T-290-18

         T-290-18             

Sentencia T-290/18    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-No establece diferencia entre persona nacional o   extranjera    

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Juez debe   verificar si ante la existencia de otro medio de defensa judicial, éste es   eficaz e idóneo    

ACCION DE TUTELA PARA TRASLADO DE EMBRIONES CRIOPRESERVADOS A   UN CENTRO DE FERTILIDAD EN TERRITORIO EXTRANJERO-Procedencia    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Fenómeno   que se configura en los siguientes eventos: hecho superado, daño consumado o   situación sobreviniente     

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-Configuración    

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR   HECHO SUPERADO-Se realizó traslado de embriones criopreservados del territorio   colombiano al extranjero    

Referencia:   Expediente T-6.585.232    

Acción de tutela   interpuesta por JE y RB contra la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en   Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de   Vigilancia de Medicamentos ˗ INVIMA y el Instituto Nacional de Salud˗ INS.    

Magistrado   Ponente:    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Bogotá D.C., veintitrés (23) de julio de   dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Cuarta de Revisión de la Corte   Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los   magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha   proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I.              ANTECEDENTES    

Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala considera   necesario tomar, oficiosamente, medidas para proteger la intimidad de los   accionantes, de manera que serán elaborados dos textos de esta sentencia, de   idéntico tenor. En el texto que será el divulgado y consultado libremente, se dispondrá suprimir el nombre de los   tutelantes, así como cualquier dato e información que permita identificarlos[1].    

A.           LA ACCIÓN DE TUTELA    

1. El día 13 de septiembre de 2017 los señores JE y RB, extranjeros de   paso transitorio por Colombia, por medio de apoderado judicial[2], interpusieron acción de tutela contra la Dirección de Medicamentos   y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social de Colombia   (en adelante, el “Ministerio”), el Instituto Nacional de Vigilancia de   Medicamentos (en adelante, “INVIMA”) y el Instituto Nacional de Salud (en   adelante, “INS”) por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a   la vida digna, a la salud, a la familia y a la igualdad de derechos,   por cuanto, a la fecha de interposición de dicha acción, el Ministerio había   manifestado la improcedencia de retirar “los embriones criopreservados del   territorio nacional en virtud de que aun (sic) a la fecha no existe   normatividad en nuestro ordenamiento jurídico que se haya ocupado de la   regulación de la materia específica” y, los otros   demandados, “(…)  se abstuvieron de conceptuar e indicaron que la competencia legal para   otorgar o denegar la autorización correspondiente es imputable de forma   exclusiva al Ministerio”[3]. Por lo anterior, los tutelantes solicitaron que ordenara a las   entidades accionadas, proceder de forma inmediata a disponer de los elementos   jurídico-administrativos que fueren necesarios para garantizar el envío de los   embriones criopreservados a un centro de fertilidad en Estados Unidos.    

B.           HECHOS RELEVANTES    

2. En el año 2014, la   señora JE fue diagnosticada con infertilidad secundaria por endometriosis severa   asociada a una edad reproductiva avanzada[4],   motivo por el cual el médico adscrito al Instituto de Medicina Reproductiva en   Colombia (en adelante, el “Instituto”), recomendó la fertilización In   Vitro como tratamiento de reproducción alternativo.    

3. El doce (12) de agosto   del mismo año los accionantes iniciaron el tratamiento mencionado en virtud del   cual se obtuvieron óvulos de JE y material genético del señor RB, “para un   total 11 embriones sanos y en condiciones de ser criopreservados”[5].    

4. El primero (1º) de   noviembre de 2016 el médico adscrito al Instituto dictaminó que la señora JE   “[t]uvo embarazo gemelar por transferencia de embriones descongelados en   2015, pero desafortunadamente tuvo un aborto en el primer trimestre”[6].    

5. El quince (15) de   marzo de 2017, los señores JE y RB cancelaron el ciclo de transferencia de   embriones descongelados, dado que el tratamiento efectuado en Colombia no había   sido fructífero y optaron por enviar sus embriones (los cuales se encontraban   criopreservados en el Instituto) a un centro de fertilidad en Estados Unidos de   América, para “la exploración de tratamientos de fertilidad en este país y en   última instancia proceder a la transferencia embrionaria en útero subrogado   (…)”[7].    

6. El médico especialista   y tratante de los señores JE y RB en el Instituto certificó lo siguiente:   “(…) debido a un caso de infertilidad relacionado con una endometriosis   severa que comprometió de manera importante el aparato reproductivo de la Sra.   [JE], requirieron tratamiento con fertilización in vitro en el año 2014.   Durante este tratamiento se obtuvieron múltiples embriones (…)   Desafortunadamente no se logró el embarazo con la transferencia del embrión al   fresco. Luego se realizó una nueva transferencia con la descongelación del   embrión, y se logró el embarazo, que desafortunadamente terminó con un aborto   espontáneo, probablemente debido a las condiciones del útero en la Sra.   [JE]”[8].    

7. El 15 de mayo de 2017,   el Instituto radicó una solicitud formal en el Ministerio a efectos de obtener   autorización y protocolo de salida de los embriones de Colombia al mencionado   país[9].    

8. El trece (13) de junio de 2017, mediante oficio No. 201724001141901   el Ministerio expresó que “(…) hasta que no haya   normatividad específica al respecto no se puede proceder con la autorización   solicitada. Es de anotar que actualmente este Ministerio se encuentra en proceso   de reglamentación de este tema y lo relacionado con las acciones de inspección,   vigilancia y control, en cual será notificado oportunamente para su aplicación”[10].    

C.           RESPUESTA DE LAS   ENTIDADES ACCIONADAS    

Instituto Nacional de Vigilancia de   Medicamentos ˗ INVIMA    

9. La Jefe de la Oficina   Asesora Jurídica del INVIMA, a través de escrito dirigido al Tribunal Superior   de Medellín argumentó falta de legitimación en la causa por pasiva. Indicó que   los hechos acaecidos en el presente caso no eran de su competencia, señalando   que su actividad se circunscribe principalmente a otorgar el correspondiente   registro sanitario y a realizar actividades de inspección, vigilancia y control   de los productos bajo su atención. Así, recalcó que no interviene en asuntos   regulatorios como sí corresponde al Ministerio quien debe reglamentar la entrada   o salida de embriones humanos.    

10. Para soportar la   anterior conclusión, el INVIMA aportó, junto con su escrito, copia del oficio   No. 201624001117381 del veintiuno (21) de junio de 2016, remitido por la   Dirección de Medicamentos y Tecnologías de la Salud del Ministerio y al INS para   efectos de orientar la respuesta a cuatro solicitudes de entrada o salida de   embriones humanos del territorio nacional. En esa ocasión, dicha cartera   concluyó que “no es procedente autorizar el ingreso o salida de preembriones   o embriones humanos o la salida de óvulos del territorio nacional para la   realización de procedimientos de reproducción asistida”[11]. Según dicho oficio,   solicitó concepto técnico a la Asociación de Centros Colombianos de Reproducción   Humana (ACCERH) y a la Federación Colombiana de Obstetricia y Ginecología   (FECOSOG). El primero recomendó no autorizar la entrada o salida de preembriones o embriones humanos del   territorio nacional, por considerar la existencia de inquietudes desde el punto   de vista jurídico y ético, que deben ser absueltas “con reglamentaciones que   den absoluta transparencia y funcionalidad a estos u otros casos”. La   segunda opinió que el INVIMA es quien debe definir requerimientos técnicos y   legales que se requieran para el transporte.    

11. Según consta en el   expediente, los demás accionados no se pronunciaron ni emitieron respuesta   alguna.    

D.           DECISIONES JUDICIALES   OBJETO DE REVISIÓN    

Decisión de primera instancia: Sentencia proferida por el   Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, el veintidós (22) de septiembre de   2017    

12. La Sala Civil del   Tribunal Superior de Medellín, previa vinculación de oficio al Instituto,   declaró la improcedencia de la acción formulada por JE y RB,   argumentando que los accionantes “cuentan con un medio judicial de defensa   idóneo y adecuado para la protección de los derechos fundamentales   transgredidos. En efecto, los demandantes cuentan con el mecanismo de control de   “nulidad y restablecimiento del derecho”, consagrado en el artículo 138 del   Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo   mediante el cual pueden lograr dejar sin efectos la decisión que negó la   autorización de salida de los embriones criopreservados para en su lugar obtener   la correspondiente autorización que garantice su traslado”[12]. Asimismo, indica no   advertir la configuración de un perjuicio irremediable que habilite la   intervención excepcional del juez de tutela pues “(…) no hay razones para   concluir que el traslado de los embriones es necesario, urgente e impostergable.   Los demandantes no afirman razones para considerar tal cuestión”[13].    

13. Dicha decisión   estuvo acompañada por un salvamento de voto en virtud del cual un magistrado del   Tribunal Superior de Medellín expresó que “la falta de desarrollo legislativo   o normativo de un asunto, no puede ser obstáculo para el ejercicio de los   derechos fundamentales, entre los que están el libre desarrollo de la   personalidad, visto en armonía con el principio de buena fe”[14].    

Impugnación    

14. Los señores JE y RB   por intermedio de apoderado judicial, impugnaron la referida decisión resaltando   que el a quo adoptó “como un hecho probado que tal manifestación del   Ministerio corresponde a un Acto Administrativo sujeto a discusión judicial por   medio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”[15]. Al   respecto, indicaron que la respuesta del Ministerio no es un acto administrativo   pues constituye una mera información, a título de concepto, que no ostenta un   carácter vinculante. Argumentaron que ante la ausencia de norma expresa que   regule el tema, dicha entidad no pudo haber expedido un acto administrativo   restrictivo pues no existe disposición alguna que establezca las precisas   condiciones para la procedencia o improcedencia de esta clase de solicitudes.   Asimismo, indicaron que el hecho de que la materia no esté regulada, no   constituye una causal para concluir de forma inmediata que el traslado de   embriones se encuentre proscrito.    

15. Por otro lado,   resaltaron que, a partir de la edad reproductiva avanzada de la señora JE y los   resultados infructuosos del tratamiento de fertilidad que emprendieron en   Colombia, se podía inferir la existencia de un perjuicio inminente, urgente,   grave e impostergable que no da espera a la regulación del asunto[16]. De esta   manera, para superar dicha dificultad y permitir el libre ejercicio de sus   derechos fundamentales, al tiempo que la constitución de una familia, sugirieron   aplicar por analogía los procedimientos que actualmente regulan el transporte de   material anatómico al caso concreto, certificando, además, que la salida de los   embriones no corresponde a tráfico de órganos, ni a una transacción de   naturaleza comercial[17].    

Decisión de segunda instancia: Sentencia proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Civil,   el seis (6) de diciembre de 2017    

17. La Corte Suprema de   Justicia decidió revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar   dispuso tutelar a favor de JE y RB los derechos fundamentales a la familia,   igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud, intimidad, dignidad   humana, vida privada y familiar, integridad personal en relación con la   autonomía personal, salud sexual y reproductiva. En consecuencia, ordenó al   Ministerio volverse a pronunciar acerca de la solicitud relativa al traslado a   territorio norteamericano de los embriones criopreservados de los tutelantes.    

18. La anterior   decisión tuvo en cuenta, entre otros, los siguientes aspectos:    

(a)          Que se consideró la necesidad de intervención   del juez de tutela por un lado, por cuanto el proceso de fertilidad iniciado en   Colombia, previamente contratado entre el Instituto y los accionantes, no  había resultado exitoso y que el paso del tiempo afectaba la intención de   conformar una familia; y, por otro lado, la postura asumida particularmente por   el Ministerio, en la respuesta del trece (13) de junio   de 2017, a la solicitud de autorización remitida por el Instituto,   resguardándose en “(…) la mera aserción de que no existe regulación legal”[18].    

(b)         Que aunque “[e]n Colombia no hay   delimitación legal sobre el derecho de disponer de los preembriones congelados   sobrantes, su posible condición y naturaleza, para efectos de futuras   fertilizaciones, (…) [n]o puede perderse de vista que, en aras de regular   el asunto, si bien no con rotunda especificidad, obra normativa patria e   internacional que ayuda a dar luces para busca soluciones que puedan surgir  (…)”[19].    

(c)          Que el artículo 42 de la Constitución Política   está encaminado a resguardar la voluntad de crear una familia y la libertad de   decidir el número de hijos a procrear y el momento oportuno para ello[20]. Indicó   además que las convenciones sobre derechos humanos ratificadas por Colombia   hacen parte del bloque de constitucionalidad y obligan a garantizar, entre   otros, la autonomía reproductiva lo que converge con el libre desarrollo de la   personalidad e implican para los jueces el deber de llevar a cabo un control de   convencionalidad. En este sentido, citó el artículo 2 de la Convención   Interamericana de Derechos Humanos y el deber de respetar la interpretación que   de la misma realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a partir de   citar el caso “Artavia Murillo vs Costa Rica” para efectos de entender el   alcance de las “prerrogativas que deben concurrir en la protección de los   “derechos sexuales y reproductivos”[21].    

(d)         Que a partir de lo dispuesto en el Decreto 1546   de 1998 se desprende, a grandes rasgos, por un lado, la crio preservación de   embriones y por otro, el acuerdo vía contractual de las condiciones que   regirán dicho procedimiento y sus eventuales contingencias.    

(e)          Sostuvo que “(…) la decisión frente a la   suerte de los preembriones sobrantes debe descansar, en principio, en la pareja,   por ser ellos los aportantes (…), quienes acudieron a un centro de   reproducción asistida vinculado al presente trámite constitucional en aras de   ser padres a través del procedimiento de fecundación artificial, para lo cual   aportaron sus gametos o células sexuales sin necesidad de acudir a un donante,   siendo ellos, en principio, como beneficiarios del tratamiento voluntario   tomado, los únicos responsables de las decisiones que adopten (…)”[22].    

