T-351-18

         T-351-18             

Sentencia T-351/18    

PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Caso en que se niega pensión a   abuela, quien tiene la custodia legal de hijas menores, bajo el argumento que la   representación legal está en cabeza del padre de las beneficiarias quien no   cumple con el deber legal de alimentos    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Concepto    

Se entiende por interés   superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las   personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus   Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes”. En todo acto, decisión o medida   administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en   relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos   de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con   los de cualquier otra persona”    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reglas jurisprudenciales para determinar la procedencia excepcional    

La acción de   tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede   excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo:   (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   (ii) cuando existiendo, ese medio carezca de idoneidad o eficacia para proteger   de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las   circunstancias del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio   cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a   un derecho fundamental.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL EN CONDICIONES DIGNAS Y   JUSTAS    

Este Tribunal ha indicado que el derecho fundamental a   la seguridad social ampara a las personas que se encuentran en imposibilidad   física o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar   una vida digna a causa de contingencias como la vejez, el desempleo, la   enfermedad, la incapacidad laboral y/o la muerte; aclarando que, si bien el   derecho a la seguridad social tiene un carácter prestacional o económico, ello   no da lugar a excluirlo de su reconocimiento como fundamental, ya que todo   derecho que esté previsto en la Constitución, sin distinción alguna, tiene esa   calidad.    

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza,   finalidad y principios constitucionales    

PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos    

PATRIA POTESTAD-Función y finalidad    

La patria   potestad es una institución jurídica creada por el derecho, no en favor de los   progenitores sino en interés de los hijos no emancipados, para facilitar a los   primeros la observancia adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la   filiación. Es decir que la patria potestad corresponde de manera privativa y   conjunta a aquellos y sólo puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que   la misma no rebasa el ámbito de la familia. Es por ello que la propia ley prevé   que a falta de uno de los padres, la patria potestad será ejercida por el otro,   existiendo también la posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada   entre ellos mismos, del uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).    

Corresponde a los padres de manera conjunta, o al padre   sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos. Con   la custodia se busca,  como regla general,   asegurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los   puntos de vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la   plena evolución de su personalidad. La custodia se puede fijar por medio de   conciliación. Cuando se otorga la custodia a  un familiar, no se trasmite   la patria potestad.    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL-Cuando se   otorga a familiares u otras personas, no se transfiere la patria potestad y no   sustrae a los padres de las obligaciones para con sus hijos    

PATRIA POTESTAD Y CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE MENOR-Diferencia    

La Sala   considera importante aclarar que en Colombia no son lo mismo la patria potestad   y la custodia y cuidado personal de un niño, niña o adolescente, toda vez que la   custodia y cuidado personal se traduce en el oficio o función mediante la cual   se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y   disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de   consuno a los padres y se podrá extender a una tercera persona, mientras que la   patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes administración de   esos bienes, y poder de representación judicial y extrajudicial del hijo, en   cabeza de los padres y que solo el Juez de Familia podrá disponer en un tercero.    

PATRIA POTESTAD-Suspensión y terminación    

La patria   potestad se suspende con respecto a cualquiera de los padres, previa decisión   judicial que así lo determine, (i) por su demencia, (ii) por estar en entredicho   la capacidad de administrar sus propios bienes y (iii) por su larga ausencia. De   igual manera, la patria potestad termina, también mediante pronunciamiento del   juez, por las misma causales previstas para que opere la emancipación judicial   (C.C. art. 315), esto es: (i) por maltrato del hijo, (ii) por haber abandonado   al hijo, (iii) por depravación que los incapacite para ejercer la patria   potestad, y (iv) por haber sido condenados a pena privativa de la libertad   superior a un año. Por virtud de lo dispuesto en el artículo 315 del Código   Civil, en armonía con lo previsto en el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les   corresponde a los jueces de familia conocer de los procesos sobre pérdida,   suspensión o rehabilitación de la patria potestad. La Sala reitera que cuando   los padres descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con los   hijos, o no ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han sido   reconocidas para favorecer los intereses de los menores de edad, se exponen a   ser despojados de las facultades derivadas de la patria potestad. En efecto, ha   de presumirse razonablemente, que quien se ha desligado de sus hijos, o no ha   cumplido con el deber de alimentos  o ha sido sujeto activo de violencia   intrafamiliar, no es en principio la persona idónea para representar y defender   los intereses del hijo, y en menor medida, el llamado a beneficiarse con la   administración y el usufructo de los bienes de aquél.    

ADMINISTRACION DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Debe orientar siempre las actuaciones de los operadores de justicia,   armonizando los principios constitucionales y la especial protección otorgada a   la mujer    

La Corte   Constitucional ha reconocido que la discriminación contra la mujer hace parte de   un contexto de violencia estructural contra la mujer que compromete a la   administración de justicia tanto en su conocimiento y comprensión, como en su   abordaje integral. De esta manera, es importante resaltar que existe una   población que no accede en condiciones de igualdad a la justicia y por ende no   puede llegar a los estrados judiciales por diversos motivos y que, más allá de   las limitaciones económicas, es la discriminación en razón del género un factor   determinante en las limitantes para el acceso a la administración de justicia.    

PROTECCION A MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA Y LA PERSPECTIVA DE GENERO   EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA-Rol de la mujer   cuidadora    

Uno de esos   aspectos en los que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado   -en los escenarios personal, laboral, familiar y social- en donde por el hecho   de nacer mujeres, la sociedad les atribuye la responsabilidad del cuidado de   personas dependientes, en su mayoría se ven abocadas a compatibilizar su trabajo   remunerado con el cuidado de personas mayores, madre, padre, de nietas o nietos,   de hijas e hijos. En este punto la Sala resalta que aquellas mujeres (i) se   ocupan del cuidado de personas que necesitan ayuda -que, en ocasiones, implica   fuerza física-; (ii) dan afecto y apoyo emocional y (iii) deben resolver las   contradicciones que afrontan cada día. Debido a que se ha desconocido que cuidar   conlleva una carga y que implica dejar de lado parte de la vida, no se   visibiliza la realidad del trabajo de las mujeres que cuidan de dependientes. Lo   cual se traduce en una disparidad que conduce a la desvalorización de las   mujeres y hasta en la violencia contra ellas. En efecto, si bien el   reconocimiento del trabajo de cuidado -realizado por las mujeres- tiene un   importante valor simbólico fundamental para establecer criterios de justicia   social, dicho reconocimiento no transforma por sí solo la realidad de las   mujeres y resulta necesario una serie de medidas que permitan cambiar una   situación discriminatoria e injusta para las mujeres.    

PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y ENFOQUE DE GENERO-Protección a favor de abuela materna en su rol de cuidadora de   menores de edad ante el fallecimiento de la madre y frente a la   irresponsabilidad del padre de las niñas, para otorgar pensión de sobrevivientes    

PREVALENCIA DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR EN PENSION DE   SOBREVIVIENTES-Se reconoce a favor de abuela materna   como representante legal de menores ante el fallecimiento de la madre y frente a   la irresponsabilidad y abandono del padre de las niñas    

Expediente   T-6.651.518    

Acción de tutela   presentada por ALPC, como agente oficioso de las niñas YMSO, SPSO y MJSO,   contra AFP Porvenir SA    

Magistrado   Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá DC, treinta (30) de agosto   de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Quinta   de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las Magistradas Gloria   Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Antonio José   Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso   de revisión del fallo de tutela proferido el 14 de mayo de 2017 por el Juzgado   Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta que confirmó la providencia del 31 de   marzo de la misma anualidad dictada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de   Santa Marta.    

I. ANTECEDENTES    

1.             Aclaración previa    

2.             Hechos y relato contenidos en el expediente[1]    

La señora ALPC indicó ser   la madre de DMOP quien falleció el 29 de julio de 2015, dejando tres (3)   hijas de 16, 14 y 10 años, producto de la unión marital de hecho con SDSA.   Manifestó que esa convivencia inició en marzo de 1999 y duró hasta unos años   antes de la muerte de su hija, cuando aquel abandonó el hogar y dejó de   responder por sus hijas, tal como se evidencia con el intento de conciliación   por alimentos, según acta del 10 de junio de 2015.    

Luego de fallecer su hija DMOP,   se celebró Diligencia de Conciliación en Asuntos de Familia, ante el ICBF   -Regional Santa Marta-, el 6 de noviembre de 2015, mediante la cual SDSA  concedió la custodia de sus tres (3) hijas a ALPC, su abuela materna.    

SDSA solicitó ante la AFP   PORVENIR SA la pensión de sobrevivientes, en calidad de su compañero permanente   y como padre y representante legal de las hijas de la causante.    

El 25 de abril de 2016, ALPC  elevó petición ante la AFP PORVENIR SA solicitando la suspensión o negación del   pago de las mesadas pensionales al señor SDSA y que le reconocieran el   pago a ella por tener la custodia de las niñas, en consideración a la no   convivencia al momento de la muerte de la señora DMOP.    

El 6 de mayo de 2016, AFP PORVENIR SA   respondió que (i) en atención a la manifestación de no convivencia al momento   del fallecimiento, se ha solicitado sentencia ejecutoriada del proceso de   declaración de existencia de la unión marital de hecho entre la afiliada y   SDSA; (ii) se procederá a efectuar los pagos de las mesadas pensionales de   las niñas YMSO, SPSO y MJSO al señor SDSA por ser su   representante legal sobre los beneficios económicos de sus hijas.    

El 10 de mayo de 2016, AFP   PORVENIR SA informó a SDSA que su solicitud pensional “resulta   jurídicamente improcedente”, razón por la cual la suspende, hasta tanto no   presente copia de la sentencia debidamente ejecutoriada donde se declare la   existencia de la unión marital de hecho constituida entre este y la afiliada, en   esa actuación judicial deberá ser vinculada  ALPC.    

El 12 de mayo de 2016, ALPC rindió   declaración juramentada ante la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta en la   que manifestó que su hija convivió con SDSA desde el año 1999 hasta el   momento de su muerte. Posteriormente, la agente oficioso se retractó y manifestó   ante la AFP PORVENIR y ante el Juzgado Segundo de Familia en Oralidad de Santa   Marta que al momento del fallecimiento de la causante, el señor SDSA  no convivía con ella.    

El 8 de junio de 2016, a AFP accionada   reconoció la pensión de sobrevivientes en favor de las tres (3) hijas, en forma   retroactiva, a partir del 29 de julio de 2015. El pago es entregado al señor   SDSA, en calidad de padre y representante legal de las niñas.    

ALPC señaló que aquel recibe el   pago de la pensión de sobrevivientes -en representación de sus hijas- pero no lo   entrega o invierte en ellas.    

Por ello, el 3 de febrero de 2017,   nuevamente solicitó a la AFP PORVENIR SA que suspendiera los pagos al señor   SDSA  y se le pague a ella la mesada pensional a favor de sus nietas, por tener su   custodia legal. Adujo que no recibió respuesta alguna.    

Por lo expuesto, el 15 de marzo de   2017, ALPC, a través de apoderado, presentó acción de tutela, como agente   oficioso de sus tres (3) nietas YMSO, SPSO y MJSO contra AFP   PORVENIR SA, al estimar que se vulneraron los derechos fundamentales de las   niñas, su mínimo vital, el debido proceso, la igualdad y la seguridad social, en   consecuencia, solicitó:    

(i)            Como medida de protección, que se le ordene “el pago de la mesada   pensional de marzo, que se paga en los primeros días de abril”.    

3.             Respuestas e intervenciones en la acción de tutela    

El Juzgado   Quinto Civil Municipal de Santa Marta, mediante auto del 16 de marzo de 2017   admitió la acción de tutela, vinculó al Juzgado Segundo de Familia en oralidad   de Santa Marta y al señor SDSA, en calidad de padre de las tres (3) niñas   agenciadas, y corrió traslado para el ejercicio del derecho de defensa.    

De otra parte, no accedió a   decretar la medida provisional solicitada, tras considerar que se requería una   valoración exhaustiva para establecer la procedencia del amparo de   reconocimiento de una prestación económica[2].    

4.1. Juzgado Segundo de Familia   en Oralidad de Santa Marta[3]    

El 23 de marzo de 2017, la jueza   informó que se radicó con el número 47001-31-10-002-2016-00485-00 el proceso   verbal de declaratoria de unión marital de hecho y reconocimiento de sociedad   patrimonial de hecho promovido por SDSA, contra herederos determinados e   indeterminados de la causante DMOP, demanda admitida el 29 de septiembre   de 2016.    

