T-155-18

         T-155-18             

ACCION DE TUTELA PARA   RECLAMAR EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALES-Reglas   jurisprudenciales para la procedencia    

La   acción de tutela procede excepcionalmente para obtener el reconocimiento y pago   de una pensión cuando se demuestra que: (i) los medios judiciales no son idóneos   ni eficaces para lograr la protección inmediata e integral de los derechos   fundamentales presuntamente vulnerados , (ii) el no reconocimiento y pago de la   prestación, afecta los derechos fundamentales del solicitante, en particular de   su derecho al mínimo vital  y, (iii) el interesado ha desplegado cierta   actividad administrativa o judicial, tendiente a obtener la protección de sus   derechos .    

DERECHO DE PETICION EN MATERIA PENSIONAL-Términos para resolver    

Conforme con las normas y la jurisprudencia constitucional se tiene que: (i)   Dentro de los quince (15) días siguientes a la interposición de una solicitud   pensional, la administradora debe informar al peticionario sobre el estado en el   que se encuentra su trámite, las razones por las cuales ha demorado la respuesta   y la fecha en la que responderá de fondo sus inquietudes; (ii) Las solicitudes   pensionales deben resolverse en un término no mayor a cuatro (4) meses, contados   a partir de la presentación de la petición; (iii) Los fondos de pensiones   cuentan con seis (6) meses, a partir de la solicitud, para adoptar todas las   medidas necesarias que faciliten el pago efectivo de mesadas pensionales; (iv)   La entidad debe emitir un pronunciamiento de fondo, es decir, que las   solicitudes se resuelvan materialmente y, además, notificarlas al peticionario .    

INDEMNIZACION   SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Finalidad    

INDEMNIZACION   SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Irrenunciabilidad e   imprescriptibilidad    

Las personas que no reúnan el   requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez, invalidez o   sobreviviente, tienen derecho al reconocimiento de la indemnización sustitutiva,   prestación que podrá ser reclamada en cualquier tiempo, dado su carácter   imprescriptible.    

RETROSPECTIVIDAD EN   PENSIONES-Aplicación de la ley 100 de 1993    

Es   admisible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en atención al   principio de favorabilidad, cuando los efectos jurídicos del acto no se hayan   consolidado al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones y   las consecuencias legales sigan vigentes a la fecha.    

DERECHO A LA   INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Vulneración por   cuanto entidad negó reconocimiento porque el causante sólo cotizó antes de   entrar en vigencia la ley 100 de 1993    

DERECHO A LA   INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Aplicación   retrospectiva del art. 49 de la ley 100 de 1993    

DERECHO A LA   INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Orden de reconocer y   pagar indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes a que tiene   derecho la accionante en calidad de cónyuge supérstite    

Referencia: Expediente T-6.542.638    

Acción de tutela instaurada por María Mercedes   Rodríguez de Buitrago contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y   Pensiones −FONCEP−.    

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de abril de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en   ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las   previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, 33   y siguientes del Decreto Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado 31 Laboral del   Circuito de Bogotá D.C., que “rechazó por improcedente” la acción de   tutela instaurada por María Mercedes   Rodríguez de Buitrago contra el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y   Pensiones −FONCEP−.    

I. ANTECEDENTES    

El   11 de octubre de 2017, la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago presentó   acción de tutela contra el Fondo de   Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones –en adelante FONCEP−, por   considerar que el no responderle la solicitud presentada el 23 de mayo de 2017 y   negarle el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de   sobreviviente vulnera sus derechos fundamentales   de petición,  mínimo vital, igualdad, dignidad y seguridad social.      

Para fundamentar la solicitud, señaló los siguientes    

Hechos[1]    

1.  Manifestó que es una persona de 96 años, sin pensión,   afiliada al Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas   Sociales−Sisbén− y con afecciones de salud que le impiden laborar para su   sostenimiento.    

2.   Señaló que contrajo matrimonio el 12 de junio de 1944   con Flaminio Buitrago Rodríguez, con quien convivió hasta su fallecimiento; el 7   de diciembre de 1984.    

2.   Adujo que su cónyuge laboró para la “Lotería de Bogotá” desde el 15 de   marzo de 1968 hasta el 31 de marzo de 1978; posteriormente, sostuvo relación   laboral con el Instituto Distrital de Recreación y Deporte de Bogotá a   partir del 1° de abril de 1978 hasta el 7 de diciembre de 1984. Es decir,   trabajó 16 años, 9 meses y 3 días de manera ininterrumpida.    

3. Indicó que, a través de Resolución No. 2200 del 31   de diciembre de 1985, la Caja de Previsión Social de Bogotá Distrito Especial   –hoy FONCEP- reconoció el pagó del 50% de un seguro de vida y además, negó la   sustitución pensional porque el causante no tenía 20 años de servicios, conforme   con lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945, para acceder a la pensión de jubilación.    

4. Mencionó que el 5 de noviembre de 2010 solicitó al   Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− el   reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de   sobreviviente por el fallecimiento de su esposo.    

5. Aseveró que, mediante Resolución N° 0328 del 14 de   febrero de 2010, el FONCEP decidió no reconocer la prestación bajo el argumento   de que a la fecha de fallecimiento del señor Flaminio Buitrago Rodríguez el Sistema General de Pensiones no había entrado en vigencia.    

6.   Sostuvo que el 7 marzo de 2011 presentó recurso de reposición contra la anterior   decisión; sin embargo, la entidad accionada la confirmó a través de Resolución   N° 0814 del 19 de abril de 2011.     

7. Expuso que el 18 de agosto de 2011 presentó acción   de tutela contra el FONCEP solicitando el pago y reconocimiento de la   indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente; no obstante, el    Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá declaró su improcedencia porque no   cumplió con el requisito de subsidiariedad.    

8. Con fundamento en lo anterior, acudió a la Acción de   Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pero el Juzgado 56 Administrativo de   Descongestión del Circuito de Bogotá D.C., declaró la caducidad de la demanda,   en providencia del 29 de marzo de 2016.    

9. Expresó que el 23 de mayo de 2017 radicó, por   segunda vez, escrito de petición ante el FONCEP, con el fin de que le   reconocieran la prestación, argumentando ser un sujeto de especial protección   constitucional, dado que cuenta con 96 años de edad, pertenece al nivel II del   Sisbén y padece de tuberculosis pulmonar[2], Anemia por   deficiencia de vitamina B12[3]  y neumonía por humo leña −ACV lacunar−. No obstante, a la fecha de interposición de la   presente acción de tutela, esto es, 11 de octubre de 2017, no le han dado   respuesta.    

10. Con fundamento en los hechos expuestos, solicitó el   amparo de los derechos fundamentales de petición, mínimo vital, igualdad, dignidad y   seguridad social y, en consecuencia, se ordene al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones   −FONCEP− “que de manera  inmediata proceda a revocar las resoluciones N°   0328 del 14/02/2011 y 014 de 19/04/2011 y en su defecto se proceda a reconocer   la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente de que trata el   artículo 37 de la Ley 100 de 1993”[4].    

Traslado y contestación de la demanda    

11. Mediante auto del 12 de octubre de 2017, el Juzgado   31 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. admitió la acción de tutela y requirió al   Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− para que dentro   del término de un (1) día se pronunciara respecto de los hechos u omisiones que   dieron origen a la misma[5].    

12.  El 19 de octubre de 2017, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica del FONCEP   solicitó negar las pretensiones con fundamento en que la accionante no ha   allegado los documentos requeridos mediante oficio   EE-03076-201707794-SIGEF Id: 145420 del 24 de mayo de 2017[6], para dar trámite a la solicitud radicada el 23 de   mayo de la misma anualidad.    

De otro lado, señaló que la acción es improcedente por   ausencia del requisito de inmediatez, puesto que entre los hechos que originaron la amenaza del derecho   y la interposición de la acción de tutela transcurrieron más de veinte (20)   años. Además, la accionante puede estar incursa en temeridad, ya que en anterior acción de tutela invocó las mismas pretensiones contra la entidad   hoy accionada.    

Pruebas aportadas al   proceso    

13.   Las pruebas que obran en el expediente corresponden a las copias de los   documentos que a continuación se relacionan:    

–   Historia clínica de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago, donde   consta, que la accionante padece de tuberculosis pulmonar, Anemia por   deficiencia de vitamina B12, neumonía por humo leña y ACV lacunar[7].    

–   Cédula de ciudadanía de la accionante, quien nació el 24 de septiembre de 1921[8].    

–   Resolución N° 0814 del 19 de abril de 2011, por medio de la cual FONCEP resolvió   el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución N° 0328 del 14 de   febrero de 2014 que negó el reconocimiento y pago de la indemnización   sustitutiva de la pensión de sobreviviente[9].    

–   Sentencia del 18 de agosto de 2011, emitida por el Juzgado 36 Laboral del   Circuito de Bogotá D.C., que   declaró improcedente la acción de tutela, por no cumplir con el requisito de   subsidiariedad[10].    

–   Certificación expedida por el Patrimonio Autónomo Buen Futuro[11], en la que se informa que   el señor Flaminio Buitrago Rodríguez no se encuentra pensionado[12].    

–   Consulta del SISBEN, donde se evidencia que la señora María Mercedes Rodríguez   de Buitrago tiene un puntaje de 40,81%[13].    

–   Certificado expedido por el Seguro Social, en el que consta que a la fecha, 9 de noviembre de 2010, el señor Flaminio Buitrago Rodríguez, no percibe   pensión alguna por parte de esa entidad[14].    

–   Derecho de petición presentado el 23 de mayo de 2017 por la señora María   Mercedes Rodríguez ante FONCEP,   en el que solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva por   el fallecimiento de su esposo[15].    

