T-171-18

         T-171-18             

Sentencia T-171/18    

LEGITIMACION POR   ACTIVA EN TUTELA-Persona natural que actúa en defensa de sus   propios intereses    

                                                                 

LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad que se ocupa de prestar el servicio   público de salud    

PRINCIPIO DE INMEDIATEZ EN ACCION DE TUTELA-Reglas generales    

LEY   1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud   facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan   controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios     

LEY   1438/11-Reformó el Sistema General de Seguridad Social en   Salud, ampliando el ámbito de competencia de la Superintendencia Nacional de   Salud, e instituyó un procedimiento “preferente y sumario”    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE   TUTELA-Procedencia   dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional   de Salud previsto en la ley 1122 de 2007    

DERECHO A LA SALUD-Protección constitucional como servicio público y   como derecho fundamental autónomo    

DERECHO A LA SALUD   COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA SALUD-Bloque   de constitucionalidad e instrumentos internacionales de protección    

LEY   ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ley   Estatutaria 1751 de 2015    

FUNDAMENTALIDAD DEL   DERECHO A LA SALUD-Principios rectores como eficiencia, universalidad   y solidaridad    

PRINCIPIO DE   INTEGRALIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración   de jurisprudencia    

En concordancia   con lo señalado por la sentencia C-313 de 2014 que ejerció el control previo de   constitucionalidad de la ley estatutaria, el mencionado principio de   integralidad irradia el sistema de salud y determina su lógica de   funcionamiento. La adopción de todas las medidas necesarias encaminadas a   brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y   calidad de vida de las personas es un principio que “está en   consonancia con lo establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado por   este Tribunal en los varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor”.     

PRINCIPIO DE   SOSTENIBILIDAD EN LA PRESTACION DEL SERVICIO DE SALUD-Reiteración   de jurisprudencia    

Las implicaciones económicas de garantizar   el derecho a la salud fueron analizadas por la Corte en la mencionada sentencia   C-313 de 2014, particularmente cuando estudió el principio de sostenibilidad consagrado   en el literal i) del artículo 8°, y los criterios de exclusión de los servicios   y tecnologías del sistema de salud consagrados en el artículo 15. Por razones de   complejidad y extensión no es necesario entrar a detallar los argumentos   presentados, no obstante, es importante mencionar que esta Corporación admitió   tales exclusiones y resaltó que el equilibrio financiero tiene como finalidad   garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo tanto, su permanencia en   el tiempo. Ahora bien, dicha conclusión –según se aclaró en la sentencia– no   puede conducir al equívoco de estimar que el reconocimiento del principio de   sostenibilidad es una libertad costo-efectiva para proferir normas y tomar   decisiones que lesionen los derechos de los usuarios y desconozcan la   jurisprudencia constitucional sobre el acceso efectivo e integral a los   servicios de salud. En todo caso, la Corte declaró la exequibilidad del   principio de sostenibilidad financiera “bajo   el entendido de que no puede comprender la negación a prestar eficiente y   oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario”.    

LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Exclusiones al Plan de Beneficios en Salud    

INAPLICACION DE LAS   EXCLUSIONES DE SERVICIOS DE SALUD-Criterios jurisprudenciales    

DERECHO AL   DIAGNOSTICO DE UNA ENFERMEDAD HACE PARTE DEL DERECHO A LA SALUD-Reiteración de   jurisprudencia    

DERECHO FUNDAMENTAL   A LA SALUD-Orden a EPS disponer y asegurar visita al domicilio de la   accionante, de un médico adscrito a su red para que valore de manera integral la   situación y se autoricen y prescriban los servicios y tecnologías que requiera    

Referencia:  Expediente T-6.406.033    

Acción de tutela interpuesta por MARGARITA PORRAS BARRAGÁN contra   CAFESALUD E.P.S. (ahora MEDIMÁS E.P.S.).    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Séptima   de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional conformada por los magistrados   José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada Cristina Pardo   Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales   y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de   la Constitución Política, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo emitido   el 27 de junio de 2017 por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bucaramanga,   dentro de la acción de tutela promovida por Margarita Porras Barragán contra   Cafesalud E.P.S. (en adelante Medimás E.P.S.[1]). El   expediente de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de   Selección de Tutelas Número Diez mediante auto del 27 de   octubre de 2017.    

I.    ANTECEDENTES    

1.   Solicitud    

1.1.     La señora Margarita Porras Barragán de 88 años de   edad, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela el 20 de junio de   2017 solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la   vida en condiciones dignas, por la presunta vulneración por parte de Medimás E.P.S. debido a la falta de atención   médica integral. Funda su solicitud en los siguientes hechos:    

2.   Hechos    

2.1.     El 12 de marzo de 2017 la accionante sufrió un   accidente doméstico en el que se fracturó la cadera y estuvo hospitalizada hasta   el 09 de abril del mismo año, fecha en la que le fue comunicada el alta médica y   remitida a su casa.[2]    

2.2.     Sostiene que debido a la osteoporosis que sufre   no le pudo ser practicada operación quirúrgica correctiva para la unión del   hueso fracturado, por lo que ha quedado inmovilizada. Anexa la historia clínica   de la atención donde el médico tratante le formuló recomendaciones de reposo y   tratamiento ortopédico hasta nueva cita de control por consulta externa.[3]     

2.3.     Refiere que desde el 09 de abril de 2017 no ha   recibido ningún tipo de atención médica. Añade que la fractura le ha impedido   levantarse de su cama, lo que le ha generado importantes molestias que afectan   su salud y calidad de vida.    

2.4.     La accionante se encuentra afiliada a Medimás   E.P.S. en el régimen contributivo en la calidad de cotizante.    

2.5.     Anexa a la tutela copia de un certificado del   Sistema de Selección de Beneficiarios (SISBEN) donde se indica que en evaluación   de las condiciones socioeconómicas, realizada el 17 de agosto de 2011, se le   asignó un puntaje de 19,67.[4]    

2.6.     Con base en lo expuesto, la accionante solicita   se ordene a Medimás E.P.S.   adelantar las gestiones necesarias para proporcionarle lo siguiente: “(i)   valoración médica domiciliaria; (ii) terapias para recuperar la movilidad (iii)   atención médica por parte de una enfermera; (iv) cama hospitalaria reclinable; y   (v) pañitos húmedos, guantes para enfermera, cremas antiescaras, pañales tena   sleep y Ensure”[5].    

3.   Traslado y contestación de la demanda    

El Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bucaramanga, mediante auto   del 20 de junio de 2017, admitió la acción de tutela y ordenó vincular a la   Secretaría de Salud Departamental de Santander para que se pronunciara sobre los   hechos objeto de controversia. De igual forma, ordenó notificar a Medimás E.P.S. para que, en el término de 2   días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación, ejerciera su   derecho a la defensa.    

3.1. Respuesta   de Medimás E.P.S.    

3.1.1.  En escrito del 22 de junio de 2017, la apoderada   judicial de la entidad accionada contestó la acción de tutela y basó su defensa en los siguientes   argumentos: (i) la autorización de servicios de salud debe estar precedida por   un dictamen médico que racionalice la pertinencia y procedencia del tratamiento;   y (ii) los pacientes tienen deberes cuyo cumplimiento está sujeto a la garantía   efectiva del derecho fundamental a la salud.    

3.1.2.  Sobre el primer argumento, señaló que los   servicios de salud deben tener como fundamento un dictamen médico que marque la   idoneidad de la atención. De esta manera, la prestación de servicios e insumos   para tratar una patología deben ser racionalizados por un especialista, quien es   el encargado de determinar el tratamiento correcto para la recuperación del   paciente. En el caso particular, la accionante solicita servicios e insumos   inciertos que no cuentan con el fundamento médico necesario, ni con el análisis   mínimo de pertinencia, procedencia y conexidad requerido para acceder a sus   pretensiones.    

3.1.3.  Sobre el segundo argumento, indicó que la Ley 100   de 1993 además de establecer derechos para los usuarios del sistema de salud,   también establece deberes sin los cuales no puede entenderse la realización   plena de sus disposiciones. Concretamente, destacó el deber de cooperación   del paciente en relación con el tratamiento de su patología, el cual se deriva   de la obligación consagrada en numeral 1 del artículo 160 de la citada ley que   compele a todos los usuarios y beneficiarios del sistema de salud a procurar su   cuidado integral y el de su comunidad[6]. Con base en   ello, alega que la accionada ha incumplido sus deberes como paciente al   desconocer las instrucciones de cuidado establecidas por el médico tratante. Al   respecto, adjuntó copias de autorizaciones de servicios médicos con fechas de   abril y mayo, sin embargo, sostuvo que la accionante no asistió a estos   controles.[7]    

3.1.4.  El escrito termina indicando que en el caso   particular no es posible derivar la vulneración de un derecho fundamental por   parte de Medimás E.P.S. en tanto   no se ha negado la prestación del servicio de salud. En efecto, destaca que un   médico tratante formuló instrucciones precisas de cuidado a la señora Margarita   Porras Barragán, entre las cuales se encontraba una orden de radiografía y una   cita de control con un ortopedista, servicios que fueron debidamente autorizados   por la entidad accionada y desdeñados por la accionante.    

3.1.5.  Finalmente, destaca que antes de acceder a las   pretensiones es necesario que un médico actualice el cuadro clínico de la   paciente y formule nuevamente los servicios e insumos que considere necesarios   para tratar la patología.    

3.2. Respuesta Secretaría de Salud Departamental de Santander    

3.2.1. El   Secretario de Salud del Departamento de Santander, Luis Alejandro Rivero Osorio,   señaló, en contestación del 21 de junio de 2017, que luego de revisar la base de   datos de su entidad, del FOSYGA y del Departamento Nacional de Planeación (DNP)   pudo evidenciar que la accionante se encuentra afiliada a Medimás E.P.S. en el   régimen contributivo en la modalidad de cotizante. Sobre ello, sostuvo que los   entes territoriales tienen obligaciones respecto del régimen subsidiado, siendo   de su competencia la identificación de la población vulnerable que habita en su   jurisdicción para afiliarla a dicho régimen y garantizar su acceso a la salud.    

3.2.2. En el   escrito, el Secretario puntualizó que los recursos en materia de salud del   Departamento están enfocados en las poblaciones vulnerables y la financiación de   su atención en salud. Por lo anterior, concluye que en el presente caso   corresponde exclusivamente a la E.P.S. de la accionante, y no a la Secretaría de   Salud Departamental de Santander, prestar la atención médica integral requerida.   Finaliza su respuesta solicitando al juez de tutela se excluya a la Secretaría   de cualquier responsabilidad.     

4.   Decisión judicial de primera instancia   objeto de revisión    

4.1. El Juzgado Diecinueve Civil Municipal de Bucaramanga, mediante   sentencia del 27 de junio de 2017, negó el amparo al considerar que los   servicios e insumos solicitados por la accionante no tienen fundamento, pues no   están precedidos por una valoración expresa de un médico tratante que determine   su idoneidad en el tratamiento de la patología.    

