T-029-18

         T-029-18             

Sentencia T-029/18    

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR   HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Regulación en la Ley 797 de 2003    

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR   HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Requisitos    

TEST DE VULNERABILIDAD Y CONDICION DE   NO-RESILIENCIA COMO REQUISITO DE PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA    

PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN   SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Colpensiones reconocer y pagar pensión especial de   vejez por hijo en situación de discapacidad    

Referencia: expediente T-6.412.987    

Acción de tutela   interpuesta por Edilberto Garzón Larrota, en contra de Administradora Colombiana   de Pensiones -COLPENSIONES-    

Magistrado ponente:    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Bogotá, D.C., doce   (12) de febrero del año dos mil dieciocho (2.018).    

La Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Diana Fajardo Rivera y los   Magistrados Luis Guillermo Guerrero y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha   proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo de   tutela proferido, en primera instancia, por el Juzgado Primero Civil del   Circuito Judicial de Bogotá D.C. el 3 de agosto del año 2.017, confirmado en   sentencia del 24 de agosto de ese mismo año, dictada por el Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá, dentro de la acción de tutela promovida por   Edilberto Garzón Larrota en contra Administradora Colombiana de Pensiones   -COLPENSIONES-.    

El expediente de la referencia fue escogido   para revisión mediante Auto del 27 de octubre del 2017, proferido por la Sala de   Selección Número Diez[1].    

I.                   ANTECEDENTES    

1.   Hechos probados    

1.               El tutelante señaló que es un sujeto especial de protección, de acuerdo con las   siguientes condiciones: (i) tiene 61 años de edad[2], (ii)   padece de una enfermedad neuromuscular “miastenia gravis”[3], que le fue   diagnosticada a partir del 22 de julio de 1998[4],  (iii) hace más de 10 años se encuentra por fuera del mercado laboral y   los ingresos para su sustento y el de su familia los recibe de familia y amigos[5];   finalmente, (iv) su hija, Laura Lizeth Garzón Córdoba, también es sujeto   de especial protección, en la medida en que presenta una discapacidad    intelectual moderada[6],   no posee bienes, ni algún tipo de ingreso y depende económicamente de él[7].    

2.               El tutelante aporta registro civil de nacimiento, que certifica  que su hija   nació el 22 de octubre de 1.997[8].   Así mismo,  presenta el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral   de esta, en el que se determina pérdida de capacidad laboral del 77.5%, con   fecha de estructuración 22 de octubre de 1.997 (fecha de nacimiento)[9].    

3.               El 6 de mayo de 2.015, el tutelante solicitó el reconocimiento y pago de pensión   de vejez. Mediante la Resolución GNR 257807 de 25 de agosto de 2.015[10],   COLPENSIONES negó la solicitud, al considerar que no acreditó el número mínimo   de semanas cotizadas (1.300) ni edad para acceder al derecho pensional. Esta   Resolución fue confirmada en todas sus partes mediante las resoluciones GNR   78542 de 15 de marzo de 2.016[11],   que resolvió el recurso de reposición, y VPB 22067 del 17 de mayo de 2.016[12],   que desató la apelación.    

4.               El 11 de agosto de 2.016, el accionante solicitó ante COLPENSIONES el   reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, que   regula el inciso 2 del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003[13].   Esta petición fue negada mediante la Resolución GNR 342865 de 18 de noviembre de   2.016. Esta decisión se fundamentó, en que, si bien era cierto que el tutelante   cumplía con la condición para conservar el régimen de transición, pues   acreditaba más de 15 años de servicios a 1 de abril de 1.994 y 750 semanas   cotizadas al 25 de julio de 2.005, no cumplía con el requisito de edad (60 años   hombres) al 31 de diciembre de 2.014, fecha en la que finalizó el régimen de   transición. En consecuencia, señaló que debía reunir 1.300 semanas, de   conformidad lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2.003[14].    

5.               El peticionario presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la   decisión[15], de   conformidad con las siguientes razones: (i) la Resolución GNR 342865   desconoció, de forma intempestiva, la información acerca de la cotización de   124,29 semanas adicionales. (ii) Cumplía las condiciones necesarias para   tener derecho a la pensión especial de vejez, sin importar la edad. (iii)   En relación con la calificación de invalidez de su hija, el dictamen le fue   notificado solo hasta el 30 de marzo de 2.016, sin que ello implicara que no le   asistía el derecho. (iv) El derecho a la pensión especial de vejez surgió   a partir del 22 de septiembre de 1.997, pues correspondía a la fecha de   estructuración de la invalidez de su hija y, adicionalmente, para ese momento,   cumplía con el tiempo mínimo de cotización que exigía el artículo 9 de la Ley   797 de 2003[16].    

6.               COLPENSIONES, mediante la Resolución GNR 60016 de 27 de febrero de 2.017,   resolvió el recurso de reposición y confirmó su decisión. Señaló que hizo una   validación de la historia laboral del asegurado y verificó que acreditó un total   de 7.160 días laborados, equivalentes a 1.022 semanas. De otra parte, indicó   que, de conformidad con lo dispuesto en la Circular Interna 08 de 2.014, debía   acreditar el mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2.003, esto es, 1.300   semanas a partir del año 2015. Por último, aclaró que el conteo de semanas   necesarias para el reconocimiento de la pensión especial se debía hacer a la   fecha de la solicitud -01 de agosto de 2.016[17]-,   por lo que no era posible tener como referencia la fecha de estructuración del   estado de invalidez de su hija[18].    

7.                El actor complementó su recurso de apelación mediante escrito de 15 de marzo de   2.017, con la siguiente información: (i) allegó historia laboral,   “reporte de semanas cotizadas”, actualizado a 24 de marzo de 2.014, en el que   consideró se reflejaba la cotización de 124,29 semanas, entre el 15 de   septiembre de 1.974 y el 31 de enero de 1.977, para que se corrigiera su   historia laboral. (ii)  Señaló que COLPENSIONES desconoció la aplicación del principio de favorabilidad   pues, a pesar de reconocer la aplicación del régimen de transición, negó el   reconocimiento de la prestación al no acreditar el requisito de edad, requisito   que excepciona el artículo 9 de la Ley 797 de 2.003. (iii) Finalmente,   cuestionó el hecho que se le exigiera un requisito no contemplado en la ley:   “acreditar que tiene un trabajo que le impide atender a su hijo”[19].    

8.               El Director de Prestaciones Económicas de COLPENSIONES, mediante la Resolución   DIR 1992 de 21 de marzo de 2.017, confirmó la Resolución apelada. En primer   lugar, reiteró los requisitos fijados por la Circular 08 de 2014 y para el caso,   concluyó que el solicitante no cumplía con la condición de “padre cabeza de   familia”, debido a que su última cotización era del 30 de abril de 2.005,   como tampoco con el requisito de haber cotizado, como mínimo, 1.300 semanas. En   segundo lugar, aclaró que la pensión especial solicitada tenía requisitos   específicos y por tanto, no se podía conceder con fundamento en condiciones   dispuestas en el régimen de transición[20].    

2.   Pretensiones y   fundamentos de la acción    

9.               La parte accionante solicita la protección de sus derechos fundamentales a la   seguridad social, mínimo vital, vida digna y debido proceso. Pretende que se   revoquen las resoluciones GNR 342865 del 18 de noviembre de 2.016, GNR 60016 del   27 de febrero de 2.017, y DRI 1992 del 21 de marzo de 2.017, y en consecuencia,   se le otorgue la pensión especial de vejez por hijo discapacitado, de   conformidad con lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, y se le   comience a pagar la mesada de manera inmediata[21]. Fundamenta sus pretensiones en las   siguientes razones:    

10.           En cuanto al mínimo vital, indica que no puede ejercer ningún empleo por el   progreso de su enfermedad, pues sus condiciones físicas se han deteriorado. Su   fuerza productiva es demasiado limitada, y afecta gravemente su visión, no puede   desplazarse con facilidad, sufre de mareos continuos, dolores de cabeza y   musculares, así como fatiga constante. No cuenta con ningún tipo de recurso y   tampoco tiene casa propia. Su esposa no puede trabajar pues se ocupa de los   cuidados de su madre de 85 años de edad, al igual que los de su hija que, debido   a su condición de discapacidad, es totalmente dependiente[22].     

11.           Frente al principio de favorabilidad, considera que, en su caso, COLPENSIONES   debió considerar la aplicación del régimen de transición, pues acreditó la   totalidad de los requisitos para la pensión especial, incluso antes del 31 de   diciembre de 2.014. Además, indica que la entidad encargada de realizar la   calificación de la invalidez de su hija lo hizo con posterioridad, pero fijó   como fecha de estructuración la del nacimiento de esta (22 de octubre de 1997).   Asimismo, señala que las 1.000 semanas que exige el artículo 9 de la Ley 797 de   2.003, las cotizó antes del 31 de diciembre de 2.005, y la última cotización que   realizó a la EPS fue en marzo de ese año. Finalmente, revela que debido a su   condición y a la de su hija, no se le puede exigir el cumplimiento de haber   cotizado 1.300 semanas, pues por su patología hace aproximadamente 12 años dejó   de trabajar[23].    

12.           Plantea que procede la acción de tutela para la protección de prestaciones   económicas, pues en este caso se trata de dos sujetos de especial protección   constitucional. Solicita que se le conceda el derecho pensional, pues es urgente   y necesario, debido a que su movilidad es limitada y su familia no cuenta con   otro medio de subsistencia. En especial, hace referencia a la jurisprudencia   contenida en la Sentencia T-554 de 2015, en relación con la procedencia de la   acción de tutela para solicitar la pensión especial de vejez. Finalmente, señala   que no es procedente acudir al medio de defensa judicial ordinario, pues daría   lugar a que sus derechos continuaran siendo afectados, amén de que pondría en   grave peligro su vida y la de su hija[24].    

13.           Por último, hace referencia a las siguientes razones, que justifican la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativo:    (i) el asunto es un tema de evidente relevancia constitucional, pues versa   sobre sujetos a los que se les debe otorgar una protección reforzada, (ii)   su actual situación corresponde a una en la que múltiples derechos fundamentales   se encuentran en peligro, (iii) si bien no se agotaron todos los medios   de defensa judiciales, esta acción versa sobre una decisión que se torna urgente   y fundamental, (iv) la acción de tutela se interpone 3 meses después de   que se hubiere proferido la última resolución, y, finalmente, que (v)  existe una irregularidad procesal que afecta la decisión final, en la medida en   que la decisión de COLPENSIONES se expidió sin motivación y con desconocimiento   del precedente constitucional[25].       

3.   Respuesta de la   parte accionada    

14.           COLPENSIONES se opuso a la prosperidad de la acción. Indicó que la inconformidad   del accionante radicaba en la respuesta negativa que obtuvo de su solicitud de   reconocimiento de “pensión de vejez por hijo inválido” en los términos   del inciso 2° del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, cuya   resolución última era competencia del juez ordinario y, por tanto, admitir la   competencia del juez constitucional daría lugar a desnaturalizar el carácter   subsidiario de la acción de tutela[26].    

4.   Decisiones objeto   de revisión    

16.           El tutelante impugnó la decisión de instancia. Consideró que el juez no analizó   las pruebas, sino que aplicó el criterio de subsidiariedad sin considerar su   situación de especial protección constitucional. Señaló que el otro medio no era   efectivo por el porcentaje de discapacidad con que fue calificada su hija   (77.5%) y por su propia condición[29].   De otra parte, alegó que se hizo una interpretación errónea de la situación de   indefensión en la que él y su hija se encontraban, pues no se trataba de la   posibilidad de acceder a la administración de justicia, por medio del amparo de   pobreza, sino de la falta de recursos para solventar su arriendo, alimentación,   gastos básicos al igual que los de sostenimiento de su hija, por lo tanto,   consideró, el reconocimiento pensional era una garantía necesaria para asegurar   su mínimo vital y vida digna[30].   Finalmente, sostuvo que al  no contar con recursos para subsistir y darle   una vida digna a su familia, y al no lograrse la tutela de sus derechos, se   podía causar un perjuicio irremediable a su vida y a la de su hija[31].    

17.           La  Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de   Bogotá, en sentencia de 24 de agosto de 2.017, confirmó la decisión de   instancia. Consideró que, si bien el tutelante era un sujeto de especial   protección constitucional, no se acreditó la existencia de un supuesto de   perjuicio irremediable, que ameritara excepcionar su deber de acudir ante la   jurisdicción ordinaria. En tal sentido, señaló que aunque el actor alegó la   vulneración a su mínimo vital, no dio cuenta de los hechos precisos de esa   supuesta transgresión, para demostrar que la pensión constituiría su única   fuente de ingreso y medio de subsistencia[32].    

5.   Actuaciones en sede   de revisión    

18.           El 6 de diciembre de 2.017, el accionante allegó un escrito en el que señaló que   COLPENSIONES, sin justificación alguna, desconoció que había cotizado un total   de 124,29 semanas adicionales. Expresó que a la fecha de entrada en vigencia de   la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) contaba con un total de 992 semanas y   que a 28 de febrero de 1995 tenía 1.039 semanas cotizadas[33]. Anexó   diferentes reportes de semanas cotizadas y las resoluciones por las cuales se   negó su pensión de vejez.    