14.   El 26 de octubre de 2017, el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá D.C.,   resolvió declarar improcedente el amparo de los derechos invocados, al   considerar que “en efecto la entidad accionada no vulneró los derechos   fundamentales de la parte actora, pues (…) no es posible reconocerle la   indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, dado que el deceso del   señor FLAMINIO BUITRAGO ocurrió con anterioridad a la entrada en vigencia de la   Ley 100 de 1993 (…)”.    

La   decisión no fue impugnada.    

II. TRAMITE SURTIDO EN SEDE DE   REVISIÓN    

Selección del expediente de tutela    

15. Mediante auto del 26 de enero de 2018 se seleccionó[16]  la acción de tutela de la referencia en aplicación al criterio subjetivo   relacionado con la “urgencia de proteger un derecho fundamental”.    

Decreto de pruebas    

16. En ejercicio de las competencias constitucionales y   legales, en especial las que confiere el Reglamento Interno (Acuerdo 02 del 22   de julio de 2015), mediante auto del 1° de   marzo de 2018[17],   el Magistrado Ponente decretó las siguientes pruebas: (i) solicitar al FONCEP   que informara los periodos de   cotización reportados por el señor Flaminio Buitrago Rodríguez y allegara  copia de los actos administrativos por   medio de los cuales se negó la prestación, y de la Resolución N° 2200 del 31 de   diciembre de 1985 emitida por la Caja de Previsión Social de Bogotá; (ii) a la señora   María Mercedes Rodríguez de Buitrago se le pidió que remitiera copia de los  registros civiles de   matrimonio y defunción del señor Buitrago Rodríguez; y (iii) solicitar al Juzgado 12 Administrativo de   Descongestión del Circuito de Bogotá que enviara copia del fallo emitido en el   trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.    

17.   El 23 de marzo de 2018, la Secretaria General de la Corte Constitucional informó   que se recibieron las siguientes comunicaciones:    

–     Oficio   EE-00153-201804046-SIGEF del 6 de marzo de 2018, suscrito por el jefe de la   Oficina Asesora Jurídica del FONCEP a través de cual informó que el señor   Flaminio Buitrago Rodríguez aportó para pensión a la Caja de Previsión Social de   Bogotá 6.025 días, en el periodo comprendido entre el 15 de marzo de 1968 y el 8   de diciembre de 1984. Además, allegó copias de las resoluciones (i) Nº   0328 del 14 de febrero de 2011[18]; (ii) Nº 0814 del 19 de   abril de 2011[19], y (iii) Nº 2200 del   31 de diciembre de 1985, proferida por la Caja de Previsión Social de Bogotá[20].    

–     Escrito firmado por la   señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago por medio del cual anexó copia del   Registro Civil de matrimonio con el causante, celebrado el 12 de junio de 1944[21],   y de la partida de defunción del señor Flaminio Buitrago Rodríguez,   ocurrido el 7 de diciembre de 1984[22].    

–     La Secretaría del Juzgado   56 Administrativo de Bogotá, en Oficio J-056-2018-345 del 15 de marzo de 2018,   remitió el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nº 2014-00348-00 en   un cuaderno de 89 folios y 2 CD’s. Allí se observa la siguiente actuación:    

La demanda se repartió el   26 de mayo de 2014 y fue admitida el 16 de octubre del mismo año por el Juzgado   12 Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá D.C., Sección   Segunda. Posterior a ello, se remitió el expediente a la Oficina de Apoyo, con   fundamento en el Acuerdo N° CSBTA15-382 del 4 de febrero de 2015 del Consejo   Seccional de la Judicatura de Bogotá[23] y fue reasignado al Juzgado 17   Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, despacho que   fue extinguido, razón por la cual, el proceso se asignó al Juzgado 56   Administrativo del Circuito de Bogotá D.C.    

En audiencia del 29 de   marzo de 2016, la Juez 56 Administrativa del Circuito de Bogotá declaró la   caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento al encontrar que,   conforme con el literal d, numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo[24],   el acto administrativo demandado fue notificado el 6 de mayo de 2011 y la   demanda fue presentada el 26 de mayo de 2014, esto es, por fuera del termino   establecido en la ley.    

18. A través de auto del 8 de   marzo de 2018[25],   el Magistrado Ponente ordenó vincular al Juzgado 12 Administrativo de   Descongestión del Circuito de Bogotá, al observar que dicha autoridad conoció   inicialmente la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y   oficiar al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− para   que informara, de manera clara y detallada “la importancia y necesidad de los   documentos que fueron requeridos a la señora María Mercedes Rodríguez de   Buitrago, mediante escrito EE-03076-201707794-SIGEF Id: 145420”.    

19. El 9 de abril de 2018, la   Secretaría General de la Corte Constitucional, comunicó que se recibieron los siguientes escritos:    

–            Oficio EE-00298-201804772-SIGEF del 20 de marzo de 2018, suscrito por el Jefe de   la Oficina Asesora Jurídica del FONCEP, en el que expone que “la   documentación que se solicitó a la interesada, obedece al cumplimiento de la   carga probatoria para que se pueda acreditar el fallecimiento del causante, edad   de la beneficiaria, parentesco, tiempos de servicios y extremos de convivencia;   que le permitan a la entidad resolver de fondo y tener certeza en el   cumplimiento de los requisitos para adquirir el derecho prestacional”[26].    

–            Escrito del 16 de marzo de 2018 remitido por la accionante, en el que informa   que los documentos solicitados por el FONCEP “los he radicado en más de 5   oportunidades en originales o copias (…)”[27].    

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

20. Es competente esta Sala de la   Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de   tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y   241, numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos   31 a 36 del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Planteamiento del caso    

21. La señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago   interpuso acción de tutela contra el Fondo   de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− al considerar   vulnerados sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, igualdad, dignidad y seguridad social, ante la omisión de responder el derecho de petición y   la negativa de reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva de la pensión   de sobreviviente.    

Expuso que la entidad accionada negó la indemnización porque esta figura no   existía al momento del fallecimiento del señor Flaminio Buitrago Rodríguez. No obstante, al considerar que tiene derecho al   reconocimiento y pago de dicha prestación social, el 23 de mayo de 2017 presentó   otra solicitud, la cual no se ha respondido.    

22. Por su parte, el FONCEP solicitó declarar improcedente la acción de tutela   porque (i) existe temeridad, toda vez que la accionante ya había invocado   aquellas pretensiones y los sujetos procesales son los mismos de la anterior   tutela; (ii) a la fecha, la peticionaria no ha allegado los documentos   requeridos por la entidad para dar trámite a la solicitud radicada el 23 de mayo   de 2017; y (iii)   no se cumple con el requisito de inmediatez, puesto que, entre los hechos   que originaron la amenaza del derecho y la interposición de la acción de tutela,   transcurrieron más de veinte (20) años.    

23. El 26 de octubre de 2017, el Juzgado 31 Laboral del   Circuito de Bogotá declaró improcedente el amparo de los derechos invocados por   la accionante al considerar que en este caso no se configuró el   derecho a la indemnización sustitutiva reclamada, debido a que el causante   falleció con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.    

Problema Jurídico    

24. De acuerdo con la situación fáctica planteada y la   decisión de instancia, corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional resolver los siguientes problemas jurídicos:    

¿El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones   −FONCEP− vulneró el derecho petición y, en consecuencia, las garantías   constitucionales al mínimo vital, a la igualdad, a la dignidad y a la   seguridad social de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago al no emitir una   respuesta oportuna, clara y de fondo a la solicitud presentada el 23 de   mayo de 2017?    

¿La   accionante tiene derecho   a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, prevista en la   Ley 100 de 1993, con ocasión del fallecimiento de su esposo ocurrido antes de   entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones?    

25. Para dar   respuesta a los problemas planteados, la Sala procederá a reiterar la   jurisprudencia constitucional relacionada con: (i) la procedencia de la acción   de tutela para el   reconocimiento y pago de prestaciones sociales; (ii) el derecho fundamental de petición en materia pensional;   (iii) la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, y (iv)    Posteriormente, estudiará (v) el caso concreto.    

La procedencia de la acción de tutela para el   reconocimiento y pago de prestaciones sociales    

26. El artículo 86 de la Constitución Política consagra la acción de   tutela como un mecanismo preferente y sumario al que pueden acudir las personas,   por sí mismas o por quien actúe a su nombre, cuando consideren vulnerados o   amenazados sus derechos fundamentales por la acción o la omisión de cualquier   autoridad pública o de un particular. Empero, el inciso 3° de la norma establece   que “esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio   de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable”.    

27. En cuanto a esa característica de subsidiariedad,   la Corte Constitucional, en sentencia T-237 de 2015, sostuvo[28] que “(…) el carácter residual de   este especial mecanismo obedece a la necesidad de preservar el reparto de   competencias establecido por la constitución a las diferentes autoridades y que   se fundamenta en los principios de autonomía e independencia judicial”.    

No obstante, en aras de salvaguardar   los derechos fundamentales, presuntamente vulnerados, este Tribunal ha   establecido dos (2) excepciones al principio de subsidiariedad, como se pasará a   exponer.    

La primera relacionada con la   falta de idoneidad y eficacia de los medios ordinarios de defensa   judicial. En este evento, las acciones judiciales no absuelven el conflicto en   su dimensión constitucional y no ofrecen una solución pronta[29]. En palabras de esta Corporación se dijo que “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte Constitucional a la luz del   principio según el cual el juez de   tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las   consideraciones de índole formal”[30].    

Así mismo, en   sentencia T- 725 de 2014, la Sala Primera de Revisión consideró que:    

“La determinación de la eficacia e idoneidad de los recursos   ordinarios, por su parte, no debe obedecer a un análisis abstracto y general[31]. Es competencia del   juez constitucional determinar la funcionalidad de tales mecanismos a la luz del   caso concreto y de la situación del accionante para determinar si ellos,   realmente, permiten asegurar la protección efectiva del derecho cuyo amparo se   pretende[32]. Es decir, si dichos   medios de defensa ofrecen la misma protección que el juez constitucional podría   otorgar a través del mecanismo excepcional de la tutela y si su puesta en   ejecución no generaría una lesión mayor de los derechos del afectado[33]”.    

