T-064-18

         T-064-18             

Sentencia T-064/18    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL   RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Reglas   jurisprudenciales para la procedencia    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO   DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia   excepcional cuando se vulneran derechos de las personas de la tercera edad    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Fundamental y autónomo    

MORA EN EL PAGO DE APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad administradora de pensiones no   puede hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas que se puedan   derivar de la mora del empleador en el pago de dichos aportes/MORA EN EL PAGO DE APORTES Y   COTIZACIONES PENSIONALES-Obligación de las entidades administradoras de cobrar a los   empleadores morosos los aportes adeudados    

 Se considera que el empleador al no   afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones desconoce su   obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho fundamental a   la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse afectado por una   obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las Administradoras de   Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto antes en el Acuerdo   049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el cobro ejecutivo por   los incumplimientos legales en los que incurran los empleadores, como por   ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en el pago de aportes a   la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está regulado como una   obligación general de los empleadores.    

ALLANAMIENTO A LA MORA EN EL PAGO DE   APORTES Y COTIZACIONES PENSIONALES    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Deber de afiliación por el empleador y   consecuencias por el incumplimiento    

SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN   PENSIONES-Deber del   empleador de efectuar cotizaciones    

MORA EN EL PAGO DE APORTES Y   COTIZACIONES PENSIONALES-Entidad   administradora de pensiones no puede negar a un trabajador la pensión a que   tiene derecho argumentando el incumplimiento del empleador en el pago de los   aportes    

Cuando ha sido demostrado el vínculo   laboral entre un empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima   media con prestación definida, Colpensiones tiene el deber legal y   constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas   por el empleador, ya sea por la ausencia de afiliación o por la mora en el pago   de las cotizaciones, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d) habilitándose   a perseguir el pago del cálculo o título actuarial correspondiente, so pena de   desconocer las garantías ius fundamentales a la seguridad social, a la vida   digna y al mínimo vital y no pasarle dicha carga a los afiliados, toda vez que   las Administradoras de Fondos de Pensiones tienen la obligación de efectuar el   cobro de las semanas laboradas a los empleadores.    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL   MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Colpensiones reconocer tiempos laborados    

Expedientes No.: T-6.405.997 y             T-6.421.372.    

Referencia: Acción de tutela formulada por Nelly Rodríguez Ochoa y   por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda contra la Administradora Colombiana de   Pensiones -Colpensiones    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá D. C., veintiséis (26) de   febrero de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Novena de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera, y los   Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Nacional y en   los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la   siguiente    

SENTENCIA    

En los asuntos objeto de   revisión de los siguientes fallos de tutela proferidos dentro de los procesos de   referencia, en su orden:    

        

EXPEDIENTE                    

FALLOS DE           TUTELA   

T-6.405.997    

(Nelly           Rodríguez Ochoa)                    

Primera           Instancia: sentencia           proferida por el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Funciones de           Conocimiento de Bogotá, del 24 de julio de 2017.    

Segunda           Instancia: sentencia del           Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal,           del 13 de septiembre de 2017.   

T-6.421.372    

(María           Otilia Gutiérrez de Avellaneda)                    

Primera           Instancia: sentencia del           Juzgado Trece Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, del 28 de junio           de 2017.    

Segunda           Instancia: sentencia del           Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Penal, del 11 de           agosto de 2017.      

Los expedientes No. T-6.405.997   y T-6.421.372 fueron remitidos por las segundas instancias a la Corte   Constitucional, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 32   del Decreto 2591 de 1991[1].    

La Sala de Selección Número Diez   de esta Corporación[2]  eligió los expedientes No. T-6.405.997 y T-6.421.372, los cuales fueron   acumulados por presentar unidad de materia y, por reparto, correspondieron al   Despacho del Magistrado Alberto Rojas Ríos[3]  para efectos de su revisión. La anterior selección se hizo por Auto del 27 de   octubre de 2017, bajo el criterio objetivo: “Desconocimiento de un precedente   jurisprudencial” y, subjetivo: “Urgencia de proteger un derecho fundamental”.    

I.                    ANTECEDENTES    

Las ciudadanas Nelly Rodríguez   Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda presentaron acción de tutela en   contra de Colpensiones por la presunta vulneración de los derechos fundamentales   a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad humana y al debido   proceso, con base en los siguientes:    

1.                  Hechos    

Expediente No. T-6.405.997    

1.1                La ciudadana Nelly Rodríguez Ochoa, de 61 años de edad, refirió que cotizó al   Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por más de 23 años, esto es   1.225,43 semanas.    

1.2               Explicó que, al cumplir la edad, solicitó la pensión de vejez y, pese a contar   con la densidad de semanas suficientes para causar su derecho pensional, le fue   negada, porque no se le tuvieron en cuenta los siguientes   períodos laborados con su empleador JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO: desde el   26 de septiembre de 1980 hasta el 1° de agosto de 1982; del 18 de febrero de   1985 al 1º de octubre de 1987 y desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 30 de   septiembre de 2001[4].    

1.3               Adujo que, en oportunidad anterior, esto es el 5 de diciembre de 1994, había   solicitado a Colpensiones la corrección de la anterior inconsistencia, para que   procedieran al cobro de las semanas no cotizadas por el empleador JOSÉ ULISES   MARTÍNEZ & CO, pero que no se hizo y que, de acuerdo con la negativa de su   prestación, continuó incurriendo en mora en el pago de sus obligaciones; que tal   situación se agravó tras el deceso del propietario de la empresa, la cual fue   liquidada, según manifestó la abogada de los herederos[5].    

1.4               De acuerdo con los documentos que obran en el expediente, la accionante se hizo   parte dentro del proceso de sucesión de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ que se   adelanta en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá y en el inventario y avalúos de   dicha sucesión aparece: “Deuda cálculos actuariales del procesos laborales   (sic)  que cursan en el (sic) Juzgados 1° Laboral de Bogotá. Proceso No.   604-02. Demandante NELLY RODRÍGUEZ OCHOA Contra: JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CIA   LTDA.”[6].    

1.5               Consta en el expediente que, el 21 de julio de 2009, la tutelante radicó ante el   Instituto de Seguro Social (hoy Colpensiones) derecho de petición, mediante el   cual pidió a esa entidad hacerse parte como acreedor en el proceso de sucesión   del señor José Ulises Martínez Periquez, empleador fallecido, que se adelanta   ante el Juzgado 12 de Familia de Bogotá D.C. para recobrar las cotizaciones en   mora, “con el fin de lograr el reconocimiento y hacer valer la obligación que   el citado causante tiene con el ISS, por aportes a mi pensión”[7] e   insistió en que el cobro le corresponde a dicha entidad de seguridad social.    

1.6               El 24 de agosto de 2009, la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas (e) del   ISS emitió un oficio al Jefe Financiero Seccional Cundinamarca (e), en el que,   en relación con la solicitud de recuperación de semanas interpuesta por la   señora Nelly Rodríguez Ochoa le informó que “hemos verificado la historia   laboral de la peticionaria encontrando que laboró con la firma JOSÉ ULISES   MARTÍNEZ Y CO L (sic), con número patronal 01008223763 quien registra   deuda por valor de $1.173.382”[8]  y le indicó que era necesario informarle a la peticionaria sobre la gestión de   cobro y las acciones a seguir.    

1.7               La accionante aseguró que, pese a haber laborado y cotizado durante toda su   vida, se le ha impedido el acceso a la seguridad social, dadas las   inconsistencias de la entidad, y que transcurridos 20 años no ha obtenido una   solución a su caso por parte del ISS, hoy COLPENSIONES, que esto ha originado   que deba depender de lo que su esposo, de más de 80 años de edad, recibe como   pensión y de lo que sus hijos puedan aportar, cuando lo cierto es que se aseguró   para la vejez con su trabajo y por ello considera le corresponde su   reconocimiento.    

Expediente No. T-6.421.372    

1.1               La accionante explicó que se afilió al Instituto de Seguros Sociales –hoy   Colpensiones– desde el 1° de abril de 1968, en el inicio de su vida laboral,   prestó servicios como Docente en distintos establecimientos. Entre ellos, en el   periodo comprendido entre los años 1975 y 1980, laboró en el Instituto Técnico   Comercial Tabora y así lo certificó la Secretaría de Educación de Bogotá. De lo   anterior, obra en el expediente la constancia que en su momento le entregó el   reseñado colegio.    

1.2               Adujo que, previo a cumplir la edad para acceder a la pensión de vejez, empezó a   verificar los tiempos que aparecían reflejados en su historia laboral y halló   que no se encontraban las cotizaciones que efectuó en el Instituto Técnico   Comercial Tabora, correspondientes a los años 1975 a 1980. Ante tal   inconsistencia, pidió la corrección a Colpensiones, en la que anexó el número   patronal del Colegio, 01008212157, la fotocopia de su cédula y su carné de   afiliación.    

1.3     La entidad de   seguridad social, le respondió que “[e]l tiempo reclamado por usted con el   número patronal 0100821257 no aparece (…)”, y la requirió nuevamente para   ampliar la información, ciudad y fechas aproximadas en las que había laborado,   en el Instituto Técnico Comercial Tabora (Institución Educativa de carácter   privado)[9].    

1.4               En ese interregno, la peticionaria intentó ubicar, infructuosamente, a su   empleador, para que le entregara los soportes correspondientes y, además le   informara sobre la omisión en el pago de sus obligaciones en seguridad social.   Según la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá el Instituto Técnico   Comercial Tabora dejó de operar.    

1.5               Informó la actora que, para completar las eventuales semanas requeridas y dadas   las dificultades en emplearse, se inscribió en el programa de subsidio al   aporte, desde el año 2001 y cotizó, inicialmente con el Consorcio Prosperar, que   luego cambió su denominación a Colombia Mayor, pero que esto solo perduró hasta   que cumplió 65 años de edad, esto es el 26 de marzo de 2014, por lo que su   cónyuge asumió el 100% de la cotización, esta vez como independiente, con el fin   de seguir aportando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.    

1.6               La actora sostuvo que, ante las dificultades económicas que implicaba asumir   dicha cotización completa, y en atención a carecer de recursos propios para   subvenir sus necesidades básicas, optó por requerir, nuevamente a Colpensiones,   a fin de validar los 5 años laborados, tiempo necesario para acceder a las   semanas requeridas de cotización.    

1.7               El 11 de febrero de 2014, elevó, otra vez, petición a Colpensiones para que le   incluyera las semanas laboradas desde 1975 a 1980 en el Instituto Técnico   Comercial Tabora y adjuntó la siguiente documentación: (i) una constancia   laboral emitida en 1981 por el empleador; y (ii) otra del sueldo que percibía en   esa época. El 29 de diciembre de 2014, reiteró la mencionada petición y la   entidad, el 13 de marzo de 2015 le contestó que con los datos suministrados no   se pudo establecer el registro de cotizaciones a su nombre en el periodo 1975 –   1980 con el referido aportante y le volvió a requerir idéntica documentación.    

1.8               Afirmó que, habiendo demostrado desde el inicio su vinculación laboral con el   referido Instituto Técnico Comercial Tabora y su omisión en la afiliación y pago   de los periodos comprendidos entre 1975-1980, Colpensiones tenía el deber de   empezar el trámite para gestionar su cobro, en la medida en que el empleador   estaba evadiendo una obligación legal, lo cual finalmente no hizo.    

1.9               Manifestó la actora que era innecesario aportar otros elementos de juicio, pues   con los que contaba la entidad de seguridad social eran suficientes para   advertir el incumplimiento del empleador y, además, el hecho de que no podía   verse perjudicada con tal omisión que no le era imputable. Estos argumentos,   además, los utilizó para requerir su pensión de vejez por el cumplimiento de los   requisitos legales.    

1.11       El 25 de   junio de 2015, Colpensiones reconoció la indemnización sustitutiva por valor de   $4.768.502 y el 6 de julio siguiente la actora recurrió e insistió en el   otorgamiento de la pensión, con la inclusión de los periodos como docente en el   Instituto Técnico Comercial Tabora.    

1.12       La actora   señaló que en Colpensiones le sugirieron acogerse al Acuerdo 027 de 1993 –art.   2- para recuperar las semanas que, por omisión del empleador, no fueron   cotizadas y por lo tanto, no se puede obtener el monto adeudado por él. Fundada   en tal información, el 11 de agosto de 2015 pidió se revocara la indemnización   sustitutiva y en su lugar acogerse al referido Acuerdo, según el cual “los   trabajadores dependientes que por razón de la mora en el pago de los aportes por   parte del empleador, no tengan derecho a la pensión de vejez o invalidez o esta   se vea reducida, podrán cancelar el valor correspondiente a los aportes en mora,   multa e intereses, liquidado por las dependencias competentes del ISS, en lo que   a dichos trabajadores se refiere”.    

1.13       El 28   de agosto de 2015, Colpensiones negó la solicitud de la accionante, dado que no   cumplía con los requisitos para acogerse al reseñado Acuerdo 027 de 1983, pero   nada le definió respecto de la indemnización sustitutiva; por ello el 4 de marzo   de 2016, pidió que el acto administrativo de la indemnización sustitutiva fuese   revocado.    

