T-080-18

         T-080-18             

Sentencia T-080/18    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de   los niños    

La Corte Constitucional ha considerado, en   jurisprudencia constante, pacífica y uniforme, que la acción de tutela procede   como mecanismo preferente para la protección de los derechos de los pueblos   indígenas.    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños    

INTERES SUPERIOR DEL   NIÑO INDIGENA-Reiteración de la   sentencia T-466/16    

INTERES SUPERIOR DEL   NIÑO INDIGENA-Protección   constitucional e internacional     

AUTONOMIA INDIGENA-Limitaciones admisibles en aras del interés   superior del niño    

PROTECCION ESPECIAL DE LOS NIÑOS Y NIÑAS DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS DEL   DEPARTAMENTO DEL CHOCO-Vulneración   por deficiencias en el suministro de alimentos, de agua potable y saneamiento   básico y en la prestación de los servicios de salud      

Referencia: Expediente T-6.204.495    

Acción de tutela presentada por la   Fundación para la Atención de la Niñez en el departamento del Chocó -FANICH   contra (i) la Presidencia de la República, (ii) el Departamento Administrativo   de la Presidencia de la República, (iii) la Consejería Presidencial para la   Primera Infancia, (iv) el Ministerio de Educación Nacional, (v) el Ministerio de   Salud y Protección Social, (vi) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio,   (vii) el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (viii) el Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Rural, (ix) el Departamento Administrativo de   Prosperidad Social, (x) el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas,   (xi) la Unidad Nacional para la Gestión Del Riesgo, (xii) el Departamento del   Chocó, (xiii) la Secretaría de Salud departamental de Chocó, (xiv) la   Administración temporal para el sector educativo de chocó, (xv) el municipio de   Riosucio, (xvi) el municipio Lloró, (xvii) el municipio Pie de Pató, (xviii) el   municipio Bagadó, (xix) el municipio de Pizarro    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Bogotá, D. C., dos (2) de marzo de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Diana Fajardo Rivera y Carlos Bernal   Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos de primera instancia y de segunda   instancia, adoptados por el Tribunal Administrativo de Chocó y la Sala de lo   Contencioso Administrativo Sección Quinta del Consejo de Estado,   respectivamente, en la acción de tutela presentada por la Fundación para la   Atención de la Niñez en el Departamento del Chocó -FANICH contra (i) la   Presidencia de la República, (ii) el Departamento Administrativo de la   Presidencia de la República, (iii) la Consejería Presidencial para la Primera   Infancia, (iv) el Ministerio de Educación Nacional, (v) el Ministerio de Salud y   Protección Social, (vi) el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, (vii) el   Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, (viii) el Ministerio de   Agricultura y Desarrollo Rural, (ix) el Departamento Administrativo de   Prosperidad Social, (x) el Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas,   (xi) la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo, (xii) el  Departamento del   Chocó, (xiii) la Secretaría de Salud Departamental de Chocó, (xiv) la   Administración temporal para el sector educativo de Chocó, (xv) el municipio de   Riosucio, (xvi) el municipio de Lloró, (xvii) el municipio de Pie de Pató,   (xviii) el municipio de Bagadó, (xix) el municipio de Pizarro.    

Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33   del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Seis de la Corte   Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia.    

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión   procede a dictar la sentencia correspondiente.    

 I.               ANTECEDENTES    

1.1.            Hechos    

1. El 14 de septiembre de 2016, la Fundación para la Atención de la Niñez en el   Departamento del Chocó –FANICH– (en adelante la Fundación), actuando en nombre   de las niñas y niños de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan   y Tule del Departamento del Chocó presentó acción de tutela contra los referidos   accionados, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a   la vida, a la salud y a la igualdad de las niñas y niños indígenas   pertenecientes a los resguardos de dichas comunidades indígenas, ubicados en los   municipios de Lloró, Bajo Baudó, Alto Baudó, Riosucio y Bagadó. Igualmente   invocó las garantías previstas en la Convención de los niños de las Naciones   Unidas, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención Americana de   Derechos Humanos, el Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos   Humanos sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y el Convenio 169 de   la OIT.    

2.  De conformidad   con la demanda, los derechos y las garantías de los menores indígenas han sido   vulnerados como consecuencia de la omisión en la prestación de los servicios de   salud, de alimentación y nutrición, y de educación, por parte de las entidades   accionadas.    

3.  Afirma la   tutelante que en el Departamento del Chocó se han evidenciado graves problemas   de desnutrición infantil, salubridad pública, inasistencia en salud, precariedad   en la cobertura y calidad educativa, entre otros; falencias que se evidencian   con mayor frecuencia e intensidad en las comunidades indígenas allí   establecidas. Refiere que con ocasión de esta problemática se ha reportado   incluso la muerte de varios menores indígenas, por causas asociadas a   desnutrición.    

4.  Mediante Auto 004   de 2009, la Corte Constitucional declaró que los pueblos indígenas de Colombia   se encuentran en peligro de ser exterminados cultural y físicamente por el   conflicto armado interno; peligro que se ve agravado por la crisis humanitaria   derivada de las condiciones de salud y desnutrición que sufren las comunidades   indígenas del Departamento del Chocó.    

5.  Como prueba de   los hechos referidos en el escrito de tutela, la Fundación tutelante aportó   copia de los siguientes documentos:    

–            Extractos de informaciones publicadas en las páginas web: NOTICIAS RCN[1], de   LAOTRACARA.CO[2],   BLURADIO[3],   El Espectador[4],   RCN radio[5],   chocó 7 días[6],   en los cuales se habla de problemas de mortalidad y morbilidad de la comunidad   infantil indígena que habita el Chocó.    

–            Publicación en la página web de la Defensoría del Pueblo “Desnutrición infantil,   un drama que golpea más dura a los indígenas[7].    

–            Publicación en la página web del Senado de la República de la nota “51 niños   indígenas muertos por desnutrición, en Bojayá, en 2016, denuncia presidente de   Comisión de Derechos Humanos del Senado.”[8]    

–            Fotocopia del documento “Mortalidad por y asociada a desnutrición en 5 años del   Instituto Nacional de Salud”[9].    

1.1.            Respuesta de las entidades demandadas y vinculadas de oficio    

6.       El 15 de   septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó admitió la demanda de   tutela y ordenó notificar a todos los demandados para que, en el término de dos   (2) días, ejercieran su derecho de defensa y contradicción, oportunidad en la   cual se allegaron las siguientes respuestas:    

1.1.1.     Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas    

7.  Luego de la   exposición del marco normativo de la entidad y de las obligaciones derivadas del   mismo, sostuvo que a esa entidad no le corresponde formular políticas públicas   de planes, programas y proyectos del sector administrativo de Salud y Protección   Social[10].    

1.1.2.     Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible.    

8.  Invocó la falta   de legitimación en la causa por pasiva, fundamentado en las competencias   otorgadas en la normativa que rige su actuar[11].    

1.1.3.     Ministerio de Educación Nacional    

9.       Expuso la   normativa que rige la política de educación de las comunidades indígenas, la   coordinación de la actividad con entidades como el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar, el Departamento Administrativo de Acción Social y el   Ministerio de Salud y Protección Social, luego de lo cual solicitó su   desvinculación considerando que no ha dado lugar a la afectación de los derechos   invocados. Para respaldar su afirmación aportó copia de los convenios de   cooperación suscritos por ese Ministerio para atender las necesidades educativas   de la comunidad indígena infantil   [12].    

1.1.4.     Unidad Nacional para la Gestión de Riesgos de Desastres    

10.  Luego de la   exposición del marco normativo de esa Unidad, concluyó que esa entidad no es   competente para adelantar acciones encaminadas a la prevención de la   desnutrición[13].    

1.1.5.     Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural    

11.  Esta entidad, al   igual que las anteriores, luego de presentar el marco normativo que rige su   misión, al considerar que no tiene competencias para atender las pretensiones   del accionante, las cuales, a su juicio, pueden ser atendidas por otras   entidades estatales (ICBF, Ministerio del Interior), invocó la falta de   legitimación por pasiva y solicitó la desvinculación del proceso[14].    

1.1.6.     Administración temporal del Sector Educativo del Departamento del Chocó    

12.  Este   administrador presentó un informe[15]  en relación con los contratos suscritos para la prestación del servicio de   educación, actividades que según el informe han sido concertadas con las   comunidades indígenas, y desarrollan la oferta educativa de estos servicios con   los cuales, afirmó, se garantiza “plenamente el derecho a la EDUCACIÓN DE LA   POBLACIÓN INDÍGENA, en lo que corresponde a los resguardos Katios, Chami,   Dobidá, Wounnan, Tule, Embera, y demás encontradas en el Departamento del Chocó,   comunidades indígenas presente (sic) en veintiséis (26) de los veintinueve (29)   Municipios del Departamento.”    

13.  En este informe   también incluyó un cuadro explicativo de cada contrato suscrito, los municipios   atendidos, el número de personas atendidas por municipio en cada nivel:   preescolar, primaria, secundaria y media, para concluir que en total se han   beneficiado 25.373 menores indígenas.    

14.  Indicó además que   la Administración Temporal del Sector Educativo del Chocó no tiene injerencia en   el programa de alimentación escolar –PAE–, pues está a cargo del Departamento   del Chocó. En esa medida solicitó su desvinculación del proceso de tutela, por   falta de legitimación por pasiva.    

1.1.7.     Superintendencia Nacional de Salud    

15.  Argumentó la   falta de legitimación por pasiva, fundado en las competencias constitucionales y   legales[16]  que la rigen, y en atención a que sus actividades se circunscriben a la   vigilancia y control de la prestación del servicio de salud.    

16.  Al respecto   presentó información en la que da cuenta de las actividades de inspección,   vigilancia y control desarrolladas en el seguimiento de la problemática de los   menores de edad en el Departamento del Chocó.    

1.1.8.     Concepto del Ministerio Público    

17.  El Procurador 41   Judicial II Administrativo del Chocó presentó el concepto[17], en el   cual, luego de valorar el acervo probatorio, considera procedente la acción de   tutela.    

1.1.9.     Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas    

18.  Presentó las   funciones asignadas a ese Departamento Administrativo, para concluir que no   tiene competencia para atender las peticiones formuladas en la acción de tutela.   En consecuencia, solicitó su desvinculación del proceso.    

1.1.10.      Departamento Administrativo de la Prosperidad Social    

19.  El 28 de   septiembre solicitó un plazo adicional para contestar la acción, solicitud que   no fue aceptada por el Tribunal y no se contestó la demanda.    

1.1.11.      Testimonio de Helfer Andrade Casama, representante legal del accionante.    

20.  De conformidad   con el interrogatorio ordenado por el Tribunal Administrativo del Chocó, ante   las preguntas formuladas por el magistrado[18],   diligencia en la que ratificó los hechos denunciados en la demanda.    

1.1.12.   Documentos   elaborados y aportados por la Asociación de Cabildos Indígenas Emberá, Wounaan,   Katío, Chamí y Tule.    

21.  Documento   titulado “LA DRAMÁTICA TRAGEDIA DEL PUEBLO EMBERA, ETNOCIDIO, SUICIDIO Y SIN   ATENCIÓN EN SALUD”[19],   en el cual se presenta una relación de 16 niños y niñas fallecidos en Lloró; y   condiciones sobre malaria, fumigación aérea, suicidios, negligencia en atención   en salud.    

22.  Documento   titulado “INFORME DE COMISIÓN BARATUDO ICHO”[20],   elaborado por la muerte de tres menores de edad, dos fallecimientos de menores   “por enfermedades como la IRA, la EDA, fiebre y vomito”, y se informa de la   situación del resto de la comunidad indígena Baratudó.    

