T-065-18

         T-065-18             

Sentencia T-065/18    

DERECHO A LA SALUD-Doble connotación al ser un derecho fundamental y al mismo tiempo   un servicio público    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Naturaleza y contenido/DERECHO FUNDAMENTAL   A LA SALUD-Protección constitucional especial    

SERVICIO DE ENFERMERIA DOMICILIARIA DENTRO   DEL SISTEMA GENERAL DE SALUD-Médico   tratante deberá ordenarlo    

ATENCION DOMICILIARIA-Procedencia del servicio de cuidador   domiciliario en circunstancias especiales    

SUMINISTRO DEL SERVICIO DE ENFERMERIA Y   ATENCION DOMICILIARIA-Debe   ser garantizado por las EPS con cargo a los recursos que perciben para tal fin    

LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades   jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre   entidades promotoras de salud y usuarios    

DERECHO A LA SALUD Y SERVICIO DE CUIDADOR A MENOR DE EDAD-Orden a EPS-S autorizar y suministrar ocho (8) horas diarias de servicio   de cuidador a domicilio, a fin de atender todas las necesidades básicas que la   accionante no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que la   aquejan    

Es claro que la accionante se   encuentra en una evidente condición de dependencia y requiere de atenciones que,   si bien no se encuentran directamente relacionadas con el tratamiento de sus   patologías (aseo personal, alimentación, vestido, terapias de fisiatría, cambio   de posición, soporte de desplazamiento, y cuidados para evitar escaras, entre   muchas otras), siguen siendo indispensables y pueden llegar a tener injerencia   no solo en su efectiva recuperación o en la estabilidad de su condición de   salud, sino en su dignidad misma como ser humano.    

Referencia: expediente T-6.423.733.    

Acción de tutela presentada por la ciudadana Maritza Robayo Criollo en   representación de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo, en contra de   Unicajas Comfacundi E.P.S.-S.    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C.,   veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la   Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto   Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de   la Constitución Política, así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto   2591 de 1991, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión del fallo proferido, en primera instancia, por el Juzgado Treinta y Uno   Civil Municipal de Bogotá el diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete   (2017) y, en segunda instancia, por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de   Bogotá el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), dentro de la   acción de tutela presentada por la ciudadana Maritza Robayo Criollo en   representación de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo, en contra de   Unicajas Comfacundi E.P.S..    

El expediente de   referencia fue escogido para revisión mediante Auto del veintisiete (27) de   octubre de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número   diez[1].    

I.         ANTECEDENTES    

El siete (07) de julio de dos mil   diecisiete (2017), la ciudadana Maritza Robayo Criollo interpuso acción de tutela en representación   de su hija menor de edad, Gabriela Linares Robayo,  por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la   seguridad social y a la vida en condiciones dignas, que considera han sido   desconocidos por la entidad accionada al negarse a otorgar el servicio de   enfermería que su hija requiere, pues, al ser la fuente de ingresos de su núcleo   familiar, no cuenta con la posibilidad de otorgar dichos cuidados por sí misma.    

De acuerdo con la solicitud de tutela   y las pruebas obrantes en el expediente, la actora sustenta sus pretensiones en   los siguientes:    

1.      Hechos    

1.1.            La menor Gabriela Linares Robayo cuenta con 17 años de edad y padece de   “epilepsia generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental grave  [y] prematurez extrema”.    

1.2.           La representante, Martiza Robayo Criollo, madre de la menor Gabriela   Linares Robayo, es una mujer madre cabeza de familia quien se constituye en la   única fuente de ingresos de su núcleo familiar, el cual se encuentra compuesto   por ella, sus 2 hijos menores de edad y su madre de 73 años de edad.    

1.3.           El núcleo familiar de la accionante se encuentra vinculado al régimen   subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por estar   calificado en el Sisben nivel 1.    

1.4.           La ciudadana Martiza Robayo Criollo suele otorgarle a su hija los   cuidados que necesita con el auxilio de su señora madre, pero afirma que   recientemente y debido al (i) crecimiento de su hija, (ii) la   avanzada edad de su progenitora y (iii) su condición de madre cabeza de   familia, se ha visto imposibilitada para brindarle en casa las atenciones que   requiere para las terapias, medicamentos, alimentación, aseo y cuidados para   evitar escaras.    

1.5.           Por lo anterior, afirma que, desde el año 2015 ha   venido presentando insistentes solicitudes verbales a los médicos que la   atienden para que ordenen la atención domiciliaria de enfermería que requiere su   hija en razón a sus especiales condiciones de salud.    

1.6.           No obstante, indica que respecto de dichas solicitudes   ha recibido respuestas igualmente verbales en las que sus médicos le indican que   no son competentes para ordenar ese servicio.    

1.7.           El 15 de marzo de 2017, la accionante presentó ante   Comfacundi E.P.S.-S. un derecho de petición en el que pretendió específicamente   se le autorizara el servicio de enfermería domiciliaria que estima requerir.    

1.8.           Por su parte, la E.P.S. accionada respondió a la   anterior solicitud mediante escrito del 28 de abril posterior e indicó que la   E.P.S. no puede intervenir en los conceptos médicos que sean formulados, ni   puede dar razón de los motivos por los cuales le fue negado el servicio de   enfermería que pretende. De igual manera, considera que otorga todos los   servicios médicos que su hija requiere y que han sido ordenados por el   profesional de la salud tratante.    

2.       Material probatorio obrante en el expediente    

2.1.           Registro Civil de Nacimiento de la menor Gabriela   Linares Robayo, en la que es posible evidenciar que su madre es la ciudadana   Maritza Robayo Criollo[2].    

2.2.           Historia Clínica de Consulta Externa Pediatrica, en la   que se indica que la menor Gabriela Linares Robayo padece actualmente de “epilepsia   generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental grave [y]   prematurez extrema”.[3]    

2.3.           Copia del derecho de petición radicado por la señora Martiza Robayo Criollo el 15 de marzo de   2017, ante la E.P.S. Comfacundi, en el que solicita se ordene autorizar el   servicio de enfermería que requiere su hija.[4]    

2.4.           Copia de la respuesta otorgada el 28 de abril de 2017   por Comfacundi E.P.S. a la solicitud de la accionante, en la que indica que no   es competente para interferir en el concepto de los médicos que han omitido   ordenar el servicio de enfermería pretendido. Además, advierte que está   garantizando todas las demás atenciones médicas que sí han sido ordenadas.[5]    

3.       Fundamentos jurídicos de la solicitud de tutela    

La solicitante estima desconocidos los derechos   fundamentales a la salud, a la seguridad social y a la vida en condiciones   dignas de su hija, por la omisión de la accionada de hacerse cargo de los   cuidados y atenciones que requiere la menor Gabriela Linares Robayo y que no tiene la   capacidad de asumir, pues es madre cabeza de familia, trabaja de manera informal   y tiene a su cuidado a otro hijo menor de edad y a su madre de 73 años.    

Llama la atención en que su hija padece de   numerosas afectaciones en salud que implican numerosos cuidados y atenciones   constantes que no tiene la posibilidad de brindarle, pues debe trabajar   diariamente para proveer los recursos mínimos para la subsistencia de ella y su   núcleo familiar.    

De igual manera destaca que su situación se ha   visto empeorada por el crecimiento físico de su hija y el envejecimiento de su   madre, quien antes le colaboraba con el cuidado de la menor.    

4.       Respuesta de la entidad accionada    

Secretaría   Distrital de Salud de Bogotá D.C.    

En contestación a la presente acción de   tutela, la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá D.C. afirma que no ostenta la   condición de Entidad Prestadora de servicios de Salud y, en consecuencia, escapa   de su ámbito de competencia prestar los servicios solicitados por la accionante    

No obstante, indica que si bien la   accionante actúa en representación de su hija menor de edad y ésta (i) se   encuentra en el nivel 1 del Sisben, (ii) ha sido diagnosticada con “epilepsia,   retraso mental y cuadriparesia espástica”, no se acredita que requiera del   servicio de enfermería pretendido, pues los médicos tratantes se han abstenido   de ordenarlo, en razón a que lo que requiere son atenciones de cuidado personal,   aseo, alimentación, cambio de posición, soporte de desplazamiento, entre otros,   de manera que no se trata de servicios que deban ser prestados por una   profesional de enfermería y que, en cambio, de conformidad con la Ley 1306 de   2009 artículo 6, deben ser garantizados por el cuidador familiar.    

Es así como afirma que: “si bien la   paciente requiere de un cuidador ello no es sinónimo de un servicio de enfermera   permanente (…), por no guardar pertinencia médica que haga necesaria la   intervención de este recurso humano calificado”.    

Igualmente, destaca que el servicio   solicitado no puede ser cubierto por el Sistema General de Seguridad Social en   Salud, por tratarse de un servicio sanitario que no cumple con los criterios de   pertinencia médica, como sería la necesidad de suministrar medicamente   parenterales, continuación de curaciones iniciadas en una instancia   hospitalaria, preparación de mezclas, nutrición enteral por vía de   enterostomías, o manejos de traqueotomía, colostomía, gastrostomía,   anticoagulación, sondas, drenes, venoclisis o vías periféricas, entre otros.    

Finalmente, subraya que resulta inadecuado   que se entre a ordenar por el juez el servicio de enfermería pretendido, pues   éste no ha sido ordenado médicamente y, proceder de esa manera, desconocería los   protocolos médicos y el concepto del profesional de la salud que no lo determinó   necesario.    