También indicó que la última   actuación es el auto de 23 de marzo de 2017, mediante el cual se nombra curador  ad litem a las niñas, se reconoce personería jurídica al apoderado de la   vinculada, se corre traslado de las excepciones formuladas y se requiere al   promotor el emplazamiento a los herederos indeterminados.    

4.2. AFP PORVENIR SA[4]    

La Directora de Litigios de la AFP   accionada señaló que, con ocasión del fallecimiento de la señora DMOP,   fue presentada solicitud pensional, por lo que se procedió a verificar el   cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes,   concluyendo que la causante cotizó en los tres años anteriores a su   fallecimiento un total de 141 semanas y, por lo tanto, cumplió con los   requisitos de ley. Por ello, fueron designados como beneficiarios: con el 50%,   SDSA, en calidad de compañero permanente, y el 50% restante, a las tres (3)   hijas, en partes iguales.    

Explicó que la calidad de   compañero permanente fue determinada por la declaración juramentada de ALPC,   quien manifestó que la causante convivió con el señor SDSA “desde el   año 1999 hasta el momento de su muerte”, por lo que resulta “incongruente”   que ahora modifique su declaración y afirme que “no es cierta la convivencia”.   Sin embargo, en consideración que AFP PORVENIR SA no es competente para   determinar la suspensión y redistribución de los porcentajes del beneficio   pensional en cuestión, ante la duda sobre la existencia de la unión marital de   hecho, requirió al señor SDSA copia de la sentencia judicial debidamente   ejecutoriada. Al respecto, señaló que debe ser la justicia ordinaria laboral   quien determine dicha situación.    

Frente al pago de las mesadas,   indicó que es absolutamente necesario adjuntar registro civil de nacimiento de   las niñas con nota marginal donde se evidencie que la señora ALPC fue   designada como curadora o guardadora mediante sentencia judicial. Adjuntó copia   de la respuesta fechada el 27 de marzo de 2017[5].    

Por último, expuso que se ha   configurado la falta de legitimación por activa y pasiva y, por ello, solicitó   la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela en ciernes.    

4.3. ALPC[6]    

El 30 de marzo de 2017, el   apoderado judicial de la agente oficioso presentó escrito para poner en   conocimiento de la respuesta suministrada por la AFP accionada y una nueva   petición elevada ante AFP PORVENIR SA, en la que manifestó:    

·                La AFP accionada desconoció la importancia del derecho fundamental   de los niños y el interés superior del menor, al reconocer y pagar a SDSA,   omitiendo solicitar un proceso judicial desde el inicio del trámite, toda vez   que este fue requerido sólo después de un año de la solicitud de pensión de   sobrevivientes y luego de presentada la acción de tutela.    

·                El señor SDSA abandonó a sus hijas y la AFP PORVENIR “lo   premia pagándole la mesada pensional de las menores, (…) cuando le notifican la   tutela se quieren proteger en una declaración, (…) su actuar no tiene   justificación, (…) le dan más valor a formalismos legales que a la Constitución   y al derecho más relevante de la Carta Magna [derecho de los niños]”.    

4.3. SDSA[7]    

El 30 de marzo de 2017, el   vinculado presentó escrito oponiéndose a las pretensiones por no existir   legitimación por activa para solicitar el amparo ni para adquirir -en nombre   propio- el derecho como beneficiaria de la pensión de sobrevivientes o en   representación de sus nietas. En cuanto a la situación fáctica del asunto bajo   estudio expuso lo siguiente:    

·                Convivió en unión marital desde el año 1999 hasta la muerte de la   causante, por lo que solicitó la pensión de sobrevivientes, en calidad de   compañero permanente y representante legal de sus tres (3) hijas.    

·                La señora ALPC, madre de su compañera permanente,   inicialmente se opuso a su pretensión de ser beneficiario. Posteriormente,   coadyuvó la solicitud por lo que rindió la declaración extrajudicial que sirvió   de soporte para el reconocimiento otorgado.    

·                En cuanto al tema de la custodia, explicó que “obedeció a un   acuerdo entre la señora ALPC y el suscrito quien en reiteradas ocasiones   me solicitó que necesitaba un documento donde constara que ella ejercía la   custodia de las menores y con la cual podían concederle algún derecho como   beneficiaria de la causante, peticiones que la misma Porvenir le denegó ya que   aparecía el suscrito como compañero de la causante y, como padre de las menores,   era la única persona que podía solicitar la prestación de pensión de   sobrevivientes”.    

·                La AFP PORVENIR SA retuvo el valor del retroactivo generado y   pidió que se declarara judicialmente la existencia de la unión marital, siendo   vinculada ALPC al proceso en curso ante el Juzgado Segundo de Familia de   Santa Marta.    

Adicionalmente, señaló haber   recibido la suma de 50 millones de pesos por concepto de seguro de vida   constituido por DMOP y afirmó haberlos entregado íntegramente a ALPC   “con la finalidad de adquirir unos bienes inmuebles que beneficiaran a las   menores de lo cual hoy no hay razón del manejo e inversión del dinero”[8].    

Por ello, a su juicio, se   evidencia que la señora ALPC persigue un interés económico al buscar el   reconocimiento de un derecho sobre la pensión de sobrevivientes, pretensión que   no tiene fundamento legal y que ha sido negada, en reiteradas ocasiones, por las   entidades correspondientes.    

4. Documentos relevantes cuyas   copias obran en el expediente    

Obran en el cuaderno 1 del   expediente, en copia simple, los siguientes documentos:    

●              Acta de “Diligencia de Conciliación en Asuntos de Familia”,   realizada el 6 de noviembre de 2015 y su auto aprobatorio (folios 8 al 10).    

●              Petición presentada el 25 de abril de 2016 ante la AFP PORVENIR SA   (folios 11 y 12).    

●              Registros civiles de nacimiento de las tres (3) niñas agenciadas   (folios 13 al 15).    

●              Acta #333 de 2015, “Constancia de Imposibilidad de Acuerdo”,   suscrita el 10 de junio de 2015 (folio 16).    

●              Demanda de declaración de existencia de la unión marital de hecho   y reconocimiento de la sociedad patrimonial de hecho promovida por SDSA,   contra herederos determinados e indeterminados de la causante DMOP   (folios 17 al 20).    

●              Auto del 29 de septiembre de 2016 que admitió la citada demanda,   proferido por el Juzgado Segundo de Familia de Santa Marta (folio 21).    

●              Contestación de la referida demanda, presentada por ALPC, a   través de apoderado judicial (folios 22 al 25).    