1.14         Mediante Resolución GNR 96779 del 6 de abril de 2016, Colpensiones dispuso lo   siguiente: (i) revocar el acto administrativo GNR 178479 del 18 de junio de   2015, por el cual se había reconocido indemnización sustitutiva de la pensión de   vejez a la demandante; y (ii) negar el reconocimiento y pago de la pensión de   vejez a la actora.    

1.15       Refirió   que, posteriormente, continuó elevando solicitudes a Colpensiones, sustentada en   similares argumentos a los ya expuestos, y que obran las solicitudes de 4 de   marzo, 25 de julio y 12 de septiembre de 2016, en las que se mantuvo la negativa   al reconocimiento pensional.    

1.16       Aseguró que   actualmente cuenta con 69 años de edad, depende económicamente de su esposo (de   71 años de edad), el cual suple todas las necesidades del hogar, de su hijo, los   tratamientos médicos de él, las medicinas de ambos y que carece de recursos   suficientes para contratar un abogado que se encargue de tramitar un proceso   laboral cuya definición sería tardía, dada su avanzada edad.    

2.                    Solicitud de tutela    

Expedientes No.   T-6.405.997 y T-6.421.372    

Con fundamento en   los hechos expuestos, las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia   Gutiérrez de Avellaneda formularon acción de tutela para reclamar la protección   de sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y al debido   proceso.    

En consecuencia,   Nelly Rodríguez Ochoa pide que se ordene a Colpensiones que, dentro de un   término perentorio, realice el cobro de las semanas dejadas de cotizar por parte   de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO y se le incorporen las cotizaciones a su   historia laboral, para disponer el reconocimiento de su pensión de vejez.    

Por su parte María   Otilia Gutiérrez de Avellaneda solicita la inclusión de las semanas causadas   entre los años 1975 y 1980 y disponer el pago de la pensión de vejez.    

3.                    Respuesta de la entidad accionada    

Expediente No.   T-6.405.997    

3.1.             Colpensiones    

El 12 de julio de   2017, el Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa   Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– (Diego   Alejandro Urrego Escobar), mediante oficio BZ2017_7133945-1828312, solicitó al   juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la   señora Nelly Rodríguez Ochoa por el incumplimiento al principio de   subsidiariedad.    

Manifestó que   Colpensiones ha brindado, de manera oportuna y eficiente, atención a cada   requerimiento de la actora. Que igualmente le notificó que el empleador no   reportaba deuda alguna, por lo que, era imposible intentar alguna acción de   cobro, de manera que Colpensiones no ha vulnerado los derechos fundamentales de   la peticionaria.    

A su vez, consideró   que existen procedimientos administrativos y judiciales idóneos para resolver   las controversias de índole económica.    

3.2.              Abogada dentro del proceso de sucesión del ciudadano JOSÉ   ULISES MARTÍNEZ (empleador).    

Ante la vinculación que realizó el Juez   Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento al ex-empleador de la   accionante, la señora Ninfa Gil López respondió como abogada del proceso   sucesoral que llevan a cabo los herederos del señor José Ulises Martínez dueño   de la empresa JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y COMPAÑÍA LTDA.    

Indicó que no puede   ser vinculada al trámite de tutela, pues sólo conoce de la sucesión y manifestó   a su vez que, desde el fallecimiento del señor José Ulises Martínez, la empresa   fue liquidada.    

Expediente No.   T-6.421.372    

3.1. Colpensiones    

El 16 de junio de   2017, la entidad demandada, a través del Director de Acciones Constitucionales   de la Gerencia de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones   –Colpensiones– (Diego Alejandro Urrego Escobar), mediante oficio   BZ2017_6204177-1603565, indicó que ha atendido cada requerimiento de la   accionante; que nunca apareció afiliada al Instituto Técnico Comercial Tabora   que como su empleador no reportaba deuda alguna no es posible iniciar el trámite   de recuperación de semanas.    

En consecuencia,   solicitó al juez constitucional declarar improcedente la acción de tutela   interpuesta por la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, al no existir   vulneración de derechos fundamentales y toda vez que cualquier controversia   económica debía efectuarse a través de los mecanismos ordinarios.    

4.                    Decisiones objeto de revisión    

4.1.              Decisión de primera instancia    

Expediente No.   T-6.405.997    

Mediante sentencia   del 24 de julio de 2017, el Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de   Conocimiento de Bogotá declaró improcedente la acción de tutela. Esto, en razón   al incumplimiento del requisito de subsidiariedad, al considerar que la   accionante cuenta con otros mecanismos de defensa y no acreditó la existencia de   un perjuicio irremediable. De allí que estimó que correspondía iniciar el   proceso ordinario laboral pertinente, conforme establece el Código Procesal del   Trabajo y la Seguridad Social, dado que la accionante no demostró que su única   fuente de ingresos fuera la pensión de vejez pretendida.    

Expediente No.   T-6.421.372    

El Juzgado Trece   Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá en sentencia de 28 de   junio de 2017 declaró improcedente la acción de tutela al incumplirse el   presupuesto de subsidiariedad. Enfatizó que la accionante contaba con la acción   laboral ante la jurisdicción ordinaria, la cual era competente para dirimir el   conflicto existente respecto del reconocimiento y pago de la pensión de vejez.    

4.2.              Impugnación    

Expediente No.   T-6.405.997    

Mediante escrito   del 26 de julio de 2017, la ciudadana Nelly Rodríguez Ochoa impugnó la decisión   de primera instancia, por estimar que la sentencia desconoció el precedente de   la Corte Constitucional, sobre el derecho fundamental al mínimo vital, la   dignidad humana y su relación con las personas de la tercera edad.    

Expediente No.   T-6.421.372    

A través de escrito   del 5 de julio de 2017, la ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda   impugnó la decisión de primera instancia, al indicar que la acción de tutela es   el mecanismo viable para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de   vejez. Así mismo que se desconoció, sin justificación alguna, el precedente   jurisprudencial.    

4.3.             Decisión de segunda instancia    

Expediente No.   T-6.405.997    

El Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala de Decisión Penal-, mediante   sentencia del 13 de septiembre de 2017, revocó el fallo proferido por el Juzgado   Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá y, en su lugar,   amparó el derecho fundamental al debido proceso de la actora. Consideró que el   comunicado, emitido por Colpensiones el 25 de agosto de 2015, no había reunido   los requisitos que constituyen un acto administrativo de contenido particular y   concreto que le permita en este caso a la accionante interponer recursos y así   acceder a la jurisdicción contenciosa.    

Por lo anterior,   ordenó a Colpensiones proceder “(…) a resolver nuevamente y mediante acto   administrativo motivado y susceptible de recursos, la solicitud de la señora   NELLY RODRÍGUEZ OCHOA, tendiente a acogerse al proceso de Recuperación de   Semanas, con independencia de que su sentido sea positivo o negativo”.    

Expediente No.   T-6.421.372    

El Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-, mediante sentencia del 11   de agosto de 2017, confirmó el fallo proferido por el Juzgado Trece Penal del   Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, e hizo suyas las consideraciones   de todo el pronunciamiento.    

5.                    Pruebas relevantes aportadas al proceso    

5.1.             Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones –Período de Informe: enero   de 1967 hasta junio de 2017– emitido por Colpensiones[10]. Registra un   total de 565,43 semanas cotizadas.    

5.2.             Copia de la “Certificación de no Pensión”, emitida por la Dirección Nacional de   Nómina de Pensionados[11].   Certifica que la señora Nelly Rodríguez Ochoa “no figura percibiendo pensión”   por parte de Colpensiones.    

5.3.             Copia de la respuesta emitida por el ISS del 26 de mayo de 2006 a solicitud   hecha por la accionante el 15 de noviembre de 2005[12].   La entidad informa que el número patronal aportado no registra deuda y en   consecuencia las semanas reclamadas no se tendrán en cuenta.    

5.4.             Copia del derecho de petición del 21 de julio de 2009 presentado al ISS[13]. Solicita el   cobro de las semanas adeudadas al empleador.    

5.5.             Copia del comunicado interno “Gestión de cobro del patronal” del 24 de agosto de   2009, expedido por la Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas (e) del Seguro   Social para el Jefe Financiero Seccional Cundinamarca (e)[14]. Reconoce que   el empleador registra una deuda por $1.173.382 y solicita “se informe e   informe (sic) a la peticionaria sobre la gestión de cobro a este   empleador”. Documento que evidencia que el empleado fue afiliado al sistema   de seguridad social, empero se incumplió el pago de las cotizaciones de la   accionante.    

5.6.             Copia de la citación del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social al empleador   el 21 de septiembre de 1998 y constancia de inasistencia del mismo[15]. Fueron 3   citaciones de fechas 18 de febrero, 7 de mayo y 18 de junio de 2002, las que se   incumplieron sin justificación.    

5.7.             Copia de la constancia de conciliación extrajudicial llevada a cabo el 3 de   abril de 2013 entre el empleador y la accionante en la Procuraduría Séptima   Judicial II de Familia[16].   Lo anterior, con el fin de llegar a un acuerdo frente al pago de las   prestaciones sociales dentro del proceso de sucesión de José Ulises Martínez   Rodríguez (empleador). Citación realizada al heredero del empleador, quien no   asistió.    

5.8.             Copia del certificado laboral emitido por José Ulises Martínez & Co[17]. Certifica el   vínculo laboral con la accionante desde el 26 de septiembre de 1980 hasta el 2   de octubre de 2001.    

5.9.             Copia de petición de la actora al Juzgado 12 de Familia, en el proceso de   sucesión intestada de José Ulises Martínez Rodríguez, para el reconocimiento y   pago dentro del proceso de sucesión[18].    

5.10.     Copia del   inventario de bienes y avalúos dentro de la sucesión de JOSÉ ULISES MARTÍNEZ, en   la que consta como deuda los “cálculos actuariales del procesos   laborales (sic)  que cursan en el juzgados (sic) 1° Laboral de Bogotá. Proceso No.   604-02. Demandante NELLY RODRÍGUEZ OCHOA Contra: JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CIA   LTADA.”[19].    

5.11.     Copia de la   Resolución No. 001 REC SEM – DIA del 11 de octubre de 2017, emitida por   Colpensiones (en cumplimiento del fallo de segunda instancia)[20].    

5.12.     Copia del recurso   de reposición y en subsidio de apelación contra la Resolución No. 001 REC SEM –   DIA emitido por Colpensiones (en cumplimiento del fallo de segunda instancia)[21].    

5.13.     Copia del servicio   público Acueducto –período facturado Sep/07/2017 a Nov/04/2017–[22], por valor de   $372.780.    

5.14.     Copia del servicio   público Aseo –período facturado Sep/06/2017 a Nov/04/2017–[23], por valor de   $126.420.    

5.15.     Copia del servicio   público Codensa –período facturado Oct/12/2017 a Nov/14/2017–[24], por valor de   $217.010.    

5.16.     Copia del   comprobante de pago de la pensión percibida por el señor Reinaldo González Amaya   (compañero sentimental de la accionante), por la suma de $640.739[25].    

5.17.     Copia del servicio   público Gas Natural[26],   por valor de $60.330.    

5.18.     Copia de la   declaración realizada por la ciudadana, respecto de su situación económica[27], de contar 61   años de edad y depender económicamente de su compañero permanente.    

5.19.     Comunicado emitido   por Colpensiones para la Corte Constitucional[28],   en el que se indica que la accionante no cumple con los requisitos para acogerse   a la recuperación de semanas.    

Expediente No.   T-6.421.372    

5.1. Copia de la   desvinculación del programa Colombia Mayor, emitida por el Gerente General[29].    

5.3. Copia   comprobante de pago del aporte a Seguridad Social ($210.400)[31].    

5.4. Copia del   reporte de semanas cotizadas en pensiones –período de informe: Enero 1967 hasta   junio de 2017–[32].   Con un total de 967,29 semanas registradas.    

5.5. Copia de una   constancia emitida por la Directora Local de Educación de Engativá, respecto del   funcionamiento del Instituto Técnico Comercial Tabora y de quienes fueron sus   propietarios[33].    

5.6. Copia de la   Certificación Laboral emitida por el Instituto Técnico Comercial Tabora a la   accionante[34].   Certifica vínculo laboral continuo con la accionante desde 1975 a 1980.      

5.7. Copia   constancia del sueldo que devengó la actora en el año 1975[35].    

5.8. Copia de   solicitud radicada en el Seguro Social para que fueran revisadas las semanas   cotizadas en los períodos comprendidos entre 1975 hasta 1980. (Solicitud del 22   de octubre de 2007)[36].    

5.9. Copia de la   respuesta emitida por el Seguro Social[37].   Indica que con el número patronal aportado no se encuentra afiliación.    

5.10. Copia derecho   de petición de fecha 11 de febrero de 2014. La accionante solicita incluir las   semanas faltantes y cotizadas[38].    

5.11. Copia de la   solicitud de corrección en historia laboral de la ciudadana María Otilia   Gutiérrez de Avellaneda de fecha 29 de diciembre de 2014[39].    

5.12. Copia de   respuesta emitida por Colpensiones –fecha 13 de marzo de 2015–[40]. La entidad   accionada informa que no se encontró registro de cotizaciones a nombre de   empleador.     

5.13 Copia de   notificación y resolución No. 2014_6747198 GNR 432313 del 20 de diciembre de   2014 y GNR 178479 del 18 de junio de 2015 donde Colpensiones niega el   reconocimiento y pago de la pensión de vejez[41],   por no acreditar las semanas exigidas en la ley.    

5.14 Copia del   recurso de reposición del 6 de julio de 2015[42].   Solicita la verificación de las semanas entre los períodos de 1975 a 1980.    

5.15       Copia de la   renuncia a la indemnización sustitutiva por parte de la accionante[43].    

5.16       Copia de las   respuestas emitidas por Colpensiones frente a la solicitud de recuperación de   semanas de fechas 28 de agosto de 2015, 15 de octubre de 2015 y 6 de abril de   2016[44].    

5.17        Copia de la   solicitud de recuperación de semanas del 25 de julio de 2016[45].    

5.18        Copia respuesta de   Colpensiones del 12 de agosto de 2016[46].   La accionada manifiesta a la accionante que no es posible iniciar el proceso de   recuperación de semanas por los períodos laborados y no cotizados, por no   cumplir con el requisito que alude a que “esté afiliado, por los periodos a   los cuales solicita recuperación de semanas y que registre mora por esos   ciclos.”[47]    

5.19        Copia del recurso   de reposición del 12 de septiembre de 2016[48].    

5.20       Copia de la   respuesta por Colpensiones a la accionante del 15 de septiembre de 2016[49], en la cual   reitera la negativa de recuperación de semanas al replicar la razón señalada en   el numeral 5.18.    

5.21        Copia impuesto   predial –pago 3 de abril de 2107–[50],   por monto de $524.000.    

5.22        Copia de la   factura de la ETB (de los meses: Abril, Mayo y Junio de 2017)[51], por valor de   $378.010.    

5.23        Copia de la   factura del Gas Natural Fenosa de junio de 2017[52], por un monto   de $24.750.    

5.24        Copia de cobro del   servicio de energía Codensa de julio de 2017[53], por valor de   $81.940.    

5.25        Copia de la   factura del Acueducto de Bogotá de los siguientes períodos: Nov/29/2016 –   Ene/27/2017; Ene/28/2017 – Mar/29/2017; Mar/30/2017 – May/27/2017[54].    

5.26        Copia del recibo   de pago de la Universidad La Gran Colombia del hijo de la accionante –período   2017, por valor de $1.670.000–[55].    

5.27        Copia de la   Historia Clínica del señor Jorge Enrique Avellaneda Bohórquez –esposo de la   accionante–[56].    

5.28        Copia del Registro   Civil de Matrimonio de la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y el señor   Jorge Enrique Avellaneda Bohórquez[57].    

5.29        Copia del Registro   Civil de Nacimiento de Jorge Andrés Avellaneda Gutiérrez de 22 años de edad    (hijo de la accionante)[58].    

5.30       Comunicado emitido   por Colpensiones para la Corte Constitucional[59],   en el que se analizó el caso, con el fin de fundamentar la improcedencia de la   acción de tutela. Se informa que la ciudadana “no conservó el régimen   de transición establecido en la Ley 100 de 1993, al tanto que,   no cumplió con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2005”.    

II.                 CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.                    Competencia    

Esta Corte es   competente para conocer de las presentes acciones de tutela, de conformidad con   lo establecido en los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9 de la   Constitución Política, en los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en   virtud del Auto del 27 de octubre de 2017 expedido por la Sala de Selección   Número Diez de esta Corporación, que decidió someter a revisión y acumuló los   asuntos de la referencia.    

2.                  Examen de   procedibilidad de las acciones de tutela    

Legitimación por activa    

Conforme con el artículo 86 de la   Carta[60], toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para   procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos   resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad   pública o por un particular.    

El Decreto 2591 de 1991, artículo 10º,   regula la legitimación para el ejercicio de la acción de tutela. La norma en   cita establece que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre   propio; ii) a través de representante legal; iii) por medio de apoderado   judicial; o iv) mediante agente oficioso.    

En los casos aquí estudiados, se   evidencia que las señoras Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de   Avellaneda se encuentran legitimadas en la causa por activa para formular las   acciones de tutela de la referencia, toda vez que actuaron a nombre propio y son   las titulares de los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al   mínimo vital y al debido proceso, los cuales alegan vulnerados por la entidad   accionada, al no reconocer las semanas trabajadas que no aparecen reconocidas en   la historia laboral por: (i) mora en el pago de las cotizaciones   (T-6.405.997); y (ii) omisión en la afiliación (T-6.421.372).    

Legitimación por pasiva    

La legitimación por pasiva dentro del   trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal de quien es el   destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a   responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, una vez se   acredite la misma en el proceso[61]. Conforme los artículos 86 de la   Constitución y 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede contra   cualquier autoridad pública y frente a particulares.    

Para los casos que nos ocupan, la   acción de tutela se dirige contra la Administradora Colombiana de Pensiones   COLPENSIONES, la cual es una empresa industrial y comercial del Estado del orden   nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio   independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, cuyo objeto   consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación   definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de   que trata el Acto Legislativo 01 de 2005[62]. Lo anterior, conlleva a   determinar que Colpensiones tiene legitimidad en la causa por pasiva por ser la   entidad encargada en el reconocimiento de las pensiones, por lo que es quien   soporta la pretensión y genera el presunto hecho vulnerador de los derechos   fundamentales invocados por las accionantes, al no reconocer las semanas, las   cuales fueron laboradas por ellas y que hoy, en su consideración, no les permite   el acceso a la pensión de vejez.    

Inmediatez    

Mediante la Sentencia C-543 de 1992, la Corte   Constitucional declaró inexequible los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de   1991, los cuales pretendían establecer términos de caducidad para la acción de   tutela, bajo el siguiente argumento: “Esta   norma contraviene la Carta Política, además de lo ya expuesto en materia de   caducidad, por cuanto excede el alcance fijado por el Constituyente a la acción   de tutela, quebranta la autonomía funcional de los jueces, obstruye el acceso a   la administración de justicia, rompe la estructura descentralizada y autónoma de   las distintas jurisdicciones, impide la preservación de un orden justo  y   afecta el interés general de la sociedad, además de lesionar en forma grave el   principio de la cosa juzgada, inherente a los fundamentos constitucionales del   ordenamiento jurídico”.    

La Sentencia SU-961 de   1999 dio origen a la inmediatez como requisito de procedencia de la acción de   tutela y reiteró, como regla general, que la acción de tutela no tiene término   de caducidad. Sin embargo, estableció que se debe presentar en un tiempo   razonable:    

“La razonabilidad en la interposición   de la acción de tutela está determinada, tanto en su aspecto positivo, como en   el negativo, por la proporcionalidad entre medios y fines.    

El juez debe ponderar una serie de   factores con el objeto de establecer si la acción de tutela es el medio idóneo   para lograr los fines que se pretenden y así determinar si es viable o no.    

Se ha reiterado que el juez de tutela debe comprobar   cualquiera de estas situaciones: (i) si   resulta razonable el tiempo comprendido entre el día en que ocurrió o se conoció   el hecho vulnerador y/o constitutivo de la amenaza de algún derecho fundamental   y, el día en que se formuló la acción de tutela[63];   y/o (ii) si resulta razonable el lapso comprendido entre el día en que cesaron   los efectos de la última actuación que el accionante desplegó en defensa de sus   derechos presuntamente vulnerados y el día en que se solicitó el amparo[64].    

En armonía con lo anterior, esta Corte   ha precisado que existen circunstancias en las cuales es admisible la dilación   en la interposición de la acción de tutela, a saber: (i) “Que se demuestre   que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la   originó por primera vez es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela,   la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto de sus derechos,   continúa y es actual.” O (ii) “que la especial situación de aquella   persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en   desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir al juez; por ejemplo   el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad   física, entre otros.[65]”[66]    

Esta Corporación ha   manifestado que la razonabilidad del plazo que tiene el accionante para   presentar la acción de tutela se debe ponderar para cada caso concreto. No   obstante, la Corte ha indicado que al accionante se le debe exigir un mínimo de   diligencia para lograr la procedencia[67].    

Teniendo en cuenta lo   anterior, la Sala Novena de Revisión considera que el requisito de inmediatez   está superado en los casos objeto de estudio, de conformidad con   lo que a continuación se pone en evidencia:    

Desde hace más de 20 y 10 años, Nelly   Rodríguez Ochoa (T-6.405.997) y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda   (T-6.421.372), respectivamente, han elevado sendas reclamaciones tanto al   entonces ISS como al hoy Colpensiones, para solicitar el reconocimiento y pago   de una pensión de vejez, al estimar reunidos los presupuestos exigidos para   ello.    

Según el plenario, se pone de presente   que, por un lado, el 24 de marzo de 2015 Nelly Rodríguez Ochoa se hizo parte   dentro del proceso de sucesión del señor José Ulises Martínez con el fin de   solicitar el pago de los periodos adeudados por su empleador[68],   trámite que desde entonces cursa en el Juzgado 12 de Familia de Bogotá y del que   la Sala no tiene noticia de su finalización, lo cual implica que ella ha venido   utilizando los medios legales a su alcance, por lo tanto su última actuación es   dicho proceso en el que viene actuando, ahora, de manera reciente en procura y   defensa de sus derechos.   Y por otro, la última actuación adelantada por María Otilia Gutiérrez de   Avellaneda fue el 12 de septiembre de 2016, cuando solicitó a Colpensiones   autorización para acogerse al Acuerdo 027 de 1993, correspondiente a la   recuperación de semanas[69].    

Con fundamento en la jurisprudencia de esta Corte reiterada en   precedencia, tales términos resultan razonables para esta Sala de Revisión, en el entendido que la presunta afectación de   los derechos fundamentales a la seguridad social, al   mínimo vital, a la dignidad humana y al debido proceso de   las actoras, es continua y actual, es decir, se mantiene en el tiempo,   ante la negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Además, las accionantes acudieron a los recursos administrativos,   solicitando la revisión de sus reclamaciones, de allí que no pueda imputárseles   ningún retardo en el reclamo, cuando lo que hicieron fue acudir con insistencia   y de manera periódica durante muchos años a las autoridades competentes para   reclamar su pensión.    

Es evidente entonces que   han sido constantes y diligentes en la reclamación de la protección de sus   derechos fundamentales ante la entidad accionada, por lo que no debe   considerarse en estricto sentido el paso del tiempo, ya que los supuestos hechos   vulneradores iniciaron desde hace más de 20 y 10 años respectivamente para las   tutelantes (entre solicitudes, demandas, recursos contra los comunicados   expedidos por Colpensiones, e incluso trámites ordinarios como es el caso de Nelly Rodríguez Ochoa, quien se hizo parte y ha venido actuando de forma   reciente dentro del señalado proceso de sucesión).   En todo caso, a juicio de la Sala los presuntos hechos vulneradores aún   subsisten en el tiempo, pues a ninguna de las accionantes se les ha reconocido   las semanas laboradas y no cotizadas por sus empleadores, lo cual habilita su   reclamo al derecho pensional que alegan corresponderles y que ha sido denegado   de forma sistemática a lo largo de varios años y hasta la fecha.    

No debe pasarse por alto que en el estudio de estos   casos el cumplimiento del requisito de inmediatez no puede circunscribirse al   tiempo transcurrido entre el hecho vulnerador (mora en el pago de los aportes a   Seguridad Social de la señora Nelly Rodríguez Ochoa y omisión en la afiliación a   la señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda) y el momento en el que las   accionantes interpusieron la acción de tutela, cuando es clara la continuidad de   la supuesta transgresión, toda vez que la negativa respecto del reconocimiento   de las semanas laboradas y no contabilizadas en la historia laboral continúa   hasta el momento, lo cual podría afectar los derechos fundamentales de las   tutelantes ante la imposibilidad de acceder a la pensión que imploran. Como   consecuencia, se entenderá superado el requisito de inmediatez, dadas las   particularidades específicas de los asuntos examinados en esta ocasión.    

Subsidiariedad: Condiciones constitucionales para la procedencia   excepcional de la acción de tutela frente al reconocimiento y cobro de derechos   pensionales. Reiteración de la jurisprudencia    

La Corte ha   señalado que la acción de tutela, por regla general, no procede para el   reconocimiento y pago de las pensiones, comoquiera que existen medios idóneos en   la jurisdicción ordinaria con los que pueden dirimirse los conflictos derivados   del tema pensional y este mecanismo residual no puede suplir los procesos   dispuestos en el ordenamiento jurídico.    

El   recurso de amparo constitucional sólo es procedente de manera excepcional,   cuando no existan otros medios de protección a los que se pueda acudir, o si   aun existiendo éstos, se compruebe su ineficacia o ausencia de idoneidad en   relación con el caso concreto o se promueva para precaver la ocurrencia de un   perjuicio irremediable.    

El juez   constitucional debe analizar cada caso en particular y determinar si el   procedimiento ordinario existente es idóneo y eficaz, para garantizar una   protección expedita de los derechos fundamentales del accionante. Si se   determina su ineficacia, la acción de tutela se impone como mecanismo directo de   protección.    

Ahora bien, la jurisprudencia ha aceptado que, en   situaciones excepcionales, el juez de tutela puede conocer de fondo estos casos,   siempre y cuando se cumpla con las siguientes reglas:    

“puede concluirse que la acción de tutela es procedente para   proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del   reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i)   Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo   no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela   procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de   solicitar una protección real y cierta por otra vía. Y (ii) cuando ésta se   promueve como mecanismo transitorio, debiendo acreditar el demandante que el   amparo constitucional es necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, en cuyo caso la orden de protección tendrá efectos temporales,   sólo hasta el momento en que la autoridad judicial competente decida en forma   definitiva el conflicto planteado”[70].    

“(i) Que no exista   otro medio idóneo de defensa judicial, aclarando que ‘la sola existencia formal   de uno de estos mecanismos no implica per sé que ella deba ser denegada’. La   idoneidad debe ser verificada por el juez constitucional en cada caso concreto,   preguntándose si las acciones disponibles protegen eficazmente los derechos   fundamentales de quien invoca la tutela, ya sea como mecanismo transitorio o no.    

(ii) Que la acción   de tutela resulte necesaria para evitar la consumación de un perjuicio   irremediable y/o una inminente afectación a derechos fundamentales.    

(iii) Que la falta   de reconocimiento y/o pago de la pensión se origine en actuaciones que, en   principio, permitan desvirtuar la presunción de legalidad que gozan las   actuaciones de las entidades administradoras del servicio público de la   seguridad social.    

(iv) Que se   encuentre acreditado el cumplimiento de los requisitos legales y reglamentarios   para el reconocimiento y/o pago de la pensión o que, sin que ello se encuentre   plenamente demostrado, exista un alto grado de certeza respecto de la   procedencia de la solicitud.    

(v) Que a pesar de   que le asiste al accionante el derecho pensional que reclama, éste fue negado de   manera caprichosa o arbitraria    

(vi)   Además, cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren   especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de   familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad,   entre otros”[71].    

Para los casos que   nos compete analizar, las accionantes afirman la necesidad de acceder a su   derecho pensional con el fin de garantizar sus derechos fundamentales al mínimo   vital, la vida digna y a la seguridad social. En los casos objeto de estudio se alega (i)  una mora en el pago de los aportes (T-6.405.997); y (ii) una   omisión en la afiliación                   (T-6.421.372) por parte de los empleadores, los cuales fueron   liquidados.    

Si bien podría   considerarse que el proceso ordinario laboral es idóneo para que las actoras   obtengan, de un lado, el reconocimiento de las semanas laboradas que no fueron   reconocidas, y de otro, la reserva actuarial ante la falta de afiliación, y por   esa vía   se resuelva   el derecho a la pensión que reclaman, lo cierto es que, en estos asuntos   particulares, y dado que durante más de una década han requerido a la entidad de   seguridad social el reconocimiento de tales semanas, sin que esta tome los   correctivos y, además se han visto impedidas a sufragar semanas adicionales,   ante la tardanza de la administración en definir. De allí que señalar que, pese   a que la entidad es la renuente y que es esta la que ha dilatado los mecanismos   de protección social, no aparece razonable, ni proporcionado que deban agotar un   proceso ordinario laboral que tiene una duración amplia.    

Esta disposición del requisito de subsidiariedad se ha   realizado en anteriores oportunidades. Así en la sentencia T-001 de 2009, esta   Corporación estableció que:    

“someter a un litigio laboral, con las demoras y complejidades   propias de los procesos ordinarios, a un adulto mayor con disminución de su   capacidad laboral que le impide acceder a un trabajo, resulta muy gravoso para   él, con serios perjuicios para el desenvolvimiento inmediato de su vida personal   y familiar, menguando su calidad de vida. Por esta razón, la Corte ha tutelado   el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, en forma   definitiva, de personas cuyo derecho a la vida en condiciones dignas y al mínimo   vital resultan afectados por la omisión atribuible a las entidades demandadas.”    

En el expediente No. T-6.405.997, la señora Nelly   Rodríguez Ochoa, de 61 años de edad, requiere que Colpensiones reconozca los   períodos que por omisión del pago de los aportes a seguridad social por parte   del empleador no se encuentran en el reporte de semanas cotizadas y no le   permite cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez.    

A la peticionaria en esta   etapa de su vida no le es fácil emplearse para poder seguir cotizando, depende   económicamente de su compañero permanente (devenga $640.739, lo equivalente a su   pensión) y ocasionalmente sus hijos aportan algo para su manutención ($350.000),   los cuales también deben cumplir con sus obligaciones básicas, pagan un arriendo   de $800.000, servicios públicos que oscilan en $241.700, sumando a esto las   afectaciones normales de su avanzada edad.    

La accionante lleva 20   años acreditando su derecho ante Colpensiones sin obtener ninguna solución, por   lo que, solicita que Colpensiones le reconozca las semanas laboradas con José   Ulises Martínez & Co durante ciertos periodos, al considerar una posible   configuración de un perjuicio irremediable por no poder acceder a la pensión de   vejez.      

En el caso del expediente   No.   T-6.421.372, la   ciudadana María Otilia Gutiérrez de Avellaneda de 69 años de edad, depende de su   esposo, el cual recibe una pensión por $904.246, cubre los gastos de: (i) la   casa, (ii) su hijo (estudiante de universidad), (iii) la accionante, (iv) salud   (E.P.S. de ambos), (v) medicamentos y, (vi) demás consumos varios.    

Los gastos básicos a suplir aproximadamente   son $600.000 sin incluir alimentación y medicamentos fuera del Plan de   Beneficios de Salud que el cónyuge de la accionante requiere por su condición   médica (Accidente cardiovascular).    

La ciudadana María   Otilia Gutiérrez de Avellaneda alega la recuperación de las semanas laboradas y   no registradas, por la omisión en la afiliación por parte del empleador, al   considerar una posible configuración de un perjuicio irremediable.    

Por lo tanto, esta   Sala concluye que en los asuntos de la referencia debe estudiarse la   procedibilidad material del amparo, con el propósito de  determinar si   Colpensiones ha vulnerado los derechos fundamentales de las accionantes, al   negarles el reconocimiento de las semanas que aunque fueron laboradas no fueron   reportadas por su empleador por mora en el pago de los aportes (T-6.405.997)  y por omisión en la afiliación           (T-6.421.372). Lo anterior,   con el fin de determinar el amparo definitivo o no de los derechos fundamentales   reclamados.    

3.                    Planteamiento del caso y problemas jurídicos a resolver    

3.1.             En el expediente T-6.405.997, la señora Nelly Rodríguez Ochoa, de 61 años de   edad, formuló acción de tutela contra la Administradora Colombiana de Pensiones   –Colpensiones–, derivado de la presunta vulneración de sus derechos   fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social y a la   dignidad humana, al no tener en cuenta un período de semanas cotizadas, porque   el empleador incurrió en mora en el pago de los aportes a la seguridad social,   lo que originó negativa en el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al no   completar la densidad de cotizaciones exigidas por la ley. Hoy en día depende   económicamente de su compañero permanente (pensionado de 80 años de edad) e   hijos.     

3.2.             Por su parte, en el expediente T-6.421.372, la señora María Otilia Gutiérrez de   Avellaneda,   de 69 años de edad, en el momento se encuentra desempleada y depende   económicamente de su esposo (de 71 años de edad), interpuso acción de tutela contra    Colpensiones, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso,   al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana por no incluirse   las semanas efectivamente laboradas durante 5 años en el Instituto Técnico   Comercial Tabora, sin que este la afiliara y realizara los aportes a seguridad   social, según lo señaló Colpensiones.    

3.3.             Entidad que negó la recuperación de semanas que plantea el Acuerdo 027 de 1993, toda   vez que uno de los requisitos para acceder a este proceso administrativo   requiere que: (i) la persona se encuentre afiliada en los periodos   reclamados; y (ii) el empleador registre mora en el pago de los aportes a   la seguridad social.    

3.4.             Con base en los antecedentes reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia   constitucional que los asuntos bajo estudio plantean, corresponde a la Sala   Novena de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Vulnera   Colpensiones    los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad   humana y al debido proceso de las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María   Otilia Gutiérrez de Avellaneda, al no reconocer los períodos laborados, que por   la mora registrada en el pago de los aportes (T-6.405.997) y la omisión   del empleador en la afiliación (T-6.421.372), no fueron contabilizados,   pese a que se demostró ante la Administradora de Fondos y Pensiones la   existencia del vínculo laboral?    

Con el fin de resolver el interrogante, esta Sala se   pronunciará, sobre los siguientes aspectos: (i) el carácter fundamental del   derecho a la seguridad social; (ii) las obligaciones generales de los   empleadores y deberes de observación legales en el Sistema Pensional; (iv) la inobservancia del deber de pagar los aportes – mora   en el pago de los aportes y cotizaciones pensionales; (v) el incumplimiento del   deber de afiliación; y (vi) luego se realizará el análisis   del caso en concreto.    

4.                    El carácter fundamental del derecho a la seguridad social    

La seguridad social está definida como un derecho y un   servicio público de carácter obligatorio e irrenunciable para los ciudadanos,   conforme lo señala el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia[72], con   fundamento en su contenido ius fundamental esta Corporación si bien,   inicialmente, negó su carácter de derecho fundamental autónomo, estimó viable   acudir a   “la procedencia de la acción de tutela en dos eventos excepcionales: i) cuando   la vulneración del derecho a la seguridad social conllevaba la violación de   derechos fundamentales autónomos (argumento de la conexidad) y, ii) cuando el   peticionario era un sujeto de especial protección constitucional”[73],    lo cierto es que, a partir de un criterio más garantista y en atención a la   incidencia de este derecho social, lo reconoció como fundamental, independiente   y autónomo y por tanto susceptible de reclamarse directamente en una acción   constitucional de amparo, cuando quiera que se compruebe un perjuicio   irremediable o que el mecanismo judicial no contiene las garantías de eficacia   para proteger tal derecho, de allí que se haya considerado que, en materia   pensional, al definirse controversias relacionadas con personas que están en la   tercera edad, la tutela deba ser más flexible al encontrarse frente a un sujeto   de especial protección.    

En síntesis puede indicarse que: (i)   la seguridad social es un derecho fundamental independiente y autónomo; (ii)  dadas sus características  podrá ser invocado directamente para obtener la   protección vía tutela; y (iii) en la medida en que la seguridad social en   personas recae en su mayoría en ciudadanos de la tercera edad los requisitos   procedimentales deben flexibilizarse dado el carácter de sujetos de especial   protección constitucional.    

5.                  Obligaciones generales de los empleadores y   deberes de observación legales en el Sistema Pensional    

En sus inicios, la pensión llamada de jubilación se encontraba   a cargo del empleador, por lo cual, con el fin de reglamentar las relaciones con   los trabajadores, se expidió en Colombia la Ley 6ª de 1945 catalogada como el   primer estatuto orgánico laboral, que previó asuntos sobre convenciones de   trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y estatuyó una   jurisdicción especial laboral.    

En ese sentido, mientras se organizaba el Instituto Social   Obligatorio, entidad que subrogaría al empleador en la cobertura de las   contingencias de invalidez, vejez, muerte, enfermedades generales, maternidad y   riesgos profesionales, se estableció, de manera temporal, el pago de dichas   prestaciones sociales en cabeza del empleador, y a las empresas con capital   superior a $1.000.000 les fijó la obligación de reconocer y pagar una pensión de   jubilación a los trabajadores que cumplieran 50 años de edad y 20 años de   servicios, continuos o discontinuos.    

Posteriormente, tomando como referencia al seguro social   alemán, instituido en 1883, la Ley 90 de 1946 creo el Instituto Colombiano de   Seguridad Social ICSS, que, finalmente asumiría las enunciadas prestaciones   sociales para quienes laboraran para otro, “en virtud de un contrato expreso   o presunto de trabajo o aprendizaje, inclusive a los trabajadores a domicilio y   los del servicio doméstico”    

De la mano con la creación del Seguro Social, fue definido un   sistema tripartito de contribuciones, es decir que el empleador, el trabajador y   el Estado estaban obligados a realizar aportes para la financiación de los   diferentes riesgos amparados. Con todo esto, frente a la denominación de pensión   de jubilación, que venía desde la legislación anterior, el artículo 76 de la   referida ley determinó reemplazarla, en adelante, por pensión de vejez.    

Así, con el fin de que el Seguro Social estuviera en capacidad   de asumir el riesgo de vejez, en relación con los servicios prestados con   anterioridad a la expedición de esa ley, estableció:    

“(…) el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las   personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior   están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán   afectadas por esta obligación en los términos de tales normas, respecto de los   empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto   convenga en subrogarlas en el pago de estas pensiones eventuales.    

En   ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y   obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de   trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de   subrogar en dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para ellos   por la legislación sobre jubilación, anterior a la presente ley.”    

En dicho esquema solo eran afiliados de manera obligatoria los   trabajadores subordinados y siempre que hubiere entrado a operar la entidad de   seguridad social. Así, en principio y de acuerdo con las reglas del Código   Sustantivo del Trabajo (artículo 259), correspondía asumir el riesgo al   empleador, según lo indicó la norma:    

“1. Los empleadores o empresas que se determinan en el presente Título deben   pagar a los trabajadores, además de las prestaciones comunes, las especiales que   aquí se establecen y conforme a la reglamentación de cada una de ellas en su   respectivo capítulo.    

2.   Las pensiones de jubilación, el auxilio de invalidez y el seguro de vida   colectivo obligatorio dejaran de estar a cargo de los   [empleadores]  cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de los Seguros   Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo   Instituto.”    

En ese orden, el trabajador que hubiere laborado para una   misma compañía, con un capital igual o superior a $800.000, que haya cumplido 50   años de edad si es mujer, o 55 años si es hombre, y acredite 20 años de   servicios “continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia   de este Código, tiene derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación o   pensión de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio   de los salarios devengados en el último año de servicio”, sin la posibilidad   de subrogarse hasta tanto estuviese reglado.    

Por ello el Decreto 3041 de 1966, en sus artículos 60 y 61   reguló la subrogación paulatina por la referida entidad al empleador en el   reconocimiento de la pensión de jubilación (art. 260 C. S. T.) y contempló la   denominada pensión sanción, de modo que “bajo la vigencia de esas   disposiciones el Instituto de Seguros Sociales tan solo podía, por mandato de la   ley, asumir gradual y progresivamente las pensiones de creación estrictamente   legal, esto es las consagradas en el Código Sustantivo del Trabajo”.    

Así, la entrada en funcionamiento del Seguro Social se efectuó   de manera paulatina y progresiva, tardándose un tiempo importante después de la   expedición de la ley que establecía su creación, por lo cual la obligatoriedad   en la afiliación de los trabajadores, para el caso de Bogotá, solo se generó a   partir de enero 1° de 1967. En ese momento los trabajadores empezaron a ser   afiliados de manera obligatoria y el ISS debía cumplir con su función de   vigilancia. En todo caso, en ese mismo interregno y de acuerdo con el tipo de   labor realizada, existían distintos regímenes para pensión como el de los   docentes, los empleados públicos, los telegrafistas, los aviadores etc., de allí   que ese período se haya caracterizado por una dispersión que no permitió ampliar   la cobertura de protección social.    

Es decir, antes de entrar a regir la Constitución Política de   1991 y la Ley 100 de 1993, no había un Sistema Integrado de Seguridad Social   sino, por el contrario, coexistían diferentes regímenes administrados por   diversas entidades. Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la   mencionada disposición del Código Sustantivo del Trabajo que establecía los   requisitos para acceder a la pensión de vejez, fue reemplazada por el artículo   33 (posteriormente modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003), que así   introdujo nuevos requisitos para su reconocimiento y algunas reglas pertinentes   para el cómputo de las semanas cotizadas.    

En todo caso, en cualquiera de los periodos la ley social fue   clara en adjudicar al empleador responsabilidad en la afiliación y pago de la   seguridad social de sus trabajadores, creando el ISS los convirtió en afiliados   obligatorios, y cuando esto no ocurría en la asunción de la pensión o calculo   actuarial, pero en ningún momento se le exoneró de tal deber, menos ante la   prestación efectiva del servicio.     

Es por ello que la Corte ha   reiterado que el empleador tiene la responsabilidad con el trabajador de cumplir   con todas las obligaciones laborales y pensionales hasta que ocurran los   siguientes casos: “(i) cuando cumpla con las condiciones   exigidas por la ley para la obtención de su pensión mínima de vejez, (ii) cuando   en razón de la pérdida de capacidad laboral obtenga pensión de invalidez, o   (iii) cuando obtenga la pensión de forma anticipada. Ahora bien, la omisión del   empleador en el aporte de las cotizaciones al sistema, no puede ser imputada al   trabajador, ni podrá derivarse de éstas consecuencias adversas.  Estos resultados negativos se traducen en la no obtención de la pensión   mínima, la cual se configura como una prestación económica que asegura las   condiciones mínimas de subsistencia, y pondría en riesgo los derechos   fundamentales al mínimo vital, dignidad humana y seguridad social del   trabajador.”[74] (Negrilla   fuera de texto).    

El ordenamiento jurídico   previó herramientas para materializar las obligaciones mencionadas en el párrafo   anterior, ante el desconocimiento por parte del empleador, la Ley 100 de 1993   implementó con fundamento en los acuerdo del ISS las acciones de cobro y   facultades que tiene una entidad como Colpensiones. Así:    

“[L]as entidades administradoras de pensiones tienen la   facultad legal –y están en la obligación- de utilizar los mecanismos   judiciales procedentes para el cumplimiento de la misma, es decir las acciones   de cobro constituyendo en mora al empleador e iniciando proceso ejecutivo u   ordinario conforme con lo establecido con la Ley 100 de 1993.    

  “El artículo 24 de Ley   100 de 1993, establece que las ACCIONES DE COBRO. Corresponde a las   entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de   cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de   conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.  Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el   valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.    

El artículo 53 de Ley 100 de 1993, establece   la FISCALIZACIÓN E INVESTIGACIÓN. Las entidades administradoras del   régimen solidario de prestación definida tienen amplias facultades de   fiscalización e investigación sobre el empleador o agente retenedor de las   cotizaciones al régimen, para asegurar el efectivo cumplimiento de la   presente Ley. Para tal efecto podrán:    

a.                      Verificar la exactitud de las cotizaciones y aportes u otros   informes, cuando lo consideren necesario;    

b.                      Adelantar las investigaciones que estimen convenientes para   verificar la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones no declarados;    

c.                       Citar o requerir a los empleadores o agentes retenedores de   las cotizaciones al régimen, o a terceros, para que rindan informes;    

d.                       Exigir a los empleadores o agentes retenedores de las   cotizaciones al régimen, o a terceros, la presentación de documentos o registros   de operaciones, cuando unos u otros estén obligados a llevar libros registrados;   ordenar la exhibición y examen de los libros, comprobantes y documentos del   empleador o agente retenedor de las cotizaciones al régimen, y realizar las   diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de las   obligaciones.” [75] (Negrilla fuera de texto).    

Por lo tanto, se considera que el empleador   al no afiliar o incumplir con el pago de las respectivas cotizaciones   desconoce su obligación legal y reglamentaria, al igual que vulnera el derecho   fundamental a la seguridad social del trabajador, el cual no puede verse   afectado por una obligación que incumple quien lo contrata, máxime cuando las   Administradoras de Fondos de Pensiones y Cesantías, conforme con lo dispuesto   antes en el Acuerdo 049 de 1990 y luego en la Ley 100 de 1993, pueden iniciar el   cobro ejecutivo por los incumplimientos legales en los que incurran los   empleadores, como por ejemplo ante la omisión en la afiliación y/o la omisión en   el pago de aportes a la seguridad social de sus trabajadores, lo cual está   regulado como una obligación general de los empleadores.    

En efecto, el articulado de la Ley 100 de   1993 que faculta a estas entidades a realizar los cobros indica explícitamente   que podrá ser activada cuando el empleador incumpla las obligaciones (en   general) contempladas en la reglamentación que expida el gobierno y no solo para   omisión en el pago de las cotizaciones.    

Por lo tanto, la omisión en la afiliación y   la falta de pago de las cotizaciones, como el incumplimiento a todas las   obligaciones contempladas en la legislación, por parte del empleador no puede   ser imputable al trabajador, ni puede generar consecuencias negativas poniendo   en peligro el derecho a la vida digna, al mínimo vital, a la salud y a la   seguridad social, máxime cuando tal aspecto no le puede ser imputable.    

6.      Inobservancia del deber de pagar los aportes – mora en   el pago de aportes y cotizaciones pensionales    

Está Corporación ha precisado en varias oportunidades[76] que el   incumplimiento del empleador en la omisión de cotización, no podrá generar   cargas al trabajador menos cuando éste certifica ante la entidad administradora   de pensiones el vínculo laboral vigente durante los períodos reclamados.    

El incumplimiento del patrono, en general, vulnera el   derecho fundamental a la seguridad social de sus trabajadores y con ello impide   el reconocimiento de los derechos pensionales. También se considera que las   entidades administradoras de pensiones quebrantan los derechos fundamentales de   las personas al negar semanas de trabajo que están certificadas y al trasladar   este incumplimiento legal y reglamentario del empleador al trabajador, cuando la   Ley 100 de 1993 ha dispuesto amplias facultades, a entidades como Colpensiones,   para iniciar acciones pertinentes contra los empleadores que incumplen sus   obligaciones legales.    

En los casos de omisión en el pago de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, la Corte ha   establecido que no se puede justificar la negativa de la pensión de vejez por   mora en el empleador cuando la legislación tiene todas las herramientas para que   las Administradoras de Fondos de Pensiones inicien el cobro de lo adeudado sin   trasladar dicha carga al trabajador. Se ha estimado que aceptar una conclusión   contraria desconocería los derechos adquiridos por los solicitantes y las   facultades que otorgó la Ley 100 de 1993 a los fondos de pensiones para utilizar   los mecanismos jurisdiccionales y coactivos para recuperar lo adeudado sin   trasladar dicha carga al trabajador, en efecto al tratarse de una obligación del   empleador frente a la entidad de seguridad social, la tardanza o pago   deficitario no puede ser oponible al trabajador afiliado para desconocer su   derecho pensional.    

Con fundamento en ello   esta Corporación ha sostenido que en el caso en el que el empleador no pague los   aportes y las Administradoras de Fondos de Pensiones no hayan iniciado los   respectivos cobros contra el empleador moroso, “se entenderá que se allanó a   la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada   directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del   trabajador”[77]. De lo contrario, se   estaría vulnerando, se insiste, los derechos fundamentales a la seguridad social   y al mínimo vital del empleado, toda vez que del pago oportuno de las aportes   depende directamente el reconocimiento de la pensión de vejez siempre y cuando   este cumpla con los requisitos legales establecidos para tal fin.[78]    

En suma, la negligencia de   la entidad de seguridad social y del empleador no puede generar una vulneración   directa a los derechos adquiridos durante la vida laboral de los trabajadores.    

7.      Incumplimiento del deber de afiliación    

Sobre el incumplimiento   del deber de afiliación la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, como   tribunal de casación que unifica la jurisprudencia en materia laboral ha   sostenido respecto de la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores,   que:    

La afiliación de los trabajadores particulares al ente de   seguridad social recurrente constituye una obligación laboral que precede a la   vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que no fue a partir de ésta que se   estableció tal obligación patronal como un imperativo en las relaciones del   trabajo subordinadas particulares, sino que de tiempo atrás, específicamente   desde la de la Ley 90 de 1946, cuando se concibió por el legislador la   existencia de dicho ente de seguridad social, se proyectó la necesidad de que   los trabajadores particulares estuvieran cubiertos ante las contingencias de   invalidez, vejez y muerte por un mecanismo protector de carácter económico como   lo vinieron a ser las pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes”[79].    

Por su parte, el inciso   primero del numeral 1° del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 —este último   modificado por el artículo 3 de la Ley 797 de 2003— dispone que: “[s]erán   afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas   aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores   públicos.  Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o   a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de   prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten,   los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus   características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser   beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de   acuerdo con las disponibilidades presupuestales”. (Negrilla fuera de texto).    

A su vez, el artículo 22   de la misma ley impone al empleador la obligación de descontar del salario el   aporte a la seguridad social y aún si el contratante no descuenta lo pertinente   a la pensión este deberá cubrir la totalidad de la contribución.    

De acuerdo con lo señalado anteriormente, y   lo explicado en el acápite 5° de esta providencia puede sostenerse que la   legislación social, desde el inicio de su implementación ha puesto en cabeza del   empleador responsabilidades, con el fin de garantizar al trabajador que estas   contribuciones sean reales y efectivas, pues el cumplimiento de los deberes de   afiliar y de efectuar las cotizaciones es determinante para poder acceder al   reconocimiento y pago de la pensión, al momento de cumplir la edad requerida.     

Ahora bien, en lo que respecta a la omisión   en la afiliación por parte del patrono y su tratamiento judicial frente a la   solicitud del reconocimiento y pago de la pensión por parte de la trabajadora,   la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, ha estudiado casos   considerando que:    

“(…)  que en desarrollo de reglas tales como las establecidas en los literales c) y d)   del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.º de la Ley 797 de   2003, y de principios de la seguridad social como los de universalidad,   integralidad, unidad y eficiencia, todas las hipótesis de omisión en la   afiliación, sea cual sea la razón a la que obedezcan, deben encontrar una   solución común, que consiste en que las entidades de seguridad social tengan en   cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, con la   obligación correlativa del empleador de pagar el título pensional que   corresponda, por los tiempos omitidos, tal y como lo dedujo el Tribunal.”[80]  (Negrilla fuera de texto).    

Igualmente, en la Sentencia del 31 de enero de 2018 (SL14388-2015), la Corte   Suprema de Justicia –Sala Laboral– señaló:    

“(…)   la jurisprudencia de la Sala ha evolucionado hasta encontrar una suerte de   solución común a las hipótesis de «omisión en la afiliación» al sistema de   pensiones, guiada por las disposiciones y principios del sistema de   seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que se sostiene frente   a situaciones de «mora» en el pago de los aportes, pues, en este caso, se   mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social   siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones (…).    

(…)De   igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los   intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a   través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor   solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una   menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.    

Dicho   ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del   trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad   social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado,   y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos,   a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.   (Negrilla fuera de texto).    

En los casos enunciados, el máximo Tribunal Ordinario   Laboral ha atribuido a la entidad de seguridad social la obligación de reconocer   y pagar la pensión de vejez con independencia de que el empleador hubiese   incumplido la normatividad legal. Además, ha estimado irrelevante para la   protección del derecho que el patrono no haya sido sancionado y no se le haya   cobrado el dinero de los parafiscales, fundado en que, esos problemas   administrativos no pueden ser traslados a los afiliados, quienes sufren de   manera desproporcionada tales inconvenientes, esa postura a juicio de esta Sala   de Revisión es respetuosa de los derechos fundamentales de los trabajadores   afiliados y está acorde con la jurisprudencia de esta Corporación que ha   dispensado la protección constitucional ante la omisión en la afiliación.    

En ese contexto, esta Sala de Revisión considera viable   aplicar a la omisión de la afiliación el mismo trato que la jurisprudencia ha   otorgado al incumplimiento del pago de las cotizaciones de los trabajadores por   parte del empleador, máxime cuando el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d), dispone que   para el computo de semanas se tendrá en cuenta “el tiempo de servicio como   trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren   afiliado al trabajador”.    

En este último caso a juicio de la Corte y a efectos de   no gravar el sistema, deberá el afiliado: (i) avisar a la   Administradora de Fondos de Pensiones sobre la omisión en la afiliación por   parte del empleador; y (ii) certificar el vínculo laboral de las semanas   reclamadas mediante el medio más idóneo posible a la Administradora.    

Conclusión    

Cuando ha sido demostrado el vínculo laboral entre un   empleador y una persona afiliada al régimen pensional de prima media con   prestación definida, Colpensiones tiene el deber legal y constitucional de   reconocer las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por el empleador,   ya sea por la ausencia de afiliación o por la mora en el pago de las   cotizaciones, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003 parágrafo 1 literal d) habilitándose   a perseguir el pago del cálculo o título actuarial correspondiente, so pena de   desconocer las garantías  ius fundamentales a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo   vital y no pasarle dicha carga a los afiliados, toda vez que las Administradoras   de Fondos de Pensiones tienen la obligación de efectuar el cobro de las semanas   laboradas a los empleadores.    

8.                  Análisis del caso concreto    

Colpensiones vulneró los   derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna   de las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda    

T-6.405.997    

De acuerdo con lo   acreditado en el caso concreto de la señora Nelly Rodríguez Ochoa, reclama que   inició el cobro de las semanas dejadas de cancelar por el empleador, pese a lo   cual Colpensiones ha hecho caso omiso y además no le ha tenido en cuenta las   cotizaciones, realizadas con posterioridad, aún cuando no era su obligación   cancelarlas.    

Según la historia laboral   que obra a folios 12 y 13 del cuaderno número 1º del presente expediente, no se   encontraron reportados los periodos reclamados, esto es, desde el 26 de   septiembre de 1980 hasta el 1° de agosto de 1982; del 18 de febrero de 1985 al   1º de octubre de 1987 y desde el 1° de marzo de 2001 hasta el 30 de septiembre   de 2001.    

No obstante, frente al   requerimiento que hizo la accionante sobre tales periodos en el documento   DNC16230.04.02 del 24 de agosto de 2009, la Jefe del Departamento Nacional de   Cobranzas de Colpensiones informó al Jefe Financiero Seccional de Cundinamarca   de la misma entidad que, “(…) verificado la historia laboral de la   peticionaria encontrando que laboró con la firma JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CO,   con número patronal 01008223763 quien registra deuda por valor de   $1.173.382.  Teniendo en cuenta que el patronal pertenece a esa Seccional y que dentro de las   funciones del Departamento Financiero está la de realizar la gestión de cobro a   los empleadores en mora por pago en los aportes”.    

De lo anterior, esta Sala   concluye que en este caso existió una mora por parte del empleador en la   transferencia de los aportes pensionales y no una omisión en la afiliación, ya   que con el documento DNC16230.04.02, del 24 de agosto de 2009, emitido por la   Jefe del Departamento Nacional de Cobranzas de Colpensiones se reconoce al   empleador como moroso y lo identifica con el número patronal aportado por la   accionante desde el inicio de su reclamación.    

A su vez, se evidencia el   vínculo laboral existente entre la actora y el patrono. El vínculo laboral fue   demostrado mediante certificado laboral en original, en hoja membretada de la   empresa empleadora y firma del entonces gerente general[81].   Esta situación deja ver la negligencia con la que ha actuado Colpensiones al no   hacer uso de sus facultades legales para efectuar el cobro de los aportes   adeudados por el patrono, cuando aún existía y al no hacerse parte en el proceso   de sucesión por el fallecimiento del empleador del cual fue advertido por parte   de la actora.    

Dicha falta de diligencia   por parte de Colpensiones y al no uso de sus facultades legales para el cobro de   los aporte no podrá recaer en la accionante y “se entenderá que se allanó a   la mora y, por tanto, será la Administradora del Fondo de Pensiones la obligada   directa a reconocer el pago de la pensión de vejez del trabajador”[82],  toda vez que dicha entidad de seguridad social advirtió que la historia   laboral no reflejaba la densidad de semanas porque se encontraba en mora y pese   a que señaló como referencia “gestión de cobro del patronal 01008223763”  las acciones a seguir, no cumplió con su deber y tampoco incorporó las reseñadas   cotizaciones.    

Así mismo, consta en el   expediente, a folio 17 copia del oficio 096988 de 26 de mayo de 2006 en el que   el Coordinador Nacional de Historia Laboral del Seguro Social le informa a la   accionante que la negativa a reconocerle los periodos solicitados obedece a que  “con los patronales 01008223763 figura deuda, por lo tanto estos ciclos no   suman al total de semanas cotizadas”. Ambas informaciones son coincidentes   con el certificado laboral emitido por la empresa JOSÉ ULISES MARTÍNEZ & CO   donde indicó que la accionante “prestó sus servicios en nuestra compañía del   26 de septiembre de 1980 al 2 de octubre de 2001”, lo que corrobora, junto   con los dos otros elementos de juicio, la falencia en el pago de las   cotizaciones reclamadas. Esta Corte advierte que si bien en una comunicación   posterior se le informó a la actora que no estuvo afiliada esto evidencia las   inconsistencias de las historias laborales, que según lo ha sostenido esta   Corporación no puede tener efectos negativos para los afiliados (véanse entre   otras las sentencias T-463 de 2016, T-774 de 2015 y T-058 de 2017), menos cuando   la entidad en múltiples oportunidades reconoció la mora.    

Ahora bien, lo expuesto en   la providencia permite evidenciar que a la señora Nelly Rodríguez Ochoa deben   tenérsele en cuenta los ciclos de cotizaciones que Colpensiones dejó de cobrar.   En consecuencia, deberá disponer el pago de la pensión de vejez, previa   comprobación del cumplimiento de los requisitos legales para tal fin.    

T-6.421.372    

La señora María Otilia   Gutiérrez de Avellaneda desde el 22 de octubre de 2007 solicitó el   reconocimiento de las semanas dejadas de cotizar por el empleador en los   períodos comprendidos desde 1975 a 1980. En sus solicitudes ha manifestado que   el empleador ya no opera y ha demostrado el vínculo laboral existente para las   semanas reclamadas.    

El vínculo laboral, para   los periodos comprendidos entre 1975 a 1980, se encuentra acreditado mediante   certificado expedido por el Instituto Técnico Comercial Tabora el 6 de febrero   1981, el cual se encuentra autenticado el 19 de febrero de 1981[83]  y, a su vez, está corroborado con la constancia expedida por el Secretario del   Instituto Técnico Comercial Tabora, de 31 de marzo de 1975, en la que se señala   que “OTILIA GUTIÉRREZ DE AVELLANEDA, presta sus servicios como profesora del   curso TERCERO DE PRIMARIA identificada con la c.c. No. 41.437.972 de Bogotá”.   Es decir, que existe certeza que entre el ciclo de marzo de 1975 a noviembre de   1980, según las referidas cotizaciones, debió realizarse la afiliación y, pago   de la seguridad social, de manera que, deberán tenerse en cuenta al momento de   resolver la petición pensional.    

Adicionalmente, la Sala   Novena de Revisión considera necesario precisar que dichos documentos fueron   suscritos por quienes estuvieron registrados como propietarios de la institución   educativa, esto es el señor Pablo Valderrama Rendón identificado con cédula de   ciudadanía número 17.103.876 y la señora Myriam Valderrama Rendón con cédula de   ciudadanía 41.632.579 cuya licencia inicial de funcionamiento se otorgó mediante   Resolución 3395 del 5 de junio de 1974, según certificó la Directora Local de   Educación de Engativá de la Secretaría de Educación de la Alcaldía Mayor de   Bogotá, D.C., a folio 27 del cuaderno 1 del presente expediente.    

Pese a lo anterior,   Colpensiones hizo caso omiso y negó el reconocimiento de dichos periodos, ante   la omisión de afiliación. Sobre tal aspecto y, de acuerdo con lo señalado en el   capítulo 6° de la presente providencia deberán tenerse en cuenta los   efectivamente laborados aun cuando el empleador haya omitido la afiliación (art.   33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el parágrafo 1° del artículo 9° de la   Ley 797 de 2003) regla aplicable al caso concreto en la medida en que, según   consta en la historia laboral de folios 24 a 26 la accionante continuó cotizando   hasta el 2 de mayo de 2017, luego le es aplicable dicha disposición.    

Ahora bien, dada la   particularidad del caso, esto es que Colpensiones, ante la inexistencia de la   personería jurídica del Instituto Técnico Comercial Tabora no pueda repetir para   obtener el cobro del cálculo actuarial, estima esta Sala pertinente que, luego   de contabilizar dichas semanas y reconocer la pensión de vejez, deduzca el cobro   del cálculo actuarial del retroactivo pensional causado desde que cumplió la   densidad mínima de semanas y la edad exigida por la ley, lo cual recaerá sobre   lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la trabajadora, y si el   valor fuese superior y en el caso de no alcanzar a suplir el monto, descuente de   la mesada pensional los rubros correspondientes hasta la satisfacción total de   la deuda, así como las que se encuentren prescritas. Ello, previo acuerdo con la   afiliada y siempre que no se ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en   dignidad.    

A juicio de la Corte, en   atención a las reglas legales y a la procedencia de los principios   constitucionales de solidaridad y seguridad social esta medida armoniza de mayor   manera los bienes jurídicos en tensión, como lo es la seguridad social de María   Otilia Gutiérrez de Avellaneda y la imposibilidad de responsabilizarla por la   omisión del empleador, con el criterio contenido en el artículo 48 Superior de   sostenibilidad financiera y el principio de solidaridad que es transversal en la   Constitución y tiene una incidencia mayúscula en el sistema pensional.    

Expediente T-6.405.997    

En consecuencia, hay lugar   a confirmar la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del   Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la cual se revocó el   fallo pronunciado el 24 de julio de 2017 por el Juzgado Catorce Penal del   Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la   acción de tutela promovida por la señora Nelly Rodríguez Ochoa contra   Colpensiones, y en su lugar, se amparó el derecho fundamental al debido proceso   de la demandante.    

A su vez, corresponde   adicionar  la sentencia proferida el   13 de septiembre de 2017 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de   Bogotá, con la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social, a   la vida digna y al mínimo vital de la accionante, por las razones expuestas en   esta providencia.    

Por consiguiente, se dejarán sin efectos   tanto la Resolución No. 001 emitida el 13 de diciembre de 2017 por la   Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, que negó el acceso a la   recuperación de semanas reclamadas por la accionante, como la Resolución VPB   58499 del 26 de agosto de 2015, que negó el reconocimiento y pago de la pensión   de vejez, y se ordenará a la misma entidad que, dentro del término improrrogable   de quince (15) días posteriores a la notificación de esta providencia, expida   nuevos actos administrativos por medio de los cuales se: (i) reconozcan los   períodos de la relación laboral demostrada por la señora Nelly Rodríguez Ochoa;   y (ii) estudie si la mencionada señora tiene derecho a la pensión de vejez,   incluyendo las semanas certificadas por el empleador y, en el caso en el que   cumpla la densidad de semanas mínima y la edad requerida, disponga su   reconocimiento, pago e incluya en nómina de pensionados.    

Expediente T-6.421.372    

Conforme lo expuesto en la parte motiva,   esta Sala procederá a revocar la sentencia proferida el 11 de agosto de 2017 por   la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la   cual se confirmó la providencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Juzgado   Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que declaró improcedente la acción de tutela formulada   por María Otilia Gutiérrez de Avellaneda contra Colpensiones. En su   lugar, se tutelarán los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida   digna y al mínimo vital de la tutelante, según lo establecido en esta decisión.    

Por lo tanto, se dejarán sin efectos tanto   la Resolución No. 2016_8415671 emitida el 15 de septiembre de 2016 por la   Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, que negó el acceso a la   recuperación de semanas reclamadas por la accionante, como parcialmente la   Resolución GNR 96779 del 6 de abril de 2016, respecto de la negativa ante el   reconocimiento y pago de la pensión de vejez, y se ordenará a la misma entidad   que, dentro del término improrrogable de quince (15) días posteriores a la   notificación de esta decisión, expida nuevos actos administrativos con los   cuales se: (i) reconozcan los períodos de la relación laboral demostrada por la   señora María Otilia Gutiérrez de Avellaneda con el Instituto Comercial Técnico   Tabora en los ciclos de marzo de 1975 a noviembre de 1980, conforme se explicó   con antelación; (ii) estudie si la referida señora tiene derecho a la pensión de   vejez, incluyendo el lapso indicado en está providencia; y (iii) en caso de que   la accionante cumpla con los requisitos establecidos en la ley para el   reconocimiento de la pensión de vejez, deduzca las mesadas prescritas. Así mismo   descuente del retroactivo pensional el cobro del cálculo actuarial causado, que   recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la   trabajadora, y si   ese rubro no alcanzare, deduzca mensualmente de la pensión reconocida los   valores correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda, previo acuerdo   con María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y siempre que no se ponga en riesgo su   derecho al mínimo vital en dignidad, hasta compensar los cinco (5) años   reclamados. Con esa última medida, la Corte armoniza los bienes jurídicos en   tensión según se expuso en esta providencia.   Con lo anterior, se genera una obligación compartida y garantiza los derechos   fundamentales de la actora sin causar un detrimento económico al   Sistema  de Seguridad Social en Pensiones.    

Síntesis    

En la presente   oportunidad, la Sala Novena de Revisión examina los casos de las ciudadanas   Nelly Rodríguez Ochoa y María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, a quienes   Colpensiones excluyó unos períodos de cotización por la omisión en la afiliación   y la mora en el pago de las cotizaciones por parte de los respectivos   empleadores, aun existiendo prueba del vínculo laboral para las fechas   reclamadas y como consecuencia negó el acceso a la pensión de vejez y su debido   análisis.    

Posteriormente,    se procede a realizar un estudio previo respecto del requisito de   subsidiariedad. La Sala constata que las presentes acciones de tutela superaron   el estudio de procedibilidad, toda vez   que, aunque el proceso ordinario laboral es idóneo para que las actoras   obtengan, el derecho a la pensión, se evidencia que esa herramienta judicial es   ineficaz para acceder a la pensión de vejez, dado que resultaría excesivo y   desproporcionado si se tiene en cuenta que: (a) son personas de avanzada   edad susceptibles de especial protección constitucional y, (b) los   tiempos que demoran estos mecanismos judiciales en dirimir este tipo de   conflictos generarían una vulneración mayor a los derechos fundamentales al   mínimo vital y a la seguridad social, además, si se tiene en cuenta que las   accionantes llevan entre 20 y 10 años respectivamente requiriendo ante la   entidad accionada su derecho a la pensión de vejez.    

Así mismo, la Sala   Novena de Revisión tuvo en cuenta que las accionantes laboran sin remuneración   como amas de casa, cuentan con 61 y 69 años de edad, dependen económicamente de   sus compañeros permanentes, los cuales también son personas de la tercera edad y   perciben una pensión no superior a $904.245. Con ese único ingreso deben cumplir   con todas las obligaciones y necesidades básicas esenciales de su hogar.    

Ahora bien, en   relación con los antecedentes reseñados, y atendiendo al criterio de relevancia   constitucional que el asunto bajo estudio plantea, la Sala Novena de Revisión   resuelve el siguiente problema jurídico:    

¿Colpensiones   vulnera    los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la dignidad   humana y al debido proceso de las ciudadanas Nelly Rodríguez Ochoa y María   Otilia Gutiérrez de Avellaneda, al no reconocer los períodos laborados, que por   la mora registrada en el pago de los aportes (T-6.405.997) y la omisión   del empleador en la afiliación (T-6.421.372), no fueron contabilizados,   pese a que se demostró ante la Administradora de Fondos y Pensiones la   existencia del vínculo laboral?    

Con base en lo anterior,   esta Sala de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente determina la   existencia del vínculo laboral, entre las peticionarias y los empleadores,   mediante certificados laborales aportados a los expedientes y, advierte que   según las reglas jurisprudenciales decantadas cuando ha sido   demostrado el vínculo laboral entre un empleador y una persona afiliada al   régimen pensional de prima media con prestación definida, Colpensiones tiene el   deber legal y constitucional de reconocer las semanas que no fueron declaradas   ni canceladas por el patrón por la ausencia de afiliación y la mora en el pago   de las cotizaciones.    

En ese orden encuentra la   Sala Novena de Revisión que Colpensiones  vulneró el derecho fundamental a la seguridad social de la señora Nelly   Rodríguez Ochoa, en la medida en que aun cuando   reconoció que efectivamente su empleador incurrió en mora, no realizó la gestión   de cobro y, además no le contabilizó las cotizaciones, lo cual produjo la   negativa pensional. A su vez, destacó que las inconsistencias de la historia   laboral, entre ellos la posterior negativa de advertir el requerimiento por   gestión de cobro evidenciaba el desorden administrativo que tuvo la entidad y   que no podía traer efectos regresivos a la actora fundados en los principios de   confianza legítima y buena fe.    

En ese sentido esta Sala   estima pertinente la inclusión de las semanas admitidas en mora y el estudio del   reconocimiento pensional, sin que obstara para que la entidad adelante la   gestión de cobro, con los respectivos intereses.    

En lo relacionado con la   señora   María Otilia Gutiérrez de Avellaneda, la Sala Novena de Revisión encontró que   Colpensiones vulneró su derecho fundamental a la Seguridad Social, al no   reconocer las semanas de los periodos comprendidos entre 1975 y 1980,   desconociendo el vínculo laboral que existió entre el empleador y la accionante.    

La Sala Novena de Revisión   explicó las consecuencias de la omisión en la afiliación junto con la   inexistencia del patrono para el momento en el que se da inicio a la reclamación   ante la accionada y, en atención a que la actora se encontraba cotizando para el   instante en el que entró en vigor el parágrafo 1 del artículo 9 de la Ley 797 de   2003 que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993, según el cual se tendrían en   cuenta los tiempos de servicios laborados y que no se contabilizaron dada la   omisión de afiliación, lo que correspondía luego de comprobado el vínculo era la   inclusión de los periodos acreditados esto es de marzo 1975 a noviembre de 1980.   Por ello se ordenó a Colpensiones tener en cuenta tales ciclos de cotización y deducir el cobro del cálculo   actuarial del retroactivo pensional causado desde que se cumplió la densidad de   semanas y si este rubro no alcanzare deduzca mensualmente de la pensión   reconocida los valores correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda,   previo acuerdo con la afiliada y siempre que no se ponga en riesgo su derecho al   mínimo vital en dignidad.    

 III.           DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- En relación con el   Expediente T-6.405.997, CONFIRMAR la sentencia proferida el 13 de septiembre de   2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá -Sala de Decisión   Penal-, por la cual se revocó el fallo pronunciado el 24 de julio de 2017 por el   Juzgado Catorce Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que   declaró improcedente la acción de tutela promovida por la señora Nelly Rodríguez   Ochoa contra la   Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, y en su lugar, se amparó   el derecho fundamental al debido proceso de la referida señora; ADICIONÁNDOLA con la proteccion de los derechos fundamentales   a la seguridad social, a la vida digna y al mínimo vital de Nelly Rodríguez   Ochoa, por las razones expuestas en esta decisión.    

SEGUNDO.- DEJAR   SIN EFECTOS tanto la Resolución No. 001 expedida el 13 de   diciembre de 2017 por la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–,   que negó el acceso a la recuperación de semanas reclamadas por la ciudadana   Nelly Rodríguez Ochoa, como la Resolución VPB 58499 del 26 de agosto de 2015,   que negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez solicitada por la   mencionada ciudadana.    

TERCERO.- ORDENAR a la   Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– que, dentro del término   improrrogable de quince (15) días posteriores a la notificación de esta   providencia, expida nuevos actos administrativos por medio de los cuales se: (i)   reconozcan los períodos de la relación laboral demostrada por la señora Nelly   Rodríguez Ochoa; y (ii) estudie si la referida señora tiene derecho a la pensión   de vejez, incluyendo las semanas certificadas por el empleador y, en el caso en   el que cumpla la densidad de semanas mínima y la edad requerida, disponga su   reconocimiento, pago e incluya en nómina de pensionados, en los términos   señalados en esta providencia.    

CUARTO.- En relación con el    Expediente T-6.421.372, REVOCAR la   sentencia proferida el 11 de agosto de 2017 por el Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bogotá -Sala Penal-, mediante la cual se confirmó la   decisión adoptada el 28 de junio de 2017 por el Juzgado Trece Penal del Circuito   con Función de Conocimiento de Bogotá, que   declaró improcedente la acción de tutela formulada por la ciudadana María Otilia   Gutiérrez de Avellaneda contra la   Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–. En su lugar, TUTELAR  los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida   digna de la mencionada ciudadana, según lo establecido en este pronunciamiento.    

SEXTO.-   ORDENAR a la   Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones– que, dentro del término   improrrogable de quince (15) días posteriores a la notificación de esta   decisión, expida nuevos actos administrativos con los cuales se: (i) reconozcan   los períodos de la relación laboral demostrada por María Otilia Gutiérrez de   Avellaneda con el Instituto Comercial Técnico Tabora en el ciclo de marzo de   1975 a noviembre de 1980; (ii) estudie si la mencionada ciudadana tiene derecho   a la pensión de vejez, incluyendo dicho lapso; y (iii) en caso de que la   accionante cumpla con los requisitos establecidos en la ley para el   reconocimiento de la pensión de vejez, deduzca las mesadas prescritas. Así mismo   descuente del retroactivo pensional el cobro del cálculo actuarial causado, que   recaerá sobre lo que correspondía al porcentaje de la cotización de la   trabajadora, y si ese rubro no alcanzare, deduzca mensualmente de la pensión   reconocida los valores correspondientes hasta la satisfacción total de la deuda,   previo acuerdo con María Otilia Gutiérrez de Avellaneda y siempre que no se   ponga en riesgo su derecho al mínimo vital en dignidad, hasta compensar los   cinco (5) años reclamados.    

SÉPTIMO.-   Por Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones   previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

A LA SENTENCIA   T-064/18    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL   RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-No se cumple con el requisito de   subsidiariedad, porque el proceso ordinario laboral es idóneo y eficaz   (Salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL   RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Colpensiones no tiene el deber legal   de asumir las consecuencias de la falta de afiliación al sistema de seguridad   social en pensiones (Salvamento de voto)    

Referencia: Expedientes T-6.405.997 y T-6.421.372    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RIOS    

En atención a la decisión adoptada por la   Sala Novena de Revisión, en el asunto de la referencia, presento Salvamento de   Voto. A mi juicio (i) en el expediente T-6.405.997 no se   cumple con el requisito de subsidiariedad, porque el proceso ordinario laboral   es idóneo y eficaz y, (ii)   en el expediente T-6.421.372 Colpensiones no tiene el deber legal de asumir las   consecuencias de la falta de afiliación de la actora.    

1.      Expediente T-6.405.997    

Las circunstancias del caso dan cuenta de   que la vía ordinaria es el mecanismo idóneo y eficaz para proteger los derechos   a la seguridad social y mínimo vital de la tutelante. En efecto, el proceso   ordinario laboral garantiza que la pretensión pensional planteada por la actora   sea resuelta luego de un debate probatorio que permita establecer: (i)  la responsabilidad del empleador por la mora en el pago de aportes, con la   consecuente obligación de constituir el cálculo actuarial por el tiempo de   servicio adeudado, así como, (ii) el incumplimiento de   Colpensiones respecto de su gestión de cobro. Además, en el asunto sub   examine la aptitud del medio se acentúa, habida cuenta de que el cálculo   actuarial requerido está garantizado, pues las acreencias laborales adeudadas a   la accionante por el señor José Ulises Martínez fueron incluidas como parte del   pasivo sucesoral. De manera que, el eventual incumplimiento respecto de la   solicitud pensional de la accionante, debe ser declarado por la vía ordinaria, y   no en sede de tutela.    

Por otra parte, el   asunto no reúne las condiciones necesarias para que la solicitud de amparo sea   tramitada como mecanismo principal. En el   expediente no se advierte alguna condición particular de la accionante, que   amerite dar por superado el requisito de subsidiariedad. En efecto, no se   encuentra acreditada la incapacidad económica de la actora para garantizar su   subsistencia, por cuanto la actora percibe ingresos económicos por   parte de dos de sus hijos y de su compañero permanente.    

2.     Expediente   T-6.421.372    

La postura asumida por la mayoría de la   Sala implica un apartamiento del precedente jurisprudencial de esta Corte, según   el cual la atribución de las consecuencias del no pago de aportes a Colpensiones   se deriva únicamente de la mora en el pago de aportes[84]. Lo anterior tiene   fundamento en que la obligación de cobro surge para las administradoras sólo en   el evento de mora patronal, pero no en el de omisión de afiliación.    

Colpensiones no tiene el deber legal y   constitucional de asumir las semanas que no fueron declaradas ni canceladas por   el exempleador Instituto Técnico Comercial Tabora con ocasión de la falta de   afiliación. Si bien es cierto que el sistema de seguridad social otorgó a las   administradoras de fondos de pensiones las herramientas jurídicas suficientes   para ejercer acciones de cobro, inspección y vigilancia, señaladas en los   artículos 24 y 53 de la Ley 100 de 1993, estas facultades se activan únicamente   a partir del momento en que se constata el incumplimiento de la obligación por   parte del empleador. En ese sentido, no existe norma alguna que atribuya, de   manera expresa, la obligación a estas administradoras de asumir las semanas   faltantes en el evento de omisión de afiliación. Por lo tanto, no era posible,   como en este caso se hizo, trasladar imponer a Colpensiones la obligación de   asumir las semanas no aportadas por el exempleador a Colpensiones, pues la   omisión de afiliación no se encuentra establecida como uno de los eventos que   faculten a la entidad desplegar acciones de cobro por las cotizaciones   adeudadas.    

Respetuosamente,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] “Artículo 32.   Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez   remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico   correspondiente.    

[2] Conformada por los   Magistrados Diana Fajardo Rivera y Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[3] Folio 14 de los Cuadernos de la   Corte Constitucional. Auto del 27 de octubre de 2017 – Sala de Selección de   Tutelas Número Diez.    

[4] Folio 18 Corresponde al oficio 04834   del 24 de agosto de 2009 en el que el ISS informa la Gestión de Cobro Patronal y   se refiere, en relación con la accionante que dadas las inconsistencias   “hemos verificado la historia laboral de la peticionaria, encontrando que laboró   con la firma JOSÉ ULISES MARTÍNEZ Y CO, con número patronal 01008223763 quien   registra deuda por valor de $1.173.382”.    

[5] Folio 54 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.405.997.    

[6] Folio 30 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.405.997.    

[7] Folio 17 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.405.997.    

[8] Folio 18 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.405.997.    

[9] Folio 28 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[10] Folios 12 y 13 del   Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.    

[11] Folio 14 del   Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.    

[12] Folio 16 del   Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.    

[13] Folio 17 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.405.997.    

[14] Folio 18 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.405.997.    

[15] Folios 19 y 20 del   Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.    

[16] Folios 21, 22, 23 y 24   del Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.    

[17] Folio 26 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.405.997.    

[18] Folios 32 y 33 del   Cuaderno 1. Expediente No. T-6.405.997.    

[19] Folios 27-31 del Cuaderno 1.   Expediente No. T-6.405.997.    

[20] Folios 41-42 del   Cuaderno Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997.    

[21] Folios 22-23 del   Cuaderno de la Corte Constitucional. Expediente No. T-6.405.997.    

[22] Folio 66 del Cuaderno de la Corte   Constitucional.   Expediente No. T-6.405.997.    

[23] Folio 67 del Cuaderno de la Corte   Constitucional.   Expediente No. T-6.405.997.    

[24] Folios 68-69 del Cuaderno de la   Corte Constitucional.   Expediente No. T-6.405.997.    

[25] Folio 70 del Cuaderno de la Corte   Constitucional.   Expediente No. T-6.405.997.    

[26] Folio 71 del Cuaderno de la Corte   Constitucional.   Expediente No. T-6.405.997.    

[27] Folio 65 del Cuaderno de la Corte   Constitucional.   Expediente No. T-6.405.997.    

[28] Folios 25-33 del Cuaderno de la   Corte Constitucional.   Expediente No. T-6.405.997.    

[29] Folio 21 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.421.372.    

[30] Folio 22 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.421.372.    

[31] Folio 23 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[32] Folios 24 – 26 del   Cuaderno 1. Expediente No. T-6.421.372.    

[33] Folio 27 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.421.372.    

[34] Folio 28 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.421.372.    

[35] Folio 29 del Cuaderno   1. Expediente No. T-6.421.372.    

[36] Folio 30 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[37] Folio 31 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[38] Folios 32 y 33 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[39] Folio 34 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[40] Folio 35 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[41] Folios 37 – 42 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[42] Folios 43 y 44 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[43] Folio 45 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[44] Folios 46 – 54 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[45] Folios 55 – 65 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[46] Folio 66 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[47]   Ibídem.    

[48] Folios 67 – 69 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[49] Folio 70 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[50] Folio 145 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[51] Folio 146 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[52]Folio 149 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[53] Folio 152 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[54] Folios 155 – 157 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[56] Folios 160 – 164 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[57] Folio 165 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[58] Folio 166 del Cuaderno 1. Expediente No.   T-6.421.372.    

[59] Folios 21-30 del Cuaderno de la   Corte Constitucional.   Expediente No. T-6.421.372.    

[60] Artículo 86. “Toda   persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y   lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien   actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la   acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en   una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se   abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá   impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte   Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En   ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y   su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela   procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o   cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de   quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”.    

[61] T-1015 de 2006, T-780   de 2011, T-373 de 2015 y T-098 de 2016.    

[62] Según el artículo 155 de la Ley 1151   de 2007.    

[63]   Ver los Fallos T-135 de 2015, T-291 de 2016, T-480 de 2016, T-063 de 2018 y   T-176 de 2018.    

[64] Ibídem.    

[65] Cfr. Sentencia T-158 de 2006, reiterada en la   providencia T-609 de 2016.    

[66] Sentencia T-593 de   2007, reiterada en el fallo T-609 de 2016.    

[67] Sentencia T-037 de   2013, es el caso de un ciudadano, el cual tuvo una inactividad, de 12 años,  desde el hecho vulnerador hasta el momento en el que interpuso la acción de   tutela contra Colpensiones. Esta Corporación se pronunció así: “No se puede   afirmar que la vulneración de los derechos del peticionario acaeció en el año   2000 y hasta allí perduraron sus efectos; por el contrario, la falta de   reconocimiento y pago de su pensión de vejez continúa conculcando sus derechos   fundamentales, con el agravante que ante el paso de los años, el actor se hace   más frágil y vulnerable. En ese escenario adquiere un papel preponderante   el principio de la inmediatez, que más que un tiempo razonable para incoar la   acción, debe interpretarse en el sentido de que la intervención del juez   constitucional sea actual y oportuna para conjurar la transgresión que sufre el   peticionario. En torno al tercer requisito, se evidencia que el señor tiene   75 años, condición que lo hace sujeto de especial protección constitucional,   dado que con el paso del tiempo se acrecienta su fragilidad y vulnerabilidad,   haciendo razonable la intervención del juez de tutela” (Negrilla fuera de   texto).    

[68] Folios 32 y 33 del Cuaderno 1.   Expediente No. T-6.405.997.    

[69] Folios 67 a 69 del Cuaderno 1.   Expediente T-6.421.372.    

[70] Sentencia T-083 de 2004. Es un acumulado, en   el que dos personas mayores de 65 años de edad solicitan el ajuste del ingreso   base de liquidación (aportes), toda vez que por algunos períodos cotizaron en   moneda diferente al peso colombiano y consideran que la liquidación   correspondiente deberá ser superior al reconocido por ISS. Para estos casos, la   Sala analizó la regla desde una perspectiva no absoluta. Así: “la   regla que restringe la participación de la acción de tutela en la protección de   los derechos prestacionales tampoco es absoluta. Conforme con su propia   filosofía, la Corte ha venido sosteniendo que, excepcionalmente, es posible el   reconocimiento de esta clase de derechos por la vía del amparo constitucional,   no solo cuando se ejerce como mecanismo transitorio, caso en el cual es   necesario demostrar la existencia de un perjuicio irremediable, sino también   cuando el medio judicial preferente es ineficaz o no es lo suficientemente   expedito para brindar una protección inmediata, circunstancias que deben ser   valorados por el juez constitucional en cada caso particular.    

Este último razonamiento encuentra pleno respaldo en el   artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, el   cual, al referirse a las causales de improcedencia del amparo constitucional,   señala claramente que la existencia de otros medios de defensa judicial tendrá   que ser apreciada “en concreto” por el juez, teniendo en cuenta el grado   de eficiencia y efectividad del mecanismo judicial frente a las circunstancias   en que se encuentre el solicitante al momento de invocar la protección del   derecho presuntamente conculcado. Amparada en ese mandato, la Corte expresó en   uno de sus primeros pronunciamientos, lo siguiente:    

…el otro medio de defensa judicial a que alude el   artículo 86 debe poseer necesariamente, cuando menos, la misma eficacia en   materia de protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que,   por su naturaleza, tiene la acción de tutela. De no ser así, se estaría haciendo   simplemente una burda y mecánica exégesis de la norma, en abierta contradicción   con los principios vigentes en materia de efectividad de los derechos y con   desconocimiento absoluto del querer expreso del Constituyente.” (Sentencia T-414   de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón)”. Y concluyó que “la acción de   tutela era procedente   para proteger los derechos fundamentales, y en particular los derivados del   reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en los siguientes casos. (i)   Cuando no existe otro medio de defensa judicial, o cuando existiendo, el mismo   no resulta idóneo para resolver el caso concreto, eventos en los que la tutela   procede como mecanismo principal de defensa ante la imposibilidad material de   solicitar una protección real y cierta por otra vía”.    

[71] Sentencias T-334 de   2011, T-543 de 2015 y T-037 de 2017. Los hechos en estas 3 sentencias comparten   el fondo de la pretensión de los accionantes, en cuanto solicitan el   reconocimiento de unos períodos laborados y no cotizados por el empleador   (existió afiliación), que son personas mayores de 60 años de edad y acuden a la   acción de tutela por no encontrar eficacia en los mecanismos establecidos en el   ordenamiento jurídico. Por lo tanto es aplicable las reglas de la viabilidad de   la acción de tutela en este casos concretos, cuando los procesos ordinarios   desarrollados para dirimir este tipo de conflictos resulta ineficaz para la   protección de los derechos fundamentes de las personas de avanzada edad. La Sala   resolvió este punto de procedibilidad, con el carácter no absoluto y se debe   revisar cada caso concreto para determinar la excepcionalidad de la procedencia.    

[72] Artículo 48.   “La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se   prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que   establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable   a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de los particulares,   ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la   prestación de los servicios en la forma que determine la Ley. La Seguridad   Social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con   la ley. No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de   la Seguridad Social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios   para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo   constante.”     

[73] Sentencias T-327 de 2017 y T-474 de 2010.    

[74] Sentencia T-782 de 2014. Se trató de   una persona de 75 años de edad, empleada doméstica y sus patrones no realizaron   los aportes a seguridad social que establece la legislación, como tampoco la   afiliación correspondiente.    

[75] Sentencia T-1032 de 2010.    

[76] Sentencias T-334 de   2011, T-543 de 2015 y T-037 de 2017. Los hechos en estas 3 sentencias   comparten el fondo de la pretensión de los accionantes, en cuanto   solicitan el reconocimiento de unos períodos laborados y no cotizados por el   empleador, que son personas mayores de 60 años de edad y acuden a la   acción de tutela por no encontrar eficacia en los mecanismos establecidos en el   ordenamiento jurídico. Por lo tanto es aplicable las reglas de la viabilidad de   la acción de tutela en estos casos concretos, cuando los procesos ordinarios   desarrollados para dirimir este tipo de conflictos resulta ineficaz para la   protección de los derechos fundamentes de las personas de avanzada edad. La Sala   resolvió este punto de procedibilidad, con el carácter no absoluto y se debe   revisar cada caso concreto para determinar la excepcionalidad de la procedencia.    

[77] Sentencia T-398 de 2013.    

[78] Esta línea   interpretativa ha sido acogida y reiterada en diversas decisiones adoptadas por   esta Corporación, entre las que se encuentran las Sentencias T-979 de 2011,   T-142 de 2013, T-451 de 2013, T-906 de 2013, T-300 de 2014, T-708 de 2014, T-543   de 2015 y T-079 de 2016.    

[79] Sentencia SL16086-2015   de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.    

[80]   Sentencia SL068-2018, Radicación No. 57026, Acta 03 de la Corte Suprema de   Justicia –Sala de Casación Laboral–. Este fue un proceso laboral que   inició una ciudadana, la cual trabajó durante 22 años con el Banco de Bogotá   S.A. En el tiempo laborado no fue afiliada por el empleador por falta de   cobertura en su zona de trabajo. En 1994, la demandante fue asesorada para   ingresar a Porvenir S.A. en el programa de ahorro individual. Por lo anterior,   la tutelante solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la cual   había sido negada por Porvenir S.A., ya que la demandante por error de   conocimiento admitió afiliarse a este fondo de ahorro individual sin saber que   perdería el beneficio del régimen de transición. Primera y segunda instancia del   proceso ordinario ordenaron lo siguiente: “SEGUNDO: CONDÉNASE al INSTITUTO   DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar a la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic)   (…) la pensión de vejez en forma vitalicia, con sus mesadas adicionales y   sus reajustes anuales a partir del 11 de mayo de 2009, fecha de cumplimiento de   los 55 años de edad, acorde a lo establecido en la ley (sic) 797 de 2003, para   lo cual el Banco de Bogotá deberá proporcionarle la información sobre los   salarios devengados por ésta (sic) durante todo el tiempo en que prestó sus   servicios a la entidad financiera. Lo anterior conforme a lo expresado en la   parte considerativa de esta decisión. Se DISPONE, que a pesar de la   obligación que aquí se le impone al Banco de Bogotá S. A., la administradora de   Fondo de Pensiones del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL reconocerá el pago de la   pensión de vejez a la señora LUZ ELENA VILLA USUGA (sic) (…), sin supeditarlo al   cumplimiento de la obligación a cargo del Banco de Bogotá S. A. pues su deber   es, por los mecanismos legales, obtener el pago del mencionado título pensional”.   (Negrilla fuera de texto) Lo anterior, existiendo empleador, pero reconociendo   el derecho pensional de la demandada por el tiempo laborado.    

[81] A folio 26 del   cuaderno del expediente T-6.405.997 de la señora Nelly Rodríguez Ochoa.    

[82] Sentencia T-398 de 2013.    

[83] Folio 28 del Cuaderno 1. Expediente No. T-   6.421.372.    

[84] Sentencias T-940 de   2013, T-241 de 2017, y T-222 de 2018, entre otras.