19.           COLPENSIONES, mediante escrito de enero 19 de 2.018 radicado en esta Corte,    propuso razones adicionales por las cuales debía desestimarse la acción. Señaló   que, por regla general, la tutela no es procedente para el reconocimiento de   derechos pensionales, dado que no puede sustituir los otros medios de defensa   judiciales. Finalmente, señaló las razones por las cuales, de conformidad con la   jurisprudencia constitucional el solicitante no acreditó los requisitos   necesarios para acceder a esta especial pensión de vejez[34]. Señaló que, de   acuerdo con el concepto BZ-2015-7619616 del 20 de agosto de 2015, son requisitos   para estos efectos, los siguientes: (i) El padre o madre de hijo (a) inválido   debe estar cotizando al sistema general de pensiones al momento de la solicitud   pensional. El hijo menor o mayor de edad debe padecer una invalidez superior al   50% debidamente calificada. (ii) El hijo(a) afectado (a) por la invalidez física   o mental debe permanecer en esa condición. (iii) El hijo (a) afectado (a) debe   depender económicamente del padre cabeza de familia o la madre, según el   presupuesto original de la norma en cuestión. (iv) El beneficio pensional se   suspende cuando el padre o madre trabajador (a) se reincorpore a la fuerza   laboral. (v) Si el padre cabeza de familia fallece y la madre tiene la patria   potestad del menor inválido, ella podrá pensionarse con los mismos requisitos   enunciados en líneas precedentes. (vi) La efectividad de la pensión deberá   considerar las reglas previstas por el Decreto 2245 de 2012 y en caso de   trabajadores dependientes la respectiva novedad de retiro o a corte de nómina.    

20.           El 15 de enero de 2018, el despacho del Magistrado Sustanciador realizó llamada   telefónica al accionante, con el fin de que precisara algunos aspectos en   relación con su núcleo familiar. El tutelante relató que convive con su   compañera permanente, quien tiene 62 años y actualmente no trabaja ni percibe   ingreso alguno; que también convive con su suegra, Berenice Pinzón de Córdoba,   de 85 años de edad, y sus hijas Diana Carolina y Laura Lizeth Garzón Córdoba, de   21 y 19 años de edad. Señaló que la primera es estudiante en la Universidad   Distrital, en el programa de Ingeniería Forestal. También señaló que no posee   bienes inmuebles y que no sufraga gastos de arrendamiento, en la medida en que   la vivienda que habita es de propiedad de su suegra. Manifestó que, a pesar de   su profesión de Contador Público, desde el momento en que fue retirado de la   Contraloría General de la República en el año de 1.995, le ha sido difícil   emplearse nuevamente, y solo lo logró por un período de 3 años, con una empresa   privada. Finalmente, indicó que, debido a su enfermedad, de carácter   degenerativo, cada vez le resulta más difícil conseguir un empleo; por lo tanto,   no cuenta con ingreso alguno y satisface sus gastos de la caridad de parientes y   amigos.    

II.                CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.      Competencia    

21.           Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el   fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en   lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de   la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito por los artículos 33,   34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.   Problemas jurídicos    

22.           Le corresponde a la Sala establecer, en primer lugar, si en el presente caso se   cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en   especial si se satisface el de subsidiariedad. En segundo lugar, siempre que   resulte procedente la acción, establecer si existe afectación de los derechos   fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna, como   consecuencia de la negativa de COLPENSIONES a otorgar la pensión especial de   vejez, de que trata el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, a favor del tutelante.     

3.   Análisis del caso   concreto    

23.           La acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato,   oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de   amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades   públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo dispuesto por el   artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado,   pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la procedencia o estudio   de fondo de la acción de tutela la acreditación de legitimación en la causa, un   ejercicio oportuno (inmediatez) y un ejercicio subsidiario.    

3.1.             Legitimación en la causa    

24.           Con relación a este requisito[35],   de un parte, el tutelante es el titular de los derechos fundamentales que alega   como vulnerados: seguridad social, mínimo vital y vida digna. Por otro lado,   COLPENSIONES es la entidad estatal a la que la parte actora le imputa la   violación de sus garantías fundamentales, al haber negado el reconocimiento de   su derecho a la pensión especial de vejez, de que trata el artículo 9 de la Ley   797 de 2003.    

3.2.             Inmediatez     

25.           La acción se ejerce de manera oportuna si se tiene en cuenta que entre la   ocurrencia de la presunta vulneración de las garantías fundamentales, que   corresponde a la fecha en que COLPENSIONES notificó el acto administrativo que   resolvió el recurso de apelación ante la solicitud del reconocimiento pensional   que hizo el tutelante (marzo de 2017, cfr., fj 8), y la presentación de   la acción de tutela (25 de julio de 2017) no transcurrió un término superior a   seis meses, periodo que la Corte ha considerado, prima facie, razonable   para su ejercicio[36].    

3.3.             Subsidiariedad    

26.                La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto   reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo   2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a   todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos   judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia   de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí   que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los   demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos   preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus   derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución   Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto   2591 de 1991[37].    

27.                Los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela no son simples   formalidades o injustificados elementos de los cuales los jueces pueden   prescindir o interpretar laxamente, en particular, el de su carácter subsidiario[38]. El Juez Constitucional, en un Estado   Social de Derecho, se encuentra sometido al imperio de la juridicidad (artículos   1, 2, 4 y 230 de la Constitución) y al principio de legalidad (artículos 6 y 123   de la Constitución), medios principales para asegurar el equilibrio de poderes   en el ordenamiento jurídico. Por tanto, les corresponde ejercer su labor de   garantes de la Constitución y de protectores de los derechos constitucionales en   el marco de sus competencias, que para el estudio del carácter subsidiario de la   acción de tutela supone considerar lo dispuesto por los artículos 86 de la   Constitución Política y 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991.    

28.                De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el   carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe   proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o   recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos   constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa   judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[39]), es necesario determinar su   eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[40]. (ii) En caso de ineficacia,   como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del   accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al   juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente   formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como   dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[41], en   la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del   medio de defensa en  relación con las condiciones del individuo. (iii)  Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la   tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un   supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse   una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio   irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente[42], dada la eficacia en   concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación   inminente, urgente, grave e impostergable[43]  que amerite su otorgamiento transitorio.    

29.                La  situación de vulnerabilidad del accionante, para efectos de valorar la   eficacia en concreto de los otros medios de defensa que formalmente   existen, supone considerar (i) la situación de riesgo del tutelante y   (ii) su capacidad o incapacidad para resistir esa específica situación de   riesgo, de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto   agota la vía judicial ordinaria (resiliencia)[44].   Una persona es vulnerable si el grado de riesgo que enfrenta es mayor a   su resiliencia, lo que permite inferir cuan eficaz es el otro mecanismo judicial   disponible, en el caso en concreto.    

30.                La primera exigencia supone constatar, a partir de la valoración de los   elementos fácticos de la acción de tutela, que el accionante se encuentra en una   situación de riesgo que exige el amparo constitucional. La satisfacción de esta   condición implica valorar las múltiples circunstancias particulares en que se   encuentra el tutelante. Así, el juez debe ponderar los diferentes factores de   riesgo que confluyen en la situación de una persona, entre otros: su   pertenencia a una de las categorías de especial protección constitucional[45], su situación personal de pobreza[46], de   analfabetismo[47],   discapacidad física o mental[48],   o una situación que es resultado de sus actividades o funciones políticas,   públicas, sociales y humanitarias[49],   o que deriva de causas relativas a la violencia política, ideológica o del   conflicto armado interno[50].    

31.                La segunda exigencia supone constatar si el accionante, no obstante la   acreditación de la condición previa (hallarse en una situación de riesgo), está   en capacidad de resistir dicha situación, por sí mismo o con la ayuda de su   entorno[51]  (resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta   tanto agota la vía judicial ordinaria; de hacerlo, no puede considerarse una   persona vulnerable. Este análisis le permite al juez determinar el grado de   autonomía  o dependencia para la satisfacción de aquellas y con qué nivel   de  seguridad, en el tiempo, lo puede hacer. La acreditación de esta condición   hace efectivo el mandato que tiene el Estado de ofrecer auxilio a la persona   cuando no puede ayudarse a sí misma o contar con la ayuda de su entorno[52]. Lo anterior se desprende del deber   moral y jurídico que tienen todas las personas de satisfacer sus propias   necesidades y las de aquellos con quienes tienen un nexo de solidaridad. Solo   ante su incapacidad es exigible del Estado, su apoyo. Por tanto, solo la   garantía, en caso de que la pretensión en sede de tutela sea favorable, le puede   permitir suplir su ausencia de resiliencia[53], en relación   con la causa petendi.    

32.              En caso que del análisis de las circunstancias en que se   encuentra el solicitante se infiera que este carece de resiliencia para   resistir la específica situación de riesgo que padece y, de esta forma,   satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial ordinaria,   debe considerarse que se trata de una persona en situación de   vulnerabilidad. En consecuencia, se satisface el carácter subsidiario de la   acción de tutela, es viable el estudio del problema jurídico sustancial del caso y, de proceder el   amparo, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del   solicitante, la tutela debe concederse de manera definitiva. En caso de que no   se acredite esta condición, se debe verificar si se está en presencia de un   supuesto de perjuicio irremediable, en cuyo caso la tutela debe proceder   de manera transitoria. En caso de que no se constate una situación   de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la   acción de tutela debe declararse improcedente, al no haberse satisfecho su   carácter subsidiario, en los términos del numeral 3.3 supra.    

33.           Con fundamento en estas consideraciones, debe la Sala determinar si, en el   presente asunto, se acredita el ejercicio subsidiario de la acción de tutela.    

3.3.1.   Existencia   formal  de un mecanismo judicial principal    

34.           El tutelante puede agotar, para la garantía de los derechos que invoca, el   proceso ordinario laboral, que regula el Capítulo XIV del Decreto Ley 2158 de   1948, Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social (CPTSS)[54]. Es el mecanismo principal   para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de la decisión de la   UGPP, mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión de especial de   vejez, con plena garantía del debido proceso. De hecho, en los   términos del artículo 48 del CPTSS[55],   le corresponde al juez asumir “la dirección del proceso adoptando las medidas   necesarias para garantizar el respeto de los derechos fundamentales y el   equilibrio entre las partes, la agilidad y rapidez en su trámite”.    

35.           El accionante acredita una especial situación de riesgo, como consecuencia de   los siguientes 4 factores: en primer lugar, pertenece al grupo de especial   protección constitucional de las personas de la tercera edad, dado que, en los   términos de los artículos 46 de la Constitución, 7 de la Ley 1276 de 2009[56] y   la jurisprudencia constitucional[57],   acredita una edad superior a 60 años. En segundo lugar, padece de una enfermedad   neuromuscular, “miastenia gravis”, la cual es catalogada por el   Ministerio de Salud y Protección Social como “enfermedad huérfana”[58] (f.j. 1) y es especialmente   relevante, en los términos del artículo 13 de la Constitución. En tercer   lugar, y aunque no se trata de una circunstancia propia del accionante,   tiene a su cargo una hija en condición de discapacidad. Finalmente, acredita un   factor adicional de riesgo, como consecuencia de su situación de pobreza   relativa, en consideración a su calificación de 39,72 puntos en el SISBEN[59].    

36.           Dada la situación de riesgo del tutelante, para la Sala, tal como se precisa a   continuación, este no está en capacidad de resistirla por sí mismo o con la   ayuda de su entorno (resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus   necesidades básicas hasta tanto agota la vía judicial ordinaria de que trata el  numeral 3.3.1. De las pruebas obrantes en el expediente se infiere que el   tutelante y su núcleo familiar tienen una alta dependencia de terceros   (familiares y amigos, cfr., f.j. 1) para la satisfacción de sus   necesidades básicas, con una mediana seguridad en el tiempo de que esta ayuda se   mantenga, pues respecto de ellos no es posible exigir un derecho de alimentos   que asegure su estabilidad, en los términos que dispone el artículo 411 del   Código Civil[60]. El accionante y   su núcleo familiar no cuentan con una fuente de ingresos autónoma que les   permita garantizar dichas necesidades (cfr., f.j. 1); además, por la   estructura de este, asociada a la situación de riesgo del tutelante (en los   términos del f.j.  anterior), es poco probable que puedan prodigarse una propia en el corto   o mediano plazo.   En efecto, el hogar del tutelante está conformado por su compañera permanente   que tiene 62 años (se trata, por tanto, de una persona de la tercera edad) y no   recibe ingreso alguno, su suegra de 85 años (persona en una situación de alta   dependencia al haber superado el promedio nacional de   esperanza de vida al nacer[61]) y dos hijas que   tampoco perciben salario o ingreso, una de las cuales se encuentra en situación   de discapacidad y que, por tanto, es dependiente, en modo absoluto, de sus   padres.    

37.         De la confrontación de estos aspectos, infiere la Sala que el   tutelante carece de resiliencia para resistir la específica situación de riesgo   que padece y, de esta forma, satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto   agota la vía judicial ordinaria. En consecuencia, dada su situación de   vulnerabilidad, en consideración de “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”, tal como lo   dispone el inciso final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991,   el medio judicial principal de protección no es eficaz en el caso concreto. Por   tanto, se satisface el carácter subsidiario de la acción de tutela, es viable el   estudio del problema jurídico sustancial a que se hizo referencia en el numeral   2 supra y, de proceder el   amparo, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del   accionante, la tutela debe concederse de manera definitiva[62], en los   términos del numeral 3.3 supra.    