De esta manera, corresponde al juez de tutela, atendiendo las   circunstancias fácticas del peticionario, determinar si los procedimientos   judiciales brindan una solución clara, definitiva, precisa y oportuna a la Litis objeto de discusión   y, en este sentido, otorgan una protección eficaz a los derechos invocados[34].   En caso de encontrar que estos mecanismos no son idóneos ni eficaces, la acción   de tutela procederá de forma definitiva.    

La segunda, cuando la acción de tutela   se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.   El inciso tercero del artículo 86 superior y el artículo 6° del Decreto   Estatutario 2591 de 1991 establecen que pese a la existencia de medios de   defensa judicial, la acción de tutela procede de manera excepcional cuando se interpone como mecanismo transitorio para evitar   un perjuicio irremediable.    

28. En desarrollo de estos preceptos, la   jurisprudencia constitucional[35]  ha señalado que el perjuicio irremediable se estructura cuando: (i) la   amenaza esta por suceder prontamente, es decir, que es inminente[36]; (ii) el daño o menoscabo material o   moral en el haber jurídico de la persona sea grave[37]; (iii) se requieran medidas urgentes  para conjurar el perjuicio irremediable,[38] y (iv)  la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar un adecuado   restablecimiento del orden social justo en toda su integridad[39].    

29. De otro   lado, la Corte ha referido que, en aquellos casos, en los que el solicitante   fuese sujeto de especial protección constitucional, el estudio de procedibilidad   se vuelve menos riguroso, debido al estado de debilidad en el que se encuentra[40] y, en consecuencia, corresponde al juez de   tutela actuar “(…) de manera especialmente diligente, interpretando el   alcance de sus propias funciones con un criterio eminentemente protectivo, que   refleje la intención del Constituyente y busque preservar, ante todo, el goce de   sus derechos fundamentales”[41].    

Sobre el   particular, en sentencia T-463 de 2017, esta Corporación reiteró que “los medios de defensa con los que cuentan los sujetos   de especial protección constitucional se presumen inidóneos. Sin embargo, en   cada caso, la condición de vulnerabilidad (persona de la tercera edad, niño o   niña, persona en situación de discapacidad, etc.), debe ser analizada por el   juez de tal forma que lo lleve a considerar que efectivamente, por sus   características, en esa circunstancia en particular, se encuentra en   imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones”.     

30. Atendiendo las excepciones al   principio de subsidiariedad, la jurisprudencia constitucional ha admitido la   procedencia de la acción de tutela para conocer de las solicitudes de   reconocimiento y pago de prestaciones sociales, cuando éstas comprometen el   núcleo esencial del derecho fundamental al mínimo vital[42].    

En sentencia T- 480 de 2017, este Tribunal sostuvo que la   procedencia de la tutela para el reconocimiento de prestaciones económicas puede   presentarse como mecanismo definitivo, cuando el solicitante no disponga de otro medio de defensa judicial o,   existiendo, carece de idoneidad o eficacia, o como mecanismo transitorio para   evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[43], en cuyo caso, la protección se extenderá   hasta que se profiera una decisión definitiva por el juez ordinario.     

31. En suma, la acción de tutela   procede excepcionalmente para obtener el   reconocimiento y pago de una pensión cuando se demuestra que: (i) los medios judiciales no son idóneos ni eficaces para lograr la   protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente   vulnerados[44], (ii) el no reconocimiento y pago de la prestación, afecta los derechos fundamentales del solicitante, en   particular de su derecho al mínimo vital[45]  y, (iii) el   interesado ha desplegado   cierta actividad administrativa o judicial, tendiente a obtener la protección de   sus derechos[46].    

Derecho de petición en materia pensional    

32. La Constitución Política de 1991, en el artículo 23, reconoce el derecho de   toda persona a presentar peticiones respetuosas a las autoridades por motivos de interés general o particular y a   obtener pronta resolución.    

La Corte ha   reiterado en diversas ocasiones que este derecho fundamental es indispensable   para lograr los fines del Estado contenidos en el artículo 2º de la Carta, “como   lo son el servicio a la comunidad, la garantía de los principios, derechos y   deberes consagrados en la Constitución, la participación de los ciudadanos en   las decisiones que los afectan y para asegurar que las autoridades cumplan las   funciones para las cuales han sido instituidas[47].    

La jurisprudencia constitucional ha   sostenido que el derecho de petición se satisface si concurren los elementos   esenciales como “(i) la posibilidad cierta y efectiva de elevar,   en términos respetuosos, solicitudes ante las autoridades, sin que éstas se   nieguen a recibirlas o se abstengan de tramitarlas; (ii) la respuesta debe ser   pronta y oportuna, es decir, la respuesta debe producirse dentro de un plazo   razonable, que debe ser lo más corto posible[48],   así como clara, precisa y de fondo o material, que supone que la autoridad   competente se pronuncie sobre la materia propia de la solicitud y de manera   completa y congruente, es decir sin evasivas, respecto a todos y cada uno de los   asuntos planteados, y (iii) la pronta comunicación de lo decidido al   peticionario, independiente de que la respuesta sea favorable o no, pues no   necesariamente se debe acceder a lo pedido[49]”.    

El derecho de   petición aparecía regulado en el Decreto 01 de 1984 hasta la expedición del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley   1437 de 2011); no obstante, el título que lo regulaba fue declarado inexequible   a través de sentencia C-818 de 2011, debiendo el legislador expedir la Ley   Estatutaria 1755 de 2015, la cual lo disciplina en la actualidad.    

33. En cuanto a las solicitudes relacionadas con el derecho a la pensión de   vejez, invalidez y sobrevivencia, el artículo 19 del Decreto 656 de 1994   establece que deberán decidirse en un plazo máximo de cuatro (4) meses.    

De igual manera, el artículo 4° de la Ley 700 de 2001 prevé que los operadores públicos y privados del Sistema General   de Pensiones y Cesantías contarán con un plazo no   mayor a seis (6) meses, a partir del momento en que se eleve la solicitud   de reconocimiento por parte del interesado, para adelantar los trámites   necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes, so pena de   incurrir en una mala conducta y, en consecuencia, responder solidariamente en   el pago de la indemnización moratoria a que haya lugar si el afiliado ha   debido recurrir a los tribunales para el reconocimiento de su pensión o cesantía   y el pago de costas judiciales.    

Por su parte, la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Código de Procedimiento   Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el artículo 14, dispone   que “salvo norma legal especial y so   pena de sanción disciplinaria, toda petición deberá resolverse dentro de los   quince (15) días siguientes a su recepción”.     

34. Al respecto,   la Corte Constitucional en sentencia T-238 de 2017[50], sostuvo que “las autoridades ante las que se interponga una solicitud   de carácter pensional, en principio, deben resolver la misma dentro de los   quince días hábiles siguientes a su interposición. Salvo que se trate de una   petición elevada ante la extinta Cajanal, ahora la UGPP[51],   en cuyo caso el término para resolver es de 4 meses o que se refiera al trámite   efectivo para el reconocimiento y pago de una mesada pensional, caso en el cual,   la administradora de pensiones cuenta con 6 meses a partir del momento en que se   radique la solicitud para realizar las diligencias necesarias tendientes al pago   de la mesada”[52].    

Conforme con las normas previamente señaladas y la jurisprudencia constitucional   se tiene que:    

(i)      Dentro de los quince (15) días   siguientes a la interposición de una solicitud pensional, la administradora debe   informar al peticionario sobre el estado en el que se encuentra su trámite, las   razones por las cuales ha demorado la respuesta y la fecha en la que responderá   de fondo sus inquietudes[53].    

(ii)         Las solicitudes   pensionales deben resolverse en un término no mayor a cuatro (4) meses, contados   a partir de la presentación de la petición[54].    

(ii) Los fondos de pensiones cuentan con seis (6) meses, a partir de la   solicitud, para adoptar todas las medidas necesarias que faciliten el pago efectivo   de mesadas pensionales[55].    

(iii) La entidad debe emitir un pronunciamiento de fondo, es decir, que las   solicitudes se resuelvan materialmente y, además, notificarlas al peticionario[56].    

35. En síntesis, todas las personas   tienen derecho a presentar peticiones respetuosas a las entidades encargadas de   reconocer prestaciones sociales y a recibir una respuesta en los términos   establecidos por la ley y la jurisprudencia constitucional, esto es, a obtener   respuesta oportuna y de fondo.    

La indemnización sustitutiva de la pensión de   sobreviviente    

36. El derecho fundamental a la   Seguridad Social es irrenunciable, según el artículo 48 de la Constitución   Política y debe garantizarse a “todos los habitantes” del territorio   nacional. Se trata de un derecho que igualmente ha sido consagrado en diversos   instrumentos internacionales[57]  con el objetivo de amparar a quienes afrontan las consecuencias de la invalidez,   la vejez o la muerte de sus benefactores.    

En desarrollo de la norma en cita se   expidió la Ley 100 de 1993[58],   en la cual se consagraron diversas figuras con la finalidad de proteger aquellas   contingencias. En ese orden, se instituyeron las pensiones de invalidez, vejez,   sobrevivientes y la sustitución pensional, además, para el caso en que no se   cumpla con los requisitos para la respectiva pensión, se estableció la   indemnización sustitutiva.    

En torno a la pensión de   sobreviviente, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993[59], fijó   los requisitos para acceder a la misma. En este sentido, dispone que serán   beneficiarios: (i) los miembros del grupo   familiar del pensionado por vejez o   invalidez por riesgo común que fallezca y, (ii)  los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre y cuando éste   hubiere cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres últimos años   inmediatamente anteriores al fallecimiento.    

37. La solución   alternativa que sustituye la pensión de sobreviviente y garantiza a la población   beneficiaria el amparo contra las contingencias derivadas del desamparo   económico con ocasión del fallecimiento del afiliado o pensionado ha sido   denominada indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente.    

