SU123-18

         SU123-18             

Sentencia SU123/18    

COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por   activa en los casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por   medio de acción de tutela    

ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION   DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Único mecanismo judicial eficaz para garantizar   que los pueblos indígenas sean consultados     

La Sala considera que los medios de control de nulidad simple,   así como de nulidad y restablecimiento del derecho, no son mecanismos judiciales   idóneos para proteger el derecho de la consulta previa del cabildo demandante,   perteneciente a la etnia Awá. El Gobernador del cabildo indígena formuló   argumentos plausibles que podrían evidenciar una omisión en el trámite de   consulta previa, procedimiento obligatorio para los proyectos de explotación de   hidrocarburos que tienen la virtualidad de causar una afectación directa a la   comunidad.    

PRINCIPIO DE   INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales    

DERECHO A LA CONSULTA   PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Naturaleza y alcance     

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES ETNICAS-Protección   constitucional e internacional    

CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del   derecho a la consulta previa     

DERECHO FUNDAMENTAL A   LA CONSULTA PREVIA-Ámbito de aplicación y contenido    

CONSULTA PREVIA-Afectación directa   para determinar su procedencia    

La jurisprudencia   constitucional, en armonía con el derecho internacional, ha definido la   afectación directa como el impacto positivo o negativo que puede tener una   medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o culturales que   constituyen la base de la cohesión social de una determinada comunidad étnica.   Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una   medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una   comunidad afro descendiente.    

CONSULTA PREVIA-Asuntos que deben ser consultados o   medidas que suponen afectación directa a la comunidad    

La Corte ha explicado   que, entre otros, existe afectación directa a las minorías étnicas cuando: (i)   se perturban las estructuras sociales, espirituales, culturales, en salud y   ocupacionales; (ii) existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas   dentro del territorio de la minoría étnica; (iii) se imposibilita realizar los   oficios de los que se deriva el sustento y (iv) se produce un reasentamiento de   la comunidad en otro lugar distinto a su territorio. Igualmente, según la   jurisprudencia, la consulta previa también procede (v) cuando una política, plan   o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o   tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar el Convenio 169 de la   OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen beneficios a una comunidad,   de tal manera que modifiquen su situación o posición jurídica; (viii) o por la   interferencia en los elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo   concernido.    

PROYECTOS DE   EXPLORACION Y EXPLOTACION DE RECURSOS NO RENOVABLES-Afectación directa a   la comunidad    

En el caso específico   de proyectos de exploración y explotación de recursos no renovables, que es el   asunto a resolver en el presente caso, esta Corte ha entendido que la afectación   directa incluye, el impacto en (i) el territorio de la comunidad tradicional; o   (ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como   cultural del grupo.    

CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de   afectación directa por intervención del territorio    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA Y AL   TERRITORIO COLECTIVO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS-Relación    

TERRITORIO ETNICO-Concepto    

CONSULTA PREVIA-Aplicación en caso de   afectación directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a la   estructura social, espiritual, cultural o económica de la colectividad    

CONSULTA PREVIA Y   JUSTICIA AMBIENTAL-Relación    

JUSTICIA AMBIENTAL-Reiteración de   jurisprudencia    

JUSTICIA AMBIENTAL-Concepto        

La justicia ambiental   puede ser entendida como el “tratamiento justo y la participación   significativa de todas las personas independientemente de su raza, color, origen   nacional, cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la   aplicación de las leyes, reglamentos y políticas ambientales”. La justicia ambiental   es entonces un marco analítico que ha permitido terciar ante un conflicto   ecológico distributivo, dado que intenta eliminar la discriminación que padecen   algunas comunidades en relación con el acceso de servicios ambientales y de la   exposición superlativa a los desechos de ciertas industrias. La Corte ha   considerado que la justicia ambiental, dentro del marco de la Constitución, está   compuesta por cuatro elementos interrelacionados: i) la justicia distributiva;   ii) la justicia participativa; iii) el principio de sostenibilidad; y iv) el   principio de precaución.    

CONSULTA PREVIA Y   CONSENTIMIENTO PREVIO, LIBRE E INFORMADO-Deben entenderse en el marco del principio de proporcionalidad   y razonabilidad de las medidas    

DERECHO A LA CONSULTA   PREVIA Y DERECHO AL CONSENTIMIENTO LIBRE E INFORMADO-Diferencias    

CERTIFICADOS DE   PRESENCIA DE COMUNIDADES ETNICAS EXPEDIDOS POR LA DIRECCION DE CONSULTA PREVIA   DEL MINISTERIO DEL INTERIOR-Dificultades    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Alcance de la   certificación de la presencia de comunidades indígenas proferida por el   Ministerio del Interior    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Utilización del estándar de debida   diligencia de las empresas    

El Relator Especial   para los derechos humanos y las libertades de los pueblos indígenas, ha señalado   el deber que tienen los Estados y las empresas de seguir los parámetros mínimos   de debida diligencia para la garantía de los derechos de las   comunidades indígenas, en particular, la consulta previa. Específicamente, de   acuerdo con los informes del Relator, existen dos tipos de responsabilidades:   (a) los deberes generales; y (b) la configuración del estándar mínimo de la   protección de las comunidades indígenas (estándar de debida diligencia). En todo caso, para   la definición de estos asuntos, son determinantes (i) el deber de debida diligencia en el   reconocimiento, (ii) el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y   recursos naturales, y (iii) el deber de diligencia en consultar incorporados en   el referido informe. Para la Sala Plena, al utilizar el estándar de debida diligencia de las   empresas en relación con el respeto de los derechos de los Pueblos Indígenas es   posible determinar si se vulneró el derecho a la consulta previa de una   comunidad étnicamente diferenciada para, posteriormente, valorar la posibilidad   de ordenar el remedio judicial correspondiente. Los parámetros de debida   diligencia permiten, además, adecuar las actuaciones de las autoridades públicas   y de los particulares a los principios constitucionales de buena fe (artículo 83   C.P.) y confianza legítima, pues otorgan estabilidad a los actores involucrados   en relación con los lineamientos y criterios que deben seguir para cumplir con   los mandatos de la consulta previa.    

CONSULTA PREVIA-Sentido y alcance de   la etno-reparación    

ACUERDOS Y DESACUERDOS EN MATERIA DE   CONSULTA PREVIA-Consecuencias    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA EN   PROYECTOS EXTRACTIVOS-Deber de reparar, y dar soluciones judiciales   eficaces para proteger el derecho en caso de falta de consulta    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDAD INDIGENA-Vulneración por actividades de   exploración y explotación de hidrocarburos en comunidad Awa La Cabaña que   generaron afectación directa    

Referencia: Expediente No. T- 4.926.682    

Acción de tutela presentada por Juvencio Nastacuas Pai, en representación de la   Gobernación del Cabildo Indígena AWÁ LA CABAÑA contra el Ministerio del   Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Consorcio   Colombia Energy, conformado por VETRA E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia   S.A y Southeast Investment Corporation.    

Magistrados Ponentes:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

RODRIGO UPRIMNY YEPES    

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas y los   Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo   Guerrero Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José   Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos; y por los Conjueces Jesús María   Carrillo Ballesteros y Rodrigo Uprimny Yepes, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los artículos 33 y   siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

                                            

Dentro   del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el 17 de febrero de   2015, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa (Putumayo), Sala   Única de Decisión, (primera instancia) y el 16 de abril del mismo año, por la   Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, (segunda instancia), que   resolvieron la acción de tutela instaurada por Juvencio Nastacuas Pai contra el   Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- y   el Consorcio Colombia Energy, conformado por VETRA E&P Colombia S.A.S,   Petrotesting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation.    

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del   veintiocho (28) de mayo de dos mil quince (2015)[1]. En   cumplimiento del artículo 61 del Acuerdo 02 de 2015, –Reglamento Interno de la   Corte Constitucional-, y debido a la trascendencia del problema jurídico   debatido en el asunto de la referencia, el Magistrado Alberto Rojas Ríos puso en   consideración de la Sala Plena la posibilidad de que ésta asumiera el   conocimiento del asunto.    

En sesión del 19 de agosto de 2015, la Sala Plena decidió asumir el conocimiento   del expediente de la referencia. En consecuencia, mediante Auto de 21 de agosto   de 2015, el Magistrado Sustanciador procedió a suspender los términos para   fallar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 59 del Acuerdo 02 de   2015.    

En   sesión de Sala Plena de 29 de octubre de 2018 el Magistrado Ponente Alberto   Rojas Ríos propuso ponencia múltiple con el Conjuez Rodrigo Uprimny Yepes, en   los términos de los artículos 9 y 43 del Reglamento de la Corte -Acuerdo 02 de   2015-, lo cual fue aprobado por unanimidad por la Corporación.    

I. ANTECEDENTES    

1.           Hechos    

1.1.               La comunidad indígena Awá arribó a la jurisdicción del municipio de   Puerto Asís, Departamento del Putumayo, hace más de seis (6) décadas, producto   de las dinámicas del conflicto armado y la explotación de recursos naturales. A   su vez, el colectivo Awá “La Cabaña” llegó, en la década de los setenta (1970),   al área donde se encuentra en la actualidad (a 400 metros del proyecto objeto de   demanda de tutela, del otro lado del río San Lorenzo), procedente del   Departamento de Nariño, cuando adquirió 47 hectáreas de tierra, a título de   propiedad colectiva.[2]    

1.2.               Entre los años 1988 y 1991, en las actividades del Plan Quinquenal   de Exploración, ECOPETROL S.A. declaró los campos de Quillacinga, Curiquinga y   Piñuña como productores en el Área Suroriente, localizada en el Municipio de   Puerto Asís del Departamento de Putumayo, lo cual significó la operación directa   de la empresa.    

1.3.               A través de la Resolución 0587 del 2 de julio de 1998, el   Ministerio del Medio Ambiente estableció un Plan de Manejo Ambiental, para   vigilar y seguir las pruebas extensas de producción en los campos mencionados   anteriormente, entre los que se encontraban los pozos Quillacinga 1, Piñuña-1 y   Curinguina-1, en el corregimiento de Teteyé del Municipio de Puerto Asís,   Departamento del Putumayo. ECOPETROL S.A. sería el titular de ese instrumento de   control ambiental[3]. En el citado acto administrativo, de 2 de julio de 1998, se hizo   referencia expresa a la presencia del cabildo del Alto Lorenzo, comunidad que se   encontraba fuera del área de influencia de la fase I del proyecto. A su vez, se   señaló que para la etapa II del plan, denominada “infraestructura de   transporte”, se tramitaría un estudio independiente. Con esa decisión, en   ese mismo año, se iniciaron las pruebas extensas de producción en la zona y   pozos referenciados.    

En el marco de dicho trámite, la Dirección de Asuntos Indígenas, por comunicado   No 4363 del 1º de septiembre de 1998, advirtió -en relación con el área objeto   de estudio de la mencionada Resolución 0587 de 1998- que, en las proximidades   del proyecto de explotación de hidrocarburos, se hallaba una comunidad indígena   Awá, en la vereda de “La Cabaña”. Precisó que esa colectividad debía ser objeto   de consulta previa en la FASE II del programa[4].    

La   empresa designada como operadora y responsable de la ejecución del proyecto se   denominó VETRA Exploración y Producción Colombia S.A.S. y era la encargada de   adelantar los respectivos trámites o requerimientos sobre licencias, permisos y   otros, de acuerdo con lo establecido en la Ley 99 de 1993[7].    

1.5.                 La comunidad Awá “La Cabaña”, en el año 2002, inició ante las autoridades los   trámites de reconocimiento como parcialidad indígena y por Resolución No. 156   del 22 de octubre del 2010[8], la   Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de   Justicia declaró que la comunidad Awá “La Cabaña” era una “parcialidad   indígena”[9].[10]    

1.6.                 El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por Resolución   1358 de 2005, autorizó la cesión del Plan de Manejo Ambiental -establecido a la   empresa ECOPETROL S.A. en la Resolución No.587 de 1998-, en relación con las   pruebas extensas de producción, en los campos del Área Suroriente (Quillacinga,   Curiquinga y Piñuña), de la jurisdicción del corregimiento de Teteyé, municipio   de Puerto Asís, departamento de Putumayo, a favor del Consorcio Colombia Energy.    

1.7.                 La Directora de Etnias del entonces Ministerio del Interior y de Justicia, por   oficio 0F106-12806-DET-1000 de 5 de junio de 2006, informó a la Directora de   Licencias, Trámites y Permisos Ambientales, del Ministerio de Ambiente, Vivienda   y Desarrollo Territorial, que el Defensor Delegado para Indígenas y Minorías   Étnicas documentó la movilización indígena por la problemática socio-ambiental   generada por la empresa petrolera Consorcio Colombia Energy.    

Allí se refirió que, en las Resoluciones 3796 de 18 de julio de 1997 y 587 de 2   de julio de 1998, se dejó constancia sobre la necesidad de adelantar la reseñada   consulta con la comunidad Awá La Cabaña, fundada en que “siempre que se van a   realizar proyectos, obras o actividades y que se superpongan con territorios de   comunidades indígenas para el aprovechamiento y explotación de recursos   naturales, que allí existen, lo cual se relaciona en este asunto, ya que los   trabajos de prueba extensa se hace sobre unos pozos inactivos que se habían   perforado durante los años 1988 a 1991 y en esa área se identificó la presencia   de una comunidad indígena”. Así mismo destacó que, conforme los antecedentes   del proyecto era necesario adelantar la consulta previa en la Fase II del   Proyecto.[11]    

1.8.               El 27 de junio de 2008, el Consorcio Colombia Energy presentó   solicitud formal de Licencia Ambiental Global[12], para la realización del proyecto denominado “producción y   Explotación de Hidrocarburos en las Áreas de Interés Quinde, Cohembí y   Quillacinga”. Entre los documentos que se allegaron con la petición, la   compañía anexó una certificación del INCODER en la que se lee que “el   proyecto no se cruza ni traslapa con tierras de Resguardos Indígenas ni con   tierras de comunidades negras”.[13]    

1.9.               El entonces Ministerio del Interior y de Justicia -Dirección de   Asuntos Indígenas mediante oficio OF- 4120-E1-136779, de 1° de diciembre de 2008[14], indicó que, de conformidad con la visita realizada por un   profesional de esa entidad en agosto de 2006, en el área de influencia directa   del proyecto, no había presencia de grupos étnicos, y que no se registraban   comunidades indígenas o negras. En todo caso, ese ministerio dejó constancia   sobre la presencia de dos comunidades indígenas (Resguardo de Alto Lorenzo y   Cabildo Awá La Cabaña), en la zona de influencia indirecta-A II del programa.  Así mismo, se refirió en dicho documento que “aunque el proyecto no va a   intervenir sobre esas áreas, ni va a interactuar con esas comunidades, el   consorcio deberá evitar actividades que los puedan afectar, e implementar   acciones de sensibilización y concientización a sus contratistas, sobre la   presencia de estos, buscando con ello no afectar a las áreas de su hábitat   tradicional y respetar su cultura.”[15]    

1.10.           En el Auto 004 de 26 de enero de 2009, la Corte Constitucional   declaró que, entre otros, el pueblo Awá está en riesgo de ser exterminado   cultural y físicamente por el conflicto armado interno, y ha sido víctima de   gravísimas violaciones de sus derechos fundamentales individuales y colectivos y   del Derecho Internacional Humanitario, especialmente, al haber sufrido   desplazamiento forzado individual y colectivo de sus territorios.    

1.11.          El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó   Licencia Ambiental Global al Consorcio Colombia Energy, a través de la   Resolución No. 0937 del 2009, para perforar, explotar y operar pozos, adecuar   plataformas existentes, construir nuevas locaciones, vías de acceso y líneas de   flujo, entre otras. El proyecto estaría localizado en la jurisdicción del   Municipio de Puerto Asís, Departamento de Putumayo, área que comprende la vereda   “La Cabaña”. En dicha Resolución se estableció que dentro de la zona de manejo   ambiental, para el desarrollo de las actividades del proyecto, una de las áreas   de intervención con mayores restricciones incluía “…las comunidades indígenas   Páez La Libertad, Inga El Palmar y Awá”[16].    

1.12.           El 30 de noviembre de 2009, el Consorcio Colombia Energy solicitó   la modificación de la licencia ambiental global[17] ante la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-. Allegó   para el efecto un “Estudio de Impacto Ambiental para la Modificación   Ambiental Global, Oficio del INCODER con radicado 20092170417 del 13 de octubre   de 2009, en el cual se certifica que el área de los Bloques Quinde, Cohembí y   Quillacinga, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a   Resguardos Indígenas o con títulos colectivos pertenecientes a comunidades   afrocolombianas…”[18].    

1.13.          Paralelamente, consta que, por acto administrativo No 124053 de   febrero de 2010, el Ministerio de Minas y Energía autorizó el inicio “de   Explotación de los Campos Quinde, Quillacinga-Curiquinga-Piñuña, y Cohembí del   Contrato de Producción Incremental No 43, CPI Área Suroriente”, por lo que   en dicho año comenzaron las labores exploratorias en las zonas referenciadas.    

1.14.           En la Resolución No 1930 del 1 octubre de 2010, la Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- accedió a la modificación pedida por el   Consorcio Colombia Energy y adicionó la construcción de nuevos corredores de   acceso, seis plataformas multipozos, la perforación de otros pozos y la   ampliación de las locaciones existentes, entre otros aspectos.    

1.15.          Mediante Auto 174 de 9 de agosto de 2011, la Corte reiteró la   necesidad de tomar medidas cautelares urgentes para la protección de los   derechos fundamentales del Pueblo Indígena Awá, ubicados en los departamentos de   Nariño y Putumayo, y que habían sido ordenadas en el Auto 004 de 2009. En la   referida decisión, se recabó que la comunidad Awá era objeto de un plan de   salvaguarda étnica especial, el cual constituía una garantía fundamental para su   protección frente al latente riesgo de su extinción.    

1.16.           El 21 de marzo de 2012, el Consorcio Colombia Energy realizó otra   solicitud formal de modificación de la Licencia Ambiental Global -contenida en   la Resolución No. 0937 de 2009, y reformada a su vez por la Resolución No. 1930   de 2010-, sobre el proyecto “Desarrollo de Campos Quinde, Cohembí y   Quillacinga”.   [19]    

1.17.           En ese trámite, surtido ante la ANLA, se discutió sobre la   presencia de las comunidades indígenas en el área de modificación del proyecto.   Esto se desató porque la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior constató, una vez más, la presencia de la comunidad indígena Awá La   Cabaña en la zona de influencia directa del proyecto y así lo señaló en la   Certificación 63 de 2012[20].    

El Consorcio Colombia Energy interpuso recurso de reposición[21], en el que solicitó revocar la Certificación No. 63 de 2012, y   declarar la no presencia de grupos étnicos dentro del área de influencia del   proyecto. En la Resolución No. 633 del 19 de abril de 2012[22], la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior   revocó la reseñada Certificación 63, y señaló que la comunidad indígena Awá La   Cabaña estaba por fuera -a un kilómetro- del polígono que delimita el área del   proyecto. En su lugar, dicha Dirección, profirió la Certificación No. 387 de 9   de marzo del mismo año[23], para declarar que: “no se identifica la presencia de   comunidades indígenas en la zona de influencia directa, para el proyecto: Áreas   1A y 1B de Bloque Sur Oriente”[24].    

1.18.           El 3 de mayo de 2013, la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales –ANLA– emitió la Resolución 1225, en la que ordenó la apertura de   una investigación ambiental al Consorcio Colombia Energy, en la que se indicó   que, con antelación, se impuso medida preventiva de “suspensión inmediata de   las actividades de construcción y perforación de la locación de los pozos   Cohembí 4, 5 y 6”.[25]    

1.19.          El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible con la Resolución   No. 0551 del 30 de mayo de 2014 “por la cual se modifica la licencia   ambiental otorgada mediante resolución 937 del 22 de mayo de 2009 y se dictan   otras disposiciones”, introdujo las siguientes modificaciones a la licencia   ambiental global: i) ampliación en el área de interés de desarrollo (áreas de   los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga); ii) perforación de nuevos pozos; iii)   construcción de plataformas multipozos, vías de acceso y líneas de flujo; iv)   exploración de aguas subterráneas; y v) crecimiento de la infraestructura   existente y de las condiciones operativas, entre otros ejes temáticos.    

1.20.          Por razón del desconocimiento de los derechos fundamentales de la   comunidad que representa el Gobernador del Cabildo Indígena Awá “La Cabaña”   (Puerto Asís, Putumayo), el 5 de febrero de 2015, solicitó la protección de las   garantías constitucionales a la consulta previa, a la participación e identidad   cultural, pues los accionados iniciaron y adelantaron actividades de explotación   de hidrocarburos (en las áreas Quinde, Cohembí y Quillacinga), sin haber   concertado con el colectivo.    

2.         Solicitud de tutela      

2.1. Juvencio Nastacuas Pai, en calidad de Gobernador del Cabildo Indígena “Awá,   La Cabaña” interpuso acción de tutela contra el Ministerio del Interior, la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Consorcio Colombia   Energy (VETRA E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A y Southeast   Investment Corporation), por considerar vulnerados los derechos fundamentales a   la consulta previa, a otras formas de participación democrática, a la igualdad y   a la integridad étnica y cultural de la Nación, al no haberse realizado la   consulta previa a su comunidad indígena sobre la exploración y explotación de   hidrocarburos que se realiza en su territorio, concretamente, respecto del   bloque suroriente, conformado por tres campos, y estos a su vez, por nueve   pozos.    

2.2. En ese orden pidió tutelar “los derechos fundamentales a favor del   cabildo indígena AWÁ La Cabaña en relación con el derecho fundamental de la   Consulta Previa sobre el BLOQUE SURORIENTE”, específicamente, los   Pozos Quinde, Cohembí 1, 2 y 3, Piñuña 1, 2, 3, 4, 5, y 6, Curiquinga y   Quillacinga 1 y la “suspensión de las actividades petroleras adelantadas por   la empresa sobre los pozos antes señalados, y toda actividad inconsulta, hasta   tanto no se cumpla y culmine el proceso de consulta previa”. Indicó que,   como pueblo indígena, le asiste el respeto a la integridad cultural y al derecho   fundamental a la consulta previa, ambos afectados por las actividades de   producción y explotación de hidrocarburos, que alteran su ecosistema, su   ambiente, desconoce sus cosmovisiones y violenta de forma grave las costumbres y   tradiciones socioculturales (elementos ancestrales, espirituales y   territoriales) y alimenticias. Agregó que “el manejo ambiental ha causado   varios impactos, ruido, luz, militarización a los sitios de cacería y pesca,   pero lo más grave, a los sitios sagrados propios, de acuerdo a la cosmovisión de   la familia Awá”,  y que todo ello ha implicado “el enfrentamiento con los colonos y la   junta de acción comunal, por participación en unos cupos de trabajo, no teniendo   en cuenta que ese no es el problema, sino el respeto por el derecho fundamental   de la consulta previa y al enfoque diferencial como indígenas en vía de   extinción”.    

2.3. Sostuvo que las empresas “no han reconocido a esta comunidad y por eso   no han buscado relacionarse (…) hasta la fecha las empresas no han hecho   inversión social voluntaria al cabildo, ni la respectiva concertación de   consulta previa”. Censuró que el Ministerio de Ambiente, encargado de   autorizar las licencias ambientales, desconociera los derechos de las   comunidades indígenas y negras a la consulta previa, en contravía del artículo   76 de la Ley 99 de 1993. Resaltó la presencia continuada de la comunidad Awá   “La Cabaña” en el territorio hace décadas y que para cuando se otorgó la   ampliación de la licencia, ya habían pedido el reconocimiento legal y el   Ministerio contaba con dicha información. Advirtió que la certificación 063 de   2012, expedida a la empresa VETRA E&P Colombia S.A.S y al Consorcio Colombia   Energy, por parte del Ministerio del Interior -Dirección de Consulta Previa-   reconoció la existencia de grupos étnicos, en el área de influencia del proyecto   y que no existían razones valederas para su revocatoria a través de la   Certificación No. 633 de 2012[26].    

3.         Respuesta de las entidades accionadas    

a.     VETRA Exploración y Producción Colombia S.A.S y Southeast   Investment Corporation S.A.    

3.1. Informó que ECOPETROL dentro de las actividades del Plan Quinquenal de   Exploración en operación directa, completó tres campos como productores en el   área suroriente, en los pozos llamados Quillacinga, Curiquinga y Piñuña.   Mediante Resolución 0587 del 2 de julio de 1998, el Ministerio del Medio   Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial estableció un Plan de Manejo   Ambiental para vigilar y seguir las pruebas extensas de producción en los campos   mencionados anteriormente, siendo titular de estos ECOPETROL S.A.    

3.2. Para el año 2001, ECOPETROL adjudicó un contrato para la explotación del   Área Suroriente, al Consorcio Colombia Energy, conformado por VETRA y SOUTHEAST   INVESMENT CORPORATION. El 13 de junio de 2001 suscribieron el Contrato de   Producción Incremental No. 438 con fecha efectiva a partir del 12 de julio de   2002.    

3.3. Señaló que el Área Suroriente se encuentra ubicada dentro de la   jurisdicción del municipio de Puerto Asís, Departamento de Putumayo, concentrada   en: “tres campos de producción: Quillancinga, Cohembí y Quinde…”[27] en los   que se encuentran los pozos de explotación[28].    

3.4. Destacó que la licencia ambiental global del proyecto fue otorgada por el   Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, por Resolución 0937   de mayo de 22 de 2009. Aquella fue acompañada, como obliga su trámite, por el   certificado de grupos étnicos, expedido por el Ministerio del Interior en el año   2008, en el que se señala que no se encuentran comunidades indígenas ni negras   en la zona de producción y explotación. Finalmente, anotó que la comunidad   indígena nunca buscó comunicación directa con la empresa, salvo por el del uso   de la vía (carretera) de comunicación existente en el sector, la cual comparten.    

b.    Autoridad Nacional de Licencias Ambientales    

3.5. El 10 de febrero de 2015[29]  señaló que el desarrollo del proyecto: “de los Campos Quinde, Cohembi y   Quillacinga, localizado en jurisdicción de los corregimientos Teteyé y Puerta   Vega, en el Municipio de Puerto Asís, Departamento del Putumayo, el cual está   identificado en esta Autoridad con el Expediente LAM4174.”[30] obtuvo   licencia ambiental global en el año 2009 y se modificó en los años 2010 y 2014.   Acto seguido explicó el procedimiento que debe seguir todo proyecto de   explotación de recursos no renovables.    

3.6. En relación con los hechos de la demanda, manifestó la ANLA que verificó   las certificaciones presentadas por la empresa Consorcio Energy, cuya operadora   es VETRA E&P Colombia S.A.S., respecto de la autorización del proyecto en   comento. Que la empresa accionada allegó un estudio de Impacto Ambiental para   darle trámite a la última solicitud de modificación de la licencia ambiental,   que se otorgó por Resolución 551 de 30 de mayo de 2014[31]. Por   último, informó que el Consorcio Colombia Energy no estaba obligado a adelantar   el proceso de consulta previa pues cumplió las exigencias legales y aportó las   certificaciones según las cuales no existían comunidades étnicas en el   territorio fijado para el desarrollo del proyecto.    

c.      Respuesta de las entidades vinculadas[32]    

Corporación para el Desarrollo Sostenible   del Sur de la Amazonia -CORPOAMAZONIA-    

3.8. Bajo tal supuesto, refirió que las accionadas cumplieron con la carga que   les asistía ante las autoridades competentes, las cuales determinaron que si   bien existe presencia de la comunidad indígena en mención, esta se encuentra por   fuera del área de explotación del proyecto “Área 1A y 1B del Bloque Sur   Oriente, Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, localizado en jurisdicción del   municipio de Puerto Asís” que ejecuta la accionada y, finalmente, que   realiza el seguimiento respectivo al cumplimiento de las obligaciones   ambientales, pero que en materia sancionatoria ambiental quien tiene la facultad   para imponer sanciones de tipo administrativo es la autoridad que expidió el   permiso o licencia.    

Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior    

3.9. Explicó que la empresa accionada Vetra E&P Colombia S.A.S., operadora del   Consorcio Colombia Energy en el proyecto de modificación de la Licencia   Ambiental del Campo Suroriente en el área de interés 2, solicitó la   certificación de presencia o no de comunidades étnicas según consta en el   radicado externo EXTMI 11-62140 del 14 de julio de 2011. De acuerdo con el   informe de verificación, se expidió el Acto Administrativo No. 063 de enero de   2012, en el que se declaró que existía presencia de la comunidad en el área del   proyecto.    

3.10. Destacó que el representante legal de la empresa accionada recurrió[33] la   certificación No. 63, y solicitó revocar los ordinales primero y quinto. La   Dirección por Resolución No.633 de 19 de abril de 2012, repuso la decisión   fundada en que: “Desde el año 1998 la empresa en cuestión ha venido   desarrollando actividades petroleras, paro [sic] lo cual ha mediado la   solicitud de presencia o no de comunidades étnicas, certificaciones que han sido   emitidas por este Despacho de manera negativa, es decir que no se registra   presencia de grupos étnicos.«(…) el reconocimiento jurídico de la   Comunidad Awá La Cabaña no se controvierte; de acuerdo al informe técnico de la   visita en terreno se destaca que se encuentra asentada por fuera del polígono   del proyecto a un kilómetro entre la comunidad y el lindero del área del   proyecto»”.    

3.11. Tras el informe técnico de la visita que adelantó la Dirección de Consulta   Previa, emitió el Acto Administrativo No. 387, en el que modificó la   certificación 063 y negó la presencia de grupos étnicos en el área   correspondiente al proyecto de desarrollo “Áreas 1 A Y 1B del Bloque Sur   Oriente, Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga” (folios 535). Al estimar que   no existe indicio alguno sobre afectación a la comunidad accionante, pidió   declarar la carencia actual de objeto de la acción de tutela    

Instituto Colombiano de Desarrollo Rural   –INCODER-    

3.12. Pidió declarar improcedente la acción de tutela por incumplirse el   requisito de subsidiariedad, dado que el accionante no cuestionó la licencia   ambiental que autorizó la explotación de hidrocarburos en terrenos de la   comunidad indígena Awá La Cabaña. Tampoco se demostró un perjuicio irremediable,   o alguna actuación u omisión del INCODER que implicara una transgresión de los   derechos fundamentales de la comunidad indígena demandante. Solicitó su   desvinculación al carecer de legitimación por pasiva, puesto que, dentro de los   hechos de la demanda, el accionante no reprocha alguna actuación de la entidad.    

ECOPETROL S.A.    

3.13. Indicó que la comunidad accionante estuvo presente en la audiencia pública   realizada en el 2014, que se adelantó en el trámite que tendría la finalidad de   modificar la licencia ambiental, sin presentar objeción alguna. Lo anterior, se   puede corroborar en el acta de la audiencia que posee la ANLA. Reiteró que el   Ministerio del Interior certificó que no existían comunidades étnicas de   especial protección en el área del proyecto del Bloque Suroriente, por ende, no   existió violación alguna a los derechos fundamentales del accionante.    

Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

3.14. Al contestar señaló que no se vulneró el derecho fundamental a la consulta   previa de la comunidad indígena Awá La Cabaña con la expedición de la licencia   número 0937 del 22 de mayo de 2009, ni con las posteriores modificaciones   contenidas en las licencias número 1930 de 1º de octubre de 2010 y 0551 del 30   de mayo de 2014. Estimó que la acción de tutela es improcedente debido a que el   accionante puede “demandar los actos administrativos por la vía ordinaria y   no por tutela, dado su carácter subsidiario y residual, toda vez que no hay   vulneración de derechos fundamentales, ya que existen permisos concedidos por la   Autoridad Administrativa.”    

4. Decisiones   Judiciales Objeto De Revisión    

a)    Sentencia de Primera Instancia    

4.1. La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, Putumayo, en   proveído de 17 de febrero de 2015, negó la tutela de los derechos invocados por   el accionante a la consulta previa, a otras formas de participación democrática,   a la igualdad y a la integridad étnica y cultural de la Nación.    

4.2. Consideró que la comunidad Awá “La Cabaña” no probó que la ejecución   del proyecto[35] se   hiciera dentro de su territorio y halló demostrado que se encuentra a un   kilómetro de distancia del área de injerencia del proyecto. “Dicha comunidad   indígena se encuentra ubicada por fuera del polígono del proyecto de operación   petrolera desarrollado por la Empresa Consorcio Colombia Energy” (folios 776).   Adujo que se incumplió el requisito de subsidiariedad, dado que no se acreditó   el agotamiento todas las acciones ante las autoridades competentes, tendientes a   que se hiciera una verificación real sobre la situación de la comunidad   indígena.    

4.3. Para el Tribunal, además, la empresa petrolera adelanta actividades desde   el año 1998, antes de que el asentamiento del grupo étnico fuera reconocido, lo   que ocurrió hasta el año 2010. Además, analizó las licencias ambientales y   señaló que se concedieron con el cumplimiento de los requisitos legales, entre   otros, con el concepto sobre la ausencia de comunidad étnicas diversas en la   zona del proyecto. En ese contexto, adujo la imposibilidad de desconocer   las decisiones de la autoridad encargada de verificar la existencia de   comunidades en la zona.    

4.4. En todo caso, en el numeral segundo de la parte resolutiva, la Sala Única   de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa exhortó a las   entidades accionadas para que, de forma coordinada, realicen las gestiones   necesarias para ejercer facultades de control y vigilancia para el caso, con el   objetivo de verificar el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental del área del   proyecto indicado, en los términos que pretenden los actores para obtener su   derecho al medio ambiente sano.    

b)    Impugnación    

4.5. La decisión proferida por el Tribunal Superior de Mocoa fue impugnada por   el accionante al considerar que careció de congruencia, toda vez que esta no se   ajustó a los hechos y antecedentes que motivaron la acción de tutela. Alegó que   había existido error de hecho y de derecho en lo concerniente al examen de la   petición realizada en la tutela. Aseveró que el fallador omitió cumplir el   mandato de garantizar el pleno goce de sus derechos, además, no examinó lo   argumentado en la tutela sobre la conducta omisiva por parte de los accionados.    

4.6. Expresó que el juez constitucional no advirtió que la presencia de grupos   indígenas en el Bloque Suroriente estaba demostrada, pues su cabildo se   encuentra ubicado a menos de 300 metros de la escuela de la vereda la cabaña,   localizada en el área de influencia del proyecto.[36] Para   el accionante es incomprensible que la caseta de la vereda sí sea reconocida   dentro del área de influencia directa del proyecto, mientras que a su comunidad   indígena no, y que esto repercute en la negativa de sus derechos. Por último,   resaltó que su interés es la inclusión de su grupo étnico en el Plan de Manejo   Ambiental.    

c)     Sentencia de segunda instancia    

4.7. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del   16 de abril de 2015, confirmó en su totalidad la providencia dictada por el   Tribunal. Sobre el derecho a la consulta previa de la comunidad indígena   Awá “La Cabaña”, no encontró vulneración, pues se demostró mediante acto   administrativo No. 633 de 2012, proferido por la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior, que desde el año 1998 se vienen desarrollando   actividades petroleras y certificando de manera negativa la presencia de la   comunidad étnica en el proyecto.    

4.8. Observó que el informe técnico de la visita, que sirvió de fundamento para   expedir el anterior acto administrativo, si bien no controvirtió el   reconocimiento jurídico de la comunidad indígena Awá sí indicó “como   conclusión que la misma se encuentra asentada por fuera del polígono del   proyecto a un kilómetro entre la comunidad y el lindero del área del proyecto”  (folios 72). Adicionalmente, estimó que, según el INCODER, en los campos   petroleros de Quinde, Quillacinga y Cohembí no se traslapa ningún resguardo o   título colectivo de comunidades afrocolombianas indígenas.    

4.9. En punto a la afirmación de que el asentamiento Awá se encuentra ubicado a   menos de 300 metros de la escuela la vereda La Cabaña, y por ello dentro del   área de injerencia, dijo que no se aportó prueba alguna y mucho menos de los   perjuicios derivados de las acciones petroleras realizadas por la empresa   accionada. Por tanto, “lo que se advierte es la inconformidad de la parte   actora con lo resuelto por la autoridad legalmente facultada, respecto de la   certificación de su presencia en el área y consecuente obligación de consulta   previa”. Culminó con que los actos administrativos expedidos se encuentran   revestidos de una presunción de acierto y legalidad y que por tanto no pueden   ser desconocidos por el juez constitucional.    

5. Trámites posteriores en sede revisión   y anexos complementarios a la presente sentencia    

5.1. En sede de revisión, la Corte realizó diversos trámites y ordenó distintas   pruebas pero para mayor simplicidad remitió su reseña a uno de los anexos de   esta sentencia. Por consiguiente, además de los antecedentes expuestos, esta   providencia está integrada por los siguientes anexos complementarios: la reseña   de la trazabilidad del proyecto, las pruebas recaudadas en sede de instancia y   el trámite y actuaciones adelantadas en sede de revisión ante la Corte   Constitucional. Los anexos incorporados pueden ser consultados para mayor   claridad, en la parte final de este documento.    

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.1. Es competente la Sala Plena de la Corte Constitucional para revisar las   decisiones proferidas dentro de la acción de tutela de la referencia, de   conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9° de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

2.     Presentación del caso y   metodología de la decisión    

2.1. Juvencio Nastacuas Pai, en su calidad de Gobernador del   Cabildo Indígena “AWÁ LA CABAÑA”, promueve acción de tutela con la finalidad que   se le protejan los derechos fundamentales a la consulta previa, a otras formas   de participación democrática, a la igualdad y a la integridad étnica y cultural   de la Nación, dado que se inició y amplió un proyecto de exploración y   explotación de hidrocarburos sin haber concertado con su comunidad. Señala que   la actividad de producción y explotación de hidrocarburos adelantada en las   áreas de interés Quinde, Cohembí y Quillasinga debió consultarse con la   comunidad indígena Awá La Cabaña, dada la afectación directa que genera   en el modo de vivir de dicha parcialidad, ubicada en inmediaciones del   mencionado proyecto.    

La Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa negó el amparo de los   derechos fundamentales invocados al estimar que el pueblo indígena accionante se   encuentra fuera del perímetro del proyecto de desarrollo y no demostró alguna   afectación que tornara procedente la consulta previa. En adición, indicó que el   proyecto de desarrollo se viene ejecutando con anterioridad al reconocimiento   legal del pueblo Awá La Cabaña. A su vez, exhortó a las entidades accionadas   para que ejercieran facultades de control y vigilancia en el caso, con el   objetivo de verificar el cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental del área del   proyecto indicado, en los términos que pretenden los actores para obtener su   derecho al medio ambiente sano.    

2.2. Impugnada la sentencia de primera instancia por parte de los   actores, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, confirmó la   decisión. Expuso que las autoridades administrativas, competentes y técnicas en   la materia, certificaron que la comunidad indígena accionante está fuera del   área de influencia del proyecto, lo que implica que no se afecta el modo de vida   de la parcialidad indígena. Señaló ese Alto Tribunal que no se probó la   injerencia o cercanía del proyecto de desarrollo con la comunidad. Concluyó que   los actos administrativos expedidos en el proceso gozan del principio de   legalidad y buena fe y no pueden ser revocados vía acción de tutela.    

2.3. Conforme con los hechos y planteamientos expuestos en los   antecedentes, la Corte debe comenzar por establecer la procedibilidad del   amparo. Para ello, esta Corporación debe determinar si la acción de tutela es   procedente para solicitar la protección del derecho a la consulta previa   derivado de la ausencia de acuerdo en un proyecto de actividades de   hidrocarburos en la vereda La Cabaña del Municipio Puerto Asís, Departamento del   Putumayo, en particular teniendo en cuenta que las licencias ambientales[37], son actos administrativos que tienen medios ordinarios de   control. En caso de que la respuesta a dicho interrogante sea afirmativa, la   Corte deberá emprender el examen de fondo del caso.    