3.4.             Estudio del problema jurídico sustancial del caso: la pensión especial de vejez   por hijo en condición de discapacidad    

38.           La seguridad social es tanto un derecho fundamental social como un servicio   público[63].   A este tenor, de su reconocimiento constitucional (artículo 48), se establece en   los artículos 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos, 19   del Protocolo de San Salvador y 9 del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales[64].   Para su garantía, la Ley 100 de 1993, como normativa general que regula este   servicio público, además de organizar el Sistema General de Seguridad Social   (SGSS), dispuso el reconocimiento de beneficios pensionales, siempre que se   acrediten determinadas condiciones, para precaver ciertas contingencias de la   vida.    

39.           De manera previa al estudio de las condiciones para acceder a esta modalidad   especial de pensión, es necesario determinar cuál es el número de semanas que ha   cotizado el tutelante que, como se precisa luego, es uno de los requisitos de   este tipo de pensiones. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en la   sentencia T-079 de 2016, señaló que la jurisprudencia constitucional ha   identificado las siguientes obligaciones de las administradoras de pensiones, en   relación con la información acerca de las cotizaciones de sus afiliados: “(i)   el deber de custodiar, conservar y guardar la información y los documentos que   soportan las cotizaciones[65];   (ii) la obligación de consignar información cierta, precisa, fidedigna y   actualizada en las historias laborales[66]; (iii) el deber de brindar   respuestas oportunas y completas a las solicitudes de información, corrección o   actualización de la historia laboral que formulen los afiliados al Sistema   General de Pensiones[67];   y (iv) la obligación del respeto por el acto propio[68]”.    

40.           En el presente asunto, COLPENSIONES, en la Resolución GNR 257807 de 25 de agosto   de 2015, señaló que el tutelante acreditaba un total de 1.137 semanas cotizadas,   con fecha de inicio al 15 de septiembre de 1974. Este acto administrativo fue   confirmado, en todas sus partes, mediante las resoluciones GNR  78542 de 15   de marzo de 2016 y VPB 22067 de 17 de mayo de 2016. Sin embargo, en la   Resolución GNR 60016 de 27 de febrero de 2017 señaló que el accionante solo   había cotizado 1.022 semanas a partir del 16 de febrero de 1977. Es decir que,   entre uno y otro acto administrativo existe una diferencia de 115 semanas de   cotización, las cuales corresponden al período comprendido entre el 15 de   septiembre de 1974 y el 16 de febrero de 1977.    

41.           Esta última decisión, para la Corte Constitucional, supuso una modificación   intempestiva de la información sobre las cotizaciones del tutelante, que no es   aceptable. En este tipo de supuestos, la jurisprudencia constitucional ha   precisado que esta alteración de la información, “sin explicación razonable y   sin ajuste a los requerimientos legales compromete el derecho al habeas data”,   desconoce el procedimiento dispuesto para su modificación de que trata la Ley   1581 de 2013[69].    

42.           Adicionalmente, es importante considerar que el accionante, en el escrito que   presentó en sede de revisión, aportó una certificación de COLPENSIONES, en la   que hace constar que se encuentra afiliado al régimen de prima media a partir   del 15 de septiembre de 1974[70].   Igualmente, anexó los reportes de semanas cotizadas que ha expedido   COLPENSIONES, correspondientes a 24 de marzo y 2 de diciembre de 2014; 25 de   marzo y 6 de julio de 2015[71],   en los que se reconocen 124 semanas cotizadas entre el 15 de septiembre de 1974   y 31 de enero de 1977. Ahora bien, en lo que tiene que ver con el valor   probatorio de los reportes de tiempo de cotización, esta Corte ya se ha   pronunciado en el sentido de reconocer validez al certificado de historia   laboral que expiden las Administradoras de Pensiones[72]. En   consecuencia, para verificar el cumplimiento del tiempo mínimo de cotización en   el Sistema, la Sala de Revisión tendrá en cuenta las 1.146 semanas que resultan   del cómputo de las 1.022 semanas que reconoció Colpensiones y las 124 semanas   cotizadas en el período que comprende del 15 de septiembre de 1974 al 31 de   enero de 1977.    

43.           La pensión especial de vejez por hijo en condición de discapacidad fue regulada   en el inciso segundo del parágrafo 4° del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, en   los siguientes términos:    

“La madre  trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada   y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre,   tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad,   siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo   de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de   vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la   fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria   potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las   condiciones establecidas en este artículo.”[73]    

44.           Esta Corte, entre otras, en las sentencias T-657 de 2016, T-554 de 2015 y T-062   de 2015 se ha pronunciado acerca de esta modalidad pensional. De acuerdo con su   jurisprudencia, se definieron los siguientes requisitos para su reconocimiento:   “(i) que la madre o padre de cuyo cuidado dependa el hijo en situación de   discapacidad, haya cotizado el mínimo de semanas exigidas establecidas en el   artículo 33 de la Ley 100 de 1993; (ii) que la discapacidad mental o física del   hijo haya sido debidamente calificada; y (iii) que exista dependencia económica   entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema”[74].    

45.           En el presente asunto, COLPENSIONES negó el reconocimiento de la pensión   especial de vejez por hijo discapacitado al tutelante, con fundamento en dos   razones: la primera, que el accionante no cotizó el número mínimo de semanas que   exige el Régimen de Prima Media -1.300 semanas- y, la segunda, que el tutelante   debía estar cotizando al sistema general de pensiones al momento de la solicitud   de reconocimiento pensional. Para la Sala, la segunda razón no encuentra   fundamento normativo alguno pues, como se señaló con anterioridad, los   requisitos para acceder a esta pensión especial fueron específicamente definidos   por el Legislador y precisados por la jurisprudencia constitucional. En   consecuencia, tal como lo ha considerado esta Corte, “la negativa del   reconocimiento de pensión especial de vejez por hijo inválido, con fundamento en   el incumplimiento de requisitos no previstos en la ley, atenta contra los   derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital, tanto del padre o   madre solicitante como del hijo inválido”[75].    

46.           En el presente asunto, de manera contraria a la decisión de COLPENSIONES, se   acreditan las tres condiciones de que trata el inciso segundo del parágrafo 4°   del artículo 9 de la Ley 797 de 2.003, para acceder a la pensión especial de   vejez, de manera coherente con la jurisprudencia constitucional.    

47.           El primer requisito, relativo a que la madre o padre, de cuyo cuidado dependa el   hijo en situación de discapacidad, haya cotizado el mínimo de semanas que   establece el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se acredita. Tal como lo señaló   COLPENSIONES en la Resolución GNR 342865 de 18 de noviembre de 2016, que   resolvió la solicitud de pensión especial de vejez, el tutelante es beneficiario   del régimen de transición[76], puesto que acreditó la condición   fijada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según la cual a 1 de abril de   1994 debía contar con 15 años o más de servicios. En consecuencia, conservó el   beneficio del régimen de transición, en los términos del Acto Legislativo 01 de   2005, porque al 25 de julio de dicho año acreditó haber cotizado más de 750   semanas, de tal forma que el régimen de transición, en su caso, se extendió   hasta el 31 de diciembre de 2014. Para la Sala, a diferencia del criterio   adoptado por COLPENSIONES en la Resolución DIR 1992 de 21 de marzo de 2017[77], en aquellos eventos en que el   reclamante se encuentre cobijado por el régimen de transición, así sus   pretensiones se dirijan a solicitar el reconocimiento de la pensión especial de   vejez por hijo en condición de discapacidad, se le debe dar aplicación al   régimen más favorable[78].   Además, por tratarse de una pensión especial que se puede otorgar “a   cualquier edad”, no se ajusta a derecho la exigencia que hiciera   COLPENSIONES, en el sentido de “tener 60 años cumplidos a 31 de diciembre de   2014”. Este requisito era exigible para acceder a la pensión ordinaria de   vejez, no así a la pensión especial a que se ha hecho referencia. Por   consiguiente, el tutelante acreditó el número mínimo de semanas de cotización   que exige esta pensión especial de vejez, pues, como se explicó, reportó 1.146   semanas cotizadas.    

48.           Con relación al segundo requisito, relativo a que la discapacidad mental o   física del hijo haya sido debidamente calificada, el tutelante lo cumple.   De un lado, no es admisible la interpretación de COLPENSIONES, contenida en la   Resolución GNR 60016 de 27 de febrero de 2017, según la cual, para su   acreditación debía considerarse la fecha de presentación de la solicitud, y no   la fecha de estructuración del estado de invalidez del hijo o hija en situación   de discapacidad. Para la Sala, la fecha que se debe   tomar para verificar el cumplimiento del requisito corresponde a aquella en que   se causa el derecho y no la fecha en que se presenta la solicitud de pensión.   Dado que, en el presente caso, el tutelante era beneficiario del régimen de   transición, la Administradora de Pensiones debió valorar si en vigencia de dicho   régimen (que para el caso del tutelante culminó el 31 de diciembre de 2014) la   condición de discapacidad de Laura Lizeth Garzón Córdoba se había estructurado,   esto con independencia de la fecha de presentación de la solicitud de   reconocimiento pensional. En este sentido, cuando la disposición hace referencia   a que la “discapacidad” se encuentre “debidamente calificada”,   debe interpretarse de conformidad con la fecha de estructuración, que para este   caso fue el 22 de octubre de 1997 (fecha de nacimiento).   Lo dicho es consecuente con lo dispuesto por el artículo 3 del Decreto 692 de   1999, según el cual, la fecha de estructuración es aquella “en que se genera   en el individuo una pérdida en forma permanente y definitiva”. En   consecuencia, la condición de discapacidad de la hija del tutelante, en vigencia   del régimen de transición, ya existía.    

49.           Con relación al tercer requisito, según el cual debe acreditarse la dependencia   económica entre quien sufre la discapacidad y el afiliado al Sistema, en   el presente caso también se cumple. El tutelante, por medio de las declaraciones   juramentadas del 5 de agosto de 2016, ante la Notaría 70 del Círculo de Bogotá[79],   aseveró que su hija no tenía bienes, no percibía ingresos y que dependía   económicamente de él. De acuerdo con las Resoluciones GNR 60016 del 27 de   febrero y DIR 1992 del 21 de marzo de esta misma anualidad, este tipo de   declaraciones son admisibles para probar la dependencia económica, amén de que   no fue un aspecto cuestionado por la parte accionada.    

50.         De conformidad con las razones que anteceden, la Sala revocará   las providencias revisadas. En su lugar, amparará los derechos fundamentales   a la seguridad social y al mínimo vital del tutelante y ordenará a COLPENSIONES dejar   sin efecto las resoluciones GNR 342865 de 18 de noviembre de 2016, GNR 60016 de 27   de febrero de 2017 y DIR 1992 del 21 de marzo de esta misma anualidad,   mediante las cuales negó la solicitud de pensión especial de vejez por hija en   condición de discapacidad al accionante. En su lugar, se le ordenará a la   accionada que, en un término no mayor a 15 días, adelante todas las gestiones   para reconocer la pensión especial al tutelante, dada su condición de padre de   hija en condición de discapacidad, en los términos del artículo 9 de la Ley 797   de 2003.    

III.            DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera   de Revisión de la Corte Constitucional administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- REVOCAR la sentencia del 24   de agosto de 2017, proferida por la Sala Primera de Decisión Civil del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que confirmó la sentencia de 3 de   agosto de 2017, proferida por el Juzgado Primero Civil del Circuito de Bogotá,   que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por Edilberto Garzón   Larrota, en contra de Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, por   las razones expuestas en la parte motiva.    

Segundo.- AMPARAR los derechos   fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital de Edilberto Garzón   Larrota.    

Tercero.- ORDENAR a COLPENSIONES dejar   sin efecto las resoluciones GNR 342865 de 18 de noviembre de 2016, GNR 60016 de 27   de febrero de 2017 y DIR 1992 del 21 de marzo de esta misma anualidad,   mediante las cuales negó la solicitud de pensión especial de vejez por hija en   condición de discapacidad al accionante. En su lugar, ORDENAR que, en un   término no mayor a 15 días, contados a partir de la notificación de la presente   sentencia, adelante todas las gestiones para reconocer a Edilberto Garzón   Larrota  la pensión especial de vejez de padre de hija en condición de   discapacidad, que regula el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.    

Cuarto.- LÍBRESE por Secretaría   General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Comuníquese y   cúmplase,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO RIVERA    

A LA SENTENCIA T-029/18    

M.P. CARLOS BERNAL PULIDO    

JURISPRUDENCIA EN VIGOR DEL PRINCIPIO   DE SUBSIDIARIEDAD (Salvamento parcial de voto)    

TEST DE VULNERABILIDAD Y CONDICION DE NO-RESILIENCIA COMO REQUISITO DE   PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA-Constituye una seria   amenaza para la vigencia del Estado constitucional de Derecho y de derechos   (Salvamento parcial de voto)    

TEST DE VULNERABILIDAD-Aplicación incurre en modificación   indebida del precedente constitucional con respecto al principio de   subsidiariedad (Salvamento parcial de voto)    

TEST DE VULNERABILIDAD-Aplicación implica una limitación a   la acción de tutela como derecho fundamental y como garantía de los derechos   vulnerados (Salvamento parcial de voto)    

DERECHO A LA PENSION ESPECIAL DE VEJEZ POR HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Debió   establecer un plazo máximo para reconocer el derecho y ordenar la inclusión en   nómina, como elemento esencial para el goce pleno de la pensión (Salvamento   parcial de voto)    

Con el respeto   acostumbrado por las decisiones de la Corte Constitucional, salvo parcialmente   mi voto a la sentencia T-029 de 2018. Concretamente, me aparto de la metodología   adoptada para estudiar la procedencia formal de la tutela (subsidiariedad).   Además, aunque comparto la decisión de conceder el amparo, considero que la   medida de protección (o remedio judicial) debió ser distinta.     