23.  Documento   denominado “EL DESASTRE EN LA SITUACIÓN DE SALUD DE LOS PUEBLOS EMBERA, KATIO,   WOUNAN Y CHAMI DEL DEPARTAMENTO DEL CHOCÓ”[21],   en el cual presenta la situación de esas comunidades indígenas como falta de   reconocimiento de la identidad, falta de sistemas de información, dificultades   geográficas, deficiencias en la atención en salud con las implicaciones en la   morbilidad y comprensión cultural, deficiencia alimentaria, de traductores, agua   y saneamiento básico. Este documento también incluye propuestas para la solución   de los problemas de las comunidades indígenas.    

24.  Incluye también   las historias clínicas y registros civiles de defunción de menores indígenas[22].    

1.2.            Decisiones que se revisan    

1.2.1.     Tribunal Administrativo de Chocó    

25.  El 29 de   septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Chocó profirió sentencia, en   la cual concedió el amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida   en condiciones dignas y a la especial protección que merecen los menores   indígenas del Departamento del Chocó; sin embargo, como se explica en el numeral   1.2.2.8 de esta providencia, fue declara nula por el Consejo de Estado.    

1.2.2.     Actuaciones en segunda instancia    

26.  Mediante   providencia del 29 de noviembre 2016[23],   la Sección Quinta del Consejo de Estado dispuso la practicar pruebas, y en tal   sentido ofició a varias entidades para que aportaran información sobre los   hechos de la demanda.    

1.2.2.1.        Respuesta de Superintendencia de Servicios Domiciliarios[24]    

27.  Esta entidad   manifestó que su labor constitucional y legal, de inspección, vigilancia y   control sobre los prestadores de servicios públicos domiciliarios tiene la   posibilidad de realizar el diagnóstico de la prestación de estos servicios, por   lo cual remite el “Informe Departamental Chocó 2016”[25]  elaborado por el grupo de pequeños prestadores para la delegada de acueducto,   alcantarillado y aseo.    

28.  Precisó que no   tiene competencia para diseñar o implementar instrumentos de planificación para   mejorar el acceso y cobertura de los servicios vigilados, y menciona los Planes   Departamentales de Aguas (PDA) son una respuesta del Gobierno Nacional, a través   del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, como estrategia de apoyo a la   gestión municipal, al ser estos los entes territoriales responsables de asegurar   la prestación eficiente de estos servicios públicos domiciliarios.    

29.  Allegó el   documento “Informe Departamental Chocó 2016”, el cual, luego de una exposición   de la situación actual del servicio de acueducto en los municipios del Chocó, de   los cuales esta Sala de Revisión resalta los siguientes aspectos:    

–      La problemática   de servicios públicos domiciliarios de acueducto y saneamiento básico está   representada carencia de infraestructura vial, de comunicaciones y afín a los   servicios públicos, sostenibilidad empresarial e insuficiencia de presencia   institucional propiciado por las difíciles condiciones de acceso a muchos   municipios.    

–      Retraso   importante en el reporte de información por parte de los prestadores de estos   servicios, lo cual resta eficacia a estos sistemas de información.    

1.2.2.2.        Respuesta del Ministerio de Educación Nacional    

30.  Precisó que la   prestación del servicio de educación está a cargo de las entidades territoriales   certificadas como desarrollo del principio de descentralización de la educación   (Ley 715), lo que implica el desarrollo de la planificación, organización,   coordinación, distribución de recursos (humanos, técnicos, administrativos y   financieros)[26].    

31.  Igualmente indicó   que en desarrollo del Decreto 1397 de 1996, se reglamentó la Comisión Nacional   de Trabajo y Concertación de la educación para los pueblos indígenas (CONTCEPI)   para la construcción de políticas públicas, y de este espacio de concertación   surgió el concepto de Sistema Educativo Indígena Propio (SEIP) como mecanismo   para la creación de la educación propia que contribuya a asegurar la pervivencia   física y cultural de los 102 pueblos indígenas de Colombia.    

32.  El Ministerio   también informó que ha acompañado estos procesos de concertación y para ese   propósito ha destinado recursos presupuestales, y también ha destinado recursos   para la dotación de infraestructura educativa.    

33.  Finalmente   solicitó su desvinculación de este proceso.    

1.2.2.3.        Respuesta del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas    

34.  La respuesta   indica que ese Departamento Administrativo tiene reportada información hasta el   2014, considerando que la consolidación de datos se publica 18 meses después al   periodo de referencia, y el cálculo de mortalidad se hace teniendo en cuenta   todos los eventos reportados por grupo poblacional, pero no por causa de muerte.   Igualmente refiere que no tiene información sobre mortalidad de menores de 18   años. Señala entonces que la tasa nacional de mortalidad infantil es de 19,20 y   en el Chocó es de 51,91.    

35.  En cuanto a la   temática de desnutrición, en relación con los índices que se calculan con base   en la encuesta nacional de situación nutricional en Colombia, aclaró que es   competencia del ICBF.    

1.2.2.4.        Respuesta del Departamento Administrativo de la Prosperidad Social    

36.  Reiteró la   solicitud de desvinculación, y presentó la información sobre los avances   logrados en el Departamento de Chocó a través de los programas de Seguridad   Alimentaria, con el cual se atendieron 6.960 familias en 14 municipios, y el   programa “Mas familias en acción” con 2.864 familias, beneficiando a 6.272   niños, niñas y adolescentes.    

1.2.2.5.        Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social[27]    

37.  Informó que la   Red pública de salud de Chocó está distribuida en 5 zonas, con servicios de   segundo y tercer nivel, así mismo que existen entidades responsables de la   prestación del servicio y la cobertura territorial de cada uno.    

1.2.2.6.        Ministerio del Interior[28]    

38.  Remitió la   información relacionada con las comunidades indígenas del Departamento del Chocó   registradas en ese Ministerio. En cuanto a los programas en favor de la niñez,   salud, alimentación, agua y saneamiento básico, indicó que son competencia de   otras entidades estatales.    

1.2.2.7.        Reporte del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF[29]    

39.  En respuesta al   informe solicitado por el Consejo de Estado, el ICBF presentó las estadísticas   requeridas por el juez de tutela, mediante la tabla de “Prevalencias de   desnutrición por indicador en los niños y niñas entre 6 meses y 59 meses que   asisten a los programas de primera infancia por pueblo indígena y vigencia   reportado al SSN en la regional Chocó”:    

        

Vigencia                    

Desnutrición           aguda                    

Desnutrición           global                    

Desnutrición           crónica   

2014                    

2015                    

2016                    

2014                    

2015                    

2016                    

2014                    

2015                    

2016   

  Emberá                    

44                    

1,8                    

2,3                    

23,7                    

8,6                    

10,2                    

59.5                    

39,4   

  Emberá chamí                    

0                    

3,3                    

3,5                    

14,9                    

10,4                    

8,5                    

62                    

44,4                    

30,8   

  Embarrá katío                    

14,9                    

1,7                    

2,4                    

13,6                    

6,1                    

9                    

35,4                    

26,1                    

33,7   

  Tulé                    

0                    

12                    

1,5                    

0                    

19,8                    

17,4                    

100                    

32,5                    

47,5   

  Wounaan                    

2,3                    

2,8                    

6,7                    

7                    

7,9                    

38,5                    

34,2                    

26      

40.  El documento   explica que este reporte depende del registro y del                            auto reconocimiento de los grupos étnicos, el cual se   ha fortalecido en el sistema de información misional Cuéntame; así mismo,   que “los porcentajes de desnutrición que presenta la población indígena   presentada, son superiores a los promedios nacionales, siendo el pueblo Embera   el más afectado”.    

41.  Informó también   sobre la Estrategia de Recuperación Nutricional para el Departamento del Chocó,   con la cual se han atendido 5.214 beneficiarios menores de 5 años en situación   de desnutrición, mujeres gestantes y madres en periodo de lactancia con bajo   peso.    

42.  En cuanto a las   modalidades de atención, señaló que para la vigencia 2016 se implementaron las   siguientes: (i) El programa de Recuperación Nutricional con un programa de dos   fases, intramural y en el hogar, con centros en cuatro municipios[30] que   atendieron a 517 usuarios; (ii) El programa de Recuperación Nutricional con   enfoque comunitario para menores de 5 años con desnutrición, el cual cuenta con   los componentes educativo, promoción y prevención, y presencia en seis   municipios[31]  y ha atendido a 1.500 niños;  y (iii) El programa de Recuperación Nutricional   con énfasis en los primeros mil días, que atiende a mujeres embarazadas y madres   en periodo de lactancia y niños y niñas menores de 2 años con actividades de   promoción y mantenimiento de la salud y nutrición con complementación   alimentaria y acompañamiento familiar y domiciliario que ha atendido 3.197[32]  beneficiarios en 18 municipios[33]  del Chocó.    

43.  Indicó que cuenta   con seis unidades móviles en el Departamento de Chocó para atender situaciones   de desplazamiento forzado o en procesos de transición, atienden 80 familias al   mes, con lo cual se busca potenciar las capacidades de las familias y   comunidades étnicas con enfoque diferencial a través  del programa   Territorios Étnicos Con Bienestar, que permite brindar asistencia en   proyectos ejecutados de fortalecimiento familiar y comunitario, y también con la   modalidad de Familias con Bienestar para fortalecer el cuidado mutuo e   integración social, dirigido a familias en situación de vulnerabilidad económica   y social, familias en curso de procesos administrativos de restablecimiento,   familias víctimas[34],   familias beneficiarias de proyectos de vivienda.    

1.2.2.8.        Solicitud del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[35]    

44.  Mediante escrito   de 14 de diciembre de 2016, el Departamento Administrativo de la Presidencia de   la República solicitó la “nulidad del proceso” argumentando que no fue   notificado del auto admisorio de la tutela.    

1.2.2.9.        Nulidad del proceso por falta de vinculación de Departamento Administrativo de   la Presidencia de la República[36]    

45.  Mediante Auto de   18 de enero de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado, con fundamento en   la petición del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,   al verificar trámite impartido por la primera instancia, decretó la nulidad de   lo actuado a partir del auto que admitió la demanda, inclusive, dejando a salvo   las pruebas recaudadas.    

1.2.3.     Sentencia de primera instancia[37]    

46.  Como se expuso en   el numeral 1.2.2.9, el Consejo de Estado, Sección Quinta, decretó la nulidad de   lo actuado, por el cual el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante Auto de 2   de febrero de 2017, admitió la acción de tutela y se ordenó notificar,   nuevamente, a todos los demandados.    

47.  De manera que con   fundamento en el acervo probatorio recaudado a lo largo de este proceso, en el   cual se declaró la nulidad de la sentencia de 29 de septiembre de 2016 pero se   mantuvo la legalidad de las pruebas recaudadas, el Tribunal Administrativo de   Chocó profirió sentencia el 16 de febrero de 2017, en la cual resolvió, en   resumen, lo siguiente:    

(i)   Conceder el   amparo de los derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas   y a la especial protección que merecen los menores indígenas del Chocó, al no   haber atendido debidamente las necesidades de esta población, condenando a todas   las entidades demandadas, del nivel nacional, departamental y municipal.    