●              Petición presentada el 3 de febrero de 2017 ante la AFP PORVENIR   SA (folio 26).    

5. Decisiones judiciales objeto   de revisión      

5.1. Decisión de primera   instancia    

El 31 de marzo de 2017, el Juzgado   Quinto Civil Municipal de Santa Marta, concedió como medida transitoria el   amparo solicitado, tras considerar que los derechos de las agenciadas no pueden   esperar al resultado del proceso en curso ante el Juzgado Segundo de Familia de   Santa Marta. Al respecto, manifestó:    

“se toma como   elemento esencial para determinar que el mínimo vital de la accionante y de sus   nietas está siendo vulnerado, en razón de que el vinculado no solo toma su   porción, sino además las de sus hijas que le son pagadas a él por la empresa   PORVENIR S.A. por ser su representante legal, por ende es pertinente conceder el   amparo constitucional a sus derechos vulnerados, mediante la acción de tutela   como medio transitorio, por un periodo de 6 meses para que mientras se rinda una   sentencia debidamente ejecutoriada en el proceso de radicación número   47001-31-10-002-2016-00485-00 que cursa en el JUZGADO SEGUNDO DE FAMILIA DE   SANTA MARTA, que defina su actual situación, se pague a la señora ALPC(…) la   pensión de sobrevivientes que le corresponde a las hijas de la causante (…) por   estar a su cuidado, con el objetivo de que no se les siga vulnerado el derecho   al mínimo vital, es decir le serán pagadas a la accionante, pero deber ser   destinadas a las necesidades de sus nietas, sin perjuicio del porcentaje que   recibe el señor SDSA, en su condición de compañero permanente”.[9]    

En consecuencia, ordenó a la AFP   accionada que proceda a cancelar a la agente oficioso las mesadas de las niñas   agenciadas, en razón de tener su custodia como abuela materna y advirtiéndole   sobre la transitoriedad del amparo, “mientras se resuelve de fondo la   situación derivada de la representación legal de las menores el cual es llevado   mediante una demanda de DECLARACIÓN DE EXISTENCIA DE LA UNIÓN MARITAL DE HECHO Y   RECONOCIMIENTO DE LA SOCIEDAD PATRIMONIAL DE HECHO que cursa en el JUZGADO   SEGUNDO DE FAMILIA DE SANTA MARTA”   [10].    

5.2. Impugnación    

El 18 de abril de 2017, el   vinculado SDSA impugnó la referida decisión aduciendo que ALPC no   se encuentra legitimada para ejercer la acción constitucional, al no tener la   representación legal de las niñas.    

Al respecto, manifestó que el   haber recibido “una facultad temporal o provisional para ejercer la custodia   y cuidado personal de las menores no quiere decir que se le haya delegado el   ejercicio de la representación de las mismas, derecho que en ausencia de su   señora madre me corresponde y vengo ejerciendo a cabalidad hasta la presente (…)”[11].    

Añadió que cedió la custodia de   sus hijas ante la solicitud de la señora ALPC “quien pretendía cumplir   requisito para acceder a ser beneficiaria de pensión de sobrevivientes de su   señora hija ante Porvenir, entidad que le negó dicha solicitud por estar   excluida de los beneficiarios para acceder por ley a tal prestación”[12].    

5.3. Decisión de segunda   instancia    

II.  ACTUACIONES SURTIDAS   EN SEDE DE REVISIÓN    

1. Auto de 17 de mayo de 2018    

Mediante auto   de 17 de mayo de 2018, el magistrado sustanciador decretó la práctica de   pruebas, pidiendo información relevante a las partes[13], el estado actual de las   actuaciones surtidas ante el Juzgado Segundo de Familia en oralidad de Santa   Marta y ante la Fiscalía General de la Nación[14]  y, por último, un estudio socio familiar de las niñas JM, SP y MJ al ICBF   -Regional Magdalena-[15].    

2. Pruebas allegadas en sede   de revisión    

2.1.   Según informe del 8 de junio de 2018 de la Secretaría General de esta   Corporación[16], se   recibieron las siguientes comunicaciones:    

●              Oficio del 24 de mayo de 2018[17],   firmado por Leonardo de Jesús Torres Acosta, Juez Segundo de Familia de Santa   Marta, mediante el que adjuntó copia íntegra del expediente radicado bajo el Nº   47-001-31-10-002-2016-00485-00, proceso verbal de declaratoria de unión marital   de hecho y de la consecuente sociedad patrimonial, promovido por SDSA.    

Así mismo, informó que mediante auto del 16 de mayo de 2018 se decretó la   terminación del proceso, en aplicación de la sanción prevista por el artículo   372 CGP por la inasistencia injustificada de las partes a la audiencia inicial,   determinación contra la cual no se interpuso recurso alguno.    

●              Oficio 1346 del 29 de mayo de 2018[18],   firmado por Yovany Rafael Narváez Salcedo, Fiscal 14 Unidad de Delitos contra la   Asistencia Alimentaria, en el que indicó sobre la denuncia instaurada por   ALPC  el 2 de mayo de 2017, “según hechos ocurridos el 01/01/2015. En la   actualidad el despacho se encuentra recaudando elementos probatorios para   proceder al traslado del escrito de acusación”.    

2.2. Según informes del   12 y 13 de junio de 2018 de la Secretaría General de esta Corporación[19], se   recibieron escritos del 8 y 12 de junio de 2018[20], firmados por Diana   Martínez Cubides, en calidad de Directora de Litigios del Fondo de Pensiones y   Cesantías PORVENIR SA, en los que aclaró que desde el 26 de mayo de 2016 se   contrató la renta vitalicia para el pago de la mesada pensional por el   fallecimiento de la afiliada DMOP con la Compañía de Seguros de Vida ALFA   SA.    

Adicionalmente, informó que: (i)   el 10 de mayo de 2016, se pagó el retroactivo a SDSA, en calidad de padre   de las menores YMSO, SPSO y MJSO; (ii) en cumplimiento del fallo de tutela, el   25 de abril de 2017, se dio traslado a la aseguradora y, según la relación de   pagos aportada, el 50% de la pensión de DMOP reconocida a favor de sus   tres hijas beneficiarias es pagada en la cuenta bancaria de ALPC, desde   el mes de abril de 2017 hasta la fecha de la respuesta (mayo de 2018).    