3.     La procedibilidad de la acción de tutela    

3.1. La Sala entrará a evaluar la procedibilidad de la acción de   tutela, al verificar los siguientes elementos: i) legitimidad de las partes, en   especial la dimensión activa del caso de la referencia; ii) la subsidiariedad de   la demanda de tutela; y iii) la inmediatez de la misma.     

3.2. La Corte ha precisado que “la legitimación en la causa por activa en los   procesos de acción de tutela se predica siempre de los titulares de los derechos   fundamentales amenazados o vulnerados”[38]. Con   base en los artículos 7 y 70 de la Constitución, la Corte ha reconocido que las   comunidades indígenas son titulares de derechos fundamentales, entre ellos la   consulta previa[39].   Además, ha indicado que las autoridades ancestrales, de manera directa o por   medio de apoderado, tienen la legitimidad para interponer las acciones de tutela   con el fin de garantizar la protección de sus derechos[40]. El   artículo 10 del Decreto 2581 de 1991 establece la posibilidad de que la demanda   de amparo de derechos sea incoada “a través de representante”[41].    

3.3. En el caso concreto, la Sala Plena observa satisfecho el requisito de   legitimidad por activa, debido a que la comunidad Awá La Cabaña es titular de   derechos colectivos. Además, mediante la Resolución 156 de 2010, la Dirección de   Asuntos Indígenas de Minorías y Rom reconoció a la colectividad “La Cabaña” del   Municipio de Puerto Asís, Departamento del Putumayo, como Parcialidad Indígena.   Ese grupo es titular del derecho a la consulta previa, que se denuncia como   conculcado, pues se ejecutó una exploración y explotación de hidrocarburos que   supuestamente afecta a la comunidad, sin haber acordado con ésta. De similar   forma, se advierte que el señor Nastacuas Pai está acreditado como autoridad   ancestral del grupo y tiene la facultad de representar sus intereses. Se remitió   al proceso la Resolución No 12 de 2015, proferida por la Alcaldía Municipal de   Puerto Asís. En ese acto administrativo se reconoció al ciudadano mencionado   como Gobernador del grupo étnico demandante.    

3.4. El sujeto pasivo es a quien se adjudica la vulneración de los derechos   fundamentales. En el caso sub judice, la legitimidad en la causa por   pasiva se encuentra cumplida, de conformidad con las razones que se enuncian a   continuación: La colectividad accionante cuestionó al Ministerio del Interior   por haber certificado su inexistencia en la zona del proyecto. Esa autoridad es   la encargada “de expedir certificaciones desde el punto de vista   cartográfico, geográfico o espacial, acerca de la presencia de grupos étnicos en   áreas donde se pretenda desarrollar proyectos, obras o actividades que tengan   influencia directa sobre estos grupos”, según establece el artículo 16.5 del   Decreto 2893 de 2011. Por ende, puede atribuírsele de manera directa la   vulneración de sus derechos fundamentales.    

Así mismo, la Agencia Nacional de Licencias Ambientales puede ser objeto de   demanda, porque expidió todas resoluciones que han autorizado la explotación de   hidrocarburos en las áreas de Quinde, Cohembí y Quillacinga en el Departamento   del Putumayo. El grupo peticionario censuró la emisión de las licencias   ambientales, dado que permitieron una actividad que menoscaba a la comunidad,   sin que se hubiese acordado previamente. El Consorcio Colombia Energy, integrado   por las empresas VETRA E&P Colombia S.A.S, Petrotesting Colombia S.A y Southeast   Investment Corporation, cumple con la legitimidad por pasiva, en la medida en   que es el operador de la actividad extractiva cuestionada.    

3.5. Como regla general, el Decreto 2591 de 1991 y la Corte Constitucional han   indicado que la acción de tutela es procedente, siempre que el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial. Lo anterior, en razón de que el   amparo no puede desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en   el ordenamiento jurídico[42].    La citada norma tiene dos excepciones, que comparten como supuesto fáctico la   existencia del medio judicial ordinario, a saber[43]: i)   instaurar la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración   de un perjuicio irremediable; y ii) promover el amparo como mecanismo principal,   situación que ocurre en el evento en que las acciones ordinarias carecen de   idoneidad o de eficacia para defender los derechos fundamentales del accionante[44].    

3.6. Esta Corporación ha precisado que las acciones contenciosas carecen de   idoneidad para salvaguardar el derecho a la consulta previa, en el evento en que   las autoridades avalan actuaciones ausentes de consulta previa y que afectan a   esas colectividades[45]. Esa   conclusión no varió con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011[46].    

De acuerdo con el precedente vigente[47], esas   herramientas procesales no ofrecen una respuesta clara, omnicomprensiva y   definitiva a la vulneración de derechos de las comunidades que tienen una   especial protección constitucional y vulnerabilidad, ni siquiera, ante la   posible imposición de medidas provisionales, pues si la suspensión provisional   del acto queda en firme de manera expedita, continuará la impotencia de esa   institución para salvaguardar integralmente los derechos de las comunidades   indígenas o tribales. La protección que ofrecen las acciones contenciosas del   derecho a la consulta previa es insuficiente, porque “estudiar la legalidad   de un acto administrativo no implica que se adopten modos de resarcimiento que   serían propios del juez de amparo de derecho, rol que obedece a su función   protectora de los derechos fundamentales”[48].    

3.7. En el caso concreto, la Sala considera que los medios de control de nulidad   simple, así como de nulidad y restablecimiento del derecho, no son mecanismos   judiciales idóneos para proteger el derecho de la consulta previa del cabildo   demandante, perteneciente a la etnia Awá. El Gobernador del cabildo indígena   formuló argumentos plausibles que podrían evidenciar una omisión en el trámite   de consulta previa, procedimiento obligatorio para los proyectos de explotación   de hidrocarburos que tienen la virtualidad de causar una afectación directa a la   comunidad.    

3.8. La flexibilización de la procedibilidad de la medida cautelar de suspensión   provisional sobre las licencias ambientales que autorizaron la explotación de   los hidrocarburos, no descarta el hecho de que la eliminación momentánea de los   efectos de las licencias ambientales jamás restaurará la ausencia de diálogo, ni   reemplazará la participación que pueden tener los grupos demandantes con la   consulta previa. Tampoco tienen estas acciones la potencialidad de reparar   adecuadamente los posibles daños culturales que pudieron sufrir y los perjuicios   a la cotidianidad de la vida de la colectividad. La acción de tutela es entonces   el medio de control preferente para salvaguardar la supervivencia de los sujetos   étnicos diferenciados.    

3.9. El principio de inmediatez exige que la acción de tutela sea promovida   dentro del plazo razonable al hecho que generó la presunta vulneración de los   derechos fundamentales de las personas[49]. De   acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de inmediatez surge   de la naturaleza de la acción de tutela, pues la finalidad última del amparo es   proteger de forma inmediata los derechos constitucionales.    

3.10. La Sala Plena estima que la demanda de amparo de derechos cumple el   requisito de inmediatez, debido a que se formuló dentro de un tiempo razonable a   los hechos acusados de vulnerar las prerrogativas fundamentales, es decir, 5   meses después de la expedición de la Resolución 1017 del 5 de septiembre de   2014, acto administrativo que resolvió el recurso de reposición interpuesto   contra la Resolución de 0551 de mayo de 2014, la cual autorizó la modificación   de la licencia ambiental global del proyecto “Desarrollo de los Campo Quinde,   Cohembí y Quillacinga”. La decisión inconsulta quedó ejecutoriada con la   respuesta del recurso de reposición. La razonabilidad del plazo se presenta   teniendo en cuenta las condiciones de vulnerabilidad de los actores, la   especialidad de la materia analizada, la vacancia judicial en los meses de   diciembre del año 2014 y enero de 2015, así como la ausencia de obligación de   notificar esos actos administrativos a la comunidad Awá La Cabaña.     

3.11. Además, se considera que la presunta perturbación de los derechos de la   comunidad es actual. Según el representante de la colectividad hay deterioro   creciente en el ambiente y en sus prácticas culturales, producto de la   explotación de hidrocarburos. El pueblo Awá La Cabaña continúa en la zona   circundante a la zona de actividades. También, el representante de la   colectividad indicó que había formulado diversas peticiones con la finalidad de   obtener la protección.    

3.12. En relación con la censura de las Resoluciones No.0937 de 2009, 1930 de   2010 y el inicio de actividades en el año 2010, la Corte precisa que se observa   el requisito analizado, toda vez que podría continuar el desconocimiento del   derecho a la consulta previa y éste puede ser restablecido, por lo cual la   acción cumplió con el requisito de inmediatez pues fue presentada dentro del   plazo razonable a la eventual vulneración del derecho a la consulta previa.    

3.13. La Sala advierte que la presente acción de tutela también es procedente   para analizar la eventual vulneración del derecho fundamental al ambiente sano,   en atención a que la comunidad indígena Awá “La Cabaña” aseveró que las   fuentes de afectación directa es la de los impactos negativos ambientales que ha   causado la explotación de hidrocarburos en el ecosistema que habita, y por ello   deberá estudiarse para definirse íntegramente el debate constitucional. Por   consiguiente, aunque en general la acción popular es la procedente para amparar   el derecho al medio ambiente, por tratarse de un derecho colectivo, en este caso   la acción de tutela es procedente también para estudiar la eventual vulneración   al derecho al ambiente sano junto con la violación al derecho fundamental a la   consulta previa de la comunidad peticionaria.    

4.        Los asuntos materiales bajo revisión    

4.1. Una vez resuelta la procedibilidad de la presente acción de tutela, entra   la Corte a analizar el problema material planteado, para lo cual deberá resolver   si debía o no haberse realizado la consulta previa con la comunidad Awá La   Cabaña, por la exploración y explotación de hidrocarburos que ha realizado el   Consorcio Colombia Energy con el proyecto denominado “desarrollo de los   Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”.    

Adicionalmente, la Sala Plena deberá resolver si la certificación emitida por la   Dirección Nacional de Consulta Previa del Ministerio del Interior en el asunto   debatido, en la que se indica que en el área de influencia directa del proyecto   no existe presencia de comunidades étnicas, eximía del deber de adelantar la   consulta previa. En caso de que la Corte encuentre que existió vulneración del   derecho a la consulta previa del pueblo indígena accionante, deberá analizar   cuál es el remedio judicial apropiado frente a esta situación, en particular   teniendo en cuenta que el proyecto ya está iniciado, para lo cual deberá esta   Corporación en particular determinar si procede o no suspender la explotación de   estos hidrocarburos. Los cuestionamientos enunciados implican analizar si los   impactos ambientales configuraron, además, una vulneración al derecho al   ambiente sano de la comunidad Awá “La Cabaña”.    

4.2. Para resolver los anteriores interrogantes, deberá la Corte analizar la   procedencia y características de la consulta previa a los pueblos indígenas   frente a proyectos de exploración y explotación de hidrocarburos, y los remedios   judiciales en caso de violación de este derecho fundamental. Ahora bien, al   tratarse de una Sentencia de Unificación en relación con el derecho fundamental   a la consulta previa, la Corte considera necesario realizar una presentación   sistemática y, en caso necesario, una clarificación y complementación de sus   criterios jurisprudenciales relativos a la consulta previa a los pueblos   indígenas y a las comunidades afro descendientes.    

Antes de analizar el caso concreto, procede entonces la Corte a precisar y   sistematizar sus criterios jurisprudenciales sobre los siguientes temas: (i) la   naturaleza y fundamento normativo del derecho fundamental a la consulta previa;   (ii) los principios que orientan la forma de realización de las consultas; (iii)   la procedencia de la consulta previa y el concepto de afectación directa, y en   especial las (iv) afectaciones referidas a la intervención en  los   territorios indígenas o por (v) impactos directos en la salud, el ambiente y la   estructura social, espiritual y económica de los grupos étnicos; esto llevará a   la Corte a (vi) mostrar la relación entre consulta previa y justicia ambiental.    

Los análisis precedentes permitirán a la Corte (vii) recordar sus criterios   sobre la relación entre la intensidad de la afectación, el principio de   proporcionalidad y la relación entre la consulta previa y los casos de necesidad   de consentimiento libre e informado del grupo étnico. La Corte también   desarrollará (viii) sus criterios sobre la debida diligencia y las   responsabilidades diferenciadas del Estado y de los particulares en materia de   consulta previa, lo cual le permitirá también (ix) precisar su jurisprudencia en   relación con el valor de la certificación expedida por el Ministerio del   Interior sobre presencia de pueblos indígenas. La Corte (x) analizará la   operatividad de la consulta previa en el tiempo para, finalmente, (xi)   sistematizar los criterios para determinar cuál es el remedio judicial apropiado   en caso de violación de ese derecho fundamental. Con base en el anterior marco   normativo y jurisprudencial, la Corte precederá entonces a resolver el caso   concreto.    

5.      Naturaleza y   fundamento normativo del Derecho Fundamental a la Consulta Previa    

5.1. El derecho fundamental a la consulta previa se funda en la defensa de los   pueblos indígenas y tribales y en la eliminación de las exclusiones históricas   que han padecido. Establece un modelo de gobernanza, en el que la participación   es un presupuesto indispensable para garantizar los demás derechos e intereses   de las comunidades, como ocurre con la integridad cultural, la libre   determinación, el territorio y el uso de los recursos naturales etc., por lo   cual tiene un carácter irrenunciable e implica obligaciones tanto al Estado como   a los particulares. Este derecho implica que las comunidades indígenas y   tribales deban ser consultadas sobre cualquier decisión que las afecte   directamente, de manera que puedan manifestar su opinión sobre la forma y las   razones en las que se cimienta o en las que se fundó una determinada medida,   pues esta incide o incidirá claramente en sus vidas.    

5.2. La consulta previa se desprende de que Colombia se constituye como una   república democrática, participativa y pluralista (C.P. art. 1), que reconoce y   protege la diversidad étnica y cultural como un valor constitucional (C.P. arts.   7 y 70) y que las comunidades étnicas gozan de plenos derechos constitucionales   fundamentales. Además la Constitución reconoce la autodeterminación de los   pueblos indígenas en sus territorios (CP art. 330), por lo cual Colombia es un   Estado multicultural y multiétnico, y la consulta previa es un instrumento y un   derecho fundamental para amparar esos principios constitucionales. Por eso esta   Corte ha establecido que “la participación de las comunidades indígenas en   las decisiones que puedan afectarlas en relación con la explotación de los   recursos naturales ofrece como particularidad (…) que la referida   participación, a través del mecanismo de la consulta, adquiere la connotación de   derecho fundamental, pues se erige en un instrumento que es básico para   preservar la integridad étnica, social, económica y cultural de las comunidades   de indígenas y para asegurar, por ende, su subsistencia como grupo social.”[50]   (Subraya fuera del texto).    

5.3. En particular, la exploración y explotación de los recursos naturales en el   subsuelo, en sintonía con las normas que protegen la diversidad cultural   y el medio ambiente en la Constitución, deben ser compatibles con el nivel de   protección que el Estado y la comunidad internacional exigen para preservar la   integridad de las comunidades nativas y su existencia digna así como la   diversidad étnica y cultural de Colombia, que deben ser armonizados con el   desarrollo económico del país, la protección de las riquezas naturales y la   multiculturalidad del Estado-Nación. Por consiguiente, no es posible desconocer   esos valores constitucionales con una simple alusión al contenido abstracto de   interés general.    

5.4. Además, el derecho a la consulta previa se incorpora vía bloque de   constitucionalidad[51], a   través de varios instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos,   dentro de los cuales se destacan el Convenio 169 de la Organización   Internacional del Trabajo[52] –en   adelante Convenio 169 OIT–, el Pacto Internacional sobre los Derechos, Civiles y   Políticos –en adelante PIDCP–, el Pacto Internacional de Derechos Económicos   Sociales y Culturales –en adelante PIDESC-, y la Convención Americana sobre los   Derechos Humanos –en adelante CADH–. Dichos instrumentos son vinculantes para la   definición de las controversias y además marco de acción para garantizar la   consulta de los Estados con los pueblos indígenas, como un principio de derecho   internacional público. Adicionalmente, la Declaración de las Naciones Unidas   sobre los derechos de los Pueblos Indígenas aprobada por la Resolución 61/295 y   la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial   junto con la Recomendación General Nº 23 de 1997 relativa a los derechos de los   pueblos indígenas, permiten darle alcance al contenido del derecho fundamental a   la consulta previa.    

5.5. El Convenio 169 OIT prescribe que los principios de participación y   consulta son fundamentales. En su artículo 6º, se establece el deber general del   Estado de consultar a los pueblos indígenas y tribales que sean susceptibles de   verse afectados directamente por la expedición de medidas administrativas o   legislativas. Dispone que la consulta previa debe adelantarse con herramientas y   procedimientos pertinentes y adecuados para llegar a un acuerdo con las   autoridades representativas de la comunidad y el artículo 7.3 prevé que los   Estados posibiliten la realización de estudios en cooperación con los pueblos   interesados para evaluar la incidencia social, espiritual, cultural y sobre el   medio ambiente, que puedan recaer ante las actividades que se desarrollen.    

5.6. Por su parte, el PIDCP y el PIDESC tienen un artículo común que se refiere   al derecho a la libre autodeterminación de los pueblos, que implica que estos   determinan su desarrollo económico, social y cultural, y pueden disponer   libremente de sus riquezas y recursos naturales. Este derecho ha sido   interpretado en forma pacífica por la jurisprudencia internacional, en especial   gracias a la labor del Comité de Derechos Humanos y del Comité de Derechos   Económicos Sociales y Culturales, que son los intérpretes autorizados de estos   tratados, como normas aplicables a los pueblos indígenas, sin que esto implique   la posibilidad de independencia política de estos pueblos frente a los Estados   de los cuales hacen parte (autodeterminación externa) pero si un derecho a tomar   decisiones relativas a su desarrollo económico, social y cultural y a disponer   de sus riquezas y recursos naturales en sus territorios, conforme a sus usos y   costumbres, dentro de los límites constitucionales  y el respeto a la   integridad territorial de los Estados (autodeterminación interna). Esto apareja,   entre otros, el deber de los Estados de demarcar y proteger adecuadamente los   territorios de estos pueblos y consultarlos en relación con las medidas que los   impactan directamente.    

5.7. En la CADH no hay un artículo expreso de la consulta previa. Sin embargo,   con sustento en los mandatos de indivisibilidad e interdependencia de los   derechos humanos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos -en adelante Corte   IDH-, en el caso Sarayaku vs Ecuador, advirtió que la obligación de los Estados   de consultar a los pueblos indígenas o tribales es un principio de derecho   internacional público. La Corte IDH ha indicado que estas consultas con las   comunidades indígenas y tribales tiene una relación directa con el artículo 1.1,   que establece la obligación general de garantizar el libre pleno ejercicio de   los derechos conocidos en la Convención[53].   También ha advertido que la consulta y participación de las comunidades   garantizan los demás derechos, por ejemplo, territorio, ambiente e integridad   cultural, y esto le ha permitido ligar la consulta con el artículo 23 de la CADH[54].    

6.      Principios que   rigen la realización de las consulta    

6.2. Entre otras, en las sentencias T-129 de 2011, C-389 de 2016, SU-133 de   2017, SU- 217 de 2017, T-298 de 2017 y T-103 de 2018, esta Corte ha explicado   que el objetivo de la consulta es intentar genuinamente lograr un acuerdo con   las comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten   directamente (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.)[55]. Así   mismo se ha decantado que el principio de buena fe debe guiar la actuación de   las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo   tanto para la eficacia de la consulta y que por medio de las consultas se debe   asegurar una participación activa y efectiva[56] de   los pueblos interesados. Sobre este tópico la jurisprudencia ha explicado que el   significado de la participación activa es que no pueda admitirse como tal a la   simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas. Que esa participación sea efectiva significa que el punto de vista   de los pueblos debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades   concernidas.    

6.3. La Corte igualmente ha señalado que la consulta constituye un proceso de   diálogo intercultural entre iguales, en el entendido de que esto   significa que ni los pueblos indígenas tienen un derecho de veto que les permita   bloquear decisiones estatales, ni el Estado tiene un derecho a la imposición   sobre los pueblos indígenas para imponerles caprichosamente cualquier decisión[57] sino   que opera un intercambio de razones entre culturas que tiene igual dignidad y   valor constitucional (CP art 70). Esto no significa que, desde el punto de vista   fáctico, los pueblos indígenas o las comunidades afro descendientes tengan un   igual poder a los particulares o al Estado en este proceso de consulta pues   usualmente se encuentran en una situación de desventaja frente a ellos por la   discriminación a que han sido sometidos. Por eso el Estado tiene el deber de   tomar las medidas compensatorias necesarias para reforzar la posición de estos   pueblos en estos procesos de consulta para que efectivamente opere ese diálogo   intercultural entre iguales.      

6.4. La jurisprudencia también ha indicado que la consulta debe ser flexible[58] de   manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, sin que esto se pueda   desconocer con la simple alusión del interés general, pues debe atenderse a la   diversidad de los pueblos indígenas y de las comunidades afro descendientes.   Además, la consulta debe ser informada[59], por   lo cual no puede tratarse de un asunto de mero trámite formal sino de un   esfuerzo genuino del Estado y los particulares implicados por conocer las   perspectivas de los pueblos afectados y por efectivamente lograr un acuerdo. Es   entonces imperativo respetar la diversidad étnica y cultural[60] lo   que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas partes.    

7.      Procedencia de la   consulta previa y el concepto de “afectación directa”    

7.1. Para determinar qué debe consultarse a las comunidades étnicas la   jurisprudencia constitucional ha indicado[61], de   conformidad con el Convenio 169 de la OIT y con los desarrollos del derecho   internacional, que deben consultarse las medidas legislativas o administrativas   que tengan la susceptibilidad de impactar directamente a los pueblos étnicos. El   presupuesto clave para la activación del deber de consulta previa es entonces   que una determinada medida sea susceptible de afectar directamente a un pueblo   étnico. Por economía de lenguaje suele hablarse del concepto de “afectación   directa”[62], que si   bien es un concepto indeterminado, no significa que carezca de contenido,   pues ha sido delimitado por el Convenio 169 de la OIT, por la legislación   interna, y por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte IDH.    

7.2. La jurisprudencia constitucional, en armonía con el derecho internacional,   ha definido la afectación directa como el impacto positivo[63] o   negativo[64] que   puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas, ambientales o   culturales que constituyen la base de la cohesión social de una determinada   comunidad étnica[65].   Procede entonces la consulta previa cuando existe evidencia razonable de que una   medida es susceptible de afectar directamente a un pueblo indígena o a una   comunidad afro descendiente.    

7.3. La Corte ha explicado que, entre otros, existe afectación directa a las   minorías étnicas cuando: (i) se perturban las estructuras sociales,   espirituales, culturales, en salud y ocupacionales[66]; (ii)   existe un impacto sobre las fuentes de sustento ubicadas dentro del territorio   de la minoría étnica[67];   (iii) se imposibilita realizar los oficios de los que se deriva el sustento[68] y   (iv) se produce un reasentamiento de la comunidad en otro lugar distinto a su   territorio[69].   Igualmente, según la jurisprudencia, la consulta previa también procede (v)   cuando una política, plan o proyecto recaiga sobre cualquiera de los derechos de   los pueblos indígenas o tribales; (vi) cuando la medida se oriente a desarrollar   el Convenio 169 de la OIT; (vii) asimismo si se imponen cargas o atribuyen   beneficios a una comunidad, de tal manera que modifiquen su situación o posición   jurídica; (viii) o por la interferencia en los elementos definitorios de la   identidad o cultura del pueblo concernido.    

7.4. En particular, en relación con las leyes o las medidas de orden general, la   Corte ha señalado que la consulta previa procede si la medida general afecta con   especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicos. Así, la   sentencia C-075 de 2009 destacó que en principio  “las leyes, por su   carácter general y abstracto, no generan una afectación directa de sus   destinatarios, la cual sólo se materializa en la instancia aplicativa”, por   lo cual en general no procede la consulta previa frente a ellas pero que   esta es necesaria “cuando la ley contenga disposiciones susceptibles de dar   lugar a una afectación directa a los destinatarios, independientemente de que   tal efecto sea positivo o negativo, aspecto éste que debe ser, precisamente,   objeto de la consulta”. Esto significa que “no toda medida legislativa   que de alguna manera concierna a los pueblos indígenas y tribales está sujeta al   deber de consulta, puesto que como se ha visto, en el propio Convenio se   contempla que, cuando no hay una afectación directa, el compromiso de los   Estados remite a la promoción de oportunidades de participación que sean, al   menos equivalentes a las que están al alcance de otros sectores de la   población”.    

7.5. En el caso específico de proyectos de exploración y explotación de recursos   no renovables, que es el asunto a resolver en el presente caso, esta Corte ha   entendido que la afectación directa incluye, el impacto en (i) el territorio de   la comunidad tradicional[70]; o   (ii) en el ambiente, la salud o la estructura social, económica, así como   cultural del grupo[71].   Cuando se trata de esta última hipótesis, la afectación debe resolverse a partir   del concepto de justicia ambiental, criterio que se explicará   ulteriormente.    

7.6. La Corte también ha destacado[72] que   el concepto de afectación directa difiere del de área de influencia de un   proyecto. Este último concepto se refiere a un requisito meramente técnico que   determina los impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un   proyecto de exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación   directa, como se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se   activa la consulta previa y se identifican los impactos que se ocasionan a las   comunidades étnicas, tanto en su territorio, como en su ambiente, salud y   estructuras sociales y culturales[73], como   se explica en el cuadro a continuación:    

        

                     

Afectación directa                    

Área de influencia   

Concepto                    

Identificación de medidas que impactan           o amenazan los derechos e intereses de las comunidades indígenas desde el           punto de vista territorial, cultural, social, espiritual o económico.                    

Instrumento solicitado en las licencias           ambientales para identificar los impactos de los proyectos de exploración y           explotación en el ambiente y la sociedad. (Decreto 1076 de 2015, ARTÍCULO           2.2.2.3.1.1).   

Propósito                    

Identificar medidas que perturben a los           indígenas en sus derechos, intereses y en sus ámbitos territorial, cultural,           político, espiritual, ambiental y de salud, para celebrar Consulta Previa.           Se identifica a través de un diálogo intercultural.                    

Fijar unos criterios técnicos para           delimitar el área de los proyectos en relación con la valoración de los           impactos sociales, ambientales y económicos de los mismos.    

    

Fuente normativa    

                     

Convenio 169 OIT, PIDESC, PDCP,           UNIDRIP, Constitución Política.                    

Consagración legal y reglamentaria.    

       

7.7.   Por razón de los hechos del presente caso, procede la Corte a sistematizar con   mayor detalle los dos criterios de afectación directa en proyectos de   exploración y explotación de recursos naturales no renovables: (i) impactos   sobre los territorios de los pueblos indígenas y sobre (ii) la salud, el   ambiente y las estructuras social y cultural de estos pueblos.    

8.      La afectación   directa por intervención del territorio    

8.1. El territorio se encuentra vinculado al concepto de afectación directa y en   consecuencia a la aplicación de la consulta previa. No existe duda ni disputa   sobre la regla precisada. La dificultad de aplicación es porque la noción de   territorio étnico va más allá de un espacio físico formalmente demarcado, como   un resguardo, y se vincula a elementos culturales, ancestrales así como   espirituales (artículo 14 Convenio 169 OIT).    

8.2. Desde la Asamblea Nacional Constituyente se reconoció que el territorio y   las comunidades indígenas poseen una relación simbiótica[74],   esencial y constitutiva, que no puede ser equiparada a la que se deriva de la   titularidad del derecho de propiedad clásico. Esa dimensión cultural del   territorio se replica en el sistema regional de protección de derechos humanos.    

8.3. En múltiples decisiones, la Corte IDH advirtió que en relación con los   pueblos indígenas debe superarse el concepto físico de propiedad del derecho   civil clásico. Por ejemplo, en los casos de las comunidades Mayagna (Sumo) Awás   Tingni vs. Nicaragua[75],   Yakye Axa vs. Paraguay[76],   Sawhoyamaxa vs. Paraguay[77],   Xákmok Kásek vs. Paraguay[78],   Moiwana vs. Surinam[79],   Saramaka vs Surinam[80],   Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador[81],   Garífuna Triunfo de la Cruz y sus Miembros vs. Honduras[82] así   como Kaliña y Lokono vs Surinam[83], se   subrayó el vínculo que tiene la tierra con la cultura, la espiritualidad, la   integridad de la colectividad, la supervivencia económica y la preservación de   su ethos para las generaciones futuras. Así “el territorio tradicional   de la [sociedad indígena o tribal abarca] aldeas, zonas de caza, pesca, lugares   de entierro, fuentes de plantas medicinales y puntos relevantes en su historia[84].  También se indicó que dentro de los derechos de propiedad se comprende el uso y   goce de los recursos naturales en sus territorios[85].    

8.4. De manera que, conforme a la jurisprudencia de la Corte IDH, que la Corte   Constitucional comparte integralmente, la titularidad de ese derecho surge de la   ocupación de un espacio determinado por parte de la minoría étnica y no de la   formalización del derecho de propiedad que reconoce la administración,   verbigracia un registro[86]. La   posesión tradicional reemplaza el título que otorga el Estado[87]. La   visión cultural de posesión y ocupación de tierras no corresponde con el   concepto occidental de propiedad, pues tiene una significación colectiva y   cultural, que merece ser salvaguardada, de conformidad con el artículo 21 de la   Convención Americana[88].    

El Tribunal internacional ha indicado entonces que la relación de los pueblos   indígenas con el territorio debe analizarse en cada caso particular y   dependiendo de los siguientes criterios[89]: i)   las características de la comunidad así como de las circunstancias en que ésta   se encuentra; y ii) la posibilidad de que el grupo mantenga el vínculo con la   tierra. El nexo puede expresarse con la presencia tradicional del pueblo, los   lazos espirituales o ceremoniales, los asentamientos, los cultivos ocasionales,   el uso de recursos naturales ligados a su costumbre y las formas tradicionales   de subsistencia, por ejemplo la caza, la pesca, la relación estacional o nómada   con las tierras[90]. Ello   se acompaña con la verificación de que la comunidad tuvo la opción de realizar   sus prácticas sociales y culturales, de manera que no existían barreras de   acceso[91].     

8.5. La Corte IDH ha destacado que los derechos de propiedad comprenden el uso y   goce de los recursos naturales que se encuentran en las tierras que   tradicionalmente han poseído o en los terrenos adyacentes a los mismos. Esa   salvaguarda permite que un colectivo pueda “continuar viviendo su modo de   vida tradicional y que su identidad cultural, estructura social, sistema   económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas serán respetadas,   garantizadas y protegidas”[92].  Obviamente, como la autodeterminación de los pueblos indígenas y comunidades   afro descendientes reconocida constitucionalmente y por el derecho internacional   es un derecho a la autodeterminación interna, que es distinto al derecho a la   autodeterminación externa que opera en otras hipótesis, estos derechos de estos   pueblo sobres sus recursos naturales deben ejercerse dentro del marco de la   Constitución y el respeto a la integridad territorial del Estado (CP art 1).    

8.6.   Directamente ligado a las particularidades del presente caso, es claro que el   territorio al que se desplazan las comunidades étnicas, por razones como el   conflicto armado o por las grandes obras de infraestructura, también es   protegido, cuando estos pueblos se han reconstituido claramente en esos nuevos   espacios y desarrollan allí sus prácticas de supervivencia.[93] Esto   es evidente por cuanto estos nuevos territorios al que han sido llevados los   pueblos étnicos representan el soporte material de su diversidad cultural que el   Estado tiene el deber de proteger.    

8.7. Con tales derroteros la jurisprudencia constitucional ha reconocido dos   conceptos de territorio, a saber: i) el geográfico, que comprende el espacio   reconocido legalmente bajo la figura del resguardo[94] u   otras figuras semejantes, como la de territorios colectivos de las comunidades   afro descendientes; y ii) el territorio amplio, que incluye las zonas que   habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en   donde tradicionalmente los mencionados sectores de la sociedad han desarrollado   sus actividades sociales, económicas, espirituales o culturales[95].    

8.8. La Corte entiende que la noción de territorio amplio implica posibilidades   de situaciones complejas e incluso territorios complejos. Por eso, para   determinar el alcance de este territorio amplio y si procede la consulta previa   por efecto de la posibilidad de afectación directa por una determinada medida,   las autoridades deben tomar en consideración en el caso concreto los elementos   económicos, culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo   étnico a un determinado espacio como soporte material de su existencia y   diversidad cultural.    

Igualmente, conforme al principio de proporcionalidad, en este territorio amplio   es posible que las autoridades competentes, para determinar si existe o no   afectación directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la   intensidad y permanencia efectiva con la cual un pueblo étnico ha ocupado o no   un determinado espacio específico, el grado de exclusividad con el cual ha   ocupado esas porciones territoriales, al igual que sus particularidades   culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario, o en vía de extinción.    

Esto es así por cuanto los derechos de los pueblos indígenas sobre su territorio   amplio no tienen el mismo alcance que aquellos que poseen y ejercen en el   territorio geográfico. Por consiguiente, no toda medida que pueda tener algún   impacto en el territorio amplio de un pueblo étnico implica automáticamente que   exista una afectación directa que haga exigible la consulta previa.  Será   necesario que las autoridades en el caso concreto, y tomando en cuenta factores   como los mencionados anteriormente (grado de permanencia y ocupación exclusiva   en un territorio del pueblo respectivo, sus características propias) evalúen si   la medida implica realmente una afectación directa, entendida, como ya se   explicó (cfr. supra Fundamento 7.2.), como el impacto positivo o   negativo que puede tener una medida sobre las condiciones sociales, económicas,   ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión social de una   determinada comunidad étnica. El análisis de   estos elementos, de intensidad, permanencia o exclusividad, debe guiarse por un   enfoque étnicamente diferenciado en la valoración de la afectación directa.   Igualmente, para realizar dicho análisis y evaluación, la Corte considera que   resulta particularmente relevante lo dispuesto en el artículo 7.3 del Convenio   169 de la OIT, según el cual los “gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen   estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la   incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las   actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los   resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios   fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas”.    

8.9. Con base en esa delimitación conceptual, la jurisprudencia ha explicado que   el territorio es un criterio para determinar la afectación de una comunidad e   identificar la procedibilidad de la consulta previa[96]. En   la jurisprudencia se ha decantado que:    

(i) El   territorio de las comunidades se define con parámetros geográficos y culturales.   La demarcación es importante para que el derecho de propiedad de las comunidades   pueda tener una protección jurídica y administrativa. Sin embargo, ello no puede   soslayar que esa franja se expande con los lugares religiosos o culturales. En   efecto, estas áreas tienen protección así estén o no dentro de los terrenos   titulados.  (Sentencias T-525 de 1998,   Sentencia T-693 de 2011, T-698 de 2011, T-235 de 2011 y T-282 de 2012).    

(ii)   Los argumentos sobre la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad son   insuficientes para que el Estado o un privado se nieguen a consultar una medida   con una comunidad étnica. (Sentencias T-372 de 2012, T-693 de 2012,   T-993 de 2012, T-657 de 2013 y T-172 de 2013).    

(iii)   La propiedad colectiva se funda en la posesión ancestral, de manera que el   reconocimiento estatal no es constitutivo. Por lo tanto: la ausencia de   reconocimiento no implica la inexistencia del derecho; y la tardanza o la   imposición de trámites irrazonables para la obtención de ese reconocimiento   constituye, en sí misma, una violación al derecho. (Sentencias T-693 de 2011 y   T-698 de 2011).    

(iv)   La interferencia que padecen los grupos étnicos diferenciados en sus territorios   comprende las zonas que se encuentran tituladas, habitadas y exploradas y todas   aquellas franjas que han sido ocupadas ancestralmente y que constituyen el   ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas, religiosas y   espirituales. En esta concepción amplia de territorio adquieren importancia los   lugares sagrados que no se encuentran al interior de los resguardos, pues en   ellos la comunidad indígena puede desenvolverse libremente según su cultura y   mantener su identidad.    

8.10.   De manera que, conforme lo explicado, no es posible restringir el concepto de   territorio a reglas abstractas y formalistas, sin atender las particularidades   de cada comunidad étnica[97] pues   el principio de autodeterminación de los pueblos indígenas implica respetar su   concepción sobre el territorio o establecer las razones de su reasentamiento, y   por ello además deberá indagarse en la ley consuetudinaria de la colectividad o   derecho mayor y con la comunidad en los términos del artículo 7.3 del Convenio   169 OIT[98] sin   que, en ningún caso pueda establecerse un criterio uniforme rígido de   delimitación territorial[99].    

9.      Afectación   directa basada en perturbación al ambiente, a la salud o a la estructura social,   espiritual, cultural o económica de la colectividad    

9.1.   Como se explicó la afectación directa es determinante para establecer si procede   o no la consulta previa. Además de la perturbación al territorio, se ha   establecido que también se concreta si es existe evidencia razonable de que, con   la medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la   inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii) las   estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un colectivo[100], que   no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales.     

9.2. Sobre el primer tópico la Corte IDH[101] y el   Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales (Observación General N° 24)[102] han   afirmado que la degradación ambiental y los efectos adversos del cambio   climático afectan de manera directa el goce de los derechos humanos. En el caso   concreto de las comunidades étnicas, han manifestado que la relación entre el   ambiente y la protección de algunas garantías, como los derechos de propiedad y   de consulta previa permiten salvaguardar a las comunidades y garantizar la   continuidad del estilo de vida de esos pueblos. Adicionalmente, los grupos   indígenas se ven afectados de manera desproporcionada porque se enfrentan a   obstáculos especiales para acceder a los mecanismos de rendición de cuentas y   reparación.[103]    

9.3. Entre otras, en las Sentencias T-129 de 2011, T-693 de 2011, T-359 de 2015,   T-704 de 2016, T-730 de 2016, T-272 de 2017 y T-733 de 2017[104], esta   Corte ha considerado que ocurre afectación directa de una comunidad indígena en   el evento en que la explotación del proyecto apareja un impacto negativo   ambiental, el cual causa un reparto inequitativo de los bienes y cargas de los   nichos ecológicos. Esto por cuanto se produce un desconocimiento de los   artículos 79 y 13 Superiores, al lesionar los derechos a la salud, al goce del   ambiente sano y a la igualdad, puesto que impide el “acceso equitativo a los   bienes ambientales y un reparto igualmente equitativo de las cargas   contaminantes, al igual que un mandato de especial protección para los grupos   sociales discriminados o marginados”[105]. Esa   ruptura es la que obliga a que se produzca una retribución y compensación como   resultado de los daños originados en las actividades lícitas que se desarrollan   en ejercicio del interés general.    

9.4. Ahora bien, en cuanto al segundo tópico, relacionado con la afectación   directa por perturbaciones en la estructura social, espiritual, cultural o   económica de los pueblos indígenas o tribales, en las Sentencias T-1045A de 2010   y SU-133 de 2017 la Corte concluyó que era obligatorio proceder a la consulta   previa, comoquiera que la suscripción de una concesión minera o la autorización   de una cesión de derechos de explotación constituía una afectación directa, al   poner en riesgo la supervivencia cultural y económica de las colectividades,   dado que éstas derivaban su sustento de la minería, actividad que quedaba en   incertidumbre por los actos mencionados.    

10.      Consulta previa y justicia ambiental    

10.1. En caso de afectaciones ambientales, el derecho a la consulta previa tiene   conexiones íntimas con la justicia ambiental, como lo ha mostrado esta Corte,   pues ante la perturbación ambiental de los pueblos indígenas y tribales ha   activado la consulta previa para recomponer, a través de la participación, el   reparto desigual de las cargas y los beneficios ambientales.    

10.2. La justicia ambiental ha sido entonces utilizada por esta Corte para   resolver asuntos de distribución inequitativa de cargas ambientales entre los   diferentes grupos sociales y defender la participación de colectividades   afectadas. Esta construcción teórica ha servido para identificar afectaciones   directas a una comunidad como resultado de un proyecto productivo que trae   consecuencia o efectos a los ecosistemas.    

10.3. Según la Sentencia T-294 de 2014, la justicia ambiental puede ser   entendida como el “tratamiento justo y la participación significativa de   todas las personas independientemente de su raza, color, origen nacional,   cultura, educación o ingreso con respecto al desarrollo y la aplicación de las   leyes, reglamentos y políticas ambientales”. La justicia ambiental es   entonces un marco analítico que ha permitido terciar ante un conflicto ecológico   distributivo, dado que intenta eliminar la discriminación que padecen algunas   comunidades en relación con el acceso de servicios ambientales y de la   exposición superlativa a los desechos de ciertas industrias. La Corte ha   considerado que la justicia ambiental, dentro del marco de la Constitución[106], está   compuesta por cuatro elementos interrelacionados: i) la justicia distributiva;   ii) la justicia participativa; iii) el principio de sostenibilidad; y iv) el   principio de precaución.    

10.4. El componente de justicia distributiva[107]  respalda el reparto equitativo de las cargas y beneficios ambientales para los   habitantes de un Estado, sin que sea aceptable diferenciar algún sector de la   población en razón de su origen étnico, de su género o de su condición   socioeconómica. Una justicia participativa[108]  significa que en las decisiones ambientales se exige la intervención activa y   significativa de las personas que resultan afectadas por la ejecución de   determinada actividad. El principio de sostenibilidad, reclama que los   sistemas económicos y sociales deben ser reproducibles sin el deterioro de los   ecosistemas en que se apoyan, esto es, la viabilidad ecológica. Conforme a este   principio, las actividades humanas tienen la obligación de respetar los límites   de absorción y de regeneración del ambiente, de modo que no se comprometa su   disfrute para las generaciones futuras y para otras especies vivas no humanas[109]. En   este escenario, se construyó un “imperativo ambiental”. El principio   de precaución prescribe que los agentes ambientales deben abstenerse de   ejecutar una actividad que causa una perturbación ambiental inaceptable, siempre   y cuando exista una duda razonable de que el acto pueda causar un daño a la   naturaleza. Este principio se convierte entonces en una guía de acción humana   para comportarse ante la incertidumbre de perjuicio en un ecosistema y prevenir   ese riesgo. Además, reconoce la falibilidad de la ciencia, lo cual impone al ser   humano la obligación de ser prudente ante la incertidumbre de una eventual   lesión. El principio de precaución materializa los deberes de protección y   salvaguarda del medio ambiente.    

10.5. En las sentencias T-294 de 2014, SU-133 de 2017, SU-217 de 2017 y T-272 de   2017, la Corte consideró que el derecho a la consulta previa puede ser   entendido, entre otras cosas, como una garantía procedimental para lograr   justicia ambiental para las minorías étnicas. La razón: la justicia ambiental   permite referirse a la administración y al manejo de las acciones humanas que   impactan en el ambiente, la distribución de los costos negativos que causan los   actos productivos de las personas, y el acceso a los recursos naturales, como   sucede en los casos de exploración y extracción de recursos bióticos no   renovables, ya sea minería o hidrocarburos-.    

11.          La intensidad de la afectación, el principio de proporcionalidad y los niveles   de consulta con los grupos étnicos    

11.1. La consulta previa es constitucionalmente exigida cuando una medida puede   afectar directamente a un grupo étnico. Pero ¿qué sucede si existe afectación al   grupo étnico pero es de menor intensidad, al punto de que no pueda ser   calificada de afectación directa? O, por el contrario, ¿qué sucede en otros   eventos en donde estamos en presencia de una afectación tan intensa que puede   llegar, por ejemplo, a comprometer la existencia del pueblo indígena? Esta   pregunta es relevante frente al caso concreto pues la Corte deberá interrogarse   acerca del eventual nivel de afectación del pueblo indígena que presentó la   tutela. Ahora bien, en todos los casos, existe un cierto derecho de   participación de los pueblos indígenas cualquiera que sea la afectación, como   manifestación del derecho a la participación pero, conforme al principio de   proporcionalidad, el derecho internacional de los derechos humanos y la   jurisprudencia constitucional han entendido que los tipos de participación son   diversos.    

11.2. Las opciones son la participación de la colectividad en igualdad de   condiciones al resto de ciudadanos, el derecho a la consulta previa o la   necesidad de la obtención del consentimiento previo libre e informado (CPLI).   Esa diversificación por escalas es el resultado de una comprensión de los   derechos de las comunidades indígenas en clave del principio de   proporcionalidad. Se trata entonces de establecer límites en la aplicación de   los derechos fundamentales, entre ellos los de los grupos étnicos diversos en   materia de autodeterminación, autonomía, territorio, recursos naturales y   participación, a partir del balance adecuado entre los principios.    

11.3.   Cuando la medida no afecte directamente al pueblo étnico[110], la   participación corresponderá al estándar de intervención básico que se relaciona   con la inclusión de las comunidades en los órganos decisorios nacionales o la   mediación de sus organizaciones en cualquier escenario que les interese[111].    

Cuando   la medida sea susceptible de afectación directa al pueblo étnico, se aplican   todas las reglas de deliberación con las comunidades tradicionales, conforme al   derecho a la consulta previa y con el propósito genuino de llegar a un acuerdo.   En caso de que la consulta sea adecuadamente realizada pero no conduzca a un   acuerdo, la administración deberá implementar la medida con base en los   principios de razonabilidad y proporcionalidad[112].    

La   afectación directa intensa aplica cuando una medida amenace la subsistencia de   la comunidad tradicional, por lo cual, en principio, la ejecución de la medida   requiere el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades   tradicionales y en caso de no llegar a un acuerdo, prevalecerá la protección de   las comunidades tradicionales. Se da en estos tres casos excepcionales, conforme   a los desarrollos jurisprudenciales y del derecho internacional[113]: (i)   Traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento[114]; (ii)   el almacenamiento o depósito de materiales peligrosos o tóxicos en sus   territorios[115]:   (iii) medidas que impliquen un alto impacto social, cultural y ambiental que   pone en riesgo su subsistencia[116].    

11.4. No obstante, en algunos casos la Corte se ha abstenido de calificar el   grado de afectación, pese a que ha identificado la existencia de una   perturbación de la entidad suficiente para ordenar la consulta previa. Esa   determinación se ha sustentado en que la comunidad debe ser quién determine ese   aspecto en el marco de la consulta previa[117]. En   otras situaciones, el Tribunal ha verificado la afectación directa, pero ha   modulado el grado de afectación ante la existencia de intereses constitucionales   en tensión, verbigracia la seguridad nacional[118].    

11.5.   El siguiente cuadro señala las distinciones fundamentales entre el derecho a la   consulta previa y el derecho al consentimiento libre e informado.    

        

                     

CONSULTA PREVIA                    

CONSENTIMIENTO PREVIO LIBRE           E INFORMADO   

CONCEPTO                    

Es el derecho que tiene los pueblos indígenas de ser consultados ante           medidas (legislativa o administrativa) que los afecten de manera directa. Se           trata de un instrumento de diálogo entre las comunidades indígenas,           gobiernos, sociedad civil y agentes productivos en aspectos y decisiones que           causen afectación en este sector de la población.                    

Es derecho que tiene los pueblos indígenas a que la implementación de una           medida (legislativa o administrativa) que los afecta de manera intensa y           requiera su consentimiento previo, libre e informado.   

FINALIDAD                    

Un esfuerzo genuino por lograr un acuerdo con las comunidades indígenas           frente a las medidas que les causan una afectación directa y obtener su           consentimiento.                    

Garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural)           de las comunidades étnicas diversas   

SUJETOS QUE INTERVIENEN                    

Las autoridades ancestrales de la comunidad, y los representantes del Estado           y del agente productivo                    

Las autoridades ancestrales de la comunidad, y los representantes del Estado           y de la agente productivo   

CRITERIOS MÍNIMOS                    

Buena fe, participación activa y eficaz de la comunidad, diálogo entre           iguales y, procedimiento flexible y adecuado.                    

Buena fe, participación activa y eficaz de la comunidad, diálogo entre           iguales y, procedimiento flexible y adecuado.   

HIPÓTESIS DE ACTIVACIÓN                    

Medidas legislativas y administrativas que afecten de manera directa a una           comunidad indígena                    

Aplica ante las medidas que se enuncian a continuación: i) el traslado o           reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de asentamiento; ii)           medidas que implican un alto impacto social, cultural y ambiental alto que           pone en riesgo su subsistencia; o iii) las relacionadas con el           almacenamiento o depósito de materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras           y territorios.   

VINCULACIÓN DE LA DECISIÓN                    

En caso de que haya acuerdo, el Estado y el agente económico tiene la           obligación de materializar y cumplir lo pactado.    

Si no hay acuerdo, el Estado puede tomar e implementar la medida, siempre y           cuando su decisión: i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo,           ii) esté basada en criterios de ‘razonabilidad, proporcionalidad y           objetividad respecto del deber de reconocimiento y protección de la           diversidad étnica y cultural de la Nación; iii) tome en consideración hasta           donde sea posible las posiciones expresadas por las partes, y en especial el           pueblo étnico, durante la consulta; iv) respete los derechos sustantivos           reconocidos en el Convenio 169 OIT; y v) prevea mecanismos para atenuar los           efectos negativos de la medida.                    

El Estado en principio sólo tiene la facultad de implementar la medida si           obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de la comunidad           indígena.    

La anuencia del pueblo étnico diverso es en principio vinculante, puesto           que, sin éste, la implementación de la medida entraña una violación de los           derechos de estos colectivos. En casos excepcionales, la medida podrá ser           implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en           todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia           (física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las           correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación    

       

12.     El deber estatal de respetar y garantizar el derecho fundamental a la Consulta   Previa y el problema de los certificados de presencia de las comunidades étnicas    

12.1.   Una vez recordados los criterios jurisprudenciales sobre la naturaleza de la   consulta previa y los principios que rigen su procedencia y su forma de   realizarse, la obvia pregunta que surge es a quién corresponde respetarla y   garantizar su observancia.    

12.2.   Conforme a la Constitución y al derecho internacional de los derechos humanos,   la responsabilidad esencial corresponde al Estado, quien debe no sólo respetar   el derecho a la consulta previa, esto es, evitar que sus agentes desconozcan ese   derecho, sino también proteger y garantizar ese derecho de los pueblos indígenas   incluso frente a actuaciones de los particulares, y en especial de las empresas.   Esto significa que es deber del Estado tomar todas las medidas necesarias para   amparar ese derecho de los grupos étnicos, lo cual incluye, entre otras, una   adecuada demarcación de sus territorios y la existencia de una institucionalidad   capaz de asegurar que las consultas sean realizadas en debida forma en aquellos   casos exigidos por la Constitución.    

12.3.   La mejor forma de compatibilizar el derecho irrenunciable a la consulta previa   de los grupos étnicos con la importancia de lograr seguridad jurídica y proteger   la confianza legítima de los inversionistas que quieren desarrollar proyectos de   inversión es que exista una demarcación adecuada de los territorios étnicos y   que el Estado esté dotado de una institucionalidad robusta en este campo que   permita que una autoridad competente certifique rigurosamente que la consulta   fue debidamente realizada o no es requerida frente a un determinado proyecto.    

12.4.   En este contexto, la Corte no puede dejar de recordar los problemas prácticos   derivados de las certificaciones expedidas por la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior, que han sido constatados en numerosas sentencias de   esta Corporación, como la T-693 de 2011 o la T-298 de 2017, entre muchas otras.    

12.5.   La primera dificultad radica en la debilidad administrativa y financiera y la   precaria independencia técnica de esa dirección, que le impide muchas veces   realizar adecuadamente sus funciones, por lo cual en casos decididos por esta   Corte esa dirección ha certificado equivocadamente que no existían grupos   étnicos en territorios en donde efectivamente había presencia de esos grupos,   con lo cual no fue realizada una consulta previa que era requerida   constitucionalmente. Estas situaciones afectan los derechos de los grupos   étnicos y generan inseguridad jurídica para los inversionistas. La Corte   concluye que es necesario fortalecer la capacidad institucional del Estado en   esta materia, por lo cual exhortará en la parte resolutiva de esta sentencia al   gobierno y al congreso a que tomen las medidas institucionales para que exista   una institucionalidad  sólida e independiente en relación con la expedición   de este tipo de certificaciones, que compatibilice así el derecho a la consulta   de los grupos étnicos con la seguridad jurídica a los inversionistas    

12.6.   La segunda dificultad consiste en que dicha certificación tiene como objetivo   establecer si en el área de interés del proyecto, obra o actividad que   pretende desarrollar una empresa, se registra o no la presencia de una comunidad   étnica sobre la cual se debería garantizarse el derecho fundamental a la   consulta previa. De acuerdo con el artículo 3°[119] del   Decreto 1320 de 1998[120], le   corresponde al Ministerio del Interior –Dirección de Consulta Previa– adelantar   el procedimiento de verificación de la presencia de las comunidades indígenas y   afro-descendientes en “el área de influencia directa del proyecto,   obra o actividad”. Como se explicó en el apartado correspondiente de esta   sentencia de unificación, para determinar la procedencia de la consulta previa   no es suficiente la constatación de la presencia de comunidades étnicas en el   área de influencia de un proyecto, obra o actividad. El criterio adecuado e   indispensable para establecer la aplicación de la consulta previa es el de   afectación directa.    

Lo   anterior, porque los estudios técnicos en los que se basa el concepto de “área   de influencia” no dan cuenta de los impactos ambientales, a la salud,   culturales, sociales o espirituales que pueden ocasionarse sobre los pueblos   indígenas o tribales. “Por ello, el área de influencia directa de una medida   (especialmente, de medidas ambientales) es un criterio de gran importancia para   evaluar si existe una afectación directa, pero no es una condición definitiva,   ni el único elemento de juicio para los operadores jurídicos”[121]. En   otras palabras, el área de influencia no establece toda la afectación directa ni   la comprende, pues no tiene ese propósito. Por el contrario, el concepto de   afectación es el criterio determinante para establecer si procede la consulta   previa, por lo que es esencial para este derecho fundamental.    

12.7. Los problemas de dicha distinción han sido reconocidos por la   jurisprudencia de la Corte Constitucional desde las Sentencias T-880 de 2006[122],   T-547 de 2010[123],   T-693 de 2011[124],   T-284 de 2014[125],   T-849 de 2014[126],   T-549 de 2015[127],   T-436 de 2016[128] y   T-298 de 2017[129]. En   esos casos las Salas de Revisión concluyeron que el certificado expedido por la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, carecía de eficacia   jurídica, comoquiera que no tenía en cuenta todos los parámetros que establece   el Convenio 169 de la OIT para identificar la afectación directa que   sufren las comunidades con un proyecto. En esos casos, las decisiones   administrativas asimilaron el concepto de área de influencia del proyecto   con el de afectación directa.    

12.8.   La Corte considera que, con el fin de eliminar la inseguridad jurídica en esta   materia, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior debe   interpretar su competencia conforme a los principios constitucionales relativos   al derecho a la consulta previa de los pueblos étnicos, por lo cual  no   debe limitarse a señalar la presencia o ausencia de dichos pueblos dentro del   territorio correspondiente al área de afectación del proyecto, sino que debe   incorporar dentro de los certificados que expida un estudio particular y expreso   sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra o   actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del área   de influencia. Dicho estudio debe seguir las reglas fijadas en relación con el   concepto de afectación directa señaladas en la presente sentencia.    

12.9.   La Corte también considera que el Ministerio Público, conforme a sus    atribuciones legales y constitucionales, tiene responsabilidades en el   procedimiento de expedición de certificados de presencia y afectación de   comunidades étnicas. La Corte entiende entonces que la Defensoría del Pueblo[130] y la   Procuraduría General de la Nación[131], en   ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, en el trámite de   certificación de presencia, estarán habilitados para advertir y adelantar, con   base en las medidas de control que les corresponde, las eventuales omisiones en   el deber de identificación de la posible afectación directa de una determinada   comunidad étnica.    

12.10.   Adicionalmente, para determinar la presencia y afectación de las comunidades   étnicas, las autoridades competentes deberán, cuando sea relevante, recurrir a   las entidades territoriales, a las corporaciones regionales y a las   instituciones académicas, culturales o investigativas especializadas (p.e. el   Instituto Colombiano de Antropología e Historia –ICAHN– o el Instituto   Geográfico Agustín Codazzi –IGAC–) con el fin de obtener la información que   permita establecer con la mayor seguridad jurídica si un pueblo indígena o   afrocolombiano se encuentra o podría resultar afectado por un proyecto o   actividad dentro de un determinado territorio. Esta consulta a las entidades   territoriales y a las instituciones especializadas se justifica por cuanto ellas   poseen en muchas ocasiones la información más actualizada y precisa sobre la   presencia y características de los grupos étnicos en los territorios.    

13.                         La debida diligencia de los particulares y en especial de las empresas frente al   derecho a la consulta previa    

13.1.   Aunque la responsabilidad esencial frente a la consulta previa es del Estado,   eso no implica que los particulares, y en particular las empresas, no tengan   deberes frente a este derecho fundamental.  Esta conclusión deriva no sólo   del efecto frente a terceros que tienen los derechos fundamentales en el   ordenamiento constitucional colombiano sino también en el reconocimiento por el   derecho internacional de los derechos humanos de que las empresas tienen ciertas   obligaciones frente a los derechos humanos, que no son equivalentes a las de los   Estados pero que distan de ser menores e irrelevantes.      

13.2.   La Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos   (conocidos como los “Principios Ruggie”), que fueron avalados por el Consejo de   Derechos Humanos de Naciones Unidas[132],   confirman la máxima bien establecida del derecho internacional de que (i)  los Estados tienen el deber de proteger los derechos humanos, por   ejemplo, contra violaciones cometidas por las empresas comerciales y otras   terceras partes, mediante medidas adecuadas, actividades de reglamentación y   sometimiento a la justicia; pero que las (ii) las empresas deben   respetar  los derechos humanos, actuando con la debida diligencia para no vulnerar   los derechos humanos o contribuir a vulnerarlos; y que existe (iii) la   necesidad de que sean establecidas vías de recurso efectivas para reparar  las violaciones cuando se producen. El Principio 17 de esta Declaración,   relativo a “la debida diligencia en materia de derechos humanos”, señala   que sobre los derechos humanos, las empresas deben proceder con la debida   diligencia en materia de derechos humanos, a fin de identificar, prevenir,   mitigar y responder a las consecuencias negativas de sus actividades.[133]    

13.3.   Por su parte, el Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales, a través   de la Observación General número 24[134]  indicó que los Estados tienen ciertas obligaciones en el contexto de la   actividad empresarial. Señaló que se debe velar por que, cuando proceda, los   efectos de las actividades empresariales en los pueblos indígenas (en   particular, las consecuencias adversas reales y potenciales sobre los derechos a   la tierra, los recursos, los territorios, el patrimonio cultural, los   conocimientos tradicionales y la cultura de los pueblos indígenas) se incorporen   de manera específica en las evaluaciones del impacto en los derechos humanos.[135]    Adicionalmente, la Observación General señaló que las empresas deben seguir el   estándar de “diligencia debida” en materia de derechos humanos,   con base en el cual deberán celebrar consultas y cooperar de buena fe con los   pueblos indígenas interesados por medio de las instituciones representativas de   los pueblos indígenas a fin de obtener su consentimiento libre, previo e   informado antes de iniciar actividades. Esas consultas deben permitir la   identificación de los posibles efectos negativos de las actividades y de las   medidas a fin de mitigarlos y contrarrestarlos. También deben propiciar la   creación de mecanismos de participación en los beneficios derivados de las   actividades.    

13.4.   Igualmente, en el ámbito interamericano, la Corte IDH, en el caso Pueblos Kaliña Lokono contra Surinam, sentencia del 25 de   noviembre de 2015, tuvo en cuenta los “Principios Rectores sobre las   empresas y los derechos humanos” de Naciones Unidas para señalar los deberes   de debida diligencia de las empresas frente a los derechos humanos en general y,   en particular, frente a los derechos de los pueblos indígenas, que incluye el   derecho a la consulta previa.    

13.5.   En el mismo sentido, el Relator Especial para los derechos humanos y las   libertades de los pueblos indígenas[136], ha   señalado el deber que tienen los Estados y las empresas de seguir los parámetros   mínimos de debida diligencia para la garantía de los derechos de   las comunidades indígenas, en particular, la consulta previa. Específicamente,   de acuerdo con los informes del Relator[137],   existen dos tipos de responsabilidades: (a) los deberes generales; y (b) la   configuración del estándar mínimo de la protección de las comunidades indígenas   (estándar de debida diligencia). En todo caso, para la definición de   estos asuntos, son determinantes (i) el deber de debida diligencia en el reconocimiento, (ii)   el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales,   y (iii) el deber de diligencia en consultar incorporados en   el referido informe.    

13.6.   La Corte considera que en los casos de consulta previa, estos parámetros son   referentes razonables para valorar la actuación de las empresas en relación con   el deber de desarrollar la consulta previa. Lo anterior, teniendo en cuenta que,   como ha explicado la jurisprudencia constitucional[138], los   pronunciamientos de las instancias internacionales, encargadas de interpretar   los diferentes instrumentos del derecho internacional de los derechos humanos,   constituyen un criterio hermenéutico relevante para establecer el sentido   de las normas constitucionales sobre derechos fundamentales. La Corte, en   aplicación de la función interpretativa del bloque de constitucionalidad, de   forma reiterada ha utilizado las decisiones de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, los comités de   monitoreo de tratados de Naciones Unidas (como el PIDESC) así como las   recomendaciones de los comités de monitoreo de Naciones Unidas, las   recomendaciones generales de estos mismos órganos y los reportes emitidos en el   marco de los sistemas interamericano y Universal, entre otros, como criterio   hermenéutico relevante para establecer el alcance de la protección de los   derechos fundamentales.[139]    

13.7.   Para la Sala Plena al utilizar el estándar de debida diligencia de las empresas   en relación con el respeto de los derechos de los Pueblos Indígenas es posible   determinar si se vulneró el derecho a la consulta previa de una comunidad   étnicamente diferenciada, para, posteriormente, valorar la posibilidad de   ordenar el remedio judicial correspondiente. Para el efecto resulta necesario,   primero, verificar si el comportamiento de las empresas fue diligente para   la protección los derechos de los pueblos tradicionales, con base en los   estándares expuestos anteriormente. Una vez verificado el cumplimiento del deber   de diligencia por parte de las empresas, corresponde al juez constitucional, en   segundo  lugar, verificar, a través del principio de proporcionalidad si es procedente o   no adoptar determinada medida frente a las actividades de exploración y   explotación, teniendo en cuenta los valores constitucionales en tensión. En   otras palabras, la verificación de la debida diligencia sirve para que las   autoridades, en un eventual ejercicio de ponderación, puedan determinar cuáles   han sido ejercidos legítimamente.    

13.8.   Estos criterios de valoración (el estándar de debida diligencia y el principio   de proporcionalidad) son necesarios, además, para encausar la discrecionalidad   del juez a la hora de asignar los remedios eficaces para proteger el derecho a   la consulta previa. Asimismo, constituyen el balance adecuado para evaluar si se   está ante intereses privados o ante valores protegidos por la Constitución. Es   pues el justo medio entre la vulnerabilidad de la comunidad indígena, la función   ecológica de la propiedad, la función social de la economía, el desarrollo   sostenible y la seguridad jurídica.    

13.9.   Para la Sala Plena, al utilizar el estándar de debida diligencia de las   empresas en relación con el respeto de los derechos de los Pueblos Indígenas es   posible determinar si se vulneró el derecho a la consulta previa de una   comunidad étnicamente diferenciada para, posteriormente, valorar la posibilidad   de ordenar el remedio judicial correspondiente. Los parámetros de debida   diligencia permiten, además, adecuar las actuaciones de las autoridades públicas   y de los particulares a los principios constitucionales de buena fe (artículo 83   C.P.) y confianza legítima, pues otorgan estabilidad a los actores involucrados   en relación con los lineamientos y criterios que deben seguir para cumplir con   los mandatos de la consulta previa.    

14.                         La consulta previa en el tiempo, su operatividad y el deber de reparar con   perspectiva étnica (etnoreparaciones)    

14.1.   La consulta previa, como su nombre lo indica, debe anteceder a la medida que sea   susceptible de afectar al pueblo indígena sea tomada, y obviamente antes de que   el proyecto económico haya sido iniciado. Es por ello que la jurisprudencia   tiene establecido que es obligatorio que el Estado   defina junto con las comunidades el modo como será realizada la consulta misma,   por lo cual debe existir una preconsulta o consulta de la consulta[140].    

14.2.   Una dificultad surge cuando se evidencia la existencia de una afectación   directa sobre una comunidad y el proyecto que debía ser consultado ya se   encuentra en fase de ejecución o ya se cumplió con su implementación total.    

14.3.   Obviamente esta situación implica una violación del derecho a la consulta   previa. No obstante cuando es pretermitida el deber de consulta no desaparece   con la iniciación del proyecto pues la jurisprudencia constitucional ha   explicado que su obligatoriedad debe regir todas las etapas de la   materialización de los programas y planes, de manera que existe una obligación   de mantener abierto los canales de diálogo durante todo el seguimiento del   proyecto[141]. Bajo   tal entendido, la consulta sobre actividades que afectaron a los pueblos   indígenas y que no fueron sometidos a consulta previa opera, incluso (i)  después del inicio de la ejecución de la actividad, o (ii) pese a su   implementación total.    

14.4.   En el primer caso, es decir, cuando ya se ha iniciado la implementación   del proyecto, la obligación de consulta persiste y pese a su omisión no se   invalida, pues se trata de la vulneración de un derecho humano fundamental cuya   afectación es continua en el tiempo. Adicionalmente, en caso de existir un   cambio sustancial en las condiciones del proyecto, que implique la adopción de   nuevas medidas o la alteración del significado concreto de medidas ya tomadas,   el deber de consulta se renueva pese a que el proyecto se encuentre en   desarrollo.[142] En   estas circunstancias, la jurisprudencia ha indicado que esta obligación exige  la identificación de las nuevas afectaciones que surjan en la realización de   la actividad, al igual que las fases restantes del proyecto[143].    

14.5.   En el segundo evento, es decir cuando el proyecto ha finalizado, la   consulta se dirige a buscar los remedios para reparar, recomponer y restaurar la   afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, los cuales, deben   responder a la clase de daño sufrido por la comunidad étnica. Tal regla tiene   fundamento no solo en el principio general del derecho según el cual todo daño   antijurídico debe ser reparado, sino porque el juez constitucional no puede   avalar la vulneración de los derechos fundamentales o declarar la ocurrencia de   un daño consumado en materia de consulta previa, pues se crearía un incentivo   indebido para evadir esta obligación constitucional.    

14.6.   En todo caso, la jurisprudencia tiene bien establecido que, independientemente   de cuál sea la vía procesal apropiada, el desconocimiento del derecho a la   consulta previa implica en general un deber de reparar, por lo cual corresponde   a las autoridades identificar los daños causados, las medidas de restauración y   recomposición para mitigarlos y, en general, los remedios que se deban adoptar.[144] En   particular, la Corte ha señalado que esas reparaciones deben ser establecidas e   implementadas con un enfoque étnico diferencial (etnoreparaciones), que tome en   cuenta, entre otros, la particular identidad cultural del pueblo específico, la   dimensión colectiva de las violaciones ocurridas y de las medidas reparatorias,   las necesidades particulares de esos pueblos y que les permita un control de su   implementación[145].    

15.                         Consecuencias de los acuerdos y desacuerdos en materia de consulta previa    

15.1.   En la consulta previa debe advertirse que existe la obligación de materializar y   cumplir los acuerdos protocolizados y pactados[146]. Lo   anterior, en razón de que las partes se obligan voluntariamente al acuerdo como   única forma de garantizar la plena efectividad de los derechos sociales,   económicos y culturales de las comunidades étnicas minoritarias, respetando su   identidad social y cultural, sus costumbres y tradiciones y sus instituciones.    

15.2.   Ahora bien, existen otras reglas cuando no se alcanza un consenso en el marco de   la consulta. En esos eventos el Estado tiene la posibilidad de establecer los   términos de la medida, siempre y cuando su decisión[147]: i)   esté desprovista de arbitrariedad; ii) esté basada en criterios de   ‘razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación;   iii) tome en consideración hasta donde sea posible las posiciones expresadas por   las partes, y en especial aquellas del pueblo étnico, durante la consulta; iv)   respete los derechos sustantivos de los pueblos reconocidos en la Constitución y   específicamente en el Convenio 169 OIT; y v)  prevea mecanismos ajustados   para la atenuación de los efectos desfavorables que seguramente traiga consigo o   pueda producir la medida a ser adoptada en la comunidad, sus miembros y su lugar   de asentamiento .    

15.3.   En aquellos casos en donde la intensidad de la afectación al pueblo indígena   requiera que haya CPLI, el Estado en principio sólo tiene la facultad de   implementar la medida si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de   la comunidad indígena.  La anuencia del pueblo étnico diverso es entonces   en principio vinculante, puesto que, sin éste, la implementación de la medida   entraña una violación de los derechos de los derechos de estos colectivos. Sin   embargo, en casos excepcionales, como puede ser la necesidad de relocalizar un   pueblo para prevenir o mitigar un desastre natural, la medida podrá ser   implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en todo   caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural)   de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las correspondientes   reparaciones a los pueblos por esta determinación.    

16.       La falta de consulta, el deber de reparar y las soluciones judiciales eficaces   para proteger el derecho a la consulta previa en proyectos extractivos    

16.1.   El juez constitucional tiene la obligación de dictar remedios judiciales   eficaces para garantizar los derechos vulnerados. La principal medida para   salvaguardar el derecho a la consulta previa es disponer su celebración con la   observancia de los criterios fijados en la jurisprudencia. También debe dejar   sin efecto los certificados del Ministerio o disponer la modificación de las   licencias ambientales, producto de los acuerdos de la deliberación. Las disputas   más críticas se relacionan con la orden de suspensión de proyectos, debido a que   entran en tensión el ámbito de protección de los derechos de los pueblos   indígenas con el interés general –seguridad o desarrollo económico-.    

16.2.   La jurisprudencia ha resuelto ese tipo de situaciones a través de la ponderación   de los derechos en juego. Aquí se debate sobre los ámbitos de protección del   derecho y el alcance que debe otorgarse al mismo, lo cual no es una tarea fácil,   pues, a la dificultad de fijar un remedio judicial eficaz, se suma la necesidad   de entablar un diálogo que sea capaz de trazar estándares mínimos en el   escenario constitucional de la consulta previa. Bajo ese contexto, la Sala   considera importante precisar las reglas o criterios que pueden regir la   atribución o no del remedio judicial de suspensión en un caso determinado. Jamás   se pretende cercenar ni restringir la autonomía judicial a la hora de   identificar las medidas protectoras y reparadoras de los derechos humanos.    

16.3.   En el caso de la comunidad Garífuna Triunfo de la Cruz Vs Honduras, la Corte IDH   manifestó que el derecho a la propiedad colectiva no es absoluto, por lo que   puede ser restringido por los Estados, siempre que se observen una serie de   condiciones, las cuales deben ser establecidas por ley, ser necesarias,   proporcionales y con el fin de lograr un objetivo legítimo en una democracia.   Ello supone la opción de someter a ponderación los derechos de las comunidades   étnicas con otros principios. Aunque, se dejó a salvo la idea de que la   interferencia a los derechos tienen el límite de una denegación de subsistencia   del pueblo tribal.    

A   nivel nacional, en Sentencia T-298 de 2017, la Corte Constitucional indicó que   el derecho a la consulta previa muestra un equilibrio o ponderación entre:   “(i) el interés general, representado en los proyectos o medidas que   potencialmente pueden incidir en los derechos de los pueblos indígenas, y (ii)   el goce efectivo de estos últimos derechos, particularmente, en materia de   autodeterminación, autonomía, territorio, recursos y participación.” Las   Sentencias SU-383 de 2003, T-080 de 2017 y T-236 de 2017 ponderaron entre el   derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y la seguridad nacional en   la implementación de las políticas de erradicación de cultivos ilícitos por   medio de fumigación de glifosato. En esas ocasiones, el resultado de ese   análisis concluyó que las facultades del Estado se condicionan a esta   ponderación, de modo que debe tener en cuenta la efectiva protección de los   derechos de las comunidades indígenas. De ahí que se indicara que la garantía de   ese interés general no puede llegar a menoscabar los derechos de estos   colectivos. En todos los casos se dispuso celebrar consulta previa con los   pueblos étnicos diversos, debido a que los programas de aspersión se efectuaron   en los territorios indígenas.    

En   este mismo escenario normativo, la Sentencia T-005 de 2016 consideró que el   concepto de seguridad nacional debía garantizarse respecto del derecho de las   comunidades indígenas de la Sierra Nevada de Santa Marta, quienes vieron   perturbado un territorio sagrado con la construcción de un batallón del Ejército   Nacional en la década de 1950. Sin embargo, esa decisión no significó la   anulación del derecho de los pueblos indígenas, dado que, también, se ordenó que   se asegurara para sociedad Arhuaca el acceso al sitio sagrado. Se llegó a un   equilibrio donde permanecía la edificación y salvaguardaba los derechos   espirituales y de territorio amplio de la comunidad. Aunado a lo antepuesto, se   ordenó el proceso consultivo.    

En   materia de construcción de carreteras, la Sentencia T-428 de 1992 ponderó, por   primera vez, el principio de interés general y el de protección de la   diversidad, integridad y autonomía de los grupos étnicamente no dominantes, y se   sustentó en que “La norma que establece la prioridad del interés general no   puede ser interpretada de tal manera que ella justifique la violación de los   derechos fundamentales de unos pocos en beneficio del interés de todos. Aquí, en   esta imposibilidad, radica justamente uno de los grandes avances de la   democracia y de la filosofía política occidental en contra del absolutismo y del   utilitarismo. La persona es un fin en sí mismo; el progreso social no puede   construirse sobre la base del perjuicio individual así se trate de una minoría o   incluso de una persona. La protección de los derechos fundamentales no está   sometida al vaivén del interés general; ella es una norma que encierra un valor   absoluto, que no puede ser negociado o subestimado”.    

16.4.   De la reseña jurisprudencial expuesta, se advierte que es posible ponderar el   derecho a la consulta previa con otros intereses. Sin embargo, este ejercicio   del derecho se efectúa para precisar el alcance de los remedios y no para   discutir el orden de precedencia de los derechos o decidir si los derechos de la   comunidad ceden ante los demás. De ahí que esa ponderación recae sobre el ámbito   de protección del derecho, sin afectar el supuesto de hecho del mismo.    

Las   Salas de Revisión suspendieron las labores extractivas ante el incumplimiento de   la consulta previa que debía realizarse por la afectación directa al territorio   físico, cultural o espiritual de los pueblos tribales (Sentencias T-880 de 2006,   T-769 de 2009 y T-129 de 2011). Las razones expuestas para tomar esa   determinación se justificaron en que los demandados de ese entonces realizaron   actividades en manifiesta oposición con los artículos 1°, 7°, 8°, 9°, 10°, 93,   94, 290, 329 y 330 de la Constitución Política. A su vez, se advirtió que ese   remedio judicial había sido usado en otras oportunidades, en las cuales se   presentaron graves problemáticas generadas por los proyectos que afectan los   territorios de las comunidades étnicas. Lo propio sucedió ante la excesiva   contaminación del ambiente que causa la actividad de explotación o de   exploración (Sentencia T-359 de 2015). A su vez, se tomó esa misma decisión como   resultado del menoscabo de las condiciones laborales y de subsistencia de la   comunidad indígena para conseguir el cumplimiento de fallo (T-1045 A de 2010).    

En   contraste se han negado las suspensiones de los proyectos con base en las   siguientes razones: i)     la medida se ejecutó totalmente   (Sentencia T-693 de 2011); ii)           la orden implica la afectación del interés público representado en beneficios   económicos y sociales que trae la actividad para el país y sus pobladores   (Sentencias T-693 de 2011 y T-730 de 2016); iii) el remedio conlleva a   desconocer los derechos de los trabajadores de las empresas extractivas   (Sentencia T-730 de 2016); iv)   la actuación de buena fe de las   compañías afectadas con la suspensión (Sentencia T-730 de 2016); v) la detención   de la actividad desconocería la seguridad jurídica de los explotares y   exploradores de minera e hidrocarburos. (Sentencia T-730 de 2016); y vi) el   objeto de la consulta recayó sobre reales afectaciones y no sobre los posibles   perjuicios (Sentencia T-272 de 1998).    

16.5.   La Sala Plena observa que no han existido criterios uniformes para adoptar la   decisión de suspender la ejecución de actividades extractivas de recursos   naturales. La alternativa de detener las labores se ha sustentado en las   particularidades del caso en relación con grado de afectación que sufrió la   comunidad. La negativa de detener los proyectos se fundamentaron en razones de   conveniencia económica, de implementación de la medida, de conductas de las   empresas privadas y de objeto de la consulta. De ahí que sea pertinente acudir a   la normatividad constitucional ambiental o étnica para identificar las hipótesis   donde hay prohibición de realización de actividades, así como evidenciar el   grado de afectación que padecen las comunidades y tomar la decisión de suspender   los proyectos. También será relevante revisar el nivel de afectaciones que causa   el plan en el caso concreto.    

Otro   parámetro que debe ser tenido en cuenta es la conducta de los agentes   económicos, para evaluar si son o no diligentes y hasta qué punto opera el   principio de confianza legítima. Sin embargo, ese escrutinio no se puede   realizar con figuras del derecho civil, porque éstas son ciegas a los derechos   de las comunidades indígenas y a su forma de comprender el mundo. Para tener un   parámetro de medición en clave de derechos humanos, se deberá acudir a los   parámetros de responsabilidad de las empresas en relación con el derecho de los   pueblos indígenas.    

Después de valorar todos esos estándares normativos y constatar que no hubo el   desconocimiento de los mismos y se demuestre que actor el privado actuó con la   diligencia propia que supone respetar los derechos de las comunidades indígenas,   se podrá aplicar el modelo de ponderación.    

16.6.   Ese estadio se tendrá en cuenta las circunstancias particulares del caso. A la   hora de determinar el remedio judicial correspondiente y valorar las actuaciones   que se desarrollan en el marco de la consulta previa, solo se pueden permitir   limitaciones que sean constitucionalmente legítimas, es decir, que se trate de   una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía y   que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les   reconoce a las comunidades étnicas.[148]    

Para   el efecto se deben ponderar y explorar los siguientes elementos: (i) la posición   y las propuestas de los actores, (ii) el comportamiento de la empresa y en   particular si ésta tuvo o no la debida diligencia frente a los derechos del   grupo étnico,  (iii) cuál es la mejor forma de garantizar los derechos   fundamentales de los miembros de los pueblos indígenas y de los demás habitantes   de los respectivos territorios –tales como el derecho a la vida e integridad   personal, al libre desarrollo de la personalidad, a la seguridad y a la salud-,   (iv) la protección del interés general de la nación colombiana a la diversidad   étnica y cultural; (v) los derechos de terceros que podrían verse afectados por   la suspensión o, por el contrario, por la continuación del proyecto, y (vi) el   interés general y las potestades inherentes al Estado colombiano.[149]    

17.                          Conclusión: síntesis de las reglas aplicables en materia de consulta previa    

17.1.   Dado que se trata de una sentencia que tiene como uno de sus propósitos   esenciales unificar la jurisprudencia constitucional, procede entonces la Corte   a sintetizar los conceptos, principios y reglas que surgen del examen de la   jurisprudencia colombiana y que coinciden plenamente con los criterios   evolutivos desarrollados por el derecho internacional de los derechos humanos.    

17.2.   En relación con su naturaleza y finalidad este Tribunal Constitucional ha   indicado que la consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los   pueblos indígenas y tribales y tiene carácter de irrenunciable. Esto implica   que: (i) el objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y   por un diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y   tribales sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe   guiar la actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe   asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la   consulta debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe   entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de   poder que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni   el pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de   imposición de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir,   adaptarse a las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser   informada, esto es dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información   suficiente para que ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar   la diversidad étnica y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de   satisfacción para ambas partes.    