Salvamento parcial de voto. La Sala Primera de Revisión se apartó del precedente   y la jurisprudencia en vigor de la Corte Constitucional sobre el principio de   subsidiariedad    

El primer motivo   por el cual salvo parcialmente el voto en la decisión de la Sala Primera radica   en que, al estudiar el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la mayoría   se apartó de la jurisprudencia en vigor en la materia. Para explicar este punto   (i) me referiré a la jurisprudencia en vigor sobre el principio de   subsidiariedad; (ii) explicaré el cambio que tuvo lugar en la sentencia T-029 de   2018; y, finalmente, (iii) mostraré por qué es un cambio regresivo e   injustificado de jurisprudencia.    

I.   Sobre la jurisprudencia en vigor acerca del principio de subsidiariedad    

1. La Constitución   Política dice que todas las personas tendrán acción de tutela para la protección   de sus derechos fundamentales, frente a la acción u omisión de cualquier   autoridad pública, que conlleve la violación o amenaza de los mismos. Este breve   enunciado habla del carácter universal de la acción, la titularidad de la acción   en la persona humana (rompiendo las barreras de la ciudadanía y la capacidad   para actuar) y recuerda que las principales obligadas por los derechos   fundamentales (aunque no las únicas), son las autoridades públicas.    

2. La acción opera   siempre que no exista otro medio de acceder a los jueces para la protección del   derecho, lo que se conoce como principio de subsidiariedad. Por ello, el juez   debe verificar la existencia de esos medios. Pero, como la acción es universal,   informal y su finalidad es la prevalencia del derecho sustancial, esta   constatación debe hacerse en el caso concreto. Dentro de esas circunstancias, el   juez debe responder a la siguiente pregunta: ¿los medios judiciales de defensa   disponibles pueden responder adecuada, oportuna e integralmente el problema   jurídico, en el que está en juego un derecho constitucional?    

En esa pregunta se   encuentran dos claves de la tutela. La eficacia del medio de defensa, que   se orienta a la oportunidad e integralidad del remedio judicial. Y la   idoneidad  del mismo, que habla de su aptitud para responder el problema tomando en   consideración todas sus facetas constitucionales, una vez más, escuchando   atentamente a la situación de cada peticionario, de cada peticionaria (de cada   persona).    

3. El examen de   subsidiariedad de la acción de tutela que construyó la Corte Constitucional   desde sus primeras decisiones, y que viene adelantando desde entonces, de forma   constante y uniforme, constituye una interpretación sólida de las reglas   contenidas en la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 (que regula los   trámites de la acción de tutela), y el derecho a un recurso judicial efectivo   para la protección de los derechos humanos, derivado de los artículos 1.1. y 25   de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que hace parte de la   Constitución Política, en virtud del artículo 93 Superior (bloque de   constitucionalidad).    

4. Esta   construcción se basa, primero, en el reconocimiento de la acción de tutela como   un derecho humano y fundamental[80]  (el derecho al acceso a la administración de justicia constitucional del   artículo 229 CP; y el derecho a un recurso judicial efectivo previsto en la CADH[81]).   Este derecho es, en sí mismo, fundamental, todas las autoridades, y en   particular la Corte Constitucional, están obligadas a maximizar su eficacia; e   instrumental, pues sirve de herramienta para la defensa de los demás   derechos constitucionales.    

Ambos factores   contribuyen a entender la importancia de la tutela dentro del Ordenamiento   Superior. Y explican por qué una adecuada comprensión de la subsidiariedad   incide favorablemente en el carácter normativo de la Constitución Política y en   la vigencia de los derechos fundamentales, mientras que un acercamiento como el   propuesto en la Sentencia de la que me aparto parcialmente, se convierte en un   obstáculo para alcanzar la eficacia de los derechos y, con estos, la vigencia de   la dignidad humana.    

5. Esta premisa va   de la mano del compromiso del juez constitucional con los derechos humanos y/o   fundamentales. Un compromiso por materializar los derechos, por llevarlos del   papel a la vida de las personas. Por ello, como sostiene un famoso magistrado   —el Juez Barak, de la Corte Suprema de Israel— el juez constitucional no es   neutral a los derechos fundamentales, sino que debe propender por su eficacia.    

6. La base del   principio de subsidiariedad[82]  se consolida con el principio de igualdad (artículo 13, C.P.), el cual exige dar   un trato favorable a los “sujetos de especial protección” y a quienes se   encuentran en situación de vulnerabilidad o en circunstancias de debilidad   manifiesta. Este es, entonces, un factor que la Corte toma en cuenta para   favorecer la procedencia de la tutela. Así, cuando el o la peticionaria es   (i) un sujeto de especial protección, (ii) una persona vulnerable o (iii) en   condición de debilidad manifiesta, se flexibiliza el estudio de la   subsidiariedad, para equilibrar las cargas procesales.[83]    

7. De manera que,   siguiendo una línea jurisprudencial constante y vigente durante más de 25 años,   esta Corporación ha definido el principio de subsidiariedad a través de   cuatro supuestos: (i) la tutela procede si no hay otro mecanismo de defensa   judicial; (ii) la tutela procede cuando existen mecanismos que, en abstracto   podrían proteger el derecho, pero en las circunstancias del caso concreto no son   idóneos [ausencia de idoneidad]; (iii) la tutela procede cuando existen   esos mecanismos en abstracto, pero, en concreto, no son eficaces [ineficacia];   y (iv) finalmente, la tutela procede como mecanismo transitorio cuando existen   otros medios de defensa, pero, mientras se obtiene el pronunciamiento   correspondiente, podría producirse la lesión a un derecho.    

Estas hipótesis   recogen el significado del principio de subsidiariedad. Por ello, este no   implica que la tutela esté limitada para las personas que se encuentren en una   situación económica extremadamente difícil; no supone que sea un medio   exclusivamente diseñado para quienes no cuentan con los recursos para satisfacer   sus necesidades básicas insatisfechas; y no convierte la acción de tutela en un   auxilio del Estado como lo afirmó la posición mayoritaria en esta ocasión.    

8. No es fortuito   que la Corte Constitucional se refiera a la subsidiariedad como un principio,   a pesar de traducirse en cuatro reglas. Es un principio porque no se   aplica a la manera de todo o nada, sino que exige tomar en consideración   todos los aspectos relevantes para determinar si los mecanismos disponibles   cumplen las características descritas, a partir de las facultades que posee el   juez de tutela para interpretar la demanda, definir el problema jurídico,   proteger derechos no invocados y dar un trato favorable a quienes son sujetos de   especial protección constitucional, se encuentran en situación de vulnerabilidad   o enfrentan condiciones de debilidad manifiesta.    

Es un principio en   manos del juez que debe asegurar la eficacia de los derechos porque, como lo ha   dicho la Corte Constitucional, es una jurisdicción de equidad constitucional en   defensa de la dignidad humana y de los derechos fundamentales[84].    

9. La   jurisprudencia en vigor sobre el principio de subsidiariedad refleja un   equilibrio adecuado entre la supremacía constitucional, la vigencia de los   derechos fundamentales y el respeto por los distintos escenarios de   justiciabilidad (o exigibilidad judicial) dispuestos por el ordenamiento.   Además, es una doctrina sencilla, aspecto que debe valorarse profundamente, si   se considera que la tutela está al alcance de toda persona; como al   alcance de todos y todas debe estar la justicia constitucional.    

Posee además,   virtudes como la estabilidad, que favorece la seguridad jurídica, y su   sensibilidad a la desigualdad material que, históricamente, ha hecho a la   justicia un escenario ajeno a quienes más la necesitan.  Por todo ello, no   solo creo que no existen razones para modificarla[85],   sino que los magistrados y magistradas, en tanto garantes de los derechos   constitucionales, tenemos la obligación de protegerla.    

10. La mayoría de   la Sala Primera, sin embargo, decidió apartarse del precedente y jurisprudencia   en vigor citados.    

Como lo han   señalado la jurisprudencia y la doctrina, el respeto por el precedente satisface   importantes fines del ordenamiento jurídico. La seguridad jurídica y la   confianza, pues los ciudadanos no serán sorprendidos al acudir a la justicia,   con decisiones imprevistas o variaciones constantes e injustificadas de   criterio. La igualdad, pues quien busca una respuesta en los jueces tiene   derecho a recibir un trato similar a quienes ya lo han hecho; y la unidad en la   interpretación de los derechos fundamentales, especialmente necesaria, en la   medida en que se establecen con fórmulas o enunciados muy amplios en las   constituciones y tratados[86].    

11. Por ese motivo,   la Corte Constitucional ha definido un conjunto de cargas argumentativas, que   deben satisfacerse, siempre que el juez asume un nuevo rumbo jurisprudencial.   Cargas de transparencia, que se refieren a la identificación de las decisiones   previas relevantes sobre casos parecidos; y cargas de suficiencia, que expliquen   por qué se propone una nueva posición y por qué esta justifica un sacrificio en   los principios mencionados en el párrafo anterior (seguridad, confianza,   igualdad y unidad[87]).    

12. En la sentencia   T-029 de 2018, la Sala Primera de Revisión no asumió las cargas argumentativas   que exige el cambio de precedente. En realidad no podía hacerlo porque la   posición que adoptó en materia de subsidiariedad no sólo es en sí misma   problemática desde el punto de vista constitucional, sino que, además, es   regresiva frente a la jurisprudencia en vigor.    

Una modificación   injustificada, como la que tuvo lugar en la sentencia T-029 de 2018 lesiona   intensamente el conjunto de principios citados; y, además, en el caso concreto,   como la alteración incide en el ámbito protector de una acción constitucional,   sus efectos son más graves. El peticionario –y de insistir en este cambio,   quienes acudan a la Sala Primera de Revisión– obtuvo un trato diferencial   negativo, en comparación con quienes actualmente obtendrán una decisión de   revisión por parte de otras salas de la Corte Constitucional, respetuosas del   precedente.    

13. Pero hay algo   más, la acción de tutela es uno de los elementos acogidos por el Constituyente   de 1991 para ampliar la participación democrática; para permitir a los grupos   históricamente excluidos del poder perseguir la protección de sus derechos, sin   necesidad de intermediarios; y es, también, el mecanismo más eficaz en toda la   historia constitucional colombiana para forjar una cultura de derechos humanos y   conseguir la apropiación de la Carta Política por todos y todas.    

Por ello, su   restricción lesiona profundamente la concepción del estado constitucional de   derecho, el cual se caracteriza no solo por la vigencia de la dignidad y un   conjunto de derechos que ampara todas las actuaciones jurídicas, sino,   principalmente, por la existencia de garantías o medios para hacerlos   realidad. La creación de barreras al acceso a la justicia constitucional torna   estas garantías en promesas sin fuerza normativa[88].    

14. En síntesis, la   posición asumida por la Sala Primera, en contra de la jurisprudencia en vigor,   consistió en (i) eliminar del examen la evaluación de idoneidad del medio   ordinario; (ii) reducir el significado de eficacia (oportunidad e integralidad   del posible remedio) a vulnerabilidad; (iii) crear un test de vulnerabilidad que   condiciona el acceso a la acción a (iii.1) la existencia de una condición de   riesgo y (iii.2) la ausencia de resiliencia en el peticionario (en adelante,   no-resiliencia).    

Cada una de estas   decisiones disminuye gradualmente el ámbito de aplicación de la tutela. Pero es   especialmente el nuevo “test de vulnerabilidad” y el examen de “no-resiliencia”,   el núcleo de esta propuesta y es aquí donde se encuentra la mayor afectación al   carácter amplio, participativo, garantista y democrático de la acción de tutela.     

15. En el siguiente   capítulo describo, con mayor detalle, el cambio de jurisprudencia ocurrido. Ese   acápite, sin embargo, está destinado a quien desee conocer, desde un punto de   vista técnico y procedimental, la forma en que tuvo lugar la modificación   descrita. El lector que desee continuar con las razones que motivan esta   aclaración puede pasar al párrafo 22.    

II. La evaluación del principio de subsidiariedad en la sentencia T-029 de 2018.   La introducción del test de vulnerabilidad y el requisito de no-resiliencia    

16. La sentencia   T-029 de 2018 plantea una concepción distinta del principio de subsidiariedad a   la contenida en la jurisprudencia en vigor. En esta propuesta se presentan   definiciones nuevas de conceptos previamente utilizados y decantados por la   Corte Constitucional; se introduce un nuevo criterio –la resiliencia– como   condición de procedencia; todo ello deriva en la creación de requisitos   adicionales de procedencia de la tutela y, finalmente, en una seria restricción   al acceso a la justicia constitucional.    

Por la magnitud del   cambio propuesto (que va mucho más allá de simples precisiones interpretativas)   la doctrina supone no solo un desconocimiento de jurisprudencia, sino una seria   modificación del Decreto 2591 de 1991 que, por su contenido, debería ser   discutida en el foro democrático, a través del procedimiento cualificado de las   leyes estatutarias.    