4.2. El juzgado llevó a cabo un análisis de la jurisprudencia   referente al criterio de necesidad como garantía de accesibilidad a los   servicios de salud y resaltó que “de acuerdo con las directrices señaladas   por la Corte Constitucional, es claro que debe mediar la orden de un médico   tratante (…) En el caso que nos ocupa, no existe orden expresa de un médico con   respecto a los servicios de salud requeridos por la señora Margarita Porras   Barragán, pues lo que obra en el expediente es la historia clínica, en la cual   se considera seguir con las recomendaciones”[8].     

4.3. Para concluir, señaló que una autoridad judicial no puede   suplantar las funciones y la competencia del médico tratante, cuyo ámbito de   conocimiento es el indicado para determinar la pertinencia y procedencia de los   servicios e insumos de salud.    

5.   Actuaciones en sede de revisión    

5.1. Auto del 18 de diciembre de 2017    

5.1.1.  La Magistrada Ponente, mediante Auto del 18 de   diciembre de 2017[9],   solicitó a la señora Margarita Porras Barragán información sobre: (i) si ha   recibido atención médica desde el momento en que instauró la acción de tutela;   (ii) si tiene a su disposición una silla de ruedas o algún otro medio para   movilizarse; (iii) cómo está conformado su núcleo familiar y cómo es la   distribución de cargas en el sostenimiento del hogar; y (iv) cuáles son sus   ingresos y egresos económicos mensuales. Lo anterior, en razón a que la   accionante no hizo una mención relevante sobre su ámbito personal y familiar en   los hechos descritos en la tutela y, sin embargo, se pudo constatar –según la   contestación de la Secretaría de Salud Departamental de Santander– que en la   actualidad se encuentra afiliada a Medimás E.P.S. en el régimen contributivo y activa en la modalidad de cotizante.    

5.1.2.  De igual forma, en el mismo auto se solicitó   información a Medimás E.P.S. sobre si ha adelantado   gestiones administrativas tendientes a proveer la atención médica solicitada por   la accionante.    

5.2. Respuesta de la señora Margarita Porras Barragán    

5.2.1. Mediante escrito del 22 de enero de 2018, la señora   Margarita Porras Barragán respondió lo solicitado en el Auto del 18 de diciembre   de 2017. La accionante expuso que desde la fecha en que interpuso la acción de   tutela sí ha recibido atención médica, no obstante, ésta no ha sido congruente   con las solicitudes formuladas en la tutela pues se ha limitado a la   autorización de tratamientos ortopédicos de rehabilitación y a la entrega de   medicamentos.    

5.2.2. Señala que en cita de control con fecha del 12 de   diciembre de 2017 el médico tratante ordenó 20 terapias de tratamiento   ortopédico las cuales, a pesar de haber sido autorizadas por Medimás E.P.S., no han sido realizadas debido   a que –según describe en el escrito– el personal médico se ha negado acudir a su   casa a causa de las condiciones de la carretera del lugar donde vive.[10]  Sostiene, además, que el médico tratante no le formuló todos los medicamentos e   insumos requeridos para el tratamiento de su patología, sino que se limitó a   prescribir los que entran en el ámbito de su competencia y conocimiento; en   efecto, la accionante alega que fue remitida al médico general para las   prescripciones adicionales.[11]    

5.2.3. Refiere que por falta de recursos económicos no dispone   de una silla de ruedas y que, a pesar de su condición, el médico tratante no ha   considerado necesario ordenar una. Adiciona que a partir del accidente doméstico   no ha podido volver a caminar por lo que le es forzoso contar con atención   médica domiciliaria o con un trasporte que le permita acudir a las citas y   tratamientos.    

5.2.5. Por último, la accionante no hace mención alguna al   origen y cantidad de sus ingresos y egresos económicos mensuales. Solamente   refiere que se encuentra afiliada al sistema de salud en el régimen contributivo   porque son sus hijos quienes pagan el aporte por ella. No obstante, al no estar   trabajando su hija, su hijo ha tenido que asumir el pago “con mucha   dificultad, al punto de que me dijo que no iba a poder seguirme pagando el   seguro”[12].    

II.   CONSIDERACIONES    

1.   Competencia y procedibilidad    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es   competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de la   referencia, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y   241, numeral 9° de la Constitución y en virtud de la selección y del reparto   verificado en la forma establecida por el reglamento de la Corporación.    

1.1.     Legitimidad en la causa por activa y pasiva    

1.1.1. De   acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de   1991, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que tiene toda   persona para solicitar, de manera directa o por quien actúe legítimamente a su   nombre, la protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, la acción   de amparo debe ser dirigida “contra la   autoridad pública o el representante del órgano que presuntamente violó o   amenazó el derecho fundamental”[13].    

1.1.2. En el   caso particular, los requisitos en mención se cumplen a cabalidad pues la acción   de tutela fue interpuesta por Margarita Porras Barragán, actuando en nombre   propio, quien era mayor de edad para la fecha en que fue presentada la demanda,   esto es, el 20 de junio de 2017. Por su parte, la tutela fue dirigida contra   Cafesalud E.P.S. (ahora Medimás E.P.S.), entidad legitimada por pasiva por ser   la encargada de la prestación del servicio público de salud.    

1.2.    Inmediatez    

1.2.1. De   acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe   interponerse en un término prudencial contado a partir de la acción u omisión   que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales. Sobre el   particular, la sentencia SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un   término de caducidad no puede significar que la acción de tutela no deba   interponerse dentro de un plazo razonable. La razonabilidad de este plazo está   determinada por la finalidad misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada   caso concreto”.[14] En el mismo sentido la sentencia SU-391 de 2016 señaló que “[n]o existen reglas estrictas e inflexibles para la   determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a   quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso   concreto, lo que constituye un término razonable”[15].     

1.2.2. En este   caso, la parte accionante considera que luego de la atención de urgencias   recibida entre los meses de marzo y abril del año 2017, no ha recibido atención   integral en salud por parte de Medimás E.P.S. Por su parte, la acción de tutela   tiene fecha de reparto del 20 de junio de 2017, por lo que entre uno y otro   evento transcurrieron menos de 2 meses, término que la Sala estima razonable. En   todo caso, cabe añadir que si bien el expediente no da cuenta de una actuación   por parte de la accionante encaminada a solicitar la atención médica y los   insumos antes de acudir a la acción de tutela, como quiera que se trata de un   adulto mayor sujeto de especial protección constitucional,   la valoración de este requisito debe presumirse superado.    

1.3.    Subsidiariedad    

1.3.1. Los   artículos 86 de la Carta Política y 6 del Decreto 2591 de 1991 señalan que la   acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de   defensa judicial o cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar   la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Sin embargo, esta Corporación ha   establecido que “un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela   cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho   fundamental invocado”.[16]    

1.3.2. En el   presente caso se debe considerar si la acción de tutela es procedente,   pese a que el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 asignó a la Superintendencia   Nacional de Salud la función jurisdiccional de “conocer y fallar en derecho,   con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez” los asuntos   en los que exista conflicto entre las entidades que hacen parte del Sistema   General de Seguridad Social en Salud y los usuarios. Por su parte, el artículo   126 de la Ley 1438 de 2011 estableció que el procedimiento dispuesto ante   la Superintendencia de Salud es “preferente y sumario” y deberá sujetarse   a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,   defensa y contradicción.    

1.3.3. En ese sentido, el   procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud tiene una   competencia principal y prevalente, mas no excluyente, frente a la acción de   tutela para conocer sobre los numerosos conflictos entre usuarios y entidades en   torno a la prestación del servicio público de salud. Así fue establecido por la   Corte Constitucional cuando se refirió a la constitucionalidad de la nueva   función jurisdiccional de la Superintendencia:    

“[E]n modo alguno estará desplazando   al juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,   mientras que la de la Superintendencia será principal y preponderante. Sin que   lo anterior implique que la acción de tutela no esté llamada a proceder ‘como   mecanismo transitorio’, en caso de inminencia de consumación de un perjuicio   irremediable, o cuando en la práctica y en un caso concreto, las competencias   judiciales de la Superintendencia resulten ineficaces para amparar el derecho   fundamental cuya protección se invoca, pues entonces las acciones ante esa   entidad no desplazarán la acción de tutela, que resultará siendo procedente”[17]    

1.3.4. Con base en   lo anterior, no obstante la existencia paralela del mecanismo jurisdiccional en   cabeza de la Superintendencia, esta Corporación ha seguido aceptando la   procedencia de la acción de tutela para proteger el derecho fundamental a la   salud.[18]  Lo anterior no significa que la jurisdicción en salud de la Superintendencia   no sea idónea y eficaz, por el contrario, es clara su competencia prevalente, a   excepción de los casos en que: (i) la acción de tutela pueda proceder como   mecanismo transitorio en caso de la inminente consumación de un perjuicio   irremediable; o (ii) cuando en la práctica y en un caso concreto acudir a la   Superintendencia no resulte el mecanismo más adecuado para la efectiva   protección del derecho fundamental.    

1.3.5. En ese   orden de ideas, el juez constitucional debe analizar –para cada caso concreto–   si el mecanismo judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la   Ley 1122 de 2007 y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo   para la efectiva protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el   contrario su utilización puede conllevar la configuración de un perjuicio que   haga forzosa la presentación de una tutela debido a la necesidad apremiante de   la protección.    

1.3.6. En el   caso específico lo primero a destacar es la condición de especial protección   constitucional que tiene la accionante, quien por ser un adulto mayor goza de un   amparo reforzado de sus derechos fundamentales por disposición expresa de la   Constitución Política (arts. 13, 46 y 47). Sumado a ello, sobresale la   circunstancia de vulnerabilidad manifiesta de la accionante a causa de su   condición física, pues, según manifiesta, luego de la fractura de cadera no ha   podido volver a caminar. Lo anterior repercute directamente en sus derechos   fundamentales y merece una protección directa por parte del juez constitucional.    

1.3.8. Por otro lado, si bien esta jurisdicción ha sido   ampliamente promovida por la Superintendencia y cuenta con canales de acceso   apropiados, la expedición de una normatividad nueva sobre las exclusiones   específicas de servicios y tecnologías en salud amerita el análisis de la Corte   Constitucional en torno a los límites de su aplicación.    

1.3.10. Por lo anterior, en razón   de la situación de vulnerabilidad manifiesta de la accionante debido a su   condición física, así como por ser un adulto mayor sujeto de especial protección   constitucional, y en vista de la existencia de una amenaza real de sus derechos   fundamentales, la jurisdicción  constitucional resulta la vía idónea y eficaz en el presente caso.    

2.  Problema jurídico    

Con base en los antecedentes expuestos con antelación,   le corresponde a la Sala de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:     

¿Una E.P.S. (Medimás E.P.S.) vulnera los derechos a la salud y a la   vida en condiciones dignas de un usuario afiliado al sistema de salud en la   modalidad de cotizante (Margarita Porras Barragán) cuando no ofrece una atención   médica integral que permita determinar de manera completa los servicios y   tecnologías que requiere para tratar su patología y garantizar su dignidad?    

Para resolver el problema jurídico planteado, a continuación se   estudiarán los siguientes temas: (i) la connotación de la salud como servicio   público y su desarrollo como derecho fundamental en la jurisprudencia de la   Corte Constitucional; (ii) las exclusiones de la Ley 1751 de 2015 al Plan de   Beneficios en Salud; (iii) los parámetros de análisis desarrollados por la   jurisprudencia de la Corte Constitucional para determinar la aplicabilidad de   las exclusiones en cada caso concreto; (iv) el diagnóstico médico como elemento   esencial del derecho fundamental a la salud; y finalmente (v) la resolución del   caso concreto.    

3.   Naturaleza jurídica y protección   constitucional del derecho a la salud    

La consagración normativa de la salud como derecho fundamental es el   resultado de un proceso de reconocimiento progresivo impulsado por la Corte   Constitucional y culminado con la expedición de la Ley 1751 de 2015, también   conocida como Ley Estatutaria de Salud. El servicio público de salud, ubicado en   la Constitución Política como derecho económico, social y cultural, ha venido   siendo desarrollado por la jurisprudencia –con sustento en la Observación   General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC)–   en diversos pronunciamientos. Estos fallos han delimitado y depurando el   contenido del derecho, así como su ámbito de protección ante la justicia   constitucional, lo que ha derivado en una postura uniforme que ha igualado el   carácter fundamental de los derechos consagrados al interior de la Constitución.    

3.1. La naturaleza de la salud: servicio público esencial y derecho   fundamental autónomo[19]    

3.1.1.  La salud fue inicialmente consagrada en los   artículos 48 y 49 de la Constitución Política como un servicio público a cargo   del Estado y concebida como derecho económico, social y cultural por su   naturaleza prestacional. Si bien se reconocía su importancia por el valor que   tenía para garantizar el derecho fundamental a la vida –sin el cual resultaría   imposible disfrutar de cualquier otro derecho[20]–,   inicialmente se marcaba una división jerárquica entre los derechos de primera y   segunda generación al interior de la Constitución: los primeros de aplicación   inmediata y protección directa mediante acción de tutela (Capítulo I del Título   II); los segundos de carácter programático y desarrollo progresivo (Capítulo II   del Título II).[21]    

3.1.2.  Esta división fue gradualmente derribada por la   jurisprudencia constitucional para avanzar hacia una concepción de los derechos   fundamentales fundada en la dignidad de las personas y en la realización plena   del Estado Social de Derecho. De esta manera, pese al carácter de servicio   público de la salud, se reconoció que su efectiva prestación constituía un   derecho fundamental susceptible de ser exigido a través de la acción de tutela.   A continuación se hará una breve reseña de los pronunciamientos cruciales que   desarrollaron la concepción de la salud como derecho fundamental en sí mismo.    

Derecho fundamental por conexidad    

3.1.3.  Una de las primeras sentencias en ampliar la   concepción de la salud como servicio público y avanzar hacia su reconocimiento   como derecho fundamental fue la sentencia T-406 de 1992. En ella, se consideró   que los derechos económicos, sociales y culturales pueden ser considerados como   fundamentales en aquellos casos en que sea evidente su conexión con un derecho   fundamental de aplicación inmediata: probada esta conexión, sería posible su   protección en sede de tutela. En ese sentido, en un primer momento la postura de   la Corte Constitucional giró en torno a la posibilidad de intervenir y proteger   el acceso a la salud de las personas por su “conexidad” con el derecho   fundamental a la vida.    

3.1.4.  Es decir, según el criterio de “conexidad”, bajo   ciertas circunstancias el acceso al servicio público de salud era susceptible de   ser exigido por vía de tutela si se evidenciaba que su falta de prestación podía   vulnerar derechos fundamentales, como la vida y la dignidad humana. El principal   mérito de esta sentencia fue su aporte en la construcción de un verdadero Estado   Social de Derecho al igualar, con fines de protección, los derechos económicos,   sociales y culturales con los derechos fundamentales.[22]     

Dignidad humana como base de los derechos fundamentales    

3.1.5.  Más adelante, en la sentencia T-227 de 2003, la   Corte Constitucional en un esfuerzo por sistematizar su postura en torno a la   definición de derechos fundamentales, señaló:    

“Es   posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto   de derechos fundamentales, teniendo como eje central la dignidad humana, en   tanto que valor central del sistema y principio de principios. Será fundamental   todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la   dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en la medida   en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida   concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo   en ella”[23].    

3.1.6.  La Corte sostuvo en este pronunciamiento que el   entendimiento de la persona y de la sociedad en clave del Estado Social de   Derecho debe girar en torno de su dignidad humana y no principalmente en torno   de su libertad. Es decir, se pone la libertad al servicio de la dignidad humana   como fin supremo de la persona y de la sociedad. En ese contexto, la salud   adquiere una connotación fundamental como derecho esencial para garantizar a las   personas una vida digna y de calidad que permita su pleno desarrollo en la   sociedad. Por ello, los derechos económicos, sociales y culturales, no serán un   mero complemento de los derechos de libertad, sino que serán en sí mismos   verdaderos derechos fundamentales.[24]    

3.1.7.  Esta postura marcó un nuevo avance en la   concepción de la salud, pues determinó que el elemento central que le da sentido al uso de la expresión derechos fundamentales es   el concepto de dignidad humana, el cual está íntimamente ligado al concepto de   salud.    

La salud como derecho fundamental autónomo    

3.1.8.  La anterior postura, basada en la dignidad del   individuo como eje de los derechos fundamentales, contribuyó a superar la   argumentación de la “conexidad” como estrategia para proteger un derecho   constitucional. Esta nueva concepción advirtió que más allá de la discusión   académica, no existe una verdadera distinción entre derechos fundamentales y   derechos económicos, sociales y culturales. La Corte Constitucional fue clara al señalar en la sentencia T-016   de 2007 lo siguiente:      

“Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad   respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos –unos más que otros–   una connotación prestacional innegable. Ese requerimiento debe entenderse en   otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de   circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a   la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental”  [25].    

3.1.9.  Finalmente, la sentencia central en el   reconocimiento del acceso a los servicios de salud como derecho fundamental   autónomo fue la sentencia T-760 de 2008. En este pronunciamiento la Corte se   apoyó en los desarrollos internacionales y en su jurisprudencia precedente para   trascender la concepción meramente prestacional del   derecho a la salud y elevarlo, en sintonía con el Estado Social de Derecho, al   rango de fundamental. En ese sentido, sin desconocer su connotación como   servicio público, la Corte avanzó en la protección de la salud por su   importancia elemental para la garantía de los demás derechos.    

3.1.10.  La mencionada sentencia señaló que todo derecho   fundamental tiene necesariamente una faceta prestacional. El derecho a la salud,   por ejemplo, se materializa con la prestación integral de los servicios y   tecnologías que se requieran para garantizar la vida y la integridad   física, psíquica y emocional de los ciudadanos. En ese orden de ideas,   esta Corporación indicó que “la sola negación o prestación incompleta de los   servicios de salud es una violación del derecho fundamental, por tanto, se trata   de una prestación claramente exigible y justiciable mediante acción de tutela”[26].    

3.1.11.  En síntesis, el derecho fundamental a la salud   integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y   universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas   preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de   hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el   desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona.[27]    

3.1.12.  Hechas las anteriores   consideraciones, es importante hacer una breve referencia a los instrumentos   internacionales que han sustentado y guiado el desarrollo del derecho a la salud   en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.[28]    

3.2.1.  La sentencia T-760 de 2008, además de resumir y   sistematizar los pronunciamientos precedentes de la Corte Constitucional en   materia de salud, también hizo referencia a los tratados y convenios   internacionales que han consagrado este derecho. Así, dentro de los numerosos   instrumentos internacionales que reconocen la salud como derecho del ser humano,   destaca de forma especial el Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (PIDESC) y su artículo 12 que establece el derecho “al   disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, así como el   profundo desarrollo que hace de este artículo la Observación General No. 14 del   Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC).[29]    

3.2.2.  La mencionada Observación ha tenido un impacto   importante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues ha servido como   referente central en la construcción y delimitación del derecho a la salud. En   ella, el Comité establece de manera clara y categórica que la salud “es un   derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás   derechos humanos”[30].   En referencia al contenido normativo, señala que una parte esencial del derecho   es la existencia de “un sistema de protección de la salud que brinde a las   personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto nivel posible de   salud”[31].   Es decir, para el CDESC la salud es un derecho humano elemental e irrenunciable   cuya efectiva realización está ligada a la existencia de un sistema de   protección a cargo del Estado. Por ello, la salud es entendida también como  “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y   condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud”.[32]    

3.2.3.  Ahora, de lo anterior   se extrae que si bien la salud es un derecho humano indiscutible de todo ser   humano, su realización está sujeta a ciertos límites relacionados con los   recursos materiales disponibles para su prestación. El concepto del “nivel   más alto de salud posible” tiene en cuenta tanto las necesidades de la   persona, como la capacidad del Estado. La misma Observación señala la existencia   de varios aspectos que no pueden abordarse únicamente desde el punto de vista de   la relación entre el Estado y los ciudadanos. Por ejemplo, se destaca la   imposibilidad de “brindar protección contra todas las causas posibles de la   mala salud del ser humano”[33].    

3.2.4.  Por último, el Comité establece que el servicio   de salud abarca “en todas sus formas y a todos los niveles” cuatro   elementos esenciales e interrelacionados cuya aplicación constituye el nivel   mínimo de satisfacción del derecho, a saber: “disponibilidad,   accesibilidad,  aceptabilidad y calidad”.[34]  Estos elementos, no obstante, son amplios en su definición y sirven como pautas   indiscutibles para que el Estado –a través de su legislación interna– concrete e   implemente su contenido.    

3.3.     Ley 1751 de 2015 – Ley Estatutaria de Salud    

3.3.1.  La categorización de la salud como derecho   fundamental autónomo fue finalmente consagrada por el legislador en la Ley 1751   de 2015. Los desarrollos de la jurisprudencia   constitucional en torno a la naturaleza y alcance de este derecho, fueron su   principal sustento jurídico[35]  y sirvieron para establecer normativamente la obligación del Estado de adoptar   todas las medidas necesarias para brindar a las personas acceso integral al   servicio de salud; derecho que, de encontrarse de alguna manera amenazado, puede   ser protegido por vía de acción de tutela.[36]    

3.3.2.  Los artículos 1 y 2 de la ley estatutaria   establecieron la naturaleza y el contenido del derecho a la salud y   reconocieron, explícitamente, su doble connotación: primero (i) como derecho   fundamental autónomo e irrenunciable, que comprende el acceso a los servicios de   salud de manera oportuna, eficaz y con calidad para la preservación y la   promoción de la salud; segundo, (ii) como servicio público esencial obligatorio   cuya prestación eficiente, universal y solidaria se ejecuta bajo la indelegable   responsabilidad del Estado.[37]    

3.3.3.  Por su parte, el artículo 6 de la mencionada   ley es el que mejor determina y estructura jurídicamente el contenido del   derecho fundamental a la salud. En él se condensan las características que debe   cumplir –tomadas de la Observación General No. 14 del CDESC–, así como los   principios que estructuran su prestación como servicio público. Este artículo puntualiza los principios de universalidad, equidad, solidaridad,   sostenibilidad, eficiencia y progresividad del derecho, entre otros, como   definitorios del sistema de salud y agrega que éstos deben ser interpretados de   manera armónica sin privilegiar alguno de ellos sobre los demás.    

Principio de   integralidad    

3.3.4.  Aunado a lo anterior, se destaca el principio   de integralidad consagrado en el artículo 8°, que por su relevancia en la   materialización efectiva del derecho a la salud, el Legislador dispuso su   explicación en norma aparte. Este principio fue definido de la siguiente manera:    

En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o   tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que este comprende   todos los elementos esenciales para lograr su objetivo médico respecto de la   necesidad específica de salud diagnosticada”[38].    

3.3.5.  En concordancia con lo   señalado por la sentencia C-313 de 2014 que ejerció el control previo de   constitucionalidad de la ley estatutaria, el mencionado principio de   integralidad irradia el sistema de salud y determina su lógica de   funcionamiento. La adopción   de todas las medidas necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que   efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida de las personas   es un principio que “está en consonancia con   lo establecido en la Constitución y no riñe con lo sentado por este Tribunal en   los varios pronunciamientos en que se ha estimado su vigor”[39].    

3.3.6.  Según el inciso segundo del artículo 8°, el   principio de integralidad opera en el sistema de salud no solo para garantizar   la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para que la persona   pueda superar las afectaciones que perturban sus condiciones físicas y mentales,   sino, también, para que pueda sobrellevar la enfermedad manteniendo su   integridad y dignidad personal. En ese sentido, la Corte ha señalado que el   servicio “se debe encaminar a la protección constitucional del derecho   fundamental a la salud, es decir que, a pesar del padecimiento y además de   brindar el tratamiento integral adecuado, se debe propender a que el entorno   [del paciente] sea tolerable y digno”[40].    

3.3.7.  El principio de   integralidad de la Ley Estatutaria de Salud envuelve la obligación del Estado y   de las entidades encargadas de la prestación del servicio de garantizar la   autorización completa de los tratamientos, medicamentos, intervenciones,   procedimientos, exámenes, controles, seguimientos y demás servicios que el   paciente requiera para el cuidado de su patología, así como para sobrellevar su   enfermedad.    

Principio de   sostenibilidad    

3.3.8.  Al mismo tiempo, el artículo 15 de la Ley 1751   de 2015 señala que el derecho a la salud será garantizado a través de la   prestación de servicios y tecnologías[41]  “estructurados sobre una concepción integral”, los cuales, no obstante,   deben estar limitados por una serie de criterios que racionalicen la destinación   de recursos públicos para financiar el acceso a la salud.[42]  Esta limitación es una expresión del principio de sostenibilidad del sistema de   salud y, en particular, hace referencia a una de las implicaciones más complejas   e importantes de la faceta prestacional del derecho fundamental: su costo   económico.    

3.3.9.  En ese sentido, si bien la integralidad es uno   de los principios cardinales del sistema de salud, el artículo 6° también   estipula otros principios que armonizan el sistema y permiten una interpretación   consistente de la Ley 1751 de 2015. En la exposición de motivos de la Ley en   cita se señaló que el derecho fundamental a la salud debe ser definido y   concretado en un esquema de aseguramiento que delimite y cubra integralmente las   necesidades en materia de salud de los ciudadanos. Pero que también sea, a su   vez, sostenible económicamente con el fin de hacer real y efectivo el goce del   derecho. Textualmente se dijo lo siguiente: “Colombia carece de la   suficiencia financiera para proporcionar una atención ilimitada de los servicios   de salud, por ello, se debe establecer un Plan de Beneficios acorde con nuestra   realidad y con la bolsa de recursos económicos que permita garantizar de manera   sostenible el disfrute de los derechos”[43].    

3.3.10.  Las implicaciones económicas de garantizar el   derecho a la salud fueron analizadas por la Corte en la mencionada sentencia   C-313 de 2014, particularmente cuando estudió el principio de sostenibilidad  consagrado en el literal i) del artículo 8°, y los criterios de exclusión de los   servicios y tecnologías del sistema de salud consagrados en el artículo 15. Por   razones de complejidad y extensión no es necesario entrar a detallar los   argumentos presentados, no obstante, es importante mencionar que esta   Corporación admitió tales exclusiones y resaltó que el equilibrio financiero   tiene como finalidad garantizar la viabilidad del sistema de salud y, por lo   tanto, su permanencia en el tiempo.    

3.3.11.  Ahora bien, dicha conclusión –según se aclaró   en la sentencia– no puede conducir al equívoco de estimar que el reconocimiento   del principio de sostenibilidad es una libertad costo-efectiva para proferir   normas y tomar decisiones que lesionen los derechos de los usuarios y   desconozcan la jurisprudencia constitucional sobre el acceso efectivo e integral   a los servicios de salud. En todo caso, la Corte declaró la exequibilidad del   principio de sostenibilidad financiera “bajo el entendido de que no puede   comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios   de salud debidos a cualquier usuario”[44]    

4.   La Ley 1751 de 2015 y las exclusiones al   Plan de Beneficios en Salud    

4.1.     La entrada en vigencia de la Ley 1751 de 2015   representó un cambio trascendental en el acceso a la salud al estipular con   claridad que la prestación del servicio público debe hacerse de manera completa   e integral. No obstante, también estableció un límite a la faceta prestacional   del derecho reflejado en los criterios de exclusión   del artículo 15, que impiden la financiación de ciertos servicios y tecnologías   con recursos públicos. Es decir, bajo la nueva concepción, el Plan de Beneficios   en Salud –antes conocido como Plan Obligatorio de Salud (POS)– garantiza el   cubrimiento de todos los servicios y tecnologías necesarios para proteger el   derecho a la salud, salvo aquellos que sean expresamente excluidos con base en   los mencionados criterios.[45]    

4.2.     El Plan de Beneficios en Salud es el esquema de   aseguramiento que define los servicios y tecnologías a los que tienen derecho   los usuarios del sistema de salud para la prevención, paliación y atención de la   enfermedad y la rehabilitación de sus secuelas. Es actualizado anualmente con   base en el principio de integralidad y su financiación se hace con   recursos girados a cada Empresa Promotora de Salud (EPS) de los fondos del   Sistema General de Seguridad Social en Salud por cada persona afiliada;   los montos varían según la edad y son denominados Unidad   de Pago por Capitación (UPC).    

4.3.     Por su parte, los criterios establecidos en el   artículo 15 hacen referencia a los servicios y tecnologías que no podrán ser   financiados a cargo de la UPC, los cuales serán excluidos por el Ministerio de   Salud luego de un procedimiento técnico-científico, de carácter público,   colectivo, participativo y transparente.[46]  Las exclusiones de servicios y tecnologías que no podrán ser financiadas a con   recursos públicos están consagradas actualmente en dos resoluciones del   Ministerio de Salud: (i) Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017 y (ii)   Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017.    

4.4.     La primera Resolución, por la cual “se   actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de   Pago por Capitación (UPC)”, parte del entendido de que el derecho   fundamental a la salud es de contenido cambiante por lo que exige del Gobierno   Nacional, en cabeza del Ministerio de Salud, una labor de permanente   actualización, ampliación y modernización en su cobertura. En ella se consagran,   para efectos del caso bajo análisis en esta providencia, dos exclusiones   específicas: en primer lugar, el parágrafo 2° del artículo 59 se señala   expresamente: “No se financian con recursos de la UPC sillas de ruedas   (…)”; por su parte, el parágrafo del artículo 54 señala: “No se financian con   recursos de la UPC las nutriciones enterales u otros productos como suplementos   o complementos vitamínicos, nutricionales o nutracéuticos para nutrición”.    

4.5.     La segunda Resolución, por la cual “se   adopta el listado de servicios y tecnologías que serán excluidas de la   financiación con recursos públicos asignados a la salud” fue expedida luego   de adelantado el procedimiento participativo establecido por el artículo 15 de   la Ley 1751 de 2015. Entre otras exclusiones, para efectos del presente caso, es   importante destacar las descritas en el numeral 42 de su Anexo Técnico: “Toallas   higiénicas, pañitos húmedos, papel higiénico e insumos de aseo”. Respecto al   término “insumos de aseo” la Corte Constitucional ha catalogado los pañales   desechables como elementos integrantes de este concepto.[47]    

5.   Inaplicación de las exclusiones de   servicios de salud en la jurisprudencia de la Corte Constitucional: parámetros   de análisis para cada caso concreto    

5.1.     Ahora bien, en este punto es crucial señalar   que si bien las exclusiones obedecen, como se dijo, a los límites de   sostenibilidad que impone el esquema de aseguramiento en salud a los servicios y   tecnologías financiados con recursos públicos, su aplicación no es de ninguna   manera absoluta. En efecto, la sentencia C-313 de 2014 señaló categóricamente la   posibilidad de inaplicar las normas que regulan exclusiones o prohibiciones a la   prestación del servicio de salud de conformidad con la protección plena de los   derechos fundamentales. En este sentido, puntualizó que la jurisprudencia   constitucional ha decantado con claridad unos criterios para resolver la   aplicabilidad o inaplicabilidad de una exclusión en materia de salud, a saber:    

“El juez constitucional, en su calidad de garante de la integridad de dichos   derechos (Art. 2º C.P.), está en la obligación de inaplicar las normas del   sistema y ordenar el suministro del procedimiento o fármaco correspondiente,   siempre y cuando concurran las siguientes condiciones:    

a. Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o   vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien   sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado   de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.    

b. Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o   tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para   garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.    

c. Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar   el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr   su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o   programas de atención suministrados por algunos empleadores.    

d. Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido   ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que   debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita el   suministro.”[48]    

5.2.     En ese sentido, en el análisis de   constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Salud la Corte matizó claramente las   exclusiones absolutas del artículo 15 –reflejadas en las Resoluciones 5267 y   5269 del 22 de diciembre 2017– al señalar que el juez constitucional debe   atender a lo considerado por la jurisprudencia para resolver sobre la   aplicabilidad o inaplicabilidad de una norma que prohíbe el suministro de   servicios o tecnologías. En la misma sentencia la Corte sostuvo lo siguiente:    

“En el decurso de los pronunciamientos emanados por este Tribunal en sede de   tutela, a propósito del derecho fundamental en estudio, se han advertido   situaciones en las cuales algunos requerimientos que en el sentir de quien debe   prestar el servicio, no parecieran aquejar la salud, terminan incidiendo de   manera significativa en el goce efectivo del derecho. Recurrentes en este punto   son los casos en los cuales el suministro de pañales ha supuesto la intervención   del juez de tutela, dada la censurable práctica de negar este servicio en casos   incontestablemente claros, a modo de ejemplo, tal acontece con los mayores   adultos afectados por varios padecimientos, entre los cuales la pérdida del   control de esfínteres acarrea otros problemas de salud y amenaza la dignidad   humana”[49].    

5.3.     Esta posición fue aplicada recientemente por la   Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional en el caso de un adulto mayor   con parálisis cerebral, afiliado a la E.P.S. en calidad de cotizante, quien   solicitaba una atención integral en salud que no estuviera reducida a la   prescripción de terapias y a la entrega de medicamentos. La Corte protegió los   derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana del accionante y   determinó que la atención integral implica para la E.P.S. prestar todos aquellos   servicios encaminados no solo a garantizar la recuperación del paciente, sino   también asegurar su dignidad. En particular, pudo evidenciar con claridad la   necesidad del accionante de acceder a servicios y tecnologías excluidos del Plan   de Beneficios en Salud, así como la dificultad económica (suya y de su familia)   de proveer los insumos requeridos para sobrellevar la enfermedad. En la   resolución del caso la Sala Cuarta sostuvo:    

“Cuando dada las particularidades del caso concreto, la Sala verifique que se   trata de situaciones que reúnen los requisitos establecidos por la   jurisprudencia para excepcionar lo dispuesto por el legislador y se afecte la   dignidad humana de quien presenta el padecimiento, es procedente la acción de   tutela a fin de inaplicar el inciso 2 del artículo 15 de la Ley Estatutaria 1751   de 2015, que excluye del acceso a servicios y tecnologías con recursos   destinados a la salud (…)”[50].    

5.4.     En el caso del suministro de pañales desechables,   por ejemplo, existen determinadas patologías o situaciones de discapacidad que   alteran significativamente la posibilidad de las personas de realizar sus   necesidades fisiológicas en condiciones regulares. Por ello, la jurisprudencia   ha señalado que aun cuando los pañales desechables no son un remedio para   revertir esta situación, sí permiten que las personas   puedan gozar de unas condiciones dignas de existencia.[51] En repetidas ocasiones esta Corporación ha considerado que negarse a   suministrar pañales a pacientes que padecen enfermedades limitantes de su   movilidad o que impiden el control de esfínteres, implica someterlas a un trato   indigno y humillante que exige la intervención del juez constitucional.[52]    

5.5.     Así las cosas, si bien el acceso a ciertos   servicios y tecnologías complementarios[53] puede encontrarse expresamente excluido del Plan de Beneficios en   Salud, la aplicación de estas prohibiciones debe ser analizada en cada caso   concreto por el juez constitucional a la luz de los parámetros desarrollados por   la jurisprudencia. La regla general es que, en principio, los elementos de aseo   no están incluidos dentro del Plan de Beneficios en Salud y no pueden ser   financiados con recursos públicos, sin embargo, cuando en el caso concreto se   evidencia de manera notoria su necesidad para garantizar los derechos a la salud   y vida digna de las personas, el suministro de estos elementos es procedente por   vía de tutela.    

6.   El diagnóstico médico: elemento esencial   del derecho fundamental a la salud    

6.1.     Dentro de la construcción y aceptación de la   salud como derecho fundamental autónomo, el derecho al diagnóstico también fue   desarrollado por la Corte Constitucional en la sentencia T-760 de 2008 como uno   de sus elementos principales. En efecto, la posibilidad de un paciente de   obtener por parte de un profesional médico una valoración integral que determine   los servicios de salud necesarios para el tratamiento de su patología es un   presupuesto elemental en la protección del derecho a la salud.[54]    

6.2.     El artículo 10 de la Ley 1751 de 2015 establece   los derechos y deberes de las personas en relación con el servicio de salud. El   derecho al diagnóstico, además de ser reconocido por la jurisprudencia como   elemento integrante del derecho a la salud, también encuentra un reconocimiento   normativo en los literales a), c) y d) del mencionado artículo. En ellos se   estipula el derecho a obtener una atención en salud integral, oportuna y de alta   calidad; a mantener una comunicación plena, permanente, expresa y clara con el   profesional de la salud tratante y, a su vez, a obtener información clara,   apropiada y suficiente por parte del profesional de la salud sobre el   tratamiento y los procedimientos a seguir. Estos literales integran el concepto   de derecho al diagnóstico que ha sido precisado por la jurisprudencia como “una   valoración técnica, científica y oportuna que defina con claridad el estado de   salud del paciente y los tratamientos médicos que requiere”[55].    

6.3.     En este sentido, la Corte ha venido desarrollando   el contenido del diagnóstico médico y lo ha dividido en tres momentos   principales: identificación, valoración y prescripción, a saber:    

“La etapa de identificación comprende la   práctica de los exámenes previos que se ordenaron con fundamento en los síntomas   del paciente. Una vez se obtengan los resultados de los exámenes previos, se   requiere una valoración oportuna y completa por parte de los especialistas que   amerite el caso, quienes, prescribirán los procedimientos médicos que se   requieran para atender el cuadro clínico del paciente”.    

6.4.     El diagnóstico efectivo es entonces el derecho a   que el profesional médico adelante una apreciación de la patología del paciente   con fundamento en su conocimiento científico y los hallazgos particulares del   caso, y ordene las conductas a seguir y la decisión terapéutica. De esta manera,   es claro que el criterio científico cobra absoluta trascendencia para el sistema   de salud en concordancia con los principios de integralidad, sostenibilidad y   eficiencia, entre otros. La opinión del profesional médico supera cualquier otra   apreciación sobre las necesidades del paciente respecto a su condición. En ese   sentido, garantizar el derecho al diagnóstico como parte integrante del derecho   fundamental a la salud hace parte del procedimiento idóneo para asegurar la   efectiva recuperación del paciente.    

6.5.     Es entonces a partir del diagnóstico –cuyo   desarrollo incluye la orden médica ulterior– que se pueden trazar los límites y   racionalizar la prestación integral del servicio de salud. El criterio del   médico cobra plena trascendencia para el sistema pues es el fundamento   científico de los servicios y tecnologías que deben ser suministrados al   paciente para lograr su efectivo restablecimiento. Por esta razón cobra sentido   reiterar lo señalado por la Corte Constitucional en anteriores pronunciamientos   cuando explica que,    

“[l]os jueces carecen del conocimiento adecuado para determinar qué tratamiento   médico requiere, en una situación dada, un paciente en particular. Por ello, [un   juez] podría, de buena fe pero erróneamente, ordenar tratamientos, [servicios o   tecnologías complementarias] que son ineficientes respecto de la patología del   paciente (…) lo cual supone un desaprovechamiento de los recursos o incluso,   podría ordenarse alguno que cause perjuicio a la salud de quien busca, por medio   de la tutela, recibir atención médica en amparo de sus derechos”[56].    

6.6.     En consecuencia, si no se hace presente la   existencia de un hecho notorio dentro del proceso que a todas luces sugiera la   necesidad del paciente de un determinado insumo, el juez constitucional está   sujeto al diagnóstico del médico tratante en relación con la prescripción de   servicios y tecnologías en salud. El tratamiento idóneo y eficaz en materia de   salud se da en el marco de la relación entre el médico y el paciente. Es el   profesional de la salud, por su conocimiento científico y contacto directo con   el caso, el llamado en primer lugar a establecer el tratamiento más eficaz de la   enfermedad, así como los servicios y tecnologías necesarios para garantizar el   bienestar del paciente.[57] De esta forma, lo   que configura la principal fuente de vulneración del derecho a la salud de una   persona es la ausencia de un diagnóstico clínico efectivo e integral.    

6.7.     Solamente cuando del   material probatorio se pueda encontrar que de manera notoria el paciente   requiere el uso de servicios y tecnologías, el juez constitucional puede ordenar   la prestación de la atención que resulte necesaria con el fin de generar   condiciones de existencia acordes con la dignidad humana del paciente. De lo   contrario, debe ser la entidad prestadora del servicio de salud a través de sus   profesionales quien determinará con precisión y suficiencia, de conformidad con   un diagnóstico efectivo integral, las necesidades en materia de salud del   paciente.[58]    

7.   Caso concreto    

7.1.     Resumen de los hechos    

7.1.1.  Margarita Porras Barragán de 88 años de edad,   actuando en nombre propio, interpuso en el mes de junio de 2017 acción de tutela   solicitando la protección de sus derechos fundamentales a la salud y vida en   condiciones dignas, presuntamente vulnerados por Cafesalud E.P.S. (ahora Medimás   E.P.S.) debido a la falta de atención médica integral.    

7.1.2.  La accionante estimó vulnerados sus derechos   debido a que desde la atención de urgencias recibida luego de fracturarse la   cadera en abril del 2017, la entidad prestadora de salud no le ha suministrado   los servicios e insumos médicos suficientes. Señala que actualmente se encuentra   inmovilizada lo que le ha generado importantes molestias que afectan su salud y   calidad de vida, por lo que necesita le sea suministrado lo siguiente:   “(i) valoración médica domiciliaria; (ii) terapias para recuperar la movilidad   (iii) atención médica por parte de una enfermera; (iv) cama hospitalaria   reclinable; y (v) pañitos húmedos, guantes para enfermera, cremas antiescaras,   pañales tena sleep y Ensure”[59].    

7.1.3.  La entidad accionada, por su parte, sostuvo en   el escrito de contestación a la acción de tutela que la señora Margarita Porras   Barragán sí ha recibido atención médica. Manifiesta que desde el momento en que   fue remitida a su casa luego de la operación, un médico tratante le formuló instrucciones precisas de cuidado, entre las cuales se encontraba una   orden de radiografía y una cita de control con un ortopedista. Servicios que   fueron debidamente autorizados. Agrega que la accionante desconoció las   instrucciones del médico y no utilizó los servicios.    

7.1.4.  El juez de primera instancia negó el amparo   solicitado al considerar que las pretensiones de la   accionante no tienen fundamento, pues no están precedidos por una valoración   expresa de un médico tratante que determine su idoneidad en el tratamiento de su   patología. De igual forma, señaló que una autoridad judicial no puede suplantar   las funciones y la competencia del médico tratante, cuyo ámbito de conocimiento   es el indicado para determinar la pertinencia y procedencia de los servicios e   insumos de salud.    

7.1.5.  En sede de revisión, la accionante señaló que   desde el momento en que interpuso la acción de tutela sí ha recibido atención   médica, no obstante, ésta no ha sido congruente con sus   pretensiones pues se ha limitado a la autorización de tratamientos ortopédicos   de rehabilitación y a la entrega de medicamentos. Agregó que se encuentra   inmovilizada y por falta de recursos económicos no dispone de una silla de   ruedas. Indicó, además, que por la ubicación geográfica de su vivienda los   médicos encargados de realizar las terapias de rehabilitación se han negado a   asistir argumentando el difícil acceso. Por último, agregó que su hija tuvo que   hacerse cargo de su cuidado lo que ha afectado la estabilidad económica de su   hogar.    

7.2.     Solución del problema jurídico    

7.2.1.  Ahora bien, en aras de resolver el problema   jurídico planteado, la Sala se referirá a los siguientes aspectos: (i) la   procedencia de las solicitudes de la accionante a la luz de la actualización del   Plan de Beneficios en Salud (PBS) establecida en la Resolución 5269 de 2017 y de   sus exclusiones establecidas en la Resolución 5267 de 2017; (ii) la garantía del   derecho fundamental a la salud reflejado en un diagnóstico médico efectivo por   parte de Medimás E.P.S; y (iii) la posibilidad de no aplicar en el caso concreto   las exclusiones a los servicios y tecnologías según los parámetros de análisis   desarrollados por la jurisprudencia constitucional.    

Procedencia de las solicitudes de la accionante a la luz del Plan   de Beneficios en Salud    

7.2.2.  Para comenzar el análisis lo primero que   advierte la Sala es que las pretensiones de la accionante se pueden dividir en   servicios y tecnologías que se encuentran expresamente incluidos dentro del PBS,   servicios y tecnologías que no se encuentran expresamente incluidos pero que no   han sido excluidos e insumos que fueron explícitamente excluidos.    

7.2.3.  Respecto a la (i) valoración médica   domiciliaria y las (ii) terapias para recuperar la movilidad,   debe destacarse que se trata de servicios que hacen parte del PBS y se   encuentran financiados con recursos de la UPC según los artículos 26 y 28 de la   Resolución 5269 de 2017.[60]  El PBS es el esquema de aseguramiento básico que busca cubrir el universo de   prestaciones en salud, el cual, no obstante, es dinámico por lo que requiere la   actualización permanente de su contenido. Lo anterior, sin perjuicio del acceso   a otros servicios y tecnologías en salud a través de otros mecanismos.    

7.2.4.  Sobre la (iii)   atención médica por parte de una enfermera y (iv)   la cama hospitalaria reclinable, servicios que si bien no han sido incluidos   en el PBS tampoco han sido explícitamente excluidos, debe hacerse una precisión   sobre su efectiva prestación. El derecho fundamental a la salud está   estructurado sobre el principio de integralidad, según el cual la atención en   salud debe ser completa y continua. Por tanto, bajo el nuevo esquema, si un   insumo no ha sido expresamente incluido en el PBS puede ser solicitado y   suministrado a través de un aplicativo denominado “MIPRES”[61], el cual sirve como plataforma para que el médico tratante prescriba   los servicios y tecnologías necesarios para garantizar la salud y el bienestar   del paciente.    

7.2.5.  Finalmente, en relación a los (v) pañitos   húmedos, guantes para enfermera, cremas antiescaras, pañales tena sleep y Ensure   es necesario señalar que estos insumos han sido explícitamente excluidos del   PBS, por lo que su financiación no podrá hacerse con recursos públicos asignados   a la salud. Como se explicó en la parte considerativa de la presente sentencia,   si bien estas prohibiciones encuentran una justificación en los principios de   sostenibilidad y eficiencia de la Ley Estatutaria de Salud, su alcance no es   absoluto y siempre estará sujeto a los parámetros de aplicabilidad para cada   caso concreto establecidos por la jurisprudencia constitucional.    

Derecho fundamental a la salud reflejado en un diagnóstico médico   efectivo que determine con precisión los procedimientos, medicamentos e insumos   necesarios para el restablecimiento de la salud y la calidad de vida de la   señora Margarita Porras Barragán    

7.2.6.  En segundo lugar, y como se dejó claro en la parte considerativa de esta sentencia, la   garantía efectiva del derecho fundamental a la salud tiene como presupuesto un   dictamen médico efectivo. En ese sentido, el principal fundamento de un   tratamiento idóneo e integral está basado en el criterio científico de un   profesional médico especializado en ortopedia. La autonomía del dictamen médico   es crucial en el desarrollo de la prestación del servicio de salud, por tanto,   el juez constitucional no está en la capacidad de prescribir la prestación de   servicios y tecnologías en salud si del expediente no se desprende de manera   clara y notoria tal necesidad según la condición médica del paciente.    

7.2.7.  En el caso objeto de estudio, para la Sala no es   posible determinar a partir del material probatorio la existencia de un hecho   notorio que justifique la intervención directa del juez constitucional para   ordenar la prestación de los servicios y tecnologías solicitados. Si bien es   cierto que la accionante sufrió un accidente que ha afectado su movilidad, en   ninguna parte de la historia clínica se observa un diagnóstico médico que señale   la existencia de una incontinencia o imposibilidad de control de esfínteres.   El presente fallo está encaminado a garantizar a la accionante la visita   domiciliaria de un médico tratante quien será el encargado de valorar su   situación real, y con base en ello, hará un informe completo y detallado   dirigido a la Junta de Profesionales en la Salud donde se determinará y aceptará   la pertinencia de los servicios y tecnologías requeridos.[62]  En ese sentido, únicamente respecto de las solicitudes (i) y (ii)  es posible verificar la existencia de un hecho notorio que amerita su   prescripción directa en sede de revisión.    

7.2.8.  Sobre la solicitud (i), no cabe duda que la accionante tiene derecho a recibir por parte de   Medimás E.P.S. una valoración científica completa y oportuna que defina con   claridad su estado de salud y los tratamientos médicos que requiere, así como   los insumos necesarios para garantizar su bienestar y calidad de vida. Lo   anterior significa que es específicamente a partir de la efectiva valoración   médica domiciliaria que podrá determinarse la necesidad o no de las solicitudes  (iii), (iv) y (v). Sobre las primeras dos, se destaca la   posibilidad que tiene el médico tratante, con fundamento   en su autonomía y en el diagnóstico que realice de la accionante y su entorno,   de solicitar a través del aplicativo “MIPRES” dichos servicios y tecnologías.   Sobre la última, en el siguiente acápite se hará un breve análisis de la   posibilidad de no aplicar para el caso concreto las exclusiones establecidas por   la Resolución 5267 de 2017.    

7.2.9.  Sobre la solicitud (ii), debe precisarse   que las terapias para recuperar la movilidad son un servicio que se encuentra   incluido dentro del PBS y constituyen una necesidad notoria de la accionante en   razón de su condición médica. Como se señaló anteriormente, en virtud de los   artículos 26 y 28 de la Resolución 5269 de 2017 los usuarios del sistema de   salud tienen derecho a recibir, incluso en su domicilio, la atención en salud   que requieran para la rehabilitación de su condición. Es entonces claro para la   Sala que debido a la dificultad de movilidad que supone una fractura de cadera   la señora Margarita Porras Barragán no está en condiciones de acudir   personalmente a sesiones de rehabilitación ortopédica. En consecuencia, la   entidad accionada debe encargarse de adelantar las gestiones necesarias para   garantizar el acceso efectivo a las terapias mencionadas directamente en su   domicilio. En este punto, cabe señalar de manera enfática que la prestación de   este servicio no admite excusas ni obstáculos relacionados con el acceso a la   vivienda de la accionante.    

Parámetros   de análisis establecidos por la jurisprudencia constitucional para determinar la   aplicabilidad de las prohibiciones al PBS    

7.1.1.En tercer y   último lugar se analizará la posibilidad de suministrar a la accionante los   insumos que han sido explícitamente excluidos del PBS. Como se anotó, la   jurisprudencia constitucional ha definido una serie de parámetros para analizar   en cada caso concreto la posibilidad de inaplicar una prohibición respecto de   ciertos servicios y tecnologías en salud. En particular, se estudiará la   posibilidad de suministrar a la accionante (v) pañitos húmedos (…), cremas   anti escaras, pañales tena sleep. A continuación, se presentará cada uno de   los parámetros desarrollados por la jurisprudencia y enseguida el análisis del   caso concreto.    

i.             Que la ausencia   del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los   derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone   en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que   impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas    

ii.      Que no exista   dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento, insumo o tratamiento que   supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo   vital del afiliado o beneficiario    

7.1.3.Sobre el segundo parámetro, cabe anotar que el   Ministerio de Salud en la actualización más reciente del PBS no incluyó   elementos o insumos que puedan remplazar los pañales desechables, los pañitos   húmedos y las cremas anti escaras. Por tanto, debe entenderse satisfecho el   cumplimiento de este parámetro en el presente caso.    

iii.      Que el paciente   carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del   fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro   a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de   atención suministrados por algunos empleadores    

7.1.4.Con respecto al tercer parámetro, debe subrayarse que   de las pruebas allegadas al proceso de la referencia la Sala no contó con   elementos suficientes para asumir que la señora Margarita Porras Barragán se   encuentre en una situación de vulnerabilidad económica que le impida sufragar   los insumos que solicita. Al respecto, es de destacar la omisión en relación con   la solicitud de información formulada por la Magistrada Ponente en sede de   revisión sobre sus ingresos y egresos económicos mensuales. No obstante lo   anterior, debe considerarse la existencia de otros indicios que permiten suponer   en cierta medida la condición económica actual de la accionante.    

7.1.5.Si bien determinar la capacidad de pago de una persona   no es un asunto simple, para la Sala el hecho de que la accionante se encuentre   afiliada al sistema de salud en la calidad de cotizante del régimen contributivo   permitiría suponer objetivamente que, en principio, está en la capacidad   cubrir los costos de servicios o tecnologías no incluidas en el Plan de   Beneficios de Salud, como los pañales desechables para adultos, los   pañitos húmedos y las cremas anti escaras. No   obstante, de los elementos probatorios presentes en el expediente, así como de   la solicitud de información solicitada en sede de revisión no es posible   concluir con certeza la condición de vulnerabilidad socioeconómica de la   accionante, por lo que el cumplimiento del presente parámetro debe ser   condicionado.    

7.1.6.Cabe añadir  que la Sala pudo verificar en   los datos personales registrados en la historia clínica de la accionante, que en   la casilla correspondiente a la ocupación aparece que se encuentra pensionada.   Este es un criterio menor, sin embargo, llama la atención verificar tal   información y contrastarla con el silencio de la accionante respecto a sus   ingresos y egresos mensuales.    

7.1.7.Es entonces   lógico suponer que la señora Margarita Porras Barragán, o su grupo familiar,   cuentan al menos con un ingreso mensual del cual depende proporcionalmente el   monto de cotización al sistema de salud. Por tanto, la Sala condicionará el   cumplimiento del tercer parámetro a la verificación del ingreso base de   cotización sobre el cual la accionante realiza el pago mensual al sistema: si se   comprueba que el ingreso base de cotización de los últimos 3 meses es inferior a   1.5 salarios mínimos legales mensuales vigentes, debe entenderse por satisfecho   el cumplimiento del presente parámetro.    

7.1.8.Queda   entonces en cabeza de Medimás   E.P.S. la obligación de verificar e informar sobre el ingreso base de cotización   de la accionante al sistema de salud.    

 iv.       Que el medicamento, insumo o tratamiento   excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del   afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad   prestadora de salud a la que se solicita el suministro    

7.1.9.Por   último, el cumplimiento del cuarto parámetro queda entonces supeditado a la   realización efectiva del diagnóstico médico domiciliaria, que debe gestionar   Medimás E.P.S., en donde un profesional de la salud deberá valorar de manera   integral y suficiente el cuadro clínico actual de la   señora Margarita Porras Barragán para determinar un tratamiento integral que   permita su restablecimiento, así como los   servicios y tecnologías que requiera para sobrellevar con dignidad su   condición de salud.    

III.   DECISIÓN    

Una E.P.S. (Medimás E.P.S.) vulnera los derechos a la salud y a la   vida en condiciones dignas de un usuario afiliado al sistema de salud en   modalidad de cotizante (Margarita Porras Barragán) cuando no ofrece una atención   médica integral que permita determinar de manera completa los servicios y   tecnologías que requiere para tratar su patología y garantizar su dignidad. En   estos casos corresponde al médico tratante determinar, de manera autónoma y con   fundamento en su criterio científico, los servicios y tecnologías que sean   necesarios para proteger los derechos a la salud y dignidad del paciente.    

En mérito de lo   expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del veintisiete (27) de junio de 2017   proferida por el Juzgado Diecinueve Civil Municipal de   Bucaramanga dentro del proceso de tutela promovido por Margarita Porras Barragán   contra Cafesalud E.P.S. (ahora Medimás E.P.S.), por las razones expuestas en la   parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, TUTELAR sus derechos   fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas.    

SEGUNDO.- ORDENAR a Medimás E.P.S. que en un término de cinco (5)   días contados a partir de la notificación del presente fallo, disponga y asegure   la visita al domicilio de la accionante de un médico adscrito a su red de   prestadores para que valore de manera integral la situación y se sirva enviar un informe a la Junta Médica de Profesionales de la   Salud para que ésta autorice y prescriba, según el procedimiento establecido en   la Resolución 3951 de 2016, los servicios y tecnologías que requiera la señora   Margarita Porras Barragán para recuperar su salud y sobrellevar su afección de   manera digna. En el evento de considerar que la accionante requiere la   prestación de servicios o tecnologías excluidos explícitamente del Plan de   Beneficios en Salud, la Junta deberá constatar con base en la información   facilitada por Medimás E.P.S que su ingreso base de cotización sea inferior a   1.5 salarios mínimos mensuales legales vigente para poder prescribirlos.    

CUARTO.-   ORDENAR a Medimás E.P.S. que en el término de tres   (3) días contados a partir de la notificación del presente fallo disponga y   asegure la prestación de terapias de rehabilitación ortopédica directamente en   el domicilio de la accionante.    

QUINTO.-   ADVERTIR a Medimás E.P.S. que la prestación a la   accionante de servicios y tecnologías adicionales no implica dejar de autorizar   y prestar los servicios, tecnologías, insumos y medicamentos que venían siendo   garantizados a la señora Margarita Porras Barragán.      

SEXTO.-  LIBRAR las   comunicaciones –por la Secretaría General de la Corte Constitucional–, así como  DISPONER las notificaciones a las partes a través del juez de tutela de   instancia–, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Mediante la Resolución 2426 del 19 de julio de 2017 la Superintendencia de Salud   aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por Cafesalud E.P.S.   en el que solicitó la creación de Medimás E.P.S y la cesión de la totalidad de   los activos, pasivos y contratos relacionados con la prestación del servicio de   salud. Cafesalud E.P.S. solicitó ceder por completo a Medimás E.P.S. su   habilitación como Entidad Promotora de Salud, situación que se formalizó el 1 de   agosto de 2017. Los afiliados fueron trasladados de manera automática y los   efectos prácticos de la decisión no supuso, para ellos, nada más que el cambio   de nombre de la E.P.S. que les prestaba el servicio público de salud.    

[2] Fractura intertrocantérica del fémur izquierdo. Cuaderno principal   del expediente, Folio 7.    

[3] La accionante adjunta historia clínica firmada por el especialista   César Augusto Alzate Moncada con información sobre el procedimiento realizado,   diagnóstico de salida e instrucciones de cuidado: “Fecha Evolución: 2017/04/09.   Subjetivo: Paciente femenino con fractura de cadera izquierda angulada en varo   con intento fallido de osteosíntesis por lo que se decidió dejarla en   tratamiento ortopédico, bota anti rotatoria y reposo en cama. Objetivo:   Consciente, orientada, afebril con acortamiento de la extremidad inferior   izquierda, ligero dolor a la movilización. Hay buena profusión distal con   adecuada sensibilidad de la pierna. Se dejan cuidados y recomendaciones, y se   deja salida por ortopedia con cuidado en casa. No apoyo hasta nueva orden y cita   de control con Dr. Puche. Análisis: Salida. Naproxen Tabletas. Enoxaparina 40   Mgr. No apoyo. En 10 días se puede sentar en silla de ruedas. Control por   consulta externa en 25 días con radiografía nueva.” Cuaderno principal del   expediente, Folio 7.    

[4] Según el Decreto 1082 DE 2015 el SISBEN es un instrumento para la   focalización del gasto social, el cual utiliza herramientas estadísticas y   técnicas que permiten identificar y ordenar a la población, para la selección y   asignación de subsidios, de acuerdo con sus características socioeconómicas. El   artículo 2.2.8.3.2 del Decreto establece la obligación de las personas de   mantener actualizada su información respecto al cambio de lugar de residencia,   caso en el cual se deberá realizar una nueva valoración de las condiciones   socioeconómicas. Esta es precisamente la situación de la accionante, quien en la   actualidad vive en el municipio de Piedecuesta (Santander) según el escrito de   tutela y no en el municipio de Floridablanca (Santander), como lo señala el   certificado del SISBEN que adjunta. En consecuencia, es posible presumir que el   certificado ha perdido vigencia respecto de la condición socioeconómica actual   de la accionante. Se destaca la importancia de contar con elementos de prueba   actualizados para constatar la existencia o no de una situación de   vulnerabilidad.    

[5] Cuaderno principal del expediente, Folio 2.    

[6] La apoderada judicial de Medimás E.P.S. defendió la existencia del deber de cooperación del paciente en los   siguientes términos: “Este deber, de gran valía en el campo de la medicina atañe   a la conducta responsable del paciente, quien, en sintonía con el tratamiento   trazado por su médico, debe ceñirse a él, habida consideración de que su   recuperación o mejoría depende de ello. Es lo mínimo que debe hacer: seguir las   pautas e instrucciones del galeno. (Jaramlillo J., Carlos Ignacio;   Responsabilidad Civil Médica. Colección No. 8. Pontificia Universidad Javeriana.   2008, pp. 282 y 283)” Cuaderno principal del expediente, Folios 12 y 13.    

[7] Dentro del expediente se encuentran dos fotocopias con las   siguientes características: (i) Autorización de servicios No. 180508648 a nombre   de la paciente Margarita Porras Barragán, con fecha del 10 de abril de 2017,   donde se aprueba toma de radiografías de cadera con fines de diagnóstico, válida   por 90 días; (ii)  Autorización de servicios No. 182519623 a nombre de la   paciente Margarita Porras Barragán, con fecha del 25 de mayo de 2017, donde se   aprueba consulta con especialista en ortopedia con fines de diagnóstico, válida   por 90 días siguientes a su expedición. Cuaderno principal del expediente,   Folios 14 y 15.    

[8]  Cuaderno principal del expediente, folio 32 (reverso).    

[9]  En Auto del 18 de diciembre de 2017 se resolvió lo siguiente:   “PRIMERO. ORDENAR por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE a   la señora Margarita Porras Barragán para que en el término de tres (3) días   hábiles contados a partir de la notificación del presente auto amplíe los hechos   descritos en la acción de tutela e informe bajo la gravedad de juramento: 1.Si   desde la fecha en que interpuso la acción de tutela ha recibido algún tipo de   atención médica, gestionada por parte de Cafésalud E.P.S., tendiente a   garantizar sus derechos fundamentales y aliviar la situación que expone en los   hechos. 2. Si tiene a su disposición una silla de ruedas o algún otro medio que   le permita movilizarse. 3. Explique cómo está constituido su núcleo familiar.   Particularmente, detalle con cuántas personas vive y de qué manera colaboran con   el sostenimiento del hogar. 4. Si es propietaria de bienes muebles o inmuebles   y, de ser afirmativa dicha respuesta, manifieste de manera detallada cuáles son.   Cuáles y de dónde provienen sus ingresos mensuales y cuáles son sus egresos en   el mismo periodo de tiempo. Informe por qué motivos se encuentra afiliada como   cotizante al sistema de seguridad social en salud régimen contributivo. ||   SEGUNDO. ORDENAR por Secretaría General de la Corte Constitucional se OFICIE a   Cafésalud E.P.S., para que en el término de tres (3) días hábiles contados a   partir de la notificación del presente auto, informe si desde el veinte (20) de   junio de 2017 se han adelantado gestiones tendientes a garantizar la atención   integral en salud a la señora Margarita Porras Barragán. || TERCERO. Por   intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, COMUNICAR la   presente providencia a las partes”.    

[10] En efecto, la accionante afirma lo siguiente: “El médico ortopedista   dio orden de 20 terapias en la cita del 12 de diciembre de 2017 (…) las cuales   ya fueron autorizadas, pero hasta la fecha no se han realizado porque la Dra.   que una vez realizó 10 terapias que me habían sido autorizadas anteriormente, me   dice que no las puede hacer porque no tiene tiempo, y como el barrio donde vivo   tiene carretera destapada, me dice que ella no baja”. Cuaderno de revisión del   expediente, Folio 26.    

[11]  Sobre ello, la accionante señala lo siguiente: “El 20 de diciembre me   autorizaron y entregaron algunos de los medicamentos ordenados [por el médico   especialista] porque no me los entregaron todos. El Naproxeno no me lo   entregaron porque el gramaje fue ordenado de 500gr. y ellos solo tenían de   250gr. Desde hace más de 2 años no tengo cita con médico general, a mí me ven   los especialistas, y creo que ellos saben más que un médico general (…) no   entiendo por qué el médico general tiene que dar la autorización [de los otros   medicamentos]”. Cuaderno de revisión de expediente, Folio 26.    

[12]  Cuaderno de revisión del expediente, Folio 27.    

[13] Decreto 2591 de 1991, art. 13.    

[14]  Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[15] Corte Constitucional, sentencia SU-391 de   2016, M.P. Alejandro Linares.    

[16] Corte Constitucional, sentencias T-311 de   1996, M.P. José Gregorio Hernández y SU-772 de 2014, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[17]  Corte Constitucional, sentencia C-117 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.    

[18]  Ver, entre otras, las sentencias T-603 de 2015 y T-400 de   2016, M.P. Gloria Stella Ortiz; T-450 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y   T-707 de 2016, MP Luis Guillermo Guerrero.    

[19]  La Corte Constitucional se ha pronunciado en numerosas   ocasiones sobre la salud, sin embargo, algunas de las sentencias más relevante   en torno al proceso de construcción de la salud como servicio público y derecho   fundamental son: T-406 de 1992 M.P. Ciro Angarita Barón; T-102 de 1993, M. P.   Carlos Gaviria Díaz; T-227 de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynnet; C-463 de   2008, M. P. Jaime Araújo Rentería; T-760 de 2008, M. P. Manuel José Cepeda   Espinosa; T-875 de 2008, M. P. Jaime Córdoba Triviño.; T-921 de 2008, M. P.   Marco Gerardo Monroy; T-053 de 2009, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-120   de 2009, M. P. Clara Inés Vargas Hernández; entre otras.    

[20]  Tanto la jurisprudencia como la doctrina y la filosofía jurídica coinciden en   considerar que el reconocimiento de la salud como un derecho parte del   convencimiento de que el ser humano no puede existir dignamente y no puede   realizar sus funciones vitales si carece de salud: “El ser disminuido en sus   facultades solo puede ejercer sus funciones imperfectamente. A partir de allí el   derecho a la vida se amplía e incorpora una serie de derechos más concretos como   el derecho a la vida saludable e íntegra. La salud se constituye en el derecho   del hombre a mantener y conservar del mejor modo posible su existencia humana   –sus condiciones físicas y mentales– como requisito indispensable para ser lo   que está llamado a ser” Arbeláez Rudas, Mónica, Derecho a la salud en   Colombia: el acceso a los servicios del sistema general de seguridad social en   salud, Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP), 2006, pp. 71 y   71.    

[21]  Al interior de la Carta Política la salud era entendida como un servicio público   y solo se reconocía explícitamente como derecho fundamental en el caso de los   niños según el artículo 44. En la actualidad la jurisprudencia constitucional ha   reconocido para todas las personas el derecho fundamental autónomo a la salud.    

[22]  Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.    

[23]  Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2003, M.P. Eduardo   Montealegre Lynnet.    

[24]  Se elimina la distinción del Título II de la Constitución Política entre los   derechos fundamentales del Capítulo I y los derechos económicos, sociales y   culturales del Capítulo II por su clara interrelación en la realización efectiva   de la dignidad humana en el marco de un Estado Social de Derecho.    

[25]  Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2007, M.P. Humberto   Sierra Porto.    

[26]  Corte Constitucional, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.    

[27]  La salud pasa de ser un derecho de los ciudadanos en relación con el Estado en   el ámbito de prestación de un servicio público, para ser entendida como un   derecho pleno, irrenunciable y exigible de la persona. Esta postura ha sido   desarrollada, entre otras, por las sentencias: T-358 de 2003, M.P. Jaime Araujo   Rentería; T-671 de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt y T-104 de 2010, M.P. Jorge   Iván Palacio.    

[28]  La Corte Constitucional también ha interpretado los derechos a la educación,   trabajo y vivienda digna en los términos de las Observaciones Generales del   Comité de DESC. Concretamente, la Corte ha interpretado el derecho a la salud a   la luz de la Observación General No. 14 en las sentencias: T-760 de 2008, M.P.   Manuel José Cepeda y T-591 del 2008. M.P. Jaime córdoba Triviño.    

[29]  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).   Diciembre 16, 1966. Ratificado por Colombia mediante la Ley 74 de 1968. Cabe   destacar que el Comité de DESC se estableció el 28 de mayo de 1985 en virtud de   la Resolución 1985/17 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas   (ECOSOC, por sus siglas en inglés) para desempeñar las funciones de supervisión,   monitoreo y adecuada aplicación del PIDESC.    

[30]  Naciones Unidas. Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales.   Observación General No. 14, El derecho al disfrute del más alto nivel posible   de salud (artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales   y Culturales). Noviembre de 2002. párr. 1.    

[31]  Ibídem, párr. 8.    

[32]  Ibídem, párr. 9.    

[33]  Ibídem, párr. 12.    

[34]  “(i) Disponibilidad. Cada estado debe tener disponibles un número suficiente de   establecimientos, bienes y servicios públicos de salud y centros de atención de   la salud, así como de programas. (ii) Accesibilidad. Los establecimientos,   bienes y servicios de salud deben ser accesibles a todos, sin discriminación   alguna, en cuatro dimensiones superpuestas: (a) No discriminación: los   establecimientos, bienes y servicios de salud deben ser accesibles, de hecho y   de derecho, a los sectores más vulnerables y marginados de la población, sin   discriminación alguna; (b) Accesibilidad física: los establecimientos, bienes y   servicios de salud deberán estar al alcance geográfico de todos los sectores de   la población, en especial los grupos vulnerables o marginados; (c) Accesibilidad   económica (asequibilidad): los establecimientos, bienes y servicios de salud   deberán estar al alcance de todos, en especial, la equidad exige que sobre los   hogares más pobres no recaiga una carga desproporcionada, en lo que se refiere a   los gastos de salud, en comparación con los hogares más ricos; y (d) Acceso a la   información: el derecho de solicitar, recibir y difundir información e ideas   acerca de las cuestiones relacionadas con la salud, sin perjuicio de la debida   confidencialidad. (iii) Aceptabilidad. Los establecimientos, bienes y servicios   de salud deberán ser (aceptables) respetuosos de la ética médica y culturalmente   apropiados, es decir respetuosos de la cultura de las personas, las minorías,   los pueblos y las comunidades, a la par que sensibles a los requisitos del   género y el ciclo de vida, y deberán estar concebidos para respetar la   confidencialidad y mejorar el estado de salud de las personas de que se trate.   (iv) Calidad. Además de aceptables desde el punto de vista cultural, los   establecimientos, bienes y servicios de salud deberán ser también de buena   calidad, apropiados desde el punto de vista científico y médico”. Ibídem, párr.   12.    

[35]  La exposición de motivos señala expresamente: “2. Fundamentos jurídicos. Esta   ley tiene sustento en distintas disposiciones constitucionales, tales como: (…)   la célebre sentencia de la Corte Constitucional T-760 de 2008 y la sentencia   T-853 de 2003”. Gaceta del Congreso de la República No. 116   de 2013, pp. 5 y 6.    

[36]  Corte Constitucional, sentencia T-062 de 2017, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza.    

[37]  El artículo 1 de la ley en cita establece que: “La presente ley tiene por objeto   garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus   mecanismos de protección”. Por su parte, el artículo 2 dispone: “El derecho   fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo   colectivo. // Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,   eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la   salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y   oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De   conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como   servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección,   supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado”.    

[38]  Corte Constitucional, sentencia T-062 de 2017, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza.    

[39]  Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza. Acápite 5.2.8.3.    

[40]  Cita Corte Constitucional, sentencia T-062 de 2017, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo.    

[41]  Sobre la expresión “servicios y tecnologías” para garantizar el   acceso a la salud, la Corte Constitucional señaló lo siguiente: “Reiteradamente   se ha indicado en esta providencia que los medios integrantes del conjunto de   elementos de acceso al servicio, implican las facilidades, establecimientos,   bienes, servicios, tecnologías y condiciones necesarios para alcanzar el más   alto nivel de salud, por ende, la interpretación amplia y a favor del goce   efectivo del derecho fundamental tiene también lugar en este contenido del   artículo 15. Por ello, el enunciado del inciso primero, se declarará   constitucional en razón y acorde con las precisiones hechas”. Sentencia C-313 de   2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.    

[42]  El artículo 15 de la Ley 1751 de 2015 establece: “El Sistema garantizará el   derecho fundamental a la salud a través de la prestación de servicios y   tecnologías, estructurados sobre una concepción integral de la salud, que   incluya su promoción, la prevención, la paliación, la atención de la enfermedad   y rehabilitación de sus secuelas. // En todo caso, los recursos públicos   asignados a la salud no podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en   los que se advierta alguno de los siguientes criterios: a) Que tengan como   finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no relacionado con la   recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o vital de las personas;   b) Que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c)   Que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d) Que su uso   no haya sido autorizado por la autoridad competente; e) Que se encuentren en   fase de experimentación; f) Que tengan que ser prestados en el exterior. // Los   servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente   excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad   competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento   técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente   (…)”.    

[43]  Gaceta del Congreso de la República No. 116 de 2013,   pp. 5 y 6.    

[44]  Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza.    

[45]  El artículo 15 de la ley estatutaria no define qué está incluido, simplemente   define unos criterios para que el Ministerio de Salud, cada cierto tiempo,   establezca qué será excluido del derecho a la atención en salud. Esto será todo   aquello que se considere “cosmético o suntuario”, que esté en fase de   “experimentación”, que se preste en el exterior o no esté aceptado por   “autoridad sanitaria” y que no demuestre “evidencia científico-técnica” sobre su   “seguridad y eficacia clínica” y sobre su “efectividad clínica”.    

[47]  Corte Constitucional, sentencias T-594 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas; T-216   de 2014, M.P. María Victoria Calle y T-025 de 2014, M.P. Manuel José Cepeda.    

[48]  Desde la sentencia SU-480 de 1997, M. P. Alejandro Martínez   Caballero, se fueron decantando tales criterios, particularmente sintetizados en   la sentencia T-237 de 2003, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[49]  Corte Constitucional, sentencia C-313 de 2014, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza. Acápite 5.2.15.3.    

[50]  Corte Constitucional, sentencia T-178 de 2017, M.P. Antonio   José Lizarazo.    

[51]  En numerosas decisiones, entre ellas las Sentencias T-752 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-152 de   2014, M.P. Mauricio González Cuervo, la   Corte ha resaltado la importancia de los pañales desechables para los pacientes   que se encuentran inmovilizados, puesto que protegen su dignidad humana.    

[52] Respecto   del suministro de pañales como servicio médico para garantizar la vida en   condiciones dignas, pueden revisarse, entre otras, las sentencias: T-680 de 2013, T-025 de 2014, T-152 de 2014, T-216 de 2014 y   T-401 de 2014.    

[53]  El Ministerio de Salud y Protección Social estableció en la Resolución 3951 del   31 de agosto 2016 la siguiente definición: “Artículo 3. Definiciones // 8. Servicios o tecnologías complementarias: Corresponde a un   servicio que si bien no pertenece al ámbito de la salud, su uso incide en el   goce efectivo del derecho a la salud, a promover su mejoramiento o a prevenir la   enfermedad”.     

[54]  La misma sentencia que declaró el acceso a la salud como derecho fundamental y   autónomo, señaló lo siguiente: “En la medida que la Constitución garantiza a   toda persona el acceso a los servicios de salud que requiera, toda persona   también tiene derecho a acceder a los exámenes y pruebas diagnósticas necesarias   para establecer, precisamente, si la persona sufre de alguna afección a su salud   que le conlleve requerir un determinado servicio de salud”. Corte   Constitucional, sentencia T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda.    

[55]  Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2016, M.P. María   Victoria Calle.    

[56]  Corte Constitucional, sentencia T-1325 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[57] Corte Constitucional, sentencias: SU-480 de   1997, SU-819 de 1999, T-414   de 2001, T-786 de 2001, T-344 de 2002 y T-760 de   2008.    

[58]  En todo caso, en la sentencia T- 056 de 2015 se   estableció que la orden médica no puede convertirse en una condición insuperable   o requisito sine qua non para garantizar el derecho a la salud y a la   vida en condiciones dignas, cuando por las condiciones en que se encuentra el   paciente es palmaria la necesidad de determinados insumos, o la omisión misma de   facilitar y permitir el acceso al servicio de salud impide obtener la   prescripción médica y avanzar así en el tratamiento o atención de la afectación   de la salud del paciente.     

[59] Cuaderno principal del expediente, Folio 2.    

[60]  El artículo 26 señala: “La atención en la modalidad domiciliaria como   alternativa a la atención hospitalaria institucional está financiada con   recursos de la UPC en los casos que considere pertinente el profesional   tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta financiación está dada solo   para el ámbito de la salud”. Por su parte, el artículo 28 dispone: “Las EPS o   las entidades que hagan sus veces podrán incluir la utilización de medicinas y   terapias alternativas o complementarias por parte de los prestadores que hagan   parte de su red de servicios, siempre y cuando estas se encuentren autorizadas y   reglamentadas debidamente para su ejercicio, de acuerdo con lo establecido en la   normatividad vigente sobre la materia”. Ministerio de Salud y Protección Social.   Resolución 5269 del 22 de diciembre de 2017.    

[61]  Ministerio de Salud y Protección Social. Resolución 3951 del 31 de agosto de   2016. “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la   información de servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”.    El artículo 5 de esta Resolución señala: “El reporte de la prescripción de   servicios y tecnologías en salud no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud   con cargo a la UPC será realizada por el profesional de la salud, el cual debe   hacer parte de la red definida por las EPS-EOC, a través del aplicativo que para   tal efecto disponga este Ministerios, el cual operará mediante la plataforma   tecnológica del Sistema Integral de Información de la Protección Social – SISPRO   con diligenciamiento en línea o de acuerdo con los mecanismos tecnológicos   disponibles en la correspondiente área geográfica. (…)”.    

[62]  De conformidad con lo establecido por la Resolución 3951 de 2016, expedida por   el Ministerio de Salud y Protección Social.