17.3.   Como se indica en esta sentencia la consulta previa procede siempre que exista   la posibilidad de afectación directa del grupo étnico. La   afectación directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al   impacto positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales,   económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión   social de una determinada comunidad étnica. En el caso concreto de la afectación   directa por proyectos de exploración y explotación de recursos no renovable   incluye: (i) el impacto en el territorio de la comunidad tradicional; o   (ii) el impacto en el ambiente, la salud o la estructura social, económica,   así como cultural del grupo.    

17.4.   El concepto de afectación directa difiere del de área de influencia,   este último se refiere a un requisito meramente técnico que determina los   impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto de   exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación directa, como   se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta   previa y se identifican los impactos.    

17.5.   El concepto de territorio de las comunidades étnicas trasciende el espacio   físico (concepto geográfico de territorio) y se vincula a elementos culturales,   ancestrales así como espirituales (concepto amplio de territorio), de manera que   no es posible equipararlo al concepto de propiedad del derecho civil.    

17.6.   El concepto geográfico de territorio comprende el espacio reconocido   legalmente bajo la figura del resguardo. El concepto amplio de territorio   incluye las zonas que habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual   que los lugares en donde tradicionalmente los mencionados sectores de la   sociedad han desarrollado sus actividades sociales, económicas, espirituales o   culturales. Esta hipótesis comprende también el territorio al que se desplazan   las comunidades étnicas, por razones como el conflicto armado, grandes proyectos   ambientales, o por las grandes obras de infraestructura, cuando allí desarrollan   sus prácticas de supervivencia.  Además, la jurisprudencia ha precisado que   la ausencia de reconocimiento oficial de una comunidad es insuficiente para que   el Estado o un privado se niegue a consultar una medida con una comunidad   étnica.    

17.7. Para determinar el alcance de este territorio amplio, las autoridades   deben tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos,   culturales, ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un   determinado espacio. Es igualmente posible que las autoridades competentes, para   establecer si existe o no afectación directa por impacto en el territorio, tomen   en consideración la intensidad, la permanencia efectiva y la exclusividad con la   cual un pueblo étnico ha ocupado o no un determinado espacio específico, al   igual que sus particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o   sedentario o en vía de extinción. Para el efecto, será determinante verificar la   intensidad, permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas   culturales, ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el   territorio amplio, lo cual realizaran las autoridades públicas, en diálogo con   las autoridades indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3   del Convenio 169 de la OIT.    

17.8.   La afectación directa se presenta si existe evidencia razonable de que, con la   medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la   inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii) las   estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un colectivo ,   que no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales. Por tal razón el   derecho a la consulta previa se encuentra vinculado a los imperativos de   justicia ambiental, que busca un reparto equitativo y participativo de los   costos y beneficios de los proyectos con impactos ambientales diferenciados.    

17.9.   Para determinar la posible afectación de los mandatos de la consulta previa, la   Corte considera necesario tomar en cuenta los parámetros (deberes) de debida   diligencia del Estado y las empresas, previstos en la Observación General número   24 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de   Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos[150]  (Principios Ruggie), y los informes del Relator Especial para los derechos   humanos y las libertades de los pueblos indígenas, a través de sus informes[151], dado   que constituyen criterios relevantes de interpretación normativa para valorar su   actuación, en relación con el deber de desarrollar la consulta previa.    

17.10.   A la luz del principio de proporcionalidad, la consulta previa como   manifestación del derecho a la participación se presenta en diferentes niveles:   participación básica, consulta previa y el consentimiento previo, libre e   informado. Una afectación intensa requiere del consentimiento previo, libre e   informado y procede ante: i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o   tribal de su lugar de asentamiento; ii) medidas que implican un alto impacto   social, cultural y ambiental que ponga en riesgo su subsistencia; o iii) las   relacionadas con el almacenamiento y eliminación de materiales peligrosos   –tóxicos- en sus tierras y territorios. En los demás casos procederá, por regla   general, la consulta previa, salvo en el caso en el que se evidencia que no   existe afectación directa de la comunidad, situación en la que se deberá aplicar   el estándar básico de participación.    

17.11.   En relación con la operatividad de la consulta previa y su aplicabilidad en el   tiempo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consulta debe ser   previa, por lo cual debe existir una preconsulta, pero que en todo caso opera en   todas las fases del proyecto, obra o actividad. En este sentido, todo cambio   sustancial en las condiciones del proyecto que implique la adopción de nuevas   medidas o altere significativamente el sentido de las medidas ya tomadas renueva   el deber de consulta previa.    

17.12.   De manera especial, la consulta procede aun cuando el proyecto esté en marcha, e   incluso, cuando haya finalizado. En este caso, se dirige a la adopción de   actividades, obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer, restaurar   o recuperar la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental,   según el daño sufrido por la comunidad étnica. Las medidas reparatorias deben   realizarse con un enfoque diferencial que tome en cuenta las particularidades   del pueblo afectado (etno-reparaciones).    

17.13.   En cuanto a la validez de la certificación que expide el Ministerio del Interior   sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de   influencia de un proyecto, esta sentencia precisa que esta no es válida para   eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación   directa a un pueblo étnico. El operador administrativo será responsable en este   trámite por incumplimiento de las normas del Convenio 169 OIT. Por tal razón, la   Corte considera que los certificados de presencia de las comunidades étnicas   deben incluir un estudio particular y expreso sobre la posible afectación   directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades   étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia.    

17.14.   En cuanto a los acuerdos, se precisa que el Estado y el agente económico tienen   la obligación de materializar y cumplir lo pactado. En caso de que la consulta   haya sido realizada en debida forma y no haya acuerdo, el Estado puede tomar e   implementar la medida, mediante decisión motivada, siempre y cuando su decisión:   (i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, (ii) esté basada en   criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación;   (iii) tome en consideración, hasta donde sea posible, las posiciones expresadas   por las partes, y en especial el pueblo étnico, durante la consulta; (iv)   respete los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio 169 OIT; y (v)   prevea mecanismos eficaces, idóneos y eficientes para atenuar los efectos   negativitos de la medida.    

17.15   Cuando se requiera CPLI, el Estado en principio sólo tiene la facultad de   implementar medida si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de la   comunidad indígena.  Sin embargo, en casos excepcionales, la medida podrá   ser implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en   todo caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia   (física-cultural) de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las   correspondientes reparaciones a los pueblos por esta determinación.    

17.16.   A la hora de determinar el remedio judicial correspondiente y valorar las   actuaciones que se desarrollan en el marco de la consulta previa, solo se pueden   permitir limitaciones que sean constitucionalmente legítimas, es decir, que se   trate de una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior   jerarquía y que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que   se les reconoce a las comunidades étnicas. Para el efecto se deben ponderar y   explorar los siguientes elementos: (i) la posición y las propuestas de los   actores, (ii) el comportamiento de la empresa y en particular si ésta tuvo o no   la debida diligencia frente a los derechos del grupo étnico,  (iii) cuál es   la mejor forma de garantizar los derechos fundamentales de los miembros de los   pueblos indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios   –tales como el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de   la personalidad, a la seguridad y a la salud-, (iv) la protección del interés   general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; (v) los   derechos de terceros que podrían verse afectados por la suspensión o, por el   contrario, por la continuación del proyecto, y (vi) el interés general y las   potestades inherentes al Estado colombiano.    

IV. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO    

18.                        El   asunto por analizar    

18.1. En el asunto que ahora ocupa la atención de la Sala, los   actores, miembros de la comunidad indígena Awá La Cabaña, formularon acción de   tutela contra el Ministerio del Interior, la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales -ANLA- y el Consorcio Colombia Energy, por cuanto se adelanta la   explotación petrolera, en los pozos áreas Quinde, Cohembí y Quillacinga, sin   haber realizado la consulta previa con esa colectividad.    

18.2. Denunciaron que las actividades de hidrocarburos los han   afectado, comoquiera que les impide el ejercicio libre y pleno de sus garantías,   al afectar su ecosistema, y con él sus costumbres y usos, lo que ha deteriorado,   aún más, sus condiciones de vida. Por tal razón solicitaron la realización de la   consulta previa, así como la suspensión de las actividades en dichos pozos.    

18.3. En relación con la medida censurada, se debe precisar que,   entre los años 1988 y 1991 ECOPETROL S.A. desarrolló la exploración en los   referidos pozos, y dejó constancia sobre la existencia de comunidades indígenas.    En el año de 1998, las autoridades ambientales expidieron el plan de manejo   ambiental para que iniciaran los trabajos exploratorios, documento que se otorgó   a favor de ECOPETROL. En el año 2001, la última compañía firmó un contrato de   producción incremental con el Consorcio Energy, con el fin de realizar labores   el programa objeto de disputa. Por medio de la Resolución No.0937 de 2009, se   otorgó licencia ambiental al Consorcio Energy para que ejecutara el proyecto   denominado “desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga,   empero las labores extractivas iniciaron en el año 2010. A través de las   Resoluciones No.1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014, se modificó la licencia   ambiental original.    

18.4. Los jueces de instancia negaron el amparo de ese derecho   fundados en que la comunidad indígena se encontraba fuera del perímetro del área   de influencia, de acuerdo con la Resolución No 633 de 2012. A su vez,   manifestaron que no se comprobó que la comunidad estuviese sufriendo alguna   afectación con la medida.    

18.5. Con base en los anteriores elementos de juicio, la Sala   definirá si la medida censurada era o no susceptible de afectar de manera   directa a la comunidad Awá La Cabaña, de manera que debió adelantarse un   procedimiento consultivo y si se afectó el ambiente sano. Para resolver esos   problemas jurídicos, se caracterizará brevemente el pueblo indígena Awá. Acto   seguido, se evaluará de fondo la presunta vulneración de derechos fundamentales   denunciada por parte de los actores.    

19.                        Caracterización y protección constitucional del pueblo indígena   Awá    

19.1. El pueblo Indígena Awá se encuentra ubicado en la frontera   colombo-ecuatoriana en la parte occidental del macizo andino y comprende desde   la cuenca del río Telembí hasta el norte de Ecuador. En Colombia, se localizan   principalmente en los Departamentos de Nariño, Putumayo y Amazonas; se estima   que su población mayoritaria reside en los municipios de Cumbal, Mallama,   Ricaurte, Barbacoas y Villagarzón.[152] Los Indígenas Awá se agrupan a través de resguardos, cabildos u   otras formas de asociación étnica que puedan estar reconocidas o no por el   Estado[153].    

19.2. El pueblo indígena Awá Kwaiker se concentra en el   Departamento de Nariño, donde habita el 86,6% de la población (22.351 personas).   Le sigue el Departamento del Putumayo con el 11,3 % (2.908 personas) y el   Departamento de Amazonas con el 0,8 % (200 personas). En estos tres lugares se   concentran el 98,6 % de la población Awá; quienes habitan en zonas urbanas   representan el 7,2 % (1.866 personas)[154].    

19.3. El pueblo indígena Awá habla el idioma awá-pit   clasificado hoy en día como un dialecto aislado, el cual según autores como   Adolfo Costenla Umaña está ubicado dentro de la familia lingüística barbacoa,   integrada a su vez, por cuatro lenguas que ocupan un área bastante continua que   se extiende del nordeste del Departamento del Cauca hasta la provincia de   Pichincha en el Ecuador: el guambiano, el cuaquier, el cayapa y el colorado[155].  Por su parte, el cientista social Benhur Cerón Solarte   sostiene que el origen de las lenguas del Pacífico Nariñense, entre ellas las de   los Awá actuales, es Mesoamericano, a través del dialecto Malla de los indígenas   Sindaguas.[156]    

19.4. Los actuales Awá mantienen y reproducen un cúmulo de   tradiciones orales transmitidas en su lengua (Awá pit), como creencias,   costumbres, mitos y medicina natural, además de expresiones rituales como   velorios de adultos y niños (chigualo), curaciones medicinales (chutún) y   fiestas, entre otras.[157]    

19.5. Para interpretar la organización social de esta comunidad es   necesario establecer la relación simbiótica entre sus integrantes y su hábitat,   dado que para los indígenas Awá debe coexistir una armonía con la naturaleza y   la utilización de sus recursos. Su entorno se circunscribe a las principales   actividades culturales de subsistencia basadas en la caza, pesca, recolección de   frutos y domesticación de animales.    

19.6. En cuanto a la caza, los Awá han desarrollado trampas   eficientes para capturar animales incluidos en su dieta. Entre ellos están el   ratón puyoso, raposa o zarigüeya, armadillos, cuatines, pacas, conejos, cusumbes   y perezosos. En relación con la pesca, éste grupo étnico conoce ampliamente el   hábitat de los peces, los ciclos estacionales de los ríos y el extenso   inventario de especies útiles para su alimentación.    

19.7. Con respecto al desarrollo social y cultural de este grupo   poblacional se evidencia un conflicto referente a dos aspectos generales: de un   lado, la intervención económica del Estado en los recursos naturales debido a su   constante explotación y degradación; del otro, el ejercicio de los usos y   costumbres ancestrales de la comunidad en el entorno en que habitan, reflejados   en el respeto a la madre tierra y el cuidado proporcionado a ésta.    

19.8. En el entorno socio-político de la comunidad Awá, se tiene   por sentado que “el hombre vive a partir de lo que la naturaleza le ofrece;   por tanto, su formación social se ha estructurado en concordancia con las   exigencias del medio ambiente. Por tal razón, la organización sociopolítica de   los Awá-cuaiquer se enmarca en un modelo de poblamiento disperso, con una   distancia de una casa a otra de una o dos horas de camino. Lo anterior   constituye una forma de manejo sostenido del frágil ecosistema donde habitan y   de las relaciones sociales características del grupo; es decir, existe un amplio   sentido de territorialidad que se controla mediante prácticas culturales de   orden material y espiritual.”[158]    

19.9. Las prácticas culturales de los Awá tienen la finalidad de   lograr una proporción entre el consumo de alimentos y la preservación de los   recursos utilizados, como los suelos, la vegetación y la fauna. El equilibrio,   que los integrantes de la comunidad Awá buscan dar a su entorno está basado en   la producción natural de recursos y en la práctica de actividades de   conservación natural. Atesoran como costumbre el sistema de “Tumba y Pudre”  que consiste en talar los árboles pequeños que están por cumplir su ciclo de   vida para que los nutrientes producidos por su descomposición alimenten los   cultivos.    

19.10. Sin embargo, dicho equilibrio ecológico, mantenido con la   recolección del material vegetal se ha visto truncado, toda vez que la tala   masiva e indiscriminada realizada por miembros distintos a la comunidad indígena   referida, ha superado la recuperación natural del entorno. En razón a ello,   diversas especies animales nativas fueron ahuyentadas o capturadas por terceros   para su venta y el ecosistema fue alterado de forma permanente, motivo por el   cual los indígenas Awá se vieron forzados a trasladarse a terrenos más altos.    

19.11. La Corte Constitucional mediante Auto 004 de 2009,   identificó a la comunidad indígena Awá en peligro de extinción cultural y física   como consecuencia del conflicto armado interno, determinando que es un sujeto   víctima de gravísimas violaciones al Derecho Internacional Humanitario y de   afectaciones individuales en sus derechos fundamentales. Esto, ha producido un   masivo desplazamiento forzado individual y colectivo de sus miembros.[159]    

19.12. Además, el Alto Tribunal Constitucional determinó que el   pueblo Awá está afectado por varios factores estructurales que en su conjunto   amenazan su integridad étnica y cultural: (i) altas migraciones de no indígenas   (afrodescendientes, colonos, mestizos y campesinos) al territorio original de   los nativos; (ii) la llegada de la coca, el narcotráfico y las fumigaciones que   afectan de modo sustancial la vida en comunidad; (iii) la violencia extrema   producto del conflicto armado; y (iv) el desplazamiento forzado, situaciones que   inciden directamente sobre su composición social y su subsistencia. El   componente estructural más amenazante de la cultura indígena Awá es el   incremento del narcotráfico, conexo al cultivo de la coca y a la estrategia de   erradicación a través de la fumigación; aspectos denunciados públicamente por   los indígenas”[160].    

19.13. Además de los fenómenos de violencia armada, la Corte   también expuso los efectos sobre la población Awá del “desarrollo de   actividades lícitas de explotación de recursos naturales, en forma irregular,   por actores económicos del sector privado o por los grupos armados ilegales  –tales como explotación maderera indiscriminada, siembra y explotación de   monocultivos agroindustriales, explotación minera irregular, y otras actividades   afines-. A menudo estas actividades afectan los lugares sagrados de los   grupos étnicos, con el consiguiente impacto destructivo sobre sus estructuras   culturales; de por sí, se ha reportado que generan altos índices de   deforestación y daño ambiental dentro de sus resguardos” [161]-subrayado fuera de texto-.    

19.14. La Sala   Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, mediante Auto 174 de 2011,   reiteró en su parte resolutiva que el Pueblo Indígena Awá, asentado en los   Departamentos de Nariño y Putumayo, de acuerdo con lo expuesto en el Auto 004 de   2009 y con lo dicho en precedencia, está en grave peligro de ser exterminado   física y culturalmente, a causa del conflicto armado interno y a la omisión de   las autoridades en brindarle una adecuada y oportuna protección. Además, entre   otros, dispuso remitir al Ministerio del Interior y de Justicia -de manera   periódica-, toda la información pertinente sobre actividades, obras y proyectos   de exploración, explotación o construcción que se adelanten en el territorio del   pueblo Awá o en sus cercanías.    

20.                        La vulneración de los derechos fundamentales   de la comunidad Awá La Cabaña    

20.1. Conforme a lo verificado en el   expediente, la Sala, para resolver los problemas jurídicos planteados, comenzará   por definir si la comunidad accionante era susceptible de verse afectada   directamente con el proyecto denominado “desarrollo de los Campos Quinde,   Cohembi y Quillacinga”. Acto seguido, se evaluarán las conductas de las   entidades encartadas.    

El proyecto de explotación de hidrocarburos denominado “desarrollo   de los Campos Quinde, cohembi y Quillacinga” podía afectar de manera directa   a la Comunidad Awá La Cabaña    

20.2. En el recaudo probatorio adelantado en   sede de revisión, obra que la comunidad Awá arribó al área donde se encuentra en   la actualidad, vereda La Cabaña del corregimiento de Teteyé del Municipio de   Puerto Asís –Putumayo[162]– (a 400 metros del proyecto del otro lado del   río San Lorenzo) en la década de 1970, procedentes del Departamento de Nariño,   cuando compraron 43 hectáreas como propiedad colectiva. La fecha de llegada de   la colectividad a esa zona se demostró con los siguientes medios de convicción:   i) el informe aportado por el Instituto Colombiano de Antropología e Historia   –ICANH-[163]; y ii) el Concepto Etnológico dela Comunidad   Awá La Cabaña, elaborado por el Ministerio del Interior y de Justicia[164].    

20.3. En visita in situ adelantada   por la Defensora Delegada para Indígenas y Minorías Étnicas[165], se informó que el Cabildo Indígena   accionante se encuentra ubicado “en la zona rural del corredor de Puerto   Vega-Teteyé, en la vereda La Cabaña, corregimiento La Carmelita del Municipio de   Puerto Asís, Departamento del Putumayo”.    

20.4. También se reseñó que la comunidad   accionada se encuentra en frente de los pozos 4, 8 y 11 de Cohembi, esto es,   aproximadamente 1700 metros, separada por el lecho del río Lorenzo, “(…) en   una orilla del río Lorenzo se encuentra el territorio colectivo Awá, y al frente   sobre la otra orilla a muy pocos metros está ubicada la plataforma de los pozos   COHEMBI 4, 8 y 11. Para corroborar esta información, las funcionarias de la   Defensoría se desplazaron por la vía carreteable hasta la plataforma en mención   (…)”. Ese territorio se localiza en el borde de las 43 hectáreas colectivas   que adquirió el pueblo Awá hace aproximadamente 40 años.    

20.5. Adicionalmente, es necesario reiterar que la   comunidad Awá está en riesgo de extinción por ser víctima del desplazamiento   forzado por el conflicto armado, como lo ha señalado esta misma Corporación en   los Autos 004 de 2009 y 174 de 2011.    

20.6. Al revisar el material probatorio que obra en el   expediente, se evidencia que las autoridades registraron la presencia de la   comunidad Awá en el lugar referido. Las Resoluciones 0937 del 22 de mayo de   2009, 1930 de 1910 y 551 de 2014[166] advirtieron que el proyecto se localizaría “en las   veredas Los Ángeles, Buenos Aires, Montañitas, Cristales, Nuevo Porvenir, La   Cabaña, La Carmelita, Campo Alegre, La Manuela, Santa María Medio y Remolino   en jurisdicción del municipio de Puerto Asís, Departamento de Putumayo”.    

20.7. Además, zonificaron el sitio donde se encuentra asentada la comunidad Awá   “La Cabaña” como un área de intervención con restricciones mayores, dado que   tiene influencia indirecta[167]  sobre la colectividad. “En ese sentido, aunque el proyecto no va a intervenir   sobre esas áreas ni va a interactuar con esas comunidades [se incluye la   comunidad Awá La Cabaña], el Consorcio deberá evitar actividades que los puedan   afectar e implementar acciones de sensibilización y concientización a sus   contratistas sobre la presencia de estos buscando con ello no afectar a las   áreas de su hábitat tradicional y respetar su cultura”[168].    

20.8. Desde la expedición del plan de manejo ambiental de la explotación del   proyecto en el año de 1998, se tenía evidencia de la presencia de la comunidad   Awá en el área del programa. En la Resolución 0587 del 2 de julio de 1998, se   advirtió que para la Fase II del plan de exploración debía realizarse otro   trámite de verificación para determinar si era aplicable la consulta previa,   dada las afectaciones que eventualmente podrían generarse. Al respecto, en   comunicado No 4363 del 1º de septiembre de 1998, la Dirección de Asuntos   Indígenas de Ministerio manifestó que se hallaba una comunidad indígena Awá en   la vereda de “La Cabaña”.    

20.9. De la misma forma, la Directora de Etnias del entonces Ministerio del   Interior y de Justicia, por oficio OF106-12806-DET-1000 de 5 de junio de 2006,   informó a la Directora de Licencias, Trámites y Permisos Ambientales, del   Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, que el Defensor   Delegado para Indígenas y Minorías Étnicas documentó la movilización indígena   por la problemática socioambiental generada por la empresa petrolera Consorcio   Colombia Energy, y que desde 1997 se había reseñado que la comunidad indígena   Awá “La Cabaña” debió ser consultada según los datos que obraban desde esa fecha   por parte del Ministerio del Interior.    

20.10. En ese sentido las autoridades estatales, así como las empresas que   suscribieron el contrato de producción incremental tenían conocimiento de los   documentos en los que constaba la posible afectación de las comunidades, entre   ellas las relacionadas con el medio ambiente y, además, en repetidas   oportunidades fueron requeridas por la comunidad Awá La Cabaña para establecer   un diálogo en torno a resolver los impactos de la explotación.    

21.                        La   acreditación de la afectación directa a la comunidad Awá    

21.1. Pues bien, como se señaló en las reglas jurisprudenciales que se   explicaron en precedencia, el concepto de susceptibilidad de afectación directa   es el parámetro determinante para concluir que una medida legislativa o   administrativa debe ser objeto de consulta y, en el caso de los proyectos de   explotación y exploración de recursos no renovables, la Corte ha encontrado que   las comunidades son susceptibles de afectarse directamente con (i) la   perturbación al ambiente[169], la   salud o la estructura social, económica o cultural: este tipo de afectación   impide que el colectivo acceda a los medios de subsistencia o mantenga su   identidad de minoría étnica así como su estilo de vida, por ejemplo las   prácticas como la caza, la pesca y la recolección de plantas medicinales, entre   otros; y (ii) el territorio geográfico, cultural, ancestral y espiritual de la   comunidad.[170]    

El análisis de la eventual violación de la consulta previa se centra entonces en   determinar si las medidas cuestionadas eran o no susceptibles de afectar   directamente a la comunidad concernida. En el caso que estudia, para la Corte es   tan claro que las medidas relativas al proyecto   “Desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”   eran  susceptibles de afectar directamente al ambiente y a la salud de la comunidad   Awá “La Cabaña” que efectivamente, por la presencia de dicho proyecto, esas   afectaciones ocurrieron en la realidad, por lo cual esas medidas debieron haber   sido consultadas antes de ser adoptadas. Por eso, sin que la Corte pretenda   realizar una evaluación de daños o responsabilidades del Estado o de la empresa,   que en principio no corresponde abordar en sede de tutela puesto que ésta no es   una acción indemnizatoria, procede la Corte a mostrar las evidencias palpables   de que la presencia del proyecto petrolero terminó ocasionando afectaciones   directas a la comunidad accionante.    

21.2. Asimismo, la Sala ha considerado relevante, para establecer   si existe afectación directa (i) la lesión a la salud de los pueblos,   originada por la contaminación que genera la explotación de minerales e   hidrocarburos; y (ii) la exigibilidad de la licencia ambiental para desarrollar   una actividad es un indicio fuerte de la necesidad de consulta previa, toda vez   que evidencia impactos ambientales -que constituyen una afectación directa-.    

21.3. Bajo tales derroteros, para la Sala no existe duda de que la   comunidad Awá La Cabaña se ha visto afectada directamente con el proyecto   “Desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”, localizado en   jurisdicción del municipio de Puerto Asís en el departamento de Putumayo, pues   conforme lo acreditado en el expediente (i) la explotación petrolera ha   impactado de manera negativa el ambiente y la salud de la colectividad, y (ii)   ha dificultado la reproducción de sus prácticas culturales, sociales y   económicas, como la caza y pesca.    

21.4. De un lado, el Ministerio Público registró un derrame masivo de crudo y   desechos de la explotación de petróleo había contaminado los ríos San Miguel,   Putumayo, El Cohembi, Lorenzo, los Caños, el Azul, Agua Blanca, los Cristales,   La Montañita, Buenos Aires, El Diamante, El Chivo, el Muchilero, Siani, la   Amarilla, Citara, La Corunta, El Vargas, Cohembicito, Guajaras 1, 2 y 3, Uitoto,   Toaya y varios humedales. Todas esas fuentes hídricas atraviesan o se encuentran   ubicadas en el corredor de Puerto Vega Teteyé y son de consumo básico para la   comunidad campesina e indígena de la región, por lo que se impide el acceso al   líquido vital. Ese daño ambiental trae consecuencias para la comunidad Awá. La   contaminación extrema puede observarse en las siguientes imágenes:    

         

21.5. Como se explicó en la parte motiva de esta providencia, las comunidades   indígenas sufren con mayor intensidad las consecuencias negativas ambientales   que otros grupos sociales, en razón del vínculo que tienen con su territorio,   por el uso directo de estos recursos naturales y por su cosmovisión. Esto se   hace evidente en el caso de la comunidad Awá La Cabaña.    

21.6. Sobre este punto, el Gobernador suplente del Cabildo Indígena referenció   las siguientes afectaciones en la lógica vital de los Awá La Cabaña: “(…) la   contaminación de las fuentes hídricas derivada de los derrames de crudo y   residuos del petróleo en el río Lorenzo, sus afluentes y en los humedales que   rodean el territorio colectivo, generan una de las principales fuentes de   vulneración de su derecho a un medio ambiente sano y a la seguridad y soberanía   alimentaria. Afirmó que los impactos ambientales les afecta en forma permanente,   así el territorio colectivo de la comunidad no se traslape con el área donde   están ubicados los pozos de petróleo. Señaló que por cuenta de la contaminación,   la comunidad presenta problemas de salud, como diarrea, vómito y dolor de   cabeza, y desnutrición; especialmente los niños y adultos mayores, por el   consumo del agua y pescado contaminado.    

21.7. Así mismo, en relación con las fuentes hídricas, y su incidencia en la   comunidad que representa, en torno a su seguridad alimentaria, destacó que   “(…) el río Lorenzo era una fuente hídrica muy importante para la subsistencia   de la comunidad, porque les suministraba el pescado para el consumo, alimento   básico de su dieta alimenticia. Actualmente no es posible el consumo de pescado   debido a que presenta un fuerte sabor a petróleo por la contaminación del río.   Las perforaciones subterráneas que realizan para la explotación del petróleo,   causantes de la contaminación y de la reducción del caudal del río, han impedido   los ciclos de subienda y desove para que se desarrollen nuevas crías de pescado   (…) Las fuentes de agua perdieron volumen, así como los humedales, charcos y   nacederos donde se desarrollaba el proceso incubación –sic- y desarrollo de las   crías de pescado para la alimentación de las familias”[171].    

21.8. La explotación petrolera representa para la comunidad   indígena Awá “La Cabaña”, no solo la afectación de su ambiente y salud,   sino la imposibilidad de acceder a lugares de importancia cultural en los cuales   el pueblo obtiene las medicinas tradicionales y transmite las costumbres a las   generaciones futuras[172]. Esta situación genera una pérdida de valores, usos y costumbres   en la comunidad indígena Awá “La Cabaña”, toda vez que se les impide:   “… acceder a las plantas medicinales que nacían en estas fuentes hídricas,   dificultando la práctica de la medicina tradicional y ancestral para curar   enfermedades (…) la comunidad junto con sus autoridades acostumbraban a salir al   bosque y fuentes de agua aledañas para enseñar a los niños y jóvenes la   importancia cultural, ancestral y medicinal de las plantas, como también la   importancia del cuidado de las fuentes hídricas”.[173]    

21.9. De conformidad con el informe allegado por la Defensora   Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas[174], se advierte que diferentes especies animales y vegetales que   constituyen el sustento -mínimo vital- y el ecosistema identitario del pueblo   indígena Awá “La Cabaña”, han desaparecido desde la iniciación de las   actividades de exploración y explotación hidrocarburífera.    

21.10. Esta situación también afecta la seguridad alimentaria de la   comunidad, al dificultar las labores de pesca, caza y recolección de plantas   medicinales, que está en conexión tanto con el elemento cultural, como con la   protección a la salud y al ambiente de la comunidad. Como agravante existe   constancia de la contaminación del aire por polución, producto del constante   trayecto de carrotanques que transportan petróleo crudo en la vía de Puerto Vega   Teteyé, y en este caso la comunidad se encuentra a 400 metros de la vía, una   distancia cercana para percibir el impacto negativo en el aire, que además   deteriora sus cultivos, animales y las actividades que realizan diariamente.   Además, se limita el uso de los recursos naturales conexos, se genera la   contaminación auditiva, la quema de gas, los vertimientos de petróleo en el agua   que consumen, y en los ríos en donde pescan.    

21.11. En la Audiencia realizada el 31 de enero de 2014, en el   marco del procedimiento de licenciamiento ambiental que concluyó con la   expedición de la Resolución 551 de 2014, varios intervinientes reiteraron el   deterioro del ecosistema de la zona como resultado de la ejecución del programa   de explotación.    

21.12. El Personero Municipal de Puerto Asís reseñó que las   comunidades perturbadas con el proyecto se encuentran inconformes, debido a que   su desarrollo ha causado un detrimento en el ambiente, sin aparejar una   inversión o beneficio alguno para estas. El señor López Méndez, presidente de la   junta de la vereda Nueva Floresta, advirtió que las actividades de perforación y   construcción de locaciones han tenido impacto sobre los humedales, la fauna, la   flora y las quebradas así como aguas subterráneas[175]. Expuso que alrededor de los pozos Cohembi 2, 4 y 6 se han   producido una gran mortandad de peces o migración de fauna por efectos de la   contaminación. El señor Reinero Geipu, miembro de la comunidad indígena La   Cabaña, indicó que su colectividad no puede disfrutar de la naturaleza, de la   pesca ni algún beneficio del entorno.    

21.13. Además, las autoridades ambientales han ejercido sus   facultades de control sobre la explotación de hidrocarburos, al advertir   lesiones en los nichos ambientales. A través de la Resolución No 509 de junio de   26 de 2012, la ANLA impuso medida preventiva al Consorcio Colombia Energy   consistente en la suspensión de actividades de perforación y construcción en los   pozos Cohembi 4, 5 y 6. Por medio de la Resolución 1225 de 2013, dispuso la   apertura de investigación ambiental por ese hecho. Posteriormente dentro del   mismo procedimiento administrativo, en el acto administrativo 00093 del 17 de   enero de 2017, esa autoridad ambiental formuló cargos contra el Consorcio   Colombia Energy por intervenir áreas excluidas que correspondían al río San   Lorenzo. Este cuerpo de agua, como se mencionó, es una fuente hídrica de gran   importancia para subsistencia de la comunidad Awá, como señalaron las   autoridades indígenas a la Defensora Delegada de Asuntos Indígenas y étnicos.    

21.14. Aunado a lo anterior, la Sala hace énfasis en el hecho de   que el requerimiento de la licencia ambiental en el proyecto de explotación   petrolera “desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga” bajo   los parámetros de la Ley 99 de 1993 daba cuenta de que los impactos de esa   actividad constituían potencialmente una afectación directa, tal como lo ha   expuesto la jurisprudencia. Las Resoluciones No 0937 de 2009, 1930 de 2010 y 551   de 2014 reconocieron la existencia de impactos ambientales en la vegetación, en   la atmosfera y en las aguas cercanas al proyecto, y que han recaído sobre el   hábitat en donde vive la comunidad Awá “La Cabaña”.    

21.15. Los actos administrativos que autorizaron las actividades de   hidrocarburos ubicaron a la comunidad Awá “La Cabaña” en el área de   influencia del programa. Tal ubicación daba cuenta de una posible perturbación a   la colectividad, que dependería de la propagación de los impactos de las labores   extractivas a franjas externas al área de influencia directa en el ecosistema.    

21.16. El análisis del acervo probatorio recaudado evidencia que   tales impactos ambientales (negativos) se diseminaron desde los campos   petroleros a las zonas exteriores al área de influencia directa, situación que   configuró la afectación directa a la comunidad Awá.    

21.17. La afectación es evidente, teniendo en cuenta que un   proyecto de esta magnitud (36.529 hectáreas), tiene repercusiones para quienes   están localizados en las cercanías de su área de influencia. En este caso, de   una comunidad minoritaria y autosostenible como los Awá, a quienes la ejecución   de las actividades les impacta gravemente en su ambiente y salud.    

21.18. Además, la explotación petrolera ha incidido de manera   diferenciada en su cultura en comparación con el resto de la población del   Putumayo, pues se trata de una comunidad con una cosmovisión particular sobre el   ambiente y sus recursos y que se encuentra en riesgo de extinción. Sobre este   aspecto, la Corte reitera que las comunidades indígenas padecen con mayor fuerza   la contaminación ambiental.    

21.19. Así por ejemplo, los flujos de la pesca, la deforestación de   sus bosques y plantas medicinales, la restricción de sus costumbres, como lo   informó la Defensoría, la afectación de la tradición oral que en la comunidad   Awá “La Cabaña” acostumbraban a transmitir los ancianos en las caminatas con los   más pequeños, ha sido afectada por la operación de los pozos adyacentes a su   territorio. Como se señaló al caracterizar a este pueblo, los Awá-Kwaiquer  se organizan en un modelo de población disperso, con una distancia de una casa a   otra de una o dos horas de camino. De ahí que tengan un amplio sentido de   territorialidad que se ejerce a través de las prácticas culturales. Por tal   motivo, los escasos 400 metros del territorio colectivo Awá a la explotación   petrolera, o los 1.7 Km que existen entre el punto de infraestructura más   cercana de ésta y los caseríos de la comunidad, son una distancia que contrario   a descartar la afectación, la demuestran.    

21.20. La Corte enfatiza que la explotación de hidrocarburos y sus   impactos han recaído sobre el río Lorenzo, sitio de vital importancia para la   supervivencia y el desarrollo de las prácticas cotidianas del colectivo   demandante, así como de sus espacios tradicionales y cotidianos en donde el   pueblo Awá adelanta sus actividades sociales, económicas y espirituales. Se   trata, por tanto también, de una afectación directa al derecho de territorio que   sufre el colectivo actor.    

21.21. En síntesis, las afectaciones directas verificadas sobre la   comunidad indígena Awá La Cabaña, causadas por las medidas administrativas   ambientales que autorizaron la ejecución del proyecto sin la consulta previa de   la comunidad, vulneraron los intereses constitucionales y la calidad de vida   ambiental Awá La Cabaña, habida cuenta de que se menoscabó: i) el ecosistema del   que derivan su subsistencia; ii) modo de vida e identidad cultural; ii) sus   valores y tradiciones sociales, culturales y espirituales; iii) sus   cosmovisiones y la relación inescindible característica con los recursos   naturales; iv) la preservación de sus modos de producción y la economía   tradicional; v) el acceso y locomoción a zonas aledañas que utiliza la   comunidad; vi) el traspaso de historias, tradiciones y otras manifestaciones   culturales de generación en generación; y vii) el empleo y la producción de sus   medicinas tradicionales y la conservación de sus plantas y animales esenciales.   Por tanto, existía y existe la obligación de realizar la consulta previa con la   comunidad Awá La Cabaña.    

22.                        La   validez de las certificaciones sobre presencia de la comunidad Awá    

22.1. Las autoridades ambientales y la empresa accionada eran conscientes de la   presencia de la comunidad Awá “La Cabaña” y de los impactos que podría causar la   explotación de hidrocarburos. Las resoluciones que autorizaron y modificaron el   proyecto objeto de demanda, desde el año 1997, señalaron que la comunidad Awá se   encontraba ubicada dentro el área de influencia indirecta, zona que se reconoce   como un espacio de intervención con restricciones mayores.    

22.2. La delimitación final de la zona de influencia se basó en una concepción   formal de territorio que no tuvo en cuenta las perturbaciones a los lugares   donde la comunidad desarrolla su vida cotidiana. En contraste, el estudio   etnográfico realizado por el Ministerio del Interior muestra que los Awá tienen   una relación simbiótica entre sus integrantes y su hábitat, dado que, para este   pueblo indígena, debe coexistir una armonía con la naturaleza y la utilización   de sus recursos naturales. Además, la misma administración reconoció que el   lugar de asentamiento del pueblo Awá “La Cabaña” era un área susceptible de   perturbación.     

22.3. Teniendo por probado que la certificación que omitió la presencia de la   comunidad accionante, no se ajustó al derecho material y a los parámetros o   reglas que ha fijado esta Corte, el Consorcio Colombia Energy, el Ministerio del   Interior y la Autoridad Ambiental competente no podían eximirse de adelantar la   consulta previa con la comunidad indígena Awá La Cabaña, toda vez que conocían   de antemano que las actividades de explotación y exploración de petróleo que se   llevarían a cabo en los campos colindantes de Quinde, Cohembí y Quillacinga,   eran susceptibles de afectar directamente una minoría étnica, protegida de   manera especial por la Constitución Política, tanto así que la incluyeron en el   “área de intervención con restricciones del proyecto”.    

22.4. Salta a la vista del caso, el registro fotográfico aportado en sede de   revisión y la estrecha proximidad de la parcialidad con el proyecto de   exploración y explotación petrolero, estos dos elementos permiten demostrar que   los Awá La Cabaña comparten un hábitat natural con el área de influencia del   proyecto adelantado por el Consorcio Colombia Energy, el cual se encuentra   altamente deteriorado por las actividades hidrocarburíferas.    

22.5. En particular, la Sala recuerda que la Resolución 063 de 2012, que se   expidió para tramitar la licencia ambiental del proyecto, certificó la presencia   de la comunidad Awá “La Cabaña” en el área de influencia del proyecto. Esa   decisión se basó en un estudio cartográfico y visita de campo. En el informe de   la diligencia que reporta el traslado al lugar del proyecto, se concluyó que la   comunidad indígena Awá del resguardo La Cabaña se encontraba fuera del área   influencia del plan. Sin embargo, por medio de la Resolución 633 de 2012, el   Ministerio del Interior revocó la anterior decisión e indicó que la comunidad se   hallaba fuera del polígono del proyecto, es decir, más allá del área de   influencia directa.    