17. A continuación,   haré referencia al alcance del cambio jurisprudencial (o la separación del   precedente constitucional); posteriormente, me detendré en el paso de este nuevo   examen de subsidiariedad denominado ‘test de vulnerabilidad y,   especialmente, en el concepto de resiliencia,  clave de la aproximación adoptada por la Sala Primera (considerandos 26 a 30 de   la sentencia T-029 de 2018). Finalmente, explicaré por qué este cambio resulta   inadmisible desde el punto de vista constitucional.    

El   examen de subsidiariedad de la sentencia T-029 de 2018    

18. El examen de   subsidiariedad de la sentencia T-029 de 2018 comienza con dos afirmaciones que   comparto. La primera es que todos los mecanismos judiciales de defensa son   escenarios de protección de los derechos fundamentales (considerando 26). La   segunda es que el juez está sometido al imperio del derecho, y, por lo tanto,   debe aplicar los requisitos de procedibilidad de la tutela, tal y como han sido   establecidos por el ordenamiento jurídico (considerando 27).    

19. Posteriormente   (considerandos 28 a 30), comienza la nueva propuesta jurisprudencial, que   restringe, paso a paso, el ámbito de procedencia de la acción de tutela y que   culmina con la introducción de un concepto nunca antes utilizado por la Corte en   relación con la procedencia de la tutela (la resiliencia). Al final del   camino alternativo transitado por la Sala Primera, la acción de tutela resulta   restringida a los no-resilientes. En abierta oposición a lo afirmado en   el párrafo 27 sobre el sometimiento del juez al imperio del derecho, en esta   decisión se crean requisitos inéditos para el acceso a la justicia   constitucional.    

19.1. En el primer   paso de la propuesta contenida en la sentencia T-029 de 2018 se afirma que la   tutela procede ante (i) la inexistencia de recurso judicial; (ii) la ausencia de   eficacia del mecanismo ordinario, derivada de la vulnerabilidad de la persona;   o, (iii) transitoriamente, para evitar un perjuicio irremediable:    

“(i) La acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando   no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la   protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio   o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia),   es necesario determinar su eficacia, ‘atendiendo las circunstancias en que se   encuentre el solicitante’. (ii) En caso de ineficacia, como   consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe   proceder de manera definitiva; esta le permite al juez determinar la eficacia   en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros   medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1   del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 (…); (iii) con independencia de la   situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera   transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv)   En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto   de perjuicio irremediable la tutela debe declararse improcedente (…)” [Se   destaca].    

La   novedad de esta formulación se encuentra en el punto ii. En este se habla de   eficacia, concepto utilizado en la jurisprudencia constante de la Corte para   hablar de la capacidad del mecanismo ordinario para proteger oportuna e   integralmente el derecho, pero se plantea una nueva concepción del mismo, basada   en la vulnerabilidad  del accionante. De esta forma, el concepto se restringe y la valoración   judicial acerca de la oportunidad y la integralidad de los recursos judiciales   –tanto para personas vulnerables como para no-vulnerables– se limita ahora a las   condiciones personales del accionante.    

Además, en esta formulación desaparece el concepto de idoneidad del medio   de defensa, el cual ha sido utilizado por la Corte Constitucional en un amplio   número de decisiones, y que habla de la aptitud de un mecanismo judicial para   resolver un problema jurídico, tomando en consideración todas sus dimensiones   constitucionales, así como las condiciones personales del accionante.    

Ambas decisiones, modificar y restringir la definición de la eficacia, de   una parte; y eliminar del examen de idoneidad del mecanismo ordinario, de   otra, equivalen a limitar el ámbito de acción de la tutela.    

19.2. En un segundo   paso, la sentencia T-029 de 2018 indica que, para determinar la   vulnerabilidad  del peticionario, el juez debe verificar (i) la existencia de una   situación de riesgo y (ii) la capacidad para resistir tal situación, la cual   denomina resiliencia. Riesgo y resiliencia vienen a definir   la eficacia del mecanismo judicial: “una persona es vulnerable si el grado   de riesgo que enfrenta es mayor a su resiliencia, lo cual permite inferir   cuán eficaz es el otro mecanismo de defensa judicial disponible, en el caso en   concreto”.    

19.3. En el tercer paso, la sentencia expone estándares para evaluar la   “situación de riesgo”. De acuerdo con estos parámetros, una persona está   en riesgo  si pertenece a un grupo de especial protección constitucional, o si, debido a   sus actividades podría verse amenazada por la violencia. La situación de riesgo   así descrita es también un nuevo requisito y, en consecuencia, una nueva   restricción al ámbito de aplicación del amparo[89].    

19.4. Sin embargo, el núcleo de la propuesta se encuentra en el cuarto paso,   donde se define la condición de no-resiliencia, como elemento imprescindible   para la procedencia de la tutela. El párrafo que se trascribe a continuación   presenta, en detalle, el origen de este nuevo requisito:    

“[La no-resiliencia] supone constatar si el accionante, no obstante la   acreditación de la condición previa (hallarse en situación de riesgo), está en   capacidad de resistir dicha situación, por sí mismo o con ayuda de su entorno   (resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta   tanto agotar la vía judicial ordinaria; de hacerlo, no puede considerarse   vulnerable. Este análisis le permite al juez determinar el grado de   autonomía o dependencia para la satisfacción de aquellas y con qué nivel de   seguridad, en el tiempo, lo puede hacer. La acreditación de esta condición   hace efectivo el mandato que tiene el Estado de ofrecer auxilio a la persona   cuando no puede ayudarse a sí misma o contar con la ayuda de su entorno. Lo   anterior se desprende del deber moral y jurídico que tienen todas las personas   de satisfacer sus propias necesidades y las de aquellos con quienes tienen un   nexo de solidaridad. Solo ante su incapacidad es exigible al Estado, su apoyo.   Por tanto, solo la garantía, en caso de que la pretensión en sede de tutela sea   favorable, le puede permitir suplir su ausencia de resiliencia, en relación con   la causa pretendi”.    

20. El cuadro que   presento enseguida explica, de forma esquemática, el cambio jurisprudencial o el   apartamiento del precedente por parte de la Sala Primera de Revisión:    

        

Jurisprudencia constante                    

Propuesta de la Sala Primera de Revisión   

Inexistencia del           mecanismo ordinario.                    

Inexistencia del           mecanismo ordinario.   

Ausencia de           eficacia en el caso concreto.    

Es ineficaz un           recurso, si no puede proteger integral y oportunamente el derecho.                    

Ausencia de           eficacia en el caso concreto.    

    

El medio es           ineficaz si la persona es vulnerable. (Ineficacia = vulnerabilidad).   

– Vulnerabilidad           es situación de riesgo y no-resiliencia. (Riesgo + no-resiliencia)   

– Situación de           riesgo es (i) pertenencia a un grupo de especial protección o (ii) amenazas           asociadas a la violencia.   

– Resiliencia           es capacidad de resistir la situación de riesgo o capacidad para cubrir las           necesidades básicas, mientras se adelanta un proceso ordinario.   

–            El fundamento de la propuesta es el principio de           solidaridad. El deber de la persona de auto sostenimiento. El deber de la           familia de contribuir en este. Y el carácter residual del Estado.   

Ausencia de           idoneidad en el caso concreto.    

–                        No es idóneo un recurso que, en abstracto parece resolver el           problema jurídico, pero en las circunstancias del caso concreto no tiene la           potencialidad de abarcar todas sus dimensiones constitucionales.                    

La ausencia de idoneidad desaparece del examen de subsidiariedad.   

Riesgo de un           perjuicio irremediable.                    

Riesgo de un           perjuicio irremediable.      

22. A continuación   profundizaré entonces en lo que tiene que ver con el nuevo ‘test de   vulnerabilidad’ y, especialmente, con la muy problemática condición de   no-resiliencia, como supuesto de acceso a la justicia constitucional.    

III. Trascendencia del nuevo requisito de procedencia de la acción de tutela   (test de vulnerabilidad y condición de no-resiliencia)    

23. La   vulnerabilidad  no es un concepto nuevo en la jurisprudencia de la Corte. Sin embargo, es nueva   la concepción que defiende la sentencia T-029 de 2018 en el llamado “test de   vulnerabilidad” y, muy especialmente, en la incorporación del concepto de   resiliencia.    

24. La   vulnerabilidad, así como la condición de debilidad manifiesta de la que habla el   artículo 13 de la Constitución Política, es un aspecto relevante en la acción de   tutela, pues puede propiciar la procedencia de la acción en virtud del principio   de igualdad material (sentencia T-1316 de 2001[90])[91]  (ver, supra, párrafo 6). Sin embargo, en la sentencia que motiva este   voto particular es una condición de acceso a la tutela que, además, se reduce   casi por completo a la resiliencia.    

Como indiqué se   trata de un concepto inédito en la jurisprudencia constitucional, por lo que es   necesario detenerse un poco en su significado.    

25. De acuerdo con   el Diccionario de la Real Academia Española (RAE), la resiliencia es la   capacidad de adaptación de un ser vivo frente a un agente perturbador o un   estado o situación adversos; o, bien, la capacidad de un material, mecanismo o   sistema para recuperar su estado inicial cuando ha cesado la perturbación a la   que había estado sometido.    

Como no se avanza   lo suficiente para hallar el sentido de la expresión en el Diccionario, cabe   señalar que el concepto es utilizado en ámbitos como la biología (capacidad de   recuperación de ciertos tejidos)[92],   el derecho ambiental (capacidad de recuperación de los ecosistemas[93])   y, progresivamente, en la psicología[94]  el discurso de las organizaciones sociales, como una referencia a la capacidad   de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos para recuperarse. Como   estas violaciones suelen ser irrecuperables resulta más acertado hablar de la   capacidad para seguir adelante. Esta es apenas una lista y unas definiciones   ilustrativas acerca de la polisemia del concepto.    

26. Pero, además de   sus múltiples significados, el concepto presenta una vaguedad notoria. Ni las   definiciones del Diccionario de la Lengua Española; ni las que provienen de la   biología o el derecho ambiental aportan mucho a esclarecer el concepto que,   además, fue incorporado a la sentencia T-028 de 2018 como parte de un test, algo   así como un criterio objetivo para determinar la procedencia de la tutela.    

Es posible suponer   entonces que la Sala Primera planteó una definición inspirada, en parte en la   primera acepción de la RAE, en parte en el discurso de las organizaciones recién   mencionado. Este concepto habla de la capacidad de adaptación a una situación   adversa; de recuperación frente a una vulneración de derechos humanos. Llamaré a   esta aproximación el uso psicológico/social de la resiliencia, para   distinguirlo de los demás.    

Adicionalmente, la   sentencia T-029 de 2018 propone dos definiciones nuevas. Primero, habla de la   resiliencia como ‘capacidad de resistir’ una situación de riesgo (resiliencia-resistencia).   Y, después, la presenta como la capacidad de una persona de satisfacer, por sí   misma o gracias a su familia, sus necesidades básicas, mientras obtiene   respuesta al problema jurídico planteado en un proceso judicial ordinario (resiliencia-económica).    

Estimo que ninguna   de las definiciones mencionadas hasta el momento es adecuada en el examen de   subsidiariedad de la acción de tutela. Veamos.    

27. La   resiliencia psicológica/social es irrelevante (alternativa 1) o es   indemostrable (alternativa 2). Lo primero, porque toda persona es en cierta   medida resiliente; y lo segundo, porque la resiliencia no puede medirse   con un mínimo de objetividad y, por lo tanto, no es susceptible de demostración   judicial.  Como argumento adicional sobre la inadecuación del concepto, (iii) la   propuesta de incorporar la no-resiliencia como condición de acceso a la tutela   conlleva un incentivo social inadmisible, al tiempo que desconoce la complejidad   de las situaciones que derivan en la violación de derechos humanos y cuya   superación no necesariamente (ni siquiera frecuentemente) está en cabeza del   afectado. Veamos,    

27.1. Si la   resiliencia es una capacidad especial de la persona víctima de un hecho   traumático, entonces se trata de una condición que no puede ser juzgada   externamente de manera adecuada. El sujeto resiliente será el único que   podrá dar cuenta de su existencia. Este nivel de recuperación para seguir   después del hecho, evidentemente, no será una asunto de todo o nada, sino uno   gradual. Por ello no es nada fácil medir o certificar la resiliencia. Y, por lo   tanto, no constituye piso firme para el estudio formal de procedencia de la   tutela.    

Por supuesto, otros   aspectos de la vulnerabilidad o de las condiciones humanas que exigen al juez   dar un trato favorable tampoco son objetivamente demostrables. Pero,   precisamente por eso, la eficacia y la idoneidad hacen parte de una ponderación   a cargo del juez constitucional, siempre basada en su ausencia de neutralidad,   en su compromiso con los derechos.    

27.2. En segundo   lugar, si la resiliencia es, por una parte, imposible de medir y probar   adecuadamente, por otra su utilidad es altamente cuestionable, pues puede   afirmarse que toda persona es –en mayor o menor medida– resiliente, dado que   todas buscan respuestas a situaciones difíciles y suelen hallar un impulso o   descifrar un camino para seguir con su vida tras un hecho traumático (regla de   la experiencia, basada en el interés por supervivir).    