En ese orden, el   artículo 49 de la Ley 100 de 1993 sostiene que los miembros del grupo familiar del afiliado que al momento de su   fallecimiento no hubiese reunido los requisitos previamente expuestos, podrán   optar por la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, “equivalente   a la que le hubiere correspondido en el caso de la indemnización sustitutiva de   la pensión de vejez, prevista en el artículo 37 de la presente ley”, es   decir, “a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el   número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio   ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado”[60].    

Sobre   la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, la Corte ha   reiterado que las finalidades de la misma son “(…) por un lado, permitir al grupo familiar del afiliado fallecido   recuperar los aportes efectuados al Sistema cuando no se alcancen a cumplir los   requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes, y por el otro,   reducir el impacto que causa la muerte de un individuo sobre las personas que   sufren de manera directa y real la ausencia de sus recursos (…)”[61].    

Imprescriptibilidad del derecho a la indemnización sustitutiva     

38. La línea  jurisprudencial sobre la materia ha sido consistente en sostener que las   prestaciones reconocidas en la Ley 100 de 1993 “no admiten una prescripción   extintiva del derecho en sí mismo como cualquier otra clase de derechos”[62], pues a través de éstas se busca garantizar el derecho   a la seguridad social, el cual ha sido reconocido en el artículo 48 de la   Constitución Política como un derecho irrenunciable[63].    

Así lo sostuvo la Corte en sentencia T-144 de 2013:    

“En efecto y comoquiera que se trata de una   garantía establecida por el legislador que busca sustituir la pensión de vejez,   invalidez y sobrevivientes, cuando no se cumplen los requisitos para que sea   reconocida cualquiera de ellas, es claro mutatis mutandis que puede equipararse   a un derecho pensional, razón por la cual el parámetro de   imprescriptibilidad para este tipo de derechos, fijado por la jurisprudencia   constitucional, debe aplicarse en este ámbito, es decir, que su exigibilidad   puede hacerse en cualquier tiempo, sujetándose únicamente a normas de   prescripción, una vez ha sido efectuado su reconocimiento por parte de la   autoridad correspondiente”[64].    

En ese mismo   sentido, la Sala Tercera de Revisión, en sentencia T-170 de 2017, al analizar   una acción de tutela contra providencia judicial, en la que se había exonerado al Fondo de Pensiones del pago de la   indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, bajo el argumento de   que este derecho había prescrito para el accionante, concedió el   amparo[65], y en su lugar, dejó sin efecto la   sentencia de segunda instancia dentro del proceso ordinario laboral y confirmó   la de primera instancia que   ordenó el reconocimiento de la prestación pensional.    

En esa oportunidad, este Tribunal, tras realizar un estudio de   la figura y su carácter imprescriptible[66], sostuvo   que “la   indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente al hacer parte del   derecho a la seguridad social es considerado por esta Corporación como   imprescriptible e irrenunciable, por lo que podrá solicitarse en cualquier   momento u oportunidad, siempre que no haya sido reconocida la prestación (…)”[67].    

39. En síntesis, las personas que no   reúnan el requisito de semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez,   invalidez o sobreviviente, tienen derecho al reconocimiento de la indemnización   sustitutiva, prestación que podrá ser reclamada en cualquier tiempo, dado su carácter   imprescriptible.    

Aplicación retrospectiva del Sistema General de Pensiones –Ley 100   de 1993[68]–    

40. Por regla general, las normas que integran el ordenamiento jurídico   comienzan a regir a partir  de su entrada en vigencia, en este sentido,   solo serán aplicables a los actos, hechos o situaciones que se consolidan con   posterioridad a ésta. Excepcionalmente, pueden ser empleadas en el tiempo, a   través de la   retro-actividad, ultra-actividad y retrospectividad[69].    

La retro-actividad se configura cuando una norma   expresamente establece la posibilidad de ser aplicada a situaciones de hecho que   se constituyeron antes de su entrada en vigencia[70].    

La ultra-actividad, por su parte, admite el uso de las   normas que fueron expresa o tácitamente derogadas con el fin de preservar los   derechos adquiridos y las legítimas expectativas de quienes se rigieron por   aquella normativa[71].    

Finalmente, la retrospectividad permite “aplicar una determinada norma a situaciones de hecho que, si   bien tuvieron lugar con anterioridad a su entrada en vigencia, nunca vieron   definitivamente consolidada la situación jurídica que de ellas se deriva, pues   sus efectos siguieron vigentes o no encontraron mecanismo alguno que permita su   resolución en forma definitiva”[72].    

41. En cuanto a esta última figura, la Corte Constitucional ha señalado que su   finalidad es la de garantizar los principios de equidad e igualdad en las   relaciones jurídicas de los individuos, así como la de superar las situaciones   discriminatorias y lesivas del valor justicia, de conformidad con los cambios   sociales, políticos y culturales que se suscitan en la sociedad[73]. En este   sentido, señaló lo siguiente:    

 “(i) (P)or regla general las normas jurídicas se aplican de forma   inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad;[74] (ii)   el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no   tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han   consumado con arreglo a normas anteriores; (iii) la aplicación retrospectiva de   una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y   jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no   han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en   curso la aludida situación jurídica y; (iv) tratándose de leyes que se   introducen en el ordenamiento jurídico con el objeto de superar situaciones de   marcada inequidad y discriminación (tuitivas), el juzgador debe tener en cuenta,   al momento de establecer su aplicación en el tiempo, la posibilidad de afectar   retrospectivamente situaciones jurídicas en curso, en cuanto el propósito de   estas disposiciones es brindar una pronta y cumplida protección a grupos   sociales marginados”[75].    

Conforme con lo anterior, la jurisprudencia constitucional[76] ha   empleado la figura de la retrospectividad en materia de seguridad social,   específicamente, en temas relacionados con el derecho a la pensión de   sobreviviente.    

En sentencia T-110 de 2011 a la Sala Novena de Revisión le correspondió   determinar si el Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional vulneró los   derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de   la señora Ana Ofelia Esquivel Torres al negar la sustitución pensional por   jubilación de que gozaba su compañero permanente fallecido el 23 de marzo de   1990, argumentando que la norma aplicable no incluía dentro de sus beneficiarios   a la compañera permanente.    

La Corte señaló que si bien se estaba ante una situación jurídica que se había   iniciado en vigencia de la Constitución de 1886 su configuración se extendió en   vigor de la norma Superior de 1991, por lo que era dable aplicar   retrospectivamente el ordenamiento jurídico actual que permite la sustitución   pensional de los compañeros permanentes. De este modo, especificó que:    

“…a partir de la jurisprudencia de revisión estudiada, la Sala   concluye que (i) una entidad obligada a satisfacer el derecho a una pensión de   sobreviviente, vulnera las garantías  constitucionales a la igualdad, a la   seguridad social y al mínimo vital de una persona, cuando niega el   reconocimiento de la prestación amparado en una norma jurídica que, conforme a   una interpretación literal, excluye a los compañeros permanentes del anotado   beneficio y; (ii) cuando una disposición jurídica prive a los compañeros   permanentes del derecho a una pensión de sobrevivientes, el operador jurídico   debe interpretarla en el sentido de incluir a estas personas dentro de su ámbito   de protección en los mismos términos con que se ampara al cónyuge supérstite o,   inaplicar las normas discriminatorias y en su lugar reconocer el derecho con   fundamento en disposiciones pensionales posteriores del mismo régimen que sí   incluyan el beneficio prestacional para los compañeros permanentes, optando en   todo caso por la solución más favorable al peticionario”.    

Luego, en sentencia T-564 de 2015[77],   la Sala Octava de Revisión indicó que a la luz de la concepción actual de los   principios de dignidad humana, justicia material, solidaridad, igualdad,   proporcionalidad, razonabilidad y los fines esenciales del Estado, así como de   los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en   condiciones dignas, cuando al momento del fallecimiento del afiliado, éste haya   cotizado una elevada cantidad de años al sistema sin que consolidara su derecho   pensional y no se encontrara vigente la figura de la pensión de sobrevivientes,   es admisible la aplicación retrospectiva de las leyes actuales.   Específicamente sostuvo que:    

“si bien es cierto que, como se expuso con anterioridad, por regla   general la situación jurídica de un afiliado se entiende consolidada cuando éste   ha satisfecho los requisitos para hacerse acreedor a un determinado modelo   pensional, o cuando acaece un hecho que hace imposible su configuración.   En este caso se ha estimado necesario entender como no consolidada la   situación jurídica de estas personas, con el objetivo de que, como producto del   diáfano déficit de protección en el que se encuentran, sea posible dar   aplicación retrospectiva a los postulados de la Ley 100 de 1993 (que   contemplan la figura de la pensión de sobrevivientes) y, así, garantizar la   efectividad del principio de supremacía constitucional y de todos los demás   valores y principios de su esencia. Ello, con el objetivo de que esta situación   no siga siendo avalada por el Estado Social y Democrático de Derecho que nos   circunscribe y que cuenta con la obligación de propender por la materialización   de unas condiciones mínimas de justicia e igualdad material.    

Por lo expuesto en precedencia, la Corte concluye que, en el caso   de este especial tipo de personas, resulta no solo admisible, sino necesario,   entender que su situación jurídica no se ha consolidado, de forma que sea   posible realizar una aplicación retrospectiva de la ley y de la Constitución, la   cual, en su condición de instituto omnicomprensivo y omnipresente debe ser   aplicable a todas las situaciones que se configuren en su vigencia o que tengan   efectos durante ella; de forma que la garantía del efectivo ejercicio de los   derechos fundamentales, así como la materialización de los principios y   finalidades que dan sustento tanto al pacto social como a la existencia misma   del Estado, tome prevalencia con respecto a elementos de seguridad jurídica que   si bien ostentan una elevada relevancia jurídica, no pueden constituirse en   factores que legitimen situaciones evidentemente injustas”[78].    