En consecuencia, solicita ser desvinculado   de la presente acción de tutela, por no haber generado afectación alguna a los   derechos fundamentales en discusión. Sin embargo, solicita negar el amparo, pues   la pretensión de la accionante no encuentra sustento médico científico.    

El Pediatra Dilmer Guzmán Yara (médico   tratante de la menor Gabriela Linares Robayo)    

Mediante escrito del 13 de julio de 2017,   el médico tratante de la menor en cuestión justificó su accionar profesional al   indicar qué medicamentos y tratamientos ha ordenado y por qué. Adicionalmente,   afirma que, si bien la accionante solicita la autorización del servicio de   enfermería 24 horas, indica que en “mi criterio solamente es necesario   ofrecer el cuidado por enfermera durante 8 (ocho) horas diarias”. Con todo,   aduce que dicha prestación no resulta imprescindible para la vida de la menor,   en cuanto su madre ha otorgado los cuidados requeridos.    

5.      Sentencia objeto de revisión    

Primera Instancia    

El Juzgado Treinta   y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia del diecinueve (19) de julio   de dos mil diecisiete (2017), concedió el amparo solicitado en razón a que si   bien no existe orden médica en virtud de la cual se haya ordenado la prestación   del servicio de enfermería, sí se cuenta con el concepto del médico tratante al   responder la presente acción de tutela. En ese análisis, el profesional de la   salud manifiesta que el servicio de enfermería solicitado podría resultar   necesario por ocho (8) horas diarias.    

Destaca que si   bien ese concepto no es una orden médica en sentido estricto y en él se aclaró   que no era imprescindible para la vida de la menor, lo cierto es que no se   pueden desconocer las circunstancias fácticas del núcleo familiar de la menor,   pues su madre debe trabajar, tiene otro hijo que cuidar y también tiene bajo su   cargo a su madre de 73 años de edad.    

Impugnación    

Inconforme con lo   resuelto, la E.P.S.-S. Comfamundi impugnó la decisión de primera instancia por   considerar que no podía el juez conferir la prestación del servicio de   enfermería si no existe una orden médica que así lo disponga.    

Adicionalmente,   resalta que en la Sentencia T-096 de 2016, la Corte expresó que la obligación de   otorgar el cuidado y atención de una persona que no puede valerse por sí misma   radica en cabeza de la familia, sin que puedan excusarse ni evadir dicha   responsabilidad.    

Segunda   Instancia    

El Juzgado   Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del veintiocho (28)   de agosto de dos mil diecisiete (2017), revocó la decisión proferida por el   a-quo y, en su lugar, negó el amparo otorgado.    

Para ello,   sustentó su decisión en que, contrario a lo concluido en primera instancia, en   estrictos términos no existe una orden médica que permita acreditar la necesidad   del servicio solicitado. Lo anterior, pues si bien hay un pronunciamiento del   médico tratante en el que afirma que son necesarias 8 horas de servicio de   enfermería, “no puede de manera alguna darse alcance de prescripción médica   al concepto emitido”.    

Adicionalmente,   llama la atención en que en ese mismo pronunciamiento el médico tratante asevera   que dicho servicio no resulta indispensable para la vida de la menor, motivo por   el cual no estima adecuado darle el alcance de orden médica que le fue otorgado   por el a-quo.    

En conclusión,   considera que el juez constitucional no puede abrogarse funciones ajenas a sus   competencias para determinar la necesidad de un servicio médico.    

II.        CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1.       Competencia    

La Corte Constitucional es competente para   pronunciarse en sede de revisión en relación con el presente fallo de tutela, de   conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución Política Colombiana,   así como en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y las demás   disposiciones pertinentes.    

2.      Planteamiento del caso y problema jurídico    

Con miras a dar solución a la situación de   hecho objeto de análisis, esta Corporación deberá dar respuesta a los siguientes   problemas jurídicos:    

(i)   ¿Es procedente la   acción de tutela para superar la presunta vulneración a los derechos   fundamentales a la seguridad social y a la salud de una persona, cuando el   ordenamiento jurídico colombiano ha previsto un procedimiento jurisdiccional   especifico ante la Superintendencia Nacional de Salud para este tipo de   pretensiones?    

(ii)¿Se desconocen los   derechos fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social   de un menor de edad al no autorizar la atención de enfermería domiciliaria que   su madre considera necesita, pero respecto de la cual no existe orden médica?    

(iii)           ¿Es posible que, con ocasión a las facultades ultra y extra   petita  del juez constitucional, se modifique la litis  propuesta y se enmarque la pretensión planteada en una que se considere es la   idónea para superar la vulneración ius-fundamental en que el accionante   aduce encontrarse?    

(iv)            ¿Pueden verse desconocidos los derechos fundamentales a   la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social de un menor de edad que,   por sus condiciones de salud, se encuentra impedido de valerse por sí mismo,   cuando el Estado se abstiene de garantizarle la atención de un cuidador y su   núcleo familiar se encuentra imposibilitado para brindarle dichos cuidados?    

Para solucionar estos interrogantes, la Sala procederá   a realizar un análisis de la jurisprudencia constitucional sobre: (i)    el derecho fundamental a la salud, su naturaleza y protección constitucional; (ii) la   atención domiciliaria en sus modalidades de servicio de enfermería y cuidador; y  (iii) el procedimiento jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007 en   cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud; para, así, resolver el caso   concreto.    

3.     El derecho fundamental a la salud, su naturaleza y   protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia.    

3.1. El artículo 49 de   la Constitución Política de Colombia establece en cabeza del Estado la   obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud que requieran   y, para ello, lo ha encargado tanto del desarrollo de políticas públicas que   permitan su efectiva materialización, como del ejercicio de la correspondiente   vigilancia y control sobre las mismas. De ahí que, la salud tenga una doble   connotación: por un lado, se constituye en un derecho fundamental del que son   titulares todas las personas y, por otro, en un servicio público de carácter   esencial cuya prestación es responsabilidad del Estado.    

En virtud de la dualidad enunciada, resulta pertinente entrar a conceptualizar   lo que se ha entendido por “salud” en cada una de sus facetas, de forma que sea   posible esclarecer y delimitar su alcance, así como facilitar su comprensión.    

En este orden de ideas, la salud, entendida como un derecho fundamental, fue   inicialmente concebida por la Organización Mundial de la Salud como “un estado   de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de   afecciones o enfermedades”[6], pero, a partir de   la evolución que ha tenido este concepto, se ha reconocido por esta Corporación   que la anterior definición debe ser más bien asociada con el concepto de   “calidad de vida”[7],   pues, en razón a la subjetividad intrínseca del concepto de   “bienestar” (que depende completamente de los factores sociales de una   determinada población), se estimó que ésta generaba tantos conceptos de salud   como personas en el planeta.    

Ahora bien, en pronunciamientos más recientes, esta Corporación ha expresado que   la salud debe ser concebida como “la facultad que   tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física   como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se   presente una perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[8],   de forma que la protección en salud no se limite únicamente a las afectaciones   que tengan implicaciones en el cuerpo físico del individuo, sino que, además, se   reconozca que las perturbaciones en la psiquis, esto es, aquellas que se   materializan en la mente del afectado, también tienen la virtualidad de   constituirse en restricciones que impiden la eficacia de los demás derechos   subjetivoshttp://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/t-201-14.htm   – _ftn29.    

Por eso, la protección constitucional del derecho a la salud toma su principal   fundamento en su inescindible relación con la vida, entendida ésta no desde una   perspectiva biológica u orgánica, sino como “la posibilidad de ejecutar   acciones inherentes al ser humano y de ejercer plenamente los derechos   fundamentales, de donde se concluye que si una persona sufre alguna enfermedad   que afecta su integridad física o mental impidiéndole continuar con sus   proyectos personales y laborales en condiciones dignas, su derecho a la vida se   encuentra afectado, aun cuando biológicamente su existencia sea viable”[9]    

En atención a lo expuesto, el goce del derecho a la salud no debe entenderse   como un conjunto de prestaciones exigibles de manera segmentada y parcializada,   sino como una pluralidad de servicios, tratamientos y procedimientos que, en   forma concurrente y de manera armónica e integral, propenden por la mejora,   hasta el mayor nivel posible, de las condiciones de salud de sus destinatarios.[10]    

3.2. En   síntesis, el hecho de que la salud haya adoptado la naturaleza de un derecho   constitucional fundamental implica que todas las personas pueden acudir a la   acción de tutela para reclamar su garantía, pues no solamente se trata de un   derecho autónomo sino que también se constituye en uno que se encuentra en   íntima relación con el goce de otros de especial relevancia como la vida y la   dignidad humana.[11]    

4.      La atención   domiciliaria en sus modalidades de servicio de enfermería y cuidador.   Reiteración de jurisprudencia.    

4.1. El Sistema General   de Seguridad Social en Salud establecido en la Ley 100 de 1993 ha dispuesto los   mecanismos y estructuras a través de los cuales se hace efectivo el derecho   fundamental a la salud de los colombianos (regulado mediante la Ley Estatutaria   1751 de 2015).    

4.2. En relación con   las prestaciones que dicho sistema asegura para sus usuarios, la Resolución 5269   del 22 de diciembre de 2017 estableció el ahora denominado “Plan de Beneficios   en Salud” en el cual se contempla la atención médica domiciliaria como un   servicio que debe ser garantizado con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación   (UPC).    