(f)           Concluyó que “(…) es de gran importancia   proteger los derechos sexuales y reproductivos de los actores, que de ninguna   manera pueden ser vulnerados por el Estado colombiano que, al suscribir una   serie de tratados y pactos internacionales, se comprometió a velar por el   cumplimiento efectivo de tales garantías, en el entendido que las personas que   acuden a los tratamientos de reproducción asistida lo hacen con la facultad de   tomar decisiones libres y tendientes a la consecución de ciertos logros, que en   definitiva propenden por el establecimiento de una familia”[23].    

E.           ACTUACIONES ANTE LA   CORTE CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN    

19. Mediante Auto de fecha diez (10) de   abril de dos mil dieciocho (2018), el Magistrado sustanciador de conformidad con   lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional,   decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar a dicha sede   elementos de juicio relevantes para resolver el caso concreto. En consecuencia,   en dicho Auto se resolvió lo siguiente:    

“PRIMERO-.  Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ministerio de   Salud y Protección Social −Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud−   para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la   notificación del presente auto (…)  certifique o informe a este despacho:    

(a)                  El estado de la reglamentación anunciada   mediante comunicado con radicado No. 201724001141901 del 13 de junio de 2017   suscrita por el Director de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio   de Salud y Protección Social, indicando las acciones que se han adelantado, o   los inconvenientes o dificultades que se han presentado.    

(b)                  Indicar las razones por las cuales no ha   generado protocolos o condiciones que establezcan condiciones especiales para la   materialización del transporte previsto en el Decreto 1546 de 1998.    

(c)                   Si han existido pronunciamientos por parte   del Ministerio de Salud y Protección Social, con posterioridad al comunicado con   radicado No. 201724001141901 del 13 de junio de 2017, dirigidos al   [Instituto, el apoderado judicial y/o los señores JE y RB], relacionados con   la salida de embriones humanos del territorio nacional.    

(…)    

SEGUNDO -. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al   Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA) para que,   en el término de (5) días hábiles contados a partir de la notificación del   presente auto (…), certifique o informe a este despacho:    

(b)                  Si ha recibido solicitudes de concepto por parte de las unidades   de biomedicina reproductiva o particulares relacionadas con el transporte de   embriones y en qué sentido se ha pronunciado.    

(c)                   Si ha recibido solicitudes a efectos de otorgar ‘visto bueno’ a la   salida o entrada de embriones criopreservados o similares, del territorio   nacional. En caso afirmativo, indicar el procedimiento que se ha empleado. Si la   regulación en materia de componentes anatómicos puede ser extensiva o aplicable   a la materia de embriones criopreservados. En cualquier caso (negativo o   afirmativo), explicar las razones específicas de la respuesta.    

TERCERO-. Por Secretaría General   de esta Corte, OFÍCIESE al Instituto Nacional de Salud para que, en el   término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del   presente auto (…), certifique o informe a este   despacho:    

(a)                  Las razones por las cuales no se pronunció   en el trámite tutelar iniciado por [JE y RB], en el cual figura como accionado.    

(b)                   Si en su carácter de autoridad científico   técnica y en el marco de sus funciones, ha realizado investigaciones o estudios   que apunten a identificar posibles riesgos en el transporte de embriones humanos   con fines de reproducción asistida.    

(c)                   Si en el marco de sus funciones ha   participado en la formulación de normas científico-técnicas y procedimientos   técnicos en salud pública, relacionados con el transporte de embriones humanos   con fines de reproducción asistida.    

(d)                  Si ha recibido en su entidad solicitudes   de autorización para la entrada o salida de embriones humanos del territorio   nacional y cómo las ha resuelto.    

(e)                   Las dificultades que presenta o conlleva   la autorización de salida de embriones criopreservados del territorio nacional.    

(…)    

CUARTO. – Por Secretaría General   de esta Corte, SOLICÍTESE al [Instituto] para que, en el término cinco (5) días hábiles contados   a partir de la notificación del presente auto (…), informe a este   despacho:    

(a)                   Los términos mediante los cuales los   accionantes y el [Instituto]  acordaron la criopreservación de embriones en el año 2014.    

(b)                  Información recibida por parte de autoridades   administrativas que hubiese aportado su solicitud a la Dirección de Medicamentos   y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social consistente   en la emisión de la autorización de salida de 8 embriones criopreservados.    

(c)                   Los pronunciamientos y/o actuaciones del [centro de fertilidad en Estados Unidos de América] en el caso de   los señores [JE y RB].    

(d)                  Si es posible o no la iniciación de un nuevo   proceso de obtención de embriones en Estados Unidos, de acuerdo con las   condiciones médicas de la pareja.    

(e)                   En términos médicos y de salud reproductiva,   qué riesgos representa para la pareja no trasladar los embriones criopreservados   a Estados Unidos.    

(f)                    Qué representa para [Instituto] la no autorización de traslado de los embriones   criopreservados de la pareja.    

(g)                   Qué riesgos representa el transporte de los   embriones criopreservados a Estados Unidos.    

(h)                  Si los embriones criopreservados pueden   entenderse científicamente como tejidos.    

(…)    

QUINTO. – Por Secretaría General de esta   Corte, SOLICÍTESE  a los accionantes para que, en el término cinco (5) días hábiles contados a   partir de la notificación del presente auto (…), informe a este despacho:    

(a)                   Los términos mediante los cuales los   accionantes y el [Instituto]  acordaron la criopreservación de embriones en el año 2014.    

(b)                  Los pronunciamientos y/o actuaciones del [centro de fertilidad en Estados Unidos de América] en relación   con el caso de los señores [JE y RB].    

(c)                   Si es posible o no la iniciación de un nuevo   proceso de obtención de embriones en Estados Unidos, de acuerdo con las   condiciones médicas de la pareja, certificadas por el médico tratante.    

(d)                  Estado actual de salud física y psicológica de   la Señora [JE]    

(e)                   Implicaciones para la salud de la Señora [JE] frente al inicio de un nuevo proceso de obtención de   embriones en otro país, certificadas por el médico tratante.    

(f)                    Las razones puntuales de la solicitud de   salida de los embriones y si se han realizado acercamientos con otros centros o   institutos de fertilidad en Colombia.    

(g)                   El lugar donde actualmente se encuentran los   embriones crio preservados de los señores [JE y RB].    

(…)    

SEXTO-. Por Secretaría General de esta Corte, SOLICÍTESE al Centro de   Estudios de Genética y Derecho de la Universidad Externado de Colombia y a la   Asociación de Centros Colombianos de Reproducción Humana, para que, en el   término cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación del presente   auto (…) respectivamente, informen a este   despacho:    

(a)                  Si para el caso concreto y frente a un   posible vacío regulatorio, es viable aplicar las reglas existentes en materia   del Componentes Anatómicos.    

(c)                   Si los embriones criopreservados pueden   entenderse científicamente como tejidos.    

(d)                  Los diferentes riesgos (jurídicos, éticos,   sicológicos, entre otros) que podría representar el traslado (o no traslado) a   otro país de embriones criopreservados.    

(e)                   La forma cómo funciona la salida o   transporte de embriones criopreservados en otros países, tanto dentro como fuera   del territorio nacional.    

(f)                     El tipo de categoría jurídica que ostentan   los embriones crio preservados.    

(…)”    

20. La Secretaria General de la   Corte Constitucional, informó y remitió al Magistrado sustanciador las   comunicaciones recibidas, en respuesta a las pruebas solicitadas mediante   oficios OPTB-970 al OPTB-977/18, así:    

Oficio  201811300456371, suscrito por   Kimberly del Pilar Zambrano Granados, Subdirectora de Asuntos Normativos (e) de   las funciones de la Dirección Jurídica del Ministerio de Salud y Protección   Social, recibido el veinte (20) del abril de 2018    

21. El   Ministerio señaló que “[u]na vez revisada la normatividad   vigente para los procedimientos de reproducción asistida, es decir, el Decreto   1546 de 1998, y la Resolución 3199 de 1998, se encuentra que no se contempla la   expedición de autorizaciones para la entrada o salida de embriones humanos”  e indicó que al tratarse de una actividad no regulada “puede por sus   características generar graves riesgos para la salud de la población colombiana”[24] por lo que reiteró que, de acuerdo con lo recomendado por la   Dirección Jurídica del Ministerio, se proyectará la construcción de una   reglamentación específica en punto a la entrada o salida de embriones humanos   con fines de reproducción asistida del territorio nacional.    

22. No   obstante, mediante radicado 201724002398991 del veintisiete (27) de diciembre de   2017, reconociendo que no existe regulación expresa sobre la emisión de   autorizaciones para la entrada y salida de embriones humanos del territorio   nacional, dispuso que “(…) en adelante y hasta tanto no se regule   expresamente la materia, no se requerirá solicitar autorización alguna a   este Ministerio”[25]   y, concluyó que “(…) no existe impedimento para la   salida del territorio nacional de 2 pajuelas que contiene 8 embriones   criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin ánimo de lucro”[26]  (negrillas y subrayado fuera del texto original). Adicionalmente, recomendó   tener en cuenta los siguientes aspectos: (i) la existencia de consentimiento   informado, donde se expliquen los riesgos previsibles de la decisión; (ii) la   normatividad internacional y nacional para el transporte de embriones   criopreservados; (iii) datos de la institución, ciudad y país de destino; y (iv)   la no existencia de violación al artículo 134 de la Ley 599 de 2000.    

Oficio de   abril de 2018, suscrito por Melissa Triana Luna, Jefe de la Oficina Asesora   Jurídica del INVIMA, recibido el diecinueve (19) de abril de 2018    

23. El INVIMA indicó que   a través del Grupo de Licencias de Importación y Exportación de la Dirección de   Operaciones Sanitarias y la Dirección de Dispositivos médicos y otras   tecnologías, “(…) no ha recibido solicitudes de concepto respecto al   transporte de embriones”, por lo que aclaró que, justamente, la Dirección   Jurídica del Ministerio, a través de concepto No. 201611600113703 del diecisiete   (17) de mayo de 2016 precisó: “(…) la Dirección de   Medicamentos y Tecnologías en Salud, en el marco de las competencias previstas   en el Decreto Ley 4107 de 2011, modificado por el Decreto 2562 de 2012   deberá analizar la pertinencia de que un (sic) objeto de consulta cuente con una   regulación especial (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto original).    

24. En esta línea,   informó que el Ministerio, el veintisiete (27) de diciembre de 2017 manifestó   que en relación con el traslado de embriones fuera del país, no se requerirá la   solicitud de autorizaciones ante dicha autoridad. Finalmente, respecto de la   reglamentación y definición existente de los ‘componentes anatómicos’,   puntualizó que la primera excluye expresamente de su ámbito de aplicación a las   Unidades de Biomedicina Reproductiva que están regidas por el Decreto 1546 de   1998.    

Oficio  2-1200-2018-002062 suscrito por Luis Ernesto Florez Simanca,   Jefe de la Oficina Jurídica del INS, recibido el veinte (20) de abril de 2018    

25. El INS indicó que no   tiene funciones ni competencias para emitir lineamientos en materia de   transporte de embriones humanos con fines de reproducción asistida pues, se   reitera, esa actividad recae en el Ministerio. Sin embargo, reconoció que “(…)   toda célula viva bajo una técnica de criopreservación no representa ningún   riesgo de tipo biológico”[27]  e indicó la existencia de un documento técnico[28]  con recomendaciones científicas, éticas y normativas en la materia, remitido al   Ministerio como cabeza del sector.    

Escrito suscrito por apoderado del Instituto, recibido el   veinte (20) de abril de 2018    

26. El Instituto, a   través de apoderado[29],   informó que entre este y los tutelantes se había suscrito un contrato de   prestación de servicios para la obtención, criopreservación y almacenamiento de   los embriones obtenidos (en adelante, el “Acuerdo de Criopreservación”).   En el marco de dicho Acuerdo, en particular el parágrafo cuarto de la cláusula   sexta, se contempló la figura de restitución de muestras a JE y RB, que se   materializaría con la suscripción del documento anexo al Acuerdo de   Criopreservación denominado ‘restitución de muestra”. Sobre esta base,   mediante la suscripción de dicho anexo, los accionantes manifestaron su voluntad   irrevocable de solicitar al Instituto la restitución total de las muestras   obtenidas.    

27. Indicó que el cuatro   (4) de junio de 2017 el centro de fertilidad en Estados Unidos de América,   solicitó a los accionantes adjuntar la autorización de salida de los embriones   expedida por autoridad competente en Colombia[30].   Asimismo, solicitó ˗como requisito para el traslado de los embriones˗ demostrar   que el Instituto estuviera plenamente acreditado por las autoridades colombianas   en relación con aspectos de calidad y seguridad.    

28. En este orden, el   referido Instituto puntualizó lo siguiente: “(…) sus embriones   [refiriéndose a los señores JE y RB] se encuentran ya en Estados Unidos en un   centro especializado de Reproducción Humana que realizará su descongelación y   transferencia a una madre subrogada para que finalmente esta pareja pueda   cumplir su objetivo tan deseado de tener un bebé”[31].    