2.3. Según informes del   22 y 29 de junio de 2018 de la Secretaría General de esta Corporación[21], se   recibieron escritos del 21 y 28 de junio de 2018[22], firmado por el apoderado   de la agente oficioso, mediante el que da respuesta a lo requerido por esta   Corporación, de la que se extrae -sintetizado- lo siguiente:    

·                ALPC tiene buen estado de salud y deriva sus ingresos,   principalmente, de la actividad desarrollada por su compañero como “Maestro   de Obra”, con un promedio mensual de $800.000. Adicionalmente, se dedica a   la modistería en su lugar de residencia, actividad que le genera un promedio de   $250.000 mensuales. La mesada que reciben es destinada especialmente para   transporte y merienda y en productos de uso personal. Sus abuelos les   suministran la alimentación.    

·                Reside con su compañero y sus nietas en el inmueble ubicado en el   barrio Las Acacias y manifestó que “no está legalizado, no tiene título, pero   es de su propiedad”.    

·                No ha iniciado trámite judicial para obtener designación como   curadora o guardadora, debido a que el padre cedió voluntariamente la custodia   de sus hijas, en audiencia de conciliación celebrada ante el ICBF en noviembre   de 2015.    

·                La joven YMSO está validando el bachillerato y se encuentra   afiliada a Coomeva EPS, su hermana SPSO cursa 8º de educación media y la   niña MJSO cursa 5º de educación básica primaria, ambas se encuentran   afiliadas a Mutualser EPS; “todas en el régimen contributivo en su condición   de pensionadas”.    

Por último,   expuso que debido a la terminación decretada del proceso por la inasistencia   injustificada de las partes, “el señor SDSA no tiene derecho a la mesada   pensional” y solicitó “se ordene a la accionada a reconocer el 100% de la   pensión a las menores”.    

Adicionalmente, aportó copia simple de los siguientes documentos: actas de   conciliación de custodia y de no conciliación en alimentos, denuncia por   inasistencia alimentaria, denuncia por acto sexual y constancia de terminación   del proceso de declaración de existencia de la unión marital de hecho.    

3. Traslado de las pruebas    

3.1. En el término de   traslado de las pruebas, las partes guardaron silencio.    

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE   LA DECISIÓN    

1. Competencia    

A través de esta Sala de Revisión,   la Corte Constitucional es competente para revisar las sentencias proferidas   dentro de los procesos de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los   artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con   los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en cumplimiento de lo ordenado   por la Sala de Selección Número Diez mediante el Auto del 23 de marzo de 2018,   notificado el 23 de abril de la misma anualidad.    

2. Cuestiones previas. Verificación del cumplimiento de   requisitos de procedibilidad de la acción de tutela    

La Corte   Constitucional ha señalado que la acción de tutela es una herramienta procesal   preferente, informal, sumaria y expedita, que pretende el amparo de los derechos   fundamentales de una persona que se ven vulnerados o amenazados por la acción u   omisión de una autoridad pública o de un particular. Sin embargo, estas   características no relevan del cumplimiento de unos requisitos mínimos para que   la acción de tutela proceda, a saber: (i) legitimación en la causa por activa;   (ii) legitimación en la causa por pasiva; (iii) trascendencia iusfundamental del   asunto; (iv) inmediatez; y (v) subsidiariedad.    

2.1.   Legitimación en la causa por activa    

2.1.1. Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución   Política, la acción de tutela es un mecanismo de defensa judicial preferente y   sumario, al que puede acudir cualquier persona, cuando sus derechos   fundamentales resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión en que   incurra cualquier autoridad pública o un particular -en los casos   específicamente previstos por el Legislador- y no exista otro mecanismo de   defensa judicial que permita su protección efectiva.    

En este orden de   ideas, la legitimación en la causa por activa  para presentar la tutela se   acredita: (i) en ejercicio directo de la acción por quien es titular de los   derechos fundamentales; (ii) por medio de los representantes legales (caso de   los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas   jurídicas); (iii) a través de apoderado judicial; y (iv) planteando la   existencia de una agencia oficiosa.    

2.1.2. En   relación con la legitimación e interés para promover la acción de tutela a   través de la agencia oficiosa, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991,   que reguló el artículo 86 de la Constitución, estableció la posibilidad de   acudir a esta figura para solicitar la protección de derechos ajenos en aquellas   situaciones en que el titular no se encuentre en condiciones de solicitar el   amparo de sus derechos por cuenta propia; caso en el cual debe expresarse tal   circunstancia en el escrito.    

La jurisprudencia constitucional[25] ha recordado que la validez de esta   figura se cimienta en tres principios constitucionales, a saber: (i) el   principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la   administración de justicia la ampliación de mecanismos institucionales   orientados a realizar efectivamente este tipo de garantías; (ii) la prevalencia   del derecho sustancial sobre el formal, que busca conjurar que por   circunstancias meramente procedimentales se violen derechos fundamentales; y   (iii) el principio de solidaridad, que impone a la sociedad velar por la   protección y efectividad de los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no   pueden promover su defensa.    

De esta manera, en la sentencia de   unificación SU-055 de 2015 la Corte Constitucional señaló los requisitos que   deben cumplirse para que se considere que en un caso concreto se configura la   agencia oficiosa, acorde con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 2591 de   1991, así: (i) quien pretende actuar como agente oficioso manifieste en el   escrito de tutela esa calidad, y (ii) que se acredite que la persona cuyos   derechos se agencian no se encuentre en condiciones de promover su defensa. Como   lo ha señalado la jurisprudencia, este segundo requisito tiene una excepción,   que se presenta cuando la persona sí estaba en condiciones de acudir a la   administración de justicia, pero una vez radicada la acción de tutela ratifica   la actuación del agente oficioso[26].   Adicionalmente, de acuerdo con esta misma norma, (iii) no es de la esencia que   exista una relación formal entre quien actúa como agente y aquel cuyos derechos   se agencian.    

2.1.3. Particularmente,   cuando se trata de menores de edad, los padres están   legitimados para promover la acción de tutela con el fin de proteger sus   derechos fundamentales afectados o amenazados, debido a que ostentan la   representación judicial y extra judicial de los descendientes mediante la patria   potestad[27]. Además, el inciso 2º del artículo 44 de   la Carta Política, establece que “[l]a familia, la sociedad y el Estado   tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo   armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona   puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los   infractores.”    