Esta Corporación ha destacado que, en específico, el auxilio que se presta por   concepto de “servicio de enfermería” constituye una especie o clase de “atención   domiciliaria” que supone la asistencia de un profesional cuyos conocimientos   calificados resultan imprescindibles para la realización de determinados   procedimientos propios de las ciencias de la salud y que son necesarios para la   efectiva recuperación del paciente.[12]    

De conformidad con esto, debe entenderse que se trata de un servicio médico que   debe ser específicamente ordenado por el galeno tratante del afiliado y que su   suministro depende de unos criterios técnicos-científicos propios de la   profesión que no pueden ser obviados por el juez constitucional, por tratarse de   una función que le resulta completamente ajena.[13]    

4.3. En   relación con la atención de cuidador[14],   es decir, aquella que comporta el apoyo físico y emocional que se debe brindar a   las personas en condición de dependencia para que puedan realizar las   actividades básicas que por su condición de salud no puede ejecutar de manera   autónoma, se tiene que ésta no exige necesariamente de los conocimientos   calificados de un profesional en salud[15].    

Se destaca que en cuanto el cuidador es un servicio que, en estricto sentido, no   puede ser catalogado como de médico[16],   esta Corte ha entendido que, al menos en principio, debe ser garantizado por el   núcleo familiar del afiliado y no por el Estado[17]. Ello,   pues propende por garantizar los cuidados ordinarios que el paciente requiere   dada su imposibilidad de procurárselos por sí mismo, y no tiende por el   tratamiento de la patología que lo afecta[18].   No obstante, se tiene que dada la importancia de estas atenciones para la   efectiva pervivencia el afiliado y que su ausencia necesariamente implica una   afectación de sus condiciones de salubridad y salud, es necesario entender que   se trata de un servicio indirectamente relacionado con aquellos que pueden   gravar al sistema de salud.    

En ese sentido, resulta pertinente llamar la atención en que el Ministerio de   Salud y de la Protección Social, mediante Resolución 5267 del 22 de diciembre de   2017, estableció el listado de los procedimientos excluidos de financiación con   los recursos del sistema de salud, entre los que omitió incluir expresamente el   servicio de cuidador. Motivo por el cual se evidencia que este tipo específico   de “servicio o tecnología complementaria”[19] se   encuentra en un limbo jurídico por cuanto no está incluido en el Plan de   Beneficios, ni excluido explícitamente de él.    

Por su parte, la Resolución 3951 del 31 de agosto de 2016[20]  estableció el procedimiento para que, cuando se ordenen servicios   complementarios, sea posible efectuar el recobro de los gastos generados ante el   FOSYGA o, en el caso del régimen subsidiado, la entidad territorial   correspondiente[21].   A pesar del establecimiento de las exclusiones explicitas, el sistema le ha dado   a este servicio el tratamiento de aquellos que no se financian con cargo a la   UPC y, por tanto, habrán de ser recobrados al fondo o autoridad territorial   correspondiente.    

Se destaca que de conformidad con la interpretación dada por esta Corte a la Ley   1751 de 2015, estatutaria del derecho fundamental a la salud, en la Sentencia   C-313 de 2014, la administración cuenta con la carga de desarrollar el sistema   de salud como uno de naturaleza de exclusiones en virtud del que todo aquello   que no se encuentre explícitamente excluido, se halle incluido.    

No obstante, se considera que a la luz del tratamiento que esta Corte ha   otorgado a la atención de cuidador, resulta necesario concluir que, antes de   tratarse de una obligación o carga que deba asumir el Estado, se trata de   atenciones que son exigibles, en primer lugar, a los familiares de quienes las   requieren[22]. Ello,   no solo en virtud de los lazos de afecto que los unen sino también como producto   de las obligaciones que el principio de solidaridad conlleva e impone entre   quienes guardan ese tipo de vínculos[23].    

La familia, entendida como institución básica de la sociedad[24],   conlleva implícitas obligaciones y deberes especiales de protección y socorro   reciproco entre sus miembros, los cuales no pueden pretender desconocerlos por   motivos de conveniencia o practicidad.    

En Sentencia T-801 de 1998, se expresó que: “En efecto, los miembros de la   pareja, sus hijos y sus padres, y, en general, los familiares más próximos   tienen deberes de solidaridad y apoyo recíproco, que han de subsistir mas allá   de las desavenencias personales (C.P. arts. 1, 2, 5, 42, 43, 44, 45, 46)”.    

Para esta Corte, los deberes de solidaridad descritos no obligan a los miembros   del núcleo familiar, esto es, los primeros llamados a ejercer la función de   cuidadores, a sacrificar definitivamente el goce efectivo de sus derechos   fundamentales en nombre de las personas a quienes deben socorrer, pues no se   estima proporcionado exigirles que, con independencia de sus circunstancias   particulares, deban asumir obligaciones cuyo cumplimiento les resulta imposible.[25]    

Es así como se ha reconocido la existencia de eventos excepcionales en los que   (i)  existe certeza sobre la necesidad del paciente de recibir cuidados especiales y  (ii) en los que el principal obligado a otorgar las atenciones de   cuidado, esto es, el núcleo familiar, se ve imposibilitado materialmente  para otorgarlas y dicha situación termina por trasladar la carga de asumirlas a   la sociedad y al Estado[26].    

Se subraya que para efectos de consolidar la “imposibilidad material” referida   debe entenderse que el núcleo familiar del paciente que requiere el servicio:   (i)  no cuenta ni con la capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya   sea por (a) falta de aptitud como producto de la edad o de una   enfermedad, o (b) debe suplir otras obligaciones básicas para consigo   mismo, como proveer los recursos económicos básicos de subsistencia; (ii)   resulta imposible brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los   parientes encargados del paciente; y (iii) carece de los recursos   económicos necesarios para asumir el costo de contratar la prestación de ese   servicio[27].    

Por ello, se ha considerado que, en los casos excepcionales en que se evidencia   la configuración de los requisitos descritos, es posible que el juez   constitucional, al no tratarse de un servicio en estricto sentido médico,   traslade la obligación que, en principio, corresponde a la familia, de manera   que sea el Estado quien deba asumir la prestación de dicho servicio.    

4.4. En conclusión,   respecto de las atenciones o cuidados que pueda requerir un paciente en su   domicilio, se tiene que: (i) en el caso de tratarse de la modalidad de   “enfermería” se requiere de una orden médica proferida por el profesional de la   salud correspondiente, sin que el juez constitucional pueda arrogarse dicha   función so pena de exceder su competencia y ámbito de experticia; y (ii)  en lo relacionado con la atención de cuidador, esta Corte ha concluido que se   trata de un servicio que, en principio, debe ser garantizado por el núcleo   familiar del paciente, pero que, en los eventos en que este se encuentra   materialmente imposibilitado para el efecto, se hace obligación del Estado   entrar a suplir dicha deficiencia y garantizar la efectividad de los derechos   fundamentales del afiliado.    

5.      El procedimiento   jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007 en cabeza de la Superintendencia   Nacional de Salud[28]    

Como   se indicó en el acápite anterior, la acción de tutela únicamente procede cuando   la protección requerida por el actor no cuenta con mecanismos judiciales   ordinarios que puedan poner fin a la presunta vulneración que, de sus derechos   fundamentales, aduce estar siendo víctima.    

Al   respecto, el artículo 41 la Ley 1122 de 2007[29]  estableció un procedimiento judicial especial[30]  cuyo direccionamiento se encuentra en cabeza de la Superintendencia Nacional de   Salud, el cual le permite, con las atribuciones propias de un juez y de manera   definitiva, resolver en derecho controversias que se susciten entre las   entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y sus   usuarios. Dicho artículo delimitó la competencia de estas facultades a las   controversias que surjan respecto de los siguientes asuntos:    

“a) Cobertura de los procedimientos,   actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa   por parte de las entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen,   ponga en riesgo o amenace la salud del usuario;    

b) Reconocimiento   económico de los gastos en que haya incurrido el afiliado por concepto de   atención de urgencias en caso de ser atendido en una IPS que no tenga contrato   con la respectiva EPS cuando haya sido autorizado expresamente por la EPS para   una atención específica y en caso de incapacidad, imposibilidad, negativa   injustificada o negligencia demostrada de la Entidad Promotora de Salud para   cubrir las obligaciones para con sus usuarios;    

c) Conflictos que se   susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad   Social en Salud;    

e) Sobre las   prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para   atender las condiciones particulares del individuo;    

f) Conflictos   derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del   Sistema General de Seguridad Social en Salud;    

g) Conocer y decidir   sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las   EPS o del empleador”. (Subrayas fuera del texto original)    

Para   ello, esa misma Ley determinó que este procedimiento especial se caracterizaría   por ser: (i) iniciado a solicitud de parte, (ii) desarrollado   mediante un procedimiento preferente y sumario, (iii) regido por los   principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad, debido proceso y eficacia de los derechos en discusión y (iv)  informal, pues únicamente se requiere expresar las circunstancias de hecho y de   derecho que fundamentan la solicitud para que deba proferirse decisión al   respecto.    

Adicionalmente, se fijó que deberá ser resuelto dentro de los 10 días siguientes   a la solicitud y podrá ser impugnado dentro de los 3 días posteriores su   notificación.    

Lo   anterior, permitiría que, en el evento de realizarse un juicio a priori  de este procedimiento, se concluya que se trata de uno que no solo es idóneo   para otorgar la protección que se requiere en los eventos de controversias que   surgen en relación con el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sino   también eficaz, porque establece un procedimiento preferente y expedito a través   del que se puede obtener la protección requerida.    

No   obstante lo anterior, esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más   detallado de este especial procedimiento, resulta necesario considerar que aún   existen múltiples falencias en su diseño que no solo restan eficacia a la   protección que pretende otorgar, sino que adicionalmente lo convierten en un   procedimiento que, en últimas, no permite obtener ningún tipo de alivio a la   situación de desprotección ius-fundamental en la que se encuentran   quienes acuden a él.    

