T-068-18

         T-068-18             

Sentencia T-068/18    

DERECHO A LA ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia de la acción de   tutela      

La jurisprudencia   constitucional ha entendido que, por regla general, la acción de tutela procede   de manera excepcional para controvertir las decisiones administrativas en las   que se retira del servicio a un miembro de las fuerzas militares pues, en   principio, quienes se vean afectados por una determinación de esta naturaleza   pueden valerse de los medios de control disponibles en la jurisdicción de lo   contencioso administrativo, ante la que es posible solicitar, incluso antes de   la admisión de la demanda, la adopción de medidas cautelares con el fin de   proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad   de la sentencia. No obstante, se ha advertido que si bien el análisis sobre la   procedencia formal de la acción de tutela debe tener en cuenta los mecanismos   creados por el legislador para resolver cuestiones iusfundamentales en la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, la realidad es que subsisten   ciertas diferencias entre la idoneidad que ofrece la acción constitucional, por   un lado, y las medidas cautelares del cpaca, por otro, para la protección   invocada en estos eventos.    

DERECHO A LA REUBICACION DE   SOLDADOS PROFESIONALES CON DISMINUCION DE LA CAPACIDAD LABORAL-Reglas jurisprudenciales    

Para determinar la procedencia   de la reubicación laboral existen   algunos elementos que deben tenerse en cuenta. Resulta preciso que la persona física y mentalmente esté en capacidad   de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la   Institución, para lo cual deben evaluarse objetivamente las diversas aptitudes ocupacionales, habilidades, destrezas y la   formación académica del ciudadano. Esto debe ser constatado por las Juntas   Médico Laborales y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía,   a quienes les corresponde apreciar “con criterios técnicos, objetivos y especializados” las competencias psicofísicas   de los integrantes de las Fuerzas Militares, indicando específicamente qué tipo   de actividades podrían desarrollar. Efectuado lo anterior, debe definirse   la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia   y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación o   capacitación del sujeto; función que está a cargo de las jefaturas o direcciones de   personal de la Institución a partir del concepto antes mencionado y en atención   a su conocimiento de la estructura del personal interno.    

DERECHO A LA ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE SOLDADO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Vulneración por Ejército   Nacional, al disponer retiro de la Institución sin valorar objetivamente la   posibilidad de reubicar laboralmente a soldado profesional en condición de   discapacidad física    

La acción de tutela es procedente   para proteger transitoriamente los derechos fundamentales a la igualdad, el   trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada   de un soldado profesional desvinculado del servicio activo por la disminución de   la capacidad laboral cuando demuestra que se encuentra en unas condiciones   económicas precarias que afectan gravemente su mínimo vital y el de su familia,   integrada por sujetos de derechos prevalentes. En estos casos, el juez   constitucional debe intervenir, para evitar un perjuicio irremediable, mientras   la autoridad natural, en el marco de una demanda de nulidad y restablecimiento   del derecho, adopta una decisión de fondo en la materia.    

DERECHO A LA ESTABILIDAD   LABORAL REFORZADA DE SOLDADO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a Ejército realizar una   nueva valoración integral, con el fin de establecer si el accionante es apto   para continuar prestando sus servicios a la Institución, bajo qué condiciones y   en que funciones podría desempeñarse    

Referencia: Expediente T-6425881    

Acción de tutela   presentada por Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, por conducto de apoderado   judicial, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de   las Fuerzas Militares – Dirección de Sanidad y Dirección de Personal del   Ejército Nacional.    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de febrero de   dos mil dieciocho (2018)     

                                                                           

La Sala Segunda de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los   Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez y Alejandro Linares Cantillo, en   ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha   proferido la siguiente    

                 

                                                  SENTENCIA    

En el proceso de revisión de los fallos   dictados, en primera instancia, por la Sección Tercera, Subsección A del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1 de junio de 2017 y, en segunda   instancia, por la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2017, dentro de la acción de tutela   promovida por Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, por conducto de apoderado   judicial, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Comando General de   las Fuerzas Militares – Dirección de Sanidad y Dirección de Personal del   Ejército Nacional.    

El expediente de la referencia fue   seleccionado para revisión por medio de auto del 27 de octubre de 2017,   proferido por la Sala de Selección Número Diez.    

I. ANTECEDENTES    

El 22 de mayo de 2017, el señor Óscar Hernán   Madrigal Bocanegra presentó acción de tutela, para   reclamar la defensa de los derechos fundamentales al   trabajo, la seguridad social, el mínimo vital, la salud, la estabilidad laboral   reforzada y el debido proceso. Considera que las autoridades accionadas violaron   estos bienes constitucionales al desvincularlo del Ejército Nacional   argumentando su inaptitud para desempeñar labores propias del servicio activo,   en razón a la disminución de la capacidad psicofísica que adquirió en ejercicio   de sus funciones. Aduce que tal determinación se adoptó desconociendo que la   enfermedad adquirida nunca fue un impedimento para desempeñar de manera óptima   las tareas asignadas, inclusive, hasta el día de su retiro, y desconociendo, en   consecuencia, su competencia profesional para desarrollar otro tipo de oficios   de naturaleza administrativa o equivalente al interior de la Institución. Por   ello solicita, en síntesis, la reincorporación al ente castrense y la posterior   reubicación laboral.    

Los hechos expuestos por el accionante en su   escrito de tutela, son los siguientes:    

1. Hechos    

1.1. El señor Óscar Hernán Madrigal   Bocanegra es una persona de 33 años de edad[1] y se ha   desempeñado como soldado profesional del Ejército Nacional durante más de 12   años, cumpliendo con mérito las funciones propias del servicio que le han sido   asignadas. Asegura que tal circunstancia lo ha hecho acreedor de diversos   reconocimientos dentro de la Institución.    

1.2. Explica que en ejercicio de las   actividades militares, concretamente en el año 2013, comenzó a padecer fuertes   dolores en su columna vertebral debido al hecho de tener que cargar   constantemente “peso excesivo en equipo de campaña, munición”[2],   por virtud de sus oficios como fusilero y relevante de guardia[3]  que desempeñaba en el Batallón “General Domingo Caicedo”, así como por el   hecho de someterse con frecuencia a largos recorridos y caminatas, propios de la   profesión[4].    

1.3. Señala que en razón de ello fue   diagnosticado con “Lumbociatica M -544 – Sacroilitis M461 – Discopatía L5S1”   y, por consiguiente, sometido a terapia física y de rehabilitación para mitigar   la dolencia advertida, situación que, afirma, no obstaculizó que continuara   desarrollando las labores operativas y de custodia que regularmente venía   realizando en el servicio[5].    

1.4. Manifiesta que pese a su competencia   para ejercer labores como soldado, el 11 de abril de 2016, la Junta Médico   Laboral del Ejército Nacional emitió un dictamen médico de aptitud psicofísica   indicando que presentaba una incapacidad permanente parcial de origen   profesional denominada “Lumbalgia crónica [asociada] con discopatía   con limitación funcional” y le asignó un porcentaje de pérdida de la   capacidad laboral del 12%[6].    

1.5. Asevera que tal condición, según las   autoridades médicas, evidenciaba su inaptitud para continuar en la actividad   militar, por lo que no se recomendó su reubicación dentro de la Institución, ya   que a juicio de la Dirección de Sanidad “el soldado cursa con una patología   osteomuscular crónica degenerativa que le impide patrullar y portar equipo,   [de ahí que] su permanencia en la fuerza empeoraría su afección y pondría en   riesgo su salud y los intereses de la [entidad, además] no [se   aportan] certificaciones académicas o de otras competencias que   [permitan]  reubicarlo”[7].    

1.6. Indica que ante este panorama, e1 1 de   agosto de 2016, solicitó la convocatoria del Tribunal Médico Laboral de Revisión   Militar y de Policía para que se revaluara la decisión adoptada y se dispusiera   su reubicación inmediata en un cargo de naturaleza administrativa o   equivalente, teniendo en cuenta que no se probó la existencia de una causal objetiva que demostrara su inaptitud profesional para   desempeñar otros oficios al interior del ente castrense y pese a ello fue   desvinculado del servicio. Para sustentar lo anterior, aportó, en esa instancia,   certificaciones académicas en diversas áreas[8].    

1.7. Advierte que, el 1 de febrero de 2017,   el Tribunal Médico profirió dictamen definitivo preceptuando que presentaba “Discopatía   lumbar L5 – S1 que deja como secuela lumbalgia crónica sin radiculopatia”[9].   En criterio del órgano referido y siguiendo lo dicho por la Junta Médico Laboral   se trataba de una incapacidad permanente parcial de origen profesional causante   de una disminución física del 12%[10].    

1.8. Asegura que atendiendo a este concepto,   los galenos integrantes de la autoridad laboral reiteraron su inhabilidad para   seguir ejerciendo la actividad militar y estimaron improcedente la reubicación   laboral. Ello sin considerar, al parecer, su cualificación en otros oficios y   sobre la base única de un concepto de idoneidad emitido el 31 de enero de 2017,   a través del cual se dispuso que “el calificado demuestra falta de   profesionalismo, abuso” pero en el que al mismo tiempo se habla de “sentido   de responsabilidad, lealtad para con sus superiores y la institución”[11].    

1.9. Señala el tutelante que tal concepto de   idoneidad no consultó su realidad laboral ni su efectivo desempeño en la carrera   militar, incluso, después del diagnóstico médico emitido. En efecto, en  los registros del folio de vida que reposan en el Batallón donde   prestó sus servicios, se observan anotaciones positivas de sus superiores en   relación con la labor ejecutada durante el año 2016 en las que se exaltan su: (i) dinamismo, obediencia y disciplina, (ii) grado de cultura   significante, consagración al trabajo y profesionalismo, (iii) alto grado de   compromiso institucional y excelente labor en el desarrollo de las funciones   asignadas “de manera oportuna y veraz”[12].    

1.10. A pesar de lo anterior, aduce, que   mediante orden administrativa No. 1308 del 10 de marzo de 2017, suscrita por el   Comandante de Personal[13] y el Director de Personal   del Ejército Nacional[14], se produjo su   desvinculación de las Fuerzas Militares en “forma temporal con pase a la   reserva”, en razón a la disminución de su capacidad psicofísica producto de   las dolencias diagnosticadas[15]. Lo anterior con   fundamento en lo prescrito en el artículo 8, literal A, numeral 2 y el artículo   10 del Decreto Ley 1793 de 2000.    

1.10. A juicio del peticionario, su retiro   de la Fuerza Castrense (i) se produjo sin considerarse que la enfermedad   adquirida nunca afectó el ejercicio efectivo de sus funciones pues, inclusive,   desde el momento en que fue diagnosticado con la patología y hasta su retiro de   la Institución se desempeñó sin contratiempo alguno “en el área operativa en   el batallón y también [ejerció] actividades como relevante de guardia,   custodiando las instalaciones del batallón donde era orgánico”[16];   (ii) la decisión de la reubicación dependió de “un concepto o una apreciación   subjetiva”[17], sin examinar   objetivamente su capacidad productiva remanente para continuar en la entidad,   ejerciendo “distintos cargos de carácter administrativo como de instrucción,   logística o docencia [considerando que] puede ser útil en la formación de   reclutas que llegan a los batallones, tiene idoneidad para trabajar con la   comunidad en actividades sociales, tiene capacidad para manejo de archivo y   logística [y] de computación”[18]; y (iii) se   omitió que se encontraba en tratamiento médico para mitigar las dolencias que se   originaron en el servicio activo.    

1.11. Con fundamento en estos hechos, el   actor acude al mecanismo constitucional invocando el amparo de los derechos   fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital, la salud, la   estabilidad laboral reforzada y el debido proceso. En el escrito de tutela   informó que su situación económica actual es precaria en razón a las múltiples   obligaciones a su cargo, entre ellas, el pago de un crédito bancario por el que   debe cancelar $413,516 mensuales[19], el arriendo del inmueble   donde reside[20] y la asunción de las   necesidades primarias de su núcleo familiar, integrado por su esposa, dos hijos   menores de edad y su madre, quienes dependen económicamente de él[21].    

2. Respuesta de las entidades accionadas    

2.1. Una vez se avocó el conocimiento de la   presente acción de tutela por parte de la Sección Tercera, Subsección A del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 22 de mayo de 2017, el Despacho   ordenó notificar a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de   defensa y contradicción[22].    

2.2. Vencido el término correspondiente, la   Dirección de Personal del Ejército Nacional dio contestación al requerimiento   judicial solicitando declarar la improcedencia del   amparo, por la inexistencia de vulneración por parte de   la entidad de los derechos fundamentales invocados[23].   Para sustentar esta postura señaló que, de conformidad con el Sistema de   Información y Administración de Talento Humano, el soldado profesional Oscar   Hernán Madrigal Bocanegra fue retirado del servicio activo mediante orden   administrativa No. 1308 del 10 de marzo de 2017 con fundamento en la causal de   disminución de la capacidad psicofísica, que da lugar a la separación   temporal de la fuerza con pase a la reserva según lo establecido en el   artículo 8, literal A, numeral 2[24] y el artículo 10[25]  del Decreto Ley 1793 de 2000, “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y   Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”.    

Resaltó que dicho acto administrativo goza   de presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada a través del medio de   control de nulidad y restablecimiento del derecho, de ahí que sea improcedente,   en sede de tutela, acceder a la pretensión de reintegro del accionante   especialmente considerando que “la planta orgánica del Ejército Nacional está   limitada por las órdenes presupuestales del orden nacional, así como [por]  las necesidades de personal necesarias para cumplir la misión constitucional que   le compete a las Fuerzas Armadas, razón está suficiente para estar   imposibilitado el Ejército Nacional, en ampliar su planta de personal sin contar   con los recursos suficientes para el desarrollo de su misión”[26].  Advirtió que, en el caso concreto, siguiendo “las directrices   establecidas por la Junta Médica, [se atendieron] las particulares   condiciones médicas del señor Madrigal Bocanegra, a fin de evitarle un perjuicio   mayor en su salud, por lo que [se recomendó] no ubicarlo laboralmente   para el desarrollo de ninguna actividad militar”[27].    

2.3. La Dirección de Sanidad del Ejército   Nacional guardó silencio, pese a la solicitud judicial.    

3. Decisiones que se revisan    

3.1. Decisión del juez de tutela de   primera instancia    

La Sección Tercera, Subsección A del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante providencia del 1 de junio de 2017, concedió el amparo del   derecho fundamental a la salud del accionante y, en consecuencia, le ordenó a la   Dirección de Sanidad del Ejército Nacional suministrarle la atención médica   requerida para tratar las afecciones por él adquiridas en su oficio como soldado   profesional. Para el Despacho, de acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, “las fuerzas militares tienen la obligación de   prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por   lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del   mismo, máxime cuando iniciaron un tratamiento médico para su enfermedad, estando   activos en el servicio”[28].   Tal mandato de continuidad en la prestación de salud fue inobservado en   el caso concreto, lo que generó la necesidad de adoptar medidas de protección   tendientes a lograr la recuperación física del tutelante.    

Agregó la autoridad judicial que, aunque el   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho constituye el   mecanismo idóneo y eficaz para controvertir la legalidad del acto administrativo   que dispuso la desvinculación del peticionario de la Institución oficial,   resulta preciso, sin que ello suponga amparar el derecho a la estabilidad   laboral reforzada del soldado, ordenarle a la Dirección de Personal del Ejército Nacional que evalué, en el   marco de su autonomía y conocimiento, la posibilidad de reintegrarlo a la Fuerza   Castrense en actividades de naturaleza administrativa, en un plazo máximo de 30   días. Lo anterior, considerando la existencia de algunos certificados académicos   aportados al proceso de tutela por el ciudadano que evidencian su competencia   para desempeñar otro tipo de labores, distintas a las operativas, dentro de la   entidad.    

En relación con las demás pretensiones   invocadas (reintegro, reubicación, nueva calificación médica y pago de   salarios y prestaciones sociales) se declaró improcedente el amparo.    

3.2. Impugnación presentada por el   apoderado judicial del accionante    

La anterior determinación fue impugnada por   el apoderado del actor, mediante escrito del 12 de junio de 2017, pidiendo   revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo de   los derechos fundamentales invocados en la solicitud de tutela[29].   Reiteró que su representado tiene derecho a ser   reintegrado a las filas del Ejército Nacional y posteriormente reubicado en un   cargo de naturaleza administrativa o similar, en tanto es titular de la garantía   de estabilidad laboral reforzada por haber adquirido afecciones en actos propios   del servicio. En su criterio, la acción de tutela es el mecanismo principal para   lograr la protección inmediata que se requiere en orden a asegurarle al   señor Oscar Hernán y a su familia, integrada por sujetos de posiciones de   derecho prevalentes, unas condiciones materiales de existencia dignas,   actualmente bajo amenaza.    

3.3. Decisión del juez de tutela de   segunda instancia    

Luego de impugnarse este fallo, conoció de   la tutela en segunda instancia la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado, que mediante providencia del 6 de   septiembre de 2017 confirmó la decisión del a quo. Para la Sala como   quiera que las órdenes proferidas en primera instancia “no fueron objeto de   impugnación”[30], la autoridad demandada   debía cumplirlas. Advirtió que, en todo caso, “la pretensión de reintegro al   Ejército Nacional no puede examinarse en sede de tutela, pues el demandante   debió interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho,   que es el mecanismo judicial para cuestionar la legalidad del acto que lo retiró   del servicio y obtener el restablecimiento del derecho subjetivo afectado o la   reparación del daño causado”[31]. En dicho   escenario puede, incluso, solicitar el decreto y práctica de medidas cautelares   tendientes a garantizar la tutela judicial efectiva.    