Si se acepta esta   posición, entonces la prueba de la resiliencia ya no es un problema, dado que   todos tenemos tal capacidad. Pero ello implicaría que nadie podría acceder a la   acción de tutela (se recuerda, la condición de acceso es la no-resiliencia).    

27.3. Finalmente,   si se deja de lado lo expuesto en los párrafos previos (numerales 19.1. y 19.2.)   y se asume –como se hace en la sentencia T-029 de 2018– que (i) hay personas   no-resilientes y que (ii) es posible determinar con un mínimo grado de   objetividad esta condición, entonces surge un nuevo problema: esta manera de   entender la subsidiariedad divide el universo de peticionarios en dos grandes   grupos, el de los resilientes y el de los no-resilientes.     

En este universo   escindido, ¿Cuál es la razón para que los primeros no tengan, de manera   definitiva, acceso a la acción de tutela? O, en otros términos ¿La   no-resiliencia es un criterio válido de diferenciación entre ambos grupos?    

No hace falta   adelantar un juicio de razonabilidad para responder negativamente esta pregunta.   Primero, porque la capacidad de recuperarse, o la decisión de seguir, de   continuar, no implican que la violación de un derecho, o la amenaza al mismo   desaparezcan, ni que se extingan las obligaciones del Estado hacia la persona y   en defensa de la dignidad humana[95].   Segundo, porque esa capacidad para seguir es contingente (depende de cada   persona o comunidad) y una facultad de esa naturaleza no puede atentar contra la   universalidad del derecho a acceder a la tutela. Tercero, porque, de aceptar   esta posibilidad se castigaría una capacidad humana y la Corte Constitucional   crearía un estímulo social inadmisible. La resiliencia ya no tendría la   connotación positiva con la que actualmente se concibe y resultaría mejor no   tenerla –o disimularla– para no perder el acceso a la justicia constitucional.   Y, cuarto, porque las personas no tienen la obligación de soportar, resistir o   aguantar las violaciones a sus derechos.    

28. Sin embargo, el párrafo 28 de la sentencia de la que me aparto parcialmente   asume una posición distinta:    

“[La no-resiliencia] supone constatar si el accionante, no obstante la   acreditación de la condición previa (hallarse en situación de riesgo), está en   capacidad de resistir dicha situación, por sí mismo o con ayuda de su entorno   (resiliencia), de tal forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta   tanto agotar la vía judicial ordinaria; de hacerlo, no puede considerarse   vulnerable. Este análisis le permite al juez determinar el grado de   autonomía o dependencia para la satisfacción de aquellas y con qué nivel de   seguridad, en el tiempo, lo puede hacer. La acreditación de esta condición   hace efectivo el mandato que tiene el Estado de ofrecer auxilio a la persona   cuando no puede ayudarse a sí misma o contar con la ayuda de su entorno. Lo   anterior se desprende del deber moral y jurídico que tienen todas las personas   de satisfacer sus propias necesidades y las de aquellos con quienes tienen un   nexo de solidaridad. Solo ante su incapacidad es exigible al Estado, su apoyo.   Por tanto, solo la garantía, en caso de que la pretensión en sede de tutela sea   favorable, le puede permitir suplir su ausencia de resiliencia, en relación con   la causa pretendi”    

29. Así las cosas, la razón de ser de esta propuesta se encuentra en una   concepción de los derechos basada en el principio de solidaridad social, de la   autonomía asociada a la capacidad para sufragar las necesidades básicas, y de la   tutela como un auxilio o apoyo del Estado. Es por esto que ese párrafo contiene   el centro de la propuesta y que, a partir de su lectura, se concluye   forzosamente que la Sala Primera (i) olvidó la auto restricción del juez con la   que inicia el examen de subsidiariedad (párrafo 26 de la sentencia), es decir,   su sometimiento al imperio del derecho y, en cambio creó, no ya un requisito   sino una barrera de acceso y, además, (ii) basó su compleja propuesta en razones   que no son constitucionalmente admisibles, como paso a explicar.    

Es   necesario en este punto hacer explícito el problema: los derechos son   universales, mientras las ayudas son prebendas individuales y contingentes. Los   derechos tienen como obligado principal al Estado; la solidaridad reclama,   principalmente, la acción de la familia y la sociedad. Y el problema es de   especial trascendencia porque el Estado constitucional se basa en la igualdad   en derechos, no en concepciones morales acerca de los deberes de auto   cuidado.    

31. En este orden   de ideas, el test de vulnerabilidad adoptado en la sentencia T-029 de   2018 y, especialmente, la condición de no-resiliencia atentan contra la   universalidad de los derechos y constituyen un riesgo para uno de los elementos   centrales de la Constitución Política de 1991. Antes de concluir con este   desacuerdo general, quisiera mencionar algunas preocupaciones adicionales en   torno a la resiliencia.    

31.1. Primero, el   concepto pierde sentido frente a ciertos derechos. Así, por ejemplo, no es claro   qué significa ser resiliente a la violación del derecho de petición;   nadie está obligado a ser resiliente en materia de salud; y no parece un   concepto adecuado frente a las libertades de expresión, de conciencia, de   opinión, religiosa, por mencionar sólo algunos ejemplos.    

31.2. Segundo,   ningún tribunal internacional (y especialmente la Corte IDH en el ámbito   regional) admitiría, como argumento válido, que un Estado niegue el acceso a un   recurso judicial efectivo para la protección de los derechos humanos la   resiliencia  pues son precisamente las víctimas que acuden a esas instancias los ejemplos   paradigmáticos de la resiliencia.    

31.3. Tercero, la   idea que defiende la sentencia T-029 de 2018 es que alguien es resiliente si él   o su familia puede sufragar sus necesidades básicas, mientras se agota un   proceso ordinario. Sin embargo, en la sentencia no se habla de la duración   eventual del proceso ordinario. Es cierto que se habilita la procedencia de la   acción, básicamente, considerando que ni el peticionario ni su familia pueden   asumir esa carga, pero se hace sin tomar en consideración el proceso en   cuestión.     

Conclusión    

30. La propuesta   jurisprudencial adoptada por la Sala Primera en esta oportunidad en torno al   principio de subsidiariedad supone un cambio de jurisprudencia regresivo e   injustificado; modificación que conlleva la inclusión de, al menos, tres nuevos   requisitos de procedencia de la acción, según se explicó con detalle. El último   de estos requisitos, la condición de no-resiliencia, se torna en una condición   sine qua non de procedibilidad de la acción y, por lo tanto, de acceso a la   justicia constitucional.    

31. Por esta vía la   tutela deja de ser un derecho humano y fundamental, y se transforma en una ayuda   del Estado, el cual se desentiende de su condición de primer obligado en la   satisfacción de las cláusulas superiores, mientras la Corte traslada estas   cargas a las familias, con base en una comprensión muy particular del principio   de solidaridad social. Por todo lo expuesto este test, constituye una seria   amenaza para la vigencia del Estado constitucional de Derecho y de derechos.    

Sobre la resiliencia como requisito de procedencia de la acción de tutela.   La  Sala Primera aún está a tiempo de rectificar el camino escogido en la   sentencia T-029 de 2018, pues la Sala Plena no ha asumido esta propuesta y, como   puede verse con facilidad, existen serias razones para abandonarla   definitivamente. Confío en que así será, pues la acción de tutela, ese medio   diseñado por el Constituyente de 1991 para dejar en manos de todos y cada uno la   Constitución Política, ha demostrado ser particularmente resiliente ante   los intentos de restricción sufridos desde distintos frentes en su corta, pero   vigorosa historia.    

IV. El caso concreto    

32. En lo que tiene   que ver con el caso decidido en la sentencia T-029 de 2018, que trata sobre la   situación del señor Edilberto Garzón Larrota, quien acudió a la acción de tutela   por considerar que Colpensiones había transgredido sus derechos fundamentales a   la seguridad social, el mínimo vital, la vida digna y el debido proceso, por   haberse negado a reconocer y pagar la pensión especial de vejez por hija en   condición de discapacidad, a la que consideraba tenía derecho, bajo el   fundamento que no cumplía con la cantidad de semanas necesarias para acceder a   la prestación.    

33. La mayoría   resolvió conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados por el   tutelante, y en consecuencia, le ordenó a Colpensiones dejar sin efecto   las resoluciones por medio de las cuales negó la solicitud de pensión especial   de vejez por hija en condición de discapacidad del señor Garzón Larrota, y   adelantar todas las gestiones para reconocer la pensión pretendida conforme con   el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en un término no mayor a 15 días contados a   partir de la notificación del fallo.    

Acompañé la   decisión adoptada, pues considero que en efecto, los derechos fundamentales a la   seguridad social, al mínimo vital, y la vida digna del actor estaban siendo   vulnerados por Colpensiones. Sin embargo, estimo que las órdenes emitidas en el   numeral tercero de la parte resolutiva habrían podido garantizar de manera más   efectiva los derechos fundamentales vulnerados.    

34. De otra parte,   respecto a las órdenes emitidas para materializar el amparo de los derechos   fundamentales que se encontraron vulnerados, la mayoría de la Sala resolvió   ordenarle a Colpensiones que dentro de los 15 días siguientes a la notificación   de la sentencia, deje sin efectos las resoluciones GNR 342865 de 18 de noviembre   de 2016, GNR 60016 de 27 de febrero de 2017 y DIR 1992 del 21 de marzo de esta   misma anualidad.    

Sin embargo,   considero que, para alcanzar un amparo efectivo a los derechos violados, la Sala   debió dejar directamente sin efectos dichos actos administrativos, por medio de   los cuales Colpensiones decidió negar el reconocimiento y pago de la pensión de   vejez especial solicitada por el actor, teniendo en cuenta que, tal como se   sostuvo en el análisis del caso, tales actos administrativos se emitieron   desconociendo la titularidad del derecho pensional y causando la señalada   vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo   vital, y la vida digna del actor.    

La alternativa   señalada resultaba significativa en términos de materialización efectiva de los   derechos del accionante, pues si el Tribunal Constitucional ya se pronunció de   fondo sobre el desconocimiento de sus derechos, no hay razón para someterlo a   una espera adicional, ante la Administración.    

35. En segundo   lugar, considero que el término de 15 días contados a partir de la notificación   de la sentencia, otorgado a Colpensiones para que adelante las gestiones   relativas al reconocimiento de la prestación pensional en cabeza del actor,   contraría los principios de celeridad y eficacia que caracterizan a la acción de   tutela. Este plazo debió ser de 48 horas –como es usual en las sentencias de   esta Corte Constitucional­— para iniciar el trámite y, en todo caso, debería   haberse establecido un plazo máximo para culminar todo el trámite de   reconocimiento de la pensión. Adicionalmente, la mayoría de la Sala Primera no   estimó necesario ordenar la inclusión del actor en nómina, dejando esa actuación   a la disposición de la entidad accionada, cuando esta Corporación ha reiterado   que dicho trámite constituye un elemento esencial para el goce pleno de la   pensión[96].    

36. Así las cosas,   concluyo que dejar en cabeza de la accionada la invalidación de las resoluciones   que negaron el reconocimiento del derecho del actor;  otorgar un término   amplio para que Colpensiones inicie las gestiones correspondientes; y no ordenar   explícitamente la inclusión del actor en la nómina de pensionados, puede generar   dilaciones que agravan la situación de vulnerabilidad del señor Edilberto Garzón   Larrota y ponen en riesgo la materialización efectiva de los derechos   fundamentales amparados. Lo anterior se aleja entonces del deber que tienen   todos los jueces, y en especial los constitucionales, de propender por la   eficacia de los derechos fundamentales de quienes acuden ante ellos buscando la   protección de los mismos.    

En   estos términos dejo plasmadas las razones por las cuales me aparto parcialmente   de la decisión.    

Fecha  ut supra,    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

[2] Folio 23 del   Cuaderno 1.    

[3] Esta enfermedad es   catalogada como “Enfermedad Huérfana” con el código 1171 de acuerdo con la   Resolución 2048 de 2015 del Ministerio de Salud y Protección Social “Por la   cual se actualiza el listado de enfermedades huérfanas y se define el número con   el cual se identifica cada una de ellas en el sistema de información de   pacientes con enfermedades huérfanas”. Esta normativa se expide con base en   el artículo 2 de la Ley 1392 de 2010 “Por medio de la cual se reconocen las   enfermedades huérfanas como de especial interés y se adoptan normas tendientes a   garantizar la protección social por parte del Estado colombiano a la población   que padece de enfermedades huérfanas y sus cuidadores”, modificado por el   artículo 140 de la ley 1438 de 2011 que fija el deber de mantener unificada la   lista de denominación de las enfermedades huérfanas en el Ministerio de Salud y   Protección Social (folios 8 a 10 del Cuaderno 1).    

[4] Certificación de   la Asociación Colombiana de Miastenia Gravis, donde se hace constar que   Edilberto Garzón Larrota ha sido diagnosticado con esta enfermedad. Folios 1 al   3 del Cuaderno 1.    

[5] Folio 27 del   Cuaderno 1.    

[6] Folio 13 del   Cuaderno 1.    

[7] Folios 22, 25 y 27   del Cuaderno 1.    

[8] Folio 22 del Cuaderno 1.    

[9] Folios 11 a 16 del   Cuaderno 1.    

[10] Folios 72 a 75 del   Cuaderno 1.    

[11] Folios 76 a 81 del   Cuaderno 1.    

[12] Folios 82 a 87 del   Cuaderno 1.    

[13] Folio 32 del   Cuaderno 1.    