Al   respecto, la esta Corporación ha evidenciado que existen 2 falencias graves en   la estructura de este especial procedimiento[31],   estas son: (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba   resolverse el recurso de apelación que respecto de la decisión adoptada pueda   interponer[32]  y (ii) la imposibilidad de obtener el cumplimiento de lo ordenado.    

Sobre   el primero de los defectos evidenciados se ha expresado que la inexistencia de   un término preciso conlleva necesariamente a que el trámite pueda extenderse   indefinidamente en el tiempo, sin que ello se compadezca de la especial   situación de los solicitantes, quienes en la mayoría de los casos pretenden la   garantía de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones   dignas o al mínimo vital y requieren de una solución con prontitud que los   retire del estado de vulnerabilidad en que se encuentran[33].    

En   relación con los mecanismos para obtener el acatamiento a lo resuelto, se tiene   que inicialmente la Ley 1122 de 2007 y su modificación en la Ley 1438 de 2011 no   previeron ningún mecanismo a través del cual fuera posible obtener el   cumplimiento de lo ordenado, por lo que su exigibilidad se veía cuestionada. No   obstante lo anterior, mediante el artículo 25 de la Ley 1797 de 2016[34]  se dispuso que el incumplimiento de lo ordenado en este trámite judicial tendrá   las mismas consecuencias que el desacato a una decisión de tutela y, por ello,   sería posible considerar que dicha falencia fue superada.    

Con   todo, se evidencia que si bien se previó que el incumplimiento a las decisiones   judiciales proferidas por la Superintendencia tendría los efectos previstos en   el artículo 52 del Decreto Estatutario 2591 de 1991, lo cierto es que no se fijó   el procedimiento a través del cual se declarará el desacato, ni de qué manera se   efectuará el grado jurisdiccional de consulta, ni ante quien. Ello resulta   especialmente gravoso si se considera que el mismo artículo 52, en concordancia   que lo expuesto por esta Corporación en sentencia C-243 de 1996[35],   establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha surtido   la consulta de la decisión, motivo por el cual cualquier decisión de desacato   que pueda tomarse queda en el vacío jurídico hasta que no se efectúe dicho   procedimiento, el cual, como se expuso, no se sabe ante quien se surtirá, ni de   qué manera.    

En ese   orden de ideas, se tiene que el trámite judicial que efectúa la Superintendencia   Nacional de Salud no solo adolece de un término en el que deba resolverse la   impugnación, haciéndolo virtualmente infinito, sino que, además, dado el evento   en el que se obtenga una resolución favorable, no existe un mecanismo efectivo a   través del cual sea posible hacer exigible la decisión.    

De   conformidad con lo expuesto, esta Corporación ha reconocido que cuando quiera   que estén en grave riesgo los derechos fundamentales del accionante, y esta   Corporación esté conociendo de un trámite de este tipo en sede de revisión, “resulta desproporcionado enviar las diligencias al   ente administrativo de la Salud, pues la demora que implica esta actuación, por   la urgencia   y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un perjuicio, podría degenerar en   el desamparo de los derechos o la irreparabilidad in natura de las consecuencias”[36].    

En conclusión, se   tiene que, en los eventos en que se requiere de una respuesta pronta por parte   del solicitante en cuanto su situación particular no admite demora alguna, la   acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que cuentan   los ciudadanos para obtener la salvaguarda de sus garantías fundamentales.    

III.   CASO CONCRETO    

1.       Recuento fáctico    

Corresponde a la Sala Novena de   Revisión de la Corte Constitucional resolver la situación jurídica de una menor   de edad que padece de “epilepsia generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso   mental grave [y] prematurez extrema”, y respecto de quien su madre   solicita la prestación del servicio de enfermería domiciliaria 24 horas al día,   en cuanto asevera no poder brindarle las atenciones que diariamente requiere. La   ciudadana    Martiza Robayo Criollo considera vulnerados los derechos   fundamentales de su hija con ocasión a la negativa de los médicos tratantes y de   la EPS accionada de realizar la autorización correspondiente.    

Respecto de la representante,   Martiza Robayo Criollo,  la Sala llama la atención en que (i)  además de su hija Gabriela Linares Robayo (en nombre de quien interpone la   presente acción de tutela), tiene a su cargo a otro hijo menor de edad, Arith   Gabriel Linares Robayo y a su señora madre de 73 años; (ii) tiene la   condición de madre cabeza de familia, en cuanto es quien, a través de su trabajo   informal, provee los recursos económicos que su núcleo familiar requiere para   subsistir, motivo por el cual no cuenta con la posibilidad de otorgarle a su   hija, durante el transcurso del día, la totalidad los cuidados de aseo,   alimentación, vestido y terapias de fisiatría, entre otras, que requiere; y   (iii) su núcleo familiar se encuentra calificado en el nivel   1 del Sisben.    

2.        Análisis de la vulneración ius-fundamental    

De acuerdo con lo expuesto en la parte   considerativa de la presente providencia, así como con los supuestos fácticos   que circunscriben la controversia en discusión, se procederá a estudiar el caso   particular de la actora con el objetivo de determinar si existe o no la presunta   vulneración ius-fundamental en la que se alega está inmersa.    

Estudio de procedencia    

Como primera medida compete a la Sala   determinar la procedencia del amparo invocado y, si se satisfacen a cabalidad la   totalidad de requisitos que la jurisprudencia ha desarrollado para avalar la   excepcional intervención del juez constitucional a una situación en concreto.    

En el presente caso, se tiene que el   estudio de procedencia de la presente acción debe flexibilizarse a la luz de las   especiales condiciones de la menor Gabriela Linares Robayo, quien cuenta con   numerosos factores de debilidad que la hacen acreedora a una especial protección   constitucional por parte de las autoridades Estatales. Al respecto, resulta   evidente a la Sala que se trata de (i) una menor de edad, (ii)  que padece de numerosas afectaciones en salud que le impiden un normal   desarrollo, así como procurarse por sí misma los cuidados básicos que su cuerpo   requiere, y (iii) quien, al encontrarse incluida en el Sisben, no cuenta   con los medios económicos básicos para ejercer con normalidad sus derechos.    

En lo relativo a la legitimación   por activa para interponer la presente acción, se hace necesario considerar   que ésta se encuentra satisfecha en el caso en concreto, en cuanto, si bien el   amparo fue solicitado por la ciudadana Martiza Robayo   Criollo aduciendo representar los intereses de su hija menor de edad, Gabriela   Linares Robayo, resulta claro a la Sala que (i) la representación legal   es uno de los medios ideados por el legislador a través del cual puede una   persona actuar en representación de los intereses de otra[37];   y (ii) la condición de madre de la señora Martiza Robayo Criollo se   encuentra acreditado en el expediente.[38]    

Se considera que la   accionante acudió a la presente acción constitucional en pleno cumplimiento del   requisito de inmediatez, dado que (i) la negativa de la accionada   a autorizar el servicio de enfermería que pretende, tuvo lugar el 28 de abril de   2017, y se evidencia que la tutela fue incoada el 07 de julio de ese mismo año,   esto es, poco más de dos meses después del momento en que se configuró la   negativa acusada como vulneradora de los derechos fundamentales de su hija.   Adicionalmente, (ii) se tiene que la atención pretendida corresponde a un   servicio periódico y permanente, motivo por el cual la vulneración debe ser   considerada como actual.    

Respecto del estudio de subsidiaridad, se tiene que, en   principio, la accionante podría acudir ante el mecanismo judicial creado por la   Ley 1122 de 2007 ante la Superintendencia Nacional de Salud; sin embargo esta   Corte ha reconocido que, como se indicó en la parte considerativa de esta   providencia, se trata de un trámite judicial que, si bien se creó   con la intención de brindar una alternativa expedita y eficaz para la   reclamación de este tipo de pretensiones, lo cierto es que aún cuenta con   múltiples falencias en su estructura y desarrollo normativo que han impedido que   pueda ser considerado como un procedimiento que, dadas las complicadas   condiciones de salud de la solicitante y la expedita naturaleza de la protección   que requiere, cuente con el suficiente nivel de idoneidad y eficacia como para   inhabilitar la intervención del juez constitucional.    

Ello, pues como se expuso en la parte   considerativa de esta providencia, a pesar de que se trata de una Ley proferida   en el año 2011, el procedimiento que diseñó no cuenta con (i) un término   para resolver las impugnaciones que sean presentadas, ni (ii) con un   mecanismo establecido a través del cual sea posible obtener la materialización   de lo que sea ordenado.    

Adicionalmente, se   tiene que la accionante se constituye en un sujeto con una triple   condición de especial protección constitucional, cuya salud y condiciones de   vida están siendo puestas en riesgo. Por esto, resulta evidente que si bien   formalmente existen mecanismos jurisdiccionales a través de los cuales el   accionante puede obtener la materialización de sus pretensiones, resulta   imperiosa la intervención del juez constitucional sobre la litis  sometida a conocimiento, pues no existe otro mecanismo de defensa que permita   superar idónea y eficazmente esta situación.    

Finalmente, se   tiene que, dada la situación de la menor, se encuentra acreditado el requisito   de relevancia constitucional, pues se trata de un sujeto de especial   protección a quien presuntamente se están desconociendo sus derechos   fundamentales a la salud, vida en condiciones dignas y seguridad social.    

Análisis de la presunta vulneración ius-fundamental    

1.                  En el caso sub-examine se tiene que la   presente acción de tutela fue incoada con el objetivo de que a la menor Gabriela Linares Robayo se le otorgue la   atención por enfermería que presuntamente requiere 24 horas al día.    