29. Finalmente, el   Instituto observó, por un lado, (i) que los resultados desafortunados en   Colombia “(…) ha[n] generado grandes consecuencias desde el punto de   vista psicológico y emocional de la pareja, por ver frustradas sus ilusiones de   tener un bebé que tanto desean”; y por otro, (ii) que   “(…)  en el momento la posibilidad de obtener nuevos embriones en Estados Unidos y   por ende un embarazo para la pareja en mención, no es una opción. Esto debido a   que la Señora JE tiene ya 43 años edad en la cual la posibilidad de obtener   embriones de calidad suficiente que permitan lograr un embrazo a término es   supremamente baja (1 a 2%). Esto debido a que la calidad de los óvulos en   la mujer disminuye de manera muy acelerada después de los 38 y 40 años. Por tal   motivo poder utilizar los embriones criopreservados que fueron formados a partir   de sus óvulos hace 4 años, es definitivamente la mejor opción (por no decir la   única) para que esta pareja pueda lograr un bebé sano”[32].    

Escrito suscrito por el apoderado de los   accionantes, recibido el veinte (20) de abril de 2018    

30. Los tutelantes por intermedio de su apoderado, manifestaron que en   el Acuerdo de Criopreservación suscrito con el Instituto, fijaron un precio y un   término de almacenamiento estimado y prorrogable previo consentimiento entre   este y aquellos, “hasta tanto se requiera su restitución o desecho biológico”.   En efecto, según los accionantes, el primer evento ya se configuró ante el envío   de los mismos al centro de fertilidad en Estados Unidos   de América que se motivó en la edad reproductiva de la señora JE, la   imposibilidad médica de obtener más embriones en condiciones saludables para   procrear, la falta de fundamento legal en cuanto a la figura de maternidad   sustituta o subrogada en Colombia, la oportunidad de acercamiento y posibilidad   que brindó el centro de fertilidad en Estados Unidos y el derecho a formar una   familia.    

Oficio suscrito por Sarha Betancourth   Zambrano, profesional universitario adscrita a la Oficina Jurídica de la   Procuraduría General de la Nación, recibido el diecisiete (17) de abril de 2018    

31. La apoderada de la   Procuraduría General de la Nación[33],   se limita a solicitar se desestimen las pretensiones invocadas por los   accionantes en las cuales pueda resultar afectada dicha entidad argumentando   que: (i) los mismos no se han dirigido a esta y por ende, no ha vulnerado   derecho fundamental alguno; y (ii) la falta de legitimación por pasiva, pues   indica que no tienen competencia para garantizar lo pretendido por los   accionantes.    

32. Los demás sujetos   respecto de los cuales se solicitó información no remitieron información a esta   Corte.    

33. En cumplimiento del Auto de fecha diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018),   la Secretaria de esta Corte puso a disposición de las partes o de los terceros   con interés las pruebas allegadas en el trámite de tutela de la referencia, para   pronunciarse sobre las mismas. En el marco de dicha actuación se acercaron a   dicha dependencia el INVIMA y el INS.    

II.           CONSIDERACIONES    

A.           COMPETENCIA    

34. Esta Corte es   competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, de conformidad   con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución   Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud   del Auto de fecha dieciséis (16) de febrero de   dos mil dieciocho (2018), expedido por la Sala de Selección de Tutela   Número Dos de este Tribunal, que decidió someter a revisión las decisiones   adoptadas por los jueces de instancia en el presente caso.    

B.           CUESTIONES PREVIAS   –PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

35. En virtud de lo   dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada   jurisprudencia constitucional dictada en la materia[34] y los artículos   concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter   residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como   mecanismo de protección definitivo (i) cuando el presunto afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio   carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e   integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto.   Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para   evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En   este evento, el accionante deberá ejercer dicha acción en un término máximo de   cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela y la protección se extenderá hasta   tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario[35].    

36. Antes de realizar   el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá   primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad.    

Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto    

37. Legitimación por activa: Los señores JE y RB, extranjeros de paso transitorio   por Colombia, quienes actúan   por intermedio de abogado, se encuentran legitimados por activa de conformidad   con lo dispuesto en el artículo art. 86º de la Constitución Política, el Decreto   2591/91 art. 1º y art.10° que legitiman a toda persona, con independencia   de las condiciones de nacionalidad o ciudadanía[36] para   solicitar la protección inmediata de sus derechos fundamentales amenazados o   vulnerados directamente o por intermedio de apoderado judicial, como en este   caso se evidencia.    

38. Legitimación por pasiva: La Dirección de Medicamentos y Tecnologías   en Salud del Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Vigilancia de   Medicamentos y el Instituto Nacional de Salud, son entidades de naturaleza pública, por lo tanto, son susceptibles de ser demandados mediante acción de   tutela (C.P. 86°, Decreto 2591 de 1991 art. 1°, 5 y art. 13°).    

39. Inmediatez: Este requisito de procedibilidad impone la carga al accionante de   interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del   hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales[37]. En el caso concreto, los hechos que los accionantes consideran   vulneran sus derechos fundamentales ocurrieron el trece (13) de junio de 2017,   fecha en la cual el Ministerio se pronunció sobre la solicitud de autorización y   protocolo de salida de los embriones de Colombia a Estados Unidos, mientras que   la acción de tutela fue interpuesta el trece (13) de septiembre del mismo año;   por lo que la Sala estima que dicho lapso es prudente y razonable para efectos   de reclamar la protección de los derechos alegados. Por lo anterior, concluye que en el caso revisado se verificó el   requisito de inmediatez.    

40. Subsidiariedad: El requisito de subsidiariedad,   conforme al artículo 86 de la Constitución Política, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se   utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

41. La jurisprudencia   constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad exige que el   peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a   su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la   protección de los derechos fundamentales que se consideran vulnerados o   amenazados. Ha sostenido también que, en este contexto, un proceso judicial es   idóneo cuando es materialmente apto para producir el efecto protector de tales   derechos, y es efectivo cuando está diseñado para protegerlos de manera   oportuna[38].    

42. La idoneidad y efectividad de   los medios de defensa judicial no pueden darse por sentadas, ni ser descartadas   de manera general, sin consideración a las circunstancias particulares del   asunto sometido a conocimiento del juez[39].   En otros términos, no es posible afirmar que determinados recursos son siempre   idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin atender a las   circunstancias del caso concreto.    

43. Entre las circunstancias que   el juez debe analizar para determinar la idoneidad y efectividad de los recursos   judiciales se encuentra la condición de la persona que acude a la tutela. En   efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección   constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para   analizar si los medios ordinarios de defensa judicial son idóneos y efectivos.    

44. El requisito de subsidiariedad exige determinar si en el   ordenamiento jurídico existe un mecanismo de defensa judicial que sea idóneo y   efectivo para lograr las finalidades de la tutela, esto es, el restablecimiento   y protección de los derechos fundamentales potencialmente vulnerados. Al   respecto, la Sala constata que en el presente caso los señores JE y RB no contaban   con los mecanismos judiciales para agenciar la protección de dichos.    

45. En efecto, en relación con la   respuesta del Ministerio del día trece (13) de junio de 2017 a la solicitud del   Instituto del quince (15) de mayo de la misma anualidad, la Sala no la   identifica como un acto administrativo demandable a través del medio de control   de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso   administrativo. Sobre el particular, el máximo tribunal de lo contencioso   administrativo ha comprendido que, en efecto, no todos los actos que   produce la administración son actos administrativos propiamente dichos, así[40]:    

“La Sala ha señalado que las acciones   impugnatorias, es decir, aquellas acciones mediante las que se ventilan   pretensiones dirigidas a atacar la validez de un acto administrativo particular,   parten de un presupuesto fundamental que consiste en que no todos los   actos de la administración son actos administrativos propiamente dichos y, por   tanto, susceptibles de cuestionamiento por la vía jurisdiccional”   (Resaltado fuera del texto). (…) En efecto, la   Sala ha precisado que no todo lo que la administración dice o hace se   traduce en un acto administrativo demandable, de ahí que se hable de los   actos de la administración para diferenciarlos de los actos administrativos   propiamente dichos, que sí son pasibles de control judicial” (negrillas y   subrayado fuera del texto original).    

46. En este sentido, la doctrina   especializada en la materia ha definido los “simples actos de la   administración”, así:    

“(…) los   denominados simples actos de la administración, que son aquellos consistentes en   declaraciones unilaterales internas e incluso externas, dadas en ejercicio de la   función administrativa, que no tienen la virtud de producir efectos jurídicos,   toda vez que no tienen carácter obligatorio. Su función es meramente informativa   indicativa u orientadora (…) No están relacionados con ninguna decisión   general o específica, por lo tanto no están encaminados a facilitar ni a servir   de medio para la expedición de un acto administrativo determinado”   (Berrocal, 2016).    

47. Así pues, descendiendo al   contenido de la respuesta emitida por el Ministerio, se desprende que dicha   cartera buscaba informar a los accionantes acerca del estado de la   reglamentación general del asunto, limitándose a enunciar que actualmente se   encuentra desarrollando dicha labor que, por demás, no emerge de un   procedimiento administrativo previo para modificar o extinguir definitivamente   situación jurídica alguna. En esta línea, no se considera que a partir de este   pronunciamiento pueda entenderse que el mismo corresponda a un acto   administrativo susceptible de impugnación en sede administrativa o   jurisdiccional pues el mismo correspondió a un oficio de naturaleza informativa   o simple acto de la administración, suscitado a partir de solicitud del   Instituto.    

48. Ahora bien, desde una   perspectiva meramente contractual, partiendo de la de la suscripción y ejecución   del Acuerdo de Criopreservación, encuentra la Sala que los accionantes tampoco   disponían de un medio de defensa judicial eficaz e idóneo pues, el traslado de   los embriones fuera del territorio nacional, no era una decisión que dependiera   o fuera dispositiva de las partes de manera que se evidenciara un posible   incumplimiento contractual imputable a alguna de ellas. En efecto, la eficacia del mecanismo judicial consiste en que el mismo esté   “diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”[41].   Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial o administrativa   competente, tenga la virtualidad de garantizar al solicitante el derecho.    

49. Así pues, los tutelantes no   disponían efectivamente de otro medio de defensa judicial (v.gr.   ordinario o contencioso) en Colombia a efectos de conjurar y/o resolver la   situación fáctica que los condujo a acudir a la acción de tutela. En otras   palabras, identifica la Sala que, en el presente caso, se encuentra acreditado   el requisito de subsidiariedad y, en consecuencia, la procedencia del amparo   como mecanismo definitivo, al considerar que los señores JE y RB no contaban con   un mecanismo de defensa que les permitiera resolver efectivamente la situación   que potencialmente amenaza o lesiona sus derechos.    

C.           PLANTEAMIENTO DEL   PROBLEMA JURÍDICO, MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN    

50.  Con base en los fundamentos fácticos expuestos en la   Sección I de esta sentencia, le corresponde a esta Sala determinar si las   autoridades accionadas vulneraron los derechos a la familia,   igualdad, libre desarrollo de la personalidad, salud, intimidad, dignidad   humana, vida privada y familiar e integridad personal de los accionantes,   al no  disponer de las medidas necesarias para garantizar el envío de los embriones   criopreservados a un centro de fertilidad en territorio extranjero.    

51. Teniendo en cuenta que se encuentran acreditados   los requisitos de procedencia de la acción de tutela en el caso concreto y antes   de proceder con un análisis de fondo del asunto planteado, la Sala procederá a   verificar si se configura, en el caso bajo estudio, la existencia de una   carencia actual de objeto por hecho superado como consecuencia de las pruebas   aportadas al expediente. En particular, por cuanto la pretensión contenida en el   escrito de tutela (ver supra, numeral 1)   se basa en ordenar a las entidades accionadas disponer de los elementos   jurídico-administrativos necesarios para garantizar el transporte de los   embriones a territorio extranjero.    

D.           CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO    

52. De acuerdo con los antecedentes   expuestos en la Sección I de esta sentencia, la Sala recibió sendos oficios en   los cuales se informa, en particular, por los accionantes, que los embriones ya   se encuentran en un centro de fertilidad en Estados Unidos, esto es, la   restitución a los señores JE y RB de la totalidad de las muestras, contemplada   en el Acuerdo de Criopreservación. Adicionalmente, obra en el expediente la   manifestación por parte del Ministerio accionado frente a la ausencia de   impedimento para proceder con la salida del territorio nacional de los embriones   con fines de tratamiento reproductivo y sin ánimo de lucro, así como la   expresión “(…) en adelante y hasta tanto no se regule expresamente la   materia, no se requerirá solicitar autorización alguna a este Ministerio”   (negrilla y subrayado fuera del texto original) (ver supra, numerales 21   y 22).    

53.  En este contexto, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que el objeto de la   acción de tutela consiste en garantizar la protección de los derechos   fundamentales. Sin embargo, ha reconocido también que, en el transcurso del   trámite tutelar, se pueden generar circunstancias que permiten inferir que la   vulneración o amenaza alegada, ha cesado. Lo anterior implica que se extinga el   objeto jurídico sobre el cual giraba la acción constitucional y, del mismo modo,   que cualquier decisión que se pueda dar al respecto, resulte inocua. Este   fenómeno ha sido catalogado como carencia actual de objeto y, se puede   presentar -de acuerdo con la jurisprudencia- como hecho superado, daño   consumado o el acaecimiento de alguna otra circunstancia que conduzca a que   la vulneración alegada ya no tenga lugar, siempre que esta no tenga origen en la   actuación de la entidad accionada.    

54.  Con   relación a la categoría de carencia actual de objeto por hecho superado,   el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 lo reglamenta en los siguientes   términos:    

“Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución,   administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación   impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de   indemnización y de costas, si fueren procedentes”.    

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en numerosas providencias, ha   interpretado la disposición precitada en el sentido de que la carencia actual de   objeto por hecho superado, tiene lugar cuando desaparece la afectación   al derecho fundamental invocado[42].    