22.6. Esta Corporación considera equivocados, en términos constitucionales, los   dos argumentos que justificaron la decisión de revocar el certificado de   presencia de comunidades indígenas. El primero, porque no se basó en la   verificación de si el proyecto causaría una afectación directa a la colectividad   Awá “La Cabaña”. La certificación se limitó a revisar si el polígono del   proyecto se cruzaba con el territorio de la comunidad. No obstante se mantuvo la   ubicación de la comunidad actora en un área de influencia “indirecta” de   mayores restricciones, es decir, se reconoció la potencialidad que tenía la   medida de causar un menoscabo al pueblo indígena accionante. El segundo, en   razón a que los certificados que fungieron como antecedente administrativo[176]  fueron expedidos antes del reconocimiento del grupo Awá “La Cabaña” como   parcialidad indígena, de modo que era difícil que se certificara su presencia,   cuando algunos de esos estudios se redujeron a revisar las bases de datos de   comunidades reconocidas[177].   Tales análisis y visita en campo se limitaron a verificar la presencia –formal–   de pueblos indígenas y no a hallar una afectación directa.    

22.7. Debe recordarse que, conforme las reglas jurisprudenciales atrás   explicadas, el certificado sobre la no presencia de comunidades étnicas en el   área de influencia de un proyecto, no es válida para eximirse de la consulta   previa cuando se advierta o acredite la afectación directa a un pueblo indígena   o afrodescendiente.    

22.8. Cuando la certificación hace una constatación meramente formal, carece de   idoneidad para demostrar la afectación de esos grupos étnicos, pues lo que debe   realizarse es un estudio particular y expreso sobre la posible afectación   directa que pueda causar un proyecto, obra o actividad a las comunidades   étnicas, con independencia de la limitación del área de influencia. Así, la   consulta es obligatoria cuando, pese a la certificación de ausencia de   colectividad, se verifica la afectación, como sucedió en este caso.    

22.9. Por lo anterior, la Corte Constitucional considera que el Ministerio del   Interior, la ANLA y el Consorcio Energy vulneraron el derecho a la consulta   previa de la comunidad demandante, en razón de que no se constató efectivamente   que el proyecto de explotación petrolera podía afectar a la comunidad indígena   Awá La Cabaña.    

El Ministerio del Interior, la ANLA y el Consorcio Colombia Energy desconocieron   el derecho a la consulta previa de las comunidades e incumplieron con el   estándar de debida diligencia en la materia    

22.10. A juicio de la Sala, las autoridades y la empresa demandadas estaban en   la obligación de adelantar la consulta previa con la comunidad indígena Awá,   comoquiera que el proyecto de explotación “Desarrollo de Campos Quinde,   Cohembí y Quillacinga” podía causar una afectación directa en dicha   colectividad.    

22.11. Como se indicó en los fundamentos de esta decisión, la obligación de   consulta opera en todas las fases de implementación de la medida, por lo que se   debió entablar el diálogo con el pueblo indígena desde el diseño del plan hasta   su ejecución. Ese deber se actualizaba en cada fase, si no se ha discutido   dentro del proceso de diálogo. Lo propio sucede cuando se renuevan o extienden   los permisos de extracción, al igual que en el evento en que se presentan   modificaciones jurídicas y fácticas sustanciales a los proyectos.    

22.12. En el caso sub judice, se presentaron momentos en donde se debía   acordar con la comunidad, empero no se hizo. Dicha vulneración fue repetida y   continuada por parte del Ministerio del Interior y el Consorcio Colombia Energy.   De ahí que, que la colectividad demandante se encontrara habilitada para   presentar la acción de tutela de la referencia, inclusive, 6 años después de la   expedición de la Resolución 0938 de 2009.    

22.13. En particular, los momentos en que surgió y se renovó el deber de   consultar son: i) la expedición de la Resolución No 0937 de 2009, que otorgó la   licencia ambiental del proyecto; ii) la emisión de la Resolución No 124053 de   2010, proferida por el Ministerio de Minas y Energía que autorizó el inicio “de   Explotación de los Campos Quinde, Quillacinga-Curiquinga-Piñuña, y Cohembí del   Contrato de Producción Incremental No 43, CPI Área Suroriente”; iii) el   decreto de las Resoluciones No 1930 de 2010 y No 0551 de 2014, las cuales   modificaron el acto administrativo 0937 de 2009; y iv) el inicio de actividades   producto de los cambios sustanciales o adiciones del permiso de labores.    

22.14. Con base en esas presiones, la Sala considera que no son válidos los   argumentos formulados por parte del Consorcio Colombia Energy según los cuales   la persistencia en el tiempo de la explotación de hidrocarburos era un indicio   de ausencia de afectación directa que descartaba la celebración de la consulta   previa. Por el contrario, se presentaron múltiples hechos que renovaron el deber   de diálogo, por lo que no se podía alegar esa antigüedad en el tiempo a fin de   desconocer ese derecho de las comunidades étnicas.    

22.15. Así mismo, se aclara que la aplicabilidad del Convenio 169 OIT y del   derecho a la consulta previa para Colombia ocurrió desde la entrada en vigencia   de la Constitución en el año 1991, por lo que carece de sustento la afirmación   del concesionario que descarta la aplicación de esa garantía al caso concreto,   porque la explotación comenzó antes del año de 1997[178].    

22.16. La compañía demandada, señaló que las Sentencias C-030 de 2008 y C-253 de   2013 indicaron que la consulta previa era un derecho fundamental innominado a   partir de 1997, cuando la jurisprudencia otorgó esa calidad a la consulta   previa. No obstante, en la providencia de 2008 la Sala Plena reseñó un gran   número de casos que decidieron circunstancias fácticas anteriores al año de   1997. Además, como lo advirtió la Corte IDH en el caso Sarayaku Vs. Ecuador, ese   tratado internacional (el Convenio 169) “aplica en relación con los impactos   y decisiones posteriores originados en proyectos petroleros, aún cuando éstos   hubieran sido contratados con anterioridad a la entrada en vigor del mismo.”[179]    

22.17. Habiendo realizado esas precisiones, la Corte Constitucional concluye que   la Agencia Nacional de Licencias Ambientales desconoció los derechos de la   parcialidad indígena Awá “La Cabaña”, al emitir las Resoluciones No.0937 de   2009, 1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014 por las cuales se autorizó el proyecto   denominado “desarrollo de los Campos Quinde, cohembi y Quillacinga”-,   porque no atendieron las informaciones de la comunidad y de otras instituciones   sobre la afectación que traería el programa de extracción y la necesidad de   realizar el trámite de consulta previa. Ello sucedió, porque la autoridad   ambiental concedió la licencia con base en un concepto formal de área de   influencia que desconoció la afectación directa en el territorio de la   comunidad.    

22.18. Por su parte, el Ministerio del Interior desconoció los derechos   mencionados de la comunidad Awá “La Cabaña”, porque certificó que el proyecto de   explotación petrolera no causaba afectación alguna a dicho pueblo. El concepto   de ese ministerio no tuvo en cuenta los parámetros jurisprudenciales para   establecer la afectación directa relacionada con los impactos ambientales y de   salud producidos a las comunidades adyacentes al proyecto y tampoco el concepto   amplio de territorio, criterios que dan origen a la aplicación de la consulta   previa.    

22.19. De conformidad con las certificaciones expedidas el 16 de mayo y el 10 de   octubre de 2007, por el Ministerio del Interior y el INCODER, respectivamente,   no existe ningún resguardo titulado en favor de la comunidad indígena Awá La   Cabaña y además su localización se encuentra por fuera del área de influencia   del proyecto de desarrollo, “(…) el área de los Bloques Quinde, Cohembi y   Quillacinga, localizado en el municipio de Puerto Asís, Departamento de   Putumayo, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a Resguardos   Indígenas o títulos colectivos pertenecientes a comunidades afrocolombianas.”    [180]    

22.20. Como se señaló con anterioridad, no se podía restringir el análisis de la   afectación directa al área de influencia del proyecto, basado en el simple   traslape con el territorio de la comunidad Awá, pues con ello se desconoció que   la ejecución de las actividades del Consorcio demandado generaron impactos   ambientales y de salud, que activaban la aplicación de la consulta previa. En   suma, la asimilación de los conceptos de área de influencia y afectación   directa, es incorrecta y problemática, como se reiteró en los fundamentos de   esta sentencia, pues hace idénticos dos conceptos que, si bien pueden coincidir   (por ejemplo cuando el territorio de una comunidad se encuentra dentro del área   de influencia de un proyecto), tienen una finalidad distinta.    

22.21. Lo anterior conllevó a que los actos administrativos de carácter   particular, otorgados para desarrollar el proyecto de exploración y explotación   de hidrocarburos en favor del Consorcio Colombia Energy, no contaron con la   debida realización de una consulta previa y, por tanto, afectaron de forma   diferenciada a la comunidad indígena Awá La Cabaña, quién deriva su sustento del   ecosistema perturbado por la explotación petrolera[181]. Esto   es así, debido a que la colectividad satisface sus necesidades, desarrolla su   forma de vida y su cosmovisión en el territorio circundante a los pozos de   explotación.    

23.                        El incumplimiento del estándar de debida diligencia de la consulta   previa, por parte de las entidades accionadas    

23.1. Con base en los parámetros (deberes) de debida diligencia del Estado y de   las empresas, previstos en la Observación General No 24 del Comité DESC, la   Declaración de Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos   (Principios Ruggie) y los informes del Relator Especial para los derechos   humanos y las libertades de los pueblos indígenas que constituyen criterios   relevantes de interpretación, es claro que el Consorcio Colombia Energy no   cumplió con los parámetros de debida diligencia que le correspondían.    

23.2. La empresa desconoció el deber de debida diligencia en el   reconocimiento  pues a partir de un reconocimiento limitado que se realizó en las   certificaciones del Ministerio del Interior – Dirección de asuntos étnicos   (Resoluciones 633 de 2012 y 387 de 2012), vulneró el estándar internacional   mínimo de identificación de comunidades que sufren afectación directa producto   de la ejecución de proyectos extractivos.    

23.3. La empresa demandada también incumplió el deber de diligencia de   reconocimiento, porque no identificó de antemano la existencia del pueblo   Awá “La Cabaña”, quién era potencialmente afectado por la explotación petrolera   en los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga. Ese deber era exigible si se tiene   en cuenta que en varios documentos estatales se había registrado la presencia de   ese colectivo, como en el plan de manejo ambiental del programa de extracción de   recursos (Resolución 587 de 1998) en el que ya se mencionaba la presencia y   afectación de la comunidad Awá.    

23.4. Así mismo, Colombia Energy no observó el deber de diligencia sobre las   tierras, territorios y recursos naturales, al sostener que no debía   consultar a la comunidad, porque las tierras de la comunidad se encontraban   fuera del polígono del proyecto (área de influencia). Así desconoció que la   inexistencia de titulación de la propiedad colectiva no puede servir de   argumento para negar los impactos que la ejecución del proyecto tenía sobre el   territorio de los Awá.    

23.5. La compañía demandada tampoco actuó conforme con el deber de diligencia   en consultar, pues no tuvo en cuenta la normatividad que establece el deber   de consultar cuando existe una afectación directa. En este sentido, inobservó el   parámetro que establece que la consulta no es un acto singular y que es   necesario realizarla cuando se renueve o se modifique sustancialmente alguna de   las condiciones o etapas del desarrollo del proyecto. De tal manera que, al   pasar por alto que con cada resolución, nacía el deber de volver a informar y   consultar con la comunidad Awá, Colombia Energy desconoció este mandato.    

23.6. Para la Corte, el incumplimiento de estos deberes de debida diligencia   vulnera los contenidos esenciales del derecho fundamental a la consulta previa y   ponen en tela de juicio la buena fe con que deben actuar las compañías   explotadoras dedicadas a la actividad minero-extractiva.    

24. Cuestión adicional: el estándar de   participación de la consulta previa no es equiparable al de las audiencias de   licencias ambientales    

24.1. La Sala Plena considera indispensable agotar un último estudio, el cual es   accesorio a los análisis presentados en precedencia. Ello se relaciona con los   argumentos de algunos intervinientes que sostienen que la participación de la   consulta previa con la comunidad se agotó con las audiencias públicas celebradas   para emitir la Resolución 551 de 2014, que modificó la licencia ambiental global   del proyecto.    

24.2. En su jurisprudencia[182] este   Tribunal Constitucional ha explicado que las audiencias públicas realizadas en   el trámite de expedición de licencias ambientales (art. 72 de la Ley 99 de 1993   y art. 33 de la Ley 489 de 1998) y la consulta previa con las comunidades   étnicas diversas (Convenio OIT 169), guardan diferencias que impiden concluir   que una se pueda considerar cumplida si se adelanta la otra. Lo anterior, porque   los escenarios de participación son distintos, pues corresponden a un grado de   afectación diferente.    

24.3. En las audiencias efectuadas en el procedimiento de otorgamiento de una   licencia ambiental, la legitimidad es abierta, por lo que sólo se requiere la   inscripción para participar en la sesión, sin que sea indispensable acreditar   algún interés. En contraste, en la consulta previa, únicamente puede participar   la comunidad indígena afectada con el proyecto. La segunda forma de   participación se refiere a un sujeto colectivo específico. Además, el   interlocutor cuenta con un estatus particular: debe ser una autoridad   tradicional. En otras palabras el desarrollo de la consulta previa debe   presentarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad concernida.    

24.4. A su vez, esos mecanismos cuentan con procedimientos distintos. El Decreto   330 del año 2007 reguló el procedimiento de las audiencias públicas ambientales,   que se compone de la solicitud, la convocatoria, la preparación de la sesión con   la publicidad de los estudios ambientales, la inscripción y su desarrollo. Por   el contrario, el desarrollo de la consulta previa es acordado con la comunidad,   por lo que “[n]o existe, un procedimiento único para que las consultas se   lleven a cabo. La idea es que se determine, en cada caso, qué tipo de escenario   sería el más propicio para abordar el tema, para confrontar las posiciones de   los participantes y para plantear las observaciones pertinentes, en unas   condiciones que, se repite, favorezcan el consenso”[183].    

24.5. Además, las manifestaciones del principio de participación tienen   funciones disímiles. Las audiencias públicas buscan informar a los ciudadanos   sobre los pormenores del proyecto a desarrollar, son un mecanismo de   socialización. La comunidad emite su opinión para que sea considerada por la   autoridad ambiental, pese a que esta no es vinculante. En contraste, la consulta   previa tiene por objetivo que, a través de la deliberación, se alcance un   acuerdo “con las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas que   las afecten (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc)”[184].      

24.6. En la siguiente tabla puede resumirse las diferencias presentadas:    

        

                     

Consulta previa                    

Audiencias ambientales   

Legitimidad para intervenir                    

Diálogo con las autoridades ancestrales reconocidas por la comunidad           indígena. Se parte de una afectación directa.                    

Abierta. Sólo requiere inscripción para participar en la audiencia pública.   

Desarrollo                    

Preconsulta – consulta – postconsulta. Trámite flexible.                    

La solicitud, la convocatoria, la preparación de la sesión con la publicidad           de los estudios ambientales, la inscripción y su desarrollo.   

Finalidad                    

Deliberación y diálogo para concertar una medida                    

Informar e intervenir sobre los pormenores del proyecto      

24.7. En el caso sub-judice, el 31 de enero de 2014 se realizó una   audiencia pública ambiental en el trámite de modificación del licenciamiento   ambiental en los campos Quinde, Cohembi y Quillacinga. La sesión se adelantó en   el aula máxima de la Institución Educativa Técnico Industrial San Francisco de   Asís como resultado de la petición de más de 100 personas, que pertenecen a las   58 Juntas de Acción Comunal del Corredor Puerto Vega – Teteyé. Ahí intervinieron   el Gobernador del Departamento de Putumayo, el Personero Municipal de Puerto   Asís, la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía   –CORPOAMAZONÍA, el representante de la Defensoría del Pueblo, el Ministerio   Público y la comunidad en general.    

24.8. Las autoridades mencionadas indicaron que se había decretado la calamidad   sanitaria en el Municipio como resultado de las voladuras de oleoductos y   alteraciones del orden público por parte de grupos armados al margen de la ley.   Por tanto, manifestaron que se requería la recuperación de los daños ambientales   causados. Reconocieron que la población requería del compromiso de las empresas   privadas para desarrollar proyectos sociales y de trabajo.    

24.9. El presidente de la empresa Consorcio Colombia Energy presentó el   proyecto, mostró la ubicación y señaló los cambios que sufriría la licencia   ambiental. Además, habló de la influencia ambiental y social del programa en la   zona. Acto seguido, el peticionario de la audiencia intervino, al igual que   otros integrantes de la comunidad y organizaciones como el sindicato campesino   SINTRACFROMAYO. Indicaron que los habitantes de la zona estaban en desacuerdo   con la modificación para la ampliación de la licencia de explotación petrolera.   Censuraron que la ANLA no hubiera suministrado copias de los actos   administrativos expedidos en el marco de la actuación administrativa. También   referenciaron cartas donde las comunidades campesinas habían expresado su   rechazo sobre la ampliación de la licencia ambiental, en razón de que causaría   impactos ambientales negativos en la fauna y flora del área. Inclusive,   señalaron los daños que había sufrido el ecosistema por el derrame de petróleo   del Oleoducto Trasandino y la contaminación de agua.    

24.10. Además, advirtieron que el proyecto había traído una grave crisis   humanitaria que consistió en la vulneración sistemática de derechos humanos de   los habitantes de la región. Por ejemplo, asesinatos de líderes sociales,   estigmatización de la protesta, intimidaciones a la comunidad, bombardeos   indiscriminados y persecución del Ejército contra líderes comunales. En este   grupo de intervinientes se pronunció el señor Reinero Geipu, miembro de la   comunidad indígena Awá, quien manifestó que su resguardo se encontraba ubicado   en la vereda Teteyé con 24 familias y que venía de las montañas de Mocoa; adujo   que la colectividad no podía disfrutar de la naturaleza y de la pesca; informó   que habían sido señalados de guerrilleros, porque provenían de la selva; y   rechazó la licencia ambiental.    

24.12. De la descripción de la audiencia, la Sala Plena estima que, si bien esta   sesión materializó uno de los mecanismos de participación de la comunidad en   general, tal escenario no puede en manera alguna asimilarse a la consulta previa   que ahora invoca la comunidad Awá La Cabaña. El mecanismo apropiado de   participación para salvaguardar los derechos de una comunidad étnicamente   diferenciada es la consulta previa. En el caso estudiado, la modificación de la   licencia de explotación implicó el desarrollo de una actividad que afectó   directamente a la comunidad Awá La Cabaña. Ante esa vulneración, el juez   constitucional debía proteger el derecho fundamental a la consulta previa y   desechar cualquier argumento que buscara reducir la intensidad del ámbito de   protección del amparo.    

25.   Soluciones judiciales: las órdenes a impartir en la presente decisión    

25.1. La Sala Plena de Revisión revocará, por las razones expuestas en esta   providencia, las sentencias proferidas por la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa,   que negaron la acción de tutela de la referencia. En su lugar, concederá el   amparo a los derechos fundamentales a la consulta previa y al ambiente sano.    

25.2. En consecuencia, la Sala ordenará al Ministerio del Interior, Dirección de   Consulta Previa, que adelante un proceso consultivo con la comunidad Awá “La   Cabaña”, el cual tendrá dos objetivos: (i) identificar los impactos   ambientales, espirituales, culturales y sociales que la explotación petrolera en   los Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga haya generado sobre la comunidad   indígena Awá “La Cabaña”; y (ii) adoptar las medidas requeridas para prevenir,   mitigar, corregir, recuperar o restaurar los efectos de esa actividad   extractiva, tomando en cuenta los elementos relevantes de justicia ambiental   desarrollados por la jurisprudencia constitucional. La consulta se presentará   entre la comunidad Awá “La Cabaña”, el Consorcio Colombia Energy, la Corporación   Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia y la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, bajo la coordinación del Ministerio   del Interior.      

25.3 La Corte considera que un tiempo apropiado para que el Ministerio del   Interior realice la convocatoria de esta consulta es tres (3) meses siguientes a   la notificación de esta providencia.  Igualmente, la Corte considera que un   término razonable para el proceso consultivo ordenado   es seis (6) meses, contado a partir de su convocatoria, término que podrá ser   prorrogado por una sola vez por otro lapso igual. Como es obvio, el proceso   deberá respetar los principios que rigen la consulta previa que han sido   desarrollados por la jurisprudencia constitucional y que fueron sistematizados   en esta sentencia de unificación. Y para garantizar el cumplimiento de esos   principios, la Corte considera que debe haber un acompañamiento a cargo de la   Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación, por lo cual la   Corte les solicitará dicho acompañamiento y que en desarrollo de esa   labor remitan cada cuatro meses un informe sobre el cumplimiento de la presente   decisión al Tribunal Superior de Mocoa, juez de primera instancia de este   proceso.    

25.4. Para que los resultados de la consulta permitan amparar verdaderamente los   derechos de la comunidad, es necesario que las medidas específicas que se   adopten en beneficio del pueblo accionante para prevenir, recomponer, mitigar,   recuperar o restaurar las afectaciones contengan, como mínimo, los parámetros   que se enuncian a continuación: (i) fechas y plazos precisos que permitan hacer   un seguimiento de las medidas de prevención, recomposición, mitigación,   recuperación o restauración a implementar; (ii) prever mecanismos de control y   evaluación, que faciliten el monitoreo sobre el avance de las alternativas y sus   grados de cumplimiento ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa;   y (iii) tener por objeto promover el derecho de la comunidad Awá La Cabaña a   acceder y disponer de un ecosistema y de recursos naturales que permitan su   existencia digna.    

25.5. Ahora debe la Corte determinar si procede o no la suspensión de las   actividades de exploración y explotación petrolera, debido a la vulneración del   derecho a la consulta previa, para lo cual tiene en cuenta que: i) en dos   escritos, con posterioridad a la solicitud de tutela, el representante de la   comunidad señaló explícitamente que su interés no es detener la explotación de   hidrocarburos; ii) que la empresa adujo que un número importante de trabajadores   podría ver afectado su empleo en caso de que esa explotación fuera suspendida;   iii) que según informe de ECOPETROL S.A. este campo petrolero da al Estado   colombiano y al departamento de Putumayo recursos financieros importantes para   la satisfacción de los derechos de la comunidad; y iv) que según la accionada no   es evidente que la suspensión de la explotación petrolera sea necesaria para   restaurar los derechos de este grupo étnico. No obstante, la Corte no puede   tampoco ignorar que: i) la empresa no obró con la debida diligencia frente a los   derechos de la comunidad indígena Awá “La Cabaña”; quien además ii) ha sufrido   intensos perjuicios ambientales y culturales debido a la   presencia de estos pozos petroleros; y iii) hace parte de un pueblo indígena en   peligro de extinción. Esos factores sugieren que la explotación debería ser   suspendida.    

25.6. En estas condiciones la Corte considera que en las presentes   circunstancias,  lo más razonable será dar prevalencia a la voluntad de los   representantes de la comunidad, según la cual su interés no es detener la   exploración petrolera, y al hecho de que, conforme a las pruebas del proceso, no   es evidente que dicha suspensión sea necesaria para restaurar los derechos de   este grupo étnico. Por ello, en la parte resolutiva de esta sentencia, no se   ordenará la  suspensión de la exploración petrolera. Deberá ser en el marco   del propio acuerdo de consulta previa en donde se determine si es procedente o   no la suspensión de las actividades de exploración y explotación de   hidrocarburos que se desarrollan en los pozos Cohembi 4, 8 y 11. Lo anterior,   comoquiera que hace parte del objeto mismo de la consulta pues se trata de una   consecuencia de las afectaciones ambientales y de salud sufridas por la   comunidad Awá “La Cabaña”. Adicionalmente, el proceso consultivo deberá   determinar si es necesario o no modificar los actos administrativos que dieron   lugar tanto al plan de manejo ambiental (Resoluciones 587 de 1998, 704 de 1998 y   1358 de 2005), como a las licencias –ambientales– que autorizaron el desarrollo   y modificación del proyecto (Resoluciones No.0937 de 2009, 1930 de 2010 y 551 de   2014 de 2014), pues son medidas que, consecuentemente, deberán responder a los   eventuales ajustes acordados. Por eso la Corte ordenará a la Agencia Nacional de   Licencias Ambientales –ANLA– que, en caso de que sea necesario, en el término de   diez (10) días siguientes a la protocolización de los acuerdos derivados del   trámite de la consulta con la comunidad accionante, modifique el plan de manejo   ambiental y los actos administrativos que sea necesario ajustar.    

25.7. Una vez desarrollado el proceso consultivo y en caso de lograr un acuerdo,   las autoridades administrativas involucradas (ANLA y Corpoamazonía) deberán   remitir el correspondiente informe sobre el cumplimiento de las medidas al   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa.    

25.8. En caso de no llegar a un acuerdo producto de la consulta previa, las   mismas autoridades concernidas, previo a adelantar cualquier actuación, deberán   tener en cuenta la intensidad de los impactos identificados para desarrollar las   actividades de mitigación, recuperación, recomposición y restauración de daños   ambientales, con base en las reglas jurisprudenciales fijadas en esta decisión   (Supra, apartado 15).    

25.9.    –    En este evento de falta de acuerdo, la Corte reasumirá directamente la   competencia del caso para evaluar las razones que llevaron a esa falta de   acuerdo y cuáles son las medidas necesarias a ser adoptadas para asegurar la   protección efectiva de los derechos tutelados de la comunidad Awá La Cabaña. Con   base en esa evaluación y la información recibida del proceso de consulta, la   Corte impartirá las órdenes pertinentes, que podrían incluir la suspensión de la   operación petrolera en los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga. Para tal   efecto,   el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Mocoa informará a la Corte de la   falta de acuerdo y le remitirá el proceso, incluyendo los informes respectivos   de la Defensoría del Pueblo, de la Procuraduría General de la Nación, de la ANLA   y de Corporamazonía.    

La   Corte recuerda que la competencia de este Tribunal Constitucional para asumir la   vigilancia de sus providencias se activa, entre otras, cuando la sentencia cuyo   cumplimiento se persigue incluye órdenes complejas, cuya efectividad demanda un   seguimiento permanente o la adopción de nuevas determinaciones, lo cual sucede   en este caso, en el evento de que no logre llegarse a un acuerdo en el proceso   de consulta ordenado en esta sentencia. Adicionalmente la Corte ha explicado que   “(…) la Corte es autónoma tanto para determinar la oportunidad en la cual   interviene, es decir, si lo hace antes o después del juez de primera instancia   como para definir qué tipo de medidas son las adecuadas al propósito de dar   cumplimiento al fallo”. (Al respecto, consultar  los Autos 010 de 2004,   045 de 2004 y 244 de 2010)    

25.10. Adicionalmente, se exhortará al Gobierno Nacional, Ministerio del   Interior, y al Congreso de la República para que realicen los ajustes de   regulación correspondientes que permitan incorporar expresamente dentro de los   Certificados de presencia de las comunidades étnicas un estudio particular y   expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar el proyecto, obra o   actividad a las comunidades étnicas con independencia de la limitación del área   de influencia.    

Dicho estudio debe seguir las reglas fijadas en relación con el concepto de   afectación directa señaladas en la presente sentencia. Las modificaciones   deberán incluir los ajustes institucionales necesarios para que la autoridad   encargada de expedir los certificados de presencia de comunidades étnicas, con   base en el concepto de afectación directa, cuenten con la debida independencia y   autonomía administrativas y financieras para ejercer su función.    

25.11. Finalmente, se ordenará al Ministerio del Interior que disponga los   trámites necesarios para traducir la síntesis y la parte resolutiva de este   pronunciamiento en la lengua Awá – Pit del pueblo indígena Awá “La Cabaña”, que   habita en el municipio de Puerto Asís (Putumayo). La medida mencionada cumple la   obligación consignada en el artículo 8º de la Ley 1712 de 2014[185], que   consiste en garantizar la accesibilidad de la información relevante para los   pueblos indígenas, como en el caso de esta providencia, que afecta sus derechos.   Así mismo, esta orden de traducción materializa y promueve la construcción de un   diálogo intercultural entre las autoridades administrativas y el pueblo indígena   demandante, presupuesto indispensable para el cumplimiento del presente fallo[186].    

V. SÍNTESIS    

Con base en la demanda, la Sala aborda los siguientes problemas   jurídicos: (i) ¿debía o no haberse realizado la consulta previa con la comunidad   Awá La Cabaña, por la exploración y explotación de hidrocarburos que ha   realizado el Consorcio Colombia Energy con el proyecto denominado “desarrollo   de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”?; y (ii) ¿se ha vulnerado el   derecho fundamental al ambiente de la comunidad Awá “La Cabaña” en la   ejecución de las referidas obras relacionadas con la explotación de   hidrocarburos?    

La Sala asume la tarea de presentar el balance judicial vigente   sobre la consulta previa en materia de explotación de recursos no renovables.   Para el efecto se sintetizan los conceptos, principios y reglas que surgen del   examen de la jurisprudencia colombiana y que coinciden plenamente con los   criterios evolutivos desarrollados por el derecho internacional de los derechos   humanos.    

En relación con su naturaleza y finalidad este Tribunal Constitucional ha   indicado que la consulta previa es un derecho fundamental, que protege a los   pueblos indígenas y tribales y tiene carácter de irrenunciable. Esto implica   que:    

(i) el   objetivo de la consulta previa es intentar lograr en forma genuina y por un   diálogo intercultural el consentimiento con las comunidades indígenas y tribales   sobre las medidas que las afecten; (ii) el principio de buena fe debe guiar la   actuación de las partes; (iii) por medio de la consulta se debe asegurar una   participación activa y efectiva de los pueblos interesados; (iv) la consulta   debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces   tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder   que puedan tener los pueblos étnicos; (v) en este diálogo intercultural ni el   pueblo tiene un derecho de veto ni el Estado un poder arbitrario de imposición   de la medida prevista; (vi) la consulta debe ser flexible, es decir, adaptarse a   las necesidades de cada asunto; (vii) la consulta debe ser informada, esto es   dispensar a los pueblos indígenas y tribales la información suficiente para que   ellos emitan su criterio; (viii) la consulta debe respetar la diversidad étnica   y cultural lo que permitirá encontrar mecanismos de satisfacción para ambas   partes.    

Como   se indica en esta sentencia la consulta previa procede siempre que exista la   posibilidad de afectación directa del grupo étnico. La afectación   directa es un concepto jurídico indeterminado que hace referencia al impacto   positivo o negativo que tiene una medida sobre las condiciones sociales,   económicas, ambientales o culturales que constituyen la base de la cohesión   social de una determinada comunidad étnica.    

En el   caso concreto de la afectación directa por proyectos de exploración y   explotación de recursos no renovable incluye: (i) el impacto en el   territorio de la comunidad tradicional; o (ii) el impacto en el ambiente,   la salud o la estructura social, económica, así como cultural del grupo. El   concepto de afectación directa difiere del de área de influencia,   este último se refiere a un requisito meramente técnico que determina los   impactos sobre un espacio geográfico en el que se desarrollará un proyecto de   exploración y explotación de hidrocarburos, en tanto la afectación directa, como   se indicó, es un concepto esencial para determinar cuándo se activa la consulta   previa y se identifican los impactos.    

El   concepto de territorio de las comunidades étnicas trasciende el espacio físico   (concepto geográfico de territorio) y se vincula a elementos culturales,   ancestrales así como espirituales (concepto amplio de territorio), de manera que   no es posible equipararlo al concepto de propiedad del derecho civil. El   concepto geográfico  de territorio comprende el espacio reconocido legalmente bajo la figura del   resguardo. El concepto amplio de territorio incluye las zonas que   habitualmente ha ocupado la comunidad indígena, al igual que los lugares en   donde tradicionalmente han desarrollado sus actividades sociales, económicas,   espirituales o culturales. Esta hipótesis comprende también el territorio al que   se desplazan las comunidades étnicas, por razones como el conflicto armado,   grandes proyectos ambientales, o por las grandes obras de infraestructura,   cuando allí desarrollan sus prácticas de supervivencia.  Además, la   jurisprudencia ha precisado que la ausencia de reconocimiento oficial de una   comunidad es insuficiente para que el Estado o un privado se niegue a consultar   una medida con una comunidad étnica.    

Para determinar el alcance de este territorio amplio, las autoridades deben   tomar en consideración en el caso concreto los elementos económicos, culturales,   ancestrales, espirituales que vinculan a un pueblo étnico a un determinado   espacio.    

Es igualmente posible que las autoridades competentes, para establecer si existe   o no afectación directa por impacto en el territorio, tomen en consideración la   intensidad, la permanencia y la exclusividad con la cual un pueblo étnico ha   ocupado o no un determinado espacio específico, al igual que sus   particularidades culturales y económicas como pueblo nómada o sedentario o en   vía de extinción. Para el efecto, será determinante verificar la intensidad,   permanencia efectiva o grado de exclusividad de las prácticas culturales,   ancestrales, espirituales o económicas de la comunidad en el territorio amplio,   lo cual realizaran las autoridades públicas, en diálogo con las autoridades   indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7.3  del Convenio   169 de la OIT.    

La   afectación directa se presenta si existe evidencia razonable de que, con la   medida, se perjudique i) la salud, así como el ambiente, representado en la   inequidad frente a la distribución de cargas y beneficios ambientales; y ii) las   estructuras sociales, espirituales, culturales y ocupacionales en un colectivo,   que no pueden ser percibidos por estudios técnicos ambientales. Por tal razón el   derecho a la consulta previa se encuentra vinculado a los imperativos de   justicia ambiental, que busca un reparto equitativo y participativo de los   costos y beneficios de los proyectos con impactos ambientales diferenciados.    

Para   determinar la posible afectación de los mandatos de la consulta previa, la Corte   considera necesario tomar en cuenta los parámetros (deberes) de debida   diligencia del Estado y las empresas, previstos en la Observación General número   24 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de   Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos[187]  (Principios Ruggie), y los informes del Relator Especial para los derechos   humanos y las libertades de los pueblos indígenas, a través de sus informes[188], dado   que constituyen criterios relevantes de interpretación normativa para valorar su   actuación, en relación con el deber de desarrollar la consulta previa.    

A la   luz del principio de proporcionalidad, la consulta previa como manifestación del   derecho a la participación se presenta en diferentes niveles: participación   básica, consulta previa y el consentimiento previo, libre e informado. Una   afectación intensa requiere del consentimiento previo, libre e informado procede   ante: i) el traslado o reubicación del pueblo indígena o tribal de su lugar de   asentamiento; ii) medidas que implican un alto impacto social, cultural y   ambiental que ponga en riesgo su subsistencia; o iii) las relacionadas con el   almacenamiento y eliminación de materiales peligrosos –tóxicos- en sus tierras y   territorios. En los demás casos procederá, por regla general, la consulta   previa, salvo en el caso en el que se evidencia que no existe afectación directa   de la comunidad, situación en la que se deberá aplicar el estándar básico de   participación.    

En   relación con la operatividad de la consulta previa y su aplicabilidad en el   tiempo, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la consulta debe ser   previa, por lo cual debe existir una preconsulta, pero que en todo caso opera en   todas las fases del proyecto, obra o actividad. En este sentido, todo cambio   sustancial (jurídico o factico) en las condiciones del proyecto que implique la   adopción de nuevas medidas o altere significativamente el sentido de las medidas   ya tomadas renueva el deber de consulta previa. De manera especial, la consulta   procede aun cuando el proyecto esté en marcha, e incluso, cuando haya   finalizado. En este caso la consulta se dirige a la adopción de actividades,   obras o medidas de contingencia para reparar, recomponer, restaurar o recuperar   la afectación al tejido cultural, social, económico o ambiental, según el daño   sufrido por la comunidad étnica. Las medidas reparatorias deben realizarse con   un enfoque diferencial que tome en cuenta las particularidades del pueblo   afectado (etno-reparaciones).    

En   cuanto a la validez de la certificación que expide el Ministerio del Interior   sobre la no presencia de comunidades indígenas y tribales en el área de   influencia de un proyecto, esta sentencia precisa que esta no es válida para   eximirse de la consulta previa cuando se advierta o acredite una afectación   directa a un pueblo étnico.    

El   operador administrativo será responsable en este trámite por incumplimiento de   las normas del Convenio 169 OIT. Por tal razón, la Corte considera que los   certificados de presencia de las comunidades étnicas deben incluir un estudio   particular y expreso sobre la posible afectación directa que pueda causar un   proyecto, obra o actividad a las comunidades étnicas, con independencia de la   limitación del área de influencia.    

En   cuanto a los acuerdos, se precisa que el Estado y el agente económico tienen la   obligación de materializar y cumplir lo pactado. En caso de que la consulta haya   sido realizada en debida forma y no haya acuerdo, el Estado puede tomar e   implementar la medida, mediante decisión motivada, siempre y cuando su decisión:   (i) esté desprovista de arbitrariedad y autoritarismo, (ii) esté basada en   criterios de razonabilidad, proporcionalidad y objetividad respecto del deber de   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación;   (iii) tome en consideración, hasta donde sea posible, las posiciones expresadas   por las partes, y en especial el pueblo étnico, durante la consulta; (iv)   respete los derechos sustantivos reconocidos en el Convenio 169 OIT; y (v)   prevea mecanismos eficaces, idóneos y eficientes para atenuar los efectos   negativitos de la medida.    

Cuando   se requiera CPLI, el Estado en principio sólo tiene la facultad de implementar   medida si obtiene el consentimiento, previo, libre e informado de la comunidad   indígena.  Sin embargo, en casos excepcionales, la medida podrá ser   implementada sin el consentimiento de los pueblos, pero el Estado deberá en todo   caso garantizar los derechos fundamentales y la supervivencia (física-cultural)   de las comunidades étnicas diversas y deberá realizar las correspondientes   reparaciones a los pueblos por esta determinación.    

A la   hora de determinar el remedio judicial correspondiente y valorar las actuaciones   que se desarrollan en el marco de la consulta previa, solo se pueden permitir   limitaciones que sean constitucionalmente legítimas, es decir, que se trate de   una medida necesaria para salvaguardar un interés de superior jerarquía y   que se trate de la medida menos gravosa para la autonomía que se les   reconoce a las comunidades étnicas. Para el efecto se deben ponderar y explorar   los siguientes elementos: (i) la posición y las propuestas de los actores, (ii)   el comportamiento de la empresa y en particular si ésta tuvo o no la debida   diligencia frente a los derechos del grupo étnico,  (iii) cuál es la mejor   forma de garantizar los derechos fundamentales de los miembros de los pueblos   indígenas y de los demás habitantes de los respectivos territorios –tales como   el derecho a la vida e integridad personal, al libre desarrollo de la   personalidad, a la seguridad y a la salud-, (iv) la protección del interés   general de la nación colombiana a la diversidad étnica y cultural; (v) los   derechos de terceros que podrían verse afectados por la suspensión o, por el   contrario, por la continuación del proyecto, y (vi) el interés general y las   potestades inherentes al Estado colombiano.    

Para la Sala Plena, al analizar el sub examine, la comunidad   Awá “La Cabaña” se ha visto afectada directamente con el proyecto de explotación   “Desarrollo de los Campos Quinde, Cohembi y Quillacinga”, localizado en   jurisdicción del municipio de Puerto Asís en el departamento de Putumayo.    

Se verificó que la explotación petrolera ha causado impactos   ambientales negativos que menoscaban la vida de la comunidad Awá “La Cabaña”   y su estructura cultural y que se vulnera el derecho al ambiente sano. Estos son[189]: i) la contaminación de afluentes que la colectividad demandante   utiliza para pescar o para el consumo humano; ii) la mortandad de fauna local   que se usa para la alimentación de la comunidad; iii) el deterioro de la flora y   vegetación, de manera que no pueden acceder a las plantas medicinales para   ejercer medicina tradicional; iv) la disminución de la calidad del aire derivada   de la polución que surge del paso de carro-tanques que transportan el petróleo;   y v) la acumulación de los anteriores factores lesiona el derecho a la salud de   la comunidad a partir de la contaminación que generan los anteriores factores   ambientales.    

La Sala concluye que el material probatorio acreditó la existencia   de una afectación directa, en particular por los siguientes aspectos[190]: i) la clasificación de la zona donde se encuentra comunidad como   un área de influencia con restricciones mayores, además de las resoluciones   dictadas desde el año 1998, en las que se evidencia el conocimiento sobre la   existencia de la comunidad accionante; ii) la visita de la Defensoría del   Pueblo, y el material fotográfico que sustentaba la misma; iii) la apertura de   procesos sancionatorios administrativos por incumplimiento de la normatividad   ambiental en contra de la empresa; y iv) los testimonios de la comunidad y, en   particular, del Personero del Municipio de Puerto Asís y de las autoridades   indígenas Awá “La Cabaña” y de otras etnias.    

Al analizar las licencias ambientales se encontró que estas   registraron la posibilidad de intervenir zonas en que habita la comunidad   actora. Se advirtió que el pueblo Awá se encuentra ubicada dentro del área de   influencia. Esa clasificación no descarta la afectación directa, pues se   intervinieron lugares donde la comunidad desarrollaba su vida cotidiana.    

Al evaluar la actuación de los accionados, la Sala concluye que se   vulneró en repetidas ocasiones el derecho a la consulta previa, debido a que en   múltiples momentos se omitió consultar a la comunidad Awá “La Cabaña” la   ejecución del proyecto. En concreto, ello sucedió: i) con la expedición de la   Resolución No 0937 de 2009, que otorgó la licencia ambiental del proyecto; ii)   en la emisión de la Resolución No 124053 de 2010, proferida por el Ministerio de   Minas y Energía que autorizó el inicio “de Explotación de los Campos Quinde,   Quillacinga-Curiquinga-Piñuña, y Cohembí del Contrato de Producción Incremental   No 43, CPI Área Suroriente”; iii) con el decreto de las Resoluciones No 1930   de 2010 y No 0551 de 2014, las cuales modificaron el acto administrativo 0937 de   2009; y iv) por el inicio de actividades producto de los cambios sustanciales o   adiciones del permiso de labores.    

En ese contexto, esta Corporación estima que la Agencia Nacional de   Licencias Ambientales quebrantó el derecho a la consulta previa de la   parcialidad indígena Awá “La Cabaña”, al emitir las Resoluciones No.0937   de 2009, 1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014, por las cuales se autorizó el   proyecto denominado “desarrollo de los Campos Quinde, cohembi y Quillacinga”-,   porque no tuvo en cuenta que ese programa causaría una afectación directa a la   comunidad.    

En las resoluciones señaladas se utilizó el área de influencia   directa del proyecto para identificar la procedibilidad de la consulta previa,   sin advertir que existían efectos que menoscaban a la colectividad Awá “La   Cabaña”, al lesionar su ambiente, salud y su territorio. Por tal razón, la ANLA   desatendió que se presentaba una afectación directa a la comunidad.    

Adicionalmente, se concluye que el Ministerio del Interior conculcó   el derecho mencionado de la comunidad Awá “La Cabaña”, porque certificó   que el proyecto de explotación petrolera no causaba afectación alguna a dicho   pueblo. En sus certificaciones, esa cartera ministerial se concentró en   verificar si existía traslape del área de influencia del proyecto con las   tierras tituladas de la comunidad, evaluación que descartó la visión amplia y   cultural de territorio, al igual que los demás criterios de afectación   directa, como son las perturbaciones culturales, ambientales o en la salud   de los grupos étnicos diversos, en los términos señalados por la jurisprudencia   constitucional.    

En consecuencia, la certificación expedida por la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio no se ajustó a las reglas jurisprudenciales que   han precisado el concepto de afectación directa.    

En ese contexto, el Consorcio Colombia Energy, el Ministerio del   Interior y la Autoridad Ambiental no podían eximirse de adelantar la consulta   previa con la comunidad indígena Awá La Cabaña, con sustento en que la   certificación señalaba la no presencia de ese pueblo en la zona de influencia   del proyecto. Por el contrario, se demostró que se conocía de antemano, que las   actividades de exploración y explotación de petróleo que se llevarían a cabo en   los campos colindantes de Quinde, Cohembí y Quillacinga, eran   susceptibles de afectar directamente al pueblo Awá.    

Para valorar la vulneración del derecho a la consulta previa, la   Corte advierte que la compañía demandada no cumplió con los parámetros de   debida diligencia que le correspondían, y que desarrollan y dan eficacia a   los mandatos y contenidos esenciales del marco normativo de la consulta previa   como el Convenio 169 OIT y la UNIDRIP.    

En particular, se inobservó: (i) el deber de debida   diligencia en el reconocimiento, toda vez que conocía de la   localización de la comunidad y no identificó de antemano la existencia del   pueblo Awá, pese a las potenciales afectaciones derivadas de sus actividades,   (ii)  el deber de diligencia sobre las tierras, territorios y recursos naturales,   en la medida en que opuso la falta de identificación del territorio como   argumento para no garantizar el derecho al territorio y a la consulta previa, y   (iii) el deber de diligencia en consultar,  ya que desconoció el hecho de que es necesario consultar en los   diferentes momentos en que se presentan modificaciones sustanciales al   desarrollo de un proyecto. De manera que, conforme a lo explicado debe   concederse la protección constitucional.    

VI. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución    

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR   la suspensión de términos decretada en este proceso mediante Auto de 21 de   agosto de 2015.    

SEGUNDO.- REVOCAR,   por las razones expuestas en esta providencia, la sentencia del 16 abril   de 2015, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la   cual confirmó la sentencia del 17 de febrero de 2015 emitida por el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Mocoa, Sala Única de Decisión, que negó la   acción de tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los   derechos fundamentales a la consulta previa y al ambiente sano de la comunidad   indígena Awá La Cabaña, localizada en el Municipio de Puerto Asís, Departamento   del Putumayo, dentro de la acción de tutela incoada por el Gobernador del   Cabildo Indígena Awá La Cabaña, Juvencio Nastacuas Pai contra el Ministerio del   Interior, la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, y el Consorcio   Colombia Energy, integrado por las empresas VETRA E&P Colombia S.A.S,   Petrotesting Colombia S.A y Southeast Investment Corporation, con operación   petrolera en los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, cuya titularidad   corresponde a ECOPETROL S.A.    

TERCERO.- ORDENAR  al   Ministerio del Interior, a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–   y a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonía –   CORPOAMAZONÍA -,  o quien haga sus veces, para que, dentro de los tres (3) meses   siguientes a la notificación de esta providencia,  convoque a la comunidad   indígena Awá La Cabaña, para adelantar un proceso de consulta, el cual tendrá   dos objetivos generales y transversales.   El primero consistirá en identificar   los impactos ambientales, espirituales, culturales y sociales que la explotación   petrolera en los Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga haya generado sobre la   comunidad indígena Awá “La Cabaña”.   El segundo consistirá en proponer e   implementar las medidas requeridas para prevenir, mitigar, corregir, recuperar o   restaurar los efectos de esa actividad extractiva. La consulta se surtirá entre   la comunidad Awá “La Cabaña”, el Consorcio Colombia Energy, la Corporación para   el Desarrollo Sostenible del Sur de la Amazonia   -CORPOAMAZONÍA-    y   la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA–, bajo la dirección del   Ministerio del Interior.    El proceso consultivo   ordenado deberá adelantarse en un plazo máximo de seis (6) meses,  contado a   partir de su convocatoria, término que podrá ser prorrogado por una sola vez por   otro lapso igual.  A su vez, se  deberán respetar  los   principios   que     rigen  la  consulta   previa,   en  los  términos indicados en los fundamentos   de esta providencia. El acompañamiento del proceso de consulta estará a cargo de   la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación.    

Las medidas específicas que se adopten en beneficio de la comunidad accionante   para prevenir, recomponer, mitigar, recuperar o restaurar las afectaciones   deberán atender el criterio de justicia ambiental y contener, como mínimo, los   parámetros que se enuncian a continuación: (i) fechas y plazos precisos que   permitan hacer un seguimiento de las medidas de prevención, recomposición,   mitigación, recuperación o restauración a implementar; (ii) prever mecanismos de   control y evaluación, que faciliten el monitoreo sobre el avance de las   alternativas y sus grados de cumplimiento ante el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Mocoa; y (iii) tener por objeto promover el derecho de la comunidad   Awá La Cabaña a acceder y disponer de un ecosistema y de recursos naturales que   permitan su subsistencia.    

CUARTO.- En caso de que el   proceso de consulta no conduzca ni concluya en un acuerdo la ANLA y   CORPOAMAZONÍA, según sus competencias legales, podrán adoptar las decisiones   pertinentes debidamente motivadas, las cuales deben ser razonables y   proporcionadas, de conformidad con los criterios señalados en la parte motiva de   esta sentencia, en especial en el fundamento 15.2. En ese evento el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Mocoa debidamente informado remitirá el   proceso a la Corte Constitucional, la cual reasumirá competencia para asegurar   la protección efectiva de los derechos tutelados de la comunidad Awá La Cabaña,   para lo cual impartirá las órdenes pertinentes, que podrían incluir la   suspensión de la operación petrolera en los campos Quinde, Cohembí y   Quillacinga.    

QUINTO.- ORDENAR   a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales –ANLA– que, en caso de que sea   necesario, en el término de diez (10) días siguientes a la protocolización de   los acuerdos derivados del trámite de la consulta con la comunidad accionante,   modifique el plan de manejo ambiental.    

SEXTO.- EXHORTAR   al Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que, con base en los   lineamientos expuestos en esta sentencia: adopten las medidas pertinentes para   regular lo relacionado con los certificados de presencia y afectación de   comunidades étnicas, que hagan efectivo el derecho a la consulta previa, en los   términos del Convenio 169 de la OIT; así mismo se realicen los ajustes para que   la institución encargada de otorgar los certificados de presencia y afectación   de comunidades étnicas cuente con autonomía e independencia administrativa y   financiera, necesarias para ejercer adecuadamente su función.    

SÉPTIMO.- ORDENAR   al Ministerio del Interior que, en uso de sus facultades legales y en   cumplimiento de las funciones que le atribuye el artículo 5° de la Ley 199 de   1995, disponga los trámites necesarios para traducir, en un término no mayor a   un (1) mes, posterior a la notificación de esta sentencia, la síntesis y la   parte resolutiva de este pronunciamiento en la lengua awá-pit del pueblo   indígena Awá La Cabaña que habita en el municipio de Puerto Asís, Putumayo.   También deberá proceder a dar lectura de la síntesis y parte resolutiva del   fallo en un acto público en el cual participe la comunidad y las autoridades   correspondientes del Cabildo Indígena Awá La Cabaña.    

OCTAVO.- SOLICITAR a la Defensoría   del Pueblo y a la Procuraduría General de la Nación vigilar, apoyar y acompañar   el pleno cumplimiento de lo determinado en el presente fallo, con el fin de   garantizar la efectividad de los derechos aquí protegidos, así como garantizar   la participación y la consulta de la comunidad Awá “La Cabaña”. En desarrollo de   esa labor, las autoridades referidas deberán remitir cada cuatro (4) meses un   informe sobre el cumplimiento de la presente decisión al Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Mocoa (Putumayo), juez de primera instancia de este   proceso.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, insértese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Vicepresidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS    

Conjuez    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

RODRIGO UPRIMNY YEPES    

Conjuez    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ANEXO I: RESEÑA DE LA TRAZABILIDAD DEL PROYECTO    

1.     Resolución No. 0587 de 2 de julio de 1998, “por medio de la cual   se establece un plan de manejo ambiental”.    

El 1   de octubre de 1996, la Gerencia Sur de la Empresa Colombiana de Petróleos –   ECOPETROL – requirió los términos de referencia para la elaboración de un Plan   de Manejo Ambiental -en adelante PMA- para pruebas extensas en los Campos del   Área Suroriente (Quillacinga, Curiquinga y Piñuña). En comunicación[191]  D.G.A.I. 3796 de julio 18 de 1997, la Dirección General de Asuntos Indígenas del   Ministerio del Interior, manifiesta que no existen comunidades, resguardos ni   territorios indígenas en el área de influencia del proyecto. En escrito GSV-59   del 13 de junio de 1997, y por visita de campo al área de influencia del   proyecto el 31 de octubre de 1997, la Subdirección de Ordenación y Evaluación   Ambiental del Ministerio profirió concepto No. 459. El estudio del PMA contempla   dos etapas: la fase 1 denominada pruebas extensas de producción que involucra la   construcción de una batería de producción en el área del pozo de Quillacinga; y   la fase 2 denominada infraestructura de transporte y con carácter opcional.    

2.     Contrato de producción   incremental en el área Suroriente entre ECOPETROL S.A. y el CONSORCIO COLOMBIA   ENERGY    

ECOPETROL S.A., como parte de las actividades del Plan Quinquenal comprendido   entre 1988 y 1991, desarrolló tres campos productores en el Área Suroriente   (Quillacinga, Curiquinga y Piñuña). En 2001, ECOPETROL S.A. y el Consorcio   Colombia Energy[192],   suscribieron un contrato de producción incremental[193]    de hidrocarburos en el Área Suroriente, inicialmente por 22 años. La ejecución   comprendía un área de 37.927 hectáreas. El Consorcio Colombia Energy   debía, entre otros, asegurar capacidad financiera, competencia técnica y   habilidades profesionales necesarias para ejecutar las actividades de producción   incremental de hidrocarburos en los campos iniciales y en posibles nuevos   descubrimientos en el volumen contratado.    

Además, dentro de las obligaciones, garantías, responsabilidades y etapas, se   incorporó en el punto 7.10 que la asociada asumía “los costos de manejo   ambiental y sanitarios”. De igual forma, se suscribieron dos otrosís: el   primero del año 2002, en el cual se modificó la cláusula tercera del contrato   relativa al volumen contratado y, el segundo, del año 2003, que varió el punto   de entrega, los costos y las tarifas del transporte, entre otros aspectos   medulares. La empresa designada como operadora y responsable de la ejecución del   proyecto se denomina VETRA Exploración y Producción Colombia S.A.S. Fue la   encargada de adelantar los respectivos trámites o requerimientos sobre   licencias, permisos y otros, de acuerdo con la Ley 99 de 1993, actualmente   reglamentada por el Decreto 2041 de 2014. En virtud de lo establecido en el   artículo 51 de la Ley 99 de 1993, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y   Desarrollo Territorial era la entidad competente para otorgar “una licencia   ambiental global”[194].    

3.        Resolución No. 1358 de 19 de septiembre de 2005, “por la cual se autoriza la   cesión de un Plan de Manejo Ambiental”.    

El 17   de mayo de 2005, ECOPETROL solicitó modificación del artículo 1° de la   Resolución 587 de 2 de julio de 1998, para la construcción y operación de unas   facilidades tempranas de producción en la locación del Pozo Quinde – 1. El 3 de   agosto de 2005, ECOPETROL solicitó la cesión de derechos y obligaciones del PMA   para el proyecto “Pruebas extensas de producción en los campos del Área   Suroriente (Quillacinga, Curiquinga y Piñuña) de la Gerencia Sur de ECOPETROL en   su Fase I”. El Ministerio autorizó la cesión del PMA establecido mediante   Resolución 587 de 1998, aclarada mediante Resolución 704 de 1998.    

4.     Resolución 0937 del 22 de mayo   de 2009 “por la cual se otorga una licencia ambiental global y se toman otras   determinaciones”    

El Consorcio Colombia Energy presentó el 27 de junio de 2008, un requerimiento   formal de Licencia Ambiental Global -en adelante LAG- para la realización del   proyecto denominado “producción y Explotación de Hidrocarburos en las Áreas   de Interés Quinde, Cohembí y Quillacinga”. En dicha solicitud anexó una   certificación del INCODER en el que se lee que “el proyecto no se cruza ni   traslapa con tierras de Resguardos Indígenas ni con tierras de comunidades   negras…”[195].   Aportó otra certificación expedida por el Ministerio de Interior y Justicia   -Dirección de Etnias-, de fecha 9 de octubre de 2007. Por Auto No. 2153 de 9 de   julio de 2008, dicho ministerio inició el trámite administrativo de solicitud de   LAG. También ordenó al Grupo de Evaluación de la Dirección de Licencias,   Permisos y Trámites Ambientales, realizar una visita para evaluar el proyecto   del 12 al 15 de agosto de 2008. El Ministerio de Interior y Justicia -Dirección   de Asuntos Indígenas-, por oficio de 1° de diciembre de 2008, ratificó[196] la no   presencia de grupos étnicos en el área de influencia directa del proyecto.    

El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial por Resolución No.   0937 del 2009, otorgó LAG al Consorcio Colombia Energy para perforar, explotar y   operar pozos, adecuar plataformas existentes, construir nuevas locaciones, vías   de acceso y líneas de flujo, entre otras. Se incluyó la intervención -con   restricciones mayores- de los ríos, quebradas, ciénagas, lagunas y las   comunidades indígenas Páez La Libertad, Inga El Palmar y Awa autorizó (artículo   4º) el aprovechamiento y/o afectación de los siguientes recursos naturales   renovables: i) la captación de aguas superficiales de fuentes naturales para las   actividades de obras civiles, perforación, líneas de flujo y sus pruebas   hidrostáticas; ii) el vertimiento directo de aguas residuales provenientes de   las actividades de los campos de desarrollo Quinde, Cohembí y Quillacinga,   previamente tratadas; iii) la injerencia en la cobertura vegetal para la   construcción de las obras; y iv) las emisiones atmosféricas a las fuentes fijas   consistentes en teas, destinadas a quemar el gas proveniente de los procesos de   perforación, producción y explotación de los pozos.    

5.      Resolución No. 1930 de 1 de   octubre de 2010 “por la cual se modifica la Resolución 0937 de mayo 22 de   2009”    

El 30 de noviembre de 2009, el Consorcio Colombia Energy presentó solicitud de   modificación de la LAG[197] ante   la ANLA, allegando un “Estudio de Impacto Ambiental para la Modificación   Ambiental Global, Oficio del INCODER con radicado 20092170417 del 13 de octubre   de 2009, en el cual se certifica que el área de los Bloques Quinde, Cohembí y   Quillacinga, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a   Resguardos Indígenas o con títulos colectivos pertenecientes a comunidades   afrocolombianas…”[198]. En   esta licencia, se adicionó la construcción de nuevos corredores de acceso, seis   plataformas multipozos, la perforación de otros pozos y la ampliación de las   locaciones existentes, entre otros aspectos. En el artículo 3º de esta   Resolución, se mantuvo la inclusión de la comunidad indígena Awá en el área de   intervención con restricción mayor.    

6.     Resolución No. 0551 del 30 de mayo de 2014 “por la cual se   modifica la licencia ambiental otorgada mediante resolución 937 del 22 de mayo   de 2009 y se dictan otras disposiciones”    

El 21 de marzo de 2012, el Consorcio Colombia Energy realizó otra solicitud   formal de modificación de la Licencia Ambiental Global. Aportó los siguientes   documentos: estudio del impacto ambiental, copia de la constancia de radicación   de este estudio ante CORPOAMAZONIA, certificación del INCODER en la cual se   indica la no presencia de comunidades indígenas en el área de interés del   proyecto y certificación expedida por la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio de Interior y de Justicia.    

Mediante Certificación 63 de 2012, dio por cierta la presencia de la comunidad   indígena Awá La Cabaña en la zona de influencia directa del proyecto e indicó   que debía realizarse el proceso de consulta previa. El Consorcio Colombia Energy   interpuso recurso de reposición y la Dirección de Consulta Previa Del Ministerio   del Interior revocó la decisión previa por cuanto la comunidad indígena Awá La   Cabaña se encuentra por fuera (1 kilómetro) del polígono que delimita el área   del proyecto. En su lugar, dictó la Certificación No. 387 de 9 de marzo del   mismo año para declarar que: “no se identifica la presencia de comunidades   indígenas” (Folio 442) la cual se utilizó para ampliar la LAG. La Resolución   0551 de 2014 introdujo las siguientes modificaciones en la LAG: i) ampliación en   el área de interés de desarrollo (áreas de los campos Quinde, Cohembí y   Quillacinga); ii) perforación de nuevos pozos; iii) construcción de plataformas   multipozos, vías de acceso y líneas de flujo; iv) exploración de aguas   subterráneas; v) crecimiento de la infraestructura existente y de las   condiciones operativas, entre otros ejes temáticos.    

      

ANEXO II: PRUEBAS RECAUDADAS EN INSTANCIA    

– OF106-12806-DET-1000 del 6 de junio del 2006 del Ministerio del Interior y de   Justicia, Dirección de Etnias. En la cual se comunica que “se debe hacer   consulta con el asentamiento indígena ubicado en la vereda ‘La Cabaña’”.   (Cuaderno 1. Folios 22-23).    

– Resolución No. 012 de enero 9 de 2015, posesión a la directiva del cabildo Awá   La Cabaña. (Cuaderno 1 de Instancias Folios 15-16)    

– Resolución No. 043 de 18 de enero de 2014, por medio de la cual se posesionan   los cabildos y resguardos indígenas ante el Alcalde de Puerto Asís. (Cuaderno 1   de Instancias 18-21)    

– Certificación 063 de 2012 “sobre la presencia o no de grupos étnicos en las   zonas de proyecto, obras u actividades a realizarse”. Confirma la presencia   de comunidad indígena Awá, dentro de las áreas de influencia del proyecto.   (Cuaderno 1 Folios 24-31 y Cuaderno 1.2 Folios 1-3).    

– Resolución 633 del 2012, por la cual se niega la presencia de comunidad en la   zona y se revoca la resolución 063 del 2012. (Cuaderno 1.2. Folios 435-440).    

– Auto No. 3287 de 10 de diciembre de 2007, de inició el trámite administrativo   para la licencia ambiental requerida por COLOMBIA ENERGY al Ministerio de   Ambiente. (Cuaderno 1 Folios 32-35)    

– Mapa de ubicación del proyecto dentro del territorio indígena y la   distribución del proyecto. (Cuaderno 1.2 Instancias Folios 502)    

– Resolución No. 0937 de 22 de mayo de 2009 del Ministerio de Ambiente, por la   cual se otorgó licencia ambiental global al Consorcio Colombia Energy. (Cuaderno   1.1 Folios 24-31 y 206-265)    

– Resolución No. 1930 del 1 de octubre de 2010 del Ministerio de Ambiente, que   modifica la resolución No. 0937. (Cuaderno 1.1 folios 266-315)    

– Resolución 0551 de 30 de mayo de 2014 de la ANLA, para modificación de la   licencia ambiental. (Cuaderno 1.1 folios 316-423)    

– Resolución No.387 de 9 de marzo de 2012 del Ministerio del Interior “sobre   la presencia o no de grupos étnicos en las zonas de proyectos, obras u   actividades a realizarse”. (Cuaderno 1.2. de instancias folios 441-444)    

– Oficio No. 20111119214 expedido por el INCODER. (Cuaderno 1.2. de instancias   folios 446-449)    

– Certificaciones sobre la no presencia de comunidades indígenas expedidas por   el INCODER y el  Ministerio del Interior  (Cuaderno 1.2. de instancias   folios 450-493)    

– Invitaciones a Audiencia Pública Ambiental “Desarrolla de los Campos   Quinde, Cohembí y Quillacinga”. (Cuaderno 1.3. de instancias folios   654-666)    

– Auto No. 4410 de 19 de diciembre de 2013, expedido por la ANLA, mediante el   cual se ordenó la celebración de una audiencia pública ambiental en relación con   el trámite de modificación del licenciamiento ambiental en los campos Quinde,   Cohembi y Quillacinga.  (Cuaderno 1.3. Folios 667-673)    

– Acta de audiencia pública ambiental en el aula máxima de la Institución   Educativa Técnico Industrial San Francisco de Asís el 31 de enero de 2014.   (Cuaderno 1.3. folios 675-716)    

– Fotografías sobre la publicación del edicto en el que se convoca audiencia   pública ambiental. (Cuaderno 1.3. folios 734-736, 769-751)    

– Certificados de medios de defunción radio y diarios de comunicación. (Cuaderno   1.3. de Instancias folios 752-756)    

–  Certificación emitida por INCODER el 25 de septiembre   de 2006, “solicitud Oficio 20061140175, certificación presencia de   comunidades legalmente constituidas a comunidades indígenas y/o negras en el   Área de Construcción de un oleoducto en el Campo Suroriente, desde las   estaciones Quillacinga y Cohembí hasta la Estación Santa Ana”. (Folio 480   del cuaderno 1.2.)    

–  Certificación radicada por INCODER 20061111101 y   20063114440, la cual concluyó no existe territorio legalmente titulado a las   Comunidades indígenas y negras. (Folio 451 del cuaderno 1.2.)    

–  Certificación emitida por INCODER el 27 de marzo de   2007, estableció que “no se cruza o traslapa con territorio legalmente   titulado a Resguardos Indígenas o Tierras de las Comunidades Negras en la zona   del proyecto”. (Folio 459 del cuaderno 1.2.)    

–  Certificación del INCODER del 2 de mayo de 2007,   establece que el área del Proyecto Estudio de Prefactibilidad de la trazada y la   construcción del Oleoducto Quillacinga – El Tigre “se cruza o traslapa con   territorio legalmente titulado a Resguardos Indígenas”. (Folio 454 del   cuaderno 1.2.)    

–  Certificación emitida por INCODER en abril de 2008,   concluye que en el área de interés determinada para el desarrollo del bloque   Quillacinga, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a   Resguardos Indígenas o Tierras de las Comunidades Negras en la zona del   proyecto. (Folio 481 del cuaderno 1.2.)    

–  Certificación emitida por la Unidad Nacional de   Tierras Rurales – UNAT -, el 27 de junio de 2008, establece que las áreas de   interés correspondientes al Bloque Cohembí, no se cruzan o traslapa con   territorio legalmente titulado a Resguardos y Comunidades Afrocolombianas.   (Folio 462 del cuaderno 1.2.)    

–  Certificación emitida por la Unidad Nacional de   Tierras Rurales – UNAT -, el 21 de noviembre de 2008, concluye que las áreas de   interés correspondiente al Bloque Cohembí, sí se cruzan o traslapan con   territorio legalmente titulado a Resguardos Indígenas Alto Lorenzo. (Folio 467   del cuaderno 1.2.)    

–  Certificación emitida por INCODER el 13 de octubre de   2009, establece que el área de interés correspondiente a los Bloques Quinde,   Cohembí y Quillacinga, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado   a Resguardos Indígenas o títulos colectivos pertenecientes a Comunidades   Afrocolombianas. (Folio 470 del cuaderno 1.2.)    

–  Certificación emitida por INCODER el 10 de octubre de   2010, señala que el área de interés denominada “Campo Quinde, Cohembí,   Quillacinga”, no se cruza o traslapa con territorio legalmente titulado a   Resguardos Indígenas o Tierras de las Comunidades Negras en la zona del   proyecto. (Folio 483 del cuaderno 1.2.)    

-Certificación emitida por INCODER, En la cual se   determinó que el “área de interés no se cruza con territorio legalmente   titulado (o en trámite) del Resguardo Indígena y/o títulos colectivos (o en   trámite) pertenecientes a las Comunidades negras”. (Folio 445 del cuaderno   1.2.)    

      

ANEXO III: TRÁMITE Y ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE   DE REVISIÓN ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.                       Pruebas decretadas y recaudadas en sede de revisión[199]    

Al advertir que los jueces de instancia omitieron la práctica de pruebas, en   orden a establecer la afectación directa por parte del Consorcio Colombia Energy   sobre la comunidad indígena Awá La Cabaña, el Magistrado Sustanciador, por auto   de 21 de julio de 2015, resolvió decretar, con base en los artículos 19, 21y 22  del Decreto 2591 de 1991, los siguientes medios de convicción, que   consistieron en la expedición de informes sobre:    

(ii) Las características antropológicas, históricas y culturales   del pueblo indígena La Cabaña, perteneciente a la etnia Awá, directriz a cargo   del Instituto Colombiano de Antropología e Historia;    

(iii) Las razones y soportes que sustentaron la Certificación No.   633 de 2012, que revocó la Certificación No. 063 de 2012 para concluir que no   existía presencia de la comunidad indígena Awá “La Cabaña” en la zona de   influencia del proyecto, cuya actividad es estudiada en esta oportunidad. Dicho   mandato debía ser cumplido por parte de la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior; y    

(iv) La representación gráfica de la zona de producción y   explotación de hidrocarburos, aspecto que debe incluir el territorio de la   comunidad actora, orden atribuida a la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y   Minorías del Ministerio del Interior.    

1.1.               Instituto Colombiano de Antropología e Historia -ICANH[200]    

María Teresa Salcedo Restrepo, en su calidad de Coordinadora del Grupo de   Antropología Social, el 29 de julio de 2015, indicó que el Instituto carece de   un investigador en la materia, no obstante, allegó información “etnográfica”   sobre las características “antropológicas” del pueblo Awá, elaboradas por   el antropólogo Juan Felipe Hoyos García, como parte de un trabajo de campo que   realizó para el ICANH durante los años 2011 y 2012[201].    

En dicho trabajo de campo el antropólogo Hoyos García refirió que el pueblo Awá   se encuentra compuesto por casi 50 resguardos y 38.000 personas en una extensión   territorial de 350.000 hectáreas. Rememoró que el Putumayo, desde 1526, ha sido   pasible de las colonias y la fiebre del caucho, y además de los asentamientos   foráneos. Que debido a la confrontación entre los colonos y el pueblo Awá, se   les forzó a abandonar sus tierras, al cambio en sus costumbres y el anonimato al   interior de las selvas, para evitar su extinción, debido a los ataques contra su   vida y etnia, y que ello constituyó “una primera etapa de pérdida de   territorio ancestral, proceso que se prolongaría ininterrumpidamente a lo largo   de los siguientes siglos”[202].   (Folio 25). Explicó que el pueblo indígena Awá, pese a la ocupación de la   vertiente occidental del “Nudo de los Pastos” (Nariño), se ha visto presionado a   trasladarse a lo largo de amplios territorios.    

Las familias Awá “[…] han migrado a otras regiones de Colombia e incluso han   migrado desde Ecuador […]”[203]. Que   la presencia de la comunidad Awá en Puerto Asís, no es efímera o casual. Las   dinámicas del conflicto, la explotación de recursos naturales y las presiones a   los miembros de su comunidad, han llevado a que su asentamiento, en esta parte   del Putumayo, se haya prolongado durante más de 6 décadas[204].   Destacó que, en el Departamento del Putumayo, las organizaciones indígenas del   pueblo Awá reconocen al Cabildo de La Cabaña, como una de sus 34 comunidades que   se encuentran asentadas en la entidad territorial.    

1.2.               Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías Étnicas del   Ministerio del Interior    

Myriam Edith Sierra Moncada, Directora (E) de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías   Étnicas del Ministerio del Interior, señaló que la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales –ANLA-, es la encargada de que los proyectos, obras o   actividades sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental cumplan con   la normativa ambiental y que carece de competencia para expedir la información   que se le solicitó, por ello pide su desvinculación, así como ser eximida de   cualquier orden o responsabilidad dentro de la acción de tutela.    

1.3.               Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior    

Álvaro Echeverry Londoño, en su calidad de Director de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, el 31 de julio de 2015, esgrimió que a la Dirección de   Consulta Previa le compete certificar la presencia de comunidades indígenas o   tribales en el área donde se pretenda ejecutar determinado proyecto, obra o   actividad, y dirigir los procesos de consulta previa de conformidad con la   normatividad vigente.    

Refirió en cuanto al área de controversia que: “…según el informe de   verificación de pruebas en terreno el cual se realizó con el objetivo de   certificar la existencia o no de comunidades indígenas en el área del proyecto   “modificación de licencia ambiental del campo suroriente en el área de interés   2”, se tuvo como resultado de la visita de verificación en campo los días 19 y   20 de noviembre de 2011, y revisada la información levantada en campo con GPS, y   plano de localización general del proyecto, se registró la presencia de la   comunidad por fuera del Resguardo AWÁ LA CABAÑA en el área de influencia del   proyecto antes mencionado” y adjuntó tal informe de verificación de pruebas   en terreno, presentado el 13 de diciembre de 2011.    

1.4.               Ministerio de Hacienda y Crédito Público    

El 22 de julio de 2015, el Subdirector Jurídico reiteró los argumentos expuestos   en las instancias, sobre el impacto económico que implicaría una eventual   suspensión de la actividad petrolera. Refirió que: “el cese de operaciones   del Bloque Suroriente, en el departamento del Putumayo, generaría una pérdida   estimada de 800 empleos en la región, la producción de crudo estimada para 2015   disminuiría 1.4 % (14 mil barriles diarios de petróleo), y por tanto, un   eventual cese de sus operaciones con el objeto de adelantar consulta con la   comunidad que no ha demostrado afectación alguna de sus derechos e intereses,   implicaría menor recaudo de ingresos de la Nación cercano a los $85 mil millones   discriminados en $50 mil millones menos de ingresos del Gobierno Nacional   Central y $35 mil millones por menores ingresos por regalías, que generaría una   disminución en el 40% de los ingresos del departamento por regalías directas”.    

En ese orden, planteó una ponderación entre “la utilidad pública de la   exploración y los derechos acá referidos como vulnerados”, toda vez que la   exploración debe consultar el interés de las comunidades indígenas y la   satisfacción de las necesidades locales y nacionales.    

1.5.               Autoridad Nacional de Licencias Ambientales    

El 6 de agosto de 2014, Claudia Lorena López Salazar, en su calidad de Jefe de   la Oficina Jurídica indicó en relación con la primera inquietud,   concerniente a la distancia de la comunidad Awá La Cabaña y el área de   influencia del proyecto de extracción de hidrocarburos que, de acuerdo con la   vista de campo llevada a cabo en los días 10 al 13 de marzo de 2013, “se pudo   establecer que frente al área de influencia del proyecto de desarrollo de   los campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, cuyo titular es el Consorcio Colombia   Energy, conformado por Vetra E&P Colombia S.A.S, Petrotisting Colombia S.A y   Southeast Investment Corporation, el punto más cercano a la comunidad cabildo   indígena es de 400 metros y, por otro lado, frente al desarrollo de la   infraestructura más cercana ejecutada por el proyecto la distancia es de 1780   metros”-negrilla fuera del texto-.    

La Autoridad Nacional de Licencias Ambientales adjuntó el siguiente mapa:        

Frente a la segunda cuestión indagada, relativa a la presunta afectación directa   sobre la comunidad accionante señaló que la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales es la entidad competente para otorgar licencias ambientales a   proyectos, obras o actividades en el sector de hidrocarburos y para realizar las   acciones de seguimiento y monitoreo necesarias para asegurar el adecuado   cumplimiento de las obligaciones impuestas a los titulares de las mismas.   Informó que los grupos evaluadores analizan el estudio de impacto ambiental y   realizan la visita técnica de evaluación al área del proyecto para verificar que   lo indicado por la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales guarde   correspondencia con las características y condiciones existentes de los medios   abiótico, biótico y socioeconómico del área de influencia del proyecto, así como   establecer si se han diseñado adecuadamente las medidas tendientes a prevenir,   mitigar, corregir y/o compensar los impactos que eventualmente llegaren a   producirse con la ejecución del proyecto.    

Advirtió que, mediante concepto técnico número 8461 del 20 de mayo de 2014,   acogido en la Resolución 551 de 2014, se realizó trámite de modificación de la   licencia ambiental otorgada al proyecto por la Resolución 0937 del 22 de mayo de   2009. En dicho proceso se evaluaron las afectaciones y posibles impactos a los   recursos naturales y comunidades del área de influencia directa del proyecto:   “Como área de influencia directa, el Estudio de Impacto Ambiental para la   modificación de la licencia ambiental global del proyecto de Desarrollo de los   Campos Quinde, Cohembí y Quillacinga, establece el siguiente espacio geográfico,   entre otros: Corregimiento La Carmelita: veredas Naranjal, La Pradera, La   Carmelita, Horizonte, México, La Cordialidad, La Cabaña, Rivera I, Rivera   II, Nuevo Porvenir, y Los Cristales (…) De igual manera los corregimientos   Puerto Vega, La Carmelita y Teteyé, quedan incluidos dentro del área de   influencia directa del proyecto, ya que los centro poblados del tales   corregimientos están ubicados geográficamente dentro del Bloque y sus dinámicas   sociales y económicas, y su relevancia administrativa es de vital importancia   para el desarrollo del proyecto. (…). Sobre la presencia de minorías   étnicas en el AID, el Ministerio del Interior certifica que no se identifica la   presencia de grupos étnicos en el área referenciada y sobre la titulación de   tierra el INCODER indica que se pudo determinar que el área de interés no se   cruza con territorio legalmente titulado (o en trámite) de Resguardo Indígena   y/o títulos colectivos (o en trámite) pertenecientes a comunidades negras”   (Énfasis fuera de texto).    

1.6.               Informes de la Oficina de Naciones Unidas para la Coordinación de   Asuntos Humanitarios (OCHA) y de CORPOAMAZONIA    

El 19 de agosto de 2015, el accionante Juvencio Nastacuas Pai, en su calidad de   Gobernador del Cabildo Indígena Awá La Cabaña, remitió dos informes provenientes   de la Oficina de Naciones Unidas para la Coordinación de Asuntos   Humanitarios (OCHA) y de CORPOAMAZONIA. En el concepto de la OCHA, titulado   “impacto humanitario de ataques contra la industria petrolera”  en Puerto Asís, Putumayo, de fecha 7 de julio de 2015, se indicó que han   presentado 14 ataques a la industria petrolera, los cuales han producido el   derrame de crudo. Esa situación causó contaminación de fuentes hídricas,   afectaciones a cultivos, medios de vida y graves daños ambientales. Por su   parte, CORPOAMAZONIA señaló en su “primera evaluación de daños ambientales   por derrame de crudo en Puerto Asís, Putumayo”, los siguientes daños   ambientales: “…70 familias y 50 estudiantes de la vereda La Cabaña; 100   familias de la población indígena de los Cabildos Nasa Las Delicias y Awá; 9   bajos inundables o humedales afectados, 7 en la vereda La Cabaña y 2 en la   vereda Santa Rosa…”.    

1.7.               Informe de la Defensoría del Pueblo -Defensora Delegada para   Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas-    

El 30 de septiembre de 2015, Patricia Luna Paredes, Defensora Delegada para   Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas, allegó un “Informe Sobre la Visita y   Verificación de Afectaciones de Carácter Social, Cultural, Ambiental, Espiritual   y Territorial sobre la comunidad Awá La Cabaña por la ejecución del proyecto   exploración y explotación de petróleo del Consorcio Colombia Energy”,   llevada a cabo los días 23 y 24 de agosto de 2015. Tras hacer un contexto socio   político del corredor Puerto Vega-Teteyé, sector en el cual se encuentra ubicada   la comunidad indígena del cabildo Awá La Cabaña[205]  expuso que “la comunidad habita en un territorio colectivo de 43 hectáreas   adquirido desde hace más de 30 años, con recursos propios de la comunidad, donde   plantan cultivos de pan coger de maíz, yuca, plátano, caña de azúcar, banano y   arroz, para el sustento de sus familias”.    

Señaló que de los impactos sociales, culturales, étnicos, económicos y   ambientales con respecto a la comunidad Awá se derivan dos situaciones, a saber:   i) una problemática estructural en Derechos Humanos, Derecho Internacional   Humanitario y afectaciones al medio ambiente producto de la dinámica de   exploración y explotación petrolera que adelanta el Consorcio Colombia Energy; y   ii) la presencia de actores del conflicto armado interno que vulnera de manera   especial los territorios colectivos de los pueblos indígenas Nasa, Awá, Inga,   Siona y Embera, ubicados a lo largo de este corredor. Dichos impactos se   exacerban debido al estrecho vínculo que une a éstos con sus territorios para su   supervivencia como grupos étnicos.    