Por lo expuesto, la Sala comenzará el   estudio de la situación fáctica propuesta desde la metodología planteada en la   formulación de los problemas jurídicos, esto es, primero (i) se abordará   la pretensión de la solicitante relativa a la procedencia del servicio de   enfermería solicitado, después (ii) se estudiará si, con ocasión a las   facultades ultra y extra petita del juez constitucional,   resulta posible a éste modificar la litis propuesta y enmarcar la   pretensión en un servicio que considere es el idóneo para la situación   particular de la solicitante; y (iii) finalmente, se abordará la   situación particular de la menor Gabriela Linares Robayo a la luz de esta   nueva pretensión.    

1.1. En ese orden de   ideas, siendo el servicio de enfermería la pretensión principal de la acción de   tutela que convoca en esta ocasión a la Corte, se hace necesario destacar que,   bajo el entendimiento que se ha hecho de dicho servicio en el sistema de   seguridad social en salud actual, resulta claro que se trata de una atención   médica que se expide ante la necesidad evidenciada por el galeno tratante de   otorgar servicios especializados y calificados por parte de un profesional y,   así, conferir un tratamiento en salud específico.    

Por lo anterior, resulta diáfano que, como   lo aduce la accionada, se trata de una prestación que requiere necesariamente   del aval del médico tratante y que no puede ser autónomamente autorizada por el   juez constitucional, en cuanto ello implicaría que este termine por exceder sus   competencias y experticias al desconocer cuales son los criterios   técnicos-científicos que deben configurarse para determinar su necesidad.    

Es por ello que, en este caso, al   evidenciarse que la accionante no cuenta con una orden en este sentido, esto es,   que determine la necesidad del servicio de enfermería solicitado, no puede   pretender desconocer el razonamiento calificado del profesional de la salud que   valoró su situación particular y concluyó en contrario.    

1.2. No obstante, es necesario estudiar la   posibilidad de que exista otro servicio o atención que pueda ser prestado a la menor Gabriela Linares Robayo,   en cuanto efectivamente requiere de atenciones especiales que, si bien no   demandan de los servicios de un profesional de la salud, no tiene la posibilidad   de recibir como producto de sus condiciones de vida y de las de su núcleo   familiar.    

De ahí que, con ocasión a las facultades ultra  y extra petita[39] con las que cuenta el   juez constitucional, la Sala estima necesario evaluar si existe algún otro   factor a partir del cual sea posible superar la especial situación   vulnerabilidad y desprotección en la que se encuentra la accionante.    

Sobre   estas facultades excepcionales, la Corte, en Sentencia SU-195 de 2012, señaló   que:    

“En   cuanto a la posibilidad de que los fallos puedan ser extra y ultra petita en   materia de tutela, esta Corte de manera pacífica ha señalado que el juez de   tutela puede al momento de resolver el caso concreto conceder el amparo incluso   a partir de situaciones o derechos no alegados, atendiendo la informalidad que   reviste el amparo y además quien determina los derechos fundamentales violados.   Así, desde los primeros pronunciamientos se ha sentado esta posición, toda vez   que conforme a la condición sui generis de esta acción, la labor de la autoridad   judicial no puede limitarse exclusivamente a las pretensiones invocadas por la   parte actora, sino que debe estar encaminada a garantizar el amparo efectivo de   los derechos fundamentales.”    

Para la Sala es claro que la accionante se   encuentra en una evidente condición de dependencia y requiere de atenciones que,   si bien no se encuentran directamente relacionadas con el tratamiento de sus   patologías (aseo personal, alimentación, vestido, terapias de fisiatría, cambio   de posición, soporte de desplazamiento, y cuidados para evitar escaras, entre   muchas otras), siguen siendo indispensables y pueden llegar a tener injerencia   no solo en su efectiva recuperación o en la estabilidad de su condición de   salud, sino en su dignidad misma como ser humano.    

Se destaca que, si bien se trata de   cuidados que no requieren de los servicios de un profesional de la enfermería,   sí se trata de unos que concuerdan perfectamente con lo que se ha definido como   el servicio de “cuidador”; servicio respecto del cual, en virtud del principio   de solidaridad, se ha entendido que se constituye en una obligación que debe ser   asumida por el núcleo familiar del afiliado y respecto de la cual no es posible   éste se desentienda.    

Ahora bien, la jurisprudencia de esta   Corte también ha evidenciado la existencia de eventos excepcionales en los que,   a pesar de que la carga de prestar este tipo de atenciones radica, en principio,   en la familia, ella puede llegar a trasladarse e imponerse en cabeza del Estado,   esto es, cuando (i) existe certeza sobre la necesidad de las atenciones y   (ii) el primer obligado a asumirlas (el núcleo familiar) se encuentra   imposibilitado para otorgarlas.    

En el presente caso, se estima clara la   acreditación del primer requisito en cuanto las especiales condiciones de salud   de la menor implican que requiere de estos cuidados pues le resulta imposible   garantizárselos por sí misma.    

En relación con el segundo de los   requisitos, se evidencia que en la parte considerativa de esta providencia se   fijaron unos factores para poder entender que existe esa “imposibilidad   material”[40], los cuales serán   verificados a continuación.    

La Sala considera acreditada tanto la   incapacidad física, como la imposibilidad de recibir el entrenamiento o   capacitación requerida de los miembros del núcleo familiar de la menor, el   cual se encuentra compuesto por el hermano de la paciente, su abuela y su señora   madre.    

Esa conclusión que se sustenta en que:   (i)  el hermano menor de la accionante, por su edad (11 años), no puede   responsabilizarse de asumir la totalidad de cuidados requeridos. Además, no le   es exigible que deba suspender su proceso educativo para el efecto; (ii)   la abuela de la actora tiene actualmente 73 años de edad y, como producto de   ésta, no tiene las facultades físicas para estar alzando y moviendo a una menor   de 17 años, cuyo tamaño y peso no puede ser subestimado; y (iii) la   ciudadana Martiza Robayo Criollo, madre de la menor   accionante, tiene la condición de “madre cabeza de familia” y debe trabajar   informalmente para procurar los recursos económicos del resto de su núcleo   familiar, así como velar por los cuidados de todos, motivo por el cual resulta   insostenible exigirle que deje de proveer económicamente a su familia para   dedicarse a garantizar la totalidad de cuidados que su hija requiere.    

Finalmente, en relación con la carencia de recursos económicos  para asumir el costo de contratar la prestación de las atenciones requeridas, se   tiene que la accionante y su núcleo familiar son personas de escasos recursos   económicos que se encuentran calificados en el nivel 1 del Sisben, esto es,   aquel en el que se encuentran las personas en condiciones económicas más   precarias. Por ello, resulta evidente que  (i) la ciudadana Martiza   Robayo Criollo no cuenta con una fuente estable de recursos y debe proveer lo   suficiente para toda su familia; y (ii) con los pocos recursos que recibe   debe sufragar las necesidades de su núcleo familiar, es claro que carecen de la   posibilidad de contratar los servicios de un tercero para que le brinde a la   accionante las atenciones que requiere.    

En consecuencia, considera la Sala que, en   el presente caso, se encuentran configurados los requisitos referidos para que   la obligación de procurar los cuidados básicos de un paciente se traslade al   Estado, motivo por el cual solo resta definir el alcance temporal de dicha   prestación. Para ello, la Sala considera pertinente traer a colación la   contestación realizada a la presente acción de tutela por el médico tratante de   la menor Gabriela Linares Robayo, el profesional de la salud Dilmer Guzman Yara,   y en la cual afirma que, en su criterio, únicamente es necesario otorgar los   cuidados que la menor requiere durante 8 horas al día[41], lo cual   concuerda con la jornada normal de trabajo y permitiría de esta manera que la   accionante reciba los cuidados que necesita, mientras su madre procura los   medios económicos mínimos de subsistencia del núcleo familiar.    

Por lo expuesto, y, como producto de las   especiales condiciones que circunscriben el caso en concreto, la Sala REVOCA  la sentencia proferida en segunda instancia por el Juzgado Veinticinco Civil del   Circuito de Bogotá, el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017),   que revocó el amparo dispuesto por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de   Bogotá mediante sentencia del diecinueve (19) de julio de ese mismo año, y, en   consecuencia, se dispone CONFIRMAR PARCIALMENTE la protección   ius-fundamental otorgada por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de   Bogotá al derecho a la salud de la menor Gabriela Linares Robayo y  ADICIONAR el fallo de manera que también se amparen sus derechos   fundamentales a la seguridad social y a la vida en condiciones dignas en los   términos expuestos en la parte motiva de la presente providencia.    

En ese sentido, se dispone ordenar a   Unicajas Comfacundi E.P.S.-S. para que, dentro de las 48 horas siguientes a la   notificación del presente fallo, autorice y suministre 8 horas diarias de   servicio de cuidador a domicilio, a fin de atender todas las necesidades básicas que la accionante no   puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que la aquejan.    

Síntesis:    

Corresponde a la Sala Novena de   Revisión la solución de la situación jurídica de la menor Gabriela Linares   Robayo  que padece de “epilepsia generalizada, PC tipo cuadriparesia, retraso mental   grave [y] prematurez extrema” y respecto de quien, su madre, actuando   en su representación, considera necesario le suministren el servicio de   enfermería domiciliaria 24 horas. A pesar de solicitar específicamente el   servicio tanto a los médicos tratantes, como a directamente a   Unicajas Comfacundi E.P.S.-S, ha recibido respuestas negativas y, por ello, acude a   la presente acción de amparo.    