[14] Folio 39 del   Cuaderno 1.    

[15] Folios 43 a 50 del   Cuaderno 1.    

[16] Folios 43 a 50 del   Cuaderno 1.    

[17] En la Resolución GNR 60016 de 27 de   febrero de 2.017, se indica de manera equivocada que la fecha de presentación de   la solicitud es el 01 de agosto de 2.016, pero la fecha de presentación indicada   por el tutelante es el 11 de agosto de 2.016 tal como consta a folio 32 del   Cuaderno 1.    

[18] Folios 51 a 54 del   Cuaderno 1.    

[19] Folios 55 a 66 del   Cuaderno 1.    

[20] Folios 67 a 70 del   Cuaderno 1.    

[21] Folio 98 del   Cuaderno 1.    

[22] Folio 92 del   Cuaderno 1.    

[23] Folio 93 del   Cuaderno 1.    

[24] Folios 94 al 95   del Cuaderno 1.    

[25] Folios 95 a 97 del   Cuaderno 1.    

[26] Folios 114 a 115   del Cuaderno 1.    

[27] Folios 268 a 281   vto., del Cuaderno 1.    

[28] Folios 105 a 111   del Cuaderno 1.    

[29] Folios 121 a 122   del Cuaderno 1.    

[30] Folio 122 del   Cuaderno 1.    

[31] Folio 127 del   Cuaderno 1.    

[32] Folios 3 a 10 del   Cuaderno 2.    

[33] Folios 21 a 25 del   Cuaderno Principal de Revisión.    

[34] Folios 68 a 83.    

[35] Este requisito se   regula, en los siguientes términos en el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991:   “Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en   todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.   Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar   derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de   promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse   en la solicitud”.    

[36] La definición   acerca de cuál es el término “razonable” que debe mediar entre la fecha de   ocurrencia de la presunta afectación de los derechos fundamentales y su   cuestionamiento en sede de tutela no ha sido pacífica en la jurisprudencia. Por   tal razón, de manera abstracta y previa, este solo puede catalogarse como   prima facie, pues su valoración concreta está sujeta a las circunstancias   específicas del caso, a las condiciones del tutelante (en especial a su   situación concreta de vulnerabilidad), a los intereses jurídicos creados a favor   de terceros por la actuación que se cuestiona y a la jurisprudencia   constitucional en casos análogos. El término que prima facie se ha   considerado como razonable para tal efecto es de 6 meses. Sin embargo, según la   jurisprudencia constitucional, por la razón antes mencionada, de conformidad con   las circunstancias del caso, este término puede considerarse como excesivo  o insuficiente. Con relación a esta última inferencia, Cfr.  entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575   de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010 y T-060 de 2016.    

[37] Los artículos   citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa   judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable”; “Artículo 6. Causales de improcedencia de   la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan  otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La   existencia  de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia,  atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y  “Artículo 8. La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado   disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando   se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”   (resalto fuera de texto).    

[38] El propósito del Constituyente de 1991   fue hacer de la acción de tutela un mecanismo subsidiario y excepcional,   en la medida en que los   demás medios judiciales dispuestos por el Legislador fueron considerados los   recursos  principales para la protección de los derechos de las personas, como una   de las expresiones del principio de juez natural. Como se puede evidenciar en las   Gacetas Constitucionales ese fue, precisamente, el elemento distintivo del   proyecto que finalmente adoptó la Asamblea Nacional Constituyente, en   comparación con los otros 13 que fueron propuestos.    

[39] El análisis de existencia formal   del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento   jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección   de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados. Este   análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha   desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En   todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un   respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas   únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición   que se consideran equivalentes.    

[40] La eficacia hace referencia   a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o   respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo   dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de   1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”.    

[41] De conformidad con   este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La existencia de   dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales]  será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las   circunstancias en que se encuentra el solicitante”.    

[42] Esta consecuencia se deriva del   distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio   irremediable. Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de   vulnerabilidad  del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio irremediable,   ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación de un supuesto de   perjuicio irremediable es una exigencia constitucional  y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria   de la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones trascritas.    

[43] La Corte Constitucional, a partir   de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765   de 2010, T-293 de 2011, T-814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas   cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio   irremediable.    

[44] Este análisis brinda parámetros   flexibles y objetivos al juez constitucional para valorar la subsidiariedad de   la acción, en términos de la eficacia en concreto de los otros medios de   defensa judiciales a disposición del tutelante.    

[45] Son aquellas así reconocidas en la   Constitución, en los tratados y convenios internacionales ratificados por el   Congreso que reconocen derechos humanos, así como aquellas que   interpretativamente han derivado los órganos competentes para garantizar la   vigencia de tales disposiciones. El fundamento de esta condición, que se arraiga   en una dimensión colectiva de la igualdad, permite no solo dar relevancia a la   elección del Constituyente y de los consensos a nivel internacional, sino que   posibilita su adaptación a las circunstancias históricas, pues permite reconocer   que existen ciertos grupos que son sistemáticamente excluidos del goce y   ejercicio de sus derechos. Entre otras, han sido reconocidas como tales   las personas de la “tercera edad” (artículo 46 de la Constitución y que, de   conformidad con la interpretación de la normativa vigente -artículo 7 de la Ley   1276 de 2009, artículo 3 de la Ley 1251 de 2008 y artículo 5 de la Ley 1850 de   2017-, se acredita cuando una persona cumple 60 años de edad); las personas   que hacen parte de “grupos discriminados o marginados” (artículo 13,   inciso primero de la Constitución); las mujeres durante su embarazo y en el   periodo de lactancia (artículo 43 de la Constitución); las mujeres cabeza de   familia (artículo 43, inciso segundo de la Constitución); los niños (artículo 44   de la Constitución).    

[46] Cfr., Corte   Constitucional, Sentencia T-010 de 2017. Esta situación es especialmente   relevante al momento de valorar las condiciones del entorno económico y social   del accionante, en particular, cuando se acredita la carencia de capacidades   para generar, de manera autónoma, una renta constante. Un buen indicador   para constatar esta situación es el relativo al puntaje que se asigna al   accionante en el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de   Programas Sociales (SISBÉN). Si bien, el puntaje no tiene un significado   inherente, sí permite, por una parte, considerar unas situaciones más   gravosas que otras, en función de aquel. Por otra, es un buen parámetro para   determinar el mayor grado de vulnerabilidad de las personas, en la medida en que   puedan ser sujetos de los programas sociales para los que se utiliza dicho   puntaje. Con fundamento, entre otras, en las disposiciones de la Ley 1785 de   2016, “por medio de la cual se establece la red para la superación de la   pobreza extrema – red unidos y se dictan otras disposiciones”, el artículo 6   de la Resolución 02717 de octubre 4 de 2016, de la Dirección del Departamento   Administrativo para la Prosperidad Social – Prosperidad Social, “Por la cual   se establecen los criterios de identificación, selección, vinculación,   permanencia y egreso de hogares en condición de pobreza extrema a la Estrategia   para la Superación de la Pobreza Extrema – Red Unidos”, define, entre otros   criterios, el puntaje de corte máximo del SISBÉN para los hogares que pueden ser   objeto de acompañamiento por la Estrategia Red Unidos. Allí se señala que, para   las 14 ciudades principales del país es de 23.40 puntos, para el resto urbano de   32.20 y para el sector rural de 26.12. Este criterio es relevante, a efectos de   determinar el nivel de riesgo, en términos de la situación de pobreza del   tutelante; entre más cercano sea el puntaje del accionante a estos valores,   mayor será su situación de riesgo, en relación con este factor (pobreza).    

[47] Corte   Constitucional, Sentencia T-026 de 2010.    

[48] Corte   Constitucional, Sentencia T-149 de 2002. En esta sentencia, la Corte tuteló el   derecho de un adulto de 58 años, quien por su condición de enfermo grave del   corazón aducía no poder emplearse en ningún trabajo y, por lo tanto, no tener   dinero para cubrir sus necesidades básicas y las de su familia.    

[49] Corte   Constitucional, Sentencia T-124 de 2015. En este caso, la Corte reconoció que   los líderes comunitarios y los trabajadores sociales se encuentran en situación   de riesgo. Reconoció, igualmente, que en el caso de mujeres defensoras de   derechos humanos, el riesgo es mayor.    

[50] Corte   Constitucional, Sentencia T-728 de 2010.    

[51] Tal como lo consideró la Corte en   la Sentencia T-426 de 1992, la familia tiene una obligación jurídica y moral de   auxiliar a sus descendientes o ascendientes próximos, y sólo en los casos en que   esta se encuentre en una situación de imposibilidad material para hacerlo, el   Estado, en desarrollo de sus fines esenciales (artículo 2 de la Constitución) y   sociales (artículo 366 de la Constitución), está en el deber constitucional de   proteger los derechos de la persona.    

[52] Cfr., Corte Constitucional,   Sentencia T-533 de 1992. En esta providencia, en un apartado que constituye,   obiter dictum, se señala: “Cuando una persona demuestra la circunstancia   de debilidad manifiesta en que se encuentra, debido a su condición económica,   física o mental (CP art. 13), sin que ella misma o su familia puedan responder,   excepcionalmente se genera para el Estado una obligación de proteger   especialmente a la persona colocada en dicha situación”.    

[54] Modificado por las leyes 712 de 2001   y 1149 de 2007.    

[55] Modificado por el artículo 2 de la   Ley 1149 de 2007.    

[56] “[A]  través de la cual se modifica la Ley 687 del 15 de agosto de 2001 y se   establecen nuevos criterios de atención integral del Adulto Mayor en los Centros   Vida”. Según esta disposición, adulto mayor es “aquella persona que   cuenta con sesenta (60) años de edad o más”.    

[57] Cfr., entre   otras, las sentencias T-047 de 2015 y T-339 de 2017 de la Corte Constitucional.    

[58] El artículo 11 de la Ley Estatutaria   1751 de 2015 “Por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la   salud y se dictan otras disposiciones”, establece: “Sujetos de especial   protección. La atención de niños, niñas y adolescentes, mujeres en estado de   embarazo, desplazados, víctimas de violencia y del conflicto armado, la   población adulta mayor, personas que sufren de enfermedades huérfanas  y personas en condición de discapacidad, gozarán de especial protección por el   Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción   administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud   deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que   le garanticen las mejores condiciones de su atención […]” (subrayas   fuera de texto).    

[59] Folios 64 y 65 del   cuaderno de Revisión. Fecha de consulta Base SISBEN: 13 de diciembre de 2017.   En:   https://www.sisben.gov.co/atencion-al-ciudadano/Paginas/consulta-del-puntaje.aspx.   Es importante señalar que, en el caso del accionante, un programa social que   busca la protección de su situación de vulnerabilidad es el de “Colombia   Mayor”, que tiene por objeto aumentar la protección de los adultos mayores   que se encuentran desamparados, que no cuentan con una pensión o viven en la   indigencia o en la extrema pobreza, por medio de la entrega de un subsidio   económico (http://colombiamayor.co/programas.html). Una de las condiciones para   ser beneficiario es acreditar un puntaje de SISBÉN hasta de 43.63 en las 14   ciudades principales del país y sector urbano, o hasta de 35.26 para el sector   rural. Este puntaje, para efectos del análisis de la situación del riesgo del   tutelante, puede considerarse el límite superior para efectos de considerar como   de riesgo su situación de pobreza. En el presente asunto, dado que el accionante   acredita un puntaje de 39.72 y habita un municipio del sector urbano, es válido   inferir que, si bien, su situación no es equivalente a una de pobreza extrema,   sí es una de pobreza, que supone un factor de riesgo relevante para efectos de   valorar la eficacia de los otros medios de defensa judicial de que dispone, en   los términos del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, según el   cual, para el análisis de eficacia deben considerarse “las   circunstancias en que se encuentre el solicitante”.    

[60] Este artículo dispone lo siguiente:   “Artículo 411. Se deben alimentos: || 1. Al cónyuge || 2. A los descendientes ||   3. A los ascendientes || 4. A cargo del cónyuge culpable, al cónyuge divorciado   o separado de cuerpos sin su culpa. || 5. A los hijos naturales, su posteridad y   a los nietos naturales. || 6. A los ascendientes naturales. || 7. A los hijos adoptivos. || 8. A los padres adoptantes. || 9.   A los hermanos legítimos. || 10. Al que hizo una donación cuantiosa si no   hubiere sido rescindida o revocada. || La acción del donante se dirigirá contra   el donatario. || No se deben alimentos a las personas aquí designadas en los   casos en que una ley se los niegue”.    

[61] La esperanza de   vida al nacer, para el periodo 2015-2020 (periodo en el que se presentó la   acción de tutela objeto de revisión), de conformidad con los estudios   estadísticos oficiales vigentes del Departamento Administrativo Nacional de   Estadística -DANE-, a nivel nacional, agregado (para mujeres y hombres) es de   76,15 años. Información disponible en el vínculo, “Colombia. Indicadores   demográficos según departamento 1985-2020” de la siguiente dirección del   portal electrónico del DANE:   http://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/demografia-y-poblacion/series-de-poblacion    

[62] En el caso de la   Sentencia T-624 de 2017, análogo al que estudia la Sala (aunque no con carácter   de precedente) la Corte Constitucional también concedió el amparo definitivo, al   considerar que con la negativa de COLPENSIONES de reconocer la pensión especial   de vejez al tutelante, se había vulnerado sus derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital.    