(ii) Ordenar a la Presidencia de la   República, a través del Departamento Administrativo de la Presidencia de la   República para que en un plazo de 48 horas diseñe, coordine y ejecute un plan   eficiente y eficaz que dé solución integral y definitiva a las dificultades de   alimentación, desnutrición, salud y falta de acceso al agua potable y salubre de   los niños y niñas indígenas del Chocó, adoptando las siguientes medidas   específicas:    

a.    Asegurar la   disponibilidad, accesibilidad y calidad de los servicios de salud.    

b.    Tomar medidas   inmediatas para que las comunidades puedan tener acceso al agua potable y   salubre de manera sostenible y suficiente para la subsistencia de niños y niñas.    

c.     Adoptar medidas   inmediatas para que las niñas y niños pueda tener alimentos en calidad y   cantidad suficientes para satisfacer necesidades alimentarias con pertinencia   cultural.    

d.    Establecer   mecanismos para identificar casos de desnutrición para intervención inmediata.    

e.     Crear, adecuar o   mejorar un sistema de información institucional e interinstitucional que permita   a todas las entidades y a los integrantes del Sistema de Seguridad Social en   Salud.    

Para el efecto coordinará a todas las   autoridades demandadas y condenadas en esta acción.    

(iv)   Ordenar al   Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural que brinde ayuda en la formulación   e impulso de propuestas para la optimización del desarrollo del sector   agropecuario, pesquero y rural.    

(v) Ordenar al Ministerio de Salud y   Protección Social y a la Superintendencia Nacional del Salud  adoptar   medidas sanitarias necesarias que garanticen la protección de la salud pública,   así como adelantar los procedimientos y aplicar sanciones generadas por la   omisión o deficiencia en la prestación del servicio de salud    

1.2.3.1.        Impugnaciones    

48.  La decisión de   primera instancia fue impugnada por la Superintendencia Nacional de Salud[38], el   Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural[39]  y el Departamento Administrativo de la Prosperidad Social[40]. Estas   entidades fundamentalmente insistieron en la falta de legitimación por pasiva,   porque no tienen dentro de sus competencias la atención de los derechos   fundamentales vulnerados.    

1.2.4.     Sentencia de segunda instancia[41]    

49.  Mediante   sentencia del 6 de abril de 2017[42],   la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado   confirmó la sentencia de primera instancia y además dispuso lo siguiente:    

(i)   Adicionó el   amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud.    

(ii)  Negó las solicitudes de   desvinculación por falta de legitimación por pasiva, considerando que los   accionados son agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar (SNBF) de   conformidad con el Decreto 936 de 2013.    

(iii)   Ordenó “al   Departamento Administrativo de la Presidencia de la República -DAPRE  como coordinador, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF  como gestor, al Departamento de Chocó y los municipios de Riosucio,   Lloró, Pie de Pató, Bagadó, Pizarro y Bojayá como agentes del Sistema   Nacional de Bienestar Familiar –SNBF en el ámbito departamental y   municipal, y a los Ministerios y Departamentos Administrativos que hacen   parte del SNBF y del CIPI”(sic).    

(iv)   Dispuso las   siguientes medidas urgentes:    

a.     Crear, adecuar o   mejorar un sistema de información interinstitucional e intersectorial que   permita a todas las entidades determinar las características y necesidades   básicas insatisfechas de los menores de las comunidades indígenas del Chocó,   para determinar su situación individual frente a los riesgos de desnutrición,   enfermedades, acceso al agua potable y educación.    

b.    Implementación de   acciones adecuadas e inmediatas que garanticen los derechos fundamentales a la   alimentación, la salud, de acceso al agua potable y a la educación en   condiciones de calidad, continuidad, integralidad e igualdad de la población   infantil de Chocó.    

(v)      Adoptar las   siguientes medidas estructurales:    

a.     Identificar las   causas de las deficiencias que impiden la correcta atención de la alimentación,   la salud, de acceso al agua potable y a la educación de los niños del Chocó    

b.    Coordinar las   acciones para corregir las deficiencias estructurales identificadas para diseñar   políticas aplicables.    

c.     Preparar y   aprobar un documento CONPES para establecer una política nacional de seguridad   alimentaria, atención en salud, acceso al agua potable y a la educación de la   población indígena del Chocó.    

Otorgó un periodo de un año para el   cumplimiento de las medidas estructurales.    

(vi)   Exhortó a la   Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, a la Contraloría   General, para que en el marco de sus competencias, realicen el seguimiento y   adopten medidas pertinentes que permitan asegurar la eficacia de las órdenes   impartidas.    

   II.               CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

2.1.          Competencia    

50.  Esta Sala es   competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en   los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, y 31 a 36 del Decreto   Estatutario 2591 de 1991.    

51.  La Sala de   selección número seis resolvió seleccionar el expediente T-6.204.495 cuyo   trámite le correspondió por reparto al Despacho de la Magistrada Diana Fajardo   Rivera mediante sorteo realizado en audiencia pública de fecha 30 de junio de   2017. Sin embargo, de conformidad con la presentación de impedimento de la   Magistrada Diana Fajardo Rivera, aceptado mediante auto de 4 de diciembre de   2017, correspondió la ponencia al despacho del Magistrado Carlos Bernal Pulido.    

2.2.          Problemas jurídicos    

52.  Para esta Sala de   Revisión, el asunto planteado por la presente acción de tutela impone la   necesidad de verificar si ¿La inexistencia de una política pública integral y   concreta para la atención de las necesidades básicas de las niñas y niños de   las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento   del Chocó, implica una vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la   salud y a la igualdad, por parte de las autoridades de los   niveles nacional, departamental y municipal?    

53.  Previo a resolver   este interrogante de fondo, la Sala verificará si en las condiciones del caso   concreto, la acción de tutela interpuesta cumple con los requisitos de   procedibilidad legal y jurisprudencialmente exigibles.    

54.   La   Sala de Revisión verificará si la acción de tutela estudiada, cumple con la   exigencia de procedibilidad, para lo cual se tendrán en cuenta los requisitos de   relevancia constitucional: legitimación, inmediatez y subsidiariedad.    

2.3.1.     Procedencia de la acción de tutela    

55.  El asunto   sometido a consideración de esta Sala de Revisión reviste relevancia   constitucional al involucrar los derechos a la vida, a la salud y a la igualdad   de las niñas y niños de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan   y Tule, asentadas en el Departamento del Chocó.    

56.  Frente al examen   de procedibilidad de la solicitud de tutela, se tiene que de acuerdo con su   consagración expresa en el artículo 86 constitucional, la acción de tutela es un   mecanismo preferente y sumario por medio el cual toda persona puede acudir ante   el juez para reclamar la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales cuando estima que estos han sido amenazados o se encuentren en   riesgo inminente de afectación.[43]    

57.  De conformidad   con lo establecido por el artículo 86 de la Constitución, las disposiciones del   Decreto 2591 de 1991 y la reiterada jurisprudencia de esta Corte, son requisitos   para la procedencia de la acción de tutela los siguientes: (i) acreditar   legitimación en la causa; (ii) acreditarse que el ejercicio de carácter   excepcional y subsidiario de la acción respecto de otros medios de defensa   judicial o recursos ordinarios y extraordinarios contemplados por la   legislación, surge de la necesidad de evitar un perjuicio irremediable   (subsidiariedad); y, (iii) que la interposición del recurso de amparo se ejerce   en forma oportuna (inmediatez).    

2.3.2.     Legitimación    

58.  El Decreto 2591   de 1991, al regular el ejercicio de la acción constitucional, dispuso en su   artículo 10 que esta “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por   cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,   quien actuará por si misma o a través de representante”. Así mismo, se   establece la posibilidad de agenciar los derechos ajenos cuando su titular no se   encuentre en condiciones de promover la solicitud.    

2.3.2.1.     Legitimación por   activa    

59.  Frente a este   primer supuesto de legitimación por activa, se encuentra que la Fundación   para la Atención de la Niñez en el Departamento del Chocó -FANICH, actúa en   nombre de todos los niños y niñas indígenas de las comunidades Embera (Katíos,   Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del Chocó para proteger sus   derechos, los cuales estarían siendo vulnerados por varias entidades estatales.    

60.  Al respecto, esta   Corporación en la Sentencia T-466 de 2016 se pronunció en los siguientes   términos:    

En desarrollo de la protección especial   reconocida a favor de los niños, la Constitución establece la posibilidad de que   cualquier persona tenga la posibilidad de promover la acción de tutela para la   protección de los derechos de los niños[44], al punto de que ha   manifestado la jurisprudencia que “cualquier persona puede ejercer una   solicitud de amparo a nombre de un niño al que se le amenaza o vulnera un   derecho fundamental”[45].   Por lo anterior, a pesar de que la Asociación en el presente caso no tenga una   representación completa de la niñez Wayúu, se entenderá que sus manifestaciones   se encaminan a la protección de los derechos de los niños, situación en virtud   de la cual se entiende cumplido el requisito de legitimación en la causa por   activa.    

61.  De manera que,   aplicando el referido criterio jurisprudencial al caso concreto, se encuentra   acreditada la legitimación en la causa por activa de la Fundación FANICH.    

2.3.2.2.     Legitimación por   pasiva    

62.  En cuanto a la   legitimación por pasiva, la acción fue dirigida a exigir a entidades del   nivel nacional, departamental y municipal el cumplimiento de sus obligaciones   constitucionales y legales para la protección de los menores indígenas del   departamento de Chocó.    

63.  En cuanto a las   entidades del nivel nacional, fueron demandadas la Presidencia de la República[46], cinco   ministerios[47],   dos departamentos administrativos[48]  y la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo; y fueron vinculadas dos   superintendencias[49]  y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF). Todas estas entidades   tienen algún grado de competencia en la solución de las dificultades invocadas   en nombre de los menores indígenas del Chocó en la prestación de (i) servicios   de salud, (iii) agua potable, acueducto y alcantarillado, (iii) atención a los   problemas de alimentación y (iv) educación, que deben ser atendidos en forma   sistémica. En cuanto al tema alimentario, la necesidad no solo se satisface con   la entrega de alimentos, sino que igualmente requiere de proyectos productivos   rurales, para generar autosuficiencia, y que estas actividades agropecuarias   respeten el medio ambiente de la zona habitada por estas comunidades.    

64.  En cuanto al   nivel territorial, fue demandado el departamento del Chocó[50], ente   territorial que de conformidad con las competencias constitucionales[51] es   responsable para atender los requerimientos planteados en la demanda.    

65.  Igualmente,   fueron demandados los municipios del departamento de Chocó[52] donde   habitan los menores que invocan la protección de sus derechos, entes   territoriales que por mandato constitucional[53]  también son responsables de la atención de los requerimientos presentados en la   acción de tutela.    

2.3.3.     Subsidiariedad    

66.  En el caso objeto   de análisis, son varias las entidades estatales, de los niveles municipal,   departamental y nacional, que tienen a cargo atender las necesidades de salud,   alimentación y vida digna reclamados por los niños y niñas indígenas de las   comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del   Chocó, para lo cual se requiere agotar diversos procedimientos administrativos,   principalmente de política pública, que impide contar con una respuesta   inmediata frente a las necesidades apremiantes de protección y disfrute de los   derechos involucrados.    

67.  Igualmente, en   atención a la especial protección otorgada por la Carta Política y los Tratados   Internacionales suscritos por Colombia a los niños y niñas, en general, y a las   Comunidades Indígenas, en particular, tampoco resulta eficaz y efectivo esperar   el trámite de las acciones jurídicas ordinarias que pudieran llegar a   identificarse como mecanismos judiciales principales.    

68.  En esa medida,   para evaluar el requisito de subsidiariedad de la presente acción de tutela,   corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial fijada por la Corte en la   Sentencia SU-097 de 2017[54],   conforme a la cual:    

“14. En ese contexto, la Corte Constitucional   ha considerado, en jurisprudencia constante, pacífica y uniforme, que la acción   de tutela procede como mecanismo preferente para la protección de los derechos   de los pueblos indígenas.”     

69.  De manera que, en   atención al criterio jurisprudencial expuesto, se entiende cumplido en este caso   el requisito de subsidiariedad en la acción de tutela presentada en nombre de   los niños y niñas indígenas de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá),   Wounaan y Tule del Departamento del Chocó.    