55.  Esto   significa que la acción de tutela pretende evitar la vulneración de derechos   fundamentales y su eficacia está atada a la posibilidad de que el juez   constitucional profiera órdenes que conduzcan a evitar la vulneración inminente   o irreparable de aquellos derechos[43]. Por lo tanto, al desaparecer el hecho  que presuntamente amenaza o vulnera los derechos de una persona o, en otras   palabras, cuando la situación fáctica ha sido superada en términos tales que   la aspiración primordial del accionante ha sido satisfecha, carece de   sentido que el juez profiera órdenes que no conducen a la protección   iusfundamental. Así, cuando el hecho vulnerador desaparece se extingue el objeto   actual del pronunciamiento, haciendo inocuo un fallo de fondo.    

56.  No obstante, la Corte Constitucional ha señalado que:   “(…)  cuando se presenta   un hecho superado, la función de las Salas de Revisión debe ir más allá de   declarar la improcedencia de la acción de tutela, por lo que les es imperativo ‘que la providencia judicial incluya la   demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se   pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho   superado, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia   la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas   que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su   conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de   que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto   2591 de 1991”[44]”[45] (negrillas y subrayado fuera   del texto original).    

57.  Conforme con lo anterior, es   indispensable y, en consecuencia, se impone a las Salas de Revisión   verificar que, en el asunto puesto bajo su conocimiento, se satisfizo de manera   íntegra lo pretendido por los accionantes mediante la acción de tutela, pues de   lo contrario no se encuentra autorizada para prescindir de emitir las   correspondientes órdenes.    

58. En   tal sentido esta Corte ha   señalado los criterios que deben verificarse, a fin de examinar y establecer la   presencia de un hecho superado desde el punto de vista fáctico. Estos criterios   son los siguientes[46]:    

“1. Que con   anterioridad a la interposición de la acción exista un hecho o se carezca de una   determinada prestación que viole o amenace violar un derecho fundamental del   accionante o de aquél en cuyo favor se actúa.    

2. Que   durante el trámite de la acción de tutela el hecho que dio origen a la acción   que generó la vulneración o amenaza haya cesado.    

3. Si lo que   se pretende por medio de la acción de tutela es el suministro de una prestación   y, dentro del trámite de dicha acción se satisface ésta, también se puede   considerar que existe un hecho superado”.    

59.  En este   punto, es relevante resaltar que aunque el juez de tutela no se encuentra   compelido a pronunciarse de fondo sobre el caso, la configuración de la carencia   actual de objeto por hecho superado no lo despoja de dicha competencia “(…)   si considera que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del   caso estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad   constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su   ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las   sanciones pertinentes, si así lo considera”[47].   En ese mismo sentido, ha señalado este Tribunal que: “(…) En la actualidad se   acepta que en aquellos casos en los que se observe carencia de objeto de la   acción de tutela y sea evidente que la tutela debía haber sido decidida en un   sentido diferente, debe definir si confirma o revoca, con la anotación de que no   se pronunciará de fondo y no impartirá órdenes para indicar un remedio judicial   sobre el problema jurídico”[48].    

60. Sobre esta base, se   desprende que el desarrollo de un análisis de fondo respecto de la vulneración o   amenaza de los derechos fundamentales no es obligatorio o perentorio para la   Corte en los casos de existencia de hecho superado[49], salvo que sea evidente   que la providencia objeto de revisión haya debido ser decidida de manera   diferente[50].    

E.           SOLUCIÓN AL CASO CONCRETO    

61.  Según se estableció en la Sección IA  de esta sentencia, la acción de tutela puesta bajo conocimiento de la Sala tenía   como propósito revisar si las autoridades accionadas vulneraron los derechos   fundamentales de los accionantes y, en caso de comprobarse dicha vulneración,   los tutelantes solicitaron que se ordene a las entidades accionadas disponer las   medidas necesarias para garantizar el transporte de los embriones a un centro de   fertilidad en Estados Unidos. De este modo, de lograrse determinar que los   embriones se encuentran actualmente en territorio extranjero, se configuraría la   figura de carencia actual de objeto por hecho superado toda vez que lo   pretendido a través de la acción de tutela, esto es, el transporte de dichos   embriones a Estados Unidos, se vería satisfecho en la medida que se podría   entender como superada cualquier vulneración a los derechos fundamentales   alegados por los señores JE y RB.    

62.  En este orden, de acuerdo con los criterios indicados en   el fundamento jurídico 58 de esta providencia, señala la Sala que de   manera previa a la interposición de la acción de tutela los señores JE y RB se   encontraron con la siguiente situación expuesta por el Ministerio de Salud “(…)  hasta que no haya normatividad específica al respecto no se puede proceder   con la autorización solicitada. Es de anotar que actualmente este Ministerio se   encuentra en proceso de reglamentación de este tema y lo relacionado con las   acciones de inspección, vigilancia y control, en cual será notificado   oportunamente para su aplicación” (ver supra, numeral   8), lo cual impedía la salida de sus embriones de   territorio colombiano y generaba una potencial afectación a los derechos   fundamentales de los accionantes.    

63. Como se pudo   observar en el numeral 22  de la presente sentencia, al dar respuesta a la solicitud realizada por la Sala,   el Ministerio informó y certificó que “(…) no existe impedimento   para la salida del territorio nacional de 2 pajuelas que contiene 8 embriones   criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin ánimo de lucro”[51]  (negrillas y subrayado fuera del texto original), que “(…) en adelante y   hasta tanto no se regule expresamente la materia, no se requerirá   solicitar autorización alguna a este Ministerio”[52]  (negrillas y subrayado fuera del texto original) y estableció, además, una serie   de parámetros a tener cuenta para efectos del traslado de los embriones.   Asimismo, los accionantes informaron a esta Sala que los embriones se encuentran   actualmente en el centro de fertilidad de Estados Unidos de América, y que por   ende, los mismos ya fueron transportados a territorio extranjero (ver  supra, numeral 30).    

64. De esta forma   y con base en las pruebas presentadas ante esta Sala, se constató el   pronunciamiento del Ministerio en punto a no encontrar impedimento alguno para   la salida del territorio nacional de los embriones con fines meramente   reproductivos por lo que el traslado de los mismos fue efectivamente confirmado   por los accionantes superándose, de este modo, la situación fáctica que dio   origen a la acción de tutela. Esto, en consecuencia, lleva a la Sala a   considerar que los señores JE y RB no se encuentran actualmente amenazados y que   una decisión de fondo resultaría inocua, pues la pretensión principal y única de   la acción de tutela aquí estudiada fue satisfecha. Por lo cual, en la   parte resolutiva de esta providencia, esta Sala procederá a declarar la carencia   actual de objeto por hecho superado.    

F.            SÍNTESIS DE LA DECISIÓN    

65. Acorde con los   fundamentos fácticos expuestos en la Sección I de esta providencia, le correspondió a la Sala Cuarta de Revisión   determinar si las autoridades demandadas, en particular el Ministerio de Salud,   habían vulnerado los derechos de los accionantes al no disponer de las medidas   necesarias para garantizar el traslado de sus embriones criopreservados de   territorio colombiano al extranjero. Se pretendía por parte de los tutelantes   que se procediera a ordenar a dichas entidades, proceder   de forma inmediata a disponer de los elementos jurídico-administrativos que   fueren necesarios para garantizar el envío de sus embriones criopreservados a un   centro de fertilidad en Estados Unidos.    

66. Como consecuencia   del acervo probatorio recaudado en sede de revisión, la Sala, de conformidad con   lo dispuesto en el artículo 26   del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional a la que hace   referencia la Sección II.D, logró comprobar la configuración del fenómeno de carencia actual de   objeto por hecho superado considerando que lo pretendido en la acción de tutela   fue satisfecho mediante actuación posterior a la interposición de la misma, como   se evidenció en el pronunciamiento del Ministerio de fecha veintisiete (27) de   diciembre de 2017, seguido de la confirmación por parte de los accionantes del   efectivo traslado de los embriones. De esta forma, constata la Sala que   desapareció la afectación de los derechos fundamentales invocados por los   tutelantes, y de esta forma cualquier orden que impartiera el juez   constitucional en el caso concreto sería inocua.    

III.        DECISIÓN    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional de la República   de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- DECLARAR la carencia actual de objeto por hecho   superado de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva de esta   sentencia.    

Segundo.-  LIBRAR, a través   de la Secretaría General, las comunicaciones de   que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, y DISPONER, a través   del Tribunal Superior de Medellín, Sala Civil, la realización de la notificación a las partes de que trata esa   misma norma.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase.       

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de voto   

ANTONIO           JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

    

GLORIA           STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

Con aclaración de voto   

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria           General      

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

A LA SENTENCIA T-290/18    

Referencia: Expediente T-6.585.232    

Acción de tutela presentada por JE y RB contra la Dirección   de Medicamentos y Tecnologías en Salud del Ministerio de Salud y Protección   Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y el Instituto   Nacional de Salud.    

Magistrado Ponente:    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte   Constitucional, a continuación presento las razones que me llevaron a aclarar el   voto en la sesión de la Sala Cuarta de Revisión celebrada el 23 de julio de   2018, en la que, por votación mayoritaria, se profirió la Sentencia T-290 de   2018.    

1.- Esta aclaración tiene como propósito evidenciar un   asunto que, si bien no cambiaba el sentido de la decisión, debió ser estudiado   por la Sala al declarar la carencia actual de objeto por hecho superado en el   presente caso, esto es, el alcance de los derechos fundamentales de las personas   o parejas con infertilidad y la obligación que tienen las autoridades públicas   de adoptar medidas para garantizarlos. En concreto, a mi juicio, resultaba   imperativo analizar el contenido y alcance de los derechos sexuales y   reproductivos de las personas y parejas que deciden hacer uso de Técnicas de   Reproducción Asistida (en adelante TRA) como la Fecundación In Vitro (en   adelante FIV) y que encuentran barreras del Estado para llevarlo a cabo.    

2. En la Sentencia T-290 de 2018, la Sala decidió la   acción de tutela formulada por JE y   su pareja RB contra la Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud del   Ministerio de Salud y Protección Social, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos (INVIMA) y el Instituto Nacional de Salud (INS),   en la cual alegaban que las demandadas vulneraron sus derechos fundamentales a   la vida digna, la salud, a la familia y a la igualdad de derechos al impedir el   traslado de los embriones criopreservados por la pareja, desde Colombia hacia   territorio extranjero, bajo el argumento de que no existía normativa en el   ordenamiento jurídico Colombiano que se ocupara de la regulación específica de   esta materia. Lo anterior, pese a que las autoridades tenían conocimiento de que   los embriones serían usados con fines reproductivos dado que, en nuestro país,   la transferencia de embriones de la pareja no fue frutifera y no se puedo lograr   un embarazo.    

Por esta razón, JE y RB solicitaron que se ordenara a las   entidades accionadas disponer de forma inmediata de los elementos   jurídico-administrativos necesarios para garantizar el envío de los embriones   criopreservados a un centro de fertilidad en Estados Unidos (EEUU) con el fin de   explorar tratamientos de fertilidad en ese país y, en última instancia, proceder   a la transferencia embrionaria en útero subrogado.    

En este caso, luego de   verificar los requisitos de procedibilidad, la Sala de revisión declaró la   carencia actual de objeto por hecho superado debido a que, en el trámite de la   acción de tutela, el Ministerio autorizó la salida del territorio nacional de   ocho embriones criopreservados con fines de tratamiento reproductivo y sin ánimo   de lucro, y señaló que, “en adelante, y hasta tanto no se regule expresamente   la materia, no se requerirá solicitar autorización alguna a este Ministerio”.   Además, los accionantes informaron a la Corte que los embriones ya habían sido   transportados a territorio extranjero y se encontraban actualmente en el centro   de fertilidad de EEUU. No obstante, la sentencia no se pronunció sobre la falta   de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela ni advirtió   sobre las medidas que deberían adoptar las autoridades para evitar su repetición   a futuro.    

3.- Aunque respaldo la decisión de la Sala de declarar la   configuración de un hecho superado en el caso concreto y comparto, como lo   señaló el proyecto, que a la Corte le asiste una facultad dispositiva de   prescindir de un análisis de fondo en los casos en los que se presenta carencia   actual de objeto que así considere, opino que, en esta ocasión, le correspondía   a la Corte definir el contenido y alcance del derecho a la autonomía   reproductiva de las personas y parejas que deciden hacer uso de las TRA, y   encuentran barreras del Estado para llevarlo a cabo. Especialmente, cuando en   Colombia todavía existe un vacío legal sobre la materia y, de no respetar   parámetros constitucionales, la normativa que se expida a futuro podría llegar a   dificultar o truncar la libre elección que realicen las personas de los métodos   para procrear.    

4.- La Corte Constitucional ha sostenido en varias ocasiones que, aunque   el juez de tutela no está obligado a pronunciarse de fondo sobre el caso que   estudia cuando se presenta un hecho superado, sí puede hacerlo “si considera   que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso   estudiado, incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad   constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su   ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las   sanciones pertinentes, si así lo considera”[53]. Es   decir, el juez constitucional está autorizado para ir más allá de la carencia   actual de objeto por hecho superado y emitir órdenes “que se dirijan a   prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a   advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma   se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991”[54].    