Relató que los efectos nocivos para las comunidades indígenas datan del año de   1980, fecha en la que ECOPETROL S.A., en conjunto con la empresa TEXACO   realizaron exploraciones sísmicas en el área que comprende los corregimientos de   Puerto Vega, La Carmelita, Alto Cuembí, Teteyé y Bajo Cuembí. Debido a la   situación de orden público en el año 1999, ECOPETROL se retiró del bloque   petrolero y convocó una ronda de negocios en la que participó el Consorcio   Colombia Energy, empresa con la que finalmente suscribió contrato de producción   incremental. En el año 2002 dicho consorcio inició pruebas y operaciones con el   ingreso de maquinaria pesada y equipos necesarios para la explotación de   hidrocarburos.    

Por la misma época hicieron presencia destacamentos de las Fuerzas Militares de   Colombia para brindar protección a la infraestructura petrolera, como respuesta   a los actores armados ilegales, lo que desencadenó una grave crisis humanitaria   por los enfrentamientos armados y una fuere ola de estigmatización de la   población indígena. En relación con el derecho fundamental a la consulta   previa de la comunidad, la Defensoría destacó que: “las licencias ambientales   se expidieron sin tener en cuenta la población campesina y violando el derecho   fundamental a la consulta previa de las comunidades indígenas que habitan en el   corredor Puerto Vega-Teteyé” (…) “las comunidades indígenas y campesinas   no fueron escuchadas, los proyectos petroleros siguieron su curso, la   vulneración de derechos humanos continuó y el impacto sobre el medio ambiente   alcanzó dimensiones alarmantes debido a la contaminación masiva de las fuentes   hídricas, y a la devastación de las especies de flora y fauna por la actividad   de explotación del petróleo y el derrame de crudo y agua contaminada”.    

Con ocasión a la problemática planteada, el 16 de febrero de 2007, la Defensoría   Delegada para la Evaluación de Riesgos de la Población Civil como Consecuencia   del Conflicto Armado, emitió un Informe de Riesgo número IR 003-07 y la Nota de   Seguimiento número 051-07, que reflejan “la situación de derechos humanos que   padece la población que habita en el corredor Puerto Vega Teteyé, con énfasis en   la vulneración de derechos como resultado de las actividades de la industria   petrolera, como el derecho fundamental a la consulta previa de las comunidades   indígenas asentados en el corredor Puerto Vega Teteyé”. Allí se relató   además que “los escenarios de riesgo que predominan en los corregimientos de   Puerto Vega, La Carmelita, Alto Cuembí-Perla Amazónica y Teteyé son el resultado   de la combinación de factores estructurales y coyunturales, que profundizan los   conflictos sociales y acentúan las confrontaciones territoriales entre los   actores armados legales e ilegales”.    

Como prueba de las afectaciones al medio ambiente, la Defensoría mencionó la   Resolución No. 0838 del 15 de julio de 2014, expedida por CORPOAMAZONIA, que   ordenó a las empresas Vetra Exploración y Producción Colombia y Cooperativa de   Transportes Kilili, iniciar actividades de control, procedimientos, técnicas y   acciones de limpieza incluyendo la recolección del hidrocarburo. También precisó   que la Agencia Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, sin adelantar consulta   previa, autorizó la ampliación de la producción petrolera de cuatro zonas de   disposición de material estéril, dos áreas de biorremediación, la construcción   de líneas de flujo por 15 mil metros, la construcción de 20 locaciones para el   desarrollo de 5 multipozos por locación, el aprovechamiento forestal en bosque   denso, la ampliación de captación de agua en los ríos, la exploración de aguas   subterráneas, la perforación de 20 pozos para la disposición de aguas de   formación y la ocupación de cauces con tramos de 250 metros aguas arriba y   abajo, dando un total de hasta 100 nuevos pozos. A continuación, el informe de   la Delegada para Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas, expuso la problemática en   cinco afectaciones a saber:    

(i)                 Afectaciones del derecho al territorio, medio ambiente y seguridad   alimentaria    

 Refirió la información suministrada por el Gobernador suplente, sobre la   llegada de la comunidad Awá La Cabaña al Departamento del Putumayo “hacia los   años 70, procedentes del Departamento de Nariño”  y que también expresó que   los indígenas Awá son “gente de montaña que nacieron de la   “barbacha negra y blanca”  y cada animal, planta y fuente de agua   tienen un espíritu, por eso la vida de los Awá se encuentra estrechamente   conectada con la  vida de la naturaleza. Que el territorio no tiene   límites, siendo éste un “campo abierto para el buen vivir”. “INKAL AWÁ-SUKIN   KAMTAMA PIT PARATTARIT”; “Porque la tierra es la vida, es la madre, sin la   cual no se puede existir”.    

El Gobernador narró ante la Defensoría del Pueblo que su situación era mucho   mejor antes de que llegaran las empresas extractivas, por ejemplo: “existían    gran cantidad de especies de fauna y flora, como las serpientes, la gata, el   güio, la X, la 24, entre otras numerosas especies de animales silvestres que   hacían parte de su dieta alimentaria tradicional, tales como la danta ancestral   del Putumayo, el cachirre, el gurre, el guara, el cerrillo, la boruga;   variedades de peces como el raya, el dentón, la piraña, la guaraja, el   bocachico, el singo, el temblón, el pintadillo, el bagre y de aves como las   guacamayas, tucanes, loros, colibrís, búhos, loro cabeza azul, loro real, la   guacharaca, el azulejo, el picaflor, el gallinazo, la gallineta, las pavas, la   torcaza, el carpintero; especies que están desapareciendo en forma acelerada con   ocasión de la exploración y explotación petrolera que realiza la empresa de   petróleos Consorcio Colombia Energy”.    

El Gobernador suplente Reinerio Gelpud expuso que la contaminación de las   fuentes hídricas, derivada de los derrames de crudo y residuos de petróleo en el   río Lorenzo, sus afluentes y en los humedales que rodean el territorio   colectivo, generan una de las principales fuentes de vulneración de su derecho a   un medio ambiente sano y a la seguridad alimentaria[206].   Afirmó que “los impactos ambientales les afecta en forma permanente, así el   territorio colectivo de la comunidad no se traslape con el área donde están   ubicados los pozos de petróleo”. Señaló que por cuenta de la contaminación,   la comunidad presenta problemas de salud, como diarrea, vómito, dolor de cabeza   y desnutrición; especialmente en los niños y adultos mayores por el consumo del   agua y pescado contaminado.    

En relación con la contaminación de las fuentes de agua manifestaron que:   “Las autoridades indígenas expresaron a la Defensoría que el río Lorenzo era una   fuente hídrica muy importante para la subsistencia de la comunidad, porque les   suministraba el pescado para el consumo, alimento básico de su dieta   alimenticia. Actualmente no es posible el consumo de pescado debido a que   presenta un fuerte sabor a petróleo por la contaminación del río. Las   perforaciones subterráneas que realizan para la explotación de petróleo,   causantes de la contaminación y de la reducción del caudal del Río, han impedido   los ciclos de subienda y desove para que se desarrollen nuevas crías de pescado.   Esta situación no sólo afecta a su comunidad sino a las demás comunidades que   habitan en el corredor Puerto Vega Teteyé debido a que el río Lorenzo desemboca   en el río Cuhembí y éste en el Putumayo. Las fuentes de agua perdieron volumen,   así como los humedales, charcos y nacederos donde se desarrollaba el proceso de   incubación y desarrollo de las crías de pescado para la alimentación de las   familias, debido a que las perforaciones que se realizan para la exploración y   explotación de petróleo “hace que se chupe el agua, que el agua se vaya para   otros lugares”. Según información suministrada por las autoridades   indígenas, existen derrames de petróleo que llevan más de un año, los últimos   datan de tres meses atrás, algunos fueron causados por la guerrilla de la   FARC-EP[207].   Manifestaron que a la fecha, el mencionado consorcio no ha realizado ninguna   acción para superar esta grave contaminación ambiental, especialmente de las   fuentes hídricas, en la fauna y la flora, aduciendo que no está obligada a   responder por cuanto se trata de daños de terceros.    

(ii)              Afectación del derecho fundamental a la integridad cultural y   espiritualidad    

Las autoridades indígenas informaron ante la Defensoría del Pueblo que debido a   la explotación de petróleo que adelanta el Consorcio Colombia Energy, “los   humedales que abundan en la región contiguos a su territorio han sido   contaminados, lo que ha causado su secamiento y desaparición. Esta   situación ha impedido a las comunidades acceder a las plantas medicinales que   nacían en estas fuentes hídricas, dificultando la práctica de la medicina   tradicional y ancestral para curar las enfermedades. En palabras de miembros   de la comunidad, la situación ha “debilitado a la madre tierra en su   espiritualidad”, lo cual se refleja en el deterioro de la salud de la comunidad   indígena”.    

El Gobernador suplente expresó que a raíz de las restricciones existentes en la   movilidad de las personas, adoptadas por la Fuerza Pública para garantizar la   seguridad de la Empresa Colombia Energy, la comunidad ya no puede salir al   bosque y fuentes de agua aledañas para enseñar a los niños y jóvenes la   importancia cultural, ancestral y medicinal de las plantas, como también la   necesidad de cuidar las fuentes hídricas. Que existen áreas por las cuales les   está prohibido transitar o acceder, se les prohíbe bañarse en el río diciéndoles   que el río es del Estado. Adicionalmente, las restricciones a su movilidad   también están dadas por el riesgo que representa la presencia de minas   antipersona, lo que tampoco les permite caminar con libertad por el territorio.    

El Gobernador suplente afirmó que la naturaleza se encuentra tan afectada por la   contaminación, el ruido de la operación de las máquinas, el tránsito constante   de vehículos de carga pesada, las prácticas de polígono que ya no responde   espiritualmente cuando se le consulta para las siembras, para la familia o para   curar las enfermedades. También se refirió a que en el año 2003 se desplazaron   seis familias de la comunidad y que uno de los médicos tradicionales abandonó el   territorio por el temor que le producían los enfrentamientos o combates, por el   impacto de las fumigaciones y la contaminación que les impedían conseguir las   plantas para curar las enfermedades.    

(iii)            Afectaciones económicas    

Las autoridades indígenas expusieron que la presencia de la Empresa petrolera y   sus proyectos de exploración y extracción de petróleo aumentaron el costo de   vida: incrementó el valor de las tierras y encareció el precio de los alimentos,   lo que agudiza las condiciones de pobreza de la comunidad. El aumento en el   costo de vida se debe a que en la zona persiste el imaginario de la riqueza   petrolera, y los proveedores de víveres y alimentos asumen que todos los   habitantes de la región son parte de dichas empresas y tienen la capacidad   adquisitiva de sus dueños y trabajadores. Las autoridades indígenas manifestaron   que es doloroso para ellos el contraste entre los miles de barriles de petróleo   que a diario se extraen de sus territorios y la inmensa pobreza en la que se   encuentran condenados a “sobrevivir”.    

(iv)             Afectaciones del derecho a la autonomía    

La comunidad manifestó que, pese a que el Cabildo Indígena Awá La Cabaña se   encuentra en el área de influencia del proyecto, y éste genera afectaciones   directas a la comunidad, las autoridades no les informaron el PMA, ni se les   consultó previamente el desarrollo del Proyecto de extracción de petróleo. Que   tienen derecho a que se les informe cuántos pozos han perforado en la plataforma   que está ubicada cerca de su territorio colectivo, dadas las afectaciones que   les producen. Afirman que el Estado vulneró su derecho fundamental a la consulta   previa, razón por la cual no han podido exponer y dar a conocer todas las   afectaciones a sus derechos fundamentales al territorio, de identidad cultural,   a la autonomía, a la seguridad y soberanía alimentaria y a un ambiente sano   entre otros. Expresaron sentirse discriminados por la Empresa y por las   instituciones del Estado responsables de la garantía y protección de sus   derechos fundamentales.    

(v)               Infracciones al DIH en contra de la comunidad por los actores   armados del conflicto    

Las autoridades del Cabildo Awá “La Cabaña” manifestaron que, con la llegada de   la Empresa Colombia Energy a la región, llegó el Ejército Nacional para   brindarle seguridad y, con ellos, actores ilegales del conflicto armado, tales   como la guerrilla y los grupos paramilitares, lo cual ocasiona una difícil   situación de carácter humanitario y la vulneración sistemática de los derechos   humanos. Los hombres de la comunidad, de manera especial los jóvenes, fueron   objeto de estigmatización por parte del Ejército al ser acusados de pertenecer a   la guerrilla o ser informantes de la misma, razón por la cual han sufrido tratos   degradantes. Verbigracia, la fuerza pública ordenaba a los individuos de la   comunidad desvestirse para revisar sus manos, hombros y pies, con el fin de   establecer si presentaban señales de cargar armas de largo alcance, y así   judicializarlos como miembros de la guerrilla. También se ha restringido la   movilidad de la comunidad para adelantar labores de siembra, pesca y caza para   la manutención y sustento de sus familias, afectando gravemente la seguridad   alimentaria.    

Entre tanto, los niños de la comunidad, en varias ocasiones, fueron engañados   con billetes falsos que les entregaban miembros del Ejército a cambio de que les   suministraran información sobre líderes de la comunidad que se oponían al   Ejército y la Empresa petrolera. Todos estos hechos sucedieron desde el 2003 y   han sido denunciados ante los organismos de derechos humanos como la Defensoría   del Pueblo y las Naciones Unidas. Estas restricciones no solo fueron afrontadas   por la comunidad indígena, sino que también las han padecido comunidades   campesinas, razón por la que muchos tomaron la decisión de vender sus tierras a   la petrolera. La comunidad indígena Awá La Cabaña se ha negado rotundamente, por   el profundo significado que tiene “la pacha Mama” para su existencia y   supervivencia. Debido a las quejas formuladas por atropellos de la Fuerza   Pública contra la población indígena, en el año 2006 el Ministerio de Defensa   expidió una Directiva dirigida a las Fuerzas Militares para evitar vulneraciones   de los derechos de la población indígena.    

(vi)             Afectaciones verificadas    

La Defensoría del Pueblo verificó que el territorio de la comunidad indígena Awá   se encuentra exactamente al frente de la plataforma de los pozos Cohembi 4, 8 y   11, separado únicamente por el lecho del río Lorenzo. Para corroborar esta   información, las funcionarias de la Defensoría se desplazaron por la vía   carreteable hasta la plataforma en mención, en un trayecto que tuvo una duración   de menos de cinco minutos, en este lugar se recaudaron evidencias fotográficas   que se aportan al presente informe.    

Sobre el trayecto de la vía Puerto Vega Teteyé que conduce a la comunidad   indígena Awá de la Cabaña, en el área próxima a la comunidad, la Defensoría   encontró numerosos humedales, aproximadamente 20 de acuerdo con información   suministrada por la comunidad. En su mayoría, los humedales son de palma de   Cananguchal, de especial importancia para producción y conservación de fuentes   hídricas y nacederos se encuentran contaminados con grandes cantidades de   petróleo crudo.    

La Defensoría del Pueblo verificó las condiciones de extrema pobreza en que   habita la comunidad indígena de la Cabaña, la cual no cuenta con ningún servicio   público domiciliario, ni de saneamiento básico. Las precarias condiciones en las   que habita esta comunidad contrastan con las viviendas aledañas, ubicadas a 500   metros aproximadamente, algunas destinadas a establecimientos de comercio o   restaurantes y con las instalaciones e infraestructura de la empresa Colombia   Energy donde es visible la provisión de energía eléctrica y abastecimiento de   agua potable para el consumo.    

Durante el recorrido sobre el corredor de la vía que conduce desde Puerto Vega a   Teteyé se pudo evidenciar una fuerte presencia de la Empresa Colombia Energy,   con su infraestructura y logística para la extracción y producción de petróleo.   Media hora antes de llegar a la comunidad se encuentra la Plataforma de bombeo   Quinde, los pozos Cohembí 4, 8 y 11 colindan con la comunidad y, a pocos minutos   del asentamiento Awá –quince minutos aproximadamente por vía carreteable-, se   encuentran los pozos Cohembi 3, 5 y 7.    

Esta Entidad observó el constante tránsito de carrotanques que transportan   petróleo crudo a través de la vía Puerto Vega Teteyé, lo que genera   contaminación por la polución que produce la circulación de vehículos pesados   por una vía sin pavimento. La Defensoría observó carrotanques esparciendo agua   sobre la vía para disminuir el impacto del polvo que se genera al paso de las   tractomulas. Es importante precisar que la comunidad está ubicada a corta   distancia de esta vía (500mts aprox.).    

Las funcionarias de esa Entidad verificaron la presencia de miembros de las   fuerzas militares en los lugares donde se encuentra la infraestructura petrolera   en el trayecto. El informe del 30 de septiembre de 2015 refiere que el contexto   de la problemática que afecta a la población indígena que habita en el corredor   Puerto Vega-Teteyé, es consecuencia de “una combinación de factores   relacionados con el conflicto armado y el proyecto extractivo minero”. Con   respecto de la afectación directa que causa el proyecto extractivo sobre la   comunidad Awá, “la Defensoría del Pueblo verificó que el Cabildo Awá “La   Cabaña” se encuentra localizado en un área próxima a los pozos de explotación de   petróleo que adelanta el Consorcio Colombia Energy y que las fuentes de agua   aledañas como los humedales presentan una gran contaminación con petróleo   crudo”. Por tanto, en concepto de esa dependencia el escenario natural para   establecer los impactos étnicos, culturales, sociales, ambientales y económicos   generados por la exploración y explotación de petróleo adelantada por la Empresa   Colombia Energy, es el de la consulta previa como lo obliga el Convenio 169 de   la OIT y la Constitución Política.    

1.8.               Contestación de Vetra Exploración y Producción Colombia S.A.S. en   relación con las pruebas decretadas mediante Auto de 21 de julio de 2015    

En escrito de 4 de diciembre de 2015 la empresa  se pronuncia sobre la   regulación de la prueba por informe. Indica que según el Código General del   Proceso (arts. 275-277), esta consiste en que el juez, de oficio o a solicitud   de parte, puede requerir “informes a entidades públicas o privadas, o a sus   representantes, o a cualquier persona sobre hechos, actuaciones, cifras o demás   datos que resulten de los archivos o registros de quien rinde el informe”.   Por tanto, cualquier otro objeto o contenido que se solicite como informe,   carece de la vocación de servir como prueba judicial.    

En segundo lugar se refiere a los distintos informes ordenados por la   Corporación. En relación con la información allegada por la Autoridad Nacional   de Licencias Ambientales -ANLA- aclaró que los 400 metros de la comunidad   indígena en el área de influencia del proyecto “corresponden a la distancia   del cabildo indígena con el límite más cercano del bloque, punto en el cual a la   fecha no existe actividad, y por lo tanto el punto más cercano donde se presenta   operaciones es de 1.780 metros que corresponde a la plataforma Cohembí 4, 8 y   11”[208].   Adicionalmente, denotó que, en la Resolución 551 de 2014 del ANLA es   perfectamente válida a la luz de las reglas de la prueba, contempladas en el   Código General del Proceso para dar cuenta sobre la regularidad de su actuación.    

No ocurre lo mismo con el dictamen presentado por la Defensoría del Pueblo. El   apoderado considera que, como esta entidad no tiene reglada la competencia para   adelantar este tipo de actos procesales, el concepto técnico rendido carece de   validez y competencia[209]. Es   completamente ambiguo, genérico y subjetivo, “sin ninguna seriedad probatoria   y científica, “que es violatorio del artículo 275 del Código General del Proceso   y por lo mismo no puede ser tenido como prueba en este proceso de tutela”[210].   Sobre el concepto aportado por el Instituto Colombiano de Antropología e   Historia opina que es un estudio etnográfico de los años 2011 y 2012 y es   genérico, “sin ninguna relación directa entre la comunidad Awá y el proyecto   en cuestión, ni tampoco sobre su ubicación, lugares sagrados y demás puntos   requeridos por la Corte Constitucional en el decreto de la prueba”[211].    

Al informe proveniente de la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior, le da plena validez[212].   Concluyó que no hay prueba que el Cabildo Awá La Cabaña se encuentre ubicado   dentro de la zona de influencia del Bloque Suroriental adjudicado para la   explotación petrolera del Consorcio Colombia Energy. Además, precisa que no hay   razón válida para suspender la actividad petrolera, pues de hacerlo causaría   graves perjuicios a la gran mayoría de personas que habitan en la región,   incluyendo transportadores, comerciantes, trabajadores y sus familias,   afectándose el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad.    

1.9.               Contestación de Ecopetrol S.A. en relación con las pruebas   decretadas mediante Auto de 21 de julio de 2015    

El  4 de diciembre de 2015 descorrió el traslado argumentando tres ejes   temáticos, a saber: “i) la actividad se encuentra debidamente licenciada y   las actuaciones de los vinculados han estado acordes con la autorización de las   autoridades a cargo no siendo esta la causa de las afectaciones que manifiesta   la Defensoría del Pueblo en su informe; ii) el informe de la autoridad ambiental   a cargo concluye que no somos los causantes de las afectaciones a la comunidad   Awá La Cabaña y que hemos tomado las medidas preventivas necesarias para   desarrollar una actividad de utilidad pública y; iii) la contaminación que se   encuentra en el área no es resultado del desarrollo del proyecto”. En   síntesis, señaló que, con fundamento a los principios de confianza legítima y   seguridad jurídica, el Consorcio Colombia Energy y Ecopetrol S.A., han   desarrollado la actividad bajo los parámetros permitidos por la legislación   colombiana. Finalmente, indicó que la contaminación y los perjuicios que sufre   la comunidad accionante son producto del conflicto armado interno, el cual   también repercute negativamente en la empresa accionada.    

1.10.          Contestación de Juvencio Nastacuas Pai en relación con las pruebas   decretadas mediante Auto de 21 de julio de 2015    

El 7 de diciembre de 2015 expuso que la comunidad Awá La Cabaña en ningún   momento quisiera que se suspendan las actividades petroleras. Expresó que los   impactos ambientales se concretan, entre otros, en la deforestación, lo cual ha   alejado la presencia de animales nativos, así como destruido las plantas   medicinales, frutales y maderables, propias de la región, sustento de la   alimentación y cultura del pueblo indígena. Además, resaltó que la   contaminación auditiva  es un asunto que afecta el funcionamiento de la comunidad, ya que el ruido   “no permite que los escasos animales que habían salgan”. Indicó la   preocupación que suscita el mantenimiento de las actividades de exploración y   exploración, incluidos los desechos, la inestabilidad en el suelo y   contaminación en el agua y en los peces que consume diariamente la comunidad.   Tanto así que los peces “son de difícil consumo para nosotros porque su olor   y sabor a petróleo son muy evidentes” (f.349).    

En cuanto a los impactos socioeconómicos, señaló que la economía se ha visto   afectada en la medida que sin la cacería, la madera y las plantas, no han podido   vender sus productos y las artesanías que anteriormente confeccionaban con las   semillas de los árboles. También insistió en dos situaciones particulares: i)   que las fuerzas armadas los relacionan frecuentemente con grupos armados al   margen de la ley y les impiden el acceso a sus prácticas tradicionales y; ii)   que por conducto de la empresa accionada han llegado mujeres a prestar servicios   sexuales, se ve consumo de alcohol y drogas, lo cual afecta la comunidad. Para   terminar manifestó que “nuestra cultura desaparece”, por cuanto “a la   madre tierra le han sacado su sangre”.    

Intervenciones presentadas con posterioridad al auto de pruebas del   25 de julio de 2015    

Asociación Colombiana de Petróleos    

El ciudadano José Lloreda Mera, Presidente Ejecutivo de la Asociación Colombiana   de Petróleo –en adelante ACP-, solicitó la realización de una audiencia pública,   debido a que la jurisprudencia no tiene criterios unificados en materia de   consulta previa, al punto que los jueces resuelven de manera diferente los casos   y cuentan con estándares probatorios disímiles. Cuestionó que no exista claridad   sobre: i) los criterios que determinan cuando procede la consulta previa en los   casos en que se desarrolla un proyecto de exploración o explotación de   hidrocarburos; ii) los parámetros para evaluar la presencia de comunidades en el   área de influencia de un proyecto, ya sea en zonas tituladas o no; iii)    los elementos que permiten identificar los eventos en que se producen las   afectaciones directas a las comunidades étnicas diversas; y iv) el estándar   probatorio requerido para demostrar el grado de afectación de las comunidades.    

Por tanto, pidió a la Corte dictar medidas estructurales para que las   autoridades encargadas de la regulación y de la reglamentación se encarguen de   fijar los parámetros en la procedencia de la concertación con las comunidades   indígenas. Además, unifique los estándares probatorios que existen para evaluar   la afectación de los colectivos étnicos.    

En el caso sub-judice, la ACP señaló que era indispensable aplicar el   precedente constitucional sobre el balance de intereses que debe existir entre   los casos de consulta previa y el principio de proporcionalidad. Enfatizó que el   derecho a la participación no se agota en la consulta previa de las comunidades   indígenas. La Corte ha omitido revisar otras manifestaciones de ese derecho, las   cuales son diversas a la concertación con las comunidades étnicas diversas. Ese   aspecto es necesario para construir decisiones intermedias.    

Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, el   Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y Ministerio del Interior    

Los ciudadanos Hugo Álvarez Rosales, Director Encargado de Defensa Jurídica de   la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Mauricio Cárdenas, Ministro   de Hacienda y Crédito Público, y Guillermo Rivera Flórez, Ministro del Interior   señalaron que era importante que la Corte unificara y precisara los siguientes   aspectos: i) el concepto de área de influencia de los proyectos con el fin de   identificar la presencia de las comunidades indígenas en esa zona; ii) las   pautas para establecer los beneficios y requerimientos de la colectividad en la   concertación, así como los parámetros que se deberán respetar en un diálogo   guiado por el principio de buena fe; y iii) el alcance y los presupuestos de las   ordenes que deben adoptar los jueces ante una decisión que proteja el derecho a   la consulta previa.    

En segundo lugar, los funcionarios indicaron que deben ponderarse los derechos   en conflicto para tomar la medida proporcionada, en el evento en que se ampare   la garantía de la concertación. Se trata de que la Corte reconozca que la medida   de suspensión de actividades es la última ratio.    

Gobernador del Cabildo Awá    

En escritos radicados los días 27 de septiembre y 17 de octubre de 2016, el   Gobernador del Cabildo AWÁ manifestó la preocupación que tiene su pueblo sobre   la decisión del presente caso, dado que en el proceso han intervenido altas   instancias del gobierno, las cuales han resaltado que el proyecto analizado   tiene una gran importancia para la economía del país. Indicó que no desea que se   haga un cierre de los pozos sino que se garantice el derecho a la consulta   previa de una comunidad que se encuentra próxima a extinguirse para que así se   adopten los correctivos pertinentes.    

Intervención del Consorcio Colombia Energy    

En escrito del 23 de abril de 2018, la compañía sustentó su inconformidad en   tres razones principales: la primera, que al no existir afectación al territorio   más allá del área de influencia no es procedente exigir la realización de una   consulta previa; la segunda, basada en que al momento de iniciar el proyecto de   explotación petrolera la parcialidad indígena, ahora demandante, no se   encontraba asentada en el sitio; y por último, con respecto al incumplimiento de   la subsidiariedad por tanto la consulta previa no es el medio adecuado, según el   ordenamiento jurídico, para intervenir en el proceso de licenciamiento   ambiental. Acotó que la migración de la comunidad Awá La Cabaña a la zona del   proyecto es un aspecto irrelevante para resolver la causa.    

Adujo que la consulta previa no es aplicable al caso concreto, debido a que ésta   no era exigible antes del 2008 por la ausencia de ley. Resaltó que sólo con la   Sentencia C-030 de 2008 es obligatoria la concertación cuando se afecta a los   pueblos o comunidades protegidos por el Convenio 169 de la OIT, razón por la   cual no hay cabida a la aplicación retroactiva de la norma. Sobre el particular,   expresó que ECOPETROL comenzó a operar en el año de 1988, mientras la comunidad   se organizó internamente en el año de 2007 y obtuvo su reconocimiento por parte   del Ministerio del Interior el 22 de octubre de 2010. Frente a la   subsidiariedad, resaltó que la parcialidad indígena puede proteger la integridad   cultural a través de una audiencia pública ambiental regulada por el Decreto 330   de 2007, y no por medio de una consulta previa, pues esta no va dirigida a la   preservación del derecho a un medio ambiente sano.    

Sostuvo que en caso de que la Corte considere que se desconoció el derecho a la   consulta previa de la parcialidad Awá La Cabaña con el inicio y ejecución del   proyecto de explotación petrolera en la vereda La Cabaña de Puerto Asís,   Putumayo no puede ordenar la suspensión de las actividades, debido a que existe   precedente vigente en la materia que impide ese tipo de remedios judiciales y   para el efecto acudió a la sentencia T-730 de 2016. Al respecto, indicó que la   Corte había fijado los siguientes cuatro factores que justificaban su decisión:   (i) la buena fe del Consorcio; (ii) los años que lleva la operación del proyecto   de explotación de petróleo; (iii) la importancia económica del proyecto; y (iv)   la no imputabilidad de los daños a la empresa. En el presente caso también se   evidencia que el Consorcio Colombia Energy ha actuado de conformidad con los   parámetros mencionados, al punto que no es posible suspensión del proyecto.    

Designación de conjueces y conformación   de la sala    

El 4 de agosto de 2016, los Doctores Rodrigo Uprimny Yepes y José María Carrillo   Ballesteros tomaron posesión como conjueces para reemplazar a los Magistrados   Luis Ernesto Vargas Silva y Alejandro Linares Cantillo respectivamente, quienes   se encontraban impedidos para participar en el debate y en la decisión de la   presente causa. Mantienen su competencia para decidir de conformidad con el   principio perpetuatio jurisdictionis.    

      

ACLARACION DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDAD INDIGENA-Se debió advertir con mayor claridad que el hecho de que área de influencia   del proyecto desarrollado recaiga sobre el territorio amplio no implica que   prima facie se active el deber de efectuar una consulta previa (Aclaración de   voto)    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDAD INDIGENA-Resulta contradictorio sostener que el derecho fundamental a la consulta   previa puede ser amparado incluso cuando el proyecto de desarrollo ha finalizado   (Aclaración de voto)    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDAD INDIGENA-No es acertado concluir que ante la imposibilidad de ordenar la realización   de la consulta, el remedio judicial sea el de ordenar medidas de reparación con   enfoque diferencial (Aclaración de voto)    

DERECHO A LA CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDAD INDIGENA-Utilización del estándar de debida diligencia de las empresas (Aclaración   de voto)    

Referencia: Expediente T- 4926682    

Magistrados   Ponentes:    

Alberto Rojas   Ríos    

Rodrigo Uprimny   Yepes, Conjuez    

Si bien suscribí las decisiones adoptadas   en este asunto por la Sala Plena de la Corte Constitucional, el 15 de noviembre   de 2018, mi Aclaración de Voto tiene relación con los siguientes   aspectos que sirvieron de fundamento a la sentencia:    

La determinación   de la exigencia de la consulta previa a partir de un criterio amplio de   territorio.   La sentencia acoge un concepto de territorio geofráfico, al cual se   integra un concepto de territorio amplio que corresponde a las zonas   habitualmente ocupadas para el desarrollo de los aspectos sociales, económicos,   espirituales y culturales de la comunidad étnica. Sin embargo, la sentencia   debió advertir con mayor claridad que el hecho de que el área de influencia del   proyecto de desarrollo recaiga sobre el territorio amplio no implica que  prima facie se active el deber de efectuar una consulta previa, pues se   trata apenas de un elemento necesario, pero nunca suficiente, para   acreditar una situación de afectación directa, que es la que en rigor determina   la exigencia de dicha consulta.    

La procedencia de   la tutela para amparar el derecho a la consulta previa cuando el proyecto de   desarrollo haya finalizado y para imponer un deber genérico de reparar. En relación con   este aspecto, mi desacuerdo consiste en que si el derecho fundamental a la   consulta previa supone un espacio de participación en el cual las comunidades   indígenas y tribales tengan la posibilidad real de manifestar su opinión en   relación con una medida los puede afectar, como claramente se precisó en el   capítulo 5 de la sentencia, resulta contradictorio sostener que el derecho   fundamental a la consulta previa puede ser amparado incluso cuando el proyecto   de desarrollo ha finalizado, pues en tal caso no habría manera de restablecer   ese espacio de participación, por lo que la acción de tutela resultaría   improcedente.    

            Por esta misma razón, tampoco es acertado concluir que ante la imposibilidad de   ordenar la realización de la consulta, el remedio judicial sea el de ordenar   medidas de reparación con enfoque diferencial. Tal postura da lugar al   desconocimiento del debido proceso de los accionados por cuanto les impone, de   manera general, una obligación automática de reparación. Con ello además se   altera la finalidad de la acción de tutela, pues en modo alguno está prevista   como un medio judicial para obtener la reparación de perjuicios.    

La utilización   del estándar de debida diligencia de las empresas. La utilización   del estándar de debida diligencia, como parámetro para establecer la vulneración   del derecho a la consulta previa y para determinar el remedio judicial   correspondiente, necesariamente debe considerar que la gestión de las empresas   se encuentra condicionada por el marco normativo que regula e impone los   trámites a seguir en estos casos, y limitada por la capacidad institucional de   las entidades públicas encargadas de adelantar los procedimientos   correspondientes. La valoración de estas restricciones es necesaria para no   incurrir en exigencias desproporcionadas y evitar la incertidumbre jurídica que   tal situación podría generar.    

Fecha   ut supra    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

[1] Dictado por la Sala de Selección Número Cinco, integrada por los   Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alberto Rojas Ríos.    

[2] Informe rendido por el Instituto Colombiano de Antropología e   Historia –ICANH– Folio 23; y C.p. Osborn, A. “Estudio sobre los indígenas Awá de   Nariño”. Colcultura, Instituto Colombiano de Antropología e Historia e ICBF.   Bogotá. Folio 25. // Adicionalmente, el Concepto Etnológico de la Comunidad Awá   La Cabaña, elaborado en el marco del Convenio de Cooperación N° 19 del   Ministerio del Interior y de Justicia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos   (2009), señala que: “la población Awá que se desplazó al departamento del   Putumayo empezó a llegar a partir de 1940.”     

[3] El área de explotación y producción consta de 36.529 hectáreas   distribuidas en tres campos petroleros: Quillacinga (9 pozos); Cohembí (15   pozos, 13 productores y 2 inyectores) y; Quinde (3 pozos, 2 activos y uno   inactivo).    

[4] Oficio OF106-12806-DET-1000 de 5 de junio de 2006, suscrito por la   Directora de Etnias del Ministerio del Interior y de Justicia, en el que se   señala: “(…) del lugar del proyecto y que no se llevaría a cabo la consulta   previa para el desarrollo de la FASE I, sino en la FASE II, denominado   ‘Infraestructura de transporte’, se debe integrar a las parcialidades ya   identificadas en la Fase I, como la comunidad indígena Alto Lorenzo y la   comunidad indígena Awá localizada en la vereda Cabañas, para dar cumplimiento al   proceso de consulta previa.” Folios 22 y 23 del expediente.    

[5] Integrado por las sociedades: Petrosting Colombia S.A  (hoy   en día llamado VETRA S.A.S.)  OAO NK ROSNEFT (hoy en día llamado Southeast   Investment Corporation) y HOLSAL CHEMICALS LIMITADA (hoy en día llamado ROSS   ENERGY S.A). De igual forma, se suscribieron dos otrosí: el primero del año   2002, en el cual se modificó la cláusula tercera del contrato relativa al   volumen contratado y, el segundo, del año 2003, que varió el punto de entrega,   los costos y las tarifas del transporte, entre otros aspectos medulares.    

[6] Folio 589 del cuaderno No.1.2.  En el contrato se pactaron   las siguientes actividades: i) generación, financiación y ejecución de programas   y proyectos de inversión en producción (operaciones tales como aplicación de   nuevos métodos de extracción, ampliación y construcción de facilidades de   producción y transporte); ii) reacondicionamiento y mantenimiento de pozos   (operaciones tales como conversión de pozos inyectores a productores y   viceversa, estimulación, reactivación, registros, exclusiones y cañoneos); iii)   perforación (convencional, horizontal, lateral y profundización de pozos); iv)   viabilidad de aplicar métodos de recobro secundario y mejorado (inyección de   agua de vapor, de CO2, etc.,) y; v) administración de yacimientos (que incluye   actividades de adquisición de información general, sísmica de desarrollo,   estudios integrados de yacimientos, simulación y monitoreo, hasta las   actividades necesarias para ejecutar los proyectos).    

[7]    Esa ley actualmente está reglamentada por el Decreto 2041 de 2014.    

[8] Folio 10 del cuaderno 1 de primera instancia.    

[9] Según el artículo 2 del Decreto 2164 de 1965, se define como   Comunidad o parcialidad indígena  “el grupo o conjunto de familias de   ascendencia amerindia, que tienen conciencia de identidad y comparten valores,   rasgos, usos o costumbres de su cultura, así como formas de gobierno, gestión,   control social o sistemas normativos propios que la distinguen de otras   comunidades, tengan o no títulos de propiedad, o que no puedan acreditarlos   legalmente, o que sus resguardos fueron disueltos, divididos o declarados   vacantes”.    

[10] Conforme la Resolución 0156 de 22 de octubre de 2010, de acuerdo   con el Concepto etnológico de la comunidad La Cabaña del Pueblo Awá “ubicada   en la Vereda La Cabaña, en jurisdicción del Municipio de Puerto Asís en el   Departamento del Putumayo” dicha comunidad tiene 1) Ascendencia Amerindia,   2) Conciencia de identidad, 3) Cultura representada en valores, rasgos, usos y   costumbres, 4) Formas de gobierno, gestión y control social, expresados en   sistemas normativos propios, 5) Distinción respecto de otras comunidades.    

[11] Ver pie de página número 4.    

[12] El artículo 4º del Decreto 1220 de 2005, establece: “Artículo   4º. Licencia ambiental global. Es la autorización otorgada por la   autoridad ambiental competente para las obras y actividades relacionadas con los   proyectos de explotación minera y de hidrocarburos. Para el desarrollo de cada   una de las actividades y obras definidas en la etapa de la explotación es   necesario presentar un Plan de Manejo Ambiental, conforme a los términos,   condiciones y obligaciones establecidas en la licencia ambiental global. Dicho   Plan de Manejo Ambiental no estará sujeto a evaluación previa por parte de la   autoridad ambiental competente; por lo tanto, el interesado, una vez presentado   este, iniciará la ejecución de las obras y actividades, que serán objeto de   control y seguimiento ambiental.”.    

[13] Folio 206, cuaderno 1.1 del expediente.    

[14] Dicho oficio aparece reseñado en los antecedentes y considerando   de la Resolución 0937 de 22 de mayo de 2009 folios 206 a 265).    

[15] Folio 222    

[16] Folio 244.    

[17] Resolución 0937 de mayo 22 de 2009.    

[18] Folio 266 del cuaderno No. 1.1 – Resolución número 1930 de 2010    

[19] Aportó los siguientes documentos: estudio del impacto ambiental,   copia de la constancia de radicación de este estudio ante CORPOAMAZONIA,   certificación del INCODER en la cual se indica la ausencia de comunidades   indígenas en el área de interés del proyecto y la certificación expedida por la   Dirección de Consulta Previa del entonces Ministerio de Interior y de Justicia.    

[20] Certificación 063 de 2012 proferida por el Director de Consulta   Previa del Ministerio del Interior en el que se resuelve: “PRIMERO:   Certificar que se registra la presencia de la comunidad por fuera del Resguardo   Awá LA CABAÑA, en la zona de influencia directa, para el proyecto: ‘Modificación   de Licencia Ambiental del Campo Suroriente en el Área de Interés 2’, localizado   en jurisdicción del municipio de Puerto Asís, en el departamento de Putumayo, de   acuerdo con la visita de verificación a terreno, practicada los días 19 y 20 de   noviembre de 2011 (…)”. Folios 424 a 426 de 2018 del cuaderno 1.2. del   expediente.    

[22] Folios 436 a 440 del cuaderno 1.2 del expediente.    