Aclaró que la solicitud de amparo no   procede, ni siquiera, transitoriamente, pues “los problemas económicos que   debe enfrentar el demandante a raíz del retiro no constituyen una especie de   perjuicio irremediable”[32].    

4. Pruebas relevantes que obran en el   expediente de tutela    

Registro de actuaciones y del desempeño   significativo del soldado profesional Oscar Hernán Madrigal Bocanegra durante el   año 2016, suscrita por el Enlace de las Compañías del Batallón “General Domingo   Caicedo”, Harold Arboleda Jiménez, del que se desprende lo siguiente:    

“Concepto   positivo competencia administrativa: Determinación de objetivos y   fijación de procedimientos y medios para alcanzarlos: En la fecha se le efectúa   el presente concepto por la forma como determinó los objetivos por alcanzar,   fijar los procedimientos y normas para alcanzar los objetivos propuestos según   lo ordenado por el Comando del Batallón.    

Concepto   positivo condiciones profesionales:   Mejoramiento de la disciplina e imagen institucional: En la fecha se le efectúa   el presente concepto positivo por el interés puesto de manifiesto en el   mejoramiento de la disciplina logrando resaltar una imagen institucional   enaltecida ante las demás unidades mostrando el interés de mantener las metas   fijadas, cuerpo de espíritu, ganas de acertar en todo momento, en cada una de   las órdenes emitidas por el comando de la unidad.    

Concepto   positivo condiciones personales: Cultura   general: En la fecha se le efectúa el presente concepto por grado de cultura que   posee, ha demostrado interés en el conocimiento de todas y cada una de las   disposiciones y reglamentos que regulan en el ejercicio de sus actividades, el   cual las cumple a cabalidad con obediencia y profesionalismo oportuno en   beneficio propio y la (sic) de sus compañeros de trabajo se le exhorta para que   continúe de igual manera.    

Concepto   positivo desempeño en el cargo: Consagración   al trabajo: En la fecha se le efectúa el presente concepto a la excelente labor   que ha venido desarrollando en sus funciones varias destacándose por cumplir de   una manera oportuna y veraz las órdenes que se le encomiendan en cuanto a su   alto grado de compromiso institucional y profesionalismo para cumplir los   objetivos trazados por el Comando de la Compañía”[33].    

5. Actuaciones surtidas en sede de   revisión      

5.1. La Sala de Revisión, a efectos de   adoptar una decisión integral en el asunto de la referencia, requirió al señor   Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, para que suministrara información, por auto del 19 de enero de 2018.   Mediante oficio del 25 de enero siguiente, el citado ciudadano dio contestación   a cada uno de los interrogantes planteados[34].    

En relación con la primer pregunta   realizada: “Indicar en detalle quiénes conforman su núcleo familiar y la edad   de cada uno de los integrantes, aportando la documentación necesaria que pruebe   tal circunstancia. En este punto deberá precisar si los miembros de su familia   dependen de él económicamente, explicando en forma concreta las razones de tal   dependencia, esto es, si alguno de ellos presenta una limitación relevante u   otra condición que les impida satisfacer autónomamente sus necesidades básicas”,   señaló que su núcleo familiar se encuentra integrado por su compañera   permanente, quien cuenta con 27 años y se encuentra desempleada, sus dos hijos   menores de edad (Kevin de 5 meses y Valery de 6 años) y su madre, de 54 años,   que padece quebrantos de salud y no tiene un empleo. Todos ellos, dependían   económicamente de los ingresos percibidos por su labor en el Ejército Nacional   por lo que, a la fecha, presenta serias dificultades para asumir, bajo   condiciones de dignidad, su manutención diaria.    

En lo que corresponde al segundo   interrogante: “Señalar si, a la fecha, se encuentra   laborando, indicando el monto de los ingresos mensuales percibidos en caso de   estar vinculado al mercado laboral y de dónde provienen. Además, cómo distribuye   tales entradas monetarias para atender las necesidades básicas u obligaciones   existentes, en concreto, el préstamo bancario que   adquirió con la entidad financiera Colpatria y si recibe apoyo económico de algún tercero para sufragarlas. En   caso afirmativo, deberá describir en qué consiste el apoyo, la regularidad y el   monto del mismo”, indicó   que, en la actualidad, se encuentra desempleado, no percibe ninguna entrada   monetaria desde su retiro de la Institución Castrense ni recibe apoyo económico   de “ninguna persona para sufragar los gastos mínimos de manutención mía y de   mis hijos”[35].   Agregó que tiene una deuda con el Banco Colpatria que asciende a los   $24,000,000, ya que le están cobrando intereses corrientes y moratorios.    

Acerca de la pregunta: “Establecer si, a   la fecha, ha hecho uso de otros mecanismos de defensa distintos a la acción de   tutela tendiente a lograr la protección de los derechos fundamentales invocados   como vulnerados en el escrito de amparo. En caso afirmativo, indicar el estado   actual del proceso o la decisión adoptada, en el evento de existir”,   contestó que, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional –   Ejército Nacional invocando su reintegro a la Institución. La demanda fue   radicada el 22 de septiembre de 2017 y admitida formalmente, en el circuito   judicial de Ibagué, el 30 de noviembre siguiente, encontrándose a la espera de   ser citado a las respectivas audiencias de trámite[36].    

Frente al interrogante formulado sobre: “Si   al momento de la desvinculación del Ejército Nacional se encontraba en   tratamiento médico y, en caso afirmativo, si con posterioridad al retiro de la   institución se continuó garantizando el acceso a los servicios en salud   requeridos para tratar las dolencias padecidas. En este punto deberá aportar copia de la historia médica que se   encuentre en su poder e indicar si su núcleo familiar goza igualmente de la   prestación de los servicios de salud”, manifestó que al momento de su retiro se encontraba en tratamiento   médico y que, a la fecha, se le está prestando la atención médica requerida por   parte de la Dirección de Sanidad del Ejército. Precisó que no cuenta con   historia clínica en su poder en la medida en que ha sido atendido en diferentes   establecimientos de salud de la ciudad de Bogotá, donde no le han hecho entrega   de documentación alguna. Precisó que su hijo se encuentra afiliado a la EPS del   Ejército desde su nacimiento y su hija está vinculada a la EPS Mediar.    

Finalmente, comoquiera que la Sala le   solicitó: “remitir la documentación   necesaria que acredite su capacitación y desempeño efectivo en labores administrativas, docentes o de instrucción pedagógica a lo   largo de su trayectoria profesional”, aquella fue   allegada al proceso, advirtiéndose, de su contenido, que el actor es técnico en  Asistencia en Administración Documental; realizó dos cursos de formación   en el SENA sobre Sistemas de Inyección electrónica diesel aplicados en   motores de maquinaria pesada y Mantenimiento correctivo eléctrico y   electrónico de motocicletas y aprobó dos cursos en el Centro de Educación   Militar -Escuela de Comunicaciones del Ejército Nacional relativos a   Informática Básica y Radioperadores para Soldados Profesionales.    

5.2. La Sala igualmente requirió a la   Dirección de Personal del Ejército Nacional para que enviara con destino al   proceso de la referencia la siguiente información: “(i) informar las razones   precisas, de hecho y de derecho, que condujeron a la desvinculación del servicio   del soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra y por qué no se reubicó   laboralmente dentro de la institución castrense en otro empleo”; “(ii)   Aportar al proceso de tutela el folio de vida del soldado profesional Óscar   Hernán Madrigal Bocanegra en el que consten las funciones, actuaciones,   calificaciones, condecoraciones, llamados de atención y, en general, el conjunto   de conductas que han rodeado su prestación del servicio”; e “(iii)   Indicar el trámite que se adelantó para proceder con la desvinculación laboral   del soldado Óscar Hernán Madrigal Bocanegra de la institución castrense mediante   orden administrativa 1308 del 10 de marzo de 2017”. Pese al requerimiento   efectuado no se recibió respuesta alguna.    

5.3. Así mismo, se le solicitó a la   Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que allegara al expediente de tutela:   “copia de la historia clínica del soldado profesional Óscar Hernán Madrigal   Bocanegra”. A través de escrito del 30 de enero de 2018, la citada entidad   señaló que corrió traslado de la petición al Establecimiento de Sanidad Militar   5175 de Ibagué, por cuanto su función como dependencia es dirigir y coordinar la   prestación de la atención en salud dentro de las Fuerzas Militares, mas no la de   realizar actividades asistenciales como si lo efectúan los prestadores directos   del servicio quienes cuentan con el historial médico de sus pacientes. Con base   en lo dicho, pidió su desvinculación del trámite[37].    

Como consecuencia de la actuación anterior,   mediante oficio del 21 de febrero de 2018, el Director del Establecimiento de   Sanidad Militar 5175 de Ibagué aportó al proceso de tutela copia de la historia   clínica del accionante[38]. De ella se desprende que   ante el diagnóstico “M513 otras degeneraciones especificadas de disco   intervertebral”[39] se recomendó la   realización de una resonancia magnética de columna lumbosacra simple en tanto se   evidenció “disminución del espacio intervertebral L5-S1, sin   espondilolistesis, sin espondilólisis”[40].    

iI.   Consideraciones y fundamentos    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión de la Corte   Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro   del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos   86, inciso 3, y 241, numeral 9, de la Constitución Política, en concordancia con   los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2.   Planteamiento del caso y de los problemas jurídicos    

2.1. En esta oportunidad, existe una   decisión administrativa que dispuso la desvinculación del Ejército Nacional de   una persona en condición de discapacidad. Se trata del caso del señor Óscar   Hernán Madrigal Bocanegra quien se ha desempeñado como soldado profesional   durante más de 12 años. En ejercicio de sus funciones como fusilero y   relevante de guardia fue diagnosticado con “Discopatía lumbar L5 – S1 que   deja como secuela lumbalgia crónica sin radiculopatia”[43]  y pérdida de la capacidad laboral del 12%. En un primer momento, la Junta Médico   Laboral estimó que tal condición clínica determinaba su inaptitud para la   actividad militar sin posibilidad de reubicación laboral, pues “su   permanencia en la fuerza empeoraría su afección y pondría en riesgo su salud y   los intereses de la [entidad, además] no [se aportan]  certificaciones académicas o de otras competencias que [permitan]   reubicarlo”[44].  En desacuerdo con dicha determinación, el actor acudió al Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía; escenario en el que aportó los   documentos que acreditaban su cualificación profesional en otras áreas.    

En esta instancia, la autoridad   especializada esgrimió nuevas razones para no recomendar la reubicación en la   fuerza sobre la base de un concepto de idoneidad proveniente del Batallón donde   el ciudadano prestaba servicios, y en el cual se cuestionó su profesionalismo   para permanecer en la Institución Castrense. Frente a esta situación, el   peticionario adujó que la recomendación de reubicación no podía obedecer a   percepciones subjetivas sino a cuestiones objetivas relacionadas con su efectiva   capacidad productiva, la cual se encontraba plenamente demostrada. En efecto,   indicó que la enfermedad adquirida nunca fue un impedimento para desempeñarse   con mérito pues, incluso, desde que fue diagnosticado con la patología y hasta   el día de su retiro cumplió funciones en el área operativa y de custodia sin   representar ningún peligro para sus compañeros ni para la Institución[45].   Además, contaba con una experiencia académica relevante para servirle al ente   oficial en otros oficios distintos al militar; razones suficientes para   descartar su inhabilidad profesional.    

Sobre estas premisas, señaló que debía   ordenarse su reintegro y reubicación laboral en el Ejército Nacional máxime   cuando de tal determinación dependía la garantía efectiva de su derecho   fundamental al mínimo vital y el de su familia, integrada por sujetos de   derechos prevalentes y bajo amenaza desde su retiro del cuerpo oficial, ya que   no ha logrado vincularse en el mercado laboral. Por estos hechos, acude al   mecanismo constitucional, advirtiendo que a la fecha se encuentra en trámite una   demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción   Administrativa “siendo más demorado este proceso para que [se amparen sus   derechos]”[46].    

2.2. Con base en la situación fáctica   esbozada y, a partir de los elementos de juicio que obran en el proceso,   corresponde a la Sala determinar: ¿Si la acción de tutela es procedente, y   con qué efectos, para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable sobre el   mínimo vital del actor y de su familia, hasta tanto la Jurisdicción   Administrativa tome una decisión de fondo en la materia?    

De encontrar una respuesta positiva al   anterior interrogante, deberá establecerse: ¿Si la Dirección de Personal del   Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo,   el mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada del   soldado profesional, al desvincularlo de la fuerza castrense y no considerar la   posibilidad de reubicarlo laboralmente dentro de la institución con fundamento   en un concepto de idoneidad que cuestiona su profesionalismo para el ejercicio   del cargo, aun cuando el ciudadano acredita aptitudes académicas relevantes para   desempeñarse con mérito en otros oficios y ha demostrado competencia superior   para el desempeño de las funciones asignadas?    

2.3. Con el fin de resolver los problemas   jurídicos planteados, la Sala Segunda de Revisión analizará (i) la procedencia   de la acción de tutela en el caso concreto; (ii) abordará la jurisprudencia de   esta Corporación en materia de reubicación laboral de   soldados profesionales que son retirados del servicio activo por presentar una   pérdida de la capacidad laboral y, finalmente (iii) resolverá el asunto objeto de estudio, adoptando el remedio constitucional   que resulte adecuado.    

3. La acción de tutela presentada por   Óscar Hernán Madrigal Bocanegra es procedente para buscar la protección   transitoria de sus derechos fundamentales    

En esta oportunidad se cumplen a cabalidad   los requisitos de procedencia de la acción de tutela, esto es, la legitimación   por activa y pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. A continuación, se   analizarán en detalle cada uno de los presupuestos mencionados, que sustentan   dicha conclusión.     

3.1.   Legitimación para actuar    

3.1.1. Legitimación por activa. De   acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 Superior, toda persona tiene derecho   a interponer acción de tutela por sí misma o por quien actúe a su nombre[47]. El artículo 10   del Decreto 2591 de 1991[48] establece que la referida acción constitucional “podrá ser   ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada   en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de   representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En esta oportunidad,   la acción de tutela fue presentada por el señor Pedro Antonio Palomino Anturi,   en su condición de apoderado judicial de Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, tal   como se deriva del poder aportado al proceso[49]. Esta condición lo legitima para actuar y buscar la   protección inmediata de los derechos fundamentales del ciudadano en cuestión.    

3.1.2.   Legitimación por pasiva. De conformidad con el   artículo 5 del Decreto 2591 de 1991[50], “[l]a acción de tutela procede contra toda acción u omisión de   las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de   los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley”. En este orden de   ideas, por un lado, la Dirección de Personal del Ejército Nacional -DIPER- se   encuentra legitimada como parte pasiva en el proceso de tutela, al atribuírsele,   la presunta vulneración de los derechos fundamentales, en su condición de   dependencia encargada de ejecutar las políticas, planes y programas   relacionados con la administración, gestión y manejo del talento humano al   interior de la Fuerza Castrense.    

En   relación con la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional -DISAN- también se encuentra acreditada la legitimación por pasiva, por   cuanto le corresponde garantizar la   prestación de servicios integrales de salud en las áreas de promoción,   prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal del Ejército   y de sus beneficiarios.    

3.2. En el presente asunto se cumple con   el requisito de inmediatez y subsidiariedad de la acción de tutela    

3.2.1. Inmediatez. La procedibilidad   de la acción de tutela está, igualmente, supeditada al cumplimiento del   requisito de inmediatez. Este exige que el amparo sea interpuesto de manera   oportuna en relación con el acto que generó la presunta vulneración de los   derechos fundamentales. La inmediatez encuentra su razón de ser en la tensión   existente entre el derecho a presentar una acción constitucional “en todo   momento” y el deber de respetar su configuración como un medio de   protección “inmediata” de las garantías básicas. Es decir que, pese a no contar   con un término preestablecido para efectuar la presentación, debe existir   necesariamente una correspondencia entre la naturaleza expedita de la tutela y   su interposición oportuna.    

Para verificar el cumplimiento del principio   de inmediatez, el juez debe constatar si el tiempo trascurrido entre la supuesta   violación o amenaza y la interposición del amparo es razonable. De no serlo,   debe analizar si existe una razón válida que justifique la inactividad del   accionante, pues es inconstitucional pretender darle un término de caducidad a   la acción, o rechazarla únicamente con fundamento en el paso del tiempo[51].    

En el caso concreto, la acción de tutela que   se revisa se radicó el 22 de mayo de 2017 y la demanda fue admitida esa misma   fecha por la Sección Tercera, Subsección A del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca. El último acto -antes de la presentación de esta acción- que el   peticionario considera compone el conjunto de hechos que ponen en riesgo sus   garantías constitucionales y prevalentes, es la decisión administrativa   proferida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional el 10 de marzo de   2017, por medio de la cual se ordenó su desvinculación de las Fuerzas Militares  en “forma temporal con pase a la reserva”, advirtiéndose como   motivo principal de tal determinación la disminución de su capacidad psicofísica   producto de las dolencias diagnosticadas.    

Dicho acto administrativo le fue notificado   al actor el 24 de marzo de 2017. Esto quiere decir que desde el momento en que   el tutelante tuvo conocimiento de la determinación de retiro y la interposición   de la acción de amparo, transcurrieron casi 2 meses¸ término que se predica   razonable.    

3.2.2. Subsidiariedad. De conformidad   con los artículos 86 de la Constitución Política y 6 del Decreto 2591 de 1991,   la acción de tutela es un instrumento judicial de protección de los derechos   fundamentales de las personas cuando estos se vean amenazados por la acción u   omisión de una autoridad pública o excepcionalmente de un particular. Se tramita   mediante un procedimiento preferente y sumario y se caracteriza por ser   subsidiaria y residual, lo cual implica que será procedente cuando (i) no exista   un mecanismo de defensa judicial o (ii) de existir, no resulta eficaz o idóneo   en virtud de las circunstancias del caso concreto, como las condiciones   personales de vulnerabilidad del afectado, o (iii) se promueva como mecanismo   transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.    

En este último caso, el juez debe valorar   el perjuicio teniendo en cuenta que sea (a) cierto e inminente, esto es, que no   se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de   hechos ciertos que están ocurriendo o están próximos a ocurrir; (b) grave, desde   el punto de vista del bien o interés jurídico que se lesionaría material o   moralmente en un grado relevante, y de la importancia de dicho bien o interés   para el afectado; y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria   e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consuma un daño   antijurídico en forma irreparable[52].    

3.2.2.1. Sobre el asunto que ocupa la   atención de la Sala, la jurisprudencia constitucional ha entendido que, por   regla general, la acción de tutela procede de manera excepcional para   controvertir las decisiones administrativas en las que se retira del servicio a   un miembro de las Fuerzas Militares pues, en principio, quienes se vean   afectados por una determinación de esta naturaleza pueden valerse de los medios   de control disponibles en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ante   la que es posible solicitar, incluso antes de la admisión de la demanda, la   adopción de medidas cautelares con el fin de proteger y garantizar,   provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia[53].   No obstante, se ha advertido que si bien el análisis sobre la procedencia formal   de la acción de tutela debe tener en cuenta los mecanismos creados por el   Legislador para resolver cuestiones iusfundamentales en la Jurisdicción   de lo Contencioso Administrativo, la realidad es que subsisten ciertas   diferencias entre la idoneidad que ofrece la acción constitucional, por un lado,   y las medidas cautelares del CPACA, por otro, para la protección invocada en   estos eventos[54].    

Diferentes Salas de Revisión de esta   Corporación, al conocer casos similares al presente, han determinado la   ineficacia, en concreto, de los medios judiciales ordinarios y destacado el   carácter preferente de la tutela frente a este tipo de situaciones fácticas.   Desde su óptica, “es cierto que el medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho puede ser apto para controvertir el acto   administrativo que [retiró del servicio a un miembro de las Fuerzas   Militares], y en su trámite, el accionante puede solicitar la suspensión   provisional como medida provisional. Sin embargo, si bien la figura de la   suspensión está siendo implementada de manera más activa por los jueces   administrativos, ello no asegura que lo hagan en todos los casos, pues se trata   de una medida facultativa, que de todas maneras, está sometida al análisis de   validez del acto administrativo. Entonces, es posible que una decisión   administrativa sea legal porque se ajusta a los estrictos y precisos términos de   la ley, pero viole derechos fundamentales, con lo cual bien podría pensarse que   no procede la medida cautelar de una decisión apoyada en la ley, pero sí la   acción de tutela para proteger derechos fundamentales gravemente afectados, por   lo que sería urgente la intervención del juez constitucional”[55].    

Con base en estos planteamientos, la   jurisprudencia ha estimado que la vía judicial de lo contencioso administrativo   no es siempre idónea y eficaz para reponer la vulneración alegada pues, en ese   caso, las medidas cautelares contempladas pueden no conceder una protección   efectiva e inmediata de los derechos fundamentales en tensión a la luz de las   circunstancias concretas de vulnerabilidad de quienes resultaron afectados con   la determinación de retiro. Sobre esta premisa se han construido un conjunto   de criterios de decisión que pueden conducir al amparo cuando se verifica que el   sujeto es titular de una protección constitucional por (i) haber sufrido una mengua en sus capacidades para trabajar   mientras ejercía su labor como soldado; (ii) presentar dificultad para   vincularse al mercado laboral ya que su formación se ha   enmarcado en el campo especializado de la vida militar;  (iii) carecer de otros ingresos económicos distintos a los percibidos en su   oficio en el Ejército para lograr su manutención y la de su núcleo familiar,   integrado en la cotidianidad por sujetos de derechos prevalentes -como menores   de edad-; (iv) situación que se agrava cuando la disminución física es inferior   al 50%, pues imposibilita, en los términos de ley, la titularidad sobre la   pensión de invalidez y (v) encontrarse privado del acceso a los servicios   médicos requeridos para tratar las dolencias padecidas debido al retiro de la   Institución.    

Estas circunstancias, en su conjunto,   conducen a que la acción de tutela se constituya en la herramienta idónea y   eficaz, con la que cuentan los integrantes de la Institución Castrense para   buscar la salvaguarda de sus garantías iusfundamentales bien sea en forma   definitiva o transitoria, según el caso[56]. En relación   con el carácter transitorio del amparo y atendiendo a la situación fáctica del   asunto objeto de estudio, la sentencia T-413 de 2014[57]  constituye un precedente relevante.    

En aquella ocasión, la Sala Sexta de Revisión analizó cinco   acciones de tutela presentadas por soldados profesionales del Ejército Nacional   que fueron desvinculados de la actividad militar por presentar una disminución   de la capacidad psicofísica, inferior al 50%[58], como   consecuencia de accidentes sufridos en el desempeño de sus funciones. Las   autoridades médicas especializadas consideraron que la pérdida de capacidad   laboral diagnosticada sugería su inaptitud para continuar en la Institución y   bajo esa misma lógica para ser reubicados laboralmente. Al examinar la   procedencia de las solicitudes de amparo se advirtió que “la acción constitucional aventaja al mecanismo ordinario   de defensa judicial, por resultar eficaz en medida y oportunidad, frente a las   circunstancias particulares del actor para cada caso concreto y partiendo de que   en realidad se esté en presencia de una minusvalía demostrada y merecedora de   estabilidad laboral reforzada”. En tal virtud, recordó que “una   es la perspectiva del juez contencioso administrativo sobre [la]  viabilidad de la suspensión provisional del acto, según los condicionamientos   que le impone la ley, y otra la del juez constitucional, cuya misión es la de   lograr la efectividad de los derechos constitucionales fundamentales”.    

Dentro de este análisis,   se encontró que en dos de los casos estudiados, los accionantes habían acudido   al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se tuviera   certeza del estado actual de tales procesos. Este hecho imponía una protección   transitoria a los derechos fundamentales en tensión hasta tanto la Jurisdicción   Administrativa resolviera lo de su competencia “teniendo en cuenta que   [los actores] se  [encontraban] en situaciones que [ameritaban] ser resueltas por vía de   tutela”. En particular, permanecían bajo graves circunstancias de   vulnerabilidad por estar desempleados, sin entradas monetarias o apoyo económico   alguno y con obligaciones financieras por atender pues, incluso, en uno de los   expedientes el ciudadano adeudaba cuotas de un crédito que en razón a su retiro   no pudo seguir pagando oportunamente[59].    

3.2.2.2. En el presente asunto, de acuerdo   con la información allegada en sede de revisión, se tiene que el accionante, por   conducto de su apoderado judicial, acudió al medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho para controvertir la decisión administrativa que   dispuso su retiro del Ejército Nacional, sin haber solicitado el decreto y   práctica de ninguna medida cautelar, particularmente, la suspensión provisional   de los efectos de la orden de personal que dispuso su retiro de la Institución[60].   Tomando en consideración la argumentación esbozada con anterioridad, la Sala   estima que el debate advertido en este caso encuentra en la acción de tutela un   escenario de discusión adecuado para evitar la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, sobre el mínimo vital del actor y de su familia, hasta tanto el   juez natural adopte, en el marco de su autonomía judicial y de sus competencias,   una decisión de fondo en la materia.    

Como se sabe, el accionante es una persona   en estado de debilidad manifiesta ya que fue diagnosticado con una incapacidad   permanente parcial de origen profesional denominada “Discopatía lumbar L5 –   S1 que deja como secuela lumbalgia crónica sin radiculopatia”[61]  y calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 12%[62].   Desde su salida de la Institución Castrense ha tenido dificultades para   interactuar y competir en el mercado laboral. Primero, por razón de su condición   médica, la cual es vista como un impedimento para desenvolverse a plenitud en el   campo profesional y segundo, porque en su calidad de soldado ha cursado por espacio de 12 años una   trayectoria de aprendizaje y formación que se enmarca en el campo especializado   de la actividad militar, lo que ha determinado su supuesta inaptitud para   desempeñarse en labores fuera de esa área y, en esa medida, acceder a una   vinculación con cierta vocación de permanencia. En razón   de ello, 11 meses después de su   retiro no ha podido conseguir un trabajo estable y no cuenta con entradas   monetarias para asumir su sustento diario, ya que el salario devengado en el   Ejército Nacional equivalente a $1’332,684.26[63]  constituía su única fuente de ingresos a lo que se le suma que es el proveedor   principal de su familia[64].    

Estas circunstancias han afectado gravemente   su mínimo vital y el de su núcleo familiar, integrado por sujetos de derechos   prevalentes. En efecto, en la actualidad, tiene serias dificultades para asumir   la manutención de su hijo Kevin Julián Madrigal Gaviria de 5 meses[65]  y de su compañera permanente, Edna Rocio Gaviria Marroquín, quien cuenta con 27   años de edad y a pesar de no padecer ningún tipo de limitación física o mental   carece de un empleo formal que le permita contribuir a sufragar las necesidades   primarias del hogar[66], incluido el pago de   arrendamiento de vivienda que corresponde a $400,000 mensuales[67].   La precariedad advertida ha afectado también a su otra hija, Valery Michell   Madrigal Riaño de 6 años de edad[68], con quien no vive pero   respecto de quien tiene la obligación legal de proporcionarle una cuota mensual   de alimentación de $200,000[69], además de contribuir a   los gastos de salud, educación y vestuario. Desde su desvinculación no ha podido   cancelar integralmente tal monto y únicamente le ha podido brindar $30,000 o   $40,000 mensuales por tal concepto[70].    

Igualmente, de la información obrante en el   expediente, se desprende que la situación de vulnerabilidad del tutelante ha   generado efectos adversos sobre las  condiciones de vida de su madre,   Carmenza Madrigal Bocanegra; una mujer de 54 años de edad, con constantes   quebrantos de salud, desempleada y carente de rentas, bienes o pensión alguna a   quien su hijo, durante el tiempo que permaneció vinculado laboralmente, le   brindó apoyo económico permanente al punto de depender integralmente de sus   ingresos[71].   De los elementos de juicio que reposan en el proceso, se advierte de igual forma   que la insuficiencia económica probada del peticionario le ha generado   inconvenientes para atender obligaciones financieras contraídas con el Banco   Colpatria; entidad con quien adquirió un préstamo bancario por valor de   $20’100,000 y que acostumbraba a cancelar mediante cuotas mensuales de $413,516[72].   Durante el periodo de revisión, el actor informó que “para el mes de abril   del año 2017 debía la suma de $18.034.111 y actualmente me dicen que debo la   suma de más de $24.000.000 cobrándome interés moratorio y corriente [por lo que] no he podido pagar las cuotas de préstamo del Banco   Colpatria”[73].    

Las circunstancias referidas, en su   conjunto, reflejan que la situación económica actual del señor Madrigal   Bocanegra y de su familia es bastante difícil, en la medida en que carecen de   los ingresos necesarios para cubrir las necesidades   propias de una vida digna. No puede perderse de vista que el actor sufrió una pérdida de la capacidad laboral que, siendo menor al 50%,   no le permite adquirir, en los términos de ley[74], una pensión   de invalidez que coadyuve, en parte, a su sostenimiento, pero sí determina su   retiro del escenario laboral del cual provenían justamente las entradas   monetarias para su congrua subsistencia[75]. Por   estas razones, resulta imperativo adoptar las medidas   que resulten necesarias para asegurar con suficiencia, dignidad y   urgencia su mínimo vital, pues mientras la Jurisdicción de lo   Contencioso Administrativo adopta una decisión definitiva en sede de control de   nulidad y restablecimiento del derecho se podría ocasionar un perjuicio   irremediable.    

3.3. En suma, en   el presente proceso hay un ciudadano que fue desvinculado del Ejército Nacional   con fundamento en la disminución de su capacidad laboral. Tal determinación   generó efectos adversos sobre su mínimo vital y el de su familia, integrada por   sujetos de derechos prevalentes, ya que el salario percibido en la Institución   constituía su única fuente de ingresos para garantizar una subsistencia digna.   Con miras a mitigar esta situación de vulnerabilidad, y en su concepción de   tener que agotar los recursos judiciales a su alcance para lograr una   protección  de sus derechos, acudió al medio de control de nulidad y restablecimiento   del derecho. La acción presentada está siguiendo su trayectoria natural conforme   al trámite legal dispuesto, y mientras se adopta una decisión definitiva en la   Jurisdicción Administrativa resulta imperioso analizar la procedencia material   del amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable.    

Superado el análisis de procedibilidad, la   Sala pasa a analizar la reiterada jurisprudencia en la materia objeto de debate.    

4. El derecho a la reubicación   laboral de los soldados que han sido retirados del servicio activo por presentar   una pérdida de la capacidad laboral. Reiteración de jurisprudencia    

4.1. Esta Corporación ha sostenido pacíficamente que los derechos de las personas en condición de discapacidad deben ser asegurados de manera preferente según los principios   específicos de la Carta Superior que otorgan una protección constitucional   reforzada en su beneficio, y están contenidos en los artículos 2, 13, 47 y 54. La salvaguarda constitucional antes   descrita está acorde con los instrumentos internacionales que se han suscrito   con el fin de garantizar a estas personas el goce pleno en condiciones de   dignidad de todos los Derechos Humanos y libertades fundamentales[76]  y en armonía directa con las diferentes regulaciones   legislativas proferidas a nivel interno que han definido mecanismos de atención   y apoyo para los individuos en situación de discapacidad[77].    

Los mandatos de protección a favor de las   personas en condición de discapacidad contienen obligaciones de aplicación   inmediata a cargo del Estado, que suponen la   adopción de las medidas que resulten necesarias   para lograr la inclusión social de este grupo de la población y garantizar la   igualdad real y material de oportunidades, así   como el trato más favorable respecto de quienes han pertenecido a una minoría   oculta, históricamente invisibilizada, y han tenido obstáculos para ejercer a plenitud sus   garantías básicas. El deber estatal e incluso de los   particulares de   propiciar la plena integración a la vida en comunidad de este sector vulnerable, se materializa en todas las esferas de   interacción humana y en los diferentes ámbitos primordiales de   actuación, incluido el laboral por constituir   este el espacio adecuado para potenciar las capacidades productivas individuales   y forjar la realización de un plan de vida autónomo, acorde a las particularidades propias.    

4.2. La jurisprudencia constitucional ha   reconocido que existe una protección especial en materia laboral para los   sujetos en circunstancias de discapacidad, que se concreta en la necesidad de reconocer que, con independencia del vínculo laboral y del régimen   al cual pertenezcan, las condiciones físicas, mentales o sensoriales no son   motivo razonable para obstaculizar el surgimiento de una relación laboral, a menos que se demuestre una   incompatibilidad insuperable con el cargo que van a desempeñar, ni tal   hecho puede determinar en forma exclusiva la eventual desvinculación del lugar   donde se encuentran trabajando. Es obligación del Estado y de los empleadores   ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran y   garantizarles a este grupo de individuos la posibilidad de ejecutar un trabajo   acorde con su estado de salud, esto es, las condiciones necesarias para la   materialización de un proyecto de vida[78].    

Esta consideración especial que debe ofrecerse a las personas que   se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta se ha extendido a los   miembros de la Fuerza Pública respecto de quienes resulta predicable la garantía   de la estabilidad laboral reforzada cuando quiera que ven menguada su   capacidad productiva por haber sufrido diversas afecciones en ejercicio propio   de sus funciones. Tal mandato de protección no debe ser considerado como una   exigencia de la caridad sino que debe ser entendido en virtud de los   principios de dignidad humana y de solidaridad imperantes en un Estado social y   democrático de derecho, en virtud de los cuales   es preciso advertir que la sola disminución de las   competencias psicofísicas de un miembro de la Policía o de las Fuerzas Militares   en servicio no deviene en su necesaria desvinculación, sino que lo   constitucionalmente admisible es su reubicación y rehabilitación en una   actividad que se ajuste a las competencias físicas y mentales del servidor.    

Resulta reprochable que quien ha dedicado su   vida a la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del   territorio nacional y del orden constitucional así como al mantenimiento de las   condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas   vea en el Estado una respuesta negativa de abandono y exclusión ante el   advenimiento de circunstancias que lo ubican en una posición desventajosa   respecto de la generalidad de personas. El inmenso compromiso que asume la Fuerza Pública en el cumplimiento de estos   fines esenciales supone, inclusive, que los miembros de los entes militares y de   policía se expongan a grandes riesgos comprometiendo hasta su vida misma y por   tanto es al Estado, a través de todas sus instituciones y funcionarios, a quien   le asiste el deber de protegerlos integralmente,  brindándoles nuevas herramientas de adecuación social[79].    

4.3. En tratándose de los integrantes de las   Fuerzas Militares, concretamente de los miembros del Ejército Nacional, se ha   indicado que aun cuando los artículos 8[80] y 10[81] del Decreto 1793 de 2000[82] prevén la disminución de la capacidad psicofísica como causal de   retiro, tales disposiciones deben interpretarse y aplicarse de conformidad con   la protección laboral reforzada que merecen las personas afectadas en su salud[83]. Esto implica que, previo a la desvinculación, es necesario que se   realice una valoración objetiva de las condiciones de salud y competencias del   sujeto, a fin de establecer si es posible disponer su reubicación   en otro cargo. La finalidad de esta regla es reconocer que, con fundamento en el   deber de reintegración social a cargo del Estado, las fuerzas productivas de los   soldados trascienden el ámbito del combate y, en esa medida, “el   respeto por la autoridad, el mando y la obediencia”[84], como   principios orientadores de su profesión, pueden manifestarse en el ejercicio de   otros oficios, así ello implique una capacitación adicional para encontrar alternativas laborales compatibles   con su situación.    

Para determinar la procedencia de la reubicación laboral existen algunos elementos que deben tenerse en   cuenta. Resulta preciso que la persona física y mentalmente esté en capacidad de   desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la   Institución, para lo cual deben evaluarse objetivamente las diversas aptitudes ocupacionales, habilidades, destrezas y la formación   académica del ciudadano. Esto debe ser constatado por las Juntas Médico   Laborales y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a   quienes les corresponde apreciar “con criterios técnicos, objetivos y   especializados”[85] las competencias   psicofísicas de los integrantes de las Fuerzas Militares, indicando   específicamente qué tipo de actividades podrían desarrollar[86]. Efectuado lo anterior, debe definirse la labor que efectivamente   pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un   cargo que corresponda a los estudios, preparación o capacitación del sujeto;   función que está a cargo de las jefaturas o   direcciones de personal de la Institución a partir del concepto antes mencionado   y en atención a su conocimiento de la estructura del personal interno.    

De lo anterior se sigue que la determinación del porcentaje   de pérdida de capacidad laboral que hacen las autoridades médicas especializadas   debe ser congruente con la recomendación de reubicación, pues si se califica a   una persona con una disminución productiva inferior al 50% pero se afirma que su   capacidad psicofísica no es suficiente para desempeñar ninguna actividad, “la   decisión es incoherente y con ella se impide, al mismo tiempo, que el sujeto sea   reubicado y que acceda a una pensión de invalidez”[87].  En estos eventos, se entiende que la persona cuenta con un amplio porcentaje de capacidad laboral residual   para desempeñarse en otro tipo de labores,   diferentes a aquellas que ocasionaron su condición de discapacidad pues,   incluso, tal porcentaje no alcanza a   superar el establecido legalmente para acceder a la prestación económica de   invalidez[88],   lo que fortalece el argumento de proceder a la reubicación a efectos de   contribuir, a la satisfacción de unas condiciones materiales de existencia   dignas.    

Acreditados estos supuestos surge, además, la   obligación a cargo del Ejército Nacional de   ofrecer la atención continua en salud que resulte necesaria para lograr la   recuperación integral del sujeto afectado, lo   cual comprende la prevención, los cuidados médicos y sicológicos, la   habilitación, readaptación y la rehabilitación adecuadas[89]. El fundamento   constitucional de este deber deriva en el hecho de reconocer que quienes ingresan a prestar sus servicios en óptimas condiciones a la Fuerza Pública pero en el   desarrollo de su actividad sufren un accidente, se lesionan, adquieren una   enfermedad o ella se agrava y esto trae como consecuencia que se produzca una   secuela física o psíquica, tienen derecho a que   los establecimientos de sanidad les presten el   servicio médico que sea necesario, pues de no hacerlo puede ponerse en   riesgo su salud, vida o integridad que resultó afectada por el ejercicio propio   de la actividad militar[90].    

Sobre este punto, la jurisprudencia de esta   Corporación ha señalado que una vez el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares   constate que hubo una afectación del derecho a la salud de sus miembros, con   ocasión del servicio prestado  “tiene el deber de brindar la atención a la salud del servidor cuando así   lo requiera, debido a que las enfermedades progresan, la salud se deteriora y la   obligación de brindar atención médica persiste, incluso cuando se efectuó el   retiro de la institución de quien se vio afectado por causa del servicio. Por   otra parte, se debe tener en cuenta que esos riesgos los debe asumir en la   medida en que el régimen jurídico en materia de salud de los militares y   policías es distinto del Sistema General de Salud, puesto que deben amparar   mayores riesgos especiales y afectaciones de la salud que no cesan al momento   del retiro de los servidores”[91].    

Ahora bien, en algunas ocasiones, la medida de   reubicación puede estar acompañada del pago de salarios y prestaciones sociales   dejadas de percibir desde el momento de la desvinculación, sin embargo ha sido   una decisión sobre la que no ha existido un pronunciamiento pacifico, quedando al criterio de protección de cada   Sala de Revisión según las circunstancias propias de   cada caso[92].    

4.4. Con base en las consideraciones previas, se concluye que la regla de decisión se   orienta a que, aun cuando el régimen especial para los soldados profesionales   incluye la disminución de la capacidad psicofísica   como causal para el retiro del servicio, su   aplicación debe armonizarse con la protección constitucional a favor de las   personas en condición de discapacidad, que   impide tratos discriminatorios y exige la adopción de medidas de   integración social en su favor consistentes en la reubicación laboral. Tal   garantía se encuentra sujeta a que el ciudadano afectado demuestre idoneidad   para desempeñarse en un oficio de naturaleza administrativa, docente o de   instrucción; aptitud que puede adquirirse mediante un proceso de capacitación o   preparación interna y que, una vez constatado lo anterior, se defina, por la   instancia especializada, la labor por desempeñar en un cargo que corresponda a   las destrezas de la persona, a su formación  y que sea, en todo caso, compatible   con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral dictaminado por las   autoridades competentes[93].    

El reintegro a la Institución deberá ir acompañado (i) de la prestación integral de los servicios de   salud que se requieran para tratar las dolencias padecidas por el ciudadano, y, en algunos casos, (ii)   del pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir   desde el retiro del cuerpo oficial, atendiendo a las   circunstancias particulares de cada caso.    

4.5. A continuación, la   Sala se ocupará de estudiar algunos de los precedentes más relevantes y   recientes en la materia, que encuentran similitud con el problema jurídico que   aquí se debe resolver. En todos ellos, los accionantes han sido soldados   profesionales que fueron desvinculados del Ejército Nacional por presentar una   pérdida de la capacidad laboral inferior al 50%. En razón a tal determinación se   enfrentaron a escenarios de vida adversos, ante lo cual la Corte intervino para   lograr la eficacia material de sus garantías fundamentales. Para determinar el   amparo, las distintas Salas de Revisión verificaron el cumplimiento de las   reglas de decisión establecidas para la procedencia de la reubicación   laboral y establecieron el alcance que debía otorgárseles a ellas.    

Por un lado, se examinó la   acreditación de un criterio subjetivo relacionado con la cualificación de los   accionantes para desempeñarse en labores administrativas, docentes o de   instrucción dentro de la Institución, a partir de la formación académica   acreditada en el proceso, advirtiendo, en todo caso, el deber a cargo de la   entidad de potenciar los conocimientos de los soldados. Es decir, la presencia   de un factor de idoneidad que puede, inclusive, adquirirse y fortalecerse   mediante un proceso de capacitación para que el ciudadano ejerza funciones   útiles en beneficio del ente castrense. Verificado   lo anterior se procedió a analizar la labor que efectivamente podía ser asignada   a partir de la existencia de un cargo acorde con la preparación del sujeto. En este punto, la   Corporación manejó presunciones en torno a la disponibilidad actual de una   vacante sí, previo al retiro, los accionantes fueron reubicados en otros oficios   distintos al militar. Sin embargo, tal criterio objetivo se entendió relevante   para efectos de determinar el remedio constitucional más adecuado y no para   condicionar la protección constitucional dispensada en estos eventos. En   consecuencia, se aclaró que un eventual argumento de inexistencia de plaza no   puede frustrar la garantía de la estabilidad laboral reforzada de los soldados   desvinculados del servicio, debiéndose buscar espacios de integración laboral.    

Con base en estas   premisas, se estimó que en virtud de los mandatos superiores de dignidad humana   y de solidaridad previstos en favor de las personas en condición de discapacidad   debía ordenarse, en atención a las condiciones de los casos, la realización de   una nueva valoración objetiva de la capacidad psicofísica de los peticionarios,   con el fin de determinar su aptitud para continuar ejerciendo funciones al   interior del cuerpo oficial bien fuere en un cargo igual o similar al que desempeñaron antes de   su retiro o, en su defecto y dependiendo de la competencia y de las condiciones de salud   constatadas, en otro en el cual pudieran cumplir con una labor o actividad   provechosa para la Institución, así ello implicara una política de capacitación   o de profesionalización   para encontrar alternativas   laborales compatibles con la situación médica advertida.    

4.5.1. En la sentencia T-729 de 2016[94],   la Sala Tercera de Revisión se refirió a la situación de un soldado profesional   del Ejército Nacional que, tras ocho años de servirle a la Institución, fue   retirado del servicio activo por presentar una disminución de la capacidad   psicofísica originada en actos propios de la actividad militar. De acuerdo   con los hechos de la tutela, la activación de una granada y el ataque con   ametralladoras por parte de integrantes de las FARC le ocasionaron graves   lesiones en la cara y el cuerpo. Como consecuencia de este suceso se determinó su pérdida de la capacidad laboral en un 20,81%,   sin recomendación de reubicación laboral por la existencia de graves   patologías psiquiátricas. Estas circunstancias sirvieron de base para ordenar su   retiro de la Fuerza Pública, ante lo cual el   actor acudió al mecanismo de amparo invocando su reintegro e inmediata   reubicación en labores administrativas, logísticas o de instrucción por   encontrarse capacitado para ello[95].    

En tal oportunidad se   concedió el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad   humana, la igualdad, el debido proceso, el mínimo vital, la estabilidad laboral   reforzada y la salud del actor. Para materializar la protección se dispuso dejar   sin efectos la orden administrativa de retiro del servicio y se ordenó la   reincorporación del ciudadano en un cargo administrativo compatible con sus condiciones de   salud, destrezas, conocimientos y grado de escolaridad, mientras que se   determinaba, de forma definitiva, por el Tribunal   Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía si resultaba apto para la prestación del servicio   militar o, en su lugar, debía ser reubicado en un oficio de otra naturaleza[96]. En este   punto debían considerarse los cursos realizados por el   accionante en documentación, archivo y contabilidad básica así como sus   habilidades de liderazgo y disciplina, resaltadas en la hoja de vida[97]. Igualmente, se ordenó la afiliación inmediata a los servicios   médicos requeridos en aras de continuar con el proceso de recuperación y con el   tratamiento psiquiátrico iniciado.    

Para sustentar esta postura, la Sala recordó   que la decisión de retirar a un soldado con fundamento   en sus afecciones de salud y sin siquiera analizar otras opciones de integración   a la vida laboral (i) desconoce los esfuerzos   de quien ha contribuido con mérito a la salvaguarda del orden público,   arriesgando, incluso, su vida y (ii) olvida que la capacidad productiva del ciudadano   no se agota por haber sufrido una mengua de su estado de salud en ejercicio   propio de sus funciones, que, es menor al 50% y, por lo tanto, no le permite adquirir una pensión de   invalidez. El reconocimiento de la dignidad humana exige plantear soluciones que   atiendan el principio de solidaridad y consideren las demás aptitudes del   individuo para continuar sirviéndole a la Institución a quien justamente “le   corresponde potenciar los nuevos conocimientos en los soldados que han perdido   algún grado de su capacidad psicofísica”. Una postura   contraria es inaceptable y se sustenta en una razón discriminatoria.    

4.5.2.   Un panorama similar puede evidenciarse en el asunto   analizado en la sentencia T-141 de 2016[98]. Allí, el   accionante era un soldado profesional desvinculado del Ejército por haber sido   calificado con una disminución del 13% de la capacidad laboral tras haber   sufrido una caída de 12 metros de altura que le ocasionó una “hernia discal   L5- S1”. Las autoridades médicas especializadas determinaron que la   incapacidad permanente parcial de origen profesional diagnosticada no le   permitía realizar funciones militares en forma satisfactoria y, en esa medida,   no resultaba procedente su reubicación laboral,   especialmente porque la permanencia en la fuerza podía impactar en forma   negativa el proceso de rehabilitación integral al que estaba siendo sometido, sumado a que no se habían   aportado certificaciones académicas que dieran cuenta   de aptitudes ocupacionales para aprovechar su capacidad laboral residual.   Según el actor, pese a ello estaba dispuesto a recibir la capacitación técnica que requiriera para prestar sus servicios a la   Institución.    

Precisó que el accionante había sido   calificado con una disminución inferior al 50%,  la que, al parecer, determinaba su inaptitud para desempeñar cualquier   actividad. Dicha consideración, estimó la Corte,   era incoherente pues descartaba, sin motivación alguna, sus posibilidades   residuales para desarrollar labores útiles, provechosas o meritorias dentro del   amplio espectro misional del Ejército. Con base en ello, ordenó la   reincorporación inmediata del actor al ente castrense y dispuso que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía evaluara   nuevamente si el tutelante era apto para la prestación del servicio   militar, o por el contrario   debía ser reubicado bien fuera en el último cargo que ocupó en el Ejército   Nacional como archivista[100]  o en otro cuyas funciones fueren acordes con sus condiciones actuales,   habilidades y destrezas, sin perjuicio de las capacitaciones a que hubiere lugar   para materializar el mandato de reintegración social. Esa reincorporación debía   traer aparejada la afiliación inmediata a los servicios médicos que presta la   Institución.  En el evento de concluir que el ciudadano no tenía la   capacidad para desempeñar ninguna actividad, debía recalificarse su porcentaje   de disminución física con el fin de determinar si podía acceder a la pensión de   invalidez.      

4.5.3. En igual sentido, la sentencia T-218   de 2016[101]. En aquella ocasión el   actor era un soldado profesional retirado del servicio activo del Ejército   Nacional por presentar una pérdida de la capacidad laboral del 21.24%. Mientras   se encontraba en ejercicios de instrucción fue picado   por un insecto en su ojo derecho lo que le ocasionó graves problemas de visión   que a juicio de las autoridades de sanidad determinaron su inaptitud para la   actividad militar sin recomendación de reubicación laboral. El ciudadano   insistió mediante sendos derechos de petición en su reintegro al ente castrense,   negándosele la solicitud argumentando la inexistencia de un cargo disponible.   Para resolver la cuestión planteada, se advirtió que la respuesta brindada   desconoció la especial protección que merecen las personas en condición de   discapacidad y, concretamente, el mandato de reintegración social que supone,   por encima de cualquier consideración formal, valorar adecuadamente las   condiciones de salud del sujeto a fin de determinar si puede realizar otro tipo   de actividades dentro de la Institución considerando de esta forma su fuerza   productiva residual.      

Sobre estas premisas, se concluyó que la   calificación realizada al peticionario había sido desproporcionada puesto que no   consultó su capacidad física, más aun teniendo en cuenta que la afección   advertida era superable pues el ciudadano se sometió a una cirugía con la cual   habría recuperado gran parte de la visibilidad. Con base en ello, se protegieron   los derechos fundamentales al trabajo, la vida digna, el mínimo vital y la salud   del tutelante, ordenándosele al Ejército Nacional reintegrarlo para que, a   través, de la dependencia competente realizara una nueva Junta Médico Laboral en   la cual se evaluara de manera integral su competencia psicofísica, con el fin de   determinar las funciones que podría desempeñar.    

4.5.4. Recientemente, en la sentencia T-652   de 2017[102], la Sala Sexta de   Revisión estudió el caso de un soldado que, en el marco   de una operación militar, sufrió graves lesiones en el cuerpo, especialmente en   el miembro inferior derecho, y fue diagnosticado con “trastorno de estrés   postraumático” como consecuencia de la detonación de un artefacto   explosivo. Tal circunstancia, según dictamen de la Junta Médico Laboral y   posteriormente del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, le   generó una limitación permanente parcial y una disminución de la capacidad   productiva del 31.98%, lo que determinó su   inaptitud para continuar ejerciendo la actividad militar, disponiéndose, en   consecuencia, el retiro del servicio activo sin posibilidad de reubicación. A   juicio del actor, tal determinación se produjo con fundamento en conceptos   médicos antiguos y sin tenerse en cuenta su idoneidad profesional para   desempeñar labores administrativas o de instrucción al interior de la   Institución Castrense lo que afectó su vida laboral, personal y familiar.    

En esta ocasión, la Sala estimó que el   remedio constitucional adecuado comprendía el amparo inmediato de los derechos fundamentales a la   estabilidad laboral reforzada, la igualdad, el trabajo y la dignidad humana del   accionante, debiéndose (i) dejar sin efectos la orden administrativa que dispuso su   retiro de la Institución y (ii) disponer, en   consecuencia, la reincorporación del ciudadano a la entidad bien fuere en el cargo que ocupó antes de ser desvinculado (auxiliar   de archivo), o, de no ser ello posible, a otro cuyas funciones resultaren   acordes con sus circunstancias actuales, habilidades y destrezas, sin que se   desmejoraran las condiciones salariales en las cuales se hallaba inicialmente.   Para ello, debía considerarse la continua formación   académica del actor, quien había adelantado   estudios en administración de archivo, herramientas informáticas y electricidad   lo cual ponía en evidencia sus capacidades para ejecutar tareas diferentes al   intercambio armado.    

Para sustentar tal postura, la Sala   consideró que el principio constitucional de solidaridad exige la adopción de   medidas afirmativas de inclusión en beneficio de los soldados profesionales que,   en desarrollo de actividades de defensa del orden público, han adquirido una   condición especial de salud. Ello es particularmente relevante dado el cambio   del panorama nacional en el que es más propicio lograr otro tipo de   realizaciones personales. La realidad social del país obliga a repensar el   ejercicio militar de tal manera que pueda ser morigerado y no obedezca a labores   propias de la confrontación y, en consecuencia, se abran espacios en los cuales   aquellos que fueron víctimas del acontecer bélico puedan seguir desarrollando   sus propósitos de vida, y de paso garantizar su   subsistencia así como la de su núcleo familiar que, en el caso concreto, se   encontraba integrado por la esposa del tutelante, su hijo de 6 años de edad y su   madre de 67 años.    

4.6. En suma, de acuerdo con los precedentes   mencionados, “el soldado moderadamente disminuido en sus capacidades físicas   puede ser destinado a cumplir tareas que no pongan en riesgo su vida en razón de   sus condiciones de salud, con lo cual no se le otorga ningún beneficio sino se   le garantiza la igualdad de trato consagrada como derecho fundamental en la   Constitución. La obediencia y disciplina militares que garantizan la unidad de   mando pueden satisfacerse a través de medios alternativos menos drásticos”[103]. Esto   encuentra fundamento en los principios de solidaridad y de dignidad humana, en virtud de los cuales el respeto de la diferencia   no se agota en la conmiseración o en el valor retórico de los principios   fundamentales sino que debe traducirse en un comportamiento tolerante y   respetuoso de la individualidad de cada persona, comenzando por sus mismas   condiciones físicas y mentales.    

5. La Dirección de Personal del Ejército   Nacional vulneró los derechos fundamentales del señor Óscar Hernán Madrigal   Bocanegra al disponer su retiro de la Institución sin valorar objetivamente la   posibilidad de reubicarlo laboralmente    

5.1. El asunto   objeto de estudio plantea una controversia en torno al goce y ejercicio efectivo   de los derechos fundamentales de una persona en condición de discapacidad física, que por espacio de 12 años permaneció vinculado a   las Fuerzas Militares. En particular, pone de relieve la situación de un soldado   profesional del Ejército Nacional que, en ejercicio de su deber de salvaguarda e   integridad del orden constitucional, fue diagnosticado con “Discopatía lumbar L5 – S1 que deja como secuela lumbalgia crónica   sin radiculopatia”[104] por el hecho de tener   que cargar constantemente “peso excesivo en equipo de campaña,   munición”[105] en razón a su   oficio como fusilero y relevante de guardia. La incapacidad   permanente parcial diagnosticada le ocasionó una pérdida de la capacidad laboral   del 12% y con fundamento en tal condición clínica   fue desvinculado del servicio activo.    

El remedio   constitucional a una controversia como la descrita ha sido planteado   pacíficamente por esta Corporación, advirtiendo una vulneración de los derechos   fundamentales a la igualdad, el trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y   la estabilidad laboral reforzada del ciudadano   desvinculado. Diferentes Salas   de Revisión han determinado que el retiro de una persona que ingresó en la carrera militar bajo óptimas condiciones de salud   para su ejercicio y adquirió una enfermedad o dolencia,   o la empeoró, en el curso de su trayectoria como soldado, desconoce el   postulado de reintegración social así como los principios constitucionales de dignidad humana y solidaridad. La   desvinculación sin más comporta la idea de que una vez que se ha presentado una   mengua en su capacidad laboral, los miembros del Ejército Nacional ya no son   valiosos para la Institución sin siquiera plantearse la   posibilidad de que puedan superarse y ejercer una ocupación útil y productiva,   con mayor razón en el contexto actual en el que la visión misional de la entidad   debe aproximarse hacia la asignación de labores distintas al combate mediante la   implementación de las políticas de profesionalización y de capacitación técnica   que resulten necesarias.    

Las normas constitucionales, internacionales   y legales vigentes entienden la situación de   discapacidad como una realidad, esto es, desde el punto   de vista de la diversidad, de aceptar la diferencia y por esta vía de aprovechar   todas las potencialidades que tienen los seres humanos, independientemente del   tipo de afecciones psicofísicas que los afecten[106].   Para reivindicar este mandato, la Corte ha entendido que el Estado tiene la obligación de   propiciarles espacios de participación que contribuyan a su realización   profesional, lo cual se concreta a través de la reubicación laboral. Para que   esta garantía se materialice, la jurisprudencia ha establecido dos criterios de   decisión. En primer lugar un criterio subjetivo de idoneidad asociado a   la demostración de capacidad física y mental del sujeto para desarrollar labores administrativas,   docentes o de instrucción dentro de la Institución que puede, inclusive,   adquirirse, potenciarse o fortalecerse mediante un proceso de profesionalización   o capacitación técnica interna. Y un criterio objetivo, ligado a la efectividad   del remedio constitucional por impartir relacionado con la existencia de una   disponibilidad en la planta que atienda la formación académica del ciudadano, sus destrezas y sea, en todo caso,   acorde con sus condiciones de discapacidad; definición que estará a cargo de la   Dirección de Personal correspondiente.    

A   continuación, la Sala analizará el cumplimiento de las   reglas jurisprudenciales, específicas, relacionadas con la materia a partir del   examen de la situación fáctica concreta y de los elementos de juicio obrantes en   el proceso a fin de determinar si efectivamente ha existido una vulneración de   garantías iusfundamentales como consecuencia de la decisión de la   Dirección de Personal del Ejército Nacional de desvincular al actor del servicio   activo sin recomendación de reubicación.    

5.2. Verificación del primer requisito   jurisprudencial: idoneidad para ejercer labores administrativas, docentes o de instrucción   dentro de la Institución    

5.2.1. Mediante orden administrativa No.   1308 del 10 de marzo de 2017, la Dirección de Personal del Ejército Nacional   desvinculó de las Fuerzas Militares al señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra con   fundamento en la disminución de su capacidad psicofísica producto de las   dolencias médicas diagnosticadas. La anterior determinación se produjo en el   marco de lo establecido en los artículos 8 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000[107], que contemplan tal circunstancia como causal para   proceder al retiro de la Institución Castrense en forma temporal con pase a   la reserva. Para fundamentar tal postura, la entidad se basó en los   dictámenes de aptitud psicofísica proferidos, inicialmente, por la Junta Médico   Laboral del Ejército Nacional, el 11 de abril de 2016, y posteriormente por el   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el 1 de febrero de   2017. Ambas autoridades médicas consideraron que el accionante presentaba una   incapacidad permanente parcial de origen profesional generadora de una pérdida   de la capacidad laboral del 12% y que tal condición evidenciaba su inaptitud   para continuar en la actividad militar, por lo que no se recomendó su   reubicación laboral[108].    

Para la Junta Médico Laboral no era   procedente la reubicación del accionante pues, a su juicio, “el soldado cursa   con una patología osteomuscular crónica degenerativa que le impide patrullar y   portar equipo, [de ahí que] su permanencia en la fuerza empeoraría su   afección y pondría en riesgo su salud y los intereses de la [entidad,   además] no [se aportan] certificaciones académicas o de otras   competencias que [permitan] reubicarlo”[109].  Enterado de que tal documentación resultaba indispensable para acreditar su   fuerza productiva residual y, en esa medida, legitimar su reubicación laboral,   el actor acudió al Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía; instancia   en la que aportó las certificaciones que daban cuenta de sus destrezas   académicas para desarrollar labores útiles y meritorias dentro del amplio   espectro misional de la entidad.    

En este escenario,   la autoridad especializada tampoco sugirió la reubicación. En su   criterio, la formación técnica del soldado era insuficiente para legitimar su   reintegro al Ejército Nacional en otras actividades distintas a la militar, pues   reposaba en los registros de la entidad un concepto de idoneidad que   cuestiona la capacidad del ciudadano para el ejercicio de sus funciones. Tal   concepto, de fecha 31 de enero de 2017, fue suscrito por el Teniente Coronel   Miguel Ángel García Alarcón, perteneciente al Batallón “General Domingo Caicedo”   donde el actor cumplió labores y advierte que el señor Madrigal Bocanegra “demuestra   falta de profesionalismo, abuso”[110].    

5.2.2. Del citado concepto de idoneidad no   se desprende una fundamentación razonada o una causa suficiente que determine la   ausencia de profesionalismo del accionante. Se evidencia únicamente la   declaración en forma simple de este hecho sin mayores consideraciones de fondo.   Ante este panorama y entendiendo que, en asuntos como el analizado, las razones   para impedir la medida de reubicación laboral en beneficio de los soldados   profesionales afectados en su salud deben ser objetivas y fundadas en el marco   constitucional por la garantía efectiva de los derechos fundamentales que están   en juego, la Sala requirió a la Dirección de Personal para que ahondara en las   causas que condujeron a proferir un concepto desfavorable a la reubicación y,   sobre esta base, poder establecer la razonabilidad de los motivos aducidos y su   potencialidad para obstaculizar la protección laboral reforzada del señor   Madrigal Bocanegra.    

Con ese propósito, se le pidió que (i)   informara las razones precisas, de hecho y de derecho, que condujeron a la   desvinculación del servicio del soldado, y   por qué no fue reubicado laboralmente dentro de la Institución Castrense en otro   empleo; (ii) que aportara al proceso el folio de vida del actor; e (iii)   indicara el trámite adelantado para proceder con su desvinculación a fin de   conocer si, previo a este momento, se adoptó alguna medida de reintegración   social en su beneficio por razón de su condición de discapacidad.    

Frente al requerimiento probatorio efectuado   la entidad accionada guardó silencio. En este contexto, la Sala se enfrenta al   siguiente escenario probatorio. Obra en el proceso un dictamen del Tribunal   Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el que se hace referencia a   un concepto que cuestiona las aptitudes profesionales del accionante para   desempeñarse adecuadamente en la Institución, sin que medie una debida   justificación de tal circunstancia. Esa ausencia de motivación ha impedido   conocer cuáles fueron los señalamientos objetivos de   hecho y de derecho que justificaron, en pro del interés general, de la   eficiencia del servicio militar y de la efectividad institucional, la   inhabilidad del actor para el ejercicio de sus funciones. Tal situación redunda,   inclusive, en la garantía del derecho fundamental al debido proceso en su   componente de debida motivación, el cual adquiere particular relevancia en esta   ocasión ya que contra el citado dictamen médico no procedía recurso alguno,   siendo en consecuencia mayor el deber de argumentación que debía agotarse para   garantizar correlativamente el ejercicio de contradicción del actor, máxime si   estaba en juego su permanencia en la fuerza.    

En primer lugar, se tiene que el accionante   es una persona que ha demostrado un interés importante por superarse   profesionalmente, adquiriendo formación   diferente a la exclusivamente militar lo que le permite reclamar el derecho a   ser considerado para el desempeño de otras actividades, como las relacionadas   con las tareas administrativas, docentes o de instrucción. Durante el periodo de   revisión, el actor allegó al proceso de tutela diferentes certificados   académicos que demuestran su experiencia residual en varias áreas. Así pues,   obra en el proceso, certificado de aptitud ocupacional del 17 de diciembre de   2015 emitido por el Instituto Politécnico Agroindustrial del Meta en el cual   consta que el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra adquirió la calidad de   técnico por competencias laborales en Asistencia en Administración Documental   tras cursar y aprobar satisfactoriamente las asignaturas del área con una   intensidad de 1760 horas.    

Igualmente, se anexaron al expediente   certificaciones provenientes del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- de   fecha 3 de agosto de 2015, de las cuales se desprende que el accionante cursó y   aprobó las siguientes dos acciones de formación: Sistemas de Inyección   electrónica diesel aplicados en motores de maquinaria pesada y   Mantenimiento correctivo eléctrico y electrónico de motocicletas con un   duración de 60 horas, respectivamente. De la misma manera, se allegó al   expediente certificación del Centro de Educación Militar -Escuela de   Comunicaciones del Ejército Nacional, del 5   de junio de 2009, de la cual se advierte que el soldado profesional   Madrigal Bocanegra aprobó “con resultados excelentes”[111]  el Curso Básico de Informática, el cual tuvo una intensidad de 40 horas. Así mismo,   obra certificación del mismo centro de estudios aludido, pero de fecha 21 de   noviembre de 2008, a través del cual se acredita que el ciudadano en mención “cumplió   los requisitos exigidos por la institución, de conformidad con las normas   legales y reglamentarias vigentes”[112] y, en   consecuencia, aprobó el curso de Radioperadores para Soldados Profesionales[113].   Como se observa, el actor recibió capacitación e   instrucción profesional en instituciones académicas del mismo cuerpo oficial donde se exaltó   su excelencia.    

En segundo lugar, las pruebas puestas a   conocimiento de la Sala reflejan que tal mérito probado se extendió a lo largo   de su ejercicio profesional como soldado y que la patología médica presentada,   por la que fue sometido a tratamiento de rehabilitación, nunca fue un   impedimento para cumplir satisfactoriamente sus deberes, entre otras razones,   porque conservaba competencias residuales amplias. Se tiene que luego del   momento en que el ciudadano fue diagnosticado con la enfermedad lumbar y hasta   el día de su retiro, continuó cumpliendo cabalmente sus funciones en el área   operativa y de custodia como regularmente lo venía realizando desde su ingreso a   las filas del Ejército lo que evidencia su compromiso decidido para con la   Institución. Como lo señala el tutelante, “desde que me emitieron concepto   médico y me fue realizada la Junta Médico Laboral de la referencia me he   desempeñado satisfactoriamente en cargos militares sin que haya puesto en   peligro mi vida o la de mis compañeros ni haya empeorado mi estado de salud”[114].    

Explica que de haber sido un peligro para la   fuerza, la entidad no hubiera empleado sus últimos servicios en el campo de   combate ni sus funciones, hasta antes de la desvinculación, hubiesen   correspondido a las de relevante de guardia justamente por el alto grado   de responsabilidad y cuidado derivado de la ejecución de dichas labores frente a   la salvaguarda y mantenimiento del orden vigente. Obra en el proceso, Orden del   Día No. 040 del Comando del Batallón de Infantería de Montaña No. 17 “General   Domingo Caicedo” suscrita por el Teniente Coronel Miguel Ángel García Alarcón,   es decir, el mismo que firmó el concepto de idoneidad objeto de debate, del que   se desprende que el soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra se   desempeñó para el 26 de febrero de 2017, esto es, 12 días antes de su retiro de   la Institución Castrense[115], como relevante de   guardia[116].    

Para justificar   el rendimiento advertido, en los registros aportados al proceso acerca   del desempeño del accionante para el periodo 2016, es decir, con posterioridad   al suceso laboral mencionado (que inició en el año 2013)[117]  y con anterioridad al retiro (10 de marzo de 2017) existen anotaciones positivas   provenientes del Batallón al que estaba asignado el tutelante que exaltan sus   cualidades. En efecto: (i) el 30 de enero de 2016 se emite un concepto positivo de condiciones profesionales en el que se destaca “el interés puesto de manifiesto en el   mejoramiento de la disciplina logrando resaltar una imagen institucional   enaltecida ante las demás unidades mostrando el interés de mantener las metas   fijadas, cuerpo de espíritu, ganas de acertar en todo momento, en cada una de   las órdenes emitidas por el comando de la unidad”; (ii) el 28 de febrero de   la misma anualidad se profiere concepto positivo de  condiciones   personales “por  [el] grado de cultura que posee, ha demostrado interés en el conocimiento   de todas y cada una de las disposiciones y reglamentos que regulan  [el] ejercicio de sus actividades, el (sic) cual las cumple a cabalidad   con obediencia y profesionalismo oportuno en beneficio propio y la (sic) de sus   compañeros de trabajo”.    

El 14 de marzo siguiente (iii) se realiza   una anotación administrativa relativa a la apertura de una investigación   penal, al parecer, en contra del soldado. Se desconocen, las razones de su   iniciación, la calidad en que fue vinculado el accionante a dicho trámite, su   estado actual, y las eventuales determinaciones adoptadas en su interior pues,   se reitera, la Dirección de Personal no se pronunció durante el periodo de   revisión. En todo caso, de tal circunstancia no puede advertirse objetivamente   la inidoneidad del peticionario y la perjudicialidad de su permanencia en la   Fuerza pues, además, con posterioridad a este hecho (iv) el actor continúo   demostrando cualificación en sus tareas tal como se evidencia del concepto   positivo de desempeño en el cargo emitido el 22 de marzo de 2016 en el que   se exalta su consagración al trabajo y, especialmente, “la excelente labor   que ha venido desarrollando en sus funciones varias, destacándose por cumplir de   una manera oportuna y veraz las órdenes que se le encomiendan en cuanto a su   alto grado de compromiso institucional y profesionalismo para cumplir los   objetivos trazados por el Comando de la Compañía”. El registro de   actuaciones culmina con (v) un  concepto positivo de competencia administrativa de fecha 30 de diciembre   del referido año que se justifica “por la forma como [el soldado]   determinó los objetivos por alcanzar, [fijó] los procedimientos y normas   [para cumplir] los objetivos propuestos según lo ordenado por el Comando del   Batallón” [118].    

5.2.3. Los elementos de juicio enunciados,   en su conjunto, advierten que existe una inconsistencia entre el proceder   laboral y profesional del accionante probado en el proceso y lo esgrimido por el   Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para no recomendar la   reubicación. La Sala reitera que del concepto de idoneidad referido por la   autoridad especializada no se desprenden razones objetivas, suficientes y   razonadas que determinen la supuesta inaptitud del actor para desarrollarse   cualificadamente dentro del Cuerpo Castrense. En su lugar, reposan en el   expediente documentos que permiten concluir que el soldado profesional Óscar   Hernán Madrigal Bocanegra (i) tiene acreditada una idoneidad residual para el   desempeño de otras actividades distintas al intercambio armado, como las relacionadas con   las tareas administrativas, docentes o de instrucción; destrezas que adquirió y   consolidó, inclusive, en centros de estudios adscritos a la Institución oficial  y, que (ii) durante su   vinculación con el Ejército Nacional demostró no solo un mérito importante para   superar y aprobar las acciones de formación académica que allí inició sino   también para la ejecución de las labores propias de la actividad militar, tal   como se desprende del registro de actuaciones en el que constan el   conjunto de conductas que rodearon la prestación del servicio en el Batallón   donde se desempeñó como fusilero y relevante de guardia hasta   antes de su retiro.    

En estos términos, la Sala entiende probado el   cumplimiento de la primer sub-regla en la materia orientada a establecer   que: la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar   labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución.    

5.3. Verificación del segundo   requisito jurisprudencial: definición de la labor que efectivamente pueda ser   asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que   corresponda a la capacitación del sujeto    

5.3.1. Como se indicó con anterioridad, la   verificación de este presupuesto tiene incidencia directa en la determinación   del remedio constitucional más no en la materialización de la protección laboral   reforzada a favor de las personas en condición de discapacidad. Con todo, se ha   entendido que el argumento de ausencia de plaza esgrimido por la entidad   castrense no relieva al juez constitucional de brindar el amparo necesario   cuando existen unos derechos fundamentales bajo vulneración o amenaza. En este   contexto, y para efectos de la orden, la Corporación ha manejado presunciones   sobre la disponibilidad de una vacante, advirtiendo que sí con anterioridad al   retiro de la Institución, los soldados fueron ubicados en cargos distintos a los   de combate es razonable concluir que existe una plaza que puede ser provista por   el ciudadano. En caso contrario y, como manifestación del postulado de   reintegración social, ha dispuesto que es necesario generar escenarios de   integración laboral en los que pueda desempeñarse el sujeto; compatibles con sus   condiciones de salud.    

5.3.2. De las pruebas presentes en el   expediente y de las afirmaciones realizadas por el peticionario se tiene que su   desvinculación del Ejército Nacional se produjo sin planteársele alternativas de   reintegración en un oficio distinto al militar acorde con su situación médica.   En este contexto, la Sala no puede aplicar las presunciones establecidas por la   jurisprudencia y señalar, por consiguiente, que existe un cargo en particular   que puede ser ocupado por el actor. Tal criterio, se insiste, es orientador del   remedio constitucional por impartir y en el evento de no verificarse, activa a   cargo de la entidad la obligación de propiciar escenarios de participación   laboral compatibles con las necesidades del accionante. En todo caso, se precisa   que frente a la efectividad de este mandato superior la entidad nunca presentó   oposición alguna; dicho en otros términos, la inexistencia de una vacante en la   sede administrativa no fue un argumento de fondo que se haya planteado para   obstaculizar la reubicación laboral pretendida.    

Durante el trámite de tutela, la Dirección   de Personal simplemente indicó que “la planta   orgánica del Ejército Nacional está limitada por las órdenes presupuestales del   orden nacional, así como [por] las necesidades de personal necesarias   para cumplir la misión constitucional que le compete a las Fuerzas Armadas,   razón está suficiente para estar imposibilitado el Ejército Nacional, en ampliar   su planta de personal sin contar con los recursos suficientes para el desarrollo   de su misión”[119]. La argumentación   esbozada corresponde a una afirmación general acerca de los requisitos   constitucionales y legales para la configuración de las plantas de personal en   el Estado, pero de ella no se advierte la inexistencia o la imposibilidad de   proveer una vacante para el accionante, máxime cuando ni siquiera se valoró en   qué cargo podía ser reubicado por haberse determinado su supuesta inidoneidad   profesional. Reconociendo esta situación de ausencia de valoración y   considerando que quien tiene un conocimiento   inmediato y directo sobre la estructura general de la nómina de personal es el   ente castrense, pues ello hace parte de sus competencias legales y   constitucionales, la entidad fue requerida en sede de revisión a fin de que   ampliara las razones por las cuales el actor no fue reubicado. Pese al   requerimiento, no se obtuvo pronunciamiento alguno.    

Tal circunstancia   de ninguna manera y, como se ha dicho reiteradamente, frustra el derecho del accionante a ser considerado para el desempeño de   otras actividades, como las relacionadas con la actividad administrativa,   docente o de instrucción en tanto subyacen suficientes   razones de orden constitucional que conducen a establecer que en el presente   caso hay unos derechos fundamentales que se encuentran en conflicto con la   decisión de la Dirección de Personal del Ejército Nacional de retirar del   servicio activo a una persona en condición de discapacidad; titular de una   protección prevalente y que, por consiguiente, existe un mandato imperativo de   reintegración social que debe atenderse mediante la generación de espacios de   participación que permitan su   realización y adecuación profesional.    

No puede perderse de   vista que nos enfrentamos a la situación de un soldado que por espacio de 12   años le sirvió al Ejército Nacional y tras sufrir una mengua en su condición de   salud fue desvinculado sin siquiera valorarse objetivamente la idoneidad   profesional para seguir cumpliendo labores útiles y productivas en la entidad.  Ante esta circunstancia, la respuesta estatal no   puede ser de abandono o de desprotección, pues como se   resaltó a lo largo de esta providencia “la actividad militar sitúa al sujeto   que la desempeña en un contexto de grandes riesgos y en contrapartida se debe   activar un mayor grado de solidaridad por parte del Estado, la que al menos debe   permitir que el sujeto cuente con nuevas herramientas frente a un contexto, que   suele ser, hostil”[120].   Marginar de la Institución Militar a los soldados que han sufrido una   disminución de su capacidad laboral desconoce la posibilidad de desarrollar un   componente logístico, documental y de capacitación importante en esta entidad   que, además, se encuentra probado en el caso particular y que resulta relevante  dentro del nuevo espectro misional   del Ejército que trasciende el ámbito de la guerra.    

5.3.3. En los   términos expuestos, la Sala procederá a enunciar el remedio constitucional que   debe ofrecerse en el asunto bajo estudio.    

5.4. El remedio constitucional por   adoptar en el marco de la situación fáctica advertida: necesidad de garantizar   el mandato de reintegración social    

5.4.1. De un lado, está probado en el   expediente de tutela que el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra es una persona que cuenta con la competencia para   desempeñarse en cargos de naturaleza administrativa, docente o de instrucción   dentro del Ejército Nacional que, se reitera, constituye el primer presupuesto   jurisprudencial para determinar la procedencia de la reubicación laboral. Tales   destrezas profesionales no fueron, sin embargo, valoradas objetivamente por la   Dirección de Personal y, particularmente, por la Junta Médico Laboral del   Ejército Nacional a pesar de que en los registros y archivos de la   Institución reposaba información suficiente de la que se advertía la capacidad   residual del accionante para desarrollar labores útiles y meritorias dentro de   la entidad, entre otras razones, porque parte de la formación adquirida se   consolidó al interior de   centros académicos del cuerpo oficial[121].    

En este punto, la Sala advierte que el argumento inicialmente planteado por la Junta   Médico Laboral en torno a la supuesta ausencia de certificaciones académicas del   peticionario que justificaran la reubicación laboral no resulta   constitucionalmente admisible pues, como quedó evidenciado, la Institución   Castrense tenía en su poder elementos de juicio para constatar que el ciudadano   efectivamente contaba con competencias relevantes para desempeñarse dentro del   amplio espectro misional de la entidad y, además, tampoco hay prueba de que,   ante un requerimiento efectuado por la Junta Médico Laboral tendiente a aportar   la documentación referida, el actor se hubiese negado a adjuntar la información   que acreditaba su capacitación. En esta medida, se conminará a la autoridad   médico laboral para que se abstenga de incurrir en conductas como la advertida   y, en adelante, realice una valoración integral y objetiva de las capacidades   remanentes de los miembros del Ejército Nacional, afectados en su salud, antes   de emitir un concepto de idoneidad psicofísico en la materia.    

De otra parte, se tiene que de acuerdo con el accionante las afecciones lumbares que lo aquejaron nunca fueron   un impedimento para continuar desarrollando, hasta el día de su retiro, las   labores operativas y de custodia que regularmente venía realizando en el   servicio activo lo que evidencia su compromiso decidido para con la Institución.   En efecto, advirtió que las dolencias adquiridas le generaron una disminución de   la capacidad laboral del 12% lo que explica que, después de presentar la   enfermedad, contaba con fuerza productiva residual amplia para continuar en la   Institución sin poner en riesgo los intereses de la misma. Para probar tal   hecho, reposa en el expediente un registro de las actuaciones y del desempeño   del actor para el periodo 2016, es decir, antes de su desvinculación que   reflejan la excelente labor en el desarrollo de las funciones asignadas “de   manera oportuna y veraz”[122].    

Finalmente, de la información obrante en el   proceso surge que, como consecuencia de las afecciones sufridas en el servicio,   el peticionario se sometió a tratamiento médico a fin de mitigarlas sin que se   tenga noticia de su evolución actual. De la historia clínica del accionante se   desprende que con ocasión del diagnóstico “M513 otras degeneraciones   especificadas de disco intervertebral”[123] se recomendó   la realización de una resonancia magnética de columna lumbosacra simple al   evidenciarse “disminución del espacio intervertebral L5-S1, sin   espondilolistesis, sin espondilólisis”[124]. Tal   información es indicativa del estado de salud del peticionario pero no determina   su condición médica presente.      

5.4.2. Ubicados en este escenario, esto es,   en el que (i) existe una capacidad laboral residual demostrada y no valorada   objetivamente, (ii) un desempeño cualificado en la profesión militar según la   misma Institución Castrense y (iii) la presencia de unas afecciones de salud   cuya evolución actual se desconoce, la Sala debe ofrecer un remedio   constitucional que armonice tales supuestos en tensión en beneficio de la   protección especial que merecen las personas en situación de discapacidad. En   este punto, es preciso reiterar que el amparo por impartir será   transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta que quien   acude al mecanismo de tutela es una persona que se encuentra en unas condiciones   socioeconómicas precarias que tornan urgente la intervención del juez   constitucional.    

Como resultado de lo anterior: (i) se   concederá la protección de las garantías básicas a la igualdad, el trabajo, el   mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada del señor   Óscar Hernán Madrigal Bocanegra; (ii) se dejará sin efectos transitoriamente la orden administrativa No. 1308 del   10 de marzo de 2017 suscrita por el Comandante de Personal y el Director de   Personal del Ejército Nacional que dispuso el retiro del actor de la Fuerza   Castrense; y (iii) se le ordenará a la Dirección de Personal y a la Dirección de   Sanidad del Ejército Nacional que dispongan de lo necesario para que el Tribunal Laboral de   Revisión Militar y de Policía, en el término de 5 días hábiles siguientes   a la notificación de esta sentencia, realice una nueva valoración integral, con el fin   de establecer, a partir de criterios objetivos, si el accionante es apto para   continuar prestando sus servicios a la Institución, bajo qué condiciones y en   que funciones podría desempeñarse. Para la adopción de esta determinación, la   entidad deberá evaluar sus condiciones de salud actuales,   destrezas, conocimientos, el grado de formación que se encuentra acreditado   mediante las certificaciones académicas aportadas al proceso, así como sus habilidades de liderazgo resaltadas en los   registros de actuación.    

En el evento de resultar apto para   continuar ejerciendo funciones dentro del Ejército Nacional, se procederá a su   reintegro en el término de 1 mes, siguiente al vencimiento del plazo otorgado   para realizar la evaluación correspondiente. En caso de   concurrir alguna causal objetiva que impida su vinculación al Cuerpo Castrense   por razones asociadas al comportamiento o la disciplina, deberá ser puesta en   conocimiento del peticionario a fin de que pueda ejercer el derecho de defensa y   contradicción.    

En todo caso, se precisa que la decisión definitiva   sobre la vinculación del actor con el Cuerpo Castrense deberá ser adoptada por   la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, toda vez que, a la fecha, se   encuentra en curso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho   presentada por el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra ante una autoridad   judicial de la ciudad de Ibagué. Mientras que dure el proceso y se profiera la   sentencia correspondiente, el ciudadano gozara de la protección constitucional   dispensada en esta oportunidad.    

5.5. Cuestiones adicionales:   pretensión de prestación de servicios de salud y pago de salarios y prestaciones   sociales dejadas de percibir desde la desvinculación del soldado    

5.5.1. En su escrito de tutela, el   accionante invocó que se le continuara garantizando el acceso a los servicios de   salud requeridos para mitigar sus dolencias pues como consecuencia del retiro   del Cuerpo Castrense tal derecho fundamental dejo de ser protegido. Durante el   periodo de Revisión, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional indicó que,   en cumplimiento a los fallos de tutela de instancia, el actor se encuentra   vinculado al Subsistema de Salud de las Fuerzas   Militares y, en la actualidad, puede acceder “a los servicios en salud sin   dilación alguna”[125]. Lo anterior fue   confirmado por el peticionario quien manifestó, en atención al requerimiento   probatorio efectuado por la Sala, que, a la fecha, se le está prestando el   tratamiento médico que fue iniciado antes de ser desvinculado de la Institución.    

De acuerdo con la jurisprudencia   constitucional, “las fuerzas militares tienen la obligación de   prestar los servicios de salud a quienes han sido retirados del servicio por   lesiones o afecciones adquiridas durante o con ocasión de la prestación del   mismo, máxime cuando iniciaron un tratamiento médico para su enfermedad, estando   activos en el servicio”[126]. En el caso concreto, está   probado que (i) el actor fue retirado del servicio con fundamento en dolencias   adquiridas en ejercicio de sus funciones, (ii) con anterioridad al retiro, se   encontraba en tratamiento médico y (iii) una vez se produjo su desvinculación el   mismo fue suspendido[127]. Fue necesario que mediara una   orden judicial para restablecer un servicio que nunca debió ser interrumpido lo   que, a juicio de la Sala, desconoce la regla jurisprudencial en la materia.    

En esa medida, (i) se confirmarán   parcialmente las sentencias de instancia proferidas en el trámite de tutela, en tanto ampararon el derecho fundamental a la salud del señor   Óscar Hernán Madrigal Bocanegra; y (ii) se le advertirá a la   Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que con   independencia de la decisión definitiva que se adopte en el marco de la demanda   de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en curso, se le   continúe garantizando al accionante la prestación de los servicios médicos que   resulten necesarios para asegurar su proceso integral de recuperación   funcional.    

5.5.2. En relación con la pretensión dirigida a   ordenar el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir   desde la desvinculación de la Institución, la Sala negará tal solicitud   considerando que, en esta oportunidad, el amparo es transitorio y será un juez   administrativo quien determine el curso final de la vinculación del   accionante con el Cuerpo Castrense y los diversos efectos derivados de tal   determinación.       

6. Reglas de decisión    

6.1. Los miembros de las Fuerzas Militares que han   adquirido enfermedades o lesiones en el ejercicio de sus funciones son titulares   de una protección constitucional prevalente que impone la adopción de medidas de   reintegración social en su beneficio, por medio de las cuales se asegure la   adecuación profesional en atención a las aptitudes laborales que conservan. Para   materializar tal mandato, es necesario que con anterioridad a la determinación   de desvinculación de la Institución Castrense, con fundamento en la disminución   de la capacidad psicofísica, se evalué la posibilidad de asegurar su   participación en otros escenarios laborales, a partir de la idoneidad que   acrediten para ejercer actividades administrativas, docentes o de instrucción la   que, inclusive, puede adquirirse mediante procesos de capacitación internos.   Verificado lo anterior, las direcciones de personal correspondientes deberán   definir el cargo en el que podrán desempeñarse que deberá ser acorde con   sus condiciones de salud, destrezas, habilidades, conocimientos y, en general,   el grado de formación profesional acreditado.    