Es decir, cuando se advierte la existencia de un hecho superado en   sede de revisión, esta Corporación está autorizada para adelantar el estudio de   fondo del asunto sometido a su conocimiento. Lo anterior, debido a que a la   Corte Constitucional le corresponde determinar el alcance de los derechos   fundamentales cuya protección se solicita; pronunciarse sobre la vulneración   invocada en la demanda conforme al artículo 24 del Decreto 2591 de 1991; y   determinar si, con atención de las particularidades del caso, procede el amparo   de la dimensión objetiva de los derechos conculcados. Dicho análisis   puede comprender: i) observaciones sobre los hechos del caso estudiado; ii)   llamados de atención sobre la situación que originó la tutela; iii) el reproche   sobre su ocurrencia y la advertencia sobre la garantía de no repetición; y iv)   la posibilidad de adoptar las medidas de protección objetiva.    

5.- Por esta razón, a   continuación expondré las razones por las cuales considero que, pese a la   declaratoria del hecho superado, el presente caso ameritaba un pronunciamiento   de fondo que advirtiera que los hechos que dieron origen a la tutela vulneraron   los derechos fundamentales de los accionantes y por esa razón debe impedirse que   vuelvan a ocurrir casos similares. Entonces, era necesario que la Sala alertara   a las autoridades sobre la necesidad de adoptar medidas legislativas que regulen   la materia, protejan las diferentes facetas del derecho a la autonomía   reproductiva y garanticen de forma efectiva la no repetición de restricciones   para el ejercicio de este derecho.    

La falta de   regulación sobre la disposición de embriones criopreservados no impedía a las   autoridades demandadas autorizar a la pareja el transporte y traslado de los   mismos a territorio extranjero, con fines reproductivos    

6.- Si bien de los   hechos del caso se advierte que es necesario un mayor desarrollo legal sobre las   nuevas tecnologías reproductivas, esta Corte ya ha reiterado en varias ocasiones[55]  que los vacíos legislativos no son admisibles como excusa de las autoridades   públicas para vulnerar derechos fundamentales.    

En mi criterio, el   Ministerio de Salud no puede oponerse a autorizar la salida del país de los   embriones criopreservados, en casos como el objeto de revisión, pues esa   decisión (i) implicaba una injerencia en la autonomía reproductiva de la pareja   que, a su vez, vulneraba su derecho a la intimidad personal y familiar. Además   porque, como se verá, (ii) a partir de la regulación existente sobre disposición   de material orgánico, podía inferir principios generales para adoptar una   decisión compatible con la Constitución. Adicionalmente, porque (ii) una   interpretación del artículo 11 constitucional conforme al Derecho Internacional   de los Derechos Humanos también le permitía a la administración concluir que, en   este caso particular, la disposición de los embriones criopreservados por parte   de la pareja no tenía implicaciones éticas ni morales que justificaran la   prohición de su traslado.    

1.      La autodeterminación   reproductiva supone que las personas y parejas estén libres de cualquier   interferencia en la toma de sus decisiones reproductivas[56]    

7.- En diferentes   instrumentos de derecho internacional se ha desarrollado la importancia de   garantizar el pleno respeto de los derechos reproductivos y la necesidad de   implementar los mecanismos adecuados para garantizar su protección. En concreto,   el artículo 16 de la CEDAW establece el derecho de la mujer a decidir libremente   sobre el número de sus hijos e hijas y el intervalo entre sus nacimientos y a   tener acceso a la información, a la educación y a los medios que les permitan   ejercer tales garantías[57].    

La jurisprudencia   interamericana se ha pronunciado en el mismo sentido. En el Caso Artavia   Murillo y otros vs Costa Rica[58] la Corte Interamericana de   Derechos Humanos determinó que los artículos 11 y 17 de la Convención Americana   Sobre Derechos Humanos protegen el derecho a la autonomía reproductiva y el   acceso a servicios de salud reproductiva, lo que también involucra el derecho de   acceso a la tecnología médica necesaria para ejercer ese derecho.    

La protección de los   derechos reproductivos a nivel internacional, en nuestro ordenamiento interno y   en la jurisprudencia constitucional desde el año 2000[59], han   llevado a esta Corte a reconocerlos como fundamentales[60].    

8.- En efecto, en la   Constitución Política los derechos reproductivos se encuentran contemplados en   los artículos 16 y 42 que establecen la garantía del libre desarrollo de   la personalidad y el derecho de los individuos y de las parejas a “decidir   libre y responsablemente el número de sus hijos”. Por su parte, en su   jurisprudencia, esta Corporación ha indicado que el ejercicio de los derechos   reproductivos se refiere a la garantía que tienen las mujeres para decidir de   forma libre sobre la posibilidad de tener hijos o no, cuantos y con qué   frecuencia[61].    

La jurisprudencia de la   Corte Constitucional en la materia también ha sostenido en forma reiterada que   los derechos reproductivos reconocen y protegen dos facetas fundamentales: (i)   la autodeterminación reproductiva y (ii) el acceso a servicios de salud   reproductiva y a la información sobre los mismos[62].    

9.- En primer   lugar, la autodeterminación reproductiva consiste en el   reconocimiento, respeto y garantía de la facultad de las personas de decidir   libremente sobre la posibilidad de procrear o no, cuándo y con qué frecuencia y   el acceso a los medios y a la información para hacerlo. La Corte ha reconocido que su contenido   supone que las personas estén libres respecto de cualquier interferencia en la   toma de decisiones reproductivas. Por ejemplo, la Corte ha identificado como   interferencias los eventos en los que se presentan situaciones de violencia   física, coacción o discriminación como, por ejemplo, “embarazos,   esterilizaciones, abortos o métodos de anticoncepción forzados”[63].    

Sobre   este aspecto en particular, el Comité para la Eliminación de Todas las formas de   Discriminación contra la Mujer en su Observación General Nº   21, también ha precisado que “la decisión de tener hijos, si   bien de preferencia debe adoptarse en consulta con el cónyuge o el compañero,   no debe, sin embargo, estar limitada por el cónyuge, el padre, el   compañero o el gobierno” (Negrita fuera del original).    

10.- En segundo lugar, en relación con el derecho de acceso   a los servicios de salud reproductiva, esta Corporación ha determinado que   éste incluye, entre muchas otras, la prerrogativa de las personas de acceder a medidas de prevención y tratamiento de las enfermedades del aparato   reproductor femenino y masculino[64], como las TRA. Sobre este tema,   la Sentencia T-627 de 2012[65] recordó que “la Observación   General 14 mencionada, indica que el apartado c) del párrafo 2 del artículo 12)   del PIDESC exige que se establezcan programas de prevención de las enfermedades   que afectan de forma adversa a la salud genésica”.  Y que, en el caso específico de la mujer, “la Recomendación General 24 del   Comité CEDAW indica que “las medidas tendientes a eliminar la discriminación   contra la mujer no se considerarán apropiadas cuando un sistema de atención   médica carezca de servicios para prevenir, detectar y tratar enfermedades   propias de la mujer”.    

De modo que la autodeterminación   reproductiva también puede vulnerarse cuando el gobierno interfiere en las   decisiones reproductivas adoptadas por las personas o parejas como, por ejemplo,   con la imposición de restricciones que impidan o retrasen injustificadamente la   decisión de una pareja de acudir a las TRA para procrear un hijo o hija   biológica.    

11.- Por esta razón, en mi criterio, las autoridades demandadas vulneraron   los derechos reproductivos de los demandantes dado que, al retrasar el traslado   de los embriones a territorio extranjero y, en consecuencia, interferir en su   posibilidad de decidir autónomamente sobre la TRA que querían emplear para   procrear un hijo biológico, desconocieron su autonomía reproductiva.    

12.- Adicionalmente, me   parece fundamental señalar que, en este caso, el derecho a la vida privada y   familiar de la pareja se encontraba estrechamente relacionado con su derecho a   la autonomía reproductiva. Por ello, si bien se configuró una carencia actual de   objeto por hecho superado – debido a que al final se autorizó el traslado hacia   el extranjero de los embriones criopreservados, lo que se identificaba como la   pretensión principal – las demandadas también afectaron la intimidad personal y   familiar de JE y RB, pues los sometieron a una demora injustificada para la   autorización del trámite de envío de los embriones a otro centro de reproducción   asistida.    

Gracias a las   declaraciones del mismo Instituto de Medicina Reproductiva (Instituto) con el   cual los tutelantes suscribieron el “acuerdo de criopreservación”, era del   conocimiento de esta Corte que los resultados negativos que la pareja había   obtenido en el país luego de intentar la FIV habían generado “grandes   consecuencias desde el punto de vista psicológico y emocional de la pareja, por   ver frustadas sus ilusiones de tener un bebé que tanto desean”[66]. Además, el   Instituto también había informado a la Corte que la pareja ya no tenía la opción   de obtener nuevos embriones en EEUU “debido a que la señora JE tiene ya 43   años edad (sic) en la cual la posibilidad de obtener embriones de calidad   suficiente que permitan lograr un embarazo a término es supremamente baja (1 a   2%). Esto debido a que la calidad de los óvulos en la mujer disminuye de manera   muy acelerada después de los 38 y 40 años”[67].    

De este modo, la   respuesta de las autoridades públicas amenazó con impedirle a la pareja disponer   de sus embriones criopreservados para intentar tener hijos por medio de FIV,   fuera del territorio nacional. Lo anterior pese a que, según declaraciones del   especialista del centro de reproducción asistida, estos embriones eran la última   posibilidad que la pareja tenía de procrear un hijo biológico sano, debido a la   edad de la mujer.    

13.- En conclusión,   considero que la interferencia en el ejercicio de su autonomía para tomar   decisiones respecto al método de procreación y la consecuente demora para   trasladar sus embriones a EEUU para la práctica del tratamiento de FIV (en el   cual el paso del tiempo es determinante de su éxito), vulneró también la   intimidad personal y familiar de JB y RB, pues  discutir la defensa de su   derecho frente a las autoridades implica también una intromisión estatal a una   decisión individual e íntima de la pareja.    

2.      La normativa nacional   que regula el traslado al exterior de material orgánico permitía a la   administración inferir principios generales para solucionar el caso y adoptar   una decisión compatible con la Constitución    

14.- Con el objeto de   regular la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte,   destino y disposición final de los componentes anatómicos, el Gobierno nacional   expidió el Decreto 1546 de 1998[68]. Ese mismo año, el Ministerio   de Salud profirió la Resolución 3199 de 1998[69], y   seis años más tarde el Decreto 2493 de 2004[70] que   modificó los artículos 1º y 2º y derogó los artículos 3º al 42 del Decreto 1546   de 1998.    

Estos textos normativos   están dirigidos a regular los Bancos de Tejidos y de Médula ósea; IPS   habilitadas con programas de trasplantes; y personas, instituciones y   establecimientos que manipulan tejidos y órganos, incluidas las Unidades de   Biomedicina Reproductiva (en adelante UBR)[71]. Los mismos contemplan regulaciones   específicas sobre la donación, el almacenamiento y el transporte, entre otros,   de componentes anatómicos (tejidos, médula ósea, óvulos, esperma, gametos,   preembriones) y los procedimientos de trasplante o implante de los mismos, en   seres humanos. Así mismo, los requisitos sanitarios para la operación de las   UBR.    

En efecto, el artículo   48 del Decreto 1546 de 1998 dispone que, “en caso de que el eyaculado, los   óvulos, o preembriones congelados sean transportados, la institución receptora   verificará la calidad del material biológico recibido y asumirá la   responsabilidad por la estabilidad y calidad del mismo, y deberá recibirlo en un   termo apropiado que asegure la conservación de la temperatura no superior a   (menos)-196°C”.    

De otra parte, el   artículo 37 del Decreto 2493 de 2004 sostiene que la “salida de tejidos o de   médula ósea fuera del territorio nacional solo podrá efectuarse en calidad de   donación con fines de trasplante o implante, atendiendo motivos de   solidaridad humana y sin ánimo de lucro, previa autorización expedida por el   Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, Invima. La salida   solo podrá realizarse a través de los Bancos de Tejidos o Bancos de Médula Ósea”   (Negrita fuera del original).    

En este sentido, el   artículo 38 del mismo decreto dispone que el INVIMA evaluará en forma individual   cada solicitud realizada por los Bancos de Tejidos y Médula Ósea. De este modo,   autorizará caso a caso la salida del tejido o de médula ósea siempre y cuando   cumpla con los requisitos señalados en el decreto, lo cual deberá realizarse   dentro de un término perentorio que, en ningún caso, podrá exceder las ocho   horas siguientes a la solicitud. También aclara el artículo que “quien envíe   tejidos o médula ósea fuera del territorio nacional sin el debido cumplimiento   de los requisitos, será acreedor a las sanciones establecidas en la ley”.    

15.- Como se observa,   estas normas no regulan de forma específica la naturaleza jurídica de los   embriones congelados restantes ni restringen el derecho de las personas o   parejas a disponer de ellos con el fin de intentar nuevas fertilizaciones en el   futuro. Es claro que la normativa citada no solo no prohíbe tal práctica cuando   se realice con fines reproductivos y sin ánimo de lucro, sino que, como lo   señaló el ad quem del caso, regula materias análogas como el transporte   de material orgánico de una institución a otra y el traslado al exterior del   mismo, lo cual “ayuda a dar luces para buscar las soluciones que puedan   surgir en derredor de dicha temática”[72] y, en consecuencia, se   garantiza los derechos sexuales y reproductivos, entre otros, de la pareja   demandante.     

3.      Si bien no hay   consenso sobre el momento exacto en el que inicia la vida humana, una   interpretación del artículo 11 constitucional conforme al Derecho Internacional   de los Derechos Humanos permitía concluir que, en este caso, la disposición de   los embriones criopreservados por parte de la pareja no tenía implicaciones   éticas ni morales que impidieran su traslado    

16.- A pesar de que las   autoridades alegaron que existe un vacío legal sobre el transporte al exterior   de embriones criopreservados, en mi criterio, la normativa y jurisprudencia   nacional e internacional sobre reproducción asistida permite advertir que era   constitucionalmente admisible permitir su traslado al exterior con fines   reproductivos.    

Las Técnicas de Reproducción Asistida son definidas como   aquellos “tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de   ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de   un embarazo. Esto incluye, pero no está limitado sólo a, la fecundación in vitro   y la transferencia de embriones, la transferencia intratubárica de gametos, la   transferencia intratubárica de zigotos, la transferencia intratubárica de   embriones, la criopreservación de ovocitos y embriones, la donación de ovocitos   y embriones, y el útero surrogado” [73].    

Concretamente, la crioconservación se refiere al proceso de   “congelación o la vitrificación y el almacenamiento de gametos, zigotos,   embriones o tejido gonadal”[74]. Por su parte, el embrión es   el organismo biológico resultante del desarrollo y la división del zigoto,  “hasta el fin del estadío embrionario (8 semanas después de la fecundación)”[75].    

De manera que la crioconservación de embriones es un   proceso que se realiza para preservar los embriones que van a ser implantados al   útero femenino a futuro. Este proceso supone una Fecundación In Vitro (FIV)   previa en la cual se extraen los óvulos del ovario de una mujer y se combinan   con espermatozoides en el laboratorio para formar los embriones a congelar.    

17.- La disciplina de las TRA y, en particular, la práctica   de la congelación de embriones cuenta con un limitado desarrollo legislativo en   Colombia, pues su regulación no solo es compleja por la rápida evolución de   estas tecnologías sino también por la configuración de innumerables aspectos con   implicaciones morales y éticas que se pueden generar ante la libre manipulación   y uso de los embriones humanos. Sin duda, el uso de embriones humanos en la   investigación y experimentación genera preocupaciones éticas relacionadas, entre   muchos temas, con el derecho de patentes y con su interpretación[76]  que, como veremos, han abordado algunos tribunales internacionales. De manera   que, la fecundación in vitro nos enfrenta a difíciles y variados dilemas   de la bioética que hoy todavía en muchos países no cuentan con una respuesta   desde el Derecho, como ¿a quién le pertenecen los embriones? ¿son cosas   propiedad de las personas o parejas, o son personas con protección legal? ¿qué   tipo de protección legal debería tener el embrión?    

No obstante, si bien no   hay prolífera normativa sobre la materia en específico, la jurisprudencia   internacional sí ha avanzado en el sentido de aclarar, por ejemplo, que el   derecho a la vida no es predicable del embrión congelado que aún no se implanta   en el útero materno, lo que no significa que deba ser merecedor de protección   legal. A continuación, presentaré las principales decisiones judiciales sobre   este tema que me permiten concluir que, para este caso, la pareja sí tenía la   facultad de disponer de los últimos embriones congelados que tenían con el   objeto de intentar la FIV en otro centro de reproducción asistida.    

18.- La sentencia más emblemática en la región es la del   Caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica (2012)[77] proferida   por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete última de la   Convención Americana de Derechos Humanos de la que Colombia aceptó su   competencia el 21 de junio de 1985. En este caso, nueve parejas con infertilidad   alegaron la violación de sus derechos a la integridad personal, a la libertad   personal, a la vida privada y familiar y a la igualdad, con fundamento en la   prohibición general que existía en la país de emplear la FIV como método de   procreación. Lo anterior, debido a que la sentencia de la Sala Constitucional de   la Corte Suprema de Costa Rica del 15 de marzo de 2000 había anulado por   inconstitucional el Decreto Ejecutivo No. 24029-S que la permitía, luego de   concluir que “el embrión humano es persona desde el momento de la concepción”   y que “la aplicación de la técnica [de la FIV]  importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho   de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano”.    

En esta oportunidad, la Corte IDH realizó un análisis de la   prohibición para practicar la FIV en Costa Rica y concluyó que la injerencia en   el presente caso no se encuentra relacionada con el hecho de que las familias   hayan o no podido tener hijos, pues aún si hubieran podido acceder a la técnica   de la FIV, no es posible determinar si dicho objetivo se hubiera podido   alcanzar, por lo que “la injerencia se circunscribe a la posibilidad de tomar   una decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que querían intentar para   ejercer sus derechos sexuales y reproductivos”.    

Así mismo, a partir de una interpretación del artículo 4.1[78] de la   Convención Américana, la Corte IDH observó que “no existe una definición   consensuada sobre el inicio de la vida”[79] pues   hay varias posturas (desde una perspectiva biológica, médica, ética, moral,   filosófica y religiosa) en relación con el momento en que se considera que el   embrión alcanza un grado de madurez tal como para ser considerado “ser   humano”. También agregó que esta postura coincide con la posición sentada   por diversos tribunales internacionales y nacionales[80].    

Como resultado de este proceso hermenéutico, la Corte   IDH explicó que el momento de la ‘concepción’ es diferente de la ‘fecundación’.   Para ello, aclaró que se deben diferenciar dos momentos complementarios y   esenciales en el desarrollo embrionario: la fecundación y la implantación. Esa   Corte insistió en que si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula   diferente y con la información genética suficiente para el posible desarrollo de   un “ser humano”, lo cierto es que “si dicho embrión no se implanta en el   cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas (…) pues no   recibiría los nutrientes necesarios, ni estaría en un ambiente adecuado para su   desarrollo”.    

De manera que solo con la implantación puede entenderse que   existe concepción, lo que a su vez significa que “el término ‘concepción’ no   puede ser comprendido como un momento o proceso excluyente del cuerpo de la   mujer”. Justamente, señala la Corte IDH, solo puede determinarse que se   produce un embarazo cuando se advierte la presencia de la hormona “Gonodatropina   Coriónica”, detectable en la mujer que tiene un embrión unido a ella. Por esta   razón, dicho Tribunal entendió el término “concepción”  desde el momento en que ocurre la “implantación”, y consideró que antes de este   evento, no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana. A partir de   lo anterior, indicó:    

“(…) teniendo en cuenta lo ya señalado en el sentido que la concepción   sólo ocurre dentro del cuerpo de la mujer (supra párrs. 186 y 187), se   puede concluir respecto al artículo 4.1 de la Convención que el objeto directo   de protección es fundamentalmente la mujer embarazada, dado que la defensa   del no nacido se realiza esencialmente a través de la protección de la   mujer. (…) Por tanto, la Corte concluye que la interpretación histórica y   sistemática de los antecedentes existentes en el Sistema Interamericano,   confirma que no es procedente otorgar el estatus de persona al embrión”[81].    

De modo que la Corte IDH   concluyó que una lectura de la normativa y de la jurisprudencia vigente le   permitía ver que no existía fundamento para imponer limitaciones a dicho   traslado pues se trataba de embriones criopreservados que, con el consentimiento   de la pareja, serían utilizados con fines reproductivos. Es decir, no era este   un caso en el cual fueran determinantes los debates éticos y morales que rodean   la manipulación de embriones, por la posible afectación a la vida de una   persona. Por el contrario, se trataba de una pareja que deseaba emplear los   embriones congelados restantes formados a partir de la combinación de sus óvulos   y espermatozoides, con el propósito de agotar su última posibilidad de ser   padres de una hija o hijo biológico.    

19.- Si bien éste no fue   el argumento empleado por la Dirección de Medicamentos y Tecnologías de la Salud   del Ministerio de Salud para negar preventivamente la salida del país de los   embriones, considero fundamental precisar que parecería que no todo acto de   disposición, manipulación y transporte de embriones tiene implicaciones éticas o   morales, como enseña el emblemático caso de la Corte IDH en este tema. Así   mismo, que el margen de apreciación en este caso particular para determinar   si la pareja podía disponer de los embriones debía ser más amplio en el sentido   de que se trataba de embriones que aún no habían sido transferidos a la mujer y   que claramente iban a ser usados por los demandantes con fines reproductivos y   sin ánimo de lucro.    

20.- Ahora bien, en el ámbito europeo, la Comisión Europea   de los Derechos Humanos y los tribunales europeos también sostienen que no   existe un consenso en relación con la definición científica y legal del inicio a   la vida, y que no se protege el derecho a la vida de un embrión que no ha sido   implantado en el útero femenino. Además, a diferencia de la Corte IDH, estos   tribunales sí han determinado el alcance de la protección jurídica que merecen   los embriones humanos y las conductas que están prohibidas en relación con su   disposición y manipulación.    

21.- Por ejemplo, en el Caso Paton vs. Reino Unido   (1980)[82],   la Comisión Europea de Derechos Humanos se pronunció sobre el alcance no   absoluto de la protección de la vida prenatal en el contexto de casos de aborto.   Sostuvo que los términos en que está redactado el Convenio Europeo de Derechos   Humanos (CEDH) “tienden a corroborar la apreciación de que [el artículo   2] no incluye al que está por nacer”[83]. Señaló que “[l]a vida del feto se   encuentra íntimamente ligada a la de la embarazada y no puede ser considerada al   margen de ella”[84].    

Esta postura fue reiterada por la Comisión en el Caso   R.H. vs Noruega (1992)[85] y por el Tribunal Europeo de   Derechos Humanos (TEDH) en el Caso Boso vs Italia (2002)[86],   en los cuales se abordó la presunta violación del derecho a la vida en   detrimento de los no nacidos por la existencia de leyes estatales permisivas   frente al aborto[87].    

22.- De otra parte, en el Caso Oliver Brüstle vs   Greenpeace e.V. (2011)[88], la Gran Sala del Tribunal de   Justicia de la Unión Europea aclaró la aplicación de la Directiva de la Unión   Europea 98/44/CE relativa a la protección jurídica de las invenciones   biotecnológicas. En esta oportunidad, señaló que esta directiva no tenía por   objeto regular la utilización de embriones humanos en el marco de   investigaciones científicas, y que su objeto se circunscribía a la   patentabilidad de las invenciones biotecnológicas. En esta decisión, el Tribunal   de Justicia “afirmó la exclusión de patentabilidad de embriones humanos,   entendidos en un sentido amplio, por razones éticas y morales, cuando ésta se   relaciona con fines industriales y comerciales. Sin embargo, ni la directiva, ni   la sentencia establecen que los embriones humanos deban ser consideradas   “personas” o que tengan un derecho subjetivo a la vida”[89].    

23.- En una sentencia de   particular interés para este caso, el TEDH precisó el alcance no absoluto de la   protección de la vida prenatal en el contexto de tratamientos médicos   relacionados con fecundación in vitro. Así, en el Caso Evans vs Reino Unido   (2007)[90],   la Gran Cámara del TEDH conoció la situación de una mujer que sufría de cáncer   de ovario quien, tras someterse al tratamiento de FIV con su pareja antes de que   le extirparan los ovarios, obtuvo seis embriones que fueron almacenados. Una vez   la relación sentimental terminó, su ex pareja retiró su consentimiento para que   los embriones fueran usados pues no quería ser el padre genético del posible   hijo o hija de la solicitante. En esta ocasión, el TEDH tuvo que pronunciarse   “sobre la presunta violación del derecho a la vida de los embriones preservados   debido a que la legislación nacional exigía su destrucción ante el retiro del   consentimiento de la pareja de la peticionaria sobre su implantación”[91].    

El TEDH confirmó la   decisión respecto a la no violación del derecho a la vida (artículo 2 de la   Convención) al indicar que “los embriones creados por el peticionario [y   su pareja]  no tienen el derecho a la vida dentro del significado del artículo 2 de la   Convención y que no ha, por lo tanto, habido una violación a tal provisión”[92]. Además, al   declarar que el Reino Unido no había violado el Convenio, el TEDH reiteró que la   posibilidad de emplear los embriones criopreservados restantes está condicionada   por el consentimiento continuado de las dos personas que han aportado su   material genético (gametos) para el tratamiento de la FIV[93].    

24.- Ahora bien, en los  Casos S.H. vs Austria (2011)[94]  y Costa y Pavan vs Italia (2012)[95] en los cuales se abordó,   respectivamente, la regulación de la FIV respecto a la donación de óvulos y   espermatozoides por terceros, y del diagnóstico genético preimplantacional (DGP)[96],   el TEDH ni siquiera se refirió a una presunta violación del derecho a la vida de   los embriones.    

Para el segundo caso[97], consideró   que la prohibición absoluta a parejas fértiles[98] del DGP no era proporcional debido a   que la legislación nacional era inconsistente respecto de los derechos   reproductivos pues, por un lado, prohibía el diagnóstico preimplantacional a   estas personas pero, por otro, les permitía la terminación del embarazo si el   feto posteriormente demostraba síntomas de una grave enfermedad, que habría sido   detectable mediante el DGP[99].   En suma, el Tribunal reiteró el derecho que tenía la pareja a acceder a una   técnica de reproducción asistida como la FIV con el fin de procrear y,   posteriormente, a un DGP para poder concebir un embrión sano.    

En general, el TEDH ha   concluído que, pese a que los embriones congelados y/o fetos han recibido   protección legal en algunos países “a la luz del progreso científico y las   consecuencias potenciales de investigación dentro de la ingeniería genética,   procreación médica asistida o experimentación con embriones”[100],  no hay consenso alguno en relación con su naturaleza jurídica. En concreto,   ha precisado que “la potencialidad de este ser y su capacidad de   convertirse en persona – gozando de protección bajo las leyes   civiles, además, en muchos Estados, tal como, por ejemplo, Francia, en el   contexto de las leyes de sucesión y obsequios, y también en el Reino Unido […] –   requiere protección en el nombre de la dignidad humana, sin hacerlo una   “persona” con el “derecho a la vida” a los efectos del artículo 2”[101]   (Negrita fuera del original).    