[23] Folios 441 a 443 del cuaderno 1.2 del expediente.    

[24] Folio 442 del cuaderno 1.2 del expediente.    

[25] Folios 27 a 31.    

[26] Decisión tomada en el marco de solicitud de revocatoria de la   Resolución 063 del 2012. (Ver libro de Instancias. Folio 69).    

[27] Folio 64.    

[28] El área de explotación y producción consta de 36.529 hectáreas   distribuidas en tres campos petroleros: Quillacinga (9 pozos); Cohembí (15   pozos, 13 productores y 2 inyectores) y; Quinde (3 pozos, 2 activos y uno   inactivo).    

[29] Cuaderno de primera instancia folios 511-530.    

[30] Folio 511    

[31]  Allí   se consignó: “Emitida por el INCODER con radicado de la entidad No.   201122126837 del 20 de octubre de 2011 en donde indica que se pudo determinar   que el área de interés no se cruza con territorio legalmente titulado (o en   trámite) de Resguardo Indígena…”, además se destacó la “… Certificación   No 387 de 9 de marzo de 2012 del Ministerio del Interior, en la cual indica que:   ‘no hay registro de resguardos constituidos, comunidades por fuera de resguardo,   elección de consejos comunitarios, adjudicación de títulos colectivos, ni   inscripción en el registro único de Consejos Comunitarios, ni se identifica   presencia de otros grupos étnicos’ en la zona identificada con las coordenadas   mencionadas en este acto administrativos y contenida en la solicitud en estudio   para el proyecto ‘Área 1A y 1B del Bloque Sur Oriente, Campos Quinde, Cohembí y   Quillacinga, localizado en jurisdicción del municipio de Puerto Asís’”.    

[32] La Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa,   Putumayo, al admitir, vinculó de oficio a CORPOAMAZONIA, con el fin que rindiera   respuesta a los hechos expresados por el accionante.    

[33] Radicado EXTMI 12-0002997 de fecha 6 de febrero de 2012    

[34] Folio 621    

[35] Área Bloque Suroriente.    

[36] Folio 823.    

[37] Resoluciones No.0937 de 2009, 1930 de 2010 y 551 de 2014 de 2014   por las cuales se autorizó y modificaron el proyecto denominado “Campos   Quinde, Cohembi y Quillacinga”.    

[38]Sentencias T-531 de 2002, T-711 de   2003 y T-361 de 2017.    

[39]Sentencias T-379 de 2011, T-049 de 2013 y T-272 de 2017.    

[40] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003 T-880 de 2006, T-154   de 2009 y T-049 de 2013.    

[41] Cfr. Sentencias T-652 de 1998, T-955 de   2003, T-880 de 2006, T-154 de 2009 y T-049 de 2013.    

[42] Sentencias T-162 de 2010, T-034 de 2010 y T-099 de 2008.    

[43]Sentencias T-623 de 2011, T-498 de 2011, T-162 de 2010, T-034 de   2010, T-180 de 2009, T-989 de 2008, T-972 de 2005, T-822 de 2002, T-626 de 2000   y T-315 de 2000.    

[44] Sentencia T-235 de 2010.    

[45] Sentencia SU-217 de 2017, SU-133 de 217, T-436 de 2016. Reiterada,   entre otras, en las sentencias T-384A de 2014, T-576 de 2014, T-766 de 2015 y   T-197 de 2016.    

[46] Sentencias T-766 de 2015, T-197 de 2016, T-272 de 2017.    

[47] Sentencias T-568 de 2017, T-416 de 2017, T-272 de 2017, T-236 de   2917 y SU-217 de 2017.    

[48] Sentencia T-436 de 2016    

[49] Sentencia T-361 de 2017    

[50] Sentencia SU-039 de 1.997.    

[51] Corte Constitucional. Sentencia SU-383 de 2003. Respecto a este   Convenio y el bloque de constitucionalidad, ha reiterado la Corte   Constitucional: “el Convenio 169 de la OIT , y concretamente el derecho de   los pueblos indígenas y tribales a la consulta previa conforma con la Carta   Política bloque de constitucionalidad, en virtud de lo dispuesto por los   artículos 93 y 94 del ordenamiento constitucional, no sólo porque el instrumento   que la contiene proviene de la Organización Internacional del Trabajo y estipula   los derechos laborales de dichos pueblos -artículo 53 C.P.- sino i) en virtud de   que la participación de las comunidades indígenas en las decisiones que se   adopten respecto de la explotación de recursos naturales en sus territorios,   prevista en el artículo 330 de la Carta, no puede ser entendida como la negación   del derecho de éstos pueblos a ser consultados en otros aspectos inherentes a su   subsistencia como comunidades reconocibles –artículo 94 C.P.-, ii) dado que el   Convenio en cita es el instrumento de mayor reconocimiento contra las   discriminaciones que sufren los pueblos indígenas y tribales”    

[52] Aprobado por el Congreso de la República de Colombia mediante la   Ley 21 de 1991. Tal instrumento define a los pueblos étnicos y tribales, sus   derechos, las hipótesis de concertación y las obligaciones del Estado, como   aspectos más relevantes.    

[53] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblo Indígena   Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones. Sentencia de 27 de junio   de 2012, párr. 166. En el mismo sentido ver, Caso Comunidad Garífuna de Punta   Piedra y sus Miembros Vs. Honduras. Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 08 de octubre de 2015.    

[54] Corte IDH. Caso Yamata contra Nicaragua.   Sentencia de 23 de junio de 2005. Párr.. 225.    

[55] Véase, además, la Observación 2010/81 sobre el Convenio 169 de la   OIT    

[56] Este aspecto fue abordado, entre otras, en Sentencias SU-039 de   1997, Sentencia T-376 de 2012 y T-550 de 2015. Así mismo por la Corte   Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia (excepciones preliminares, fondo,   reparaciones y costas) Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam del de 28 de   noviembre de 2007, párr. 140; Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs.   Ecuador, Sentencia (fondo y reparaciones) del 27 de junio de 2012 Párr. 163 y   179; Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus Miembros Vs. Honduras.   Sentencia de 08 de octubre de 2015 Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones   y Costas. Párr. 160 – 162 y 216; y Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam.   Sentencia de 25 de noviembre de 2015 Fondo, Reparaciones y Costas. Párr.181 y   204    

[57] Véase sentencia T-704de 2016.   Fundamento 2.30.    

[58] Véase el artículo 6.1.a del Convenio 169 OIT, y las sentencias de   la Corte IDH Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador y C-175 de 2009 de esta   corporación.    

[59] Sentencias C-891 de 2002, C-389 de 2016, SU-039 de 2003 y T-769 de   2009, así mismo en Corte IDH el Caso Comunidad Garífuna de Punta Piedra y sus   Miembros Vs. Honduras. Sentencia de 08 de octubre de 2015 Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Párr. 160 – 162 y 216.    

[60] La Corte IDH ha señalado que los procedimientos deben ser   culturalmente adecuados, según las costumbres y tradiciones de los pueblos. Al   respecto, es obligación tener en cuenta los métodos de toma de decisión de las   comunidades. Ello implica respetar las autoridades escogidas por el colectivo   para entablar el diálogo. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia   (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Caso del Pueblo   Saramaka vs. Surinam del de 28 de noviembre de 2007, párr. 133. En el mismo   sentido ver Sentencia (fondo y reparaciones) Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku   vs. Ecuador, del 27 de junio de 2012 Párr. 177    

[61] Corte Constitucional Sentencia T-236 de 2017. Pueden además consultarse las decisiones SU-383 de 2003, C-030 de   2008, C-075 de 2009, C-175 de 2009, T-661 de 2015, T-226 de 2016, T-080 de 2017   y SU-217 de 2017.    

[62] Corte Constitucional Sentencia SU-217 de 2017.    

[63] Un ejemplo del impacto positivo de una afectación directa se   estudió en la sentencia T-201 de 2017 en el que se demandó la procedencia de la   consulta previa para la ejecución de los programas de alimentación en el Consejo   comunitario de negritudes Julio Cesar Altamar.    

[64] Dentro de los casos de afectación directa por un impacto negativo   se puede citar, entre otras, la sentencia T-704 de 2016 que estudió la   procedencia de la consulta previa en el caso del pueblo Media Luna Dos por la   ampliación del puerto de la empresa Cerrejón.    

[65] Corte Constitucional. Sentencias T 733/2017, T 236/2017, T   080/2017, SU 217/2017.    

[67] Sentencia T-733 de 2017    

[68] Sentencia T-1045A de 2010    

[69] Sentencia T-256 de 2015    

[70] Corte Constitucional. Sentencias SU 039/1997, T   880/2006, T 769/2009, T 733/2017.    

[71] Corte Constitucional. Sentencia T 129/2011, T 693/2011, T 849 de   2014, T 298 de 2017.    

[72] Sentencia SU-217 de 2017.    

[73] Sentencia SU-217 de 2017.    

[74] Asamblea Nacional Constituyente. Gaceta Constitucional N° 40.    

[75] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso de la Comunidad   Mayagna (Sumo) Awás Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 31 de agosto de 2001.    

[76] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 17 de junio   de 2005 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs.   Paraguay.    

[77] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia del 29 de   marzo de 2006 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa   Vs. Paraguay.    

[78] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de   agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad Indígena Xákmok   Kásek vs. Paraguay.    

[79] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 15 de junio   de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Caso de la   Comunidad Moiwana Vs. Suriname.    

[80] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka   vs. Surinam Sentencia del 28 de noviembre de 2007 (Excepciones Preliminares,   Fondo, Reparaciones y Costas.    

[81] Corte Interamericana de Derechos Humanos Pueblo Indígena Kichwa De   Sarayaku Vs. Ecuador Sentencia De 27 De Junio De 2012 (Fondo y Reparaciones).    

[82] Corte Interamericana de Derechos Humanos Pueblo Indígena Garífuna   Triunfo de la Cruz y sus Miembros Vs. Honduras, Sentencia de 8 de octubre de   2015 (Fondo y Reparaciones).    

[83] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblos Kaliña y   Lokono Vs. Surinam, Sentencia de 25 de Noviembre de 2015.    

[84] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de   agosto de 2010 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad Indígena Xákmok   Kásek vs. Paraguay. Párr 94-95.    

[85] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka   Vs. Surinam, Sentencia de 12 de Agosto de 2008 (Interpretación de la Sentencia   de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones Y Costas)”. Ver párr 54 y 119.    

[86]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 15 de junio   de 2005 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas) Caso de la   Comunidad Moiwana Vs. Suriname, párr. 131.    

[87]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblos Kaliña y   Lokono Vs. Surinam, Sentencia de 25 de Noviembre de 2015, párr. 131.    

[88]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 24 de agosto   de 2010 (fondo, reparaciones y costas) Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.   Paraguay. Párr 87.    

[89]Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Pueblos Kaliña y   Lokono Vs. Surinam, Sentencia de 25 de Noviembre de 2015, párr. 151    

[90] Ver sentencias de fondo y reparaciones de los casos de las   Comunidades Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay, párr. 154, Xkamok Kasek Vs.   Paraguay, párr. 113 y Sarayaku Vs Ecuador, párr. 148.    

[91] Ver Caso de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay, párr.   132, Caso Xákmok Kásek Vs. Paraguay, párr. 113, Sarayaku Vs Ecuador, párr. 148 y   Kaliña y Lokono Vs Surinam, párr. 133.    

[92] Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, Sentencia de 12 de Agosto de   2008 (Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones Y Costas).    

[93] Corte Constitucional Autos A-004 de 2009 y A-174 de 2011.    

[94] Sentencias SU-039 de 1997 y T-005 de 2016, T-698 e 2011 y T 235 de   2011 estas últimas señalaron que el “título” de propiedad los grupos indígenas y   tribales se deriva de la ancestralidad.    

[95] Sentencias T-525 de 1998, SU-383 de 2003, T-880 de 2006, T-693 de   2011, T-698 de 2011, T-235 de 2011, T-282 de 2012, T-009 de 2013, T 197 de 2016   y T-436 de 2016.    

[96] 110.       En la reciente Opinión   Consultiva OC-23/17, la Corte IDH instó a “proteger esta conexión, entre el   territorio y los recursos naturales que tradicionalmente han usado y que son   necesarios para su supervivencia física y cultural y para el desarrollo y   continuidad de su cosmovisión, a efecto de garantizar que puedan continuar   viviendo su modo de vida tradicional y que su identidad cultural, estructura   social, sistema económico” no se vean afectados.    

[97] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos: comunidades   Mayagna (Sumo) Awás Tingni Vs. Nicaragua, Yakye Axa Vs. Paraguay, Sawhoyamaxa   Vs. Paraguay, Xákmok Kásek Vs. Paraguay, Moiwana Vs. Suriname, Saramaka Vs   Surinam, Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Garífuna Triunfo de la Cruz y sus   Miembros Vs. Honduras  así como Kaliña y Lokono Vs Surinam.    

[98] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos: comunidades   Mayagna (Sumo) Awás Tingni Vs. Nicaragua, Yakye Axa Vs. Paraguay, Sawhoyamaxa   Vs. Paraguay, Xákmok Kásek Vs. Paraguay, Moiwana Vs. Suriname, Saramaka Vs   Surinam, Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Garífuna Triunfo de la Cruz y sus   Miembros Vs. Honduras  así como Kaliña y Lokono Vs Surinam.    

[99] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Casos: comunidades   Mayagna (Sumo) Awás Tingni Vs. Nicaragua, Yakye Axa Vs. Paraguay, Sawhoyamaxa   Vs. Paraguay, Xákmok Kásek Vs. Paraguay, Moiwana Vs. Suriname, Saramaka Vs   Surinam, Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador, Garífuna Triunfo de la Cruz y sus   Miembros Vs. Honduras  así como Kaliña y Lokono Vs Surinam.    

[100] Sentencia SU-133 de 2017.    

[101] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Kawas Fernández Vs.   Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009. párr.   148. En el mismo, sentido ver Opcit, Opinión Consultiva OC- 023 de 2017, párr.   47. En el mismo sentido ver los casos Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párr. 129; Caso del Pueblo   Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, supra, párrs. 31 a 39; Caso Pueblo   Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador, supra, párr. 205; Caso Comunidad   Garífuna Triunfo de la Cruz y sus miembros Vs. Honduras, supra. Fondo,   Reparaciones y Costas, párr. 156, y Caso Pueblos Kaliña y Lokono Vs. Surinam,   supra, párrs. 214 y 215.    

[102] Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 24, Distr. General 10 de agosto de 2017, E/C.12/GC/24, párrafo N° 8.    

[103] Ibídem.    

[104] Allí se indicó que la concertación era necesaria, porque la   explotación de minerales causaba las perturbaciones al ambiente (agua, aire,   animales y plantas), así como a la salud y la seguridad alimentaria de las   comunidades indígenas de la zona.  Esto no fue afectado por la nulidad que se   resolvió en el Auto 616 de 2018.    

[105] Sentencia SU-133 de 2017    

[106] Sentencia T-294 de 2014.    

[107] Esa característica se justifica en los siguientes mandatos: i) un   principio de equidad ambiental prima facie, esto es, debe justificarse el   reparto inequitativo de bienes y cargas ambientales en el diseño, implementación   y aplicación de una política ambiental o en la realización de un programa, obra   o actividad que entraña perjuicios ambientales; y ii) un principio de efectiva   retribución o compensación, que implica que las personas que padecen cargas o   pasivos ambientales producto de una obra o proyectos deben ser compensadas.    

[108] Esto incluye la intervención de las comunidades étnicas diversas a   través de la consulta previa. Tal elemento incluye la apertura de espacios para   comunidad con el fin de que ésta intervenga en: i) las decisiones del proyecto;   ii) la planeación; y iii) la evaluación de impactos, al igual que la forma de   mitigarlos, compensarlos y prevenirlos. En este aspecto, la idea es que coexista   el conocimiento técnico con el saber nativo sobre los asuntos locales.    

[109] En Sentencia T-411 de 1992, la Corte manifestó que la protección   al medio ambiente está ligada al derecho a la vida de las generaciones actuales   y de las ulteriores. Así consideró que: “El patrimonio natural de un país   pertenece a las personas que en él viven, pero también a las generaciones   venideras, puesto que estamos en la obligación y el desafío de entregar el   legado que hemos recibido en condiciones óptimas a nuestros descendientes”    

[110] La jurisprudencia de la Corte ha entendido que la afectación leve   es un sinónimo de afectación indirecta.    

[112] Sentencia C-389 de 2016.    

[113] Sentencia T-129 de 2011 y T-769 de 2009.    

[114] Sentencia T-256 de 2015    

[115] Sentencia T-129 de 2011. Art.   29-1 Declaración Ds Pueblos Indígenas.    

[116] Sentencias T-129 de 2011, T-376 de 2012, C-068 de 2013 T-766 de   2015, C-371 de 2014, T-969 de 2014, T-197 de 2016, T-766 de 2015, T-764 de 2015,   T-661 de 2015, T-550 de 2015 y, T-256 de 2015. Corte   Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam.    

[117] Sentencia T-698 de 2011. La Sala consideró que la construcción de   una estación de comunicaciones podría afectar claramente el derecho a la salud,   al medio ambiente y a la cosmovisión de la comunidad.    

[118] Sentencias T-005 de 2016. En esa ocasión, la Corte encontró   probada la afectación directa a las costumbres ancestrales de comunidades   étnicas, por la construcción de un batallón en un territorio ancestral, y sin   embargo ordenó como consulta la construcción de un diálogo concertado y continuo   encaminado a modificar las características del proyecto, sin considerar la   necesidad del consentimiento previo, y sin ordenar la suspensión de las   operaciones del batallón.    

[119] “ARTÍCULO 3o. IDENTIFICACIÓN DE COMUNIDADES INDÍGENAS Y NEGRAS.   Cuando el proyecto, obra o actividad se pretenda realizar en zonas no tituladas   y habitadas en forma regular y permanente por comunidades indígenas o negras   susceptibles de ser afectadas con el proyecto, le corresponde al Ministerio   del Interior certificar la presencia de dichas comunidades, el pueblo al que   pertenecen, su representación y ubicación geográfica. El Instituto   Colombiano para la Reforma Agraria – Incora, certificará sobre la existencia de   territorio legalmente constituido. Las anteriores entidades, expedirán dicha   certificación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación   de la solicitud que para el efecto haga el interesado en el proyecto obra o   actividad, la cual contendrá: A Identificación del interesado: a) Fecha de la   solicitud; b) Breve descripción del proyecto, obra o actividad; c)   Identificación del área de influencia directa del proyecto, obra o   actividad, acompañada de un mapa que precise su localización con coordenadas   geográficas o con sistemas Gauss 8…    

[120] “Por el cual se reglamenta la consulta previa con las   comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales   dentro de su territorio.”    

[121] Sentencia SU-217 de 2017    

[122] En ese caso se presentó una perturbación a un sitio sagrado de la   comunidad, por lo que se reprochó el concepto geográfico de territorio expuesto   en la certificación de la presencia de comunidades indígenas en el área de   influencia del proyecto, que constataba que en esta área no había ese tipo de   grupos.    

[123] Aquí se defendió un concepto amplio de territorio y se censuró que   la certificación del Ministerio del Interior hubiese desconocido que existía una   afectación directa a los miembros de la comunidad indígena, al intervenir un   área sagrada que se encontraba fuera de la línea negra.    

[124] En el caso se estudió la procedencia de la consulta previa en la   construcción del Oleoducto del Llano. La Sala Séptima de Revisión censuró que   las autoridades dieran validez a la certificación y obviaran las demás pruebas   que evidenciaban la presencia de la comunidad actora de ese entonces, pues se   encontraba en un territorio ancestral.    

[125] En la construcción del relleno sanitario de Cantagallo, la Sala   Primera de Revisión reprochó al Ministerio del Interior que hubiese certificado   la inexistencia de las colectividades indígenas, debido a que esa decisión   significaba que había olvidado las manifestaciones del Cabildo Mayor del   Resguardo de San Andrés de Sotavento, que indicaban que en zona del proyecto se   encontraban comunidades indígenas afectadas.    

[126] La Corte declaró que el certificado del Ministerio del Interior,   que había negado la presencia de comunidades indígenas, violó sus derechos   fundamentales, pues, lo que determina la procedencia de la consulta es la   posible incidencia en sus derechos y no las coordenadas geográficas en que, por   regla general, se basan estos certificados. Inclusive, resaltó que se había   desconocido que el proyecto recaía sobre un terreno que se conoce como “Línea   Negra”, el cual se entiende que hace parte del territorio ancestral de la   comunidad.    

[127] En el asunto sometido a revisión, se concluyó que el Ministerio   del Interior había vulnerado el derecho a la consulta previa de las   parcialidades indígenas de Maisheshe La Chivera, Flores de Chinchelejo, Tatachio   Mirabel, Mateo Pérez, Sabanalarga – Palito y Lomas de Palito, porque certificó   que no había presencia de comunidades tribales en el área de influencia de la   construcción de la segunda calzada de la carretera de Sincelejo-Toluviejo,   concepto que no tuvo en cuenta parámetros que evaluaran el impacto espiritual y   ritual del proyecto en los cerros de Sierra Flor y una visión amplia del   territorio de las comunidades étnicas diferenciadas.    

[128] En una demanda propuesta por el Cabildo de la Comunidad Awá del   Alto Temblón, a propósito de una explotación petrolera adelantada a 1600 metros   de distancia de una comunidad que habitaba en la vereda el Naranjito, la Sala   Octava de Revisión descartó el argumento de no presencia de las comunidades con   base en que dicha afectación no puede ser obviada con fundamento en argumentos   formales, como resoluciones que niegan la existencia de comunidades en el área   de influencia del proyecto (cuando se ha comprobado que esta comunidad habita   veredas que se sufren las consecuencias de la explotación de hidrocarburos) o la   inexistencia de requisitos que las tuvieran en cuenta al momento de autorizar la   explotación de recursos naturales en el entorno que habitan.     

[129] En ese caso se descartaron las certificaciones de ausencia de   presencia de comunidades indígena en la zona de influencia de un proyecto   petrolero adelantado en el Municipio de Puerto Gaitán Meta. Lo anterior, en   razón de que el programa significaba la intervención del Río Guarrojo, el cual   tiene un significado espiritual y ritual para comunidad. Así, se intervino el   territorio extendido de la comunidad, por lo que era imposible expedir un   concepto de no presencia de las comunidades étnicas.    

[130] El artículo 13 del Decreto 25 de 2014 (Orgánico de la Defensoría   del Pueblo) señala que son funciones de las Defensorías Delegadas “2. Velar   por el respeto y ejercicio de los Derechos Humanos y la observancia del Derecho   Internacional Humanitario y adelantar las acciones y estrategias que se   requieran para el efecto. // 3. Adelantar las acciones y estrategias que se   requieran para la protección de los derechos de los sujetos de especial   protección constitucional, bajo los lineamientos del Defensor del Pueblo. // 4.   Presentar las recomendaciones y observaciones a las autoridades y a los   particulares, en caso de amenaza o violación de los Derechos Humanos y la   inobservancia del Derecho Internacional Humanitario. // 5. Adelantar las   investigaciones de oficio o a petición de parte, sobre las presuntas violaciones   de los Derechos Humanos y la inobservancia del Derecho Internacional Humanitario   y rendir los informes sobre el resultado de las mismas al Defensor del Pueblo.”    

[131] El artículo 24 del Decreto 262 de 2000 (Orgánico de la   Procuraduría General de la Nación), en concordancia con la Resolución No. 017   del mismo año y la misma entidad, establece como función de la Procuraduría   Delegada para la Prevención en materia de Derechos Humanos y Asuntos Étnicos, la   de “intervenir ante las autoridades públicas, cuando sea necesario para   defender el orden jurídico, el patrimonio público o las garantías y derechos   fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos o del ambiente, así   como los derechos de las minorías étnicas”.    

[132] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos,   Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos   humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, “Principios Rectores   sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las   Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar”, resolución 17/4, de 16   de junio de 2011, A/HRC/17/31.    

[133] Según el Alto Comisionado de la Naciones Unidas para los Derechos   Humanos, este proceso debe incluir una evaluación del impacto real y potencial   de las actividades sobre los derechos humanos, la integración de las   conclusiones, y la actuación al respecto; el seguimiento de las respuestas y la   comunicación de la forma en que se hace frente a las consecuencias negativas. En   criterio del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de la ONU, la debida   diligencia en materia de derechos humanos: a) Debe abarcar las consecuencias   negativas sobre los derechos humanos que la empresa haya provocado o contribuido   a provocar a través de sus propias actividades, o que guarden relación directa   con sus operaciones, productos o servicios prestados por sus relaciones   comerciales; b) Variará de complejidad en función del tamaño de la empresa, el   riesgo de graves consecuencias negativas sobre los derechos humanos y la   naturaleza y el contexto de sus operaciones; c) Debe ser un proceso continuo, ya   que los riesgos para los derechos humanos pueden cambiar con el tiempo, en   función de la evolución de las operaciones y el contexto operacional de las   empresas. Al respecto consultar el documento “Principios Rectores Sobre las   Empresas y los Derechos Humanos”, documento de la oficina del Alto Comisionado   de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, disponible en versión digital   en el link:   https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf    

[134] Organización de las Naciones Unidas, Comité de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales, Observación General número 24, Distr. General   10 de agosto de 2017, E/C.12/GC/24.    

[135] Op. Cit. Observación General número 24, párrafo 15.    

[136] Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Informe del   Relator Especial para los Derechos de los Pueblos Indígenas, informes   A/HRC/15/37 del 19 de julio de 2010 y A/HRC/21/47 del 6 de julio de 2012,   presentados por el Relator Especial para los derechos humanos y las libertades   de los pueblos indígenas, en 15° y 21° periodos de sesiones.    

[137] Informes A/HRC/15/37 del 19 de julio de 2010 y A/HRC/21/47 del 6   de julio de 2012.    

[138] Sentencia C-715 de 2012 y C-327 de 2016.    

[139] Ibídem.    

[140] Ver, entre otras, las sentencias T-129 de 2011 y T-080 de 2017.    

[141] Corte Interamericana sentencias de las comunidades Saramaka Vs.   Surinam, Sarayaku Vs. Ecuador, Garífuna de Punta   Piedra Vs y Kaliña y Lokono Vs Surinam.    

[142] Corte Constitucional, Sentencias T-733 de 2017 y T-359 de 2015.    

[143] Corte Constitucional, Sentencias T-652 de 1992, SU-383 de 2003,   T-693 de 2011, T-462A de 2014, T-436 de 2016, T-080 de 2017 y T-236 de 2017.    

[144] Corte Constitucional, Sentencia T-236 de 2017.    

[145] Ver, entre otras, las sentencias T-080 de 2017 y T-300 de 2017.    

[146] Sentencia T-002 de 2017.    

[147] Sentencias T-745 de 2010 y C-175 de 2009.    

[149] Sentencias SU-383 de 2003, C-461 de 2008 y C-175   de 2009.    

[150] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos,   Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos   humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, “Principios Rectores   sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las   Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar”, resolución 17/4, de 16   de junio de 2011, A/HRC/17/31.    

[151] Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Informe del   Relator Especial para los Derechos de los Pueblos Indígenas, informes   A/HRC/15/37 del 19 de julio de 2010 y A/HRC/21/47 del 6 de julio de 2012,   presentados por el Relator Especial para los derechos humanos y las libertades   de los pueblos indígenas, en 15° y 21° periodos de sesiones.    

[152]  Osborn, Ann. Estudios sobre los Indígenas Kwaiker de Nariño. “La Región   Kwaiker su División en las Áreas de Acceso y Asentamiento”. Cap. I. págs.   15-18. Bogotá, 1991.     

[153] Por ejemplo, en el Departamento de Nariño se evidencian dos   grandes organizaciones de distinta cobertura geográfica: (i) UNIPA (Unidad del   Pueblo Awá) la que abarca un número de 26 cabildos de los cuales 22 tienen   territorios constituidos y los faltantes se encuentran en proceso de   legalización; y (ii) CAMAWÁRI (Cabildo Mayor Awá de Ricaurte), el cual comprende   11 cabildos legalmente establecidos. De otra parte, se encuentra el Departamento   de Putumayo en el que existe la Asociación de Cabildos Indígenas del Pueblo Awá   del Putumayo (ACIPAP) conformada por 17 resguardos reconocidos, y 5 en proceso   de titulación.    

[154] “Caracterizaciones de los pueblos indígenas en riesgo”. Ministerio   de Cultura.  2010. Disponible en:http://www.mincultura.gov.co/areas/poblaciones/pueblos-indigenas/Documents/Compilado%20de%20Caracterizaciones%20Pueblos%20en%20Riesgo.pdf    

[155] Constenla Umaña, Adolfo. Las lenguas del área intermedia:   introducción a su estado areal. San José, Costa Rica: Editorial de la   Universidad de Costa Rica, 1991.    

[156] Cerón Solarte, Benhur, Op. Cit., p. 199    

[157] Fundamentos Culturales para la Iconografía y Simbología artesanal   de la Nacionalidad Awá.  Fundación Sinchi Sacha A Chemonics International   Inc. 2005. Disponible en:    http://pdf.usaid.gov/pdf_docs/Pnadf537.pdf    

[158] Ibídem.    

[159] Auto 004 de 2009.    

[160] Ibídem    

[161] Ibídem    

[162] Vale la pena precisar que antes de constituirse como departamento,   en 1991, Putumayo no tenía la calidad de entidad territorial autónoma. Así por   ejemplo, en el año 1953 fue anexada al departamento de Nariño y en 1957   desanexada para darle la condición de Comisaría Especial. En 1968, la Ley 72   creó la intentendencia del Putumayo, con capital en la ciudad de Mocoa, siendo   inaugurada en 1969. Finalmente, el 4 de julio de 1991, la Asamblea Nacional   Constituyente creó el Departamento del Putumayo. En línea:   [https://www.putumayo.gov.co/historia.html], tomado el 25 de septiembre de 2018   a las 2.50. pm.     

[163]Instituto Colombiano de Antropología e Historia   –ICANH- Folio 23; y C.p. Osborn, A. “Estudio sobre los indígenas Awá de Nariño”.   Colcultura, Instituto Colombiano de Antropología e Historia. Bogotá. Folio 25.    

[164] Concepto Etnológico de la Comunidad Awá La Cabaña, elaborado en el   marco del Convenio de Cooperación N° 19 del Ministerio del Interior y de   Justicia y la Agencia Nacional de Hidrocarburos (2009), señala que: “la   población Awá que se desplazó al departamento del Putumayo empezó a llegar a   partir de 1940.” Folios 639-645.    

[165] Folios 305-321, cuaderno de la Corte.    

[166] La autoridad ambiental (en las dos primera el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible y el tercera Agencia Nacional de Licencias   Ambientales).    

[167] Como se reseñó en los fundamentos de esta decisión el “área de   influencia indirecta” hace referencia al área en donde se propagan los   impactos a la zona externa del área de influencia directa y se extiende tanto,   como el efecto del impacto lo permita. Al respecto: “Lineamientos   Metodológicos para la determinación del área de influencia de proyectos sobre el   componente biótico”, Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Ciencias   Económicas Instituto de Estudios Ambientales (IDEA) Bogotá, Colombia 2016, p.   37.    

[168] Resolución No. 0937de 22 de mayo de 2009. Ver folio 222 del   cuaderno 1.1.    

[169] Frente al ambiente y las prácticas sociales, se advirtió que   existirá una afectación directa, cuando el entorno en que nace, vive y muere una   comunidad se ve lesionado de tal manera que menoscaba su modo de vida. Por   ejemplo, los impactos ambientales impiden que esos colectivos realicen prácticas   que antes hacían.    

[170] En relación con el concepto de territorio, se aclaró que éste   abarca las áreas que, aunque no hacen parte formal del resguardo, han sido   ocupadas ancestralmente y constituyen el espacio donde tradicional y   cotidianamente llevan a cabo sus actividades sociales, económicas, religiosas y   espirituales. Esta definición incluye el uso de los recursos naturales cercanos   a las franjas tituladas. De ahí que adelantar un proyecto de explotación de   recursos naturales en un terreno de influencia de la comunidad significa la   afectación directa de sus derechos a la subsistencia y a la diversidad étnica y   cultural.    

[171] Informe de la Defensora para Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas.   Ver folio 314 del cuaderno de la Corte    

[172] Ver fotografías que muestran contaminación por derrame de petróleo   crudo en humedales, a folios 315 y 316 del cuaderno de la Corte.    

[173] Ibid.    

[174] Folios 305-321, cuaderno de la Corte.    

[175] Eso coincide con la constatación que en la visita realizó la   Defensoría del Pueblo, y que documentó, además, con fotografías sobre la   afectación en la comunidad indígena Awá “La Cabaña”.     

[176] (oficio OFI08-35821-DA-I-1400, OFI06-7830 de abril 4 de 2006,   OFI06-21098 de agosto 31 de 2006 (con verificación), OFI07-12670 de mayo 16 de   2007 (con verificación), OFI07-29215 de octubre 9 de 2007 y OFI08-21748 de julio   28 de 2007)    

[177] Ello   sucedió en OFI08-35821-DA-I-1400, OFI06-7830 de abril 4 de 2006, OFI07-29215 de   octubre 9 de 2007 y OFI08-21748 de julio 28 de 2007.    

[178] Según se indicó en el oficio OFI106-12806-DET-1000 los pozos   estuvieron inactivos desde año 1991. Folio 22 -23.    

[179] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso del Pueblo Indígena   Kichwa de Sarayaku  Vs Ecuador párr. 176    

[180] Folio 483 del cuaderno 1.2.    

[181] Corte Constitucional. Sentencias T-1238 de 2014 y T-617 de 2010.    

[182] Sentencias T-361 de 2017, C-389 de 2016 T-294 de 2014, T-348 de   2012    

[183] Sentencia T-197 de 2016    

[184] Sentencia C-389 de 2016. Cita completa: “Criterios generales de   aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el   consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y   afrodescendientes sobre medidas que las afecten (esto es, normas, políticas,   planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación   de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por   lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se   debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados.   Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple   notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones   informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener   incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afrodescendientes.”    

[185] El art. 8 de la Ley 1712 de 2014: “Con el objeto de   facilitar que las poblaciones específicas accedan a la información que   particularmente las afecte, los sujetos obligados, a solicitud de las   autoridades de las comunidades, divulgarán la información pública en diversos   idiomas y lenguas y elaborarán formatos alternativos comprensibles para dichos   grupos. Deberá asegurarse el acceso a esa información a los distintos grupos   étnicos y culturales del país y en especial se adecuarán los medios de   comunicación para que faciliten el acceso a las personas que se encuentran en   situación de discapacidad”.    

[186] Sobre este aspecto ver las sentencias C-379 de 2016 y C-309 de 2017.    

[187] Organización de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos,   Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos   humanos y las empresas transnacionales y otras empresas, “Principios Rectores   sobre las empresas y los derechos humanos: puesta en práctica del marco de las   Naciones Unidas para ‘proteger, respetar y remediar”, resolución 17/4, de 16   de junio de 2011, A/HRC/17/31.    

[188] Organización de las Naciones Unidas, Asamblea General, Informe del   Relator Especial para los Derechos de los Pueblos Indígenas, informes   A/HRC/15/37 del 19 de julio de 2010 y A/HRC/21/47 del 6 de julio de 2012,   presentados por el Relator Especial para los derechos humanos y las libertades   de los pueblos indígenas, en 15° y 21° periodos de sesiones.    

[190]   Veánse los siguientes medios probatorios i) la Resolución No. 0937 de 22 de mayo   de 2009 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo territorial, por la   cual se otorgó licencia ambiental global al Consorcio Colombia Energy (Cuaderno   1.1 de Instancias Folios 24-31 folios 206-265), la  Resolución No. 1930 del   1 de octubre de 2010 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo   territorial, por la que se modifica la resolución No. 0937 ( Cuaderno 1.1 de   Instancias folios 266-315) y la Resolución 0551 de 30 de mayo de 2014 de la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales –ANLA-, para modificación de la   licencia ambiental (Cuaderno 1.1 de Instancias folios 316-42); ii) Informe de la   Defensora para Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas, folios 305-321 del cuaderno   de la Corte; iii) Mapa de ubicación del proyecto dentro del territorio indígena,   su relación y distancia de los pozos, y la distribución del proyecto, Cuaderno   1.2 de Instancias Folios 502; iii) Acta de audiencia pública ambiental. Cuaderno   1.3. de Instancias  folios 675-716; y iv) las Resoluciones Resolución No   509 de 2012, 1225 de 2013 y 00093 del 17 de 2017, proferidas por las Agencia   Nacional de Licencias Ambientales sobre investigaciones ambientales.    

[191] Folio 2. Resolución No. 0587 de 2 de julio de 1998.    

[192] Integrado por las sociedades: Petrosting Colombia S.A  (hoy   en día llamado VETRA S.A.S.)  OAO NK ROSNEFT (hoy en día llamado Southeast   Investment Corporation) y HOLSAL CHEMICALS LIMITADA (hoy en día llamado ROSS   ENERGY S.A).    

[193] Contrato para producción incremental No. 438. Área Suroriente.   Folios 95-204 del cuaderno principal.    

[194] Artículo 4° del Decreto 2041 de 2014.    

[195] Certificado del INCODER de fecha 1 de octubre de 2007.    

[196] OF- 4120-E1-136779.    

[197] Resolución 0937 de mayo 22 de 2009.    

[198] Folio 266 del cuaderno No. 1.1 – Resolución número 1930 de 2010    

[199] Las pruebas aportadas al proceso en trámite de las instancias se   encuentran en el anexo No 2    

[200] Cuaderno de Revisión en la Corte Constitucional Folios 23 y   Siguientes.    

[201] Hoyos, Juan Felipe. “Minga Humanitaria Awá: Reproduciendo los   espacios del Estado”. Enfoque Diferencial, Estado y Grupos Étnicos.   Documento de Trabajo. Instituto Colombiano de Antropología. 2014.    

Al respecto, ver también: Hoyos, Juan Felipe. “De lo diverso a   lo emblemático: conflictos transicionales en torno a la Memoria y la reparación   de grupos étnicos”. Fieldsights – Hot Spots, Cultura Anthropology Online,   April 30, 2015.    

[202] C.p. Osborn, A. “Estudio sobre los indígenas Awá de Nariño”.   Colcultura, Instituto Colombiano de Antropología e Historia e ICBF. Bogotá.    

[203] Ibídem. Folio 25.    

[204] Ibídem. Folio 25.    

[205]Durante la jornada de campo la Defensoría del Pueblo identificó que   el Cabildo Awá La Cabaña fue registrado y reconocido por la Alcaldía de Puerto   Asís en el año 2007 y por el Ministerio del Interior mediante Resolución No.   0156 del 22 de octubre de 2010    

[206] Sobre el particular indica que “el impacto generado por el   ruido permanente que producen las explosiones para la explotación del petróleo,   la contaminación de las fuentes de agua por los derrames de crudo y vertimientos   de desechos y la contaminación del aire generada por las teas de los pozos de   petróleo que permanecen encendidas en forma permanente de las cuales emanan   gases y partículas han causado daños a la flora y fauna”.    

[207] A folio 314 del cuaderno principal, el informe de la Defensoría   del Pueblo (nota al pie 11) cita el hecho documentado por el diario El Tiempo, “El   hecho se presentó en la vereda Las Cabañas, en la vía que de Puerto Vega conduce   a Teteyé, en el Putumayo”. disponible en:   http://www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/farc-derraman-combustible-en-putumayo/15915136. Fotografías de la nota “Los estragos del crimen ambiental   cometido por las Farc en Putumayo”, disponibles en:   http://www.eltiempo.com/multimedia/fotos/colombia6/crimen-ambiental-cometido-por-las-farc-en-putumayo/15919575  Consultados el 28/10/15 a las 10:15 a.m.    

[208] Folio 339. Cuaderno de la Corte.    

[209] Folio 340. Cuaderno de la Corte.    

[210] Ibídem.    

[211] Folios 340-341. Cuaderno de la Corte.    

[212] Folio 342. Cuaderno de la Corte.