[63] Cfr., sentencias   T-380 y T-567 de 2017.    

[64] Con relación a   esta disposición, en la Observación General 19 del Comité de Derechos Económicos   Sociales y Culturales de la Organización de Naciones Unidas, se afirma que,   “El derecho a la seguridad social incluye el derecho a no ser sometido a   restricciones arbitrarias o poco razonables de la cobertura social existente, ya   sea del sector público o del privado, así como del derecho a la igualdad en el   disfrute de una protección suficiente contra los riesgos e imprevistos sociales”.    

[65] Entre otras las   sentencias T-855 de 2011, T-482 de 2012, T-493 de 2013.    

[66] T-897 de 2010 y   T-603 de 2014    

[67] C-1011 de 2003,   T-847 de 2010 y T-706 de 2014    

[68] T-208 de 2012,   T-722 de 2012, T-508 de 2013, T-475 de 2013 y T-343 de 2014    

[69] T-463 de 2016.    

[70] Folio 50 del   Cuaderno de Revisión.    

[71] Folios 26 a 39   Cuaderno de Revisión.    

[72] En la sentencia   T-463 de 2016, esta Corporación señaló que: “la Sala Cuarta de Decisión   Laboral del Tribunal Superior de Medellín incurrió en un defecto fáctico en la   sentencia del 18 de junio de 2015, por lo que se dejará sin efectos esa   providencia judicial y ordenará a la accionada que emita una nueva decisión   judicial de conformidad con la motivación de esta sentencia, que no establezca   la carga de la prueba en la accionante y por lo tanto otorgue plena validez al   certificado de historia laboral del Instituto de Seguros Sociales presentado por   la misma”.    

[73] Esta Corte en   sentencia C-227 de 2004, declaró (i) condicionalmente exequible el inciso   en cita, bajo el entendido de que la dependencia del hijo con respecto a la   madre es de carácter económico y; (ii) inexequible el aparte “menor de   18 años”. Posteriormente, en sentencia C-989 de 2006, los apartes subrayados   fueron declarados condicionalmente exequibles, en el entendido de que el   beneficio pensional se debe hacer extensivo al padre cabeza de familia de hijos   discapacitados y que dependan económicamente de él. Por último, en la sentencia   C-758 de 2014 esta Corte adicionó la exequibilidad condicionada de la   disposición, al considerar que el beneficio pensional se debe garantizar a favor   tanto de los afiliados al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación   Definida, como a los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.    

[74] Corte   Constitucional, Sentencia T-657 de 2016.    

[75] Cfr., entre   otras, las sentencias T-062 de 2015, T-101 y T-588 de 2014.    

[76] Esta Corte, en   casos en que se ha solicitado el amparo de los derechos a la seguridad social y   mínimo vital, con ocasión de la negativa de otorgar la pensión especial de   vejez, ha indicado que para aquellos eventos aplica el régimen de transición. Al   respecto, pueden leerse las sentencias T-651 y T-702 de 2009.    

[77] Consideró la entidad estatal que a   la pensión especial de vejez, por tener requisitos específicos, no le era   aplicable la normativa del régimen de transición.    

[78] Cfr., entre   otras, las sentencias T-563 de 2011, T-651 y T-702 de 2009, y T-176 de 2010.    

[79] Folios 22, 25 y 27   del Cuaderno 1.    

[81] Ver, entre otras, sentencias T-146 de 2010.   M.P. María Victoria Calle Correa; SU-198 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva    y SU-230 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[82] Esta premisa se extiende a todos los   requisitos de procedibilidad (o requisitos formales) de esta acción. Sin   embargo, por economía expositiva, dejo de lado este punto en el cuerpo del   salvamento.    

[83] Así, en la Sentencia T-774 de 2015. M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva, la Sala Novena de Revisión recordó las palabras de la   Corte Interamericana de Derechos Humanos acerca de la necesidad de superar los   obstáculos materiales que enfrentan los sujetos más vulnerables para el acceso a   la acción de tutela: “Un primer aspecto del derecho de acceder a la justicia en materia   de derechos sociales, es la existencia de obstáculos económicos o financieros en   el acceso a los tribunales y el alcance de la obligación positiva del Estado de   remover esos obstáculos para garantizar un efectivo derecho a ser oído por un   tribunal… es común que la desigual situación económica o social de los   litigantes se refleje en una desigual posibilidad de defensa en el juicio”.   Comisión Interamericana de Derechos Humanos”. “El   acceso a la justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y   culturales. Estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de   derechos humanos”, informe   aprobado el 07 de septiembre 2007, Comisión Interamericana de Derechos Humanos.    

[84] Igualmente,   del principio de equidad se han derivado instituciones. En el derecho comparado,   la más conocida, por supuesto, es la jurisdicción de equidad que nació durante   el medioevo en las cortes de los cancilleres en Inglaterra en contraposición a   la jurisdicción de derecho común de los jueces, caracterizada por el rigorismo y   el formalismo, así como por la ausencia de remedios legales adecuados a algunos   conflictos en el reino, lo cual llevaba a las personas a pedirle al rey que en   ejercicio de sus prerrogativas y en virtud de su misericordia, solucionara en   equidad el caso por vía de sus cancilleres. Entre nosotros, el constituyente se   preocupó también por institucionalizar la equidad. Dentro de estas instituciones   sobresalen tres: los jueces de paz que deben decidir en equidad; el arbitramento   que puede ser en derecho o en equidad y, claro está, la acción de tutela que   busca ofrecer a las personas un remedio efectivo cuando la jurisdicción   ordinaria no se lo brinda y en la cual el juez debe ponderar, a partir de los   hechos del caso, no solo la decisión más razonable sino ante todo la orden que   tendrá el efecto práctico de garantizar el goce efectivo del derecho   constitucional fundamental amenazado o violado. La tutela, es, en esencia, una   jurisdicción de equidad constitucional en defensa de la dignidad humana y de los   derechos fundamentales.    

[85] Un cambio de jurisprudencia, aún en estas   condiciones, sería válida si asumiera la carga de demostrar que propone una   versión más fuerte, más amplia, en torno a la procedencia de la acción de   tutela.    

[86] Al respecto, entre muchas otras, consultar   las sentencias C-836 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-539 de 2011; C-816 de   2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle   Correa. En la doctrina, especialmente, Diego López Medina, El derecho de los   jueces, 2005.    

[87] De acuerdo con la reciente   sentencia de unificación SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa,    incluyen la identificación de la posición vigente (carga de transparencia);   la justificación de la nueva posición, a raíz de una transformación en el   sistema de derecho positivo, en el orden axiológico que soporta la Constitución   Política, o en las condiciones sociales imperantes (carga de suficiencia 1);   y, finalmente,  la justificación acerca de por qué la “nueva posición” no   sólo es mejor que la anterior, sino que su adopción satisface el costo que   impone en la seguridad jurídica, la igualdad y la unidad en la interpretación de   los derechos (carga de suficiencia 2).    

[88] Es posible, sí, que en esta   ocasión se haya dado una respuesta de fondo. Pero la sola alusión al proceso   ejecutivo administrativo como escenario idóneo para resolver su controversia, en   contra de la jurisprudencia constante, demuestra cómo la nueva propuesta   comporta un conjunto de nuevos requisitos que, en su conjunto, generan una seria   barrera de acceso a la justicia constitucional.    

[89] Esta es, una vez más, una formulación nueva   del riesgo. Y es importante indicar, primero, que la pertenencia a un grupo de   especial protección genera obligaciones reforzadas y especiales para el Estado,   no por tratarse de un riesgo, sino por el principio de igualdad; y, segundo, que   ubicar en esta etapa el riesgo deja una pregunta irresuelta, acerca del   riesgo de que ocurra un perjuicio irremediable, es decir, el supuesto de la   tutela como medio de protección transitorio.    

[90] M.P. Rodrigo Uprimny Yepes    

[91] En principio, este examen diferencial se planteó en   relación con la configuración de un perjuicio irremediable: “Sin embargo, algunos grupos con características particulares, como   los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun   cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable,   sí lo son para ellos, pues por encontrarse en otras condiciones de debilidad o   vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican   un “tratamiento diferencial positivo”[6], y que amplía a   su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por   vía de tutela. Así, en el caso de los niños, la recreación o la alimentación   balanceada, por ejemplo, cobran una particular importancia que generalmente no   es la misma para el caso de los adultos (C.P. artículo 44).  De igual   forma, la protección a la maternidad en sus primeros meses adquiere una gran   relevancia, que justifica un tratamiento preferencial en favor de la mujer (C.P.   artículo 43).     

Lo anterior   explica entonces por qué, tratándose de sujetos de especial protección, el   concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más   amplia y desde una doble perspectiva.  De un lado, es preciso tomar en   consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos   que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es   necesario atender las particularidades de la persona individualmente   considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar   la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el   juez deberá analizar cada uno de estos aspectos”. Posteriormente, se extendió a   todos los pasos del estudio de procedibilidad (subsidiariedad e inmediatez).   Así, por ejemplo, en sentencia T-589 de 2011, dijo la Corte: “5.   Además, el operador judicial debe examinar la situación fáctica que define el   asunto sometido a su conocimiento, y las particularidades de quien reclama el   amparo constitucional, pues, si se trata de sujetos de especial protección   constitucional (personas de la tercera edad o en condición de discapacidad,   etc.) o de personas que se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta, el   análisis de procedibilidad se flexibiliza haciéndose menos exigente”.    

[92] La palabra “resiliencia” se ha tomado de   diferentes disciplinas: en osteología se ha usado para expresar la capacidad que   tienen los huesos para crecer en sentido correcto después de una fractura   (Badilla, 1999);   http://www.udea.edu.co/wps/wcm/connect/udea/8053e5b2-7d04-4997-9dc0-4dcada70658f/BoletA%CC%83%C2%ADn+2_Concepto+de+Resiliencia.pdf?MOD=AJPERES    

[93] 159.   Además de los factores de vulnerabilidad antes indicados, los ecosistemas de   páramo tienen umbrales de resistencia y resiliencia muy bajos, es decir, son    ecosistemas frágiles. Lo anterior se debe que, como se mencionó, son ecosistemas   que evolucionaron en aislamiento geográfico, lo cual implica que no fueron   sometidos a disturbios[133] permanentes (bien   fueran antrópicos o naturales) que permitieran que los páramos desarrollaran adaptaciones especiales. 159. Además de los   factores de vulnerabilidad antes indicados, los ecosistemas de páramo tienen   umbrales de resistencia y resiliencia muy bajos, es decir, son  ecosistemas   frágiles. Lo anterior se debe que, como se mencionó, son ecosistemas que   evolucionaron en aislamiento geográfico, lo cual implica que no fueron sometidos   a disturbios  permanentes (bien fueran antrópicos o naturales)   que permitieran que los páramos desarrollaran adaptaciones especiales    

[94] Para el común   denominador de los psicólogos, la resiliencia se concibe como una respuesta   adaptativa cuando una persona enfrenta condiciones adversas o de riesgo (Tabla 2), aun cuando no se ha precisado si finalmente se trata de: a)   un proceso o un resultado; b) un atributo de la persona, en el sentido de que,   inherente y consustancial a su existencia como ser biológico y social, hay   alguna disposición hacia la resiliencia (Gaxiola et al., 2012), que está ahí,   latente, a la espera de ser activada por alguna fuerza interna y/o externa; c)   si es un concepto relativo a la reactividad, es decir, a la manera en que se   responde a esas fuerzas externas que se conciben como adversas y potencialmente   dañinas, perturbadoras, generadoras de estrés…, o d) si es consecuencia de la   interacción de la persona con el ambiente en sus distintas modalidades.   http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0212-97282015000300001    

[95] Si por resiliencia se denota   la superación de una situación de vulneración de derechos fundamentales,   entonces la Sala debió remitirse a dos conceptos ampliamente desarrollados por   la jurisprudencia constitucional y que no dependen de la reacción subjetiva del   afectado frente a la violación de sus derechos, sino de la efectiva superación   del hecho o del carácter irreparable de un daño. Así, la Corte ha considerado   que el hecho superado conlleva la improcedencia de la acción, cuando al   momento de decidir, la violación ha cesado, y se produce la carencia actual de   objeto; por otra parte, el daño consumado, es decir, aquel que no puede   repararse, hace ineficaz el amparo, pero no excusa al juez de tutela de la   obligación de declarar la violación y de adoptar medidas destinadas a que no se   repitan hechos semejantes.    

[96] Sentencias T-154 de 2012. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva; T-686 de 2012. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-280 de 2015.   M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; y T-655 de 2016. M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva, entre otras. Sentencias T-135 de 1993.M.P. Alejandro Martínez   Caballero; T-209 de 1995.M.P. Alejandro Martínez Caballero; T-937 de 1999. M.P.   Carlos Gaviria Díaz; T-264   de 1998. M.P. Fabio Morón Díaz; T-302 de 2002. M.P. Jaime Araujo Rentería; T-720   de 2002. M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-511 de 2005. M.P. Alvaro Tafur Galvis;   T-154 de 2012. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-686 de 2012. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub; T-216 de 2015. M.P. Gabirel Eduardo Mendoza Martelo; T-280 de   2015. M.P. (e) Martha Victoria Sáchica Méndez; T-509 de 2016.M.P. Alberto Rojas   Rios y T-655 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, entre otras.