En ese sentido, la jurisprudencia constitucional ha señalado que   cualquier persona está legitimada para interponer acción de tutela en nombre de   los niños o niñas, siempre y cuando en el escrito o petición conste la   inminencia de la violación de sus derechos fundamentales, y/o la ausencia de   representante legal. Este último requisito se ha fijado con el fin de evitar   intervenciones ilegítimas o inconsultas[28].    

2.1.4. A partir   de lo expuesto y particularmente teniendo en cuenta que es necesario contar con   herramientas que permitan identificar en qué casos debe el juez de tutela   considerar que existe legitimidad del agente oficioso para el caso de los   menores de edad. Por ende, la Sala considera que para el caso son aplicables las   reglas siguientes:    

·                De manera general y preferente, la representación   legal de los niños y niñas corresponde a sus padres o a quien ejerza la patria   potestad. Son estas personas las llamadas a ejercer las acciones legales   pertinentes, entre ellas la acción de tutela, cuando resulte necesario proteger   los derechos de los menores de edad mediante la actividad de las autoridades   estatales[29].    

·                El ejercicio de la agencia oficiosa por parte de   personas distintas a quien ejerce la patria potestad del menor, por ende, impone   un deber mínimo de justificación por el agente oficioso. Así, deberá   demostrarse, incluso de manera sumaria, que: (i) no concurre persona que   ejerza la patria potestad o la misma está formal o materialmente inhabilitada   para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o (ii)  que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que los mismos   se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los   derechos del niño o niña concernida. En los demás casos, la agencia oficiosa   resultaría en una extralimitación contraria a las facultades que confiere la   patria potestad[30].    

·                En todo caso, cabe aclarar que la legitimación   prevalente de los representantes legales para presentar la tutela en favor de   menores de edad, no impide que otras personas, excepcionalmente, agencien sus   derechos. En efecto, en casos límite en los cuales los derechos fundamentales   invocados y la gravedad de los hechos demuestren que el niño está en riesgo de   sufrir un perjuicio, es posible que otra persona, distinta de los representantes   legales, actúe en calidad de agente oficioso.    

En ese sentido, corresponde al juez de   tutela determinar si en el evento concreto las condiciones mencionadas están   presentes. Es importante advertir que dicha labor de escrutinio judicial, en   especial cuando se trata de casos en los que exista duda acerca de la   procedencia o no de la agencia oficiosa, deben siempre resolverse de manera que   se otorgue eficacia al mandato de prevalencia del interés superior del menor,   sin que el reconocimiento de los efectos de la patria potestad pueda operar como   barrera para el cumplimiento de esta principio constitucional.    

2.1.5. En el presente caso, la   acción de tutela fue presentada -a través de apoderado judicial[31]-  por ALPC, quien manifestó en el escrito de tutela   que actuaba como “representante legal de sus menores nietas”, con el fin   de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social y   al mínimo vital.    

Ahora bien, la Sala advierte que si bien el escrito de tutela utiliza   erróneamente la expresión de “representante legal”, aparentemente,   confundiendo la custodia legal de las hermanas YMSO, SPSO y   MJSO, es de aclarar que la Sala ha verificado que la señora   ALPC es la abuela de las niñas y es la titular de su custodia legal. Además,   se advierte que una de las razones que motivan la presentación de esta acción es   el actuar negligente u omisivo del padre de las niñas, quien no ha demostrado   interés en promover la defensa del derecho fundamental al mínimo vital de las   menores de edad, por ende, se configura una inminente vulneración del mismo.   Por lo expuesto,  la Sala encuentra legitimada para actuar a ALPC,   a través de la figura de agencia oficiosa en favor de las niñas YMSO,   SPSO y MJSO.    

2.2.   Legitimación en la causa por pasiva    

2.2.1.  La legitimación pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene   la persona contra la que se dirige la acción y quien está llamada a responder   por la vulneración o amenaza del derecho fundamental, cuando esta resulte   demostrada; trátese de una autoridad pública o de un particular, según el   artículo 86 Superior.    

En este caso,   la acción es presentada contra AFP PORVENIR SA,   sociedad de naturaleza privada como administrador de recursos de un fondo   privado de pensiones, quien presuntamente está desconociendo -entre otros- los   derechos al mínimo vital y a la seguridad social de las agenciadas.    

Por tratarse de un particular encargado de la   prestación de un servicio público[32],   como lo es la seguridad social (CP art. 48 y Ley 100 de 1993, art. 2), la   Sala constata el cumplimiento del requisito de legitimación en la causa por   pasiva, en los términos del artículo 86 Superior y el artículo 42 del Decreto   2591 de 1991.    

2.2.2.   Adicionalmente, en sede de instancia de tutela fue vinculado SDSA, como   padre de las niñas agenciadas y en consideración a una posible afectación por   las decisiones a tomar en tutela.    

2.3.   Trascendencia iusfundamental del asunto    

Esta   Corporación ha señalado que este requisito objetivo de procedibilidad se cumple   cuando se demuestra que el caso involucra algún debate jurídico que gira en   torno al contenido, alcance y goce de cualquier derecho fundamental.    

En cuanto a   este aspecto, la Sala encuentra que el debate jurídico de los asuntos acumulados   radica en la posible vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad   social y al mínimo vital de las niñas agenciadas.    

Así las cosas,   resulta evidente que el asunto en discusión se encuentra inmerso en una   controversia iusfundamental y, dada esa importancia constitucional, para la Sala   es claro que el proceso objeto de revisión también se ajusta a lo establecido   por esta Corporación respecto de la exigencia en cuestión.    

2.4.   Principio de inmediatez    

La acción de tutela debe ser   ejercida en un plazo razonable, contado a partir del momento en que ocurre la   vulneración del derecho fundamental, con el fin de asegurar que no haya   desaparecido la necesidad de proteger dicho derecho y, en consecuencia, evitar   que se desnaturalice la acción de tutela.    

Si bien la señora   DMOP  falleció el 29 de julio de 2015 fecha a partir de la cual surgió la   posibilidad de reclamar la pensión de sobrevivientes pretendida por vía de   tutela, de las pruebas que obran en el expediente, se evidencia que fueron   varias las actuaciones adelantadas por la agente oficioso, madre de la causante,   con el propósito de que AFP PORVENIR SA suspendiera los pagos al padre y le pagara las   mesadas de la pensión de sobrevivientes reconocida a las niñas YMSO, SPSO y MJSO, en   consideración a ser la titular del derecho de custodia sobre ellas.    

En primer lugar, el 25   de abril de 2016 fue elevada la referida petición, obteniendo respuesta negativa   de la AFP accionada mediante comunicación del 6 de mayo de 2016[33]. Adicionalmente,   el 28 de febrero de 2017, presentó escrito de intervención y contestación en el proceso de declaración de existencia de la unión marital de   hecho y reconocimiento de la sociedad patrimonial de hecho, actuando como   vinculada.    

Finalmente, el hecho nuevo y   presuntamente vulnerador de los derechos fundamentales de las agenciadas es la   segunda petición elevada el 3 de febrero de 2017, cuyo término venció sin   respuesta el 21 de febrero de 2017, y la tutela fue presentada el 15 de marzo de   2017, plazo más que razonable para presentar la acción.    

En vista de lo   expuesto y al igual que en el caso de los tres requisitos analizados en   precedencia, la Sala también halla satisfecha la exigencia de inmediatez.    

2.5.      Subsidiariedad. Procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el   reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes    

2.5.1. En virtud de lo dispuesto en el   artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia   constitucional adoptada en la materia[34] y los artículos concordantes del   Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un   carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede excepcionalmente   como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado   no disponga de otro medio de defensa judicial, (ii) cuando existiendo, ese medio   carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e   integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto;   así mismo, procederá como mecanismo transitorio  cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a   un derecho fundamental.    

En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección   se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez   ordinario[35].    

2.5.2. La Sala reitera que   la acción de tutela es un mecanismo dispuesto en la Constitución (Art. 86) con   el fin de obtener la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando el   accionante no disponga de otros instrumentos judiciales de defensa, o cuando   existiendo, estos no sean idóneos o eficaces. De la misma forma, la acción de   tutela procederá de manera transitoria cuando exista riesgo de configuración de   un perjuicio irremediable. De lo anterior se desprende que el amparo   constitucional es residual y subsidiario a los medios de defensa ordinarios   existentes en el ordenamiento jurídico y, en esa medida, cuando la pretensión   versa sobre el reconocimiento de derechos de índole prestacional, como es el   caso de la pensión de vejez o de sobrevivientes, la tutela -en principio- no es   procedente, habida cuenta de que para ese fin existen acciones establecidas ante   la jurisdicción ordinaria laboral.    

Empero, esta   Corporación a través de la jurisprudencia ha ajustado dicho principio a las   reglas consignadas en la Constitución y en el Decreto 2591 de 1991, señalando   que existen algunos eventos en los cuales es posible que el juez constitucional   pueda resolver de fondo controversias relacionadas con el reconocimiento y pago   de un derecho pensional. Es decir que, en cada caso, corresponde al fallador   examinar sus particularidades, puesto que esta prestación podría convertirse en   el único medio que tienen las personas para garantizar para sí mismos un mínimo   vital y, en esa medida, una vida digna[36].    

En la reciente   sentencia SU-355 de 2015, esta Corte unificó su postura respecto del requisito   de subsidiariedad[37]  y así estableció que este principio responde a las reglas de (i) exclusión de   procedencia y (ii) procedencia transitoria.    

En otras palabras,   (i) si existe un medio de defensa idóneo y eficaz para resolver el problema   jurídico y no existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, la   acción de tutela es improcedente; (ii) cuando no existen mecanismos de defensa   idóneos y eficaces para resolver el asunto puesto a consideración, la tutela   será procedente de manera definitiva; y (iii) de manera excepcional, cuando la   persona disponga de medios de defensa idóneos y eficaces, pero existe riesgo de   configuración de un perjuicio irremediable[38],   el amparo será procedente de manera transitoria con el fin de proteger los   derechos fundamentales del accionante[39].   Lo anterior, implica que la idoneidad y la eficacia del otro medio de defensa no   pueden ser valoradas en abstracto por parte del juez constitucional, sino que   por el contrario, el fallador deberá centrarse en responder si, de acuerdo con   las condiciones particulares del accionante, dicho medio le permite ejercer la   defensa de los derechos que considera vulnerados de manera oportuna y eficaz.    

En ese orden de ideas, la   jurisprudencia constitucional ha establecido de manera pacífica una serie de   reglas que permiten evaluar si, en los casos en los que se solicita el   reconocimiento y pago de una pensión, el medio es idóneo y eficaz para ejercer   la defensa material de los derechos, de conformidad con las particularidades del   caso concreto[40].   Así, el juez constitucional deberá valorar (i) la edad del accionante, puesto   que las personas de la tercera edad y los menores son sujetos de especial   protección constitucional; (ii) su estado de salud y las condiciones de   vulnerabilidad en las que pueda encontrarse; (iii) la composición de su núcleo   familiar; (iv) las circunstancias económicas en las cuales se encuentra; (v) que   se haya agotado cierta actividad administrativa y judicial tendiente a obtener   el reconocimiento del derecho; (vi) el tiempo transcurrido entre la primera   solicitud y la interposición del amparo constitucional; (vii) su grado de   formación escolar y el posible conocimiento que tenga acerca de la defensa de   sus derechos y, por último, (viii) que tenga cierto nivel de convicción sobre la   titularidad de los derechos reclamados.    

2.5.3. En el caso   objeto de estudio, la Sala advierte que las niñas YMSO, SPSO y MJSO,   a través de agente oficioso, acuden a la acción de tutela con el fin de que les   sea pagada la mesada pensional -ya reconocida- de la pensión de sobrevivientes   con ocasión del fallecimiento de su madre DMOP; toda vez que la AFP   accionada entrega el pago a su padre, en calidad de representante legal, sin   tener en consideración que ellas están bajo la custodia y cuidado de la abuela   materna. En ese orden de ideas, corresponde a la Sala de Revisión determinar si   se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela para   solicitar el amparo invocado.    

Del material probatorio allegado   con el escrito tutelar y en sede de revisión, la Sala observa que las personas a   favor de quien se presenta la tutela son sujetos de especial protección   constitucional en razón a su edad, pues a la fecha tienen  17, 16 y 10 años de   edad. Así mismo, se advierte que, por su condición de niñas, adolescentes y   estudiantes, no reciben ingreso económico alguno, ya que han manifestado que el   padre no les entrega las mesadas pensionales recibidas en su representación, por   lo que dependen de la ayuda que sus abuelos le aportan.    

A su vez, la   señora ALPC manifestó dedicarse a la modistería,   ocasionalmente; por lo tanto, sus nietas y ella dependen económicamente del   salario mínimo que gana su compañero como maestro de obra, abuelo de las niñas.   Lo anterior, le impide contar con los medios económicos suficientes para   sufragar los gastos que un proceso ordinario laboral implica.    

En esa medida, la Sala considera   que tratándose de unas menores de edad, cuya madre falleció y con un padre   ausente, quien no les brinda apoyo ni sustento y que no reciben el pago del   ingreso que tiene la finalidad de garantizar su mínimo vital y su vida en   condiciones de dignidad, resulta desproporcionado exigirles que acudan a los   medios de defensa ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico.    

Por consiguiente, la Sala pasa a   definir el problema jurídico y el esquema de solución.    

3.   Planteamiento del caso, problemas jurídicos a resolver y esquema de solución    

La controversia planteada versa sobre la presunta   violación de los derechos fundamentales de las agenciadas YMSO, SPSO y   MJSO, cuando AFP Porvenir SA (i) reconoce el 50% de una pensión de   sobrevivientes al presunto compañero permanente (padre de las beneficiarias) y   el otro 50% a las tres (3) hijas de la causante; (ii) niega la solicitud de pago   a ALPC, en calidad de abuela materna de las niñas, quien tiene su   custodia legal; y (iii) entrega su pago al presunto compañero permanente y padre   de las beneficiarias, por ser el representante legal de aquellas, pese a la   afirmación de que éste no se las entrega ni aporta alimentos para sus hijas.    

Ahora bien, teniendo en cuenta la   reseña fáctica expuesta y las decisiones de tutela adoptadas por los jueces de   instancia, en esta oportunidad le corresponde a la Sala de Revisión resolver los   siguientes problemas jurídicos:    

(i)            ¿Procede la acción de tutela para determinar los beneficiarios de   la pensión de sobrevivientes de la causante DMOP,  siendo que le sobreviven tres hijas menores de edad y existiendo la duda sobre   el extremo final de la unión marital de hecho de la causante, lo que podría   desvirtuar la calidad de su compañero permanente y actual beneficiario del 50%   de la mesada pensional?    

(ii)         ¿AFP Porvenir SA ha vulnerado los derechos fundamentales a la   seguridad social y al mínimo vital de las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO, al   reconocerles el 50% de una pensión de sobrevivientes, pero negar el pago a   ALPC, en calidad de abuela materna de las niñas, quien tiene su custodia   legal; bajo el argumento que la representación legal y administración de sus   bienes está en cabeza del presunto compañero permanente y padre de las   beneficiarias, pese a la afirmación de que éste no las entrega ni cumple con el   deber legal de alimentos para con sus hijas?    

(iii)       ¿Con el fin de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de   las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO, procede como medida de   protección transitoria la suspensión de la patria potestad de SDSA  frente a sus hijas y designación como su guardadora a la abuela materna ALPC?    

Para resolverlos, la Sala abordará   los siguientes ejes temáticos: (i) el principio del interés superior de   los niños, niñas y adolescentes, (ii) breve reseña del derecho   fundamental a la seguridad social; (iii) la naturaleza, finalidad y   principios constitucionales de la pensión de sobrevivientes; y (iv)  una breve conceptualización sobre la patria potestad y la custodia.    

4. La   prevalencia del principio del interés superior de los niños, niñas y   adolescentes. Reiteración jurisprudencial    

Respecto a la calidad de sujetos de especial protección constitucional   que ostentan los niños, las niñas y los adolescentes, esta tiene su sustento en   los postulados de la Constitución y también en instrumentos internacionales de   derechos humanos que reconocen el principio del interés superior del menor   (de dieciocho años) y que integran el denominado bloque de constitucionalidad.    

En efecto,   la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, las   niñas y adolescentes[41],   deviene del:    

(i)            Artículo 44 Superior el cual establece -entre otros aspectos- que   la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger   al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral, así como la plena   materialización de sus derechos fundamentales (la vida, la integridad física, la   salud la seguridad social y la educación, entre muchos otros);    

(ii)         Marco internacional[42],   en virtud del cual los menores de dieciocho años merecen un mayor amparo por   parte del Estado, al ser considerados sujetos de especial protección   constitucional;    

(iii)       Código de la Infancia y la Adolescencia – el principio del   interés superior del menor de dieciocho años se encuentra establecido   expresamente en su artículo 8°, así “(…) Se entiende por interés superior del   niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a   garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,   que son universales, prevalentes e interdependientes”. Por otra parte,   el artículo 25 del citado Código, siguiendo el precepto superior de la   prevalencia de los derechos de los menores de dieciocho años sobre los demás,   estableció: “(…) En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o   de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas   y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe   conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona (…)”.    

Ahora bien, la   calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños, niñas y   adolescentes tiene su fundamento en la situación de vulnerabilidad e indefensión   en la que se encuentran, pues su desarrollo físico, mental y emocional está en   proceso de alcanzar la madurez requerida para la toma de decisiones y   participación autónoma dentro de la sociedad. El grado de vulnerabilidad e   indefensión tiene diferentes niveles y se da a partir de todos los procesos de   interacción que los niños, niñas y adolescentes deben realizar con su entorno   físico y social para la evolución de su personalidad.    

Por lo anterior, el Estado, la   sociedad y la familia deben brindar una protección especial en todos los ámbitos   de la vida de los niños, niñas y adolescentes, en aras de garantizar su   desarrollo armónico e integral    

5. El   derecho fundamental a la seguridad social en condiciones dignas y justas    

El alcance y   contenido del derecho fundamental a la seguridad social en condiciones dignas y   justas se han definido, de manera progresiva, con cada uno de los   pronunciamientos que esta Corte ha proferido al interpretar y aplicar   sistemáticamente el preámbulo y los artículos 1º y 48 de la Constitución. La   Corte Constitucional ha afirmado que la seguridad social es aquel derecho de   todas las personas que se concreta en virtud del vínculo establecido con arreglo   a la ley y que tiene una relación directa con el derecho al trabajo (artículo 25   CP), por cuanto constituye una garantía a favor de quienes contraen o han   mantenido una relación laboral.    

De igual manera, este Tribunal ha indicado que el derecho fundamental a la   seguridad social ampara a las personas que se encuentran en imposibilidad física   o mental para obtener los medios de subsistencia que les permitan llevar una   vida digna a causa de contingencias como la vejez, el desempleo, la enfermedad,   la incapacidad laboral y/o la muