T-006-18

         T-006-18             

Sentencia T-006/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad     

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL   ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES    

Este tipo de defecto se presenta en las providencias   judiciales cuando el fallador toma una decisión la cual no tiene sustento   probatorio, o la misma no tuvo en cuenta la totalidad del material que fue   allegado en la etapa procesal oportuna. Al respecto, la Corte Constitucional ha   expresado que este tipo de inconsistencia “surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación   del supuesto legal en el que se sustenta la decisión”. No es dado entonces, que los   jueces adopten posturas o decisiones sin contar con la evidencia que respalde el   juicio, o apartándose de ella sin argumento o fundamento. Igualmente, ha   manifestado esta Corporación que el defecto fáctico se puede generar por omisión   o por acción.    

DEFECTO FACTICO-Dimensión   negativa y positiva    

La primera corresponde a una dimensión negativa que se presenta cuando el juez niega el   decreto o la práctica de una prueba o la valora de una manera arbitraria,   irracional y caprichosa u omite su valoración y sin una razón valedera considera   que no se encuentra probado el hecho o la circunstancia que de la misma deriva   clara y objetivamente. En esta dimensión se incluyen las omisiones en la   valoración de las pruebas determinantes para identificar la veracidad de los   hechos analizados por el juez. La segunda corresponde a una dimensión   positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y   determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido   admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al   hacerlo se desconoce la Constitución”.    

INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los   derechos de los niños    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL   MENOR-Consagración constitucional e internacional    

NIÑOS Y NIÑAS COMO   SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Protección y sus derechos prevalecen sobre los derechos de los demás    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Deber de la familia, la sociedad y el Estado de brindar especial   protección a los niños    

INTERES SUPERIOR DEL   MENOR EN PROCESOS DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de jurisprudencia    

TRAMITE DE   RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Marco normativo    

TRAMITE DE   RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENORES-Reiteración de   jurisprudencia    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR-Procedencia por cuanto se configuro defecto   fáctico por indebida valoración probatoria    

Referencia: Expediente T-6.346.922    

Acciones de tutela   formuladas por MARÍA LUISA NIEVES CASTRO[1]  en representación de la menor V.I.L.N[2]  y por la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,   Centro Zonal Gaitán de Ibagué, YENNIFER RUIZ GAITAN, contra la Sala de decisión   Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de enero   de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Novena de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los   Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así   como en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02   de 2015 -Reglamento de la Corte Constitucional-, profieren la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del trámite   de la sentencia de tutela proferida en primera instancia por la Sala de Casación   Civil de la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2017, la cual concluyó en   segunda instancia mediante la decisión adoptada por la Sala de Casación Laboral   de la misma Corporación el 9 de agosto de 2017, dentro del proceso de amparo   formulado por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación de su   menor hija V.I.L.N y la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, Centro Zonal Gaitán de Ibagué, contra el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia.    

I.           ANTECEDENTES    

1.                            Hechos    

1.1.          De   la unión de hecho entre la ciudadana colombiana María Luisa Nieves Castro y el   ciudadano argentino Antonio Javier Lozano[3],   nació el 1º de junio de 2012, la menor V.I.L.N, eventos que tuvieron lugar en   la ciudad de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República de Argentina.    

1.2.          El   2 de diciembre de 2014, el señor Antonio Javier Lozano autorizó el viaje de su   hija menor de edad a la República de Colombia “saliendo del territorio de la   República Argentina el día 20 de diciembre del corriente año, con regreso al   país de origen el día 23 de enero del año dos mil quince”[4].    

1.3.          El   22 de enero de 2015, María Luisa Nieves elevó ante el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar (en adelante ICBF) una petición, para que se impidiera la   salida de su hija hacia territorio argentino. Argumentó que tomaba esa decisión   para evitar ser maltratada nuevamente por su pareja[5].    

1.4.          El   27 de enero de 2015, el ICBF admitió la solicitud hecha por la accionante, y   ordenó citar al señor Antonio Javier Lozano, para que compareciera a la   audiencia de conciliación[6].    

1.5.          El   13 de marzo de 2015, el Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de   Familia Nº1, del Departamento Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires,   República Argentina, decidió “Hacer lugar al pedido de restitución   internacional de la niña V.I.L.N quien se domiliciaría junto a su madre María   Luisa Nieves Castro en el domicilio (sic) denunciado en el Km 2.5 Vía Chapetón,   Finca “La Fania”, ciudad de Ibagué, Departamento Tolima de la República de   Colombia, a su residencia habitual situada en calle Alsina Nº 360 piso 1º Dto C   de la localidad y partido de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República   Argentina y ordenar su reintegro de conformidad a través de la autoridad Central   Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto (art 7, 10 y cctes ley 25358), con   costas a la demandada (art. 68 del CPCC) por haber dado lugar a la presente”[7].    

1.6.            Mediante oficio del 31 de marzo de 2015[8],   el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto de la República Argentina hizo   llegar el Exhorto Diplomático de fecha 26 de marzo de 2015, suscrito por el   Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1 del Departamento   Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina, por el cual   solicitó a la autoridad competente que “se sirva ejecutar y hacer efectiva la   sentencia dictada en estas actuaciones y proceda a la restitución internacional   de la niña”.    

1.7.          El   24 de abril de 2015[9],   se llevó a cabo ante el ICBF la audiencia de conciliación, la que se declaró   fracasada por la imposibilidad de llegar a un acuerdo entre las partes.    

1.8.          El   19 de mayo de 2015, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar avocó el   conocimiento de la solicitud formal de restitución internacional de menores   incoada por el Estado Argentino para que la niña fuese retornada a su país de   origen.    

1.9.          En   diferentes informes de valoración psicológica practicados por el ICBF a la   menor, y a su entorno familiar, se evidenció que el ambiente en el que se   desenvolvía la menor en la República Argentina no era el adecuado, debido a las   agresiones recíprocas que tenían lugar entre sus padres. Del mismo modo, los   resultados evidenciaron el fuerte arraigo y la adaptación de la niña su entorno   en el territorio nacional[10].    

1.10.    El 16 de junio de 2015[11],   la Defensora de Familia del ICBF, Centro Zonal Gaitán de Ibagué, Dra. Yennifer Ruiz   Gaitán,  promovió demanda de restitución internacional de menores en contra de la señora   María Luisa Nieves Castro; diligencia que fue conocida por el Juzgado Cuarto de   Familia de Ibagué.    

1.11.    Mediante sentencia del 2 de   septiembre de 2016, el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué denegó la pretensión   de restitución internacional de la infante, decisión fundamentada en el grave   riesgo que implicaba para la menor el retorno a la República Argentina,  y   el arraigo que presentaba, tras haber estado en el territorio nacional con su   señora madre, y resolvió “ACEPTAR LA OPOSICIÓN a la RESTITUCIÓN INTERNACIONAL   de la niña V.I.L.N, que fue presentada por la señora MARÍA LUISA NIEVES CASTRO,   en su condiciones (sic) de progenitora y representante de la menor”[12]. Esta   providencia fue apelada por el señor Antonio Lozano[13].    

1.12.    En sentencia del 10 de   marzo de 2017, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué revocó la   decisión del Juez de primera instancia, ordenando el reintegro inmediato de la   niña, teniendo en cuenta que se cumplían todos los requisitos establecidos por   el artículo 3 del Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional   de menores de La Haya[14],   relacionado con el traslado o la retención ilegal de niños, niñas y   adolescentes, y que no había lugar a las excepciones planteadas en el mismo[15].    

       

1.13.    Como consecuencia de la   decisión adoptada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala   de Decisión Civil-Familia, el 10 de marzo de 2017, la ciudadana María Luisa   Nieves Castro, en representación de su menor hija V.I.L.N[16], y la Defensora de Familia   adscrita al ICBF Centro Zonal Gaitán de Ibagué[17],   Yennifer Ruiz Gaitán,   formularon sendas acciones de tutela contra la citada providencia judicial, las   cuales fueron acumuladas por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia. Indicaron que el derecho fundamental al debido proceso de la menor   había sido vulnerado, argumentando la configuración de un defecto fáctico por la   falta de valoración integral del acervo probatorio. Aseguraron igualmente que no   se tuvo en cuenta la calidad de sujeto de especial protección y que el interés   superior del menor no fue analizado, a pesar de ser un elemento determinante   para pronunciarse sobre el fondo del asunto.    

2.                   Trámite impartido a la acción de tutela    

Con fundamento en los hechos expuestos, la   ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación de su hija, y la defensora   de familia del centro zonal Gaitán de Ibagué invocaron la protección del derecho   fundamental al debido proceso   de la menor V.I.L.N, para que no se llevara a cabo la restitución internacional ordenada por   el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala de Decisión   Civil-Familia-. Solicitó que se tuvieran en cuenta sus denuncias, en las   que manifestaba haber sido agredida física, verbal y psicológicamente por su   compañero permanente. Igualmente solicitó, que se analizara el arraigo de la   niña, quien desde el año 2015 ha desarrollado el proceso de adaptación al   entorno en el que se encuentra actualmente.    

3.                 Traslado y   contestación de la Demanda    

El 13 de junio de 2017, la   Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia admitió las acciones de   tutela interpuestas por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en representación   de su hija V.I.L.N y la Defensora de Familia adscrita al ICBF, Centro Zonal Gaitán   de Ibagué[18],   Yennifer Ruiz Gaitán, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué por la cual ordenaba la   restitución internacional de su hija, acumulando las mismas. En consecuencia,   dispuso correr traslado a la autoridad acusada, las partes y los terceros   intervinientes dentro del proceso verbal sumario de restitución internacional de   menores que cursó, en primera instancia, en el Juzgado Cuarto de Familia de   Ibagué, para que emitieran su concepto sobre los hechos expuestos por la   accionante.    

Al respecto se   pronunciaron los siguientes sujetos procesales e intervinientes:    

3.1.            Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué –Sala Civil-Familia-    

El Doctor Diego Ómar Pérez   Salas, en su calidad de Magistrado ponente del fallo objeto de la acción de   tutela, dio contestación a la misma manifestando que la accionante alegó la   improcedencia de la orden de restitución de conformidad con lo establecido en el   artículo 12 del   Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de Niños de La Haya, no obstante, precisa el   operador judicial, el citado articulado “solo procede cuando el padre   custodio afectado con la retención ilegal tarde más de un año en iniciar la   respectiva actuación, hipótesis que no se presentaba en el litigio objeto del   resguardo”[19].    

Afirmó que la accionante   cometió varios yerros al confundir “las circunstancias que definen y deben   considerarse con ocasión a un proceso de custodia y cuidados personales, frente   a aquellas que imponen las obligaciones internacionales adquiridas por Colombia   y debe atender como Estado Requerido, en un proceso de restitución internacional   de menores”[20].    

A su turno, hizo referencia   a las agresiones mutuas que se presentaron y de las cuales reposan demandas   recíprocas, sin pronunciarse de fondo sobre el particular, aclarando que no se   evidenciaba un riesgo para la menor por este aspecto en particular.    

Aclaró que la sentencia se   ciñó estrictamente a la Constitución Política y a las leyes, fundamentando su   decisión en los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, hasta   concluir que “no hay duda alguna, que lo pretendido por las dos acciones de   tutela, es anteponer el propio criterio de la progenitora, y encontrar así,   legitimidad y consecuencias jurídicas favorables a partir de un proceder   ilícito, reprochado por la normativa internacional, comprometiendo la   responsabilidad internacional del Estado Colombiano”.    

3.2.            Ministerio de Relaciones Exteriores    

Mediante escrito de fecha   12 de junio de 2017[21],   Claudia Liliana Perdomo Estrada, en su calidad de Jefe de la Oficina Jurídica   Interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, respondió al requerimiento,   manifestando que en relación con la entidad que ella representa se configuraba   la falta de legitimación por pasiva, toda vez que dentro de sus competencias no   se encuentra darle solución a la problemática que se estudia, o que las   pretensiones perseguidas por la accionante sean reconocidas ante el juez de   instancia. Expresó que la Cancillería no había sido la entidad administrativa   que practicó las pruebas obrantes en el proceso, sobre las cuales se plantea la   existencia del defecto fáctico por falta de valoración de la prueba.    

3.3.            Red Internacional de Jueces de La Haya    

Mediante comunicación del   14 de junio de 2017, la Red Internacional de Jueces de La Haya, representada por   el doctor Jaime Londoño Salazar, Juez de la señalada entidad, puso de presente   la petición dirigida por su homóloga argentina, doctora Graciela Tagle de   Ferreyra, en relación con la solicitud de restitución, en la que expresó su   preocupación por “la suspensión de la ejecución del fallo de retorno, estando   la sentencia en firme”.    

Aclaró que el proceso   restitutorio establecido en el Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional de   Niños de La   Haya de 1980, versa sobre menores de 16 años, cuya residencia al momento del   traslado sea el país requirente, que la petición se haya presentado dentro del   año siguiente a la sustracción o retención de menor, que el niño se encuentre en   el país requerido, que no exista consentimiento por parte del padre requirente;   y que no exista un peligro o riesgo grave para el niño, niña o adolescente, en   caso de ser restituido.    

Teniendo en cuenta que en   el presente caso concurren las condiciones señaladas, afirmó que, “no cabe   decisión diferente que disponer el retorno del menor a su sitio de residencia   habitual”[22].    

En relación con el caso   concreto, la Red Internacional de Jueces manifestó que lo resuelto por el   Juzgado Cuarto de Familia de Circuito de Ibagué “desconoció flagrantemente el   espíritu y la letra del Convenio de La Haya, pues el análisis transcrito,   referido está a cuestiones propias de la custodia, o definición de la potestad   parental respecto de la niña, consideraciones que exceden la materia a definir   dentro del trámite resolutorio, decisión que el Tribunal Superior de Ibagué,   atendiendo los postulados superiores de la legislación interna e internacional,   decidió revocar y disponer la restitución, pues una decisión diferente, haría   nugatorio el Convenio de La Haya e impediría en todos los casos disponer la   restitución”. (Negrilla en texto original)    

3.4.            Antonio Javier Lozano, padre de la menor    

El señor Antonio Javier   Lozano manifestó su oposición a las pretensiones de la accionante, señalando lo   siguiente:    

3.4.1. El Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Ibagué –Sala Civil-Familia valoró en su totalidad las pruebas   allegadas al proceso, lo que desvirtuaría el defecto fáctico alegado por las   accionantes, y aseguró que no hubo violación alguna al derecho fundamental al   debido proceso de la menor.    

3.4.2. Expresó que la narración de los hechos   por parte de la madre de la menor V.I.L.N se llevó a cabo de forma   parcializada y conveniente, pues no puso en conocimiento del juez de instancia   la totalidad de los mismos. Aclaró que la accionante viajó periódicamente de   Argentina a Colombia desde el año 2006, tiempo en el cual no manifestó la   ocurrencia de violencia alguna, y enfatizó que esa acusación es una técnica para   justificar la retención de la infante en territorio colombiano. Aunado a lo   anterior, negó rotundamente la existencia de algún tipo de violencia física,   psicológica o verbal de su parte.    

3.4.3. En relación con los dictámenes   psicológicos practicados a la niña por parte del Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, puso de presente que los mismos presentaban inconsistencias,   señalando que el informe de valoración practicado por la psicóloga Ángela María   Montealegre García, se afirmaba que “no se le ha vulnerado ningún derecho   fundamental a la niña V.I.L.N”.    

Sin embargo, en una aclaración al   informe, la misma profesional dictaminó que no se encontraba probado el   maltrato, sino que se hacía referencia a la “posible presencia de violencia   intrafamiliar de acuerdo a los aportes revisado en el proceso”.    

3.4.4. Concluyó el señor Antonio Lozano que   su primogénita fue arrebatada de forma violenta y desarraigada de su país de   origen (Argentina), situación que fue desconocida por el Juez Cuarto de Familia   de Ibagué, quien a su vez inaplicó el Convenio Sobre Aspectos Civiles del Secuestro   Internacional de Niños, situación que fue corregida por el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Ibagué quien, en segunda instancia, ordenó la restitución   internacional de la menor.    

4.                   Decisiones adoptadas por las autoridades judiciales    

Primera instancia    

4.1.            Mediante sentencia del 5 de julio de 2017, la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso   de María Luisa Nieves Castro, en representación de su hija V.I.L.N. Como consecuencia de lo   anterior, dejó sin efectos el fallo del 10 de marzo de la misma anualidad,   dictado dentro el proceso de restitución internacional de menor, por el que se   ordenaba su regreso a la República Argentina, ordenando “al Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, que, dentro del lapso de   diez días (10) contados a partir de la fecha en que reciba notificación de la   presente resolución, dicte nuevamente la sentencia de segundo grado, consultando   las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia, de   conformidad con lo plasmado en este pronunciamiento”.    

En concepto de ese   Despacho, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión   Civil-Familia, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la menor, el   cual fue invocado, aduciendo un defecto fáctico al no haber valorado el acervo   probatorio que reposaba en el expediente.    

“En   consecuencia, se observa que el tribunal (sic): i) reprocha la ausencia de prueba respecto del riesgo del   retorno de la menor a Argentina y frente a la supuesta adaptación de la misma a   las condiciones de vida en Colombia; ii) insiste en que se echa de menos   un dictamen especializado y una experticia técnico-científica para acreditar   ello, iii) reitera incisivamente en la finalidad de la Convención de La Haya,   cual es, la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado o retenido   ilícitamente y, iv) en lo atinente con el interés superior de XX se limita a   señalar que este se satisface con el regreso de la misma a Argentina”. (Énfasis   propio)    

La Sala de Casación Civil   de la Corte Suprema de Justicia soporta su afirmación en la indebida valoración   de las pruebas que reposaban en el expediente, y el no decreto de nuevas pruebas   para determinar si se debería ordenar la restitución internacional de la menor o   si por el contrario esa decisión podría acarrear un riesgo o perjuicio para un   sujeto de especial protección, haciendo que la misma carezca de motivación.    

Aunado a lo anterior,   reafirmó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, que en los   procesos de restitución internacional de menores existen una serie de   excepciones, las que no fueron estudiadas por los magistrados del Tribunal   Superior del Distrito Superior de Ibagué, hasta concluir:    

“encuentra la   Sala que el tribunal encartado incurrió en una inadecuada apreciación de medios   probatorios, pues omitió analizar si el retorno inmediato de XX (sic) la exponía   a un peligro grave físico o psíquico o una situación intolerable”.    

Impugnación    

4.2.            Inconforme con la decisión adoptada por el juez de tutela de primera instancia,   la abogada Martha Raquel Niño Durán, apoderada del señor Antonio Javier Lozano   impugnó el fallo, manifestando que:    

4.2.1. Los argumentos plasmados en la acción   de tutela por parte de la accionante, no concuerdan con la realidad de los   hechos.    

4.2.2. Que el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Ibagué valoró las pruebas en su totalidad y de forma conjunta, lo   cual desvirtúa la vulneración del derecho fundamental al debido proceso por   defecto fáctico.    

4.2.3. Expuso que la Sala Civil de la Corte   Suprema de Justicia desconoce el Tratado Internacional al analizar cuestiones “expresamente   vedadas” por este acuerdo suscrito por el Estado colombiano.    

4.2.4. Concluyó expresando que el objeto de   la litis se debe resolver de acuerdo a la competencia territorial. Aclara   que es la jurisdicción argentina la encargada de desatar el pleito planteado por   la accionante, teniendo en cuenta que los hechos a discutir tuvieron ocurrencia   en el mencionado país y que en el expediente no versa prueba alguna del maltrato   alegado.    

Segunda instancia    

4.3.            Mediante sentencia del 9 de agosto de 2017, la Sala de Casación Laboral de la   Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo del 5 de julio de ese mismo año,   proferido por la Sala de Casación Civil de esa Corporación, que concedió el   amparo del derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N, ordenando   al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de Decisión   Civil-Familia, proferir un fallo de segundo grado en el cual se tuvieran en   cuenta las disposiciones legales y la jurisprudencia que gobiernan la materia   relacionada con la restitución internacional de menores.    

Los argumentos que   soportaron la decisión se contraen a:    

(i)        A pesar de haber adelantado un estudio rígido de la normatividad relacionada con   el proceso de restitución internacional de menores, el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, omitió analizar a cabalidad si   en este asunto concurría alguna de las eventualidades estipuladas en la regla 13[23]  del Convenio Internacional de La Haya, por lo que el Ad-quem “incurrió   en una inadecuada apreciación de medios probatorios”.      

(ii)       A renglón seguido consideró que “si bien la finalidad de esta clase de   acciones es lograr la restitución inmediata del menor que ha sido trasladado   ilícitamente, las decisiones que adopten las autoridades administrativas y   judiciales deben procurar la satisfacción del interés superior del niño, por lo   que no se deben limitar a cumplir reglas y parámetros jurídicos, sino que además   deben realizar una cuidadosa ponderación de las circunstancias fácticas   particulares que rodean al menor en aras de garantizar el pleno ejercicio de sus   derechos fundamentales”.    

Advirtió también que, “la   Sala del Tribunal no apreció todos los informes de valoraciones psicológicas y   evolución psicosocial, académica y comportamental de la menor, así como los   informes de visitas sociales hechos a la menor desde que reside en Colombia”[24].    

Con base en las   consideraciones expuestas, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de   Justicia, confirmó el fallo emitido por la Sala de Casación Civil de dicha   entidad.    

5.                   Actuaciones en sede revisión    

Mediante auto del 14 de septiembre de 2017,   la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve seleccionó el expediente de la   referencia y lo asignó, previo reparto, al Magistrado Alberto Rojas Ríos, para   proyectar la decisión de su revisión, de conformidad con lo dispuesto en el   numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política y en los artículos 33 a   36 del Decreto 2591 de 1991, indicando como criterios de selección, (i)   Subjetivo: necesidad de proteger un derecho fundamental, (ii)   Objetivo: asunto novedoso[25].    

5.1.          El   17 de noviembre de 2017, el magistrado sustanciador decretó pruebas requiriendo   al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, para   que informara si había dictado un fallo de segundo grado en relación con el   proceso de restitución internacional de menor, en cumplimiento del fallo de   tutela, de conformidad con lo ordenado por la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia, y en caso de ser afirmativa su respuesta, allegara copia   del mismo.    

5.2.          El   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, allegó a la Corte   Constitucional, copia informal de la sentencia del 25 de julio de 2017, por la cual   da cumplimiento a lo ordenado por la Sala de Casación Civil y la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. La parte resolutiva de esta   providencia dispuso  “CONFIRMAR  la   sentencia proferida el dos (2) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el   Juez Cuarto de Familia de Ibagué, dentro del presente asunto, conforme lo   expuesto”.    

Expresó en el fallo que “no hay duda al interior de este asunto, ni   existe discusión alguna,  en lo que respecta  a la retención ilegal de   la niña V.I.L.N.  en Colombia, por parte de su progenitora,  situación de ilegalidad que    también  encontró acreditada el Superior Funcional de esta Sala, en sede   constitucional”. Igualmente   manifestó que debido a las agresiones que se pudieron presentar entre sus   progenitores en la República Argentina, esta situación podría generar secuelas   de carácter psicológicas para la menor.    

En relación con la adaptación manifestó que   el proceso se encontraba adelantado y el cambio del mismo conllevaría a un “nuevo   desarraigo” lo que supondría “daños psíquicos y emocionales”.    

6.                   Material probatorio relevante que obra en el expediente    

6.1.            Permiso suscrito por el padre de la menor, el 2 de diciembre de 2014, por el   cual autoriza la salida de su hija menor de edad de su país de origen,   Argentina, a la República de Colombia, por el término de un mes. Cuaderno Nº1,   primera instancia. Folio 157.    

6.2.            Solicitud elevada por la ciudadana María Luisa Nieves Castro ante el ICBF el 22   de enero de 2015, para que se impidiera el retorno de su hija a territorio   argentino. Cuaderno Nº1, primera instancia, folios 42-45.    

6.3.            Fallo del 13 de marzo de 2015, expedido por el Tribunal Colegiado de Instancia   Única en el Fuero de Familia Nº 1, del Departamento Judicial de Quilmes,   República de Argentina, por el cual resuelve “Hacer lugar al pedido de   restitución de la niña V.I.L.N”. Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios   55-58.    

6.4.            Exhorto Diplomático del 26 de mayo de 2015, suscrito por el Dr. Pablo Horacio   Ferrari, Juez del Tribunal Colegiado de Instancia Única en el Fuero de Familia   Nº 1, del Departamento Judicial de Quilmes, República de Argentina, por el cual   solicita que se inicie el proceso de restitución internacional de la menor de   edad V.I.L.N. Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 99-120.    

6.5.            Oficio del ICBF, por el cual solicita al Juzgado Cuarto de Familia del Circuito   de Ibagué que inicie el proceso de restitución internacional de la menor   V.I.L.N. Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 38-40.    

6.6.            Fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Cuarto de Familia del   Circuito Judicial de Ibagué, dentro del proceso de restitución internacional de   menores, el cual deniega la solicitud de restitución internacional de la menor   la niña V.I.L.N. Cuaderno principal de la demanda. Folios 34 – 46.    

6.7.            Sentencia de segunda instancia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia, dentro del proceso de restitución   internacional de menor, que revoca la decisión emitida por el Juzgado Cuarto de   Familia del Circuito Judicial de Ibagué, y ordena restituir inmediatamente a la   menor V.I.L.N a la República Argentina. Cuaderno Nº 4, primera instancia, folios   1102 – 1104.    

6.8.            Acciones de tutela elevadas por la ciudadana María Luisa Nieves Castro en   representación de su hija (Cuaderno Nº 1, primera instancia, folios 1 – 36), y     por la Defensora de Familia   adscrita al ICBF, Centro Zonal Gaitán de Ibagué[26], Yennifer   Ruiz Gaitán  (Cuaderno   principal, primera instancia, folios 1 – 33), contra el fallo proferido por el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué. Las cuales fueron acumuladas   por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia.    

6.9.            Contestación del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala de   Decisión Civil-Familia, a la acción de tutela elevada por la ciudadana María   Luisa Nieves Castro, contra el fallo de instancia. Cuaderno principal, primera   instancia, Folios 170-173.    

6.10.    Informes de valoración   psicológica del 9 de junio de 2015[27],   28 de noviembre de 2015[28]  y 13 de abril de 2016[29],    elaborados por profesionales del ICBF, en los que afirman que la menor V.I.L.N   tiene su arraigo en la República de Colombia, y donde se hace referencia a la   posible referencia de violencia intrafamiliar[30].    

6.11.    Denuncias recíprocas   interpuestas por violencia intrafamiliar en el hogar Lozano-Nieves, ante el   Tribunal de Única Instancia de Quilmes, Provincia de Buenos, República   Argentina. Cuaderno Nº1, primera instancia, folio121.    

6.12.    Valoración psicológica   adelantada por el ICBF el 15 de octubre de 2015 al señor Lozano, en compañía de   su hija, V.I.L.N, en la cual se afirma que es necesario el contacto permanente   de la menor con su progenitor. Cuaderno Nº5, primera instancia, folios 75-76.    

6.13.    Conceptos del 19 de enero[31],   14 de junio[32],   y 18 de julio de 2017[33],   remitidos por la Rama Judicial del Poder Público, “Convenio de La Haya de 1980-   Sustracción Internacional de Niños”, Red Internacional de La Haya. En los que   manifiestan que el Estado Colombiano está incumpliendo el Convenio Sobre Aspectos   Civiles del Secuestro Internacional de Niños, y que es procedente la restitución   inmediata de la menor al territorio argentino.    

II. CONSIDERACIONES    

1.                   Competencia    

Es competente esta Sala de   Revisión de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de   la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los   artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia   con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.                   Planteamiento del caso    

La ciudadana María Luisa   Nieves Castro, en representación de su hija, y la Defensora de Familia del   Centro Zonal Gaitán de Ibagué formularon acciones de tutela contra el fallo de   segunda instancia proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso de restitución internacional de   menor, en el que ordenó el reintegro inmediato de la menor V.I.L.N a su país de origen,   Argentina, pretensiones encaminadas a que se suspenda la directriz impartida por   ese estrado judicial, teniendo en cuenta que se presentó un defecto fáctico en   la decisión, al no valorar el acervo probatorio en debida forma.    

A juicio de las accionantes   el Tribunal no tuvo en cuenta el arraigo que presenta la menor a su entorno   social y familiar, ni el peligro al que se puede someter, debido a los posibles   malos tratos ejercidos por el padre de la niña en contra de la señora Nieves   Castro, circunstancias que, de conformidad con el artículo 13, pueden conllevar   a la configuración de riesgo grave o intolerable para la menor.    

3.                   Problema jurídico previo:    

Corresponde a la Sala   Novena de Revisión de la Corte Constitucional resolver los siguientes problemas   jurídicos:    

¿Vulnera   el derecho fundamental al debido proceso de la menor V.I.L.N la   sentencia del   10 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Ibagué Sala Civil-Familia, dentro del proceso de restitución   internacional de menor, por la configuración de un defecto fáctico al no valorar   en debida forma las pruebas, las cuales establecen que la separación de su madre   puede afectar su desarrollo armónico e integral y que el ambiente en el que   viviría podría lesionar su integridad y seguridad personal, poniéndola en riesgo   grave o intolerable?    

Con el fin de resolver el problema   jurídico planteado, se estudiarán a continuación los siguientes temas: (i)   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración   de jurisprudencia; (ii) requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela; (iii) requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales; (iv) el defecto fáctico; (v) marco jurídico. Los   derechos del niño y el interés superior del menor; (vi) el trámite de   restitución internacional de menores; para finalmente, (vii) entrar a la   solución del caso concreto.    

3.1.            Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. Reiteración de jurisprudencia    

La   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales ha   sido abordada por esta Corporación en múltiples ocasiones, por lo que la Sala   repasará las premisas en que se fundamenta esta posibilidad y las reglas   establecidas para el examen de procedibilidad en un caso concreto.     

La Corte Constitucional ha decantado el concepto de vía de hecho. No   obstante, se dio una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las   situaciones que hacen viable  la acción de tutela contra providencias   judiciales, lo que llevó a concluir que las sentencias judiciales pueden ser   atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales,   por lo que se desarrolló el concepto de causales genéricas de   procedibilidad de la acción de tutela por vía de hecho. Con el fin de orientar a los jueces   constitucionales y determinar unos parámetros uniformes que permitieran   establecer en qué eventos es procedente la acción de tutela contra providencias   judiciales, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en la Sentencia C-590 de   2005 y SU-913 de 2009, sistematizó y unificó los requisitos de procedencia y las   razones o motivos de procedibilidad de la tutela contra sentencia y expreso que   “no solo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y   burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los   que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando   su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos   fundamentales de los asociados (arbitrariedad)”[34].    

Esta situación se   viabiliza, en los casos en el que un operador judicial decide un conflicto   desconociendo el ordenamiento vigente, lo que conlleva a una vulneración de los   derechos fundamentales de una de las partes. Al respecto ha expresado esta   Corporación    

“Tal   comportamiento puede traducirse en (1.) la utilización de un poder concedido al   juez por el derecho para un fin manifiestamente no previsto en las disposiciones   legales (defecto sustantivo), (2.) en el ejercicio de una atribución por un   órgano que claramente no es su titular (defecto orgánico), (3.) en la aplicación   del derecho sin contar, de manera protuberante, con el apoyo de los hechos   determinantes del supuesto legal a partir de pruebas válidas (defecto fáctico),   o (4.) en la actuación manifiestamente por fuera del procedimiento establecido   (defecto procedimental). Esta carencia sustancial de poder o de desviación del   otorgado por la ley, revelan (i.) una manifiesta desconexión entre   lo establecido en el ordenamiento y la voluntad del funcionario judicial (que   aparejará su descalificación como acto judicial) y (ii.) una clara violación   de los derechos fundamentales de quien sufre las consecuencias del acto   arbitrario”[35].    

3.2.          Requisitos generales de procedencia de   la acción de tutela    

El fundamento   jurisprudencial de esta decisión se encuentra en la sentencia C-590 de 2005 la   cual estableció que es procedente la acción de tutela por vía de hecho cuando se   cumplan una serie de requisitos generales y específicos.    

Los requisitos generales   son los siguientes:    

“a. Que la cuestión que se discuta   resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se mencionó, el juez   constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y   marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que   corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela   debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a   resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta   los derechos fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los   medios  -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance   de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un   perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor   desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le   otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de   asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se   correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades   judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones   inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento   de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una   irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo   o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos   fundamentales de la parte actora.  No obstante, de acuerdo con la doctrina   fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión   de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas   susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de   tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el   litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de   manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos   vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre   que esto hubiere sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin   que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias   a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor   tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a   la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé   cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus   derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de   tutela.  Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos   fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las   sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta   Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para   revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas”[36].     

En el caso que nos ocupa,   se evidencia de forma clara la relevancia constitucional del mismo; la   restitución o retención internacional de menor amerita la intervención de esta   Corporación para establecer si se le están conculcando los derechos   fundamentales a un sujeto de especial protección al ordenar su regreso, o si por   el contrario, la garantía de los mismos, depende de esta decisión.    

De igual forma, se está   ante la posible inaplicación de un tratado internacional suscrito por el   Gobierno Nacional, ratificado por el Congreso de la República a través de la Ley   173 de 2004 y declarado exequible por la sentencia C-402 de 1995, hechos que   demuestran la importancia del mismo.    

De conformidad con la Ley   1008 y 1098 de 2006, el procedimiento de restitución internacional de niños,   niñas y adolescentes, debe ser tramitado como un proceso verbal sumario. Al   haberse agotado las instancias respectivas, e incluso haber solicitado los   recursos de súplica y de casación, los cuales fueron negados[37], se observa   que las accionantes no cuentan con otro medio para que sean protegidos los   derechos presuntamente vulnerados a la menor V.I.L.N.    

Del mismo modo es   importante señalar que, de acuerdo a lo establecido en el Código General del   Proceso, las sentencias ejecutoriadas pueden ser objeto del recurso   extraordinario de revisión.    

No obstante, las causales   para que este recurso proceda se encuentran establecidas en el artículo 355 de   la Ley 1564 de 2012.    

“1. Haberse encontrado después de   pronunciada la sentencia documentos que habrían variado la decisión contenida en   ella, y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso   fortuito o por obra de la parte contraria.    

2. Haberse declarado   falsos por la justicia penal documentos que fueron decisivos para el   pronunciamiento de la sentencia recurrida.    

3. Haberse basado la   sentencia en declaraciones de personas que fueron condenadas por falso   testimonio en razón de ellas.    

4. Haberse fundado la   sentencia en dictamen de perito condenado penalmente por ilícitos cometidos en   la producción de dicha prueba.    

5. Haberse dictado   sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento   de la sentencia recurrida.    

6. Haber existido   colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en el proceso en que se dictó   la sentencia, aunque no haya sido objeto de investigación penal, siempre que   haya causado perjuicios al recurrente.    

8. Existir nulidad   originada en la sentencia que puso fin al proceso y que no era susceptible de   recurso.    

9. Ser la sentencia   contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del   proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido   alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad   lítem y haber ignorado la existencia de dicho proceso. Sin embargo, no habrá   lugar a revisión cuando en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa   juzgada y fue rechazada.”.    

Analizadas las causales, no   es dable concluir por parte de esta Corte, que el recurso extraordinario de   revisión hubiese prosperado, toda vez que las causales enunciadas no encuadran   dentro de los supuestos fácticos alegados por los accionantes.    

A su vez, está demostrada   la inmediatez en el actuar de la accionante, su diligencia al momento de hacer   uso de los recursos ordinarios y extraordinarios, situación que se prueba al   analizar que la tutela fue formulada 2 meses después de haber sido notificada   del fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil-Familia, que dispuso la   restitución de su hija y menos de un mes después de haberse desatado los   recursos de ley.    

Del mismo modo, los hechos   y los derechos vulnerados, de acuerdo a lo afirmado por la parte actora, están   debidamente consignados en la acción de tutela que se estudia, aclarando que no   se está atacando un fallo de tutela.    

Estudiados los   requisitos generales, y concluyendo que los mismos se cumplen de acuerdo a lo   estipulado por la Corte, es menester continuar con el estudio de las causales   especiales para que proceda la tutela por vía de hecho.    

3.3.          Requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales    

En lo que tiene que ver con los requisitos específicos, la   sentencia  C-590 de 2005  enunció que los mismos se circunscribían a los siguientes presupuestos:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta   cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece,   absolutamente, de competencia para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que   se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento   establecido.    

c.  Defecto fáctico, que surge   cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como   son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o   inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre   los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta   cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese   engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.    

h.  Desconocimiento del   precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte   Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

i.  Violación directa de la   Constitución”.    

En el caso bajo estudio se   aduce el defecto fáctico por parte de las peticionarias, quien afirma que el   Ad-quem  no tuvo en cuenta todo el material probatorio que reposa en el expediente, el   que, a su juicio, demuestra la presencia de violencia intrafamiliar y por ende,   el riesgo que correría la menor en caso de ser restituida a la República   Argentina.    

3.4.          El defecto   fáctico    

De acuerdo con el ordenamiento constitucional, el artículo segundo enuncia que   es uno de los fines del Estado garantizar real y efectivamente los principios y   derechos fundamentales.    

En concordancia con lo anterior, el artículo veintinueve superior establece el   debido proceso como derecho fundamental, y afirma que todas las personas tienen   la oportunidad de presentar las pruebas que consideren pertinentes, así como   controvertir las allegadas por la contraparte.    

Por ello, la etapa probatoria es un componente fundamental para que el juez   cuente con la certeza y convicción sobre la ocurrencia o no de los hechos que se   alegan en cada instancia judicial, y con base en la cual resolverá la   controversia planteada, llegando a una solución jurídica, sustentada en   elementos de juicio sólidos, tal como lo expresó la sentencia C-1270 de 2000:    

“De conformidad con   lo anterior, debe entenderse que el desarrollo del despliegue probatorio debe   atender a los parámetros relativos al debido proceso, puesto que de   contravenirse este derecho se incurriría en un defecto fáctico, que ha sido   entendido por esta Corte como una anomalía protuberante y excepcional que puede   presentarse en cualquier proceso judicial y se configura cuando “el apoyo   probatorio en que se basó el juez para aplicar una determinada norma es   absolutamente inadecuado”.    

Asimismo, la jurisprudencia ha manifestado que las dimensiones que se desprenden   del defecto fáctico son:    

“1.     La primera corresponde a una dimensión negativa que   se presenta cuando el juez niega el decreto o la práctica de una prueba o la   valora de una manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y   sin una razón valedera considera que no se encuentra probado el hecho o la   circunstancia que de la misma deriva clara y objetivamente. En esta dimensión se   incluyen las omisiones en la valoración de las pruebas determinantes para   identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.    

2.     La segunda corresponde a una dimensión positiva que   se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo   resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar   porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce   la Constitución”[38].    

Este tipo de defecto se presenta en las providencias judiciales cuando el   fallador toma una decisión la cual no tiene sustento probatorio, o la misma no   tuvo en cuenta la totalidad del material que fue allegado en la etapa procesal   oportuna.    

Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que este tipo de   inconsistencia “surge cuando   el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal   en el que se sustenta la decisión”[39].    

No es dado entonces, que los jueces   adopten posturas o decisiones sin contar con la evidencia que respalde el   juicio, o apartándose de ella sin argumento o fundamento.    

Igualmente, ha manifestado esta   Corporación que el defecto fáctico se puede generar por omisión o por acción. La   primera de las hipótesis tiene lugar, cuando:    

“sin razón justificada el juez se   niega a dar por probado un hecho que aparece claramente en el proceso. Nótese   que esta deficiencia probatoria no sólo se presenta cuando el funcionario   sustanciador: i) niega, ignora o no valora arbitrariamente las pruebas debida y   oportunamente solicitadas por las partes, sino también cuando, ii) a pesar de   que la ley le confiere la facultad o el deber de decretar la prueba, él no lo   hace por razones que no resultan justificadas”[40].    

Por otra parte, la ocurrencia del   defecto fáctico por acción, se presenta cuando:    

“a   pesar de que las pruebas reposan en el proceso hay: i) una errada interpretación   de ellas, ya sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso,   o porque se examinan de manera incompleta, o ii) cuando las valoró a pesar de   que eran ilegales o ineptas, o iii) fueron indebidamente practicadas o   recaudadas, de tal forma que se vulneró el debido proceso y el derecho de   defensa de la contraparte”[41].    

Las citas anteriores reflejan la manera como la Corte entiende   el defecto fáctico y, en consecuencia, corresponderá a los jueces   constitucionales examinar, en cada caso concreto, si el error en el juicio de   valoración de la prueba posee tal alcance para “que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener   una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede   convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria   del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de   competencia”[42].    

Concluyendo, se entiende que el fallador debe hacer un análisis jurídico y   probatorio del caso que estudia para que su pronunciamiento sea avalado por las   leyes que rigen la materia, situación que a su vez debe estar soportada   fácticamente, teniendo en cuenta el material probatorio allegado oportunamente.    

Esta causal específica de procedencia de la acción de tutela   contra providencia judicial ya ha sido abordada por la Corte en procesos como el   que nos ocupa. Por ejemplo, en la sentencia T-808 de 2006, en la cual se dejó sin efectos un fallo proferido por un juzgado de   familia que otorgó permiso de salida del país a una menor, porque valoró de   manera incompleta y parcial pruebas determinantes para adoptar la decisión. En   esa oportunidad, el yerro judicial consistió en que “la no   valoración de muchas pruebas determinantes para identificar el interés superior   de la menor, llevaron al juez a obtener una visión incompleta y parcial de las   condiciones”, por lo cual la Corte advirtió la vulneración del debido   proceso materializada en un defecto fáctico.    

En el caso en concreto, los jueces que han conocido del proceso de restitución   internacional de menor, no solo deben tener en cuenta el ordenamiento, sino   también las motivaciones de las partes y el soporte de las mismas, con el fin   de garantizar el debido proceso de todos los intervinientes en el proceso de la   referencia.    

En el citado fallo, el juez adelantó un estudio formalista del Convenio de la   Haya, razón por la cual se ordenó la restitución inmediata de la menor a su país   de origen, sustentó la decisión en que la adaptación de V.I.L.N a su entorno en el territorio nacional   evidenciaba que, al regresar a la República Argentina se podría incorporar con   gran facilidad a las condiciones en las que se desarrollaría en su país de   origen.    

Igualmente aclaró que no es dado aplicar el artículo 12 del Convenio de la Haya,   en el que se afirma que ha transcurrido más de un año desde el arribo de la   menor y en consecuencia la imposibilidad de continuar con el proceso de   restitución internacional. Es enfático el Ad quem al señalar que el señor   Antonio Javier Lozano inició el proceso judicial dentro del término legal   establecido.    

Finalmente, enfatiza el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que   carece de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la madre de la   menor, quien solicitó que se decidiera, dentro del mismo proceso de restitución   internacional de menor, sobre el régimen de visitas, alimentos y custodia.   Competencia que no se puede abrogar el fallador, toda vez que el Convenio de la   Haya, en su artículo 19 establece que dentro de este tipo de litigios solo es   dado pronunciarse sobre la solicitud de reintegro, debido al carácter exclusivo   del tratado.    

Sin embargo, no se tuvo en cuenta los informes presentados por los profesionales   que valoraron el estado de salud de la menor y que evidencian una adaptación a   su entorno en el territorio nacional, ni el posible riesgo de reintegrar a la   menor a su país de origen, en el que se presentaron una serie de agresiones   entre sus padres y que conllevaría a reanudar esta situación, lo que implicaría   que la menor no se desenvuelva en un ambiente adecuado.    

3.5.          Marco jurídico. Los derechos del niño y el interés superior del   menor    

La evidente situación de   vulnerabilidad de los menores, debido a que su madurez física y mental se   encuentra en desarrollo, ha llevado a que sean catalogados como sujetos de   especial protección. Es así que el artículo 44 superior resalta la importancia   de este grupo poblacional y pone en cabeza de la familia, la sociedad y el   Estado la obligación de asistirlos y protegerlos, para garantizar su desarrollo   integral.    

“ARTÍCULO  44. Son derechos fundamentales de los niños: la   vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación   equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de   ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre   expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono,   violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o   económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos   consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales   ratificados por Colombia.    

La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger   al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno   de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su   cumplimiento y la sanción de los infractores.    

Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.    

Este principio   fue reconocido por primera vez en la Declaración de Ginebra (1924), seguida por   la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948).    

Sin embargo,   fue la Declaración de los Derechos del Niño (1959) donde se estipuló de forma   expresa que, para hacer efectivos los derechos de los menores, la principal   consideración debería ser “el interés superior del niño”[43].    

Del mismo modo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966) y   la Convención Americana de Derechos Humanos (1969) reconocieron que los niños   son sujetos de protección especial.    

A su vez, la   Observación General núm. 14 del Comité de los Derechos del Niño, “sobre el derecho del niño a   que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo1)”,   reconoció la dimensión del “interés superior del niño” y afirmó que este es un   derecho sustantivo, que debe tenerse en cuenta para tomar decisiones que   involucren a los menores, con lo cual el artículo 3, párrafo 1, de la   Convención “establece una obligación   intrínseca para los Estados, es aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y   puede invocarse ante los tribunales”.    

De acuerdo con   lo anterior, si una disposición admite más de una interpretación, “se elegirá la interpretación   que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”. Del mismo modo, y por ser    una norma de procedimiento, conlleva que cuando se tenga que tomar una decisión   que afecte a un niño o a un grupo de niños, “el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una   estimación de las posibles repercusiones (positivas y negativas) de la decisión   en el niño o en los niños interesados”[44].    

Por lo anterior, el interés superior del menor hace referencia al trato   preferente que debe dar la familia, la sociedad y el Estado, con la finalidad   que se protejan sus derechos fundamentales y se garantice su desarrollo armónico   e integral como lo ha manifestado en numerosas oportunidades la jurisprudencia   constitucional.    

No obstante, este criterio hermenéutico “únicamente   se puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en   particular”, es decir que “sólo se puede establecer prestando la debida   consideración a las circunstancias   individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad”[45].    

Por lo   anterior, la Corte es enfática en recalcar que el interés superior del menor   demanda una interpretación de las normas encaminada a maximizar los derechos de   los niños, niñas y adolescentes.    

La sentencia   T-900 de 2006 estableció que “desde ésta perspectiva de análisis, el   menor se hace acreedor de un trato preferente que obedece a su caracterización   jurídica como sujeto de especial protección. Y de la cual se deriva la   titularidad de un conjunto de derechos que deben ser contrastados con las   circunstancias específicas tanto del menor como de la realidad en la que se   halla. Es así que el interés superior del menor posee un contenido de   naturaleza real y relacional criterio con   el cual se exige una verificación y especial atención a los elementos concretos   y particulares que distinguen a los menores, sus familias y en donde se   encuentran presentes aspectos emotivos, culturales, creencias y sentimientos de   gran calado en la sociedad”.     

Por su parte, la sentencia T-1021 de   2010 desarrolló el interés superior del menor dentro de los procesos de   restitución internacional, aclarando que “La aplicación de este principio,   comporta que los niños sean destinatarios de un trato preferente, en razón a su   carácter jurídico de sujetos de especial protección, y, por lo tanto, sus   derechos deben ser valorados de acuerdo con las circunstancias específicas del   caso. Es decir, que el interés superior del niño tiene un contenido de   naturaleza real y   relacional, aspecto que demanda una verificación y una especial atención   de los elementos concretos y específicos que identifican a los niños, a sus   familias, y en donde inciden aspectos emotivos, culturales, creencias y   sentimientos importantes socialmente”.    

Tal como lo ha enunciado la   Corte, los artículos 12, 13 y 20 del Convenio de La Haya   tienen como objeto salvaguardar el interés superior del menor, por lo que   presenta los fundamentos que deben tener en cuenta los falladores al momento de   decidir si se debe ordenar la restitución.    

3.6.            El trámite de restitución internacional de menores    

El Convenio Sobre Aspectos   Civiles del Secuestro Internacional de Niños, suscrito en La Haya el 25 de   octubre de 1980, ratificado por la Ley 173 de 1994 y declarado exequible en su   totalidad por la Corte Constitucional en sentencia C-402 de 1995, expresó que   los Estados contratantes establecerían procedimientos de urgencia[46]  en los casos de restitución internacional de menores. Lo anterior con la   finalidad de evitar los efectos perjudiciales que podría   ocasionarle un traslado o una retención ilícitos que se pueden generar en un   menor que se encuentre inmerso dentro de un proceso de restitución   internacional.    

Por su parte, la   Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores suscrita   por el Estado colombiano el 15 de agosto de 1989 en Montevideo, tuvo por objeto “asegurar la pronta restitución de   menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido   trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo   sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también   objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el   de custodia o guarda por parte de sus titulares”.    

Dicha Convención fue   ratificada por la Ley 880 de 2004 y declarada exequible por el Tribunal   Constitucional por medio la sentencia C-912 de 2004.    

Prevé el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción   Internacional de Menores, que el trámite debe ser célere, y por tal   motivo, una vez acreditados los requisitos, procede la restitución inmediata.    

Sobre el particular   expresó esta Corte en la sentencia T-689 de 2012, que:    

“El principio de celeridad se encuentra en la invocación inicial   del Convenio, donde se plantea la necesidad de fijar procedimientos que aseguren   el regreso inmediato del niño al Estado donde reside habitualmente; en el   artículo 1 al establecer el objeto del Convenio; en el artículo 2 al imponer a   los Estados contratantes la obligación de utilizar procedimientos de urgencia;   en el artículo 11 al hacer referencia al deber de las autoridades   administrativas o judiciales de todo Estado contratante de proceder con carácter   de urgencia para el regreso del niño; y en el artículo 23 al suprimir toda   condición relativa a la legalización de documentos u otras formalidades   similares. Como lo sostiene el mismo ICBF, la rapidez en los casos de   sustracción o retención de menores constituye una garantía esencial en la medida   en que (i) minimiza las perturbaciones o desorientaciones del menor sustraído de   su entorno familiar; (ii) reduce los perjuicios al menor por el hecho de su   separación del otro padre; y (iii) evita que el sustractor obtenga una ventaja   por el hecho del paso del tiempo”.    

Teniendo   en cuenta la inexistencia de un procedimiento establecido para decidir sobre la   solicitud de restitución internacional de un menor, esta Corporación en   sentencia T-891 de 2003, distinguió las competencias de las autoridades   administrativas y judiciales, señalando que correspondía al ICBF, como entidad   central, entre otras funciones:    

“coordinar toda la actividad   requerida para la aplicación del Convenio de La Haya de 25 de octubre de 1980 (…) y   promover la restitución voluntaria y la conciliación entre las partes”.  Añadiendo   que, “si la   restitución del menor, no se obtuviere en forma voluntaria o mediante la   conciliación, realizar las gestiones necesarias para obtener su restitución por   vía judicial. Para el efecto deberá presentar la demanda ante el juez   competente, acompañada de la documentación requerida por el convenio y por las   normas procedimentales vigentes sin perjuicio de la intervención del apoderado   del solicitante”.    

En la   actualidad, el procedimiento de restitución internacional de menores se   encuentra regulado en el numeral 23 del artículo 22 del Código General del   Proceso[47], las cuales indican que estos se   deben adelantar de la misma manera que un proceso verbal sumario.    

Este acuerdo busca regular  “el desplazamiento de   un menor fuera del territorio de un Estado que tenga su residencia habitual, o   retención del mismo por fuera de ese territorio por tiempo diferente al   establecido para el ejercicio del derecho de visita, siempre que se produzca en   violación del contenido de los derechos de guarda o de visita en vigor en ese   momento, en el lugar de residencia habitual del menor”[48].    

 “ARTÍCULO 13.   No obstante las disposiciones del artículo anterior, la autoridad judicial o   administrativa no estará obligada a ordenar el regreso del niño cuando la   persona, institución u organismo que se opusiere a su regreso probare:    

(…)    

b) existe   un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave   físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación   intolerable.    

La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la   restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la   restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en   que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.”.    

Es inaceptable entonces el   desarraigo violento de un sujeto de especial protección por parte de uno de sus   progenitores, situación que da lugar a la protección de los derechos del menor   que fue víctima del hecho, y del padre requirente.    

Es así que la Convención   estableció los parámetros que se deben tener en cuenta para determinar si el   traslado o retención del menor reúne los requisitos establecidos para que haya   lugar o no al reintegro del menor. Los supuestos son los consignados en el   artículo 3, el cual establece:    

“ARTÍCULO 3o.   El traslado o no regreso de un niño será considerado como ilícito:    

a) Cuando ha   habido una violación del derecho de guarda asignado ya sea a una persona, una   institución o cualquier otro organismo, ya sea solo o conjuntamente, por la   legislación del Estado en el cual el niño residía habitualmente antes de su   traslado o no regreso;    

b) Que este   derecho era ejercido de manera efectiva sólo o conjuntamente en el momento del   traslado o no regreso o lo habrían sido si tales hechos no se hubieran   producido.    

El derecho de   guarda señalado en el inciso a) podrá resultar en especial por  ministerio   de la ley de pleno derecho o de una decisión judicial o administrativa o de un   acuerdo en vigor en virtud de la legislación de dicho Estado”.    

Por lo anterior, es   necesario estudiar cada caso en particular, para determinar si la retención o el   traslado de un menor comporta el carácter de ilegal, así como establecer la   existencia de alguna de las causales de excepción contenidas en el artículo 11 de la   Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores:    

“La autoridad judicial o administrativa del Estado   requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando la   persona o la institución que presentare oposición demuestre:    

a. Que los titulares de la solicitud o demanda de   restitución no ejercían efectivamente su derecho en el momento del traslado o de   la retención, o hubieren consentido o prestado su anuencia con posterioridad a   tal traslado o retención, o    

b. Que existiere un riesgo grave de que la restitución   del menor pudiere exponerle a un peligro físico o psíquico.    

La autoridad exhortada puede también rechazar la   restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de   aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión”.    

A pesar del   condicionamiento establecido en el Convenio, estas situaciones se deben tener en   cuenta al momento de analizar si es viable o no la restitución del menor, pues   esos procesos podrían, eventualmente, representar un riesgo para el niño, niña o   adolescente, del cual se depreca su reintegro, situación que requiere de un   estudio integral por parte de la autoridad administrativa o judicial que conoce   el caso.    

De conformidad con los   lineamientos establecidos por el ordenamiento internacional, se evidencia que V.I.L.N, permanece en territorio   colombiano, sin la autorización de su progenitor, el señor Antonio Javier   Lozano. Sin embargo, ello no implica forzosamente que se deba ordenar el regreso   inmediato de la niña, pues se debe analizar si hay lugar a la aplicación de   alguna de las excepciones establecidas para estos casos, especialmente el tiempo   que ha permanecido la menor en el territorio nacional, y las repercusiones que   podría generarle su retorno.    

Teniendo en cuenta el   principio de exclusividad del tratado, el cual limita las facultades del juez   que conoce del proceso, es menester aclarar que no es competencia del fallador,   dentro de un proceso de restitución internacional de menor, determinar las   pretensiones relacionadas con la custodia, fijación de cuotas alimentarias,   régimen de visitas y demás situaciones relacionadas, toda vez que las mismas   deben ser resueltas en las instancias pertinentes.    

3.7.          Caso en concreto    

En diciembre de   2014, la ciudadana María Luisa Nieves Castro se trasladó con su hija desde la   República Argentina, país en el que residían, a territorio colombiano, con la   finalidad de disfrutar del periodo vacacional de fin de año, desplazamiento que   contó con la autorización del padre de la menor, Antonio Javier Lozano, quien   consintió la estadía de su primogénita en el exterior, hasta el 22 de enero de   2015.    

Un día antes de   cumplirse el plazo para su regreso, la madre de la menor solicitó al Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar que impidiera la restitución de la niña a su   país de origen, argumentando que su compañero permanente y padre de la menor la   agredía de forma física, psicológica y verbal.    

El 27 de enero de   2015, el ICBF admitió la petición elevada por la señora Nieves Castro y, en   consecuencia, ordenó citar al señor Antonio Javier Lozano, para que compareciera   a la audiencia de conciliación.    

El 13 de marzo de 2015, el   Tribunal Colegiado de Instancia Única del Fuero de Familia Nº1, del Departamento   Judicial de Quilmes, Provincia de Buenos Aires, República Argentina, decidió “Hacer   lugar al pedido de restitución internacional de la niña V.I.L.N. quien se   domiciliaría junto a su madre María Luisa Nieves Castro en el domicilio   denunciado en el Km 2.5 Vía Chapetón, Finca “La Fania”, ciudad de Ibagué,   Departamento Tolima de la República de Colombia, a su residencia habitual sita   en calle Alsina Nº 360 piso 1º Dto C de la localidad y partido de Quilmes,   Provincia de Buenos Aires, República Argentina y ordenar su reintegro de   conformidad a través de la autoridad Central Ministerio de Relaciones Exteriores   y Culto (art 7, 10 y cctes ley 25358), con costas a la demandada (art. 68 del   CPCC) por haber dado lugar a la presente”.    

El 2 de septiembre   de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué denegó la restitución de la   infante. Fundamentó su decisión en el marcado arraigo de la niña y en las   consecuencias perjudiciales que podría sufrir al ser trasladada nuevamente a la   República Argentina.    

El 10 de marzo de 2017, el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Ibagué Sala Civil-Familia resolvió el recurso de   apelación incoado por el padre de niña V.I.L.N.   En el citado pronunciamiento, el Tribunal revocó la decisión del A quo y   ordenó la restitución inmediata de la menor a la República Argentina.    

Contra la decisión de segunda instancia, la   ciudadana María Luisa Nieves Castro, en representación de su menor hija, y la   Defensora de Familia Centro Zonal Gaitán de Ibagué, Yennifer Ruiz Gaitán,   impulsaron acción de tutela, argumentando un defecto fáctico. Afirmaron que el   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué valoró inadecuadamente las   pruebas y que las mismas no fueron analizadas en conjunto. Concluyeron que no se   le dio la relevancia del caso al interés superior de la menor, quien de ser   restituida se encontraría en riesgo debido a los maltratos que la accionante   había recibido por parte de su pareja. Finalmente, se hizo énfasis en el arraigo   y en la adaptación de la niña a su entorno social y familiar en el territorio   nacional.    

La Sala de Casación Civil   de la Corte Suprema de Justicia,   mediante fallo del 5 de julio de 2017, concedió el amparo solicitado por la   ciudadana María Luisa Nieves Castro y dejó sin valor el fallo del 10 de marzo de   esa misma anualidad, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Ibagué dentro del proceso de restitución internacional de menor, que ordenaba el   regreso inmediato de la niña a la República Argentina; como consecuencia,   requirió al Tribunal para que emitiera un fallo de segundo grado dentro de los   10 días siguientes a la notificación de la providencia, y exhortó a esta   autoridad a consultar y analizar el riesgo grave que podría generar el retorno   de la menor, teniendo en cuenta la adaptación de la misma a sus condiciones de   vida en Colombia, y a estudiar la posible existencia de alguna de las causales   de excepción para la aplicación de la Convención de La Haya. Soportó su decisión   en la indebida valoración de las pruebas que se le han practicado a la menor en   la que se evidencia que esta se encuentra adaptada a su entorno social y   familiar, motivo por el cual el fallador pudo haber incurrido en defecto fáctico   y falta de motivación al proferir la sentencia.    

El 9 de agosto de 2017,   la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia resolvió la   impugnación del fallo de tutela emitido por la Sala Civil de esa misma   Corporación confirmando el proveído del 5 de julio de 2017.    

Advierte la Corte que, haciendo un análisis   prima facie de los presupuestos establecidos en el Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción   Internacional de menores de La Haya y la Convención   Internacional de Restitución de Menores, la menor V.I.L.N debería   regresar de forma inmediata a su país de origen de acuerdo a lo señalado en la   normatividad internacional aplicable a este caso en concreto, toda vez que la   estadía de la menor no cuenta con la autorización del progenitor de la niña para   permanecer en el territorio colombiano, cumpliendo con lo establecido en la   regulación internacional.    

Sin embargo, se debe estudiar si contrario a   lo solicitado por el Estado Argentino, no es dado aplicar la restitución   internacional por encontrarnos frente a una de las causales de excepción   incluidas en los artículos 13 del Convenio y 11 de la Convención   respectivamente, que se encuentran debidamente aprobadas.    

Las causales   invocadas por la accionante para no regresar con su hija a la República   Argentina estaban asociadas al hecho de que su compañero la agredía física,   psicológica y verbalmente. Aunado a lo anterior, aseguró que teniendo en cuenta   el tiempo transcurrido desde su arribo a Colombia hasta la fecha, la menor   presenta un fuerte arraigo en el territorio nacional.    

Al respecto, es   necesario que esta Corte se pronuncie sobre las excepciones argumentadas por la   accionante, toda vez que, de encontrarse que alguna de ellas tiene asiento   probatorio, se debe dar inmediata aplicación a la misma confirmando el fallo   emitido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que a   su vez confirmó la decisión adoptada por la Sala de Casación Civil de la misma   Corporación.    

En este sentido,   encuentra la Sala Novena de Revisión de tutelas que en el caso sub examine   se presentan una serie de variables que deben ser analizadas, primero de forma   individual, para, con posterioridad, poder hacer un estudio conjunto de los   elementos de prueba y emitir un pronunciamiento de fondo.    

3.7.1.1.    Del arraigo de la   menor    

El arraigo se encuentra establecido en todos los informes de valoración   psicológica practicados a la menor, los cuales fueron presentados por el ICBF[49].   De hecho, el simple paso del tiempo en el caso de una menor conlleva que esta se   adapte a su entorno, más aun, siendo una pequeña de escasos 2 años al momento de   llegar a territorio colombiano.    

En el informe presentado por la psicóloga adscrita al ICBF, Necty Amézquita se   afirma que “se evidencia fuerte vínculo afectivo hacia sus padres, por parte   de V.I.L.N al igual que hacia su hermana María Camila”. Igualmente, que “el   conflicto entre los padres puede prolongar a futuros inconvenientes mayores a   nivel emocional en la niña, por lo que se sugiere brindar acompañamiento a la   familia, para que se establezcan reglas y normas para su sana convivencia”.    

En el caso que nos ocupa, se evidencia que el padre requirente   inició el proceso de restitución internacional de menor, en la ciudad de   Quilmes, República de Argentina, veintisiete días después de que se presentara   la retención de su hija en territorio colombiano. No obstante lo anterior, el   trámite del proceso en el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Ibagué y la   interposición de recursos y trámites en nuestro país han prolongado la   permanencia de la infante, sin que se haya resuelto la diferencia que origina la   disputa.    

Es cierto que el paso del tiempo que ha transcurrido puede atribuirse a la mora   de la Juez de primera instancia al momento de impulsar el proceso, el cual debió   ceñirse a lo establecido en los acuerdos internacionales relacionados con el   tema, las leyes que los aprobaron y especialmente al artículo 119 de la Ley 1098   de 2006, normas que establecen la urgencia y celeridad en este tipo de   situaciones.    

Sin embargo, no se puede desconocer que la menor, quien hoy cuenta con 5 años,   lleva 3 de ellos viviendo en Colombia en compañía de su progenitora y de su   hermana, así como de sus abuelos maternos. Tampoco es posible obviar que desde   su llegada a territorio colombiano, la menor fue matriculada en el colegio “Los   Robles” de la ciudad de Ibagué, donde certifican su asistencia y el progreso   normal de su desarrollo dentro de la institución educativa.    

Si bien es cierto que la menor se encuentra en Colombia sin la autorización de   su padre, también lo es que el cambio de entorno puede llegar a generar una   serie de reacciones en ella, más aun teniendo en cuenta que dichos cambios no   pueden ser asimilados ni comprendidos por los niños, debido a su inmadurez   psicológica y su evidente estado de vulnerabilidad.    

Por lo anterior, el Convenio de La Haya y la Convención de Montevideo le dan una   especial prelación al interés superior del menor, supeditando el retorno de   ellos a la no afectación o eminente presencia de un riesgo grave físico o   psíquico.    

“(…)    

b. Que existe un grave riesgo de que la   restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de   cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.    

En el mismo sentido,   se pronuncia el artículo 11 de la Convención Internacional de Restitución de Menores:    

“(…)    

b. Que existiere un riesgo   grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un peligro físico o   psíquico”.    

En relación con el   arraigo, el Convenio Sobre   Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya establece que, el simple paso del tiempo no   hace inaplicable el tratado, ni legaliza la situación en la que se encuentra un   niño, niña o adolescente. No obstante,  el artículo 12 establece que si el   pedido se lleva a cabo un año después de que haya ocurrido el desplazamiento, la   autoridad requerida podrá denegar la solicitud siempre y cuando evidencie que el   menor presenta un arraigo notorio, y que su retorno podría generarle una serie   de problemas.    

En el caso   particular, la accionante ha afirmado que su hija se encuentra arraigada a su   entorno social y familiar, hipótesis que ha sido soportada por el ICBF[50],   situación en la que el juez fundamentó la decisión y denegó la solicitud de   restitución “por cuanto su regreso podría representar un grave riesgo   para su salud física y mental, debido a que a su corta edad no puede someterse a   un desprendimiento del seno materno y llevarla al seno paterno el cual no   garantiza las condiciones necesarias y requeridas para asumir su rol de padre de   crianza y desarrollo de su hija, por cuanto el reside solo en la República   Argentina y labora tiempo completo, rol que se vería obligado a delegar en una   tercera persona que no tiene la calidad de padre ni madre, vínculo este,   importante para el desarrollo integral de la menor, pues su ausencia, podría   afectar el desarrollo biopsicosocial de la niña V.I.L.N. Y además por cuanto se ha integrado   positivamente a su entorno familiar y social”. (Énfasis propio).    

De   los argumentos esbozados por el A quo, colige esta Corporación que el   pilar en el cual fundamentó su decisión fue el arraigo y la adaptación que   presentaba la niña al entorno en el cual se había desenvuelto durante el tiempo   que había transcurrido desde su llegada a Colombia, lapso que, si bien se   prolongó por la demora presentada en el Juzgado Cuarto Civil de Familia de   Ibagué, quien pasó por alto lo dispuesto en la Ley 1098 de 2006, la Convención   Internacional de Restitución de Menores, la Ley 173 de 1994 y la sentencia C-402   de 1995, sí ha propiciado la asimilación de la menor a su contexto actual,   teniendo en cuenta que, como está debidamente probado en los informes de   valoración psicológica presentados por las psicólogas adscritas al ICBF[51], la menor ha transcurrido la mayor   parte de su vida en territorio nacional acompañada de su señora madre, su   hermana y su familia extensa. Lo anterior aunado al riesgo grave y las   consecuencias negativas que podría sufrir la niña, eventualidad que a pesar de   no encontrarse demostrada, tampoco puede ser puesta en práctica con un sujeto de   especial protección ya que en caso de tener consecuencias negativas sería éste   quien las asumiría, situación que no puede ser avalada por esta Corte.    

Ahora bien, aunque el arraigo de la menor no es causal para inaplicar el   tratado, es claro que el riesgo de un eventual impacto negativo a causa de un   traslado precipitado para una menor de 5 años que ha vivido 3 de ellos en   determinado país representa una situación que no se puede desconocer por parte   de esta Corte.    

Como se indicó en precedencia, el pilar fundamental para tomar cualquier   decisión en la que se encuentre un menor de por medio, debe ser el interés   superior de éste. Por tal razón, la aplicación formalista de la legislación no   puede vulnerar sus derechos, y por el contrario debe maximizar los mismos.    

En   este aspecto la Corte manifestó en la sentencia T-1021 de 2010 que “los criterios que deben   regir la protección de los derechos e intereses de los niños, a saber: (i) la prevalencia   del interés del niño; (ii) la garantía de las medidas de protección que   requiere por su condición de niño; (iii) la previsión de las oportunidades y recursos   necesarios para desarrollarse mental, moral, espiritual y socialmente de manera   normal y saludable, en condiciones de libertad y dignidad. Lo anterior,   significa que es ineludible rodear a los niños de garantías y beneficios que los   protejan en su proceso de formación.”    

Los   señalados criterios fueron ratificados por esta misma Corporación mediante la   sentencia T-689 de 2012, en la que expresó:    

“el interés superior del   menor, no se identifica, necesariamente, con aquello que alguno de los padres, o   quien tenga la custodia, pueda considerar mejor para su hijo. Para que realmente   pueda limitarse el derecho de padres e hijos a sostener relaciones personales y   contacto directo en nombre del interés superior del menor, es necesario que se   reúnan, al menos, las siguientes cuatro condiciones: (i) el interés del menor   debe ser real, es decir, debe fundarse en sus verdaderas necesidades y en sus   particulares aptitudes físicas y psicológicas; (ii) el interés del menor debe   ser independiente del criterio arbitrario de los demás y, por tanto, su   existencia y protección no dependen de la simple opinión subjetiva o de la mera   voluntad de los padres o de los funcionarios encargados de protegerlo; (iii)   dado que el interés del menor se predica frente a la existencia de intereses en   conflicto de otra persona, su defensa debe someterse a un ejercicio de   ponderación guiado por la preferencia de este principio; y (iv) debe demostrarse   que la protección del interés invocado tiende necesariamente a lograr un   verdadero beneficio para el menor, consistente en su pleno y armónico desarrollo”.    

De conformidad con el artículo 44 de la Constitución   Política, se puede colegir que el retorno de la menor constituye un riesgo para   su bienestar psicológico y emocional, en razón a las potenciales implicaciones   adversas respecto de su desarrollo armónico e integral que se derivarían por el   desprendimiento de su actual entorno de vida y la dificultad que podría   presentar el proceso de adaptación en el territorio argentino.    

Por lo anterior, como lo relacionó la psicóloga Ángela   María Montealegre en su informe del 13 de abril de 2015, “la separación   conyugal no solo es vista como una situación de crisis que perjudica   psicosocialmente a los niños, sino que en muchos aspectos puede ser también una   opción favorable para el bienestar de los hijos”[52].    

Es así que no se estima apropiado someter a la menor a   la restitución a un ambiente completamente extraño para ella y potencialmente   hostil, el cual puede traer una serie de repercusiones, debido a confrontaciones   entre sus progenitores, quienes ahora se encuentran distanciados, pero que al   momento del regreso de la niña a Argentina pueden llegar a agudizar sus   diferencias y disputas, en detrimento del bienestar de la hija común, toda vez   que como se ha demostrado a lo largo del proceso de restitución internacional de   la menor, ambos padres pretenden la custodia de la niña y el retorno implicaría   que la disputa se desplazaría a la República Argentina sin que se solucione el   tema de fondo, el cual deberá ser analizado por la autoridad competente.    

Como conclusión de lo anterior, esta Corporación   confirmará la sentencia proferida por la Sala de Casación Civil de la Corte   Suprema de Justicia que tuteló los derechos conculcados a la infante V.I.L.N.    

3.7.1.2.    Del ambiente   inadecuado para la menor (violencia intrafamiliar)    

Radica la controversia en la posible presencia de violencia   intrafamiliar dentro del núcleo familiar Lozano-Nieves en la República de   Argentina.    

Según este aspecto, esta situación podría conllevar a la inaplicabilidad   del Convenio Internacional de La Haya sobre Restitución Internacional de   menores; incluso, es esta una de las excepciones que propone el tratado para que   no se lleve a cabo el retorno de un menor a su país de origen.    

En relación con la posible ocurrencia de estos hechos, afirma la señora   Nieves Castro que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué no valoró   la totalidad de las pruebas relacionadas con la existencia de violencia   intrafamiliar.    

Teniendo en cuenta la connotación de la situación que estudia la Corte,   y que la accionada asegura que se presentó un defecto fáctico, y que la   contraparte asegura que no existió tal, se hace necesario pronunciarse sobre el   particular.    

Procede este Tribunal Constitucional a analizar cómo se llevó a cabo la   valoración de las pruebas presentadas por la parte actora y sus repercusiones   dentro del proceso de restitución internacional.    

Reposan en el expediente denuncias recíprocas por   maltrato intrafamiliar, donde se observa que los padres de la menor se han   denunciado mutuamente. Asimismo, se encuentran unas grabaciones de audio en las   que están registradas discusiones dentro de la convivencia de los padres de V.I.L.N, enfrentamientos que tienen lugar, incluso, en   presencia de la niña.    

De acuerdo con las pruebas que se encuentran en el   expediente se puede concluir que el ambiente en el que se desarrollaba la menor   en la República Argentina no era el adecuado para la primera infancia de una   persona.    

Igualmente, es evidente que el hecho del retorno de V.I.L.N repercutiría en nuevos enfrentamientos, situación que   no es benéfica para un menor de edad.    

En el “Manual de Desarrollo Psicosocial de los Niños y   Niñas” de Unicef[53]  se resalta la importancia de un ambiente sano para el desarrollo de los menores,   afirma que un “un ambiente de irritación y violencia familiar es perjudicial   para el desarrollo psicosocial infantil”. Aclara que “Las peleas, las discusiones, los gritos y   las tensiones de los adultos son percibidas incluso por el bebé. El miedo, la   inseguridad y la tensión, que estos hechos causan alteran el desarrollo   psicosocial del niño o niña”.   Y que, “Las discusiones violentas y agresivas entre adultos hacen que los   niños se sientan culpables de ellas y experimenten una sensación de angustia.   Los niños imaginan que sus padres se pelean por lo que ellos han hecho”.    

Este tipo de situaciones fueron experimentadas por la   menor V.I.L.N en sus primeros años de vida en la   República Argentina, eventos que cesaron una vez se desplazó a territorio   colombiano con su madre; por lo anterior, no es dado que esta Corte haga caso   omiso del riesgo que representa para la infante restituirla y situarla de ese   modo en un ambiente potencialmente hostil en el cual se puede ver afectado su   adecuado desarrollo.    

De acuerdo con la doctrina especializada, las consecuencias de la violencia entre   diferentes miembros de la familia pueden convertir al niño que la presencia en   víctima indirecta de este tipo de hechos, situación que estaba ocurriendo en el   hogar Lozano-Nieves. Se dice también que las repercusiones se pueden manifestar   en cuatro tipos de cambios:    

“1. Emocional: puede presentar dificultades en el   control de expresiones de agresión hacia otros y hacia sí mismo. Dificultades al   entender y comprender emociones. Facilita el desarrollo de sentimientos de   indefensión, impotencia, miedo de que ocurra de nuevo la experiencia traumática   y sienten frustración porque ellos tienden a considerar que los cambios con   respecto a su vida son poco probables, debido a lo cual pueden mostrarse como   retraídos.    

2. Social: Es probable que haya dificultad para   comunicarse y establecer vínculos más estrechos, expresando miedo y desconfianza   y de esta forma evitar reexperimentar algún sentimiento asociado al evento   violento.    

3. Cognitivo: Las dificultades en la atención y   concentración pueden obstruir el desarrollo del potencial en el desempeño de   actividades escolares; también se presenta que los niños centran su atención en   cosas diferentes mientras ocurre el evento traumático, olvidando los episodios   traumáticos (amnesia) y/o manteniendo a los agresores en un concepto favorable   (disociación).    

4. Concepto negativo de sí mismo: Se pueden desarrollar   sentimientos de culpa y de vergüenza en los que los niños tienden a creer que   son merecedores de maltrato, en donde no perciben peligro o lo normalizan,   disminuyendo respuestas de defensa y auto conservación como efecto de la   ausencia de un sentimiento de vulnerabilidad (Sepúlveda, 2006)”[54].    

Al respecto, la   UNICEF señala que aunque no se les ataque físicamente de manera directa,   presenciar o escuchar situaciones violentas tiene efectos psicológicos negativos   en los hijos. Aunque no sean el objeto directo de las agresiones, padecen   violencia psicológica, que es una forma de maltrato infantil y que la convención   internacional de los derechos del niño, considera una forma de maltrato infantil   y la recoge el artículo 19 como “violencia mental”.    

Por este tipo de situaciones, la Sala considera que los hechos descritos   evidencian que, tratándose de garantizar el interés superior de los niños, el   regreso de la menor a su país de origen no es lo más adecuado, toda vez que, a   su retorno, se vería altamente expuesta a que allí hagan mella en ella las   consecuencias negativas de la notoria animadversión entre sus padres y a la   prolongación de los pleitos en torno a la presunta violencia que se han   propinado recíprocamente.    

3.7.1.3.    Análisis del   acervo probatorio adelantado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Ibagué, Sala Civil-Familia    

En el video de la audiencia del 10 de marzo de 2017 dictada por la Sala   Civil-Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Ibagué, en la cual   se dictó sentencia en oralidad, expresó el Magistrado Ponente que era su   obligación adelantar una labor de ponderación, para establecer si hay lugar o no   a negar la petición de restitución, con base en alguna de las excepciones   aplicables al caso[55].    

Estudiadas las excepciones expuestas por el representante de la accionante,   concluyó que, “contrario a lo sostenido por el funcionario de primer grado,   no milita en este proceso ningún elemento de juicio contundente, indicativo de   la palmaria presencia del calificado riesgo grave, que ante el retorno pueda   exponer a la infante a un peligro físico o psíquico, o la ubique en un escenario   no tolerable”[56].    

En igual sentido, manifestó que las pruebas no demostraban que la devolución de   la niña a la República Argentina la expusiera a una situación de daño corporal o   mental y menos a una situación insoportable. Basó dicha afirmación en que en los   informes presentados por el ICBF, en los cuales se valoró a la menor, “no se   confirmó la presencia de violencia intrafamiliar, y de igual manera, expuso la   perito que los documentos allegados no evidenciaban incumplimiento de la   garantía de los derechos de la niña en la República Argentina”[57].    

Asegura que la excepción establecida en el artículo 12[58] del Convenio   de La Haya de 1980 no es aplicable al caso concreto, toda vez que la misma es   procedente siempre y cuando el padre requirente tarde más de un año en iniciar   el trámite de regreso, situación que no se presentó, toda vez que la solicitud   de reintegro tuvo su génesis a escasos 27 días de haberse presentado la   retención.    

“Al respecto, el artículo 12 del Convenio señala que dentro del año siguiente al   momento del traslado, la autoridad competente, una vez tenga conocimiento de la   demanda, debe proceder a ordenar el retorno del menor, con la sola verificación   de que el traslado del lugar de residencia se produjo de forma ilícita, en los   términos del artículo 3° de la convención. No obstante, la misma norma prevé,   que cuando ha   transcurrido más de un año desde la fecha del traslado ilegal, la autoridad   administrativa o judicial puede negar la restitución, así esté verificado que el   traslado fue contrario a la ley, si se demuestra que el menor se ha integrado a   su nuevo medio”[59].    

Situación que fue tenida en cuenta por el Ad quem, sin embargo,   el juez de primera instancia aplicó de forma indebida esta excepción, pues   afirmó que por no haberse ejecutado la restitución de la menor dentro del año   inmediatamente siguiente a la fecha en que se presentó la retención, se debía   aplicar el artículo 12 del Convenio, desconociendo que la fecha que se debe   tener como referencia es la de la solicitud del reintegro y no la del retorno   efectivo del infante.    

Igualmente, la Corte verificó que en el expediente reposan unos cd’s con   material de audio y video con los que se pretende demostrar el posible maltrato   que tuvo lugar en el hogar Lozano-Nieves. Es de aclarar que las pruebas no   evidencian las agresiones físicas, aunque si discusiones entre los progenitores,   situaciones que no demuestran la existencia de secuelas (visibles) por algún   tipo de agresión que haya tenido lugar en el núcleo familiar, pero sí un   ambiente de discordia inadecuado para el desarrollo de cualquier menor.    

En relación con los informes psicológicos, se encuentra que este acervo   probatorio ha estado principalmente en cabeza del ICBF, entidad encargada de   velar por el interés superior del menor en nuestro país, y de adelantar los   procesos de restitución solicitados por otros Estados contratantes.    

En informe del 6 de agosto de 2015[60],   la doctora Alexandra Rubiano afirmó que la niña evidencia un gran apego a su   progenitora y que la relación con su padre se ve insegura; sin embargo, aclaró   que “la niña no verbaliza ninguna situación de maltrato ni violencia   intrafamiliar”[61].    

Del análisis adelantado por esta Corporación se puede concluir que las   pruebas allegadas al expediente no demuestran, prima facie, que   efectivamente hayan tenido lugar aquellos maltratos infligidos por el señor   Antonio Lozano alegados por la accionante; no obstante lo anterior, no puede   desconocer la Sala que ordenar la restitución de la menor podría generar en ella   una serie de repercusiones nocivas para ella, pues tener que soportar un nuevo   desplazamiento a otro país, cambiando su entorno social y familiar, le traería   una serie de consecuencias producto de una disputa por su custodia y cuidado   entre sus progenitores, además de verse envuelta en un ambiente de hostilidad   por las constantes tensiones entre los excompañeros permanentes, demostradas por   las denuncias recíprocas por violencia intrafamiliar.    

Esta situación fue obviada por el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Ibagué, Sala Civil-Familia, en el fallo de segunda instancia   proferido el 10 de marzo de 2017, a pesar de encontrarse soportada a través de   los informes allegados por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.    

En el expediente también se demuestra que la menor está adaptada a su   entorno escolar y social, tal como lo demuestran los certificados emitidos por   la institución educativa “Colegio Los Robles”, a la cual asiste V.I.L.N, desde el año 2015.    

Del mismo, el Tribunal accionado se limitó a hacer una ponderación de   los hechos relacionados con la violencia intrafamiliar entre la pareja, sin   ahondar en las repercusiones que podrían generarse en la pequeña por la   restitución –que era el aspecto esencial en el cual debía poner acento, pues así   se lo imponía el principio de interés superior del menor–, lo que lo llevó a   incurrir en un defecto fáctico, tal como lo expresaron la Sala de Casación Civil   y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, durante el   trámite de tutela.    

A su turno, es preciso resaltar que la decisión que adopta esta Corte   tiene su fundamento en el interés superior del menor, razón por la cual no es   dado desviar la controversia hacia las pretensiones de sus padres, sino, desde   la perspectiva más favorable para V.I.L.N, en tanto es un   sujeto de especial protección constitucional.    

A su vez, es claro que las diferencias entre el señor Antonio Lozano y   la señora María Nieves se presentaban como el resultado de una convivencia   desgastada, la cual no pudo ser solucionada en pareja, razón por la cual, es   evidente que la simple separación de los padres de la menor da lugar a una   distención de las relaciones. Sin embargo, el regreso de la menor a su país de   origen conllevaría muy probablemente la respectiva persecución de la misma por   parte de su progenitora, lo que podría llegar a reavivar el ambiente hostil en   el que se desarrollaba la menor.    

Asimismo, es dado afirmar, que la devolución de la menor generaría un   nuevo conflicto entre las partes, lo que repercutiría directamente en ella. Es   por esto que la Corte conmina a los padres de la menor V.I.L.N,   para que solucionen sus diferencias, establezcan canales de comunicación   eficaces y adopten un régimen de visitas, custodias y alimentos, bien sea por un   acuerdo, o ante la jurisdicción competente y, una vez resueltas las tensiones,   cumplan a cabalidad con sus compromisos.    

Analizado el fallo proferido por el Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Ibagué, puede concluir la Corte que esta Corporación hizo una   valoración inadecuada de las pruebas allegadas al expediente, toda vez que no se   tuvo en cuenta el riesgo grave de la menor al ser restituida teniendo en cuenta   las dificultades de adaptabilidad que podría presentar la menor y el ambiente no   apto para su desarrollo debido a las claras desavenencias vividas durante la   vida en pareja de sus progenitores.    

3.7.2. Conclusiones de la Corte    

En relación con el defecto fáctico alegado por la accionante, se puede   establecer que el mismo tuvo lugar en el fallo de segunda instancia dentro del   proceso de restitución internacional de menor, toda vez que no se tuvo en cuenta   el riesgo grave que puede representar para la niña su restitución inmediata,   situación que estuvo plenamente probada dentro del expediente a través de los   informes de valoración psicológica practicados en los que se ponía de presente   el arraigo de la misma al territorio nacional, la estrecha relación con su   progenitora, las hostilidades vividas en el territorio argentino y el inminente   riesgo que esto representa para una niña de 5 años de edad.    

Igualmente, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala   de Decisión Civil-Familia, omitió relacionar el citado acervo probatorio, con   las excepciones contenidas en el artículo 13 del   Convenio Sobre Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de menores de La   Haya y en el artículo 11 de la Convención Internacional de   Restitución de Menores, ya que en el fallo del 10 de marzo proferido por   ese estrado Judicial, no se tuvo en cuenta las repercusiones psíquicas que   representa para un menor el cambio constante de domicilio, en este caso, entre   dos países diferentes, dejando de lado el interés superior del menor y dando una   aplicación formalista a los Convenios suscritos por el Estado colombiano, sin   darle la prevalencia requerida a este principio rector, situaciones plenamente   demostradas por el ICBF en los informes allegados al proceso.    

Por lo anterior, la Corte confirmará el fallo de tutela proferido por la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó lo   resuelto por la Sala de Casación Civil de la misma Corporación, el 9 de agosto y   el 5 de julio de 2017, respectivamente, conforme a los cuales, el Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Ibagué profirió fallo de cumplimiento dentro del proceso de restitución   internacional. En el mencionado proveído resolvió:    

“CONFIRMAR la sentencia proferida el dos (2) de   septiembre de dos mil dieciséis (2016) por el Juez Cuarto de Familia de Ibagué,   dentro del presente asunto, conforme lo expuesto”.    

Asimismo, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que   adelante todas las labores de seguimiento necesarias para garantizar la efectiva   protección de los derechos de la menor, así como la supervisión de las   condiciones óptimas de su desarrollo en el territorio nacional.    

Del mismo modo, se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar que adelante todas las labores necesarias para garantizar que el señor   Lozano y su hija se mantengan en contacto y fortalezcan su vínculo parental,   mientras que las instancias correspondientes establecen la custodia, el régimen   de visitas, la cuota alimentaria y demás pretensiones de las partes.    

4.                 Síntesis de la   decisión    

En el presente caso la Sala Novena de Revisión resolvió unas   acciones de tutela formuladas por   la ciudadana María Luisa Nieves Castro, en representación de su hija,  y la Defensora de Familia del Centro Zonal Gaitán del ICBF de Ibagué Tolima,   contra un fallo judicial proveniente del Tribunal Superior del Distrito Judicial   de Ibagué, Sala de Decisión Civil-Familia.    

Las accionantes invocaron la vulneración al derecho fundamental al   debido proceso de la niña   V.I.L.N,   por cuanto la decisión ordenaba la restitución internacional inmediata de la   menor a la República Argentina, a solicitud de su padre, de conformidad con lo   previsto en el Convenio Sobre   Aspectos Civiles de Sustracción Internacional de Menores de La Haya.    

Según las tutelantes, la sentencia del 10 de marzo de 2017 incurrió   en un defecto fáctico, al omitirse una valoración integral de las pruebas que le   eran favorables en las que se demostraba el riesgo al que se puede exponer en   caso de que se presente la restitución. Además, señala que, como consecuencia   del defecto fáctico, no tuvo en cuenta las excepciones establecidas para este   tipo de situaciones, las cuales se encontraban debidamente probadas dentro del   proceso.    

Por lo anterior, solicitaron se revoque la sentencia del 10 de   marzo de 2017, proferida por el Tribunal accionado, con el fin de que se tutele   el derecho al debido proceso de la menor V.I.L.N, de conformidad con las   recomendaciones de la defensora de familia y, en consecuencia, se confirme la   decisión del 2 de septiembre de 2016, emitida por Juzgado Cuarto de Familia de   Ibagué.    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional debió abordar   el problema jurídico para resolver el asunto objeto de revisión, respecto a la   procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial,   específicamente por incurrir en un presunto defecto fáctico por la   decisión de ordenar la restitución internacional de la niña V.I.L.N a la   República Argentina, sin tener en cuenta las recomendaciones plasmadas en los   informes de valoración psicológicas practicados a la menor por parte de las   profesionales adscritas al Centro Zonal Gaitán del ICBF, de Ibagué.    

Para responder los anteriores interrogantes, la Sala se pronunció   sobre los siguientes ejes temáticos: (i) La procedencia de la acción de tutela contra el   fallo proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Ibagué; (ii) La vulneración del derecho fundamental al debido   proceso con ocasión de defecto fáctico por falta de valoración probatoria en   relación con el supremo interés de una menor; (iii) El trámite de restitución   internacional de menores, establecido por el Convenio Internacional de La Haya;   (iv) El interés superior del menor, y finalmente (v) el caso en concreto.    

Al resolver el caso, la Sala Novena de Revisión confirmó la   decisiones de primera y segunda instancia tomadas por la Sala de Casación Civil   y la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en tanto,   acertadamente concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la   menor V.I.L.N   por la configuración del defecto fáctico.    

En el análisis del defecto fáctico se identificó que el juzgador   accionado omitió hacer el análisis detallado y completo de cada una de las   probanzas recaudadas, pues, tal como quedó reseñado, el fallo objeto de revisión   se limitó a indicar que no reposaba en el expediente un certificado técnico en   el que se probara el grave riesgo para la menor en caso que se presentara la   restitución.    

Así, el argumento del juez termina careciendo del sustento   probatorio para pronunciarse sobre la solicitud de restitución internacional de   la menor.    

Para la Corte este argumento deja de lado el interés superior del   menor, haciendo una aplicación formalista de los tratados relacionados con el   traslado y la retención internacional de menores, sin tener en cuenta que la   citada decisión puede generar una serie de perjuicios que se encontraban   debidamente probados dentro del proceso y que no fueron tenidos en cuenta al   momento de proferir la decisión.    

En tal virtud, resulta improcedente que las   autoridades judiciales desconozcan el interés superior del menor y se menoscabe   la integridad de un sujeto de especial protección, al aplicar formalmente el   ordenamiento legal.    

III. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de tutela del 9 de agosto de 2017, emitida por la Corte   Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral-, por la cual confirmó, a su vez,   la sentencia del 5 de julio de 2017 dictada por la Sala de Casación Civil de la   misma Corporación, que CONCEDIÓ el amparo del derecho fundamental al   debido proceso de la menor   V.I.L.N,   invocados por su progenitora, María Luisa Nieves Castro, y por la Defensora de   Familia del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, Centro Zonal Gaitán de   Ibagué.    

SEGUNDO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adelante todas las   labores de seguimiento necesarias para garantizar la efectiva protección de los   derechos de la menor, así como la supervisión de las condiciones óptimas de su   desarrollo personal, psicológico y emocional en el territorio nacional.    

TERCERO.- ORDENAR al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que adelante todas las   labores necesarias para garantizar que el señor Lozano y su hija se mantengan en   contacto y fortalezcan su vínculo parental, mientras que las instancias   correspondientes establecen la custodia, el régimen de visitas, la cuota   alimentaria y demás pretensiones de las partes    

CUARTO.- Por Secretaría General líbrense las comunicaciones   previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN   PROCESO DE RESTITUCION INTERNACIONAL DE MENOR-Debió analizarse la posible configuración de un   defecto sustantivo por inaplicación de las excepciones contenidas en los   artículos 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro Internacional   de Menores de La Haya y 11 de la Convención Internacional de Restitución de   Menores (Aclaración de voto)    

Sentencia T-006   de 26 de enero de 2018    

Referencia:   Expediente T-6.346.922    

Magistrado   Ponente: ALBERTO ROJAS RÍOS    

En atención a la decisión adoptada   por la Sala Octava de Revisión en la sentencia T-006 de 26 de enero de 2017, en   el expediente de la referencia, me permito presentar Aclaración de Voto, con   fundamento en las siguientes consideraciones:    

Aun cuando estoy de acuerdo con la parte   considerativa y resolutiva de la sentencia aludida, lo cierto es que, en mi   criterio, en el asunto sub examine ha debido analizarse la posible   configuración de un defecto sustantivo por la inaplicación de las excepciones   contenidas en los artículos 13 del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro   Internacional de Menores de La Haya y 11 de la Convención Internacional de   Restitución de Menores, tal como se explica a continuación:    

Sea lo primero recordar que la jurisprudencia de esta Corte ha sostenido que el   defecto sustantivo se presenta, entre otros eventos, cuando la norma pertinente   es inobservada e inaplicada[62].   Ante tal circunstancia, el juez de tutela debe intervenir excepcionalmente, para   garantizar la vigencia de los preceptos constitucionales, a pesar de la   autonomía que, en principio, tienen los jueces para definir las normas en las   que se fundamenta la solución del caso puesto a su consideración[63].    

Precisamente, del análisis probatorio efectuado en la mencionada providencia se   encontraron acreditadas las hostilidades vividas al interior del hogar Losice   Nieto en territorio argentino, razón por la cual, se ha debido analizar la   posible configuración de un defecto sustantivo, teniendo en cuenta las   excepciones a la restitución de menores, contempladas en los   artículos 13[64] del Convenio sobre Aspectos Civiles del Secuestro   Internacional de Menores de La Haya y 11[65]  de la Convención Internacional de Restitución de Menores.    

Con el acostumbrado respeto,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

      

ACLARACION DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO RIVERA    

A LA SENTENCIA T-006 /18    

Referencia: expediente T-6.346.922    

Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos    

1. Acompañé la providencia T-006 de 26 de enero de   2018, proferida por la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, a   través de la cual (i) se  confirmaron las decisiones de instancia[66], que   protegieron el derecho al debido proceso de la menor V.I.L.N., invocado por su   progenitora y la Defensora de Familia del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar I.C.B.F. – Centro Zonal Gaitán de Ibagué; y (ii) se ordenó al   ICBF adoptar todas las medidas necesarias para garantizar, de un lado, la   efectiva protección de los derechos de la menor y, del otro, el contacto   necesario con su padre con el objeto de mantener y consolidar el vínculo   parental, “mientras que las instancias correspondientes establecen la   custodia y el régimen de visitas, la cuota alimentaria y demás pretensiones de   las partes.”    

2. La solicitud de amparo se dirigió a cuestionar la   providencia judicial proferida en segunda instancia por el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Ibagué dentro del proceso de restitución internacional de   menores, promovido por la Defensora de Familia del ICBF contra la madre de la   menor, al tenor de lo dispuesto en el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la   Sustracción Internacional de Menores de La Haya y concordantes. Los hechos que   dieron lugar a este proceso se sintetizan así: (i) el padre de la menor, de   nacionalidad argentina, y su madre, de nacionalidad colombiana, convivían en la   República Argentina para el 20 de diciembre de 2014[67]; (ii) en esa fecha,   previa autorización del padre, madre e hija (de aproximadamente 2 años y medio   de edad[68])   viajaron a Colombia, con la promesa de volver el 23 de enero de 2015;    (iii) no obstante, en la fecha indicada no retornaron dado que, según la madre,   ella era sujeto de violencia intrafamiliar, lo que además afectaba a la menor.    

(iv) Desde ese momento se iniciaron las diligencias   administrativas y judiciales previstas para la defensa de los derechos de la   menor, estas últimas referidas al proceso de restitución internacional que, en   primera instancia, fue fallado de manera desfavorable a las pretensiones del   padre[69]  y, en segunda instancia, mediante providencia del 10 de marzo de 2017 proferida   por el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, a su favor, ordenando el   reintegro de la menor a la República Argentina.    

(v) Dentro del trámite constitucional de tutela   promovido por la madre de la menor y la Defensora de Familia del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar I.C.B.F. – Centro Zonal Gaitán de Ibagué contra   la sentencia del Tribunal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia, en primera instancia, accedió a la protección de los derechos de la   menor, en razón a que estimó que la providencia judicial cuestionada adolecía de   defecto fáctico, por indebida valoración y omisión en el decreto de pruebas, y   de falta de motivación, porque no asumió un enfoque dirigido a la protección del   interés superior de la menor de edad. Por lo anterior, dejó sin efectos la   decisión judicial cuestionada y ordenó proferir un nuevo fallo[70]. (vi) La   anterior decisión fue confirmada en sedes de impugnación y revisión.    

3.  Ahora bien, aunque las condiciones acreditadas   dentro del proceso constitucional conducían a proferir un fallo favorable a las   pretensiones de las peticionarias, en los términos en los que efectivamente se   hizo; suscribo este voto particular para realizar (i) una precisión sobre la   metodología empleada por la Sala para resolver el caso y (ii) algunas   consideraciones adicionales dirigidas a fortalecer el alcance de la aplicación   del interés superior de los menores de edad en asuntos como el resuelto.    

4. En cuanto a lo primero juzgo que, en algunos   apartes, la Sala adoptó la posición de juez de instancia, y ello no es adecuado   en el marco de los defectos que se le endilgaron a la providencia del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Ibagué, específicamente en cuanto al defecto   fáctico, ni tampoco en el escenario del remedio judicial que se dio, pues no se   dictó sentencia de reemplazo.    

La Sala de Revisión debió enfocarse en determinar si el   Tribunal accionado dejó de valorar o valoró infundada e irrazonablemente el   material probatorio relevante, o incurrió en omisión de sus deberes oficiosos en   la materia, entre otros supuestos, para proferir una decisión informada y   garante del interés superior de los menores de edad. Para cumplir con este   propósito no desconozco que el juez constitucional deba referirse a las pruebas,   pero con el ánimo de evaluar si el proceso intelectivo del juez demandado sobre   aquellas adolece de reparos constitucionales. Hacerlo de esta forma permitía   advertir, como lo hizo la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil en   este asunto, que el Tribunal demandado no justificó por qué consideraba que solo   la violencia directa contra la menor, y no contra su progenitora en caso de   presentarse, podría afectar su interés superior; no dio cuenta del porqué   desestimaba el dicho de personas con lazos familiares cercanos a la progenitora,   por ese solo motivo; ni tuvo en cuenta todas las valoraciones e informes   obrantes dentro del expediente sobre la situación de la menor y sus vínculos con   sus padres[71].    

Lo anterior es diferente a valorar la prueba   directamente como juez de instancia, y esta fue precisamente la opción que por   momentos emprendió la Sala de Revisión, según se deduce del planteamiento   propuesto en la página 37, al afirmar que debía pronunciarse sobre las razones   de la madre para negarse a retornar a Argentina con su hija, y agregó, “toda   vez que, de encontrarse que alguna de ellas tiene asiento probatorio, se debe   dar inmediata aplicación a la misma (a la excepción) confirmando el fallo   emitido por la Sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia, …”    Esta formulación implicó que la Sala analizara, a continuación, si dentro del   expediente estaba acreditado el arraigo de la menor en Colombia[72] y el   inadecuado ambiente familiar de la menor – por presunta violencia intrafamiliar[73],   comportándose, se insiste, como instancia.    

Este reparo de orden metodológico, sin embargo, no   afecta la conclusión sobre la existencia de defectos en la decisión del Tribunal   demandado que ameritaban la protección de la menor, como se afirmó en el acápite   3.7.1.3. de la sentencia[74]  y se justificó en la providencia de tutela de primera instancia.    

5. De otro lado, sobre el segundo aspecto que motiva   este voto particular, realizaré unas consideraciones adicionales sobre el eje   central de la sentencia T-006 de 2018, esto es, el interés superior de los   menores de edad en casos relacionados con el proceso de restitución   internacional.    

5.1. Siguiendo lo sostenido en la Observación General   No. 14 del Comité de los Derechos del Niño[75],   el interés superior es un derecho sustantivo, un principio jurídico   interpretativo y una norma de procedimiento. Cada una de estas tres dimensiones,   en el marco constitucional y bajo un enfoque de protección integral[76],   está provista de un contenido que puede concretarse justificadamente bajo   aspectos con relevancia fáctica y jurídica, dirigidos estos últimos a garantizar   la efectividad del principio pro infans[77].    

El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la   Sustracción Internacional de Menores[78]  y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores[79]  prevén los supuestos y condiciones en los que debe garantizarse, a través de un   mecanismo adecuado[80],   la restitución de un menor sustraído de su escenario de desarrollo   habitual. Como norma de contenido general y abstracto, el Convenio y la   Convención contienen una garantía concreta -la restitución- derivada de la   aplicación del interés superior de los menores, como derecho sustantivo.    

La formulación de la restitución  como consecuencia del hecho de la sustracción expresa, además, la   valoración que el Legislador hace a tal situación, de cara a su compromiso con   la protección del interés superior de los menores de edad. Así, la respuesta del   Legislador ante una eventualidad en la que la víctima es el niño, niña o   adolescente, consiste en retrotraer la situación, con el menor costo posible en   términos de derechos, a aquella en la que se encontraba inicialmente.       

De esta regla, sin embargo, también hacen   parte las excepciones. Esto es, una adecuada comprensión del interés superior de   los menores de edad no puede excluir el análisis, por ejemplo, de si la   restitución es la respuesta adecuada cuando de por medio se encuentra la   garantía de la integridad física y psíquica del niño, niña o adolescente. En   este sentido, tanto el Convenio como la Convención prevén que la restitución es,   en principio, la consecuencia, salvo que se compruebe que “existe un grave   riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o   psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación   intolerable.[81]”    

Tal enunciado contiene un claro mandato para   el funcionario encargado de resolver sobre la restitución, que consiste en el   deber de valorar y justificar -con razones suficientes y consistentes- cada caso   en concreto, posicionando el interés superior del menor como norma de   procedimiento, en beneficio de la definición de un derecho radicado en cabeza,   se insiste, del niño, niña y adolescente de que se trate.    

5.2. Trasladando lo dicho al caso de la   menor V.I.L.N., la conclusión a la que arribó la Sala de Revisión en la   sentencia T-006 de 2018 radica en que la justificación del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Ibagué para disponer la restitución, no fue adecuada a la   prevalencia del interés superior de la menor, como norma de procedimiento   vinculante para el operador judicial y en un marco probatorio cuya valoración   por el Juez competente omitió tal enfoque de protección de derechos, dado que no   analizó con suficiencia la posibilidad de aplicar la excepción a la que acaba de   hacerse referencia.    

6. En la resolución del caso de la menor   V.I.L.N. no se desconoce que la sustracción de   menores, como hecho objetivo, es reprochable, dado que altera el ambiente   ordinario en el que se viene dando el desarrollo del niño, niña o adolescente,   fundamental para la formación de ciudadanos autónomos; y tampoco se pasa por   alto que el proceso de restitución de menores se rige por el principio de   exclusividad y, por lo tanto, no es dable pronunciarse en dicho trámite sobre la   aptitud de los padres para el cuidado de su hijo o de su hija, pues para ello   existen otras vías judiciales.    

Sin embargo, como guía de conducta -con   mayor razón- para el juez constitucional, el interés superior de los menores de   edad exigía en este caso, se insiste, ordenar al juez natural una nueva   valoración de la totalidad de las pruebas que reposaban en el expediente, con el   objeto de que justificara constitucionalmente sus conclusiones probatorias. La   garantía de los derechos de la niña, y no consideraciones sobre la aptitud de   sus padres dado que ello debe ser resuelto en las instancias pertinentes,   constituyó el objeto del proceso tutelar y, por lo tanto, el norte de la   decisión proferida.     

En los anteriores términos dejo consignado mi voto   particular.    

Fecha ut supra    

Diana Fajardo Rivera    

Magistrada    

[1] Se hace uso de un nombre ficticio de la madre de la menor con la   finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y   proteger la identidad de la menor.    

[2] Se hace uso de las letras iniciales del nombre de la menor con la   finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y   proteger la identidad de la menor.    

[3] Se hace uso de un nombre ficticio del padre de la menor con la   finalidad de darle cumplimiento al artículo 62 del acuerdo 02 de 2015, y   proteger la identidad de la menor.    

[4] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 157.    

[5] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 42-45.    

[6] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 81.    

[7] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 55-58.    

[8] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 99-120.    

[9] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folio 81.    

[10] Ver cuaderno principal, primera instancia, folios 48-55, 73-74 y   94-119.    

[11] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 73-74.    

[12] Cuaderno principal, primera instancia. Folio 45.    

[13] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 34-46.    

[14] “Artículo 3: El traslado o la retención de   un menor se considerarán ilícitos:    

a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho   de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una   institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el   Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su   traslado o retención; y    

b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva,   separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se   habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.    

El derecho de custodia mencionado   en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una   decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de   dicho Estado”.    

[15] Cuaderno Nº 4, primera instancia. Folios 1102-1004, cd anexo.    

[16] Cuaderno Nº1, primera instancia. Folios 1-36.    

[17] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.    

[18] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.    

[20] Ibídem.    

[21] Cuaderno 5, folio 160-167.    

[22] Ibídem, folio 184-193.    

[23] “artículo 13: No obstante lo dispuesto   en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado   requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona,   institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:    

a) la persona, institución u organismo que se hubiera   hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de   custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o   posteriormente aceptado el traslado o retención; o    

b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor   lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera   ponga al menor en una situación intolerable.    

La autoridad judicial o administrativa podrá   asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio   menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un   grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones.    

Al examinar las circunstancias a que se hace   referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas   tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor   proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente del lugar de   residencia habitual del menor”.    

[24] Cd audiencia de oralidad, fallo de segunda instancia dentro del   proceso de restitución internacional de menor, contra María Luisa Nieves Castro.   1 hora, 36 minutos.    

[25] Cuaderno Corte Constitucional. Folio 10.    

[26] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 1-33.    

[27] Cuaderno principal, primera instancia. Folios, 48-55.    

[28] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 73-74.    

[29] Cuaderno principal, primera instancia. Folios 94-119.    

[30] Cuaderno principal folios, 48-55, folios 73-74, folios 94-119,    

[31] Cuaderno principal, segunda instancia, folios 21-25.    

[32] Cuaderno Nº5, primera instancia, folios 184-187.    

[33] Cuaderno principal, segunda instancia, folios 36-40.    

[34] Sentencia C-590 de 2005.    

[35] Sentencia T-808 de 2006.    

[36] Sentencia C-590 de 2005.    

[37] Cuaderno Nº 4, primera instancia. Folios 1110-1112.    

[38] Sentencia T-917 de 2011.    

[39] Sentencia C-590 de 2005.    

[40] Sentencia T-902 de 2005.    

[41] Ibídem.    

[42] Sentencia T-442 de 1994.    

[43] “PRINCIPIO II.- El niño gozará de una   protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo   ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,   moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en   condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la   consideración fundamental a la que se atendrá será el interés superior del   niño”.    

[44] Sentencia C-683 de 2015.    

[45] Corte Constitucional, Sentencias   T-510 de 2003, T-397 de 2004,  T-572 de 2010,  T-078 de 2010, C-840 de   2010 y C-177 de 2014.    

[46] Artículo 2: Los Estados Contratantes tomarán todas las medidas   apropiadas para asegurar dentro de los límites de sus territorios, la aplicación   de los objetivos del presente Convenio. A este efecto, deberán recurrir a sus   procedimientos de urgencia.    

[47]   Artículo 22. Competencia de los jueces de   familia en primera instancia. Los jueces de familia conocen, en   primera instancia, de los siguientes asuntos:    

(…)    

23. De la   restitución internacional de niños, niñas y adolescentes y de la restitución de   menores en el país.    

[48] Esta definición fue expuesta  en   la sentencia C- 402-95 que analizó la constitucionalidad de la Ley 173 de 1994 y   corresponde a la adoptada por Pedro-Pablo Millares Sangro en la obra colectiva   Derecho Internacional Privado, la cual fue también citada en la exposición de   motivos con la que se inició el trámite legislativo que concluyó con la   expedición de la mencionada ley (Ver Gaceta del Congreso 382 de 1993).    

[49] Ver cuaderno principal, primera instancia, folios 48-55, 73-74 y   94-119.    

[50] Ibídem.    

[51] Ibídem.    

[52] Cuaderno principal, primera instancia, folio 113.    

[53]   https://www.unicef.org/colombia/pdf/ManualDP.pdf. Fecha de consulta,   diciembre 01 de 2017.    

[54]  Camacho Rojas, Claudia Janneth.   http://www.humanas.unal.edu.co/sap/files/1213/2915/6753/El_Nio_Como_Testigo_De_Violencia_Intrafamiliar.pdf  , fecha de consulta, noviembre 28 de 2017.    

[55] Cd audiencia de oralidad, fallo de segunda instancia dentro del   proceso de restitución internacional de menor, contra María Luisa Nieves Castro.   1 hora, 36 minutos.    

[56] Ibídem, 1 hora, 22 minutos.    

[58] “Artículo 12: Cuando un menor haya sido   trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en   la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o   administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera   transcurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el   traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución   inmediata del menor.    

La autoridad judicial o administrativa, aún   en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la   expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo   precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede   demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo ambiente.    

Cuando la autoridad judicial o   administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha   sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la   solicitud de retorno del menor”.    

[59] Sentencia T-1021 de 2010    

[60] Ibídem, folios 58-61.    

[61] Ibídem, folio 60.    

[62] Véanse, por ejemplo, Corte Constitucional, Sentencias T-781   de 2011, SU 424 de 2012, T-388 de 2015 y T-582 de 2016. Ha dicho la Corte que,   en tales casos, la decisión judicial pasa a ser una simple manifestación de   arbitrariedad que debe dejarse sin efectos, para lo cual la tutela resulta ser   el mecanismo idóneo y apropiado.    

[63] Corte Constitucional, Sentencia T-123 de 2016.    

[64] Artículo 13. “No obstante las disposiciones del artículo   anterior, la autoridad judicial o administrativa no estará obligada a ordenar el   regreso del niño cuando la persona, institución u organismo que se opusiere a su   regreso probare: a) Que la persona, institución u organismo que cuidaba de   la persona del niño no ejercía efectivamente el derecho de guarda en el momento   del traslado o no regreso o había consentido o asentido posteriormente a ese   traslado o no regreso; b) Que existe un grave riesgo que el regreso del niño   no lo someta a un peligro físico o psíquico o de cualquier otra manera no lo   coloque en una situación intolerable. La autoridad judicial o administrativa   podrá también negarse a ordenar el regreso del niño si constatare que éste se   opone a su regreso y que hubiere alcanzado una edad y madurez en donde mostrare   que es conveniente tener en cuenta esta opinión. En la apreciación de las   circunstancias señaladas en el presente artículo, las autoridades judiciales o   administrativas deberán tener en cuenta las informaciones suministradas por la   Autoridad Central o cualquier otra autoridad competente del Estado donde el niño   residiere habitualmente acerca de su situación social” (Se destaca).    

[65] Artículo 11: “La autoridad judicial o administrativa del   Estado requerido no estará obligada a ordenar la restitución del menor, cuando   la persona o la institución que presentare oposición demuestre: a. Que los   titulares de la solicitud o demanda de restitución no ejercían efectivamente su   derecho en el momento del traslado o de la retención, o hubieren consentido o   prestado su anuencia con posterioridad a tal traslado o retención, o b. Que   existiere un riesgo grave de que la restitución del menor pudiere exponerle a un   peligro físico o psíquico. La autoridad exhortada puede también rechazar la   restitución del menor si comprobare que éste se opone a regresar y a juicio de   aquélla, la edad y madurez del menor justificase tomar en cuenta su opinión”  (Negrillas adicionales fuera del texto original).    

[66] Proferidas, en primera instancia, por la Sala de Casación Civil de   la Corte Suprema de Justicia el 5 de julio de 2017 y, en sede de impugnación,   por la Sala de Casación Laboral el 9 de agosto de 2017.    

[67] Del núcleo familiar también hacía parte la hija, para ese momento   menor de edad, de la ciudadana colombiana.    

[68] V.I.L.N. nació el 1 de junio de 2012.    

[69] Providencia proferida por el Juzgado Cuarto de Familia de Ibagué el   2 de septiembre de 2016.    

[70] En sede de revisión se allegó copia de la sentencia emitida en   reemplazo por el Tribunal Superior del Distrito de Ibagué, el 25 de julio de   2017, a través de la cual se confirma la del A quo y, por lo tanto, niega la   petición de restitución internacional de menor.    

[71] En el expediente obraban valoraciones e informes, por lo menos,   calendadas los días 9 y 12 de junio de 2015, 6 y 26 de agosto de 2015, 19 de   octubre de 2015, 28 de noviembre de 2015 y 15 de junio de 2016.    

[72] Páginas 37 a 42.    

[73] Páginas 43 a 45.    

[74] “Análisis del acervo probatorio adelantado por el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Ibagué, Sala Civil – Familia.”    

[75] “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una   consideración primordial”.    

[76] Sobre el cambio de la doctrina de la “situación irregular” a   la “protección integral”, fundada esta última en la consideración del   menor como sujeto de derechos, ver el documento “Justicia y Derechos   del Niño”   número 1,  “Modelo de la protección integral de los derechos del niño y de la   situación irregular: un modelo para armar y otro para desarmar”,   Fondo de Naciones Unidas para la Infancia – Oficina de Área para Argentina,   Chile y Uruguay, Ministerio de Justicia , Santiago de Chile, 1999.    

[77] En la sentencia C-113 de 2017. M.P. María Victoria Calle Correa, se   refirió a los siguientes: “i) garantía del   desarrollo integral del menor, (ii) garantía de las condiciones para el pleno   ejercicio de los derechos fundamentales del menor, (iii) protección ante los   riesgos prohibidos, (iv) equilibrio con los derechos de los padres, (v)   provisión de un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor, y (vi) la   necesidad de que existan razones poderosas que justifiquen la intervención del   Estado en las relaciones paterno materno filiales.” En sentido similar se pueden   consultar las providencias T-689 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa,   T-572 de 2009. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-510 de 2003. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[78] Suscrito en la Haya en 1980, ratificado en Colombia por la Ley 173   de 1994 y declarado constitucional en la sentencia C-402 de 1995. M.P. Carlos   Gaviria Díaz.    

[79] Suscrita en 1989, ratificada por la Ley 880 de 2004 y declarada   constitucional en la sentencia C-912 de 2004. M.P. Humberto Sierra Porto.    

[80] Con este término se cobijan los tres principios rectores que   orientan la interpretación y aplicación del Convenio: interés superior del   menor, celeridad y exclusividad.     

[81] Artículos 13 del Convenio y 11 de la Convención.