25.- Por las razones   expresadas anteriormente, estimo que la solicitud de los demandantes para que se   autorizara el envío a otro país de los embriones criopreservados restantes con   fines de fertilización in vitro resultaba viable a la luz del derecho   nacional e internacional y, por esta razón, su trámite no debía ser retrasado   bajo el argumento de no existir reglamentación sobre la materia. Especialmente   si se considera lo escencial que puede resultar el factor “tiempo” en la   consecución de un embarazo exitoso por medio de la FIV.    

26.- En conclusión, (i)   el Ministerio de Salud no podía oponerse o retrasar la salida del país de los   embriones criopreservados pues con esa injerencia en la autonomía reproductiva   de la pareja también vulneraba su derecho a la intimidad personal y familiar,   como lo expuse con anterioridad. Especialmente si se tiene en cuenta que (ii) la   normativa nacional que regula materias análogas como el traslado al exterior de   material orgánico le permitía inferir principios generales para adoptar una   decisión compatible con la Constitución; y que (iii) una interpretación del   artículo 11 constitucional conforme al Derecho Internacional de los Derechos   Humanos también le permitía concluir que, en este caso, la disposición de los   embriones criopreservados por parte de la pareja, en los términos que lo plantea   este caso, no tenía implicaciones legales, ni éticas ni morales que justifiquen   la limitación de los derechos fundamentales de sus titulares. Lo anterior dado   que la pareja solicitaba simplemente disponer de los embriones congelados   restantes con fines de reproducción, previo consentimiento de ambas partes;   solicitud que, a su vez, debió ser interpretada por las autoridades a partir de la presunción de buena fe   consagrada en el artículo 83 de la Constitución.    

La Corte   Constitucional debió instar a las autoridades demandadas para que, en el marco   de sus competencias, adopten una reglamentación respetuosa de los precedentes   constitucionales y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que   garantice la no repetición de los hechos ocurridos en el presente caso    

27.- A partir de lo anterior, es preciso concluir que   el Gobierno debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos a la   intimidad y a la autonomía reproductiva de las personas y parejas que decidan   acceder a las TRA, con fines reproductivos, ya sea en el país o en el   extranjero. Por esta razón, en mi criterio, pese a la declaratoria de la   carencia actual de objeto por hecho superado, resultaba fundamental no solo   llamar la atención sobre la situación que originó la tutela y reprochar su   ocurrencia sino también garantizar la adopción de medidas de protección objetiva   hacia futuro.      

28.- La legislación   colombiana no es clara si el embrión criopreservado puede llegar a convertirse o   no en sujeto de derechos. Sin embargo, pese a la existencia de precedentes en   nuestra jurisprudencia interamericana como el de Artavia Murillo (“fertilización   in vitro”) que ha aclarado el panorama en relación con el alcance del derecho a   la vida de los embriones no implantados, advierto con preocupación que un   estudio técnico sobre FIV realizado por el Instituto de Evaluación Tecnológica   en Salud – IETS[102], hace tan solo dos años, haya   establecido que, según la opinión de algunos expertos, “desde el punto de   vista ético, deben considerarse el respeto y la capacidad para establecer sus   propias normas y tomar sus decisiones (autonomía) del embrión o embriones (óvulo   u óvulos fecundados en las primeras etapas de su desarrollo), obtenidos con este   tratamiento y no solo el de la mujer o la pareja que desea tener un hijo”[103].  Lo anterior, dado que son afirmaciones que desconocen la normativa y   jurisprudencia nacional e internacional sobre la protección de la vida prenatal.    

29.- El reconocimiento   de una adecuada protección legal a los embriones que aún no han sido implantados   no significa que en Colombia el orden jurídico le ha reconocido derechos   fundamentales o humanos, como el derecho a la vida o los demás derivados de   éste, pues es evidente que esto en la práctica puede tener unas implicaciones   enormes para la pareja pero, especialmente, para la mujer. Incluso, tratándose   de embriones que ya han sido implantados, la Corte Interamericana ya ha dejado   claro que su protección, si bien es mayor, se realiza a través de la protección   a la mujer embarazada.    

La naturaleza jurídica   que se le otorgue a los embriones puede llegar a tener implicaciones en los   derechos sexuales y reproductivos de la mujer. Por ejemplo, en EEUU, algunas   iniciativas que han pretendido otorgarle personería jurídica a los óvulos   fecundados, embriones y fetos ya han sido usadas como el fundamento de   detenciones o arrestos, o intervenciones forzadas, incluso, de mujeres   embarazadas que habían querido continuar su embarazo pero sufrieron una pérdida.   Paltrow (2015)[104]  sostiene que esto atenta contra los derechos reproductivos de la mujer y su   libertad física y que, incluso, puede llegar a implicar que las mujeres pierdan   su estatus como “full constitutional persons”[105].    

30.- Pues bien, el   artículo 2º de la Convención Interamericana de Derechos Humanos contempla que   “[s]i el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el   artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro   carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus   procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las   medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer   efectivos tales derechos y libertades”.    

Por esta razón,   considero que, en esta ocasión, la Corte Constitucional debió instar a las   autoridades demandadas para que, en el margen de sus competencias, adoptaran una   reglamentación sobre el tema que fuera respetuosa de la jurisprudencia nacional   e internacional sobre el derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva,   la titularidad de derechos fundamentales y derechos humanos, en estos casos.    

En concreto, considero   que tal labor de regulación deberá no solo respetar los criterios que han   definido el alcance y contenido de los derechos reproductivos desde un enfoque   de derechos humanos, sino potenciar y reconocer la autonomía de la pareja y, en   particular, la autonomía femenina en las elecciones procreativas. La futura   legislación sobre nuevas tecnologías reproductivas debe respetar y ser coherente   con la jurisprudencia constitucional relacionada con la protección del no   nacido, y debe ser útil a la decisión reproductiva de la mujer al que este   Tribunal aporta desde hace varios años.    

Por este motivo, razono   con la apreciación que realizó la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia, ad quem del caso, al afirmar que tanto el legislador como la   administración debían respetar los mandatos constitucionales y los tratados   internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte   del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución), “para lo   cual deben tener en cuenta las interpretaciones que los órganos autorizados han   hecho sobre el alcance de los derechos que reconocen estas normas”[106]. Los vacíos legislativos deben ser   llenados a partir del respeto de los parámetros constitucionales desarrollados   por esta Corte y por los Tribunales Internacionales de Derechos Humanos. De lo   contrario, se corre el riesgo de volver a incurrir en injerencias indebidas en   los derechos sexuales y reproductivos de personas o parejas que deseen acceder a   las TRA.    

31.- En síntesis, al limitarse a declarar la configuración   de un hecho superado, la Sala prescindió de la posibilidad de advertir la   vulneración de los derechos  fundamentales de los accionantes y de alertar   a las administración sobre la necesidad de adoptar medidas para regular la   materia que protejan de forma efectiva las diferentes facetas del derecho a la   autonomía reproductiva, en los términos en que fue desarrollado en esta   aclaración, y garanticen la no repetición de restricciones para el ejercicio de   los derechos reproductivos.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] De conformidad con lo   dispuesto en el artículo 62 del Reglamento de la Corte Constitucional, “En la   publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el magistrado   sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias   que identifiquen las partes”. Teniendo en cuenta lo anterior, la presente   decisión se toma en consideración a que en los hechos del caso se hacen   referencias directas a asuntos sensibles desde el punto de vista del derecho a   la intimidad, por lo que esta Sala considera que, siguiendo precedentes de esta   Corte, para garantizar dicho derecho y la confidencialidad de los accionantes,   se abstendrá de incluir en la providencia, datos e información que conduzca a la   identificación de los tutelantes.    

[2] Poder suscrito por los accionantes obrante en el cuaderno 1 a   folios, 17, 18 y 19.    

[3] Ver, cuaderno 1, folio 2.    

[4] Ver, cuaderno 1, folio 13.    

[5] “Los embriones producto de tratamiento de reproducción asistida   en la pareja fueron criopreservados el 19 de agosto de 2014” en el Instituto   (Ver, cuaderno 1, folio 14).    

[6] Ver, cuaderno 1, folio 11.    

[7] Ver, cuaderno 1, folio 2.    

[8] Ver, cuaderno principal, folio 67.    

[9] Ver, cuaderno 1, folio 14. Junto con dicha solicitud, el Instituto   remitió copia de los siguientes documentos: (i) la solicitud formal de   transferencia de los embriones suscrita por JE y RB; (ii) una carta remitida por   el centro de fertilidad en Estados Unidos de América; y (iii) una carta suscrita   por el médico tratante en el Instituto donde se informó, entre otros aspectos,   el lugar de destino de los embriones, el nombre del médico responsable en el   mencionado centro de fertilidad y el medio que sería utilizado para el traslado   de los mismos.    

[10] Ver, cuaderno 1, folio 16.    

[11] Ver, cuaderno 1, folio 31.    

[12] Ver, cuaderno 1, folio 39.    

[13] Ver, cuaderno 1, folios 39 y 40.    

[14] Ver, cuaderno 1, folio 42.    

[15] Ver, cuaderno 1, folio 47.    

[16] Ver, cuaderno 1, folio 51.    

[17] Ver, cuaderno 1, folio 50.    

[18] Ver, cuaderno 2, folio 18.    

[19] Ver, cuaderno 2, folio 12.    

[20] La decisión de segunda instancia, asimismo, citó la sentencia T-274   de 2015 para indicar que tanto los derechos sexuales como los reproductivos   están relacionados pues implican pretensiones de libertad y autonomía en las   decisiones reproductivas, aspecto la decisión de segunda instancia resalta. Para   la garantía de tales derechos, señala la providencia de 2015, tanto el   legislador como la administración deben respetar la Constitución y los tratados   sobre derechos humanos ratificados por Colombia que hacen parte del bloque de   constitucionalidad.    

[21] Ver, cuaderno 2, folio 15.    

[22] Ver, cuaderno 2, folio 17.    

[23] Ver, cuaderno 2, folio 18.    

[24] Ver, cuaderno principal, folio 24.    

[25] Ver, cuaderno principal, folio 25.    

[26] Ibídem.    

[28] Radicado INS 15029590 del 15 de marzo de 2015.    

[29] Poder obrante a folio 70 del cuaderno principal.    

[30] Ver, carpeta principal, folio 65.    

[31] Ver, carpeta principal, folio 65.    

[32] Ver, carpeta principal, folio 67.    

[33] Poder obrante a folio 83 del cuaderno principal.    

[34] Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de   2015, T-548 de 2015, y T-317 de 2015.    

[35] Decreto 2591 de 1991, artículo 8. La tutela   como mecanismo transitorio. “Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial,   la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para   evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez   señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo   durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de   fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado   deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir   del fallo de tutela. (…)”    

[36] Ver, sentencia T-314 de 2016.    

[37] Ver, sentencia SU-961 de 1999.    

[38] Ver, sentencia T-211 de 2009.    

[39] Ver, sentencia T-222 de 2014.    

[40] Consejo de Estado, sentencia del 8 de noviembre de 2017, rad.:   22760.    

[41] Ver, sentencia T-113 de 2013.    

[42] Ver, sentencia T-070 de 2018.    

[43] Ibídem.    

[44] Ver, sentencia T-047 de 2016.    

[45] Ver, sentencia T-238 de 2017.    

[46] Ibídem.    

[47] Ver, sentencia T-070 de 2018.    

[48] Ibídem.    

[49] Ver por ejemplo sentencia T-369 de 2017 en punto al hecho superado “En   el primer evento, el juez constitucional no tiene el deber de pronunciarse sobre   el fondo del asunto pues las pretensiones del actor ya fueron satisfechas”.    

[50] Ver por ejemplo sentencias T-171 de 2011, T-722 de 2003, T-684 de   2017.    

[51] Ibídem.    

[52] Ver, cuaderno principal, folio 25.    

[53]   Sentencia T-070 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[54]   Sentencia T-047 de 2016. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[55] En la Sentencia T-499 de 2003 (M.P.   Álvaro Tafur Galvis), estudió el caso de un establecimiento penitenciario que no   concedió una ‘visita íntima homosexual’ a una mujer privada de la   libertad, por no encontrarse reglamentada tal posibilidad. En esta ocasión, la   Corte ordenó autorizar el ingreso de la pareja de la reclusa al penal y disponer   de un lugar donde se realizaran tales encuentros íntimos salvaguardando la   dignidad y los derechos a la igualdad, e intimidad de la pareja.   Complementariamente, instó a la Defensoría del Pueblo para que  “impulse las acciones judiciales o administrativas pertinentes para que las   autoridades penitenciarias sean conminadas a expedir la reglamentación que esta   Sala y el Defensor Regional de Caldas echan de menos, a fin de que los   directores de los penales cuenten con criterios claros, generales y uniformes en   la materia, que les permitan garantizar a los internos el ejercicio de la   sexualidad en condiciones de igualdad, y salvaguardando su dignidad e intimidad,   sin desconocer las condiciones específicas de cada establecimiento”.  Así mismo, en la Sentencia T-228 de 2006 (M.P. Jaime Córdoba   Triviño), la Corte se pronunció sobre un vacío legal en cuanto al deber de   solidaridad de los hijos docentes para con sus padres, y concluyó que “el   régimen de seguridad social en salud para el Magisterio presenta una carencia   que dificulta considerablemente que los docentes puedan cumplir con su deber de   solidaridad para con sus padres (C.P., arts. 1, 2 y 95.2). Ese vacío [legal]  desconoce la norma constitucional que obliga al Estado y a la sociedad a   garantizar la protección integral de la familia (C.P., art. 42) y que obliga al   Estado, la sociedad y la familia a concurrir ‘para la protección y la asistencia   de las personas de la tercera edad’ (C.P., art. 46). De esta forma, el régimen   de salud del Magisterio adolece de una carencia sustancial que acarrea en este   caso la vulneración de los derechos de las actoras a la dignidad, a la salud y a   la seguridad social, estos últimos en conexión con su derecho a la vida”.    