La madre de la accionante aduce no   poder otorgarle a su hija todos los cuidados que necesita, en razón a que tiene   la condición de madre cabeza de familia y cuenta con la obligación de procurar   por el sustento económico de su núcleo familiar. Adicionalmente, afirma tener a   su cargo otro hijo menor de edad y a su madre de 73 años, motivo por el cual no   ha podido prestarle a su hija la totalidad de las atenciones que requiere y teme   por el deterioro de su estado de salud.    

La Sala considera que la solicitud   de amparo incoada cumple con los requisitos de (i) legitimación,   en cuanto la solicitante efectivamente ostenta la condición de madre de la menor   y, en consecuencia, la representa legalmente, (ii) inmediatez,   pues (a) acudió al presente mecanismo de protección constitucional con   tan solo dos meses de posterioridad al hecho que se reputa vulnerador y (b)  aún necesita de dicho servicio, por lo que la vulneración alegada es actual,   (iii)  subsidiaridad, puesto que, si bien en principio contaría con el   procedimiento jurisdiccional creado ante la Superintendencia Nacional de Salud,   se tiene que éste aún cuenta con varios vacíos normativos que le restan   eficacia.[42]  Adicionalmente, se llama la atención en que la accionante es en un sujeto con   una triple condición de especial protección constitucional y, por tanto,   requiere de una solución inmediata a la situación de vulnerabilidad en que se   encuentra, y (iv) relevancia constitucional, en razón a que se   aducen como desconocidos derechos de raigambre fundamental como lo son la salud,   la vida en condiciones dignas y la seguridad social.    

Ahora bien, respecto del fondo de la   litis propuesta, la Sala considera que, en el presente caso la pretensión de   la accionante se encuentra específicamente dirigida a obtener la autorización   del servicio de enfermería que considera su hija requiere, pero respecto del   cual no cuenta con orden médica que así lo dictamine. Por ello, resulta claro   para esta Corporación que, el servicio de enfermería, al ser uno de naturaleza   eminentemente médica y que propende por atender las particularidades de   determinadas patologías, debe necesariamente ser ordenado por el médico tratante   del afiliado, sin que pueda el juez constitucional abrogarse competencias que   exceden su ámbito de experticia.    

Se estima que la situación de   especial vulnerabilidad de la menor accionante requiere ser abordada y resuelta,   pues sigue necesitando de atenciones que su familia aduce no tener la capacidad   física y económica de garantizarle.    

Al respecto, concluye la Sala que,   dado el tipo de cuidados que requiere la accionante, estos se pueden encontrar   comprendidos dentro del servicio que se ha denominada como de “cuidador”, el   cual ha sido reiteradamente analizado por esta Corporación. En consecuencia,   considera necesario estudiar la viabilidad de realizar un pronunciamiento   ultra  y extra petita que ordene el suministro de este servicio   complementario.    

La Corte evidencia que el servicio   de cuidador, en virtud del principio de solidaridad, ha sido reconocido como uno   que debe ser asumido, en principio, por el núcleo familiar del paciente; sin   embargo, esta misma Corporación ha reconocido que dicha exigencia no es absoluta   en cuanto existen eventos excepcionalísimos en los que resulta desproporcionado   mantener este requerimiento, pues, una interpretación en contrario, implicaría   desconocer la dignidad del paciente y afectar los derechos de su familia.    

De ahí que, cuandoquiera que (i)  resulte evidente la necesidad de esta clase atenciones por parte del paciente, y   (ii) su núcleo familiar se encuentre materialmente imposibilitado para   otorgarlas[43],   se hace mandatorio que sea el Estado quien entre a suplir dicha imposibilidad y   garantice la prestación del servicio.    

De conformidad con lo expuesto, para   la Sala resulta claro que, dadas las condiciones particulares de la accionante y   de su núcleo familiar, estos requisitos se encuentran plenamente satisfechos.    

Se considera que la accionante   efectivamente requiere de cuidados relativos a su aseo personal,   alimentación, vestido, terapias de fisiatría, cambio de posición, soporte de   desplazamiento y cuidados para evitar escaras, entre muchos otros, y, con   ocasión a las patologías que la afectan, no cuenta con la posibilidad de   procurárselos por sí misma.    

En relación con la capacidad de su núcleo   familiar de otorgarle dichos cuidados, se tiene que (i) físicamente se   encuentran incapacitados para el efecto, en cuanto (a) la madre de la   accionante, en su condición de madre cabeza de familia, debe trabajar para   procurar el sustento básico de su núcleo familiar y (b) los demás   miembros de éste, son muy jóvenes o de la tercera edad y no pueden hacerse cargo   de dichos cuidados. Adicionalmente, (ii) se evidencia que la accionante y   su familia se encuentran calificados en el nivel 1 del Sisben, lo cual hace   evidente la incapacidad económica en que se encuentran para sufragar los costos   de contratar a alguien que cuide de la menor Gabriela Linares Robayo.    

En conclusión, la Sala Novena de Revisión   de la Corte constitucional decide conceder el amparo ius-fundamental  invocado, pero no respecto del servicio de enfermería pretendida, sino en   relación con el de “cuidador”, el cual se considera es aquel que le permitirá a   la accionante superar el estado de indefensión en que se encuentra.    

               IV. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones   expuestas, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-  De conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de esta providencia REVOCAR el fallo de   segunda instancia proferido por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de   Bogotá, el veintiocho (28) de agosto de dos mil diecisiete (2017), en cuanto   revocó  la decisión proferida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá mediante sentencia del   diecinueve (19) de julio de ese mismo año, que había otorgado la tutela   constitucional del derecho fundamental a la Salud de   Gabriela Linares Robayo. En consecuencia, se   dispone CONFIRMAR PARCIALMENTE la protección ius-fundamental   otorgada por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá al derecho a la   salud de la menor Gabriela Linares Robayo y ADICIONAR el fallo en el   amparo de sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida en   condiciones dignas en los términos expuestos en la parte motiva de la presente   providencia.    

SEGUNDO.- ORDENAR   a    Unicajas Comfacundi E.P.S.-S. para que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas   siguientes a la notificación del presente fallo, autorice y suministre ocho (8)   horas diarias de servicio de cuidador a domicilio, a fin de atender todas las necesidades básicas que la   accionante no puede satisfacer autónomamente debido a las enfermedades que la   aquejan.    

TERCERO.- Por Secretaría   General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones   de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS   BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento   parcial de voto    

DIANA   FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con aclaración de   voto    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-065/18    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL   SERVICIO DE CUIDADOR A DOMICILIO-La sentencia debió   considerar la participación de otras entidades y recursos estatales, diferentes   a los que tienen su fuente en el sector salud, para atender las necesidades de   seguridad social (Salvamento parcial de voto)    

La sentencia debió   considerar la participación de otras entidades y recursos estatales, diferentes   a los que tienen su fuente en el sector salud, para atender las necesidades de   seguridad social. En el caso particular de la accionante, quien reside en   Bogotá, resultaba pertinente evidenciar los programas y proyectos que desarrolla   la Secretaría Distrital de Integración Social, en particular la “Política   Pública de Discapacidad” el cual cuenta con un “PORTAFOLIO DE SERVICIOS   SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL” y desarrolla los “SERVICIOS PARA LAS   PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y SUS CUIDADORAS Y CUIDADORES”, políticas orientadas a   la inclusión social, mediante la provisión de servicios que buscan garantizar   los derechos a la alimentación, recreación, salud, protección y el desarrollo   humano.    

ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR EL   SERVICIO DE CUIDADOR A DOMICILIO-La   protección debió ser transitoria, a fin de procurar que la tutelante se ajustara   a los procedimientos y requisitos que dan lugar al reconocimiento de la   prestación requerida dentro del plan de beneficios en salud   (Salvamento parcial de voto)    

La protección no debió ser otorgada con carácter definitivo y a   cargo del sistema de salud, sino que debió ser transitoria, a fin de procurar   que la tutelante se ajustara a los procedimientos y requisitos que dan lugar al   reconocimiento de la prestación requerida dentro del plan de beneficios en   salud. Así mismo para ordenar al Distrito Capital, a través de la Secretaría   Distrital de Salud (vinculada al proceso) y de la Secretaría Distrital de   Integración Social, acompañar el proceso de evaluación médica, para que en caso   de no proceder la aplicación de cuidados paliativos u otros cuidados a cargo de   los recursos de la Salud, se incluya a la accionante en el Portafolio de   Servicios Secretaría Distrital de Integración Social.    

Referencia: Expediente T-6.423.733    

Magistrado Ponente:                                                        ALBERTO ROJAS RIOS    

En atención a la decisión adoptada por la Sala Novena   de Revisión el 26 de febrero de 2018, en el expediente de la referencia,   presento Salvamento Parcial de Voto, con fundamento en las siguientes   consideraciones:    

Aunque comparto la verificación   de requisitos de procedencia de la tutela y la valoración del acervo probatorio,   coincido en cuanto a que el grupo familiar no está en posibilidad de continuar   con el cuidado requerido por Gabriela Linares Robayo, lo cierto es que, tal como   se advierte en la Sentencia, el servicio de cuidador no está incluido en los   servicios a cargo de los recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud, y   que no existe orden médica que prescriba este servicio. Igualmente se reconoce,   en el apartado “Síntesis” que, dando aplicación al mandato de la Ley   Estatutaria de Salud, corresponde al médico la determinación de los   medicamentos, tratamientos y procedimientos que deben darse a los pacientes, “sin   que pueda el juez constitucional abrogarse competencias que exceden su ámbito de   experticia”.    

Sin embargo, el fallo concluye   que se “encuentran configurados los requisitos referidos para que la   obligación de procurar los cuidados de un paciente se traslade al Estado, motivo   por el cual solo resta definir el alcance temporal de dicha prestación.”,   con lo cual otorga una protección definitiva y con cargo a los recursos del   Sistema de Seguridad Social en Salud.    

De manera que, en primer lugar,   la sentencia debió considerar la   participación de otras entidades y recursos estatales, diferentes a los que   tienen su fuente en el sector salud, para atender las necesidades de seguridad   social. En el caso particular de la accionante,   quien reside en Bogotá, resultaba pertinente evidenciar los programas y   proyectos que desarrolla la Secretaría Distrital de Integración Social, en   particular la “Política Pública de Discapacidad”[44]  el cual cuenta con un “PORTAFOLIO DE SERVICIOS SECRETARÍA DISTRITAL DE   INTEGRACIÓN SOCIAL” y desarrolla los “SERVICIOS PARA LAS PERSONAS CON   DISCAPACIDAD Y SUS CUIDADORAS Y CUIDADORES”, políticas orientadas a la inclusión   social, mediante la provisión de servicios que buscan garantizar los derechos a   la alimentación, recreación, salud, protección y el desarrollo humano.    

En segundo lugar, bajo esa perspectiva, la protección   no debió ser otorgada con carácter definitivo y a cargo del sistema de salud,   sino que debió ser transitoria, a fin de procurar que la tutelante se ajustara a   los procedimientos y requisitos que dan lugar al reconocimiento de la prestación   requerida dentro del plan de beneficios en salud. Así mismo para ordenar al   Distrito Capital, a través de la Secretaría Distrital de Salud (vinculada al   proceso) y de la Secretaría Distrital de Integración Social,   acompañar el proceso de evaluación médica, para que en caso de no proceder la   aplicación de cuidados paliativos u otros cuidados a cargo de los recursos de la   Salud, se incluya a la accionante en el Portafolio de Servicios Secretaría   Distrital de Integración Social.    

Respetuosamente,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

DIANA FAJARDO RIVERA    

A LA SENTENCIA T-065/18    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD EN MATERIA DE   SALUD-Debió fundarse en si la concesión de   la prestación reclamada, servicio de cuidador, podría reclamarse ante la   Superintendencia de Salud (Aclaración de voto)    

Referencia: expediente T-6.423.733    

Acción   de tutela instaurada por Maritza Robayo Criollo, en representación de su hija   menor de edad, contra Unicajas Comfacundi E.P.S.-S.    

Magistrado Ponente:    

Alberto Rojas Ríos    

1. Acompañé   la providencia T-065 de 2018, proferida por la Sala Novena de Revisión de la   Corte Constitucional, que (i) revocó el fallo de segunda instancia   proferido por el Juzgado Veinticinco Civil del Circuito de Bogotá y, en   consecuencia, (ii) confirmó parcialmente la providencia de primera   instancia, emitida por el Juzgado Treinta y Uno Civil Municipal de Bogotá, a   través de la cual se amparó el derecho a la salud de Gabriela Linares Robayo,   adicionándola  en el sentido de (ii.1) amparar los derechos fundamentales a la vida   en condiciones dignas y a la seguridad social, y (ii.2) ordenar a   Unicajas Comfacundi E.P.S.-S. autorizar y suministrar cuidador a domicilio.    

2. Pese a que comparto   los términos en los que se resolvió el amparo constitucional invocado, suscribo   voto particular porque considero oportuno efectuar algunas precisiones sobre las   razones por las cuales consideré que en este caso se satisfacía el requisito de   subsidiariedad.    

2.1. Conforme a lo   dispuesto en el artículo 86.3 de la C.P., concordante con el artículo 6.1 del   Decreto 2591 de 1991[45],   la acción de tutela para la protección de derechos constitucionales procede   cuando no se cuente con un mecanismo eficaz e idóneo de defensa, o cuando,   existiendo, se precisa evitar la configuración de un perjuicio irremediable.    

2.2. El examen de   subsidiariedad en los asuntos en los que se solicita el amparo del derecho a la   salud, como parte del estudio de procedencia formal, debe tener en cuenta la   existencia de funciones jurisdiccionales de la Superintendencia de Salud,   conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado por   el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011.    

En este escenario,   la Superintendencia referida tiene competencia para conocer eventos, entre   otros, relacionados con: (1) “la cobertura de procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario” (literal a.); y, (ii) “sobre las   prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para   atender las condiciones particulares del individuo” (literal e., adicionado   por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011).    

2.3. Sobre la   idoneidad y eficacia de este mecanismo, en aquellos casos que pueden ser   resueltos por la Superintendencia dado que se enmarcan en los supuestos de la   normativa que regula su competencia, diferentes posiciones se construyeron   por parte de las Salas de Revisión de este Tribunal. En síntesis, en algunas   oportunidades se sostuvo que dado que esta vía no contaba con una reglamentación   adecuada (específicamente sobre el término para resolver impugnaciones o la   posibilidad de interponer un incidente similar al de cumplimiento o desacato en   sede de tutela), no podía considerarse como eficaz e idónea para la protección   del derecho a la salud, y por lo tanto no desplazaba la acción de tutela en   ningún caso[46].   En otras oportunidades, en cambio, se sostuvo que la idoneidad y eficacia debían   valorarse de manera individual, sin perder de vista la existencia del mecanismo   de protección ante la Superintendencia[47].    

2.4. La   providencia T-065 de 2018 parece dar a entender en algunos apartes que, en   abstracto, el mecanismo ante la Superintendencia no es eficaz ni idóneo, lo que   implicaría extraer la conclusión de que la tutela es procedente en todos los   casos que se relacionen con la protección del derecho a la salud, conclusión que   no comparto. En este sentido, se sostuvo:    

“No obstante lo anterior, esta Corte ha evidenciado que, desde un estudio más   detallado de este especial procedimiento, resulta necesario considerar que aún   existen múltiples falencias en su diseño que no solo restan eficacia a la   protección que pretende otorgar, sino que adicionalmente lo convierten en un   procedimiento que, en últimas, no permite obtener ningún tipo de alivio a la   situación de desprotección ius-fundamental en la que se encuentran quienes   acuden a él.[48]”      

2.5. Ahora   bien, al analizar la satisfacción del requisito de subsidiariedad en el caso   específico, la Sala sí tuvo en cuenta la situación especial acreditada en este   caso por la accionante, sin embargo, ello fue como algo secundario a las   falencias en estructura y desarrollo normativo del trámite ante la   Superintendencia de Salud.    

2.5. En mi   concepto, el examen de subsidiariedad debió fundarse en (i) si la concesión de   la prestación reclamada, servicio de cuidador, podía reclamarse ante la   Superintendencia, (ii) las condiciones de debilidad o vulnerabilidad del grupo   poblacional al que pertenece la tutelante, menor de edad frente a quienes el   Estado, la sociedad y la familia tienen obligaciones reforzadas para el respeto,   protección y garantía de sus derechos, y (iii) el entorno familiar, social y   económico de la afectada, elementos todos estos que, en su conjunto, avalaban la   procedencia formal del amparo en este caso.    

En los   anteriores términos dejo consignado mi voto particular.    

Fecha ut supra    

Diana Fajardo Rivera    

Magistrada    

[1] Conformada   por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Diana Fajardo Rivera.    

[2] Folio 5 del   cuaderno principal.    

[3] Folio 4   cuaderno principal.    

[4] Folio 2   cuaderno principal.    

[5] Folio 3   cuaderno principal.    

[6] Preámbulo de la Constitución de la Organización Mundial   de la Salud, tal y como fue adoptada en la Conferencia Internacional de la Salud   que se llevó a cabo entre el 19 y 22 de junio de 1946 en Nueva York; firmada el   22 de julio de 1946 por los representantes de los 61 Estados (Registros   Oficiales de la Organización Mundial de la Salud, no.2, Pág. 100.) y con entrada   en vigencia el 07 de abril de 1948.    

[7]   Sentencia T-201 de 2014.    

[8] Ver   sentencias T-355 de 2012 y T-201 de 2014.    

[9] Corte   Constitucional.  Sentencia T-814 de 2008.    

[10]   Corte Constitucional. Sentencia T-201 de 2014.    

[11] Corte Constitucional. Sentencia T-144 de 2008.    

[12] Ver, entre   otras, las Sentencias T-154 y   T-568 de 2014, así como la T-414 de 2016.    

[13] Ibidem.    

[14] En relación   con los cuidadores, la Sentencia T-154 de 2014 expresó que éstos: “(i)   Por lo general son sujetos no profesionales en el área de la salud, (ii) en la   mayoría de los casos resultan ser familiares, amigos o personas cercanas de   quien se encuentra en situación de dependencia, (iii) prestan de manera   prioritaria, permanente y comprometida el apoyo físico necesario para satisfacer   las actividades básicas e instrumentales de la vida diaria de la persona   dependiente, y aquellas otras necesidades derivadas de la condición de   dependencia que permitan un desenvolvimiento cotidiano del afectado, y por   último, (iv) brindan, con la misma constancia y compromiso, un apoyo emocional   al sujeto por el que velan.”    

[15] Ver, entre   otras, las Sentencias T-154 de 2014 y T-414 de 2016.    

[16] Al   respecto, la Sentencia T-096 de 2016 indicó: “Las actividades   desarrolladas por el cuidador, según lo anterior, no están en rigor   estrictamente vinculadas a un servicio de salud, sino que le hacen más llevadera   la existencia a las personas dependientes en sus necesidades básicas”.    

[17] En   Sentencia T-154 de 2014 la Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional analizó dos acciones de tutela interpuestas por la presunta   vulneración de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de unos   individuos. En una de ellas la Sala estudió la negativa que se hizo del servicio   de cuidador que fue solicitado y que tomó sustento en la consideración de la   accionada de que dicho servicio debe ser proporcionado por el núcleo familiar   del afiliado.     

Al respecto, la sala determinó que el servicio de cuidador   permanente o principal no es una prestación que atienda directamente al   restablecimiento de la salud, razón por la cual no debe ser, en principio,   asumida por el sistema de salud. No obstante, la Sala concedió el amparo   deprecado pues reconoció que si bien el deber de cuidado de un pariente enfermo   es principalmente de la familia, de manera subsidiaria puede constituirse en una   obligación que se imponga en cabeza de la sociedad y del Estado, quienes deben   acudir a su ayuda y protección cuando la familia no pueda asumirlo.    

[18] Ver, entre otras, las SentenciasT-154 de 2014 y T-414 de 2016.    

[19] De   conformidad con la Resolución No 3951 del 31 de agosto de 2016, estos servicios   corresponden a aquellos que “si bien no pertenece[n] al ámbito de la salud, su uso incide en el goce efectivo del   derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la enfermedad.”    

[20] Contenido   que no fue alterado con la expedición de la Resolución 532 del 22 de febrero de   2017.    

[21] Normativa   que debe ser leída en concordancia con lo dispuesto en la Resolución 5928 del 30   de noviembre de 2016.    

[22] En   Sentencia T-414 de 2016 se expresó por la Corte que: “el servicio   de cuidador no [es] en estricto sentido una prestación que deban   suministrar las EPS, pues se trata principalmente de una función que no demanda   una idoneidad o entrenamiento en el área de la salud, en tanto está más   vinculada al socorro físico y emocional a la persona enferma, por lo cual es una   tarea que corresponde, en primera instancia, a los familiares –en virtud del   principio de solidaridad– o, en su ausencia, al Estado.”    

[23] Es de   destacar que adicionalmente en Sentencia T-154 de 2014 se reconoció que “los   deberes que se desprenden del principio de la solidaridad son considerablemente   más exigentes, urgentes y relevantes cuando se trata de asistir o salvaguardar   los derechos de aquellas personas que por su condición económica, física o   mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta (como por   ejemplo la población de la tercera edad, los enfermos dependientes, los   discapacitados, entre otros)”.    

[24] Artículo 5   de la Constitución Política de Colombia.    

[25] Ver, entre   otras, las Sentencias T-782 de 2013, T-154 y T-568 de 2014, T-096 y T-414 de 2016, así como   la T-208 de 2017.    

[26] En   Sentencia T-414 de 2016 se indicó que: “aunque en principio las   entidades promotoras de salud no son las llamadas a suministrar el servicio de   cuidador en mención, se han contemplado circunstancias excepcionalísimas  que deben ser examinadas con el máximo de precaución para determinar   la necesidad de dicho servicio, a saber: (i) si los específicos   requerimientos del afectado sobrepasan el apoyo físico y emocional, (ii)   el grave y contundente menoscabo de los derechos fundamentales del cuidador como   consecuencia del deber de velar por el familiar enfermo, y (iii) la   imposibilidad de brindar un entrenamiento adecuado a los parientes encargados   del paciente.”(negrillas fuera del texto original)    

[27] Ver, entre   otras, las Sentencias T-782 de 2013, T-154 y T-568 de 2014, T-096 y T-414 de 2016, así como   la T-208 de 2017.    

Esta Corte En Sentencia T-208 de 2017 resolvió la situación jurídica de tres   personas, entre las que es posible distinguir la del señor Carlos David Osorno,   quien, por las patologías que lo afectaban, era absolutamente dependiente de su   hermano. Por su parte, este último solicitó a la accionada le otorgaran atención   domiciliaria, pues aducía no contar con la posibilidad de prestar por sí mismo   las atenciones que su hermano requiere, ni, por sus condición económica, de   contratar su prestación por un tercero.    

Al respecto, la Corte consideró pertinente conceder el amparo   impetrado y ordenar se suministre el servicio de cuidador domiciliario   requerido, pues se consideró que “ (i) la vida o   integridad personal se ven amenazadas o vulneradas en la medida que no puede   valerse por sí mismo; (ii) este servicio no puede ser sustituido por otro; (iii)   la persona y su grupo familiar carecen de recursos para sufragar los costos del   cuidador; y (iv) si bien el servicio que se requiere no fue prescrito por un   médico adscrito a la EPS, se trata de un hecho notorio”.    

[28] Reiterado de la Sentencia T-527 de 2017.    

[29] Con las   modificaciones que le han sido introducidas por la Ley 1438 de 2011    

[30] Aparte del   procedimiento ordinario laboral que resuelve las controversias relativas al   Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

[31] Se llama la   atención en que si bien esta Corporación en las Sentencias C-117 y C-119 de 2008   estudió la constitucionalidad de este procedimiento y determinó que se   encontraba de acuerdo con el ordenamiento jurídico superior, la Corte jamás se   pronunció respecto de su idoneidad y eficacia.    

[32] Ver, entre   otras, las Sentencias T-728 de 2014 y T-121 de 2015.    

[33] Sobre el   particular, en Sentencia T-121 de 2015, esta Corporación conoció el caso de un   menor de edad a quien se le expidió una orden médica para la realización de dos   procedimientos quirúrgicos diferentes, pero respecto de los cuales solo le   autorizaron uno. En aquella ocasión, esta Corte consideró que el amparo   solicitado era procedente pues, no obstante el actor contaba con el   procedimiento ante la superintendencia para obtener la materialización de sus   pretensiones, en ese caso se trataba de (i) un menor de edad (sujeto de   especial protección), (ii) que requiere de una pronta atención y (iii)  cuya situación ya se encuentra en sede de revisión; motivo por el cual estimó   desproporcionado remitirlo a efectuar el trámite previsto ante la   superintendencia de salud, sobre todo, porque éste no cuenta con un término para   resolver la impugnación.    

[34] “El incumplimiento a lo ordenado en providencia judicial proferida por la   Superintendencia Nacional de Salud, bajo funciones jurisdiccionales, acarreará   las mismas sanciones consagradas en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”    

[35] En la que   se declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo   de la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de   consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la   gravedad la sanción allí dispuesta.    

[36] Ver   Sentencia T-121 de 2015, reiterado en, entre otras, las Sentencias T-558 y T-677   de 2016.    

[37] En   Sentencia T-481 de 2016, se indicó: “la representación   legal, que es la potestad otorgada a una persona, ya sea por la ley, en el caso   de los padres que ostentan la patria potestad con respecto a sus hijos menores   de edad, o a través de una orden judicial, en el caso de los guardadores sobre   las personas que han sido declaradas como interdictas y encargadas a su   custodia, para ejecutar acciones en nombre de otra”.    

[38] Ver   Registro Civil de Nacimiento (Folio 5 cuaderno principal)    

[39] En   sentencia T-886 de 2000 esta Corte, consideró que la acción de tutela: “reviste al juez que conoce de ella de una serie de facultades que, en   ejercicio de la jurisdicción ordinaria, no posee. La principal de ellas,   consiste en fallar más allá de lo solicitado por quien hace uso de este   mecanismo, fallos ultra o extra petita. Prerrogativa que permite al juez de   tutela pronunciarse sobre aspectos que, sin ser expuestos como fundamento del   amparo solicitado, deben ser objeto de pronunciamiento, por estar vulnerando o   impidiendo la efectividad de derechos de rango constitucional fundamental”.    

[40] En   los términos del numeral 4.2. de la presente providencia.    

[41] Se   llama la atención en que si bien en su escrito el médico tratante aduce que la   accionante puede requerir servicio de enfermería por 8 horas diarias, la Sala   estima que se refiere a los cuidados de aseo y movilidad referidos en esta   decisión, en cuanto específicamente dice que dicho servicio no resulta   indispensable en cuanto está siendo brindado por la madre de la accionante.    

[42]   Entre otros, (i) la inexistencia de un término dentro del cual deba   resolverse el recurso de impugnación en contra de la decisión que pueda ser   adoptada y (ii)  la falta de reglamentación del procedimiento a través del cual se obtendrá el   cumplimiento de lo ordenado o se declarará el desacato de quienes se abstengan   de hacerlo.    

[43] Esto es,   que el núcleo familiar del paciente: (i) no cuenta ni con la   capacidad física de prestar las atenciones requeridas, ya sea por (a)  falta de aptitud como producto de la edad o de una enfermedad, o (b)  debe suplir otras obligaciones básicas para consigo mismo, como proveer los   recursos económicos básicos de subsistencia; (ii) resulta imposible   brindar el entrenamiento o capacitación adecuado a los parientes encargados del   paciente y (iii) carece de los recursos económicos necesarios para asumir   el costo que contratar la prestación de ese servicio comporta.    

[44]http://www.integracionsocial.gov.co/index.php/politicas-publicas/la-sdis-aporta-a-la-implementacion/politica-publica-enfoque-diferencial/politica-publica-discapacidad-para-el-distrito-capital    

[45] “Por   el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la   Constitución Política”.    

[46]   Postura sostenida, entre otras, en las sentencias T-042 de 2013 y T-745 de 2014.   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[47] Posición   que se evidencia, entre otras, en las providencias T-098 de 2008. M.P. Humberto   Sierra Porto y T-171 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[48] Pág. 17 de la providencia.