6.2. Una autoridad militar (Dirección de   Personal del Ejército Nacional) vulnera los derechos fundamentales a la   igualdad, el trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad   laboral reforzada de un soldado profesional (Óscar Hernán Madrigal Bocanegra) al   desvincularlo de la Fuerza Castrense y no considerar la posibilidad de   reubicarlo laboralmente dentro de la Institución con fundamento en un concepto   de idoneidad que cuestiona su profesionalismo para el ejercicio del cargo aun   cuando el ciudadano (i) acreditó aptitudes suficientes para desempeñar labores   útiles dentro de la entidad en la que, inclusive, adquirió formación académica   con resultados meritorios y (ii) ha demostrado competencia y cualificación para   el ejercicio de las funciones de defensa y salvaguarda del orden público que   desplegó por espacio de 12 años. En estos eventos, se activa para el Estado una   obligación de carácter solidario y un deber de protección efectivo de posiciones   de derecho.    

6.3. La acción de tutela es procedente para   proteger transitoriamente los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo,   el mínimo vital, la dignidad humana y la estabilidad laboral reforzada de un   soldado profesional desvinculado del servicio activo por la disminución de la   capacidad laboral cuando demuestra que se encuentra en unas condiciones   económicas precarias que afectan gravemente su mínimo vital y el de su familia,   integrada por sujetos de derechos prevalentes. En estos casos, el juez   constitucional debe intervenir, para evitar un perjuicio irremediable, mientras   la autoridad natural, en el marco de una demanda de nulidad y restablecimiento   del derecho, adopta una decisión de fondo en la materia.    

III.   DECISIÓN                                                                     

En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE    

Segundo.- REVOCAR parcialmente dichos fallos judiciales en tanto   negaron el reintegro y la reubicación del soldado profesional Óscar Hernán   Madrigal Bocanegra y, en su lugar,   CONCEDER  de manera transitoria, para evitar la ocurrencia   de un perjuicio irremediable, la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, el trabajo, el mínimo vital, la dignidad humana y la   estabilidad laboral reforzada del accionante.    

Tercero.- DEJAR SIN   EFECTOS transitoriamente   la orden administrativa  No. 1308 del 10 de marzo   de 2017 suscrita por el Comandante de Personal y el Director de Personal del   Ejército Nacional que dispuso el retiro de la Fuerza Castrense del soldado   profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra.    

Cuarto.- ORDENAR a la Dirección de Personal y a la Dirección de Sanidad del Ejército   Nacional que dispongan de lo necesario para que el Tribunal Laboral de   Revisión Militar y de Policía, en el término de 5 días hábiles siguientes   a la notificación de esta sentencia, realice una valoración integral, con el fin de   establecer, a partir de criterios objetivos, si el señor Óscar Hernán Madrigal   Bocanegra es apto para continuar prestando sus servicios a la Institución, bajo   qué condiciones y en que funciones podría desempeñarse. Para la adopción de esta   determinación, la entidad deberá evaluar sus condiciones de   salud actuales, destrezas, conocimientos, el grado de formación que se encuentra   acreditado mediante las certificaciones académicas aportadas al proceso, así como sus habilidades de liderazgo   resaltadas en los registros de actuación.    

En el evento de resultar apto para   continuar ejerciendo funciones dentro del Ejército Nacional, se procederá a su   reintegro en el término de 1 mes, siguiente al vencimiento del plazo otorgado   para realizar la evaluación correspondiente. En caso de   concurrir alguna causal objetiva que impida su vinculación al Cuerpo Castrense   por razones asociadas al comportamiento o la disciplina, deberá ser puesta en   conocimiento del peticionario a fin de que pueda ejercer el derecho de defensa y   contradicción.    

En todo caso, se precisa que la decisión definitiva   sobre la vinculación del actor con el Cuerpo Castrense deberá ser adoptada por   la Jurisdicción Contencioso Administrativa, toda vez que, a la fecha, se   encuentra en curso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho   presentada por el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra ante una autoridad   judicial de la ciudad de Ibagué. Mientras que dure el proceso y se profiera la   sentencia definitiva correspondiente, el ciudadano gozara de la protección   constitucional dispensada en esta oportunidad.    

Quinto.- ADVERTIR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que con independencia de la decisión definitiva que se adopte en el marco   de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que se encuentra en   curso se le continúe garantizando al soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra la prestación de los servicios   médicos que resulten necesarios para asegurar su proceso integral de recuperación funcional.    

Sexto.- CONMINAR a la Junta Médico Laboral del Ejército   Nacional para que se abstenga   de incurrir en conductas como la advertida en esta providencia y, en adelante,   realice una valoración integral y objetiva de las capacidades remanentes de los   miembros de la Institución Castrense, afectados en su salud, antes de emitir un   concepto de idoneidad psicofísico en la materia.    

Séptimo.- NEGAR la pretensión de pago   de salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la desvinculación   del accionante de la Institución Castrense, por las razones expuestas en la   parte motiva de esta providencia.    

Octavo.-  Por Secretaría General, LÍBRENSE las   comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Comuníquese y cúmplase.    

DIANA   FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El   accionante nació el 6 de diciembre de 1984 según se desprende de la fotocopia de   la cédula de ciudadanía aportada al proceso (folio 71 y folios 50 y 58 del   cuaderno de Revisión). En   adelante, siempre que se haga mención a un folio del expediente se entenderá que   hace parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente otra cosa.    

[3] Se refiere al grupo de soldados o de gente   armada que defiende a una persona o custodia un lugar.    

[4] Folio 65.    

[5] En el expediente de tutela reposa un   concepto de medicina física – rehabilitación emitido por el Doctor Julio E.   Giraldo V, el 9 de noviembre de 2015, en el que le prescribe al actor la   realización de 10 sesiones de fisioterapia para tratar las patologías descritas   (folio 69).    

[6] Obra en el proceso, Acta de la Junta Médico   Laboral Militar No. 85034 de fecha 11 de abril de 2016 suscrita por los   Oficiales de Sanidad, Jhon Fernando Reatiga, Lemuy Dinela Campos Peña y Javier   Enrique Murillo Segovia en la cual se diagnostica al actor con: “Discopatía   lumbar asociado con hipertrofia facetaría de L5 S1 sin compromiso radicular   valorado y tratado por neurocirugía que deja como secuela A) Lumbalgia crónica   asociado con discopatía con limitación funcional” (folios 32 y 33).    

[7] Folio 33.    

[8] De acuerdo con el peticionario, previo a su   desvinculación de la Institución, debió contemplarse la posibilidad de   reubicarlo en cargos de naturaleza administrativa, logística o de instrucción   pedagógica considerando que en su trayectoria profesional ha desarrollado   diversas acciones de formación en el SENA, relacionadas con sistemas de   inyección electrónica diesel aplicados en motores de maquinaria pesada y   mantenimiento correctivo eléctrico y electrónico de motocicletas con una   duración de 60 horas, respectivamente. Igualmente, ha realizado dos cursos en el   Ejército Nacional, el primero de Radioperadores para Soldados Profesionales y el   segundo de Informática Básica. También aduce que es técnico laboral por   competencias en Asistencia en Administración Documental del Instituto   Politécnico Agroindustrial del Meta (folios 34 al 38 y folios 46 al 51).    

[9] Mediante Resolución 122 del 10 de octubre   de 2016 fue autorizada la conformación del Tribunal y el 31 de enero de 2017 se   dispuso la comparecencia del interesado a una valoración médica (folios 39 y   40).    

[10] En el proceso reposa el Acta del Tribunal   Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M17-022 del 1 de febrero de   2017 suscrita por los Representantes de la Dirección de Sanidad de la Armada   Nacional, la Policía Nacional y el Ejército Nacional, Diana Isabel Zea Rojas,   Ciro Joel Joya Hernández y Omar Arturo Cabrera Paz, respectivamente (folios 40   al 42).    

[11] El anterior concepto fue suscrito por el   Teniente Coronel Miguel Ángel García Alarcón perteneciente al Comando del   Batallón “General Domingo Caicedo” (folio 41).    

[12] Registro de actuaciones y del desempeño   significativo del soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra durante el   año 2016 suscrita por el Enlace de las Compañías del Batallón “General Domingo   Caicedo”, Harold Arboleda Jiménez (folio 65).    

[13] Brigadier General Carlos Iván Moreno Ojeda.    

[14] Coronel Giovani Valencia Hurtado.    

[15] Dicho acto administrativo le fue notificado   al actor el 24 de marzo de 2017 (folios 43 al 45).    

[16] Folio 4.    

[17] Folio 5.    

[18] Folio 14.    

[19] En el expediente obra certificado expedido   por el Banco Colpatria en el que se registra un saldo de capital pendiente a   cargo del actor por valor de $18,034,111.27 al 17 de abril de 2017 (folio 62).    

[20] Según lo manifestado por el actor el canón   de arrendamiento corresponde a $400,000 mensuales (folio 61).    

[21] Tal afirmación se soporta en los Actos de   Declaración con fines extraprocesales realizados por la compañera permanente y   la madre del accionante (folios 56 y 57).    

[22] Folios 75 al 80.    

[23] Folios 89 al 91.    

[24] Artículo 8, literal A, numeral 2 del   Decreto Ley 1793 de 2000: “Clasificación. El retiro del servicio activo de   los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a.   Retiro temporal con pase a la reserva […]2. Por disminución de la   capacidad psicofísica […].    

[25] Artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000: “Retiro   por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional que no reúna   las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las   disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”.    

[26] Folio 90.    

[27] Folios 90 y 91.    

[28] Folio 85.    

[29] Folios 97 al 112.    

[30] Folio   125.    

[31] Folio 125.    

[32] Folio   125.    

[33] Folio 65.    

[34] Folios 41 al 63 del cuaderno de Revisión.    

[35] Folio 41 del cuaderno de Revisión.    

[36] La demanda se radicó el 22 de septiembre de   2017. El 26 de octubre siguiente se inadmitió por no reunir los requisitos   señalados en la ley y se concedió un término de 10 días para corregirla. El 7 de   noviembre se presentó escrito de subsanación de la demanda y el 30 de noviembre   se admitió formalmente la misma. La última actuación registrada en el proceso es   del 7 de diciembre de 2017 cuando quedo ejecutoriado el auto anterior que   admitió la demanda. El número de radicación del proceso es   73001333300820170030400. Esta información se obtuvo mediante la consulta del   link   http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?EntryId=jtxBAfqdDTwbDn5i0%2f3F0y%2bGsGo%3d de la Rama Judicial.    

[37] Folios 66 y 67 del cuaderno de Revisión.    

[38] Folios 69 al 77 del cuaderno de Revisión.    

[39] Folio 72 del cuaderno de Revisión.    

[40] Folio 71 del cuaderno de Revisión.    

[41] Folio 29.    

[42] Folios 24 al 33 del cuaderno de Revisión.    

[43]   Folios 39 y 40.    

[44] Folio 33.    

[45] En   palabras del apoderado del actor: “Tanto el Tribunal Médico Laboral como los   integrantes de sanidad militar erran en sus apreciaciones respecto a la   capacidad laboral del actor por cuanto no tuvieron en cuenta que pese a   encontrarse en tratamiento médico siempre se desempeñó en cargos de carácter   operativo dentro y fuera de la guarnición militar y de haber sido el actor un   peligro para la fuerza no hubieran utilizado sus servicios en el campo   operativo, pues de haberse empeorado su salud no hubiera cumplido sus últimos   servicios como relevante de guardia” (folio 5).    

[46] Folio   41 del cuaderno de Revisión.    

[47] Constitución Política, artículo 86: “Toda   persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y   lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien   actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la   acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.    

[48] “Por el   cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la   Constitución Política”.    

[49] Folio 31.    

[51] Si bien el término para interponer la   acción de tutela no puede establecerse de antemano, el juez está en la   obligación de verificar cuándo no se ha interpuesto de manera razonable para   evitar que se convierta en un factor de inseguridad que lesione los derechos   fundamentales de terceros o que desnaturalice la acción.    

[52] A propósito de lo anterior, en la sentencia   T-436 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil, la Sala Cuarta de Revisión estableció   que: “para que proceda la tutela como mecanismo de defensa transitorio, se   requiere también verificar que dicho perjuicio se encuentre probado en el   proceso. Sobre este particular, ha expresado la Corte que el juez constitucional   no está habilitado para conceder el amparo transitorio, que por expresa   disposición constitucional se condiciona a la existencia de un perjuicio   irremediable, si el perjuicio alegado no aparece acreditado en el expediente,   toda vez que el juez de tutela no está en capacidad de estructurar, concebir,   imaginar o proyectar, por sí mismo, el contexto fáctico en el que ha tenido   ocurrencia el presunto daño irreparable. //La posición que al respecto ha   adoptado esta Corporación, reiterada en distintos fallos, no deja duda de que la   prueba o acreditación del perjuicio irremediable es requisito fundamental para   conceder el amparo”.    

[53] Ley 1437 de 2011, Capítulo XI, artículos   229 al 241.    

[54] En la sentencia T-376 de 2016. M.P.   Alejandro Linares Cantillo, la Sala Tercera de Revisión ahondó en la materia y   estableció concretamente que la solicitud de amparo activa un mecanismo judicial   generalmente definitivo, de protección inmediata de derechos, en virtud del cual   el juez de tutela despliega toda su competencia, decretando y recolectando las   pruebas que resulten necesarias para definir el caso puesto a su conocimiento,   mientras que la medida cautelar, por su naturaleza, es transitoria, busca   conjurar situaciones urgentes y su resolución impone un estudio del asunto   expuesto de manera preliminar, sin que implique un prejuzgamiento y con los   elementos fácticos y normativos a disposición en esa etapa inicial. En la   sentencia C-284 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa, al analizarse la   constitucionalidad del parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, se   indicó que la Jurisdicción Contencioso Administrativa “contempla   unos términos para decretar medidas cautelares, que desbordan notoriamente los   límites constitucionales perentorios sobre el tiempo que pueden durar los   procesos de tutela antes de una decisión de fondo”. En efecto, de acuerdo con el artículo 233 del CPACA, el   procedimiento general para decretar medidas cautelares puede tardar más de 10   días mientras que el artículo 86 de la Constitución Política fija un término   perentorio de 10 días para adoptar la decisión final de instancia la cual puede   estar precedida, inclusive, de la adopción de medidas provisionales con el fin de conjurar una amenaza o una violación actual o   inminente, que además se estime grave. La acción de tutela está pensada como un   instrumento para dispensar “protección inmediata” a los derechos   fundamentales (artículo 86 C.P.) de ahí que el juez que conoce del amparo debe   interpretar los alcances de sus potestades institucionales de conformidad con el   derecho de toda persona a acceder a una justicia donde sus bienes superiores   sean efectivamente protegidos (artículos 2 y 229 C.P.).    

[55] Esta postura fue reconocida, entre muchas   otras, en las sentencias T-910 de 2011.   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-459 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-843 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-382 de   2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-928 de 2014. M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado; T-141 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-729 de 2016.   M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-076 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;   T-487 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-218 de 2016. M.P. Alejandro   Linares Cantillo; T-652 de   2017. M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[56] Los criterios mencionados fueron recientemente   aplicadas en las sentencias T-729 de 2016 y T-141 de 2016 ambas con ponencia del   Magistrado Alejandro Linares Cantillo; T-076 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio y T-652 de 2017. M.P.   José Fernando Reyes Cuartas en las que se estudiaron casos con notorias similitudes fácticas al   presente, en lo relevante, y por ende constituyen precedentes en la materia. En   todas las acciones de tutela, los peticionarios del amparo eran soldados   profesionales desvinculados del servicio activo del Ejército Nacional por haber   adquirido, en ejercicio de sus funciones, una disminución de la capacidad   laboral que, en todo caso, era inferior al 50% lo que les impedía acceder a una   pensión por invalidez (en el primer caso el actor presentaba una pérdida de la   capacidad laboral del 20,81%, en el segundo del 13%, en el tercero del 9% y en   el último del 31.98%). Esta situación, había determinado su inaptitud para   continuar ejerciendo la actividad militar y bajo esa misma lógica para ser   reubicados laboralmente al interior de la Institución. Las respectivas salas de   revisión encontraron satisfecho el requisito de subsidiariedad pues a pesar de   la existencia del medio de control de nulidad y   restablecimiento del derecho, los actores eran sujetos en condición de debilidad   manifiesta en atención a su estado de salud; circunstancia  que sumada   a su experticia en la actividad militar había dificultado la reinserción al   mercado profesional ocasionando graves repercusiones sobre su mínimo vital y el   de sus familias, integradas por sujetos de derechos prevalentes y sobre su   derecho a la salud pues con el retiro se había interrumpido la atención   requerida para tratar las dolencias padecidas.   En esa medida, se consideró que exigirles acudir al trámite correspondiente en   la Jurisdicción Administrativa representaba una carga desproporcionada para la   salvaguarda inmediata de sus derechos.    

[57] M.P. Andrés Mutis Vanegas (e).     

[58] La pérdida de capacidad laboral constatada   en cada uno de los casos era la siguiente: 18,09%, 23,5%, 24,35%, 25,88% y   26,92%.    

[59] Con   base en estas consideraciones se dejó sin efectos el acto administrativo de   retiro y se ordenó la reubicación inmediata de los actores a un cargo igual o   similar al que venían desempeñando o en su defecto, dependiendo de la aptitud y   las condiciones de salud que se determinaran, a una labor en la cual pudieran   cumplir con una función útil a la Institución.    

[60] En los términos del actor: “a través de   mi apoderado se interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en   la ciudad de Ibagué (Tolima) bajo el radicado 73001333300820170030400 donde   admitieron la demanda y estamos en espera y se nos cite para las audiencias,   siendo más demorado este proceso para que amparen mis derechos constitucionales”   (folio 41 del cuaderno de Revisión).    

[61] Folios 39 y 40.    

[62] Mediante dictamen del 11 de abril de 2016,   la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional indicó que el accionante   presentaba una incapacidad permanente parcial de origen profesional. Tal   determinación fue confirmada el 1 de febrero de 2017 por el Tribunal Médico   Laboral de Revisión Militar y de Policía (folios 32 y 33 y folios 40 al 42).    

[63] Folio 63.    

[64] Folio 41 del cuaderno de Revisión.    

[65] De acuerdo con la fotocopia del registro   civil de nacimiento, el menor nació el 6 de septiembre de 2017 (folio 52 del   cuaderno de Revisión).    

[66] En el expediente de tutela reposa Acto de   Declaración con fines extraprocesales del 5 de abril de 2017, realizado en la   Notaria Única del Círculo de Honda – Tolima, en el que la señora Edna Rocio   Gaviria Marroquín, compañera permanente del actor, declara: “Convivo en   estado civil soltera con unión marital de hecho, bajo el mismo techo desde hace   cinco (5) años con Oscar Hernán Madrigal Bocanegra, quien se identifica con la   cédula de ciudadanía No. 93.021.938 de Ortega-Tolima, desde el 23 de julio de   2012 hasta la presente fecha. Así mismo declaro que Oscar Hernán Madrigal   Bocanegra, es la persona que suministra todos los elementos necesarios para la   subsistencia de nuestro hogar tales como: la vivienda, la alimentación y el   vestuario entre otros menesteres” (folio 57 y folios 50, 54 y 55 del   cuaderno de Revisión). Igualmente, obra escritura pública No. 332 del 22 de   julio de 2015 materializada en la Notaria Única del Círculo de Honda – Tolima a   través de la cual se declara la existencia de una unión marital de hecho entre   Óscar Hernán Madrigal Bocanegra y Edna Rocio Gaviria Marroquín (folios 49 al 51   del cuaderno de Revisión).    

[67] Esta información se desprende de la copia   del contrato de arrendamiento de vivienda urbana celebrado entre la señora   Lilibeth Marroquín Ríos y el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra, inicialmente   el 23 de julio de 2013 y posteriormente el 24 de enero de 2018 (folio 61 y   folios 62 y 63 del cuaderno de Revisión).    

[68] De acuerdo con la fotocopia del registro   civil de nacimiento, la menor nació el 9 de julio de 2011 (folio 53 del cuaderno   de Revisión).    

[69] Lo anterior se desprende del contenido de   la Audiencia de Conciliación 031-17 realizada ante la Comisaría Primera de   Familia de Duitama – Boyacá, el 17 de marzo de 2017, por solicitud de la señora   Yisenia del Pilar Riaño Méndez, madre de la menor Valery Michell Madrigal Riaño   y quien tiene su custodia, a efectos de fijar la cuota de alimentación   correspondiente cuyo valor fue determinado en $200,000 mensuales. Dicho monto se   dispuso que sería cancelado los 5 primeros días de cada mes, a partir del 5 de   abril de 2017 (folios 59 y 60 y folios 60 y 61 del cuaderno de Revisión).    

[70] Tal información se desprende de la   manifestación efectuada por el actor en atención al requerimiento probatorio   realizado por la Sala (folio 41 del cuaderno de Revisión).    

[71] Obra   en el proceso Acto de Declaración con fines extraprocesales del 8 de abril de   2017, realizado en la Notaria Única del Círculo de Ortega – Tolima, en el que la   señora Carmenza Madrigal   Bocanegra, madre del accionante, declara: “Que soy una persona con constantes   quebrantos de salud, no soy empleada, no soy pensionada, no tengo rentas de   ninguna clase, no tengo bienes de fortuna y me encuentro dependiendo   económicamente de un todo de mi hijo el señor Óscar Hernán Madrigal Bocanegra   con cédula de ciudadanía número No. 93.021.938 de Ortega Tolima quien es la   única persona que me suministra todo lo necesario para mi subsistencia”   (folio 56 y folio 56 y 57 del cuaderno de Revisión).    

[72] En relación con esta obligación, el actor   indica que corresponde a un crédito de libranza No. 207400094799 con apertura el   30 de septiembre de 2015 y vencimiento el 10 de diciembre de 2022, tal como se   desprende de la certificación bancaria aportada al proceso (folios 62 al 64 y   folio 41 del cuaderno de Revisión).    

[73] Folio 41 del cuaderno de Revisión.    

[74] “Mediante la cual se señalan las normas,   objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación   del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza   Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19,   literal e) de la Constitución Política”.    

[75] En la sentencia SU-995 de 1999. M.P. Carlos Gaviria Díaz, se analizó el   contenido y alcance del derecho fundamental al mínimo vital y se estableció que   la idea de un mínimo de condiciones decorosas de vida (v.gr.   vestido, alimentación, educación, salud, recreación) no va ligada sólo con una   valoración numérica de las necesidades biológicas mínimas por satisfacer para   subsistir, sino con la apreciación material del valor del trabajo, de las   circunstancias propias de cada individuo, del respeto por sus particulares   condiciones de vida, así como de sus necesidades básicas y el monto   mensual al que ellas ascienden. Así, se concluyó que el mínimo vital no se   restringe a un concepto cuantitativo sino cualitativo que debe ser objeto de   valoración en cada caso particular, de acuerdo con las condiciones específicas   de quien solicita el amparo.    

[76] Entre los tratados (instrumentos) internacionales que se han ocupado del tema cabe   mencionar, comenzando por los emanados de la Organización de las Naciones   Unidas, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de   2006, la Declaración de los Derechos del Retrasado Mental (1971), la Declaración   de los Derechos de los Impedidos (1975), la Declaración de las personas con   limitación (1983) y las Normas Uniformes sobre la igualdad de oportunidades para   las Personas con Discapacidad (estas últimas de carácter no vinculante,   adoptadas en 1993). El Convenio 159 de la OIT, la Recomendación 168 de la OIT de   1983, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos (Unesco 1981) y la Convención   Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra   las Personas con Discapacidad del 7 de junio de 1999 con carácter vinculante para el Estado Colombiano. Además de los anteriores instrumentos,   específicamente dirigidos a la población en condición de discapacidad, la Corte   ha identificado otros tratados multilaterales que protegen también, aunque de   manera global y menos directa, los derechos de ese grupo especial de personas.   Entre estos, deben destacarse la Declaración Universal de los Derechos Humanos   de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto   Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales suscritos ambos en   1966, el Protocolo de San   Salvador, adicional a la Convención sobre los Derechos Económicos, Sociales y   Culturales adoptado por la Asamblea General de la   OEA el 17 de noviembre de 1988, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o   Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, así como los instrumentos   relativos a la eliminación de distintas formas de discriminación.    

[77] Se destacan, la Ley Estatutaria de los   Derechos de las Personas en condición de Discapacidad (Ley 1618 de 2013), la Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen   mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y   se dictan otras disposiciones” adicionada por la Ley 1287 de 2009 y el   Decreto Reglamentario 1538 de 2005, “Por el cual se reglamenta parcialmente   la Ley 361 de 1997”.    

[78]   Artículo 54 de la Constitución Política.    

[79] Como se indicó en la sentencia T-910 de   2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo: “la dedicación al servicio de la   actividad que cumplen las fuerzas militares es también, y ello no resulta ser   una consideración de importancia menor, una forma de realización personal a la   que acuden muchos colombianos que sienten devoción por construir un proyecto de   vida al amparo o bajo las directrices que orientan tan importante quehacer, como   lo es, la permanente honra y veneración de los valores patrios, el esfuerzo y el   sacrificio desplegado al máximo nivel en toda misión o acción por cumplir, al   igual que el acatamiento a ciertos valores o principios como el honor, el   respeto por la autoridad, el mando y la obediencia, el sentido de cuerpo y la   solidaridad como elementos infaltables en todo tipo de actuación o de desempeño,   entre muchísimas otras características de dicha actividad, propósito de vida del   cual esperan recibir, y ello es apenas legítimo y elemental que sea así,   contraprestaciones mínimas para coadyuvar, así sea en parte, a su sostenimiento   personal y al de la familia a la que pertenecen”.    

[80] Artículo 8, literal A, numeral 2 del   Decreto Ley 1793 de 2000: “Clasificación. El retiro del servicio activo de   los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a.   Retiro temporal con pase a la reserva […]2. Por disminución de la   capacidad psicofísica […].    

[81] Artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000: “Retiro   por disminución de la capacidad psicofísica. El soldado profesional que no reúna   las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las   disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio”.    

[82] “Por el cual se   expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales   de las Fuerzas Militares”.    

[83] El artículo 2 del Decreto 1796 de 2000   define la capacidad psicofísica como: “el conjunto de habilidades, destrezas,   aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las   personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y   permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones”.    

[84] Sentencia T-910 de 2011. M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[85] Sentencia T-413 de 2014. M.P. Andrés Mutis   Vanegas (e).    

[86]   Artículos 15 al 23 del Decreto 1796 de 2000, “Por   el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución   de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones,   pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros   de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en   la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa   Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía   Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.    

[87]   Sentencia T-928 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[88] El artículo 3 de la Ley 923 de 2004, “Mediante   la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el   Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de   retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en   el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”   establece lo siguiente: “Elementos mínimos. El régimen de asignación de   retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de   sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la   Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como   mínimo los siguientes elementos: […] 3.5. El derecho para acceder a la   pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el   porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza   Pública, determinado por los Organismos Médico­Laborales Militares y de Policía,   conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios   diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de   la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para   acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al   cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al   cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de   retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza   Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la   capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la   capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales   militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que   haya lugar”.    

[89] Artículos 4 y 18 de la Ley 361 de 1997, “Por   la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en   situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”.    

[90] Artículo 16 del Decreto 1975 de 2000, “Por el cual se estructura el Sistema de Salud de las   Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. De conformidad con esta   disposición, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene como misión   garantizar la prestación de servicios integrales de salud en las áreas de   promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal   del Ejército y sus beneficiarios.     

[91] Sentencia T-910 de 2011. M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[92] Así por ejemplo, la Sala Séptima de   Revisión, en la sentencia T-382 de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, a   propósito de la desvinculación de un soldado por su estado de salud, le ordenó   al Ejército Nacional cancelarle todos los   salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro   del servicio hasta la fecha de expedición de la sentencia, la cotización de los   aportes al Sistema General de Seguridad Social desde el momento en que fue   retirado del servicio hasta cuando se hiciere efectivo el reintegro, y el pago   de la sanción establecida en el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de   1997. Esta misma postura, salvo en lo relativo a la última orden, fue adoptada   por la Sala Sexta de Revisión en la sentencia T-076 de 2016. M.P. Jorge Iván   Palacio Palacio.    

[93] Esta regla de decisión ha sido reiterada   pacíficamente por distintas Salas de Revisión de esta Corporación en las   sentencias T-250 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-437 de 2009. M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; T-503 de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; T-470 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-910 de 2011. M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-081 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;   T-459 de 2012. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-1048 de 2012. M.P. Luis   Guillermo Guererro Pérez; T-843 de 2013. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-382   de 2014. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-413 de 2014. M.P. Andrés Mutis   Vanegas (e); T-928 de 2014. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; T-076 de 2016.   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-487 de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo,   entre otras. En todas estas providencias, se ha considerado que la protección   especial que merecen las personas en situación de discapacidad, quienes   enfrentan mayores dificultades para reintegrarse a la sociedad, se traduce en la   adopción de acciones afirmativas o medidas especiales en su favor. En tratándose   de los miembros de las Fuerzas Militares que han sufrido afecciones en su estado   de salud como consecuencia de la actividad militar, tal mandato implica que   previo a la aplicación de las normas sobre su desvinculación por razón de la   disminución de la capacidad psicofísica, es necesario que se realice una   valoración objetiva de las condiciones de salud, habilidades, destrezas y   competencias del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría   cumplir dentro de la Institución que no resulten incompatibles con la   restricción física padecida. Como se indicó en la sentencia T-250 de 1993. M.P.   Eduardo Cifuentes Muñoz: “el uso óptimo de los recursos humanos militares   incorpora necesariamente una regla que postula que la máxima exigencia a los   soldados en instrucción debe ser acorde con sus capacidades de manera que la   mera consecución de los fines propuestos no termine por sacrificar los medios   indispensables para alcanzarlos, máxime si estos están constituidos por personas”.    

[94] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[95] En el expediente consta que el actor   realizó un curso en documentación y archivo, aunado a un curso en contabilidad   básica.    

[96] Dicho análisis debía considerar si el   riesgo derivado de la cercanía con las armas era real o hipotético y determinar   con claridad qué funciones resultaban compatibles con dicha conclusión.    

[98] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[99] En   este punto, la Sala advirtió que frente a dichas capacitaciones, la página web   del Ejército Nacional, expone una política de profesionalización de los   integrantes de la Fuerza Pública, con el fin de responder a las “necesidades   de formación de cada hombre como al cumplimiento de las metas institucionales”   y de permitirles adquirir “competencias en artes, oficios y profesiones como   complemento de su formación castrense, y se habiliten para desempeñar una   actividad y contribuyan a su desarrollo y el de su familia”. Al exponer   dicha política, se menciona un convenio de cooperación interinstitucional del   SENA con las Fuerzas Militares “que beneficia a todos sus miembros, incluso a   poblaciones vulnerables como el personal discapacitado por actos del servicio”.    

[100] Después del accidente sufrido y con anterioridad a su   retiro, el soldado cumplió funciones en el área de control de citas en el   dispensario médico como archivista (archivaba historias clínicas) y en la   entrega de autorizaciones.     

[101] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[102] M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[103]   Sentencia T-250 de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[104] Folios 39 y 40.    

[105] Lo anterior corresponde a una manifestación   realizada por el accionante en su escrito de tutela (folio 2).    

[106] Sentencia T-553 de 2011. M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[107] “Por el cual se expide el Régimen de   Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas   Militares”.    

[108] De acuerdo con el artículo 3 del Decreto   1796 de 2000, es no apto: “quien presente alguna alteración sicofísica   que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar,   policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones”.    

[109] Folio 33.    

[110] Folio 41.    

[111] Folio 44 del cuaderno de Revisión.    

[112] Folio 48 del cuaderno de Revisión.    

[113] Folios 43 al 48 del cuaderno de Revisión.    

[114] Folio 40.    

[115] El   actor fue desvinculado el 10 de marzo de 2017.    

[116] Folio   66.    

[117] Tal   afirmación se desprende de lo indicado por el actor en su escrito de tutela. La   misma no fue desvirtuada por el ente accionado (folio 2).    

[118] Registro de actuaciones y del desempeño   significativo del soldado profesional Óscar Hernán Madrigal Bocanegra durante el   año 2016 suscrita por el Enlace de las Compañías del Batallón “General Domingo   Caicedo”, Harold Arboleda Jiménez (folio 65).    

[119] Folio 90.    

[120] Sentencia T-729 de 2016. M.P. Alejandro   Linares Cantillo.    

[121] Como se observa de las certificaciones   aportadas al proceso, el actor recibió capacitación e instrucción profesional   ante el Centro de Educación Militar -Escuela de Comunicaciones del Ejército   Nacional donde aprobó y desarrolló satisfactoriamente el curso básico de   informática y el de radioperadores para soldados profesionales. Tales   actuaciones fueron consignadas en el “Libro de actas No. 13, Folio No. 73,   Registro No. 5833” y en el “Libro de actas No. 13, Folio 36, Registro No.   5258”, respectivamente, y por ende siempre integraron los registros y   archivos de la entidad en la que reposan el conjunto de conductas que rodean la   prestación del servicio (folios 44 y 48 del cuaderno de Revisión).    

[122] Folio 65.    

[123] Folio 72 del cuaderno de Revisión.    

[124] Folio 71 del cuaderno de Revisión.    

[125] Folio 29.    

[126] Esta postura fue reconocida, entre muchas   otras, en las sentencias T-601 de 2005, T-654 de 2006, T-854 de 2008 las tres   con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto; T-516 de 2009. M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva; T-862 de 2010. M.P. María Victoria Calle Correa;   T-910 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-157 de 2012. M.P. María   Victoria Calle Correa; T-396 de 2013. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[127] En palabras del   apoderado del actor: “Cuando le llego el retiro de la institución y fue   notificado de esta decisión presentaba una disminución de su capacidad laboral y   estaba en tratamiento médico por afecciones que aun hasta la fecha de   instauración de esta tutela no le han sido valoradas ni tratadas porque no tiene   servicio médico” (folio 11).