[56] Tomado   parcialmente del salvamento parcial de voto a la Sentencia SU-677 de 2017,   Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, José Fernando Reyes, Alberto Rojas   Ríos.    

[57] También se fundamenta en los artículos 10 y 12 de la CEDAW, 12 del   Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1º y 16 de la   Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos   Degradantes, 7 y 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 11   y 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

[58] Corte IDH, Caso Artavia Murillo Y Otros (“Fecundación In Vitro”)   vs. Costa Rica, Sentencia de 28 de Noviembre de 2012,   Serie C No. 257, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas), Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de:   http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf    

[59] Sentencia T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[60] Ver, entre otras, las Sentencias T-1104 de 2000. M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa; T-689 de 2001 M.P. Jaime Córdoba Triviño; C-355 de 2006 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández y Jaime Araújo Rentería; T-605 de 2007 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto; T-636 de 2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-732 de   2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-226 de 2010 M.P. Mauricio González   Cuervo; T-627 de 2012 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-274 de 2015. M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio; T-306 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;   T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[61] Sentencias T-306 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo;   T-274 de 2015. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio; T-627 de 2012 (M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto); T-697 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[62] Sentencias T-306 de 2016. (M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo);   T-274 de 2015. (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio); T-627 de 2012 (M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto); T-732 de 2009 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto); T-697   de 2016 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[63]   Sentencia T-672 de 2012. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[64] La Sentencia T-627 de 2012 refiere como ejemplos   las Sentencias T-605 de 2007 y T-636 de 2007. En la primera, esta Corte protegió   el derecho a la salud de una mujer y ordenó a una EPS practicarle una “cirugía   desobstructiva de las Trompas de Falopio y retiro de adherencias del óvulo   izquierdo”, excluida del Plan Obligatorio de Salud, para poner fin a una   enfermedad que le impedía procrear.  En la segunda, con el mismo argumento,   se ordenó a una EPS practicar a una mujer un examen de diagnostico denominado   “cariotipo materno” con el objetivo de determinar la causa de sus constantes   abortos espontáneos.    

[65] M.P. Humberto   Sierra Porto.    

[66] Folio 67 del cuaderno principal.    

[67] Ibid.    

[68] “por el cual se reglamentan parcialmente las   Leyes 9ª de 1979, y 73 de 1988, en cuanto a la obtención, donación,   preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de   componentes anatómicos y los procedimientos para trasplante de los mismos en   seres humanos, y se adoptan las condiciones mínimas para el funcionamiento de   las Unidades de Biomedicina Reproductiva, Centros o similares”.    

[69] “por la cual se establecen las normas   técnicas, científicas y administrativas para el funcionamiento de los Bancos de   Componentes Anatómicos, de las Unidades de Biomedicina Reproductiva. Centros o   similares y se dictan otras disposiciones”.    

[70] “por el cual se reglamentan parcialmente las   Leyes 9ª de 1979 y 73 de 1988, en relación con los componentes anatómicos”.    

[71] “Son todas aquellas que prestan servicios de   estudio, asistencia, tratamiento e investigación en salud reproductiva con   especial énfasis en la infertilidad de la pareja, incluyendo actos quirúrgicos   de diagnóstico y tratamiento con técnicas de reproducción asistida que   contemplan la obtención de preembriones, que vayan en beneficio de la   recuperación de la fertilidad tanto de la mujer como del varón, la obtención de   material biológico con el mismo fin y la posibilidad del logro de un embarazo”.  Artículo 2 del Decreto 1546 de 1998.    

[72] Folio 12 al 18 del cuaderno 2.    

[73] Zegers-Hochschild F, Adamson GD, de Mouzon J,   Ishihara O, Mansour R, Nygren K, et al. “Glosario de terminología en Técnicas   de Reproducción Asistida (TRA)”. Versión revisada y preparada por el   International Committee for Monitoring Assisted Reproductive Technology (ICMART)   y la Organización Mundial de la Salud (OMS). 2010. Consultada el 28 de abril de   2020. Recuperada de:   https://www.who.int/reproductivehealth/publications/infertility/art_terminology_es.pdf    

[74] Ibid.    

[75] Ibid.    

[76] Organización Mundial de la Salud (OMS),   Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), Organización Mundial   del Comercio (OMC), “Promover el acceso a las tecnologías médicas y la   innovación: Intersecciones entre la salud pública, la propiedad intelectual y el   comercio”. Consultado el 22 de abril de 2020. Recuperado de:   https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/es/wipo_pub_628.pdf    

[77] Corte IDH, Caso Artavia   Murillo Y Otros (“Fecundación In Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia de 28   de Noviembre de 2012, Serie C No. 257, (Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas),   Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de:   http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf    

[78] Convención Americana de Derechos Humanos.   Artículo 4.  Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se   respete su vida.  Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a   partir del momento de la concepción.  Nadie puede ser privado de la vida   arbitrariamente.    

[79] Corte IDH, Caso Artavia Murillo y Otros   (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica, Sentencia del 28 de noviembre de 2012,   Serie C No. 257. Consultado el 20 de abril de 2020. Recuperado de:   http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_257_esp.pdf    

[81] Párrafos 222 y   223.    

[82] Caso Paton vs. Reino Unido (1980), Solicitud Nº   8416/79, Comisión Europea de Derechos Humanos.    

[83] Párr. 9. Tomado de sentencia del Caso Artavia   Murillo vs Costa Rica.     

[84] Párr. 19. Tomado de sentencia del Caso Artavia   Murillo vs Costa Rica.     

[85] Caso R.H. vs. Noruega (1992), Solicitud No.   17004/90, Comisión Europea de Derechos Humanos. Recuperado de:   https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-1759%22]}    

[86] El Tribunal Europeo de Derechos Humanos rechazó   una demanda que alegaba que la interrupción de un embarazo por la esposa del   demandante, violaba el derecho a la vida así como los derechos consagrados en   los artículos 8 y 12 de la Convención. Caso Boso vs. Italia (2002), Aplicación   50490/99, TEDH. Recuperado de:   https://www.womenslinkworldwide.org/observatorio/base-de-datos/boso-v-italia    

[87] Tomado de sentencia del Caso Artavia Murillo vs   Costa Rica.     

[88] Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Asunto   C-34/10, de 18 de octubre de 2011, interpretación del artículo 6, apartado 2,   letra c) de la de la Directiva de la Unión Europea 98/44/CE. Consultado el 25 de   abril de 2020. Recuperado de:   http://curia.europa.eu/juris/liste.sf?language=en&num=C-34/10.    

[89] Párr. 38 de la sentencia del Caso Oliver Brüstle   vs Greenpeace e.V. Tomado de la sentencia del Caso Artavia Murillo y Otros   (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica.    

[90] TEDH. Caso Evans vs. Reino Unido (2007).   Aplicación No. 6339/05. Sentencia de 10 de abril de 2007. Recuperado de:   https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22001-72684%22]}    

[91] Tomado de sentencia del Caso Artavia Murillo vs.   Costa Rica.    

[92] Párr. 56, Evans vs Reino Unido. Tomado de   sentencia del Caso Artavia Murillo vs. Costa Rica.     

[93] “El Tribunal señaló la inconmensurabilidad de   los derechos a tratar, ya que si a la demandante se le permitiera el uso de los   embriones, J sería forzado a convertirse en padre, mientras que si se aceptara   el rechazo del consentimiento de J, se negaría a la demandante la posibilidad de   convertirse en madre biológica. Aceptó que J había consentido al almacenamiento   y uso de los embriones «estando juntos». El Tribunal entonces evaluó el   margen de apreciación y señaló que no había consenso entre los Estados miembro   en lo que respecta al tratamiento de la FIV. Teniendo en cuenta que el asunto a   tratar era de naturaleza moral y ética, el Tribunal halló que se aplicaría   un amplio margen de apreciación. 8…) El Tribunal no consideró que la naturaleza   absoluta de la ley fuese inconsistente con el artículo 8, hallando que cada   persona que donara gametos para el tratamiento de la FIV sabría de antemano que   no se utilizaría su material genético sin su consentimiento continuado (…) La   Gran Sala concluyó su análisis del artículo 8 declarando su gran compasión por   la demandante, pero finalmente halló que no se podía otorgar más peso al derecho   al respeto a decidir ser padre/madre en el sentido biológico de la demandante   que al derecho a la decisión de J de no tener un hijo/a relacionado   genéticamente con él”. Recuperado de:   https://www.womenslinkworldwide.org/observatorio/base-de-datos/evans-v-reino-unido    

[94] TEDH, Caso S.H. y otros vs. Austria, No.   57813/00, Sentencia de 3 de noviembre de 2011. Recuperado de:   https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-98048%22]}    

[95] TEDH, Caso Costa y Pavan Vs. Italia, No.   54270/10, Sentencia de 28 de agosto de 2012. Recuperado de:    

[96] El diagnóstico genético preimplantacional (DGP)   es el conjunto de pruebas que se realizan al ADN de los embriones antes de ser   implantados en el útero materno, con el fin de garantizar la transferencia de   embriones sin defectos congénitos y así aumentar las posibilidades de embarazo   (Glosario de terminología en TRA del International Committee for Monitoring   Assisted Reproductive Technology y la OMS, 2010).    

[97] El TEDH conoció el caso de una  pareja   italiana que había interrumpido voluntariamente su primer embarazo debido a que   su primogénito sufría de fibrosis quística, y ahora deseaba filtrar en   fertilización in vitro (FIV) los embriones para evitar que sus futuros hijos   sufrieran de la misma enfermedad. La sentencia de la Corte enfatizó en la falta   de coherencia entre la política italiana sobre la fertilización in vitro y la   regulación sobre el aborto, pues la legislación del país prohibe que sólo los   embriones no enfermos sean implantados, mientras que autoriza el aborto de los   fetos que están en la misma situación de enfermedad.    

[98] En Italia, la Ley 40 de 2004 permitía la   práctica del diagnostico genético preimplantacional a las parejas que habían   tenido dificultades para concebir hijos o deseaban evitar la transmisión de   características genéticas a sus hijos (SIDA, Hepatitis A y C). Sin embargo,   prohibía el cribado de embriones a parejas fértiles que quisieran evitar que sus   futuros hijos sufrieran de alguna enfermedad.    

[99] Tomado de la sentencia del Caso Artavia Murillo   y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica.    

[100] TEDH, Caso Vo. vs. Francia, No. 53924/00, GC,   Sentencia de 8 de julio de 2004, párrs. 75, 82, 84 y 85. Tomado de la sentencia   del Caso Artavia Murillo y Otros (“Fecundación in Vitro”) vs. Costa Rica.    

[101] Ibid.    

[102] Corporación sin ánimo de lucro, de participación   mixta y de carácter privado, con patrimonio propio (Ley 1438 de 2011). Su misión   es contribuir al desarrollo de mejores políticas públicas y prácticas   asistenciales en salud, mediante la producción de información, a través de la   evaluación de tecnologías en salud. Sus miembros son el Ministerio de Salud y   Protección Sociial, el Departamento Administrativo de Ciencia, Tecnología e   Innovación – Colciencias, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y   Alimentos – INVIMA, el Instituto Nacional de Salud – INS, la Asociación   Colombiana de Facultades de Medicina – ASCOFAME y la Asociación Colombiana de   Sociedades Científicas.    

[103] Instituto de Evaluación Tecnológica en Salud –   IETS (2018). “Estudio técnico de la fecundación in vitro sin inyección   intracitoplasmática de espermatozoides (ICSI) para la esterilidad en el varón en   el marco del procedimiento técnico científico y participativo de exclusiones”.   Reporte No. 106, Mayo de 2018. Recuperado el 28 de abril de 2019. Tomado de:   https://mivoxpopuli.minsalud.gov.co/InscripcionParticipacionCiudadana/DOCUMENTOS/a/20_Fecundaci%C3%B3n%20in%20vitro%20sin%20ICSI_para%20esterilidad%20en%20el%20var%C3%B3n.pdf    

[104] Lynn M. Paltrow (2015) “Roe v. Wade and the   New Jane Crow: Reproductive Rights in the Age of Mass Incarceration”,   Capítulo 23 del libro ‘Reproduction and Society: Interdisciplinary Readings’,   Editoras Carole Joffe y Jennifer Reich. Ed. Routledge, Nueva York.    

[105] La autora   sostiene que cuando los fetos o embriones son tratados como personas   independientes, el Estado tiene la autoridad para incluir a las mujeres en una   categoría única de personas que pueden llegar a ser privadas de cada uno de los   derechos asociados con su personalidad jurídica, incluyendo incluso el derecho a   la vida. Para explicar lo anterior, cita el caso de Ángela Carder (1990) en el   cual una mujer de 27 años con cáncer, y con 26 semanas de embarazo, fue obligada   por el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia a dar a luz mediante   cesárea para salvar ‘la vida’ del no nacido, pese a los graves riesgos que tenía   ella de fallecer en dicho procedimiento y a su manifestación expresa y reiterada   de querer interrumpir su embarazo. Dos horas después del procedimiento el recién   nacido muere y ella fallece a los dos días.    

[106]  Al respecto ver las Sentencias C-616 de   2001, C-130 de 2002, C-791 de 2002 y SU-623 de 2001.