2.3.4.  Inmediatez    

70.  La acción de   tutela se presentó el 14 de septiembre de 2016 con fundamento en información   sobre morbilidad y mortalidad infantil de los niños y niñas de las comunidades   indígenas del Departamento de Chocó, hecho verificado con los reportes   presentados por el ICBF (supra 1.1.2.2.10), en los cuales se evidencian las   difíciles condiciones de salud y salubridad en esas comunidades indígenas en las   anualidades 2015 y 2016.    

71.   De manera que la   Fundación acudió a la acción de tutela en un tiempo oportuno y razonable.    

2.4.          Actuaciones en sede de revisión    

72.  Mediante Auto de   21 de septiembre de 2017[55],   la Sala Novena de Revisión de Tutela resolvió oficiar a Presidencia de la   República – Comisión Intersectorial para la Atención Integral de la Primera   Infancia y Consejería Presidencial para la Primera Infancia, Ministerio de   Educación Nacional, Ministerio de Salud y de la Protección Social, Ministerio   del Interior – Dirección de asuntos Indígenas, Rom y Minorías, Superintendencia   Nacional de Salud, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios,   Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, Defensoría del Pueblo –   Regional Chocó, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y al ICBF   Regional Chocó, Departamento del Chocó, Secretaría de Educación Departamental –   Administración Temporal para el Sector Educativo en el Departamento del Chocó,   Secretaría de Salud del Departamento del Chocó, municipios de Riosucio, Lloró,   Alto Baudó, Bajo Baudó, Bagadó y Quibdó, Fundación para la Atención de la Niñez   en el Departamento del Chocó – Fundación FANICH, a la Asociación de Autoridades   de Bajo Baudó – ADAEB,  a la Asociación de Cabildos Indígenas Embera,   Wounaan, Katío, Chamí y Tule – OREWA, al Consejo Regional Indígena del Chocó –   CRICH, y a FEDEOREWA.    

73.  A cada una de las   entidades se les solicitó información relacionada con los hechos denunciados en   la acción de tutela presentada y el ejercicio de sus competencias.    

2.4.1.  Respuesta de   Presidencia de la República[56]    

74.  Explicó en su   respuesta que dentro de los planes de desarrollo 2010- 2014 y 2014-2018 se   encuentra la estrategia “De cero a siempre”, y mediante Decreto 4875 de 2011 se   asignó la Secretaría Técnica de esta estrategia a la Alta Consejería   Presidencias para Programas Especiales, ahora Consejería Presidencial para la   Primera Infancia[57],   dependencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República   -DAPRE.    

75.  Indicó que   mediante la Ley 1804 de 2016 se estableció la política de Estado para el   desarrollo de la primera infancia “De cero a siempre” para fortalecer la   implementación y sostenibilidad.    

76.  Precisó que a   través de la Consejería Presidencial para la Primera Infancia, la Presidencia de   la República ejerce la Secretaría Técnica y coordina el diseño, puesta en   marcha, seguimiento y evaluación de las acciones contempladas en el plan de   acción de la política de la primera infancia, y explica los roles que   desarrollan las entidades del nivel nacional en el desarrollo de esta política   de Estado.    

77.  En cuanto al   Ministerio de Salud y Protección Social, señaló que éste define las políticas,   planes, programas y proyectos para la promoción de la salud materno-infantil, la   prevención de la enfermedad y la vigilancia en la salud pública, siempre por   intermedio de las entidades territoriales.    

78.  Recordó que el   Ministerio de Educación Nacional define las políticas, planes, programas y   proyectos para el reconocimiento de la educación inicial como derecho   fundamental de los niños en el marco de la atención integral durante la primera   infancia.    

79.  Respecto del   Departamento Administrativo de la Prosperidad Social, precisó que a esa   dependencia le corresponde apoyar los procesos de territorialización y propender   por la articulación de acciones con los programas gubernamentales dirigidos a la   erradicación de la pobreza extrema, así como ajustar la oferta de servicios en   el marco de la política de Estado para el desarrollo integral de la primera   infancia.    

80.  En cuanto al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, recordó que de conformidad con la   Ley 1098 de 2006, tiene un doble papel: (i) ente rector, articulador y   coordinador del Sistema Nacional de Bienestar Familiar y (ii) como entidad   encargada de generar línea técnica y prestar servicios directos a la población   que atiende.    

81.  Igualmente señaló   que en la política de Estado para el desarrollo integral de la primera infancia   también son partícipes el Departamento Administrativo Nacional de Planeación, el   Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, la Unidad para la Atención y   Reparación Integral a las Víctimas, y el Departamento Administrativo del   Deporte, la Recreación, la Actividad Física y el Aprovechamiento del Tiempo   Libre (COLDEPORTES).    

82.  De otra parte,   hizo una presentación de las actividades que la Nación ha adelantado en el   Departamento del Chocó con las comunidades indígenas, incluido un Convenio con   el municipio de Quibdó.    

83.  Advirtió que la   mayor dificultad para atender las comunidades indígenas del Chocó se genera por   las condiciones geográficas (para el desarrollo integral de la primera   infancia), culturales (carencia de infraestructura y personal adecuado a las   condiciones socioculturales), económicas (costos de desplazamiento a los centros   de salud), la situación de orden público, y las complejidades para la gestión   administrativa (rigidez en los horarios de atención, deficiencias de   comunicación e información por condiciones lingüísticas y baja participación en   la construcción y ejecución de planes y programas).    

84.  Sobre las causas   estructurales de los altos índices de morbilidad y mortalidad, explicó que   tienen origen en pobreza multidimensional, acceso al agua potable,   disponibilidad de vías. Como causas intermedias señala la dificultad de acceso a   servicios públicos, sociales y de salud, además de la problemática de gestión   del servicio de salud por parte de los entes territoriales    

85.   Destacó que,   como resultado del desarrollo de las actividades adelantadas con las comunidades   indígenas, se identificaron como retos las adecuaciones técnicas para prestar   servicios de salud considerando las condiciones geográficas y culturales.    

86.  Finalmente,   presentó los avances logrados en cada uno de los municipios demandados.    

2.4.2.  Respuesta del   Ministerio de Educación Nacional[58]    

87.  Indicó que ningún   municipio del Departamento del Chocó fue incluido como beneficiario del Convenio   846 de 2016.    

88.  En cuanto a los   beneficiarios del Programa de Alimentación Escolar PAE en el Departamento del   Chocó, durante los años 2016 y 2017 presentó los siguientes datos: en el año   2016 en treinta municipios se atendieron a 27.956 indígenas, en Quibdó a 1.043   indígenas. En el año 2017 en treinta municipios se atendieron a 25.205   indígenas, en Quibdó a 394 indígenas.    

89.  Igualmente   informó que, considerando las condiciones culturales y geográficas del Chocó,   debe generarse un modelo que permita prestar atención con enfoque diferencial.    

90.  Señaló que dentro   de las acciones que se están desarrollando se encuentran la priorización de   establecimientos educativos que atienda población étnica con la determinación de   ciclos de menús que incluyen alimentos autóctonos y tradicionales.    

92.  Sobre la causa de   la desnutrición, el Ministerio manifestó que el programa PAE no es la base de   nutricional del niño, el cual debe iniciar en su núcleo familiar, y programa   solo es complementario.    

93.  Sobre los avances   en la prestación del servicio de educación a los indígenas, sostuvo que la   responsabilidad está asignada a los entes territoriales, y que, en el caso de   Chocó, el Ministerio está prestando apoyo a la administración temporal.    

94.  Presentó   información estadística de los contratos ejecutados para prestar servicio de   educación a las comunidades indígenas de Chocó.    

2.4.3.  Ministerio de   Salud y Protección Social[59]    

95.  Informó que se   expidió el Decreto 1973 de 2013 para la estructuración de un sistema de salud   indígena.    

96.  En cuanto a la   prestación del servicio de salud en Chocó, precisó que del total de 413.354   personas afiliadas, 362.615 están en el régimen subsidiado, con un porcentaje de   cobertura del 84.05%    

97.  En cuanto a la   población indígena, correspondiente niños y adolescentes, el 79% corresponde a   población entre 1-5 años.    

98.  Indicó que las   dificultades de atención en salud se originan en las condiciones geográficas   (ubicación en zonas rurales o rurales dispersas con dificultades de acceso a los   servicios y precaria atención extramural), culturales (carencia de   infraestructura y personal adecuado a las condiciones socioculturales),   económicos (costos de desplazamiento a los centros de salud), orden público,   administrativos (rigidez en los horarios de atención, deficiencias de   comunicación e información por condiciones lingüísticas y baja participación en   la construcción y ejecución de planes y programas), todas ellas contribuyen a   afectar los índices de mortalidad y  morbilidad.    

99.  Señaló que el   Ministerio implementó el proyecto Sistema de Salud Propio de los Pueblos   Indígenas (SISPI), con el cual se están construyendo modelos de salud   propios e interculturales. Para este propósito se creó una mesa de trabajo   permanente, con participación del Ministerio de Salud, Ministerio del Interior,   Ministerio de Hacienda, Departamento de Planeación Nacional, Superintendencia de   Salud y 15 delegados indígenas.    

100.      Informa que   específicamente en el Departamento de Chocó formuló el MIAS (Modelo Integral   de Atención en Salud para la creación del Modelo Integral de Atención en Salud), con   fundamento en un documento con la participación de las entidades estatales y las   comunidades indígenas.    

101.      En cuanto a las   causas de la deficiencia del servicio de salud, advirtió que el servicio esta   fraccionado, es inadecuado y con poca eficacia, dado que existen múltiples   aseguradores con modelos de atención y redes de servicios diferentes, aunado a   importantes barreras de acceso, como son las administrativas, geográficas y   culturales.    

102.      Finalmente aludió   a los avances logrados en la ejecución de un convenio con la Organización   Internacional de Migraciones, mediante el cual se llevaron a cabo actividades   relacionadas con atención a la primera infancia y se desarrolló el programa   ampliado de inmunizaciones con las entidades territoriales.    

2.4.4.  Ministerio del   Interior[60]    

103.      Manifestó que los   problemas de desnutrición y otras enfermedades no pueden ser atendidas por las   propias comunidades o cerca de ellas y deben ser trasladados a los centros de   atención médica, a lo que se suma que las entidades prestadoras del servicio de   salud no asumen el desplazamiento ni los costos del mismo, por lo cual se han   presentado denuncias ante la muerte de un menor por deficiencias en la   prestación del servicio.    

104.      Considera que la   morbilidad y la mortalidad pueden tener origen en la contaminación de fuentes   hídricas, la falta de justa distribución de recursos, el incumplimiento de   brigadas de salud. Agrega que otra de las causas de las dificultades está en la   falta de articulación de las autoridades administrativas (defensores y   comisarios de familia) con las comunidades indígenas, así como en falta de   hogares indígenas sustitutos.    

105.      Finalmente,   señaló que otras causas de la problemática existente se encuentran en las   dificultades de acceso (condiciones geográficas y dispersión rural), falta de   sistemas de energía, orden público.    

            

2.4.5.  Superintendencia   Nacional de Salud[61]    

106.      Remitió un   informe en el cual explica las actuaciones de inspección, vigilancia y control   adelantadas por esa autoridad de policía administrativa, y las respuestas dadas   por el Departamento de Chocó a la labor de la superintendencia.    

107.      Como causas de la   morbilidad y mortalidad reportados, señaló que obedecen a dificultades en el   reconocimiento oportuno de la necesidad de atención médica, accesibilidad   geográfica, limitaciones culturales, deficiencias en los programas de   prevención.    

2.4.6.  Superintendencia   de Servicios Públicos Domiciliarios[62]    

108.      Remitió un   informe en el cual explica las actuaciones de inspección, vigilancia y control   adelantadas por esa autoridad de policía administrativa, y las respuestas dadas   por los prestadores de servicios en el Chocó, frente a los requerimientos de la   Superintendencia.    

109.      Mencionó que esta   entidad evalúa cobertura y los niveles de prestación de servicios, y que para el   Departamento de Chocó se evidencia obsolescencia y/o carencia de infraestructura   por parte de los municipios (responsables de la prestación del servicio),   representada en redes, plantas de tratamiento, sitios de disposición y otros   componentes de los servicios de acueducto y alcantarillado.    

110.      Informó que el   Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio cuenta con proyectos el proyecto   “Todos por el Pacífico” para planes de inversión de proyectos de infraestructura   y fortalecimiento institucional.    

2.4.7.  Departamento   Administrativo de la Prosperidad Social    [63]    

111.      Señaló que las   dificultades identificadas son la dispersión geográfica de los asentamientos   indígenas, dificultades de acceso por carencia de vías de comunicación y   procesos de concertación.    

112.      Sobre los temas   particulares del presente asunto, indicó que las dificultades para la atención   en salud y en educación tienen que ver con la ausencia de infraestructura   cercana a las comunidades, por las condiciones geográficas de la región.    

113.      En cuanto a las   dificultades en materia de nutrición, sostuvo que la causa se identifica por la   ausencia de programas de asistencia técnica, pérdida de prácticas tradicionales   y falta de recursos para la compra de insumos.    

114.       Atribuyó las   deficiencias en acceso al agua y saneamiento básico, a la falta de   infraestructura y contaminación de fuentes hídricas.    

115.      Sobre los avances   en la gestión de estas problemáticas, presentó información estadística respecto   del programa “Más Familias en Acción”, el cual se articula con los entes   territoriales.    

2.4.8.  Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar[64]    

116.      Presentó los   resultados del Convenio 383 de 2016, y registró, con corte a 31 de diciembre de   2016, 19 beneficiarios de la población indígena.    

117.      En cuanto a las   dificultades, se refirió a las condiciones geográficas y de dispersión de las   comunidades, orden público (minería ilegal y narcotráfico), registro deficiente   y discrepancias internas de las comunidades.    

118.      Aportó   información estadística de los avances en la ejecución de actividades en 2016   hasta agosto de 2017.    

2.4.9.  Secretaría de   Salud del Departamento de Chocó[65]    

119.      En cuanto a las   dificultades identificadas como causa de morbilidad menciona las características   geográficas, malas vías de comunicación, falta de medios de transporte y la   dispersión, falta de recurso humano capacitado, uso de medicina tradicional.   Indicó igualmente que no se cuenta con políticas públicas definidas, que hay   escasez de alimentos y desarticulación de los entes responsables.    

120.      En cuanto a las   causas de mortalidad, alude la mala calidad de los servicios, la falta de   insumos y medicamentos, la falta de personal, la falta de atención extramural.    

2.4.10.           Fundación para la Atención de la Niñez en el Departamento del Chocó -Fanich[66]    

121.      Manifestó que se   debe trasladar la carga de la prueba sobre la situación de afectación de los   derechos fundamentales de la población infantil indígena del Chocó al Ministerio   de Educación Nacional y a la Secretaría Departamental, y afirma que una de las   mayores dificultades es la corrupción.    

122.      Con su respuesta   aportó el documento titulado “La autonomía educativa indígena en Colombia”[67] elaborado   por el señor Carlos Mario Molina Betancur, que da cuenta de la problemática   denunciada en esta materia.    

2.4.11.           Asociación de cabildos indígenas Embera, Wounaan, Katío, Chamí, y Tulé del   Departamento de Chocó –OREWA[68]    

123.      Afirmaron no   conocer el programa “Educación inicial con atención integral y enfoque étnico y   cultural” que se ha implementado en el Departamento de Chocó, pero explicaron   que en todo caso la Asociación contrató con la Secretaría Departamental de   Educación la prestación del servicio educativo en el nivel de básica primaria,   básica secundaria y media vocacional desde el proyecto educativo cultural   territorial indígena “pecti jumara kincha”.    

124.      En cuanto a las   dificultades, indicó el difícil acceso, falta de infraestructura educativa,   ausencia de energía eléctrica, falta de conectividad, ausencia de servicios   básicos, presencia de grupos armados al margen de la ley, minería ilegal,   implementación del PAE con enfoque diferencial, nombramiento de etnoeducadores.    

125.      Como causas de la   problemática en la atención a la comunidad, destaca la falta de enfoque   diferencial, la falta de voluntad política, la falta de cupos en los programas   del ICBF, la falta de servicios públicos de acueducto y alcantarillado.    

126.      Además, sobre la   mortalidad, señalaron que obedece a la falta de garantías en la prestación del   servicio de salud y ausencia de enfoque diferencial, en la implementación y   sostenibilidad de la seguridad alimentaria, falta de puestos de salud en sitios   estratégicos.    

127.      La acción de   tutela se inició con la presentación de información periodística, aportada por   el accionante. Igualmente, con la respuesta de la pluralidad de accionados se   logró tener información mucho más clara de la situación de la población infantil   indígena del Departamento del Chocó.    

128.      En segunda   instancia y en sede de revisión, en ejercicio de la facultad oficiosa, se   solicitó mayor información a las entidades vinculadas al proceso.    

129.      Debe indicarse   que a lo largo del trámite de la tutela ninguno de los municipios demandados   contestó o remitió información que permita evidenciar las actividades concretas   que han sido desarrolladas por los entes territoriales, para atender los   derechos de los niños y niñas indígenas en sus circunscripciones.    

130.      De la información   que integra este expediente, que como se dijo, se conforma con las respuestas de   las entidades demandadas y los informes oficiosamente solicitados en segunda   instancia y en sede de revisión por la Corte Constitucional, se evidencia que la   población infantil de las comunidades indígenas del Chocó padece serias   limitaciones en la atención en salud, alimentación, acueducto y saneamiento   básico, reflejados en los datos estadísticos de morbilidad y mortalidad.    

131.      En cuanto al tema   de saneamiento básico, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios   (supra 1.2.2.1 y 2.4.6), como autoridad de policía administrativa, presentó las   estadísticas del Departamento del Chocó, las cuales evidencian, por factores   administrativos y geográficos, una baja cobertura del servicio público   domiciliario de acueducto y saneamiento básico, precisando que la satisfacción   de esta necesidad corresponde a los municipios.    

132.      En cuanto a la   mortalidad infantil de las comunidades indígenas del Chocó, el DANE (supra   1.2.2.3) indicó que sus estadísticas no realizan una desagregación por causa de   muerte, pero el dato de mortalidad, con corte a 2014, comparativo con el   nacional es: Nacional 19,20 y de Chocó 51,91.    

133.      El ICBF (supra   1.2.2.7 y 2.4.8) reportó la información sobre indicadores de desnutrición, con   cortes a los años 2014, 2015 y 2016, en la cual presenta varios programas y el   número de beneficiarios de los programas desarrollados, pero igualmente debe   indicarse que no desvirtúo la situación de morbilidad y mortalidad que afecta a   estas comunidades indígenas, por causas asociadas a desnutrición infantil.    

134.      Los antecedentes   fácticos y consideraciones previas, atinentes a la acción de tutela interpuesta   por la Fundación FANICH, ponen en evidencia la situación de vulneración a los   derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la igualdad de las niñas y   niños indígenas.    

2.5.1.  Situaciones   similares evaluadas por esta Corporación -Sentencia T-466 de 2016    

135.      La situación que   en esta oportunidad ocupa la atención de esta Sala de Revisión, también fue   objeto de pronunciamiento por esta Corporación, en su momento, mediante la   Sentencia T-466 de 2016,   en la cual se pronunció sobre el alcance del deber de protección de los niños   del pueblo indígena Wayúu, por parte de las autoridades públicas del orden   municipal, departamental y nacional, así como por parte de las autoridades   tradicionales de la comunidad Wayúu, debido a la situación de desnutrición, los   problemas de atención en salud y la mortalidad infantil.    

136.      En la Sentencia   T-466 de 2016[69]  la Corte evaluó:    

(i)   La prevalencia de   los derechos de los niños en el ordenamiento constitucional;    

(ii)  Los deberes que se desprenden de   la obligación de proteger de manera especial a los niños en dos componentes: el   derecho a la alimentación[70]  y el derecho a la salud;    

(iii)   Por tratarse de   niños que pertenecen a una comunidad indígena, el deber de protección teniendo   en cuenta sus especiales condiciones de vulnerabilidad y el mandato   constitucional de protección de sus usos y costumbres; y    

(iv)   La posibilidad de   limitar de manera válida la autonomía de los pueblos indígenas en aras de dar   cumplimiento al mandato constitucional de especial protección de los niños.    

137.      Sobre el alcance   de la autonomía de los derechos de las comunidades indígenas y los derechos de   los niños, la Sentencia T-466 de 2016 indicó:    

112. En virtud de lo anterior, resulta   claro que, respecto de los derechos de los niños, el ejercicio de la autonomía   de las autoridades indígenas no podrá implicar la afectación de su núcleo   esencial, a riesgo de desatender el límite que representa la garantía de unos   mínimos de convivencia social. Además, hay que tener en cuenta que los   niños, como se ha sostenido en la presente providencia, gozan de un estatus   jurídico especial, por lo que han sido considerados sujetos de protección   constitucional reforzada (ver supra, numeral 59). Ese estatus jurídico   especial implica, entre otras, que sus derechos prevalecen respecto de   los derechos de los demás, incluyendo los de las comunidades indígenas. Esto se   explica por las características del interés superior del niño, en especial por   su autonomía (ver supra, numerales 66 y 67). Recuérdese en este sentido   que el interés superior del menor de edad se determina con base en la situación   especial del niño y no depende necesariamente de lo que los padres o la sociedad   consideren lo mejor para ellos.    

113. La obligatoriedad del interés   superior del niño no encuentra excepciones de ninguna clase, ni siquiera   tratándose de pueblos indígenas. Por esto, estos están obligados, en el marco de   sus usos y costumbres, a garantizarles a los niños indígenas la protección   especial que la Constitución y los tratados internacionales les reconocen. Valga   mencionar que la Corte Constitucional en ocasiones anteriores había llegado a la   misma conclusión, al afirmar que “la Constitución protege de manera especial   el interés superior del menor indígena, el cual no solamente es vinculante para   los jueces ordinarios, sino también para las propias comunidades indígenas y   debe ser evaluado de acuerdo a su identidad cultural y étnica”[71].    

138.      Dentro de las   evaluaciones que realizó esta sentencia, evidenció la poca articulación de las   autoridades y las comunidades involucradas en la determinación y desarrollo de   políticas públicas, por la ausencia de un mecanismo de concertación, por la   falta de aplicación del mandato constitucional que define a Colombia como una   república   democrática, participativa y pluralista, para la aplicación de los derechos   sociales fundamentales.    

139.      Teniendo presente   la protección de los derechos de los niños, la Corte recordó lo ordenado en la   Ley 1098 de 2006[72],   norma que crea el Sistema Nacional de Bienestar   Familiar y Políticas Públicas de Infancia y Adolescencia.    

140.      También se ordenó   a la Presidencia de la República, a través del DAPRE, la coordinación de todas   las entidades responsables del restablecimiento de los derechos de los menores   indígenas. Al ICBF y al Ministerio de Salud y Protección Social adoptar las   medidas necesarias para la defensa de los derechos protegidos, y a estas   entidades del nivel nacional, coordinar su actuar con los entes territoriales y   municipales responsables, por autonomía territorial, del cumplimiento de las   órdenes impartidas.    

141.      Igualmente ordenó   la elaboración de dos documentos CONPES: el primero destinado al establecimiento de una   política nacional de seguridad alimentaria para la niñez Wayúu, y el segundo   para la atención en salud de la niñez Wayúu.    

142.      Esta Sala de   Revisión encuentra entonces que los jueces de tutela en primera y segunda   instancia mantuvieron la línea trazada por la Corte en la sentencia T-466 de   2016, al reconocer la necesidad de la avanzar en la formulación de políticas   públicas en favor de los niños y niñas indígenas del Departamento del Chocó, a   partir de los escenarios legalmente establecidos en la Ley 1098 de 2006, como   son los Consejos Departamentales y Municipales de Política Social, y determinó   los entes responsables de esa coordinación, lo cual resulta acorde con la   respuesta dada por el DAPRE en esta tutela (supra 2.4.1).    

2.5.2.  Análisis y las   conclusiones sobre la vulneración de los derechos fundamentales en el caso   concreto    

143.      El accionante   solicitó la protección de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y a   la igualdad de las niñas y niños indígenas pertenecientes a los resguardos de   dichas comunidades indígenas, ubicados en los municipios de Lloró, Bajo Baudó,   Alto Baudó, Riosucio y Bagadó originados por falencias en la prestación del   servicio público de salud, falta de una alimentación adecuada para los menores   indígenas, mala calidad en agua para consumo humano y deficiencias en la calidad   de la educación.    

144.      En el expediente   se logró probar varios niños indígenas han muerto por causa de esta compleja   situación de desprotección (supra 1.1.12), y con los informes presentados por la   entidades demandadas, excepto los municipios, se evidenció que los entes   estatales que respondieron la tutela han desarrollado actividades tendientes a   mejorar y superar las difíciles condiciones de salud, acueducto y saneamiento   básico, alimentación y educación, pero a pesar de las actividades realizadas,   los indicadores de morbilidad, mortalidad y desnutrición, falta de adecuados   servicios públicos de acueducto y alcantarillado siguen siendo insatisfactorios.    

145.      Las condiciones   de salud, acueducto y saneamiento básico, alimentación y educación en las cuales   desarrollan su vida los niños indígenas de Chocó siguen siendo afectadas por las   condiciones[73]  geográficas, de orden público, administrativas, económicas y culturales, y las   entidades encargadas de darles solución (Nación, departamento y municipios) no   han evidenciado una coordinación en la construcción de políticas públicas, con   la participación de las comunidades afectadas, y tampoco han evidenciado una   coordinación en sus acciones, como lo reconoce el informe del Departamento de   Chocó al indicar que no hay políticas públicas (supra 2.4.9).    

146.      Ante la   inaplicación e ineficacia de los mecanismos institucionales[74], la   adjudicación de los derechos sociales no puede ser una tarea exclusiva de los   jueces. Por el contrario, son los titulares y destinatarios de las políticas   públicas quienes están en mejor posición para determinar cuál debe ser el nivel   y el modo apropiado de satisfacción de esos derechos. Por ello, esta Sala de   Revisión considera que para efectos de resolver el problema jurídico y atender   la violación de los derechos de la población infantil afectada, es necesario   aplicar un modelo dialógico de protección de derechos que involucre a las   autoridades directamente implicadas en la solución de la problemática   específica.    

147.      Lo anterior parte   de la consideración de que, con frecuencia, la exigibilidad judicial de los   derechos sociales está en tensión, con otros derechos de rango fundamental como   las libertades económicas, el principio democrático, la separación de poderes y   las competencias en materia presupuestal y de gasto público del órgano   legislativo y de la administración.    

148.      Por ello, el   contenido concreto de los derechos sociales fundamentales está, prima facie,   llamado a ser precisado e implementado por las autoridades que ostentan la   competencia constitucional y legal para ello[75].    

149.      El rol del juez   constitucional, sin embargo, no debe ser pasivo. En efecto, ante un legislador y   una administración inoperantes en materia de derechos sociales fundamentales, el   juez está llamado a actuar como garante de los derechos constitucionales. Más   aún, si se trata de derechos sociales llamados a satisfacer necesidades básicas   radicales[76]  o sus titulares son personas en situación de vulnerabilidad[77], el margen   de configuración y acción de los órganos competentes en esta materia se ve   reducido y, por consiguiente, los deberes y facultades del juez constitucional,   son correlativamente ampliados[78].    

150.      En esos casos   –que deben ser siempre excepcionales[79]–   al juez le corresponde ponderar los derechos sociales –en su dimensión positiva–   con el principio separación de poderes y las competencias presupuestarias de la   administración y del órgano de deliberación democrática.    

151.      En caso de   considerar necesario impartir ordenes complejas, ellas deben estar guiadas por   los siguientes criterios[80]:    

–      La necesidad de   reducir, simplificar y delimitar en el tiempo las instancias de gestión   administrativa, de modo que, en lo posible, la Corte procure que sus órdenes   estén llamadas a ejecutarse en el marco de la institucionalidad legal ya   existente;    

–      Un diagnóstico   adecuado sobre los niveles de cumplimiento y sobre el papel que, en cada caso,   están llamadas a desempeñar las entidades competentes del Estado, que permita al   juez establecer grados distintos de control (leve, fuerte o intermedio) en el   seguimiento de cada orden, de modo que las decisiones por tomar sean lo menos   invasivas posibles en materia de formulación de políticas públicas.    

–      La evaluación   sobre los aspectos puntuales en los que resulta procedente que la Corte cese su   intervención, entre otras cosas, cuando existen instancias competentes para   liderar su seguimiento y/o este debe delegarse en entidades de control   legalmente habilitadas y técnicamente capacitadas para ello.    

152.      Del mismo modo,   como lo ha señalado esta Corporación, cuando el juez de tutela imparte órdenes   complejas para conjurar la situación que subyace a la vulneración de derechos,   debe[81]  (i) Ponderar al momento de concebir el remedio  sin suplantar las competencias constitucionales de las instituciones encargadas   de diseñar, implementar y evaluar las acciones requeridas para resolver la   situación[82]; (ii)  Prever un plazo para el cumplimiento de   las órdenes complejas[83];   y (iii) estar abierto al diálogo.[84]    

153.      Precisamente esa   apertura al diálogo debe caracterizar el rol del juez constitucional en la   protección de derechos sociales. En efecto, ni la definición sobre el modo en   que los derechos sociales deben satisfacerse, ni la determinación de los   remedios que deben utilizarse pueden ser establecidos de manera exclusiva por el   juez constitucional.      

154.      Por ello, esta   Corte ha propuesto un sistema de garantía judicial de derechos sociales que no   viole el principio de separación de poderes y permita el ejercicio de una   fiscalización de políticas públicas. En consecuencia, aún en las versiones más   comprometidas de activismo judicial, más allá de verificar que la política   exista, que sea coherente y estructurada, direccionada al objetivo que se exige,   y con resultados verificables en cuestión de derechos, lo cierto es que, en   términos generales, esta Corte ha reconocido que no puede dictar el   cómo  se debe hacer esa política pública.    

155.      La intervención   de la Corte Constitucional en los casos de adjudicación de derechos sociales   debe hacerse en el marco del diálogo entre los titulares de estos derechos y las   entidades competentes[85],   quienes son las llamadas al desarrollo del contenido y a la escogencia de los   modos de satisfacción, para lograr la solución dentro de una comprensión   sistémica de los problemas.    

156.      La conducción del   diálogo institucional por parte del juez de tutela debe efectuarse con criterios   racionales, bajo el respeto de las competencias de los otros poderes públicos y   con la consiguiente deferencia que debe procurar frente a las estrategias de   política pública que sean propuestas e implementadas.    

157.      En ese orden de   ideas, el juez constitucional propiciará el diseño o el uso de espacios de   diálogo bajo reglas metodológicas claras, y con el involucramiento de todas   instituciones competentes, en el que sean aquellas las que determinen, en el   caso concreto, el contenido de los derechos sociales fundamentales que se   consideran conculcados y los programas específicos con los que se pretende su   protección.    

158.      Solo después de   que estos canales deliberativos, en los que participen las entidades competentes   y los afectados, se hayan surtido, de acuerdo a unas reglas claras y en un   término razonable, es que puede entrar el juez constitucional a ponderar, aquí   sí, la constitucionalidad de las medidas propuestas, en relación con los   derechos sociales invocados, aquellos principios que eventualmente puedan entrar   en colisión y otros pilares esenciales como la separación de poderes.    

159.      Esta estrategia   dialógica, aparte de ser más respetuosa de la órbita competencial de los otros   poderes públicos, garantiza un control más racional y preciso de la incidencia   de las políticas públicas en el goce efectivo de derechos.    

160.      En consecuencia,   se propiciará por un escenario en el que, por medio de un diálogo   constitucional, el Estado y la sociedad civil definan el derecho y las medidas   viables para la satisfacción de los derechos sociales. Dicho escenario servirá   para que conjuntamente definan el problema y la solución. Ello implica que todos   los participantes deben actuar de buena fe tanto en la presentación de la   información para identificar el problema como en la propuesta de soluciones, las   cuales deben ser suficientes, plausibles y corresponder a las reales capacidades   de las partes. El dialogo deberá ser incluyente de todos los actores relevantes,   que puedan traer información pertinente que resulte constructiva.    

161.      Como se evalúo en   la Sentencia T-466 de 2016, la Ley 1098 de 2006 [86] creó el Sistema Nacional de Bienestar Familiar y Políticas   Públicas de Infancia y Adolescencia, y como parte de ese sistema creó los   Consejos departamentales y municipales de política social los cuales “Tendrán   la responsabilidad de la articulación funcional entre las Entidades Nacionales y   las Territoriales, deberán tener participación de la sociedad civil organizada y   definirán su propio reglamento y composición. En todo caso deberán formar parte   del Consejo las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos   y el Ministerio Público”, siendo estos los escenarios legalmente   establecidos para la construcción de política pública en materia de familia e   infancia.    

162.      En cuanto   corresponde al asunto concreto de la presente tutela, la Sala estima que la   institución propicia para conducir el diálogo es el Consejo Departamental de   Política Pública del Chocó, junto con los Consejos Municipales de Política   Pública de Riosucio, Yoró, Pie de Pató, Bagadó y Pizarro. Dichos Consejos   tendrán la tarea de coordinar y participar en el diálogo con los representantes   de los niños de todas las comunidades indígenas partícipes del presente proceso.   De igual manera, deberán garantizar las condiciones logísticas para asegurar su   participación.    

163.      Estos diálogos se   llevarán a cabo en al menos una reunión bimestral, comenzando a los quince días   de notificada esta sentencia y hasta un año después, o antes si se logra una   concertación entre las partes.    

164.      Por medio de   dicho diálogo, todas las partes, en el marco de sus competencias, deberán, entre   otros:    

(i)                Determinar cuál es y en qué consiste la vulneración del derecho;    

(ii)             Identificar cuál es la causa de la vulneración;    

(iii)           Señalar cuáles son las políticas públicas existentes en relación con las causas   de la vulneración y comprobar su suficiencia para resolver los problemas   jurídicos identificados;    

(iv)           Calcular si los recursos destinados son suficientes y están siendo utilizados de   manera apropiada;    

(v)             Estructurar cómo se deben emplear esos recursos    

(vi)           Establecer medidas de protección a corto, mediano y largo plazo que sean   culturalmente apropiadas y que garanticen el interés superior de los menores.    

(vii)        Proponer medidas plausibles, proporcionales e idóneas para resolver la   vulneración de los derechos sociales de los menores indígenas en los municipios   del Departamento del Chocó.    

165.      En la medida de   lo posible, del diálogo surgirá un acuerdo que se materializará en el compromiso   de la comunidad y las entidades estatales de crear una política pública   encaminada a reivindicar y prevenir que se sigan amenazando los derechos   tutelados. En todo caso, aún si no se logra un acuerdo, el Estado deberá diseñar   y ejecutar una política pública que tenga en cuenta las necesidades y propuestas   que la sociedad civil manifestó en el marco del diálogo.     

166.      De cada reunión   se dejará una constancia de lo discutido y aprobado, con base en la cual se   elaborará un informe cuatrimestral que será remitido al juez de tutela encargado   de verificar el cumplimiento de las órdenes.    

2.6.          Síntesis de la decisión    

167.      En este proceso   se evidenció la violación de los derechos fundamentales de los niños y niñas de   las comunidades indígenas del Departamento del Chocó, la cual se infiere de los   índices de morbilidad y mortalidad, más altos a los índices del resto del país,   situación que tendría lugar principalmente por deficiencias en el suministro de   alimentos, en el suministro de agua potable y saneamiento básico y en la   prestación de los servicios de salud.    

168.      Se   estableció que las mencionadas deficiencias a su vez tendrían origen en la falta   de operación o funcionamiento de los mecanismos institucionales de elaboración y   ejecución de políticas públicas, en particular por la inoperatividad de los   Consejos de Política Social del  Sistema Nacional de Bienestar Familiar y Políticas Públicas de Infancia y   Adolescencia, creados por la Ley 1098 de 2006.    

169.      Se advirtió que   como quiera que el juez de tutela no puede usurpar funciones de los órganos   estatales encargados de la elaboración de las políticas públicas, pues se trata   de una competencia exclusiva de los órganos de la rama ejecutiva, para   garantizar la protección de los derechos fundamentales afectados por la falta de   políticas públicas, lo que sí está llamado a hacer, en aras de la protección   requerida, es ordenar a los órganos competentes que activen las instancias   legales de dialogo y coordinación institucional para la construcción de las   políticas públicas requeridas, en el marco de los principios de democracia   participativa.    

170.      En este sentido,   el juez de tutela debe ordenar la participación de todos los responsables de su   construcción, ya sean entidades del nivel nacional o territorial, central o   descentralizado, con la participación de las comunidades beneficiarias de esas   políticas.    

171.      Con esa   comprensión, la Sala de Revisión confirmará las decisiones de instancia que   dispusieron el amparo de los derechos fundamentales a la vida, la salud, a la   vida en condiciones dignas y a la especial protección que merecen los menores   indígenas del Chocó, pero ajustará las medidas de protección en el sentido de   impartir órdenes tendientes a hacer operante de un mecanismo de concertación   institucional, al cual le determinará las condiciones de tiempo, modo y lugar   adecuadas para que produzca resultados verificables de avance en la protección   efectiva de la población infantil indígena que aquí se protege.    

III.               DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia del 16 de febrero de 2017 Tribunal   Administrativo de Chocó y la sentencia del 6 de abril de 2017 de la Sección   Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado que confirmó   y adicionó la sentencia de primera instancia, en cuanto dispusieron TUTELAR   los derechos fundamentales a la vida, la salud, a la vida en condiciones dignas   y a la especial protección que merecen los menores indígenas del Chocó.    

Segundo.- ORDENAR al   Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (DAPRE) como   coordinador, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) como gestor,    al Departamento de Chocó y a los municipios de Riosucio, Lloró, Pie de Pató,   Bagadó, Pizarro y Bojayá como agentes del Sistema Nacional de Bienestar Familiar   (SNBF), que en el término de un año, contado a partir la notificación de esta   sentencia a las entidades accionadas y a los tutelantes, constituyan la Mesa   Interinstitucional de Diálogo, ajustada en su composición, funciones y reparto   de competencias a lo dispuesto en las Ley 1804 de 2016, la Ley  1098 de   2006, y el Decreto 936 de 2013.    

La Mesa Interinstitucional de Diálogo,   deberá adelantar las siguientes actividades, contando con la efectiva   participación del grupo beneficiario de esta medida de protección y teniendo en   cuenta el reparto de las competencias de cada entidad:                

(i)              Elaborar un diagnóstico completo y detallado acerca de   la situación de los niños de las comunidades Embera (Katíos, Chamí y   Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del Chocó  en materia de desnutrición, acceso al agua   y atención en salud, y cuál son factores que confluyen en la vulneración   de los derechos fundamentales invocados;    

(ii)           Identificar cuáles son las políticas públicas existentes en la actualidad   en relación con las causas de esa vulneración;    

(iii)         Verificar si existen recursos suficientes para implementar esas políticas y cómo   se emplean esos recursos;    

(iv)         Identificar medidas específicas de protección a corto, mediano y largo plazo que   sean culturalmente apropiadas y que garanticen el interés superior de los   menores. Estas deben ser sostenibles, proporcionales e idóneas en relación con   la vulneración de los derechos sociales fundamentales de los niños de las   comunidades Embera (Katíos, Chamí y Dobidá), Wounaan y Tule del Departamento del   Chocó.    

La Mesa Interinstitucional de Diálogo deberá realizar como mínimo una (1)   reunión bimestral, atendiendo a los lineamientos señalados en los fundamentos   jurídicos 154 a 156 de esta sentencia y deberá presentar durante el término de   un (1) año previsto en el numeral tercero resolutivo, los siguientes informes   trimestrales, que estarán suscritos conjuntamente por el delegado de la entidad   pública que lidera la Mesa y el representante designado por la comunidad   beneficiaria:    

·           Primer Informe: Cronograma y metodología de trabajo de la Mesa   Interinstitucional, así como las medidas a adoptar para garantizar la efectiva   participación de los tutelantes.    

·           Segundo Informe: Documento de diagnóstico completo y detallado acerca en qué   consiste y cuál es la causa de la vulneración, y cuáles son las políticas   públicas existentes en la actualidad para conjurarlas.    

·           Tercer Informe: Financiación de las políticas públicas existentes.    

·           Cuarto Informe: Propuesta de medidas concretas de protección a corto, mediano y   largo plazo con identificación de las fuentes de financiación.    

Tercero.- REQUERIR  a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo, la   Contraloría General, para que en el marco de sus competencias, realicen el   seguimiento y adopten medidas pertinentes que permitan asegurar la eficacia,   eficiencia y efectividad de la orden impartida en esta sentencia.    

Comuníquese y cúmplase.    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

Magistrada    

Se aceptó   impedimento    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SACHICA MENDEZ    

Secretaria   General    

[1] Folios 20 a 22, 30 a   31, 35-36 cuaderno 1.    

[2] Folios 23 a 25   cuaderno 1.    

[3] Folio 26 cuaderno 1    

[4] Folios 27 a 29   cuaderno 1    

[5] Folios 32 a 34   cuaderno 1    

[6] Folios 41 y 42   cuaderno 1.    

[7] Folios 57 y 58   cuaderno 1.    

[8] Folios 39 y 40   cuaderno 1.    

[9] Folios 43 a 74   cuaderno 1.    

[10] Folios 104 a 109   cuaderno 1.    

[11] Folios 119 a 123   cuaderno 1.    

[12] Folios 129 a 185   cuaderno 1. Convenio 0846 de 2016 don la OEI y Convenio 383 con el municipio de   Quibdó.    

[14] Folios 203 a 205   cuaderno 1.    

[15] Folios 220 a 225   cuaderno 1.    

[16] Folios 225 a 237   cuaderno 1.    

[17] Folios 238 a 243   cuaderno 2.    

[18] Folios 210 y 211   cuaderno 1.    

[19] Folios 212 a 216   cuaderno 1.    

[20] Folios 217 a 219   cuaderno 1.    

[21] Folios 262 a 279   cuaderno 1.    

[22] Folios 280 a 363   cuaderno 2.    

[23] Folios 686 a 691   cuaderno 3.    

[24] Folios 756 a 757   cuaderno 3.    

[25] Folios 760 a 767   cuaderno 3.    

[26] Folios 801 a 811   cuaderno 3.    

[27] Folios 828 a 832   cuaderno 3.    

[28] Folio 834 y un CD rom,   cuaderno 3.    

[29] Folios 12 a 24   cuaderno 4    

[30] Quibdó, Itsmina, Alto   Baudó y Riosucio    

[31] Carmen de Atrato,   Bojayá, Bagadó, Bajo Baudo (Pizarro), Carmen del Darién y Riosucio    

[32] 1.965 Niños y niñas   menores de dos años y 1.232 mujeres gestante y madres en lactancia    

[33] Carmen de Atrato,   Bojayá, Bagadó, Bajo Baudo (Pizarro), Carmen del Darién, Riosucio, Alto Baudó,   Atrato, Bahía Solano, Cantón de San Pablo, Carmen de Atrato, Itsmina, Litoral   del San Juan, Lloró, Medio Atrato, Medio Baudo, Nuqí, Quibdó, Tadó    

[34] Conforme a la   definición de la Ley 1448 identificadas en el RUV.    

[35] Folios 782 a 786,   cuaderno 3.    

[36] Folios 843 a 846   cuaderno 3    

[37] Folios 217 a 231   cuaderno 5    

[38] Folios 429 a 448   cuaderno 5.    

[39] Folios 295 a 360   cuaderno 5. Acompañó a la impugnación el documento “Colombia Siembra 2016-208”   sobre programas desarrollados por ese ministerio.    

[40] Folios 362 a 424   cuaderno 5    

[41] Folios 455 a 488   cuaderno 5.    

[42] El 18 de abril   de 2017 el DAPRE solicitó la declaratoria de ineficacia de todo lo actuado desde   la notificación del auto admisorio 2 de febrero de 2018 por indebida   notificación a esa entidad, argumentado que la notificación de la demanda había   llegado al correo institucional, pero por políticas de seguridad del DAPRE no   pudo ser leído oportunamente. Mediante Auto de 3 de mayo de 2017, la Sección   Quinta del Consejo de Estado rechazó por improcedente la nueva solicitud de   nulidad, toda vez que el conocimiento tardío de la demanda de tutela obedeció a   responsabilidad exclusiva del DAPRE en el manejo de sus sistemas de   correspondencia electrónica.    

[43] Sentencia T-020 de   2016.    

[44] En efecto, el artículo   44 Constitucional señala que “[…] La familia, la sociedad y el Estado tienen la   obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico   e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede   exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los   infractores” (subrayado fuera del texto original).    

[45] Ver, entre otras,   sentencias T-462 de 1993, T-605 de 2005, T-165 de 2006 y T-632 de 2013.    

[46] Presidencia de   la República, Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y   Consejería Presidencial para la Primera Infancia.    

[47] Ministerio de   Educación Nacional, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de   Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible,   Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.    

[49] Superintendencia   Nacional de Salud y Superintendencia de servicios públicos domiciliarios.    

[50] Secretaría de Salud   departamental de Chocó y la Administración temporal para el sector educativo de   Chocó    

[51] Constitución Política,   artículos 297 a 310.    

[52] Municipios de   Riosucio, Lloró, Pie de Pató, Bagadó, y Pizarro    

[53] Constitución Política,   artículos 311 a 321    

[54] Sentencia SU 133   de 2017: “139. La tutela   es procedente, en segundo lugar, porque satisface el requisito de   subsidiariedad. Que los accionantes cuestionen un acto administrativo no   implica, como lo supone la Agencia Nacional de Minería, que deban formular sus   pretensiones ante la jurisdicción contenciosa. […] Al respecto, es preciso   considerar que la tutela objeto de estudio propone un auténtico debate sobre   derechos fundamentales que trasciende del juicio que pueda llevarse a cabo en el   escenario de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho   sobre la orden de cierre y desalojo. Los accionantes cuestionaron la decisión   porque consideran que vulneró sus derechos al trabajo, a la libertad de oficio,   al mínimo vital y al debido proceso. También cuestionaron los actos   administrativos que la anteceden –los que autorizaron las cesiones de títulos   mineros en la parte alta del cerro El Burro-, en tanto se adoptaron sin el   concurso de las personas, familias y comunidades que podrían haberse visto   afectadas por ellos.”    