Recientemente, en sentencia T-525 de 2017, este Tribunal revisó la acción de   tutela instaurada  por  la señora María Inés Bermeo   quien solicitaba el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente de su   hijo fallecido el 24 de junio de 1986, en aplicación de la retrospectividad de la Ley 100 de 1993.     

En aquel suceso,   la Corte sintetizó los fundamentos jurídicos que respaldan la postura  positiva en la aplicación   retrospectiva del ordenamiento jurídico para el reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes. En este sentido, expuso lo siguiente:    

(i)             Con el fin de garantizar los   principios de equidad e igualdad y de superar las situaciones que afectan el   valor de la justicia, de conformidad con los cambios sociales, políticos y   culturales, es dable la aplicación retrospectiva de la ley “al momento de afectar   situaciones jurídicas en curso”.    

(ii)          La retrospectividad procede cuando   situaciones  jurídicas y de hecho han   estado gobernadas por una norma anterior pero los efectos jurídicos no se han   consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición.    

(iii)       Para la aplicación de esta figura   en materia laboral y prestacional se han tenido en cuenta los siguientes   criterios: “‘(1) en   tratándose de pensiones, la ley posterior al momento del retiro prevalece sobre   la anterior, en cuanto sea más favorable, dado el carácter de orden público que   ostenta y la hace aplicable a situaciones aún no consumadas, pero en vía de   solución’[79]; (2) los derechos prestacionales, como la pensión de   sobrevivientes, deben decidirse jurídicamente ya sea con los postulados   jurídicos vigentes al ocurrir el hecho que fundamenta la pretensión o con   aquellas ‘que se   encuentren en vigor a la definición del derecho, según la normatividad   que más favorezca al trabajador, aplicada integralmente’[80]; (3) ‘una Ley nueva puede válidamente   regular una situación de hecho ocurrida con anterioridad a su vigencia,   actualizándola y cobrando efectos sobre ella en función del principio de   favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política y en procura del   derecho allí regulado, más cuando se trata de una situación que no logró   definirse al abrigo del ordenamiento anterior[81]’; (4)   en materia pensional se ha señalado que la ley posterior prevalece sobre la   anterior por tratarse de normas de orden público[82]”.    

Conforme con lo   expuesto,  concluyó que   en el caso de la señora Bermeo no se podía estimar que su situación jurídica se encontraba   definida bajo la norma que regía al momento del fallecimiento del causante, en   tanto su definición se debate jurídicamente en vigencia de la Ley 100 de 1993,   norma orientada por los parámetros constitucionales vigentes.    

42. En resumen, es admisible la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993,   en atención al principio de favorabilidad, cuando los efectos jurídicos del acto   no se hayan consolidado al momento de entrar en vigencia el Sistema General de   Pensiones y las consecuencias legales sigan vigentes a la fecha.    

Caso concreto    

43. En esta oportunidad, la Sala Octava de Revisión estudia la acción de   tutela interpuesta por la señora María   Mercedes Rodríguez de Buitrago contra el FONCEP por la presunta vulneración de   sus derechos fundamentales de petición,   mínimo vital, igualdad, dignidad humana y la seguridad social.    

La   accionante solicitó a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la   indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente, en calidad de cónyuge   supérstite del señor Flaminio Buitrago Rodríguez, pero fue negada bajo el   argumento de que a la fecha del fallecimiento del causante ˗7 de diciembre de   1984˗ no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993, norma que establece la   prestación requerida.    

No obstante, la peticionaria, luego de adelantar una   serie de actuaciones judiciales tendientes a obtener la indemnización   sustitutiva[83],   el 23 de mayo de 2017 presentó una nueva petición, sin que la entidad accionada hubiese dado respuesta alguna.    

43. Conforme con la situación fáctica expuesta, esta   Sala asumirá el estudio del caso sub examine en tres (3) momentos, a   saber: (i) el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad, (ii) la   actuación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP−,   y (iii) el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente   de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago.    

Estudio de procedibilidad    

44. Legitimación por activa. De conformidad con los artículos 1°[84] y 10°[85]  del Decreto Estatutario 2591 de 1991 y el 86[86] de la Constitución Política, la   acción de tutela puede ser promovida: (i) por el titular de los derechos   presuntamente vulnerados, (ii) a través de representante legal o, (iii)   mediante agente oficioso.   En el presente caso, la tutela fue   presentada por la titular de los derechos presuntamente lesionados, María Mercedes Rodríguez de Buitrago, razón por la cual se encuentra   acreditado este requisito.    

45. Legitimación por pasiva. Los artículos 1° y 5°[87] del Decreto Estatutario 2591 de   1991 y 86 de la Constitución Política establecen que la acción de tutela procede   contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que hayan violado o   amenacen los derechos fundamentales. En el evento objeto de estudio, la tutela   se interpuso contra el FONCEP, entidad de   derecho público que tiene por objeto reconocer y pagar las cesantías y   obligaciones pensionales a cargo del Distrito y asumir la administración del   Fondo de Pensiones Públicas de Bogotá D.C. Situación que acredita la exigencia.    

46. Subsidiariedad. La acción de tutela procede excepcionalmente para obtener el reconocimiento y pago de una prestación pensional   cuando se demuestre que: (i) los medios judiciales no son idóneos ni eficaces   para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales   presuntamente vulnerados[88], (ii) el no reconocimiento y pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del   accionante, en particular de su derecho al mínimo vital, y (iii) cuando el   solicitante ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial.    

En el caso sub   examine la Sala Octava de Revisión encuentra acreditados los supuestos antes   referidos puesto que la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago no sólo   intentó obtener la prestación a través de la acción tuitiva constitucional sino   que, luego de su declaratoria de improcedencia por tener otro medio de defensa   judicial, acudió a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, donde se decretó   la caducidad de la acción. En ese orden, concurrió nuevamente al FONCEP, sin   obtener respuesta alguna[89].    

Y si, en gracia de   discusión, se adujera la posibilidad de comparecer nuevamente a la jurisdicción   ordinaria, debe tenerse en cuenta que la accionante es sujeto de especial   protección constitucional, toda vez que es una persona de 96 años y padece una   serie de afectaciones a la salud[90]; situación que hace de   la jurisdicción ordinaria laboral un medio de defensa carente de idoneidad y   eficacia, en la medida que no brindaría la protección oportuna de los derechos   fundamentales, toda vez que se trata de un trámite dispendioso que prolongaría en el tiempo la   violación de los derechos en tensión.    

47. Inmediatez. Según la jurisprudencia constitucional para que   proceda la tutela, entre el hecho generador de la presunta vulneración de los   derechos fundamentales y la interposición de la acción debe haber trascurrido un   término razonable, puesto que la finalidad del mecanismo es la protección inmediata de las   garantías constitucionales[91].   No obstante, también se ha señalado que existen ciertas circunstancias   excepcionales en las que a pesar de haber transcurrido un tiempo considerable   entre esos dos momentos, la tutela resulta procedente[92].    

En este evento, si   bien entre la fecha de las resoluciones que negaron la prestación −19 de abril   de 2011− y la interposición de esta tutela −12 de octubre de 2017− han   transcurrido 6 años, no puede desconocerse que luego de ser negado el   reconocimiento en una primera oportunidad, el 18 de agosto de 2011, la   accionante interpuso acción de tutela la cual fue declarada improcedente por   ausencia del requisito de subsidiariedad. Debido a ello, acudió a la acción de   Nulidad y Restablecimiento del Derecho, pero se declaró la caducidad de la   demanda en auto del 26 de mayo de 2016.  En este orden, no puede afirmarse que   ha existido inactividad de la actora determinante de inoportunidad en la   solicitud de su derecho.    

Aunado a lo anterior,   debe tenerse en cuenta que (i) la vulneración de los derechos   fundamentales es continua y actual y, (ii) la accionante es sujeto de especial   protección, por ende, el estudio de procedibilidad se hace menos estricto.    

En torno al derecho   de petición, debe repararse que el 27 de mayo de 2017 la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago hizo la solicitud al FONCEP,   sin embargo, al momento de interponer la acción de tutela, el 12 de octubre de   2017, no se había dado respuesta alguna, transcurriendo entre una y otra fecha 4   meses y 15 días.    

48. Temeridad. Dado que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones   −FONCEP−, alegó una posible temeridad en la presente acción, debido a que la   accionante ya había invocado   las mismas pretensiones contra la accionada, la Sala Octava observa que:    

La   jurisprudencia constitucional[93]  ha sostenido que la temeridad se configura   cuando concurra identidad de: (i) partes: (ii) hechos; (iii) pretensiones; y (iv) no exista   justificación para presentar la nueva acción, vinculada a un actuar doloso y de   mala fe del peticionario[94].    

Así mismo, ha precisado que “(…) pueden existir eventos en los cuales, si bien concurren los   tres elementos que configuran la temeridad, esta no se constituye. Estas   circunstancias son: cuando (i) el juez vislumbra la presencia de nuevos   elementos fácticos o jurídicos; (ii) o al resolver la primera acción no se   pronunció con respecto a la verdadera pretensión del accionante y se observe que   la violación de los derechos del accionante se mantiene. En estos casos, el juez   deberá decidir de fondo el problema planteado”[95].    

En el asunto objeto   de revisión se tiene que la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago ya había   presentado una acción de tutela contra el FONCEP a fin de que se tutelaran sus derechos fundamentales a la   igualdad, a la seguridad social, a la dignidad, al mínimo vital y, en   consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la indemnización   sustitutiva de la pensión de sobreviviente, el cual fue negado por la entidad,   mediante Resolución N° 0328 del 7 de marzo de 2011 y confirmada a través de   Resolución N° 0814 del 19 de abril de 2011.    

Esa acción de tutela fue conocida por   el Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., autoridad judicial que   mediante fallo del 18 de agosto de 2011, la declaró improcedente, porque a su   juicio no cumplió el requisito de subsidiariedad.    

Confrontadas las tutelas presentadas en el año 2011 y la que es objeto de   estudio, advierte la Sala que, pese a existir identidad de parte, hechos  y   pretensiones, no se configura la temeridad en la medida que existe dos (2)   hechos posteriores a aquel fallo de tutela, esto es, la sentencia del 29 de marzo de 2016, emitida dentro del proceso de nulidad   y restablecimiento del derecho que declaró la caducidad de la acción y la   petición del 23 de mayo de 2017, presentada por la accionante en busca del   reconocimiento de la misma prestación pensional.    

En este orden,  como   la acción de tutela cumple con las condiciones generales de procedibilidad, la   Sala abordará el fondo del asunto.    

Actuación del Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones   −FONCEP−.    

49.   En el caso objeto de estudio se evidencia la presunta vulneración de los   derechos fundamentales de petición, dignidad humana, seguridad social, igualdad y mínimo   vital de la señora María Mercedes Rodríguez, toda vez que el FONCEP no ha   emitido respuesta a la petición del 23 de mayo de 2017, relacionada con el reconocimiento y pago de la   indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente.    

Siguiendo la línea jurisprudencial de esta Corporación[96] y lo dispuesto por el   artículo 19 del Decreto 656 de 1994, los fondos de pensiones cuentan con un   plazo máximo de cuatro (4) meses para dar respuesta a las solicitudes   pensionales, a partir de la presentación de las mismas.    

En el caso sub examine, se observa que la accionante presentó   ante el FONCEP, el 23 de mayo de 2017, solicitud de reconocimiento y pago de la   indemnización sustitutiva de la pensión de sobreviviente. Al día siguiente, la   entidad le indicó que debía presentar una serie de documentos; sin embargo, al   momento de presentar esta tutela y aún a la fecha de esta sentencia, la entidad   no ha dado respuesta al derecho de petición cuando, según lo afirmado por la   accionante, la documentación requerida ha sido aportada en diversas ocasiones y,   además, aclara la Sala, se trata de documentos que la entidad tiene en su poder,   tal como se observa en la copia de la Resolución No. 0328 del 14 de febrero de   2011, en la cual se indica que la actora “a efectos de acreditar el derecho   que le asiste, adjunto a la solicitud, entre otros, los siguientes documentos”[97] y   se hace un listado de los mismos que en esta segunda oportunidad se le   requirieron a la accionante, por esta razón, la entidad accionada no puede   alegar la falta de ellos para no responder la petición.    

En ese orden, FONCEP tenía la obligación de contestar el   derecho de petición el 23 de septiembre de 2017, sin embargo, a la fecha de esta   sentencia no lo ha hecho, la inferencia no es otra que vulneró esta garantía   constitucional al no contestar la solicitud dentro de los términos establecidos   por la ley.    

Derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de   sobreviviente de la accionante    

La   jurisprudencia constitucional en aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, ha reconocido el derecho a la   pensión de sobreviviente, en razón al principio de favorabilidad y al hecho de   que antes de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social en   Pensiones no se   logró definir la referida situación jurídica, por lo que continúo surtiendo   efectos.      

En esta oportunidad, encuentra la Sala   que si bien no se solicita el reconocimiento y pago de la pensión de   sobreviviente, sí se está pidiendo la indemnización sustitutiva derivada de   dicha prestación, la cual, conforme con la jurisprudencia de esta Corporación   hace parte de la seguridad social y de los derechos pensionales que pueden ser   reclamados en cualquier tiempo, dado su carácter de imprescriptible.    

En efecto, en sentencia T-170 de 2017   esta Corporación sostuvo que al ser la indemnización sustitutiva una garantía   que busca sustituir la pensión de vejez, invalidez y sobreviviente “es claro   mutatis mutandis que puede equipararse a un derecho pensional”[98].    

Así las cosas, con el fin de garantizar la supremacía   constitucional, resulta admisible en el caso objeto de estudio aplicar la   retrospectivadad de la Ley 100 de 1993, en la medida que la accionante ha   soportado, de manera prolongada, la desprotección jurídica del Estado Colombiano   que desconocía la finalidad y objetivo mismo de la existencia de la seguridad   social como institución jurídica.    

Conforme con las consideraciones expuestas en precedencia y a la   situación fáctica de la actora, la Sala Octava de Revisión aplicará en el caso   sub examine la restrospectividad del artículo 49 de la Ley 100 de 1993 y ordenará al FONCEP reconocer y pagar a favor   de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago la indemnización sustitutiva   de la pensión de sobreviviente.    

Lo anterior, porque la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago contrajo   matrimonio con Flaminio Buitrago el 1 de   junio de 1944[99],   unión que se mantuvo hasta el fallecimiento del señor Buitrago, 7 de diciembre   de 1984[100];   hecho que demuestra la calidad de cónyuge y beneficiaria de la indemnización de   sustitutiva. Además, afirmó que dependía económicamente de su esposo[101]     

Al momento del fallecimiento del señor   Flaminio Buitrago Rodríguez –7 de diciembre de 1984– no se consolidó efectivamente el derecho, por cuanto:   (i) para esa fecha, no   existía la figura de la indemnización sustitutiva de la pensión de   sobreviviente; y (ii) en la actualidad, el hecho que configura dicha   prestación continúa produciendo efectos jurídicos, en la medida que la señora Rodríguez de Buitrago no ha podido definir su derecho,   debido a la desprotección jurídica a la que ha sido sometida.    

Decisiones adoptar    

51.        Conforme con lo anterior, la Sala   Octava de Revisión de la Corte Constitucional revocará el fallo de tutela   proferido el 26 de octubre de 2017 por el   Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró improcedente la tutela y,   en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales de petición, dignidad humana, seguridad social y mínimo vital de la   señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago.    

Se   ordenará al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP−,   que emita el respectivo acto administrativo en el que reconozca y pague a favor   de la señora María Mercedes Rodríguez la indemnización sustitutiva de la pensión   de sobreviviente.    

Finalmente, aclara la Sala que pese a encontrar vulnerado el derecho fundamental   de petición, no se ordenará al FONCEP emitir respuesta alguna, toda vez que se   dispuso reconocer y pagar la prestación social solicitada en dicha ocasión.      

Conclusión    

52.        La Sala Octava de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional analizó la acción de tutela instaurada por la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago por la presunta   vulneración de sus derechos fundamentales   de petición, mínimo vital, dignidad y seguridad social, debido a que el Fondo de Prestaciones Económicas,   Cesantías y Pensiones –FONCEP− no había contestado la solicitud de   reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de   sobreviviente, prestación que, en una primera oportunidad, fue negada porque   para la fecha de fallecimiento de su esposo ˗7 de diciembre de 1984˗ no había   entrado en vigencia el Sistema General de Pensiones.    

Conforme con la situación fáctica, esta Sala abordó el   análisis de la presunta vulneración de las garantías constitucionales desde dos   (2) escenarios, a saber: (i) la omisión en la contestación del derecho de   petición y (iii) la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 para   el reconocimiento de la indemnización sustitutiva de la pensión de   sobreviviente.    

En cuanto al derecho de petición, sostuvo que los fondos de   pensiones cuentan con un plazo máximo de cuatro (4) meses para dar respuesta a   las solicitudes pensionales[102],   y en el presente caso, transcurridos más de nueve (9) meses, la accionada no   había emitido una respuesta oportuna, clara y de fondo.    

Sobre el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión   de sobreviviente, en ejercicio de la labor garante de la eficacia de los   derechos fundamentales, la Corte aplicó retrospectivamente el artículo 49 de la   Ley 100 de 1993, al encontrar que el fallecimiento del afiliado no consolidó el   derecho y, en la actualidad, el hecho que configuró la reclamación, continúa produciendo efectos   jurídicos.    

Finalmente, advirtió que, de conformidad con los artículos   artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y 49 de la ley 100 de 1993, la accionante   cumple con los requisitos para acceder a esta prestación social, toda vez   convivió con el causante hasta el día de su   fallecimiento y dependía económicamente del mismo.    

En vista de lo anterior, la Sala resolvió revocar el fallo proferido por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró   improcedente  la acción de tutela y, en consecuencia, amparó los   derechos fundamentales de petición,   dignidad humana, seguridad social y mínimo vital de la señora María Mercedes   Rodríguez, ordenando al FONCEP expedir un nuevo   acto administrativo en el que reconozca y pague la indemnización   sustitutiva de la pensión de sobreviviente.    

III. DECISION    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR el fallo de tutela   proferido el 26 de octubre de 2017 por el   Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá, que declaró improcedente el amparo de   los derechos invocados. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales   de petición, mínimo vital, dignidad humana y seguridad social de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago.    

TERCERO.-  Por Secretaría General líbrense las   comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL  MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO   DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Se debió declarar improcedencia por   cuanto no comparto que del carácter imprescriptible de un derecho pensional,   exista per se, la obligación de aplicar retrospectivamente la norma en   que se fundamenta ese derecho (Salvamento de voto)    

Referencia: Sentencia T-155 de 2018   (T-6.542.638)    

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava   de Revisión en la sentencia T-155 del 24 de abril de 2018, me permito presentar   Salvamento de Voto, amparado en las siguientes consideraciones:    

2.        Sin embargo, los fallos referidos, citados como fundamento del acápite   “[a]plicación retrospectiva del Sistema General de Pensiones – Ley 100 de 1993   -” (Pág. 16 y ss.), contienen reglas que no eran aplicables al caso de María   Mercedes Rodríguez de Buitrago. Tal afirmación encuentra fundamento en que en   esos procesos la prestación en litigio fue la pensión de sobrevivientes   propiamente dicha y no la indemnización sustitutiva de la pensión de   sobrevivientes, prestación reclamada por la parte accionante en el proceso de   tutela de la referencia.    

No considero, entonces, que de esos fallos se derive una regla   general según la cual “es admisible la aplicación retrospectiva de la Ley 100   de 1993, en atención al principio de favorabilidad, cuando los efectos jurídicos   del acto no se hayan consolidado al momento de entrar en vigencia el Sistema   General de Pensiones y las consecuencias legales sigan vigentes a la fecha”   (Pág. 20), pues si bien es cierto que en ellos la Corte reconoció tales efectos   normativos, también lo es que lo hizo en unos supuestos fácticos específicos.   Una eventual regla en ese sentido, por ende, estaría supeditada a la   verificación de los supuestos de hecho que le dieron origen, ya que la   aplicación de una regla a un caso concreto sólo puede darse ante la verificación   de los supuestos fácticos en los que esta Corte implementó dicha regla.    

3.        Por lo demás, considero que los otros argumentos que se mencionan en el   proyecto, relacionados con el principio de favorabilidad, no son suficientes   para que la Sala, en este caso, amplíe el espectro de la jurisprudencia en   cuanto a la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993. Igualmente,   considero que los argumentos sobre el carácter imprescriptible de la   indemnización sustitutiva no soportan la conclusión a la que arribó la Sala de   Revisión, en el entendido que de la imprescriptibilidad de un derecho no se   predica per se la obligación de aplicar retrospectivamente la norma en la   que se fundamenta ese derecho.    

4.        No estamos de acuerdo, entonces, con la aplicación retrospectiva del artículo 47   de la Ley 100 de 1993, por lo dicho en los párrafos precedentes y,   adicionalmente, porque esto desconoce los efectos generales e inmediatos que se   predican de la ley, según lo ha entendido esta Corte (SU-005 de 2018).    

5.        Por lo anterior, a mi juicio, lo procedente hubiera sido revocar el fallo del   juez de instancia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de   tutela.    

Con   el debido respeto,    

Carlos Bernal Pulido    

Magistrado    

[1]  Los hechos expuestos en la presente providencia fueron   complementados con las pruebas aportadas al expediente de tutela y las allegadas   en sede de revisión ante esta Corporación.    

[2]  Infección bacteriana contagiosa que compromete los pulmones y puede propagarse a   otros órganos y personas. MedlinePlus (2018) / Tuberculosis   Pulmonar/https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000077.htm.    

[3]  Afección en la cual el cuerpo no tiene suficientes glóbulos   rojos saludables, que provean oxígeno a los tejidos corporales. Específicamente,   la anemia por deficiencia de vitamina B12 es un conteo bajo de glóbulos rojos debido a la falta de dicha   vitamina. MedlinePlus (2018)/ Anemia por deficiencia de   vitamina B12/https://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000077.htm.    

[4]  Folio 6 del cuaderno principal.    

[5] El auto admisorio fue notificado a la parte accionada a las 7:44 p.m.   del día 17 de octubre de 2017, a través de correo electrónico.     

[6] Los documentos   requeridos por la entidad accionada en el escrito de la referencia son los   siguientes: “Si el interesado actúa a través de apoderado, deberá anexar el   poder debidamente otorgado, para actuar ante la entidad, fotocopia del documento   de identidad y de la tarjeta profesional.     

Copia   autentica del registro civil del solicitante si nació después del 15/06/1938, o   partida de bautismo si nació antes de dicha fecha, con una fecha de expedición   no mayor a 3 meses    

Fotocopia legible de la cédula de ciudadanía del solicitante, ampliada al 150%.    

Copia   auténtica del Registro Civil de Defunción del Causante, con una fecha de   expedición no mayor a 3 meses.    

Certificados de información laboral y factores salariales durante todo el tiempo   de servicio, expedido por la (s) entidad (es) Distrital, donde laboró (La   certificación debe ser aportada en los formatos únicos 1 y 3b, acorde con la   circular conjunta N° 13 de 2007, expedida por los Ministerios de la Protección   Social, Hacienda y Crédito Público)    

Certificación original de NO PENSIÓN, expedida por COLPENSIONES, UGPP y demás   cajas o fondos donde haya cotizado.    

Copia   auténtica del registro civil de matrimonio del solicitante, si se caso (sic)  después del 15/06/1938, o partida de matrimonio antes de dicha fecha, con una   fecha de expedición no mayor a 3 meses.    

Declaraciones juramentadas de convivencia con autenticación de firma (s),   rendidas por el (los) solicitante (s) y dos (2) testigos diferentes a   familiares, (si es del conyugue o compañero permanente) o de dependencia   económica con el causante, si el (los) solicitante (s) es el hijo invalidado   (sic) mayor de edad, si es hijo mayor de 18 años y hasta los 25, incapacitado   en razón de sus estudios y es el (los) solicitante (s) son los padres”.    

[7] Folios 8 a 21 del cuaderno principal.    

[8] Folio 22 del cuaderno principal.    

[9] Folio 23 a 26 del cuaderno principal.    

[10] Folio 27 a 33 del cuaderno principal.    

[11] El 9 de noviembre de 2010.    

[12] Folio 34 del cuaderno principal.    

[13] Folio 35 del cuaderno principal.    

[14] Folio 36 del cuaderno principal.    

[16] Por la Sala Primera de Selección de Tutelas, integrada por los   Magistrados Alejandro Lineras Cantillo y Alberto Rojas Ríos.    

[17] Folio 19   a 21 del cuaderno constitucional.    

[18] “Por medio de la cual se niega la indemnización Sustitutiva de la   Pensión de Sobreviviente solicitada por la señora MARIAS MERCEDES BUITRAGO…”. Folios 30 a 32 del cuaderno constitucional.    

[19] “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición   contra la Resolución Nº 0328 del 14 de febrero de 2011.”. Folios 33   a35 del cuaderno constitucional.    

[20] “Por la cual se reconoce y ordena el pago de un seguro de vida”.  Folios 36 a 38 del cuaderno constitucional.    

[21] Folio 40   del cuaderno constitucional.    

[22] Folio 41   del cuaderno constitucional.    

[23] Que ordenó nivelar el   inventario de los juzgados administrativos.    

[24]   “ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA DEMANDA. La demanda   deberá ser presentada: (…). En los siguientes términos, so pena de que opere la   caducidad: (…) d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho,   la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a   partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o   publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones   establecidas en otras disposiciones legales;(…)”.    

[25] Folio   46-49 del cuaderno constitucional.    

[26] Folio   53-56 del cuaderno constitucional.    

[27] Folio 62 del cuaderno constitucional.    

[28] En aquella oportunidad, el Alto Tribunal reitero lo establecido en la   sentencia T-063 de 2013.    

[29] Sentencia T-009 de 2016.    

[30] Ibídem.    

[31] sentencia T-303 de 2002    

[32] Cuando se   afirma que el juez debe tener en cuenta la situación especial del actor, se   quiere decir que este debe prestar atención a su edad, a su estado de salud o al   de su familia, a sus condiciones económicas y a la posibilidad de que para el   momento del fallo definitivo por la vía ordinaria o contenciosa, la decisión del   juez sea inoportuna o inocua, entre otras. A este respecto, ver sentencias   T-100 de 1994, T-228 de 1995, T-338 de 1998, SU-086 de 1999, T-875 de 2001, T-999 de   2001, T-179 de 2003, T-267 de 2007, SU-484 de 2008, T-167 de 2011, T-225 de   2012 y T-269 de 2013.    

[33]   Consideraciones en materia de subsidiariedad hechas en la sentencia T-384   de 1998, que fueron posteriormente reiteradas en la T-1316 de   2001.    

[34] Sentencia T-009 de 2016.    

[35] Ver, entre otras, las sentencias T-896 de 2007, T-1238 de 2008,    T-273 de 2009, T-809 de 2009, T-710 de 2011, T-452 de 2012, T-736 de 2013, T-426   de 2014, T-373 de 2015 y T-139 de 2017.    

[36] “El perjuicio ha de ser inminente: “que amenaza o está por suceder prontamente”.    Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o   menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto   lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable   y no una mera conjetura hipotética.  Se puede afirmar que, bajo cierto   aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque   no necesariamente consumada.  Lo inminente, pues, desarrolla la operación   natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que   oportunamente se contenga el proceso iniciado.  Hay inminencias que son   incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado.  Pero hay   otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden   evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer   cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que   desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto.  Luego   siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia”.   Sentencia T-956-13.    

[37] “No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave,   lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el   haber jurídico de la persona.  La gravedad obliga a basarse en la   importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su   protección, de manera que la amenaza  a uno de ellos es motivo de actuación   oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas.  Luego no se   trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre   un bien de gran significación para la persona, objetivamente.  Y se anota   la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so   pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente”. Ibídem.    

[38]“Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio   irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de   que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como   lo define el Diccionario de la Real Academia.  Es apenas una adecuación   entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la   prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta   proporcionada en la prontitud.  Pero además la urgencia se refiere a la   precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las   circunstancias particulares.  Con lo expuesto se verifica cómo la precisión   y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia”. Ibídem.    

[39]  “La urgencia y la gravedad determinan que la   acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el   orden social justo en toda su integridad.  Si hay postergabilidad de la   acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere   una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con   efectos antijurídicos.  Se trata del sentido de precisión y exactitud de la   medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades   públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías   básicos para el equilibrio social”. Ibídem.    

[40] Sentencia   T-606 de 2016.    

[41] Ibídem, esta posición fue reiterada en Sentencia T-712 de 2015.    

[42] Sentencia T-263 de 2017.    

[43] “… cuando se solicita el reconocimiento   de derechos pensionales, el estudio de procedencia para determinar si se está   ante la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable debe tener en cuenta los   siguientes elementos: (i) la edad del solicitante y si ese aspecto lo hace   sujeto de especial protección constitucional, (ii) el estado de salud del   accionante y de los miembros de su grupo familiar, (iii) si existe un afectación   a derechos fundamentales, especialmente el mínimo vital, (iv) la prueba de la   afectación de sus garantías fundamentales, (v) que   el interesado haya desplegado una actividad administrativa y judicial   mínima para la protección de sus derechos, (vi) si se demuestra, siquiera de   manera sumaria, que el medio judicial es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los   derechos fundamentales y (vii) si el actor demuestra, aunque sea sumariamente,   que cumple los requisitos para acceder a la prestación reclamad”.    

[44]  El juez debe analizar las circunstancias fácticas   en cada caso y, en el evento de que el peticionario sea un sujeto de especial   protección constitucional, realizar un juicio de procedencia menos estricto. Ver   Sentencia T-144 de 2013, T-081 de 2017 entre otras.    

[45] Sentencia   T-144 de 2013 y T-081 de 2017.    

[47] Sentencias T-012 y T-419 de   1992, T-172, T-306, T-335 y T-571 de 1993, T-279 de 1994 y T-414 de 1995, entre   otras.    

[48] Sentencia T-481 de 1992.    

[49]  Sentencias T-259 de 2004 y T-814 de 2005, entre otras.    

[50] Ver igualmente las   sentencias SU-975 de 2003, T-086 de 2015 y T-237 de 2016.    

[51] Decreto 4269 de 2011.    

[52] Posición reiterada en Sentencia T-322 de 2016.    

[53] Artículo 23   de la Constitución Política, Sentencias SU-975 de 2003,   T-086 de 2015 y T-238 de 2017.    

[54] Artículo 19   del Decreto 656 de 1994. Ver sentencias SU-975 de 2003,   T-237 de 2016 y T-238 de 2017.    

[55] Artículo de la Ley 700 de 2001, Sentencia T-238 de 2017.    

[56] Sentencia T-322 de 2016.    

[57] Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22), El Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC, art.9º),   Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la   mujer y la Declaración Americana de   los Derechos y Deberes del Hombre (art. 16), Protocolo Adicional a la Convención   Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y   Culturales.    

[58] Modificada parcialmente   por la Ley 797 de 2003.    

[59] Modificado por el   artículo 12 de la Ley 797 de   2003.    

[60] Artículo   37 de la Ley 100 de 1993.    

[61] Sentencias T-534 de 2011 y T-655 de 2013.    

[62] Sentencia C-230 de 1998.    

[63]  SentenciaT-144 de 2013.    

[64] Resalto fuera de texto.    

[65] Derechos fundamentales a la seguridad social, a la igualdad y no discriminación, al mínimo vital,   a la salud, y al debido proceso.    

[66] En esa oportunidad, la Corte expuso la ratio   decidendi de las sentencias de tutela proferidas de manera armónica y   reiterada por las diferentes Salas de Revisión de esta Corte, que consagran la   imprescriptibilidad del derecho a reclamar la indemnización sustitutiva cuando   esta solicitud nunca ha sido elevada o cuando el Fondo de Pensiones ha negado   tal petición. De esta manera, hizo referencia a las siguientes Sentencia T-109   de 2010, T-695A de 2010 y T- 144 de 2013, entre otras.    

[67] En ese mismo sentido, se pronunciaron las sentencias   T-546 de 2008, T-081 de 2010, T-472 de 2011 y T-144 de 2013, entre otras.    

[68] Modificada parcialmente   por la Ley 797 de 2003.    

[69] Sentencia T-564 de 2015.    

[70] Ibídem.    

[71] Ibídem.    

[72] Ibídem.    

[73] Sentencia T-110 de 2011.    

[74] La Corte   Constitucional en sentencia T-389 de 2009 puntualizó que el efecto en   el tiempo de las normas jurídicas es por regla general, su aplicación inmediata y hacia el   futuro, “pero con retrospectividad, […] siempre que la misma norma no disponga otro efecto temporal…”.    

[75] Sentencia T-110 de 2011.    

[76] Ver sentencias T-891 de   2011, T-110 de 2011, T-072 de 2012, T-564 de 2015 y T-525 de 2017.    

[77] En aquella oportunidad, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional estudio el caso de una señora de 70 años, a quien le fue negado   el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de su esposo falleció   en 1988, porque a la luz de la normatividad vigente al momento del acaecimiento,   no existía la figura de la prestación solicitada.    

[78] Subrayado fuera de texto.    

[79] Consejo de Estado, Sentencia del 20 de septiembre de 1996, expediente No.   7687, Actor: Jesús María Morales Barraza. Citada en T-072 de 2012.    

[80]  Consejo de   Estado, Sentencia del 29 de abril de 2010.    

[81] Consejo de Estado. Sección   Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2010. Rad. 0548-09. Citada en T-072 de 2012.    

[82] Consejo de Estado, Sentencia del 11 de abril de 2002.    

[83] La señora   María Mercedes Rodríguez, inicialmente, en 1985, solicitó la sustitución   pensional a la Caja de Previsión Social de Bogotá, pero la misma fue negada el   31 de diciembre del mismo año. Luego, en el año 2011 reclamó ante el Fondo de   Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones −FONCEP− la indemnización   sustitutiva de la pensión de sobreviviente, pero la mismo fue negada. Por lo   anterior, instauró acción de tutela contra dicha entidad, pero el 18 de agosto   de 2011 fue declarada improcedente por no cumplir con el requisito de   subsidiariedad, razón por la cual, acudió ante la jurisdicción contenciosa   administrativa, mediante una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho,   sin embargo, el juez de conocimiento declaró la caducidad de la acción.     

[84] “Artículo   1o. Objeto. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,   en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí   misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por   la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en   los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para   interponer la acción de tutela”    

[85] “…Artículo 10. Legitimidad e   interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por   cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,   quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se   presumirán auténticos. (…)”.    

[86]  “Artículo 86. Toda persona tendrá acción de   tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un   procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre,   la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando   quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de   cualquier autoridad pública. (…)”    

[87] “Artículo   5o. Procedencia de la acción de tutela. La acción de tutela procede contra toda   acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace   violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta ley.   También procede contra acciones u omisiones de particulares, de conformidad con   lo establecido en el Capítulo III de este Decreto. La procedencia de la tutela   en ningún caso está sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se   haya manifestado en un acto jurídico escrito.”    

[88]En el estudio   de este aspecto, el juez debe analizar las circunstancias fácticas   en cada caso y, en el evento de que el peticionario sea un sujeto de especial   protección constitucional, realizar un juicio de procedencia menos estricto.    

[89]  El 5 de noviembre de 2010,   solicitó al   FONCEP el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de   sobreviviente, pero la misma le fue negada, a través Resolución N° 0328 del 14   de febrero de 2011, debido a que las cotizaciones realizadas por el causante   fueron antes de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.     

El 7 de marzo de 2011, presentó recurso de reposición   contra la anterior decisión, el cual fue resuelto mediante Resolución 0814 del   19 de abril de 2011, confirmando el acto administrativo.    

En agosto de 2011, promovió acción de tutela contra el FONCEP, pero la   misma fue declarada improcedente el 18 de agosto de 2011, por falta del   requisito de subsidiariedad. El 26 de mayo de 2014, radicó demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho contra el FONCEP, pero el Juzgado 56 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., declaró la   caducidad de la acción, mediante providencia del 29 de marzo de 2016.    

El 23 de mayo de 2017, la actora radica un nuevo derecho   de petición en las oficinas del Fondo de Prestaciones Económicas,   Cesantías y Pensiones −FONCEP−, con el fin de obtener el reconocimiento y pago   de la indemnización sustitutiva, pero a la fecha no le han dado respuesta.    

[90] Según   historia clínica, la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago, padece de   tuberculosis pulmonar, anemia por deficiencia de vitamina B12 y neumonía por   humo leña, ACV lacunar.    

[92] Sentencia T-471 de 2017: “i)   la existencia de razones válidas y justificadas de la inactividad procesal, como   podrían ser la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la   incapacidad o imposibilidad del actor para formular la solicitud de amparo en un   término razonable, la ocurrencia de un hecho nuevo[92],   entre otros; ii) cuando la vulneración de los derechos fundamentales es continua   y actual; iii) la carga de la interposición de la solicitud de amparo en un   determinado plazo resulta, de una parte, desproporcionada debido a la situación   de debilidad manifiesta en la que se encuentra el accionante, y de otra,   contraria a la obligación de trato preferente conforme al artículo 13 Superior”.    

[93]  Ver   Sentencias  T-610 de 2015, T-400 de 2016, T-280 de 2017 y T-548 de 2017   entre otras.    

[94] Sentencia T-411 de 2017.    

[95] Sentencia   T-073 de 2016.    

[96] Sentencias SU-975 de 2003,  T-237 de 2016 y T-238 de 2017.    

[97] Fl. 30 vto. cuaderno   constitucional.    

[98] Entre   otras las sentencia T-546 de 2008, T-144 de 2013 y T-230 de 2014 entre   otras.    

[99] Folio 100 del   cuaderno constitucional.    

[100]  Folio 41 del cuaderno constitucional.    

[101] Folio 30 del cuaderno   constitucional. En la Resolución N° 0328 del 14 de febrero de 2011, FONCEP hace   referencia a los documentos allegados por la accionante en el derecho de   petición, entre los que se encuentra “declaración extra proceso  de la   solicitante donde expresa que dependía económicamente del causante y convivía   con él”.    

[102] Artículo 19 del Decreto   656 de 1994 y sentencias    SU-975 de 2003, T-237 de 2016 y   T-238 de 2017    

[103] “Conforme con las   consideraciones expuestas en precedencia y a la situación fáctica de la actora,   la Sala Octava de Revisión aplicará en el caso sub examine la retrospectividad   del artículo 49 de la Ley 100 de 1993 y ordenará al FONCEP reconocer y pagar a   favor de la señora María Mercedes Rodríguez de Buitrago la indemnización   sustitutiva de la pensión de sobreviviente.” (Pág. 26)