[55] Folios 86 a 95   cuaderno 6.    

[56] Folios 140 a 156   cuaderno 6.    

[57] Decreto 1649 de 2014    

[58] Folios 157 a 171   cuaderno 6.    

[59] Folios 194 a 208    cuaderno 6    

[60] Folios 209 a 211   cuaderno 6    

[61] Folios 214 a 218   cuaderno 6.    

[62] Folios 230 a 232   cuaderno 6    

[63] Folios 233 a 257   cuaderno 6.    

[64] Folios 259 a 274   cuaderno 6.    

[65] Folios 326 a 329   cuaderno 6    

[66] Folios 331 y 332   cuaderno 6    

[67] Folios 333 a 348   cuaderno 6.    

[68] Folios 351 a 354   cuaderno 6.    

[69] Sentencia T-466   de 2016. “En cuanto a la prevalencia de los derechos de los niños se fundamentó   en dos principios, (i) la no discriminación[69] y (ii) el   interés superior del menor de edad, sobre los cuales indicó: “Al respecto, ha   dicho que este es concreto, en la medida que solo puede determinarse   atendiendo a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada   niño, por lo que no cabe definirlo a partir de reglas abstractas de aplicación   mecánica[69]; es relacional, por   cuanto afirmar que a los derechos de los niños se les debe otorgar una “consideración   primordial” o que estos “prevalecen” (ver supra, numeral 59),   implica necesariamente que este principio adquiere relevancia en situaciones en   las que estos derechos entran en tensión con los derechos de otra persona o   grupo de personas y resulta entonces necesario realizar una ponderación; no   es excluyente, ya que afirmar que los derechos de los niños deben prevalecer   es distinto a sostener que estos son absolutos y priman de manera inexorable en   todos los casos de colisión de derechos[69];   es autónomo, en la medida en que el criterio determinante para establecer   el interés superior del niño es la situación específica del niño, incluso cuando   dicho interés pueda ir en contradicción con los intereses o las preferencias de   los padres, familiares o un tercero; y es obligatorio para todos, en la   medida que vincula a todas las autoridades del Estado, y no solo a ellas, sino   también a la familia del niño y a la sociedad en general.”    

[70] Sentencia T-466   de 2016: 95. Además, es preciso señalar que la efectiva protección de los   derechos a la alimentación y al disfrute del más alto nivel posible de salud   está “indisolublemente asociado” al suministro de agua, ya que este   elemento es esencial para producir alimentos y para la higiene personal. Por   esta razón, como parte del derecho a la vida, a la supervivencia y al desarrollo   de los niños, a estos se les debe garantizar acceso al agua de manera continua y   suficiente, en condiciones de salubridad y accesibilidad    

[71] Ver sentencia T-921 de   2013.    

[72]  Artículo 201. Definición de políticas públicas de infancia y adolescencia.   Para los efectos de esta ley, se entienden por políticas públicas de infancia y   adolescencia, el conjunto de acciones que adelanta el Estado, con la   participación de la sociedad y de la familia, para garantizar la protección   integral de los niños, las niñas y los adolescentes.    

 […]    

Artículo 204. Responsables de las   políticas públicas de infancia y adolescencia. Son responsables del diseño,   la ejecución y la evaluación de las políticas públicas de infancia y   adolescencia en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal, el   Presidente de la República, los gobernadores y los alcaldes. Su incumplimiento   será sancionado disciplinariamente como causal de mala conducta. La   responsabilidad es indelegable y conlleva a la rendición pública de cuentas.    

En el nivel territorial se deberá contar   con una política pública diferencial y prioritaria de infancia y adolescencia   que propicie la articulación entre los Concejos Municipales, Asambleas y   Congreso Nacional, para garantizar la definición y asignación de los recursos   para la ejecución de la política pública propuesta.    

El Departamento Nacional de Planeación,   el Ministerio de la Protección Social y el Ministerio de Educación, con la   asesoría técnica del ICBF deberá diseñar los lineamientos técnicos mínimos que   deberán contener los planes de desarrollo, en materia de infancia y adolescencia   teniendo en cuenta el ciclo de vida, el enfoque de garantía y restablecimiento   de derechos.    

El gobernador y el alcalde, dentro de los   primeros cuatro (4) meses de su mandato, realizarán el diagnóstico de la   situación de la niñez y la adolescencia en su departamento y municipio, con el   fin de establecer las problemáticas prioritarias que deberán atender en su Plan   de Desarrollo, así como determinar las estrategias a corto, mediano y largo   plazo que se implementarán para ello.    

Las Asambleas y Concejos para aprobar el   plan de desarrollo e inversión deberán verificar que este se corresponda con los   resultados del diagnóstico realizado. Para esto requerirán al gobernador y al   alcalde, para que lo den a conocer antes del debate de aprobación del Plan de   Desarrollo.    

Parágrafo. La totalidad de   los excedentes financieros derivados de la gestión del ICBF se aplicará a la   financiación de las políticas públicas de Infancia y Adolescencia definidas en   esta ley.    

[…]    

Artículo 207. Consejos departamentales   y municipales de política social. En todos los departamentos, municipios y   distritos deberán sesionar Consejos de Política Social, presididos por el   gobernador y el alcalde quienes no podrán delegar ni su participación, ni su   responsabilidad so pena de incurrir en causal de mala conducta. Tendrán la   responsabilidad de la articulación funcional entre las Entidades Nacionales y   las Territoriales, deberán tener participación de la sociedad civil organizada y   definirán su propio reglamento y composición. En todo caso deberán formar parte   del Consejo las autoridades competentes para el restablecimiento de los derechos   y el Ministerio Público.    

En los municipios en los que no exista un   centro zonal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, la coordinación del   sistema de bienestar familiar la ejercerán los Consejos de Política Social.    

Los Consejos deberán sesionar como mínimo   cuatro veces al año, y deberán rendir informes periódicos a las Asambleas   Departamentales y a los Concejos Municipales.    

[73] En estas conclusiones   coinciden el DAPRE (supra 2.4.1), Ministerio de Salud (supra 2.4.3), Ministerio   del Interior (supra 2.4.4), Departamento Administrativo de la Prosperidad social   (supra 2.4.7), Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (supra 2.4.8)    

[74] Desde la   promulgación de la Ley 1098, en la organización política de Colombia se cuenta   con el escenario idóneo para la elaboración y ejecución participativa de   políticas públicas de infancia y adolescencia, y corresponde a todos los actores   hacer eficaces estos escenarios institucionales.    

[75] Léase, por ejemplo el   Congreso de la República, Rama Ejecutiva, entidades territoriales, etc.    

[76] Como lo son por   ejemplo el derecho al agua, la alimentación básica y la atención en salud.    

[77] Máxime tratándose, de   los derechos de los niños (prevalentes a la luz del artículo 44 de la   Constitución).           

[78] Así, entre más   estrecha sea la relación de las posiciones jurídicas reclamadas con i) el   derecho fundamental al mínimo vital, ii) con los derechos prevalentes de los   niños y iii) con personas bajo alguna situación objetiva de vulnerabilidad,   mayor será la intensidad de la intervención del juez constitucional, en   detrimento de la libertad configuradora y de implementación de los respectivos   poderes públicos competentes.       

[79] Como lo recordó la   Corte Constitucional en el Auto 693/2017, en relación con la protección de los   derechos fundamentales de los integrantes de la Comunidad de Paz de San José de   Apartadó, en un Estado cuya base la conforman los principios de legalidad y   separación de poderes, la intervención del juez constitucional en políticas   públicas, ya sea que actué en sede de constitucionalidad, como juez de tutela,   en el seguimiento al cumplimiento de sus órdenes o, inclusive, en el marco de la   declaratoria de un estado de cosas inconstitucional, debe ser excepcional.    

[80] Las Corte también ha   considerado importante distinguir, recientemente, entre órdenes complejas  y órdenes estructurales. Las primeras consagran un entramado de acciones,   ejecutadas por instituciones coordinadas, que deben llevarse a cabo para   intervenir en el asunto concreto y en el marco de las denuncias hechas en el   escrito de tutela, con el fin de asegurar el ejercicio de los derechos   fundamentales, con independencia de si existe o no una declaratoria estado de   cosas inconstitucional en la materia. Las órdenes estructurales, por su parte,   están indisolublemente ligadas al estado de cosas inconstitucional, y son las   que orientan o reorientan, de forma amplia y completa, la estrategia de   superación de aquel. De allí que, en buena medida porque tienen la potencialidad   de ser mucho más exigentes en materia de diseño e implementación de políticas   públicas, las órdenes estructurales solo pueda proferirlas esta Corte, no así   otro juez de tutela. Por ello, “la orden compleja debe ir dirigida a   dinamizar la actuación de las autoridades competentes y a superar el bloqueo   institucional que trae consigo la transgresión masiva y sistemática de derechos   fundamentales” y, en ningún caso, a definir de manera precisa lo que estas   autoridades deben hacer, ni a suplantar las competencias constitucionales de las   instituciones encargadas de diseñar, implementar y evaluar las acciones   requeridas para resolver la situación”. Corte Constitucional, Auto 548 de   2017, Estado de cosas inconstitucional en materia penitenciaria y carcelaria.    

[81] Ibídem, fundamento No.   12.    

[82] Corte Constitucional,   sentencia T-388/2013. Señala la Corte: “El propósito del juez de tutela no es   suplantar o adquirir una suerte de papel de guía permanente de la   Administración. Sus órdenes deben estar encaminadas a que las autoridades   correspondientes dejen de omitir sus funciones o de realizar acciones en contra   de ellas; su éxito consistirá en que las autoridades y actores sociales   respectivos retomen la senda constitucional y se encarguen de continuar con la   labor de asegurar el goce efectivo de facetas prestacionales de realización   progresiva de un derecho fundamental. // Cuando un juez constata la violación o   la amenaza a un derecho fundamental y para removerla requiere impartir una orden   compleja, no corresponde al juez de tutela definir de manera precisa y detallada   qué se debe hacer. El juez de tutela debe impartir las órdenes que aseguren que   la autoridad competente en democracia tome las medidas de protección que   correspondan. No puede el juez sustituir a las autoridades competentes y tomar   las decisiones que a dichas autoridades les corresponden”.    

[83] Esta Corporación ha señalado que   “las órdenes complejas normalmente implican el transcurso de un periodo   significativo de tiempo antes de que se pueda concretar una solución definitiva,   puesto que usualmente es necesario el concurso de acciones administrativas por   parte de diferentes autoridades.” Ver, Sentencia T-306 de 2015.    

[84] Corte Constitucional,   sentencia T-109/2015.    

[85] Como se mencionó en la   evaluación de la legitimación por pasiva (supra 2.3.2.2), son varias las   entidades que deben participar en la solución de las necesidades de los menores   de las comunidades indígenas del departamento de Chocó.    

[86] De conformidad con el   Artículo 207 de la Ley 1098 de 2006,   Artículo 207, “En todos los departamentos, municipios y distritos   deberán sesionar Consejos de Política Social, presididos por el   gobernador y el alcalde quienes no podrán delegar ni su participación, ni su   responsabilidad so pena de incurrir en causal de mala conducta.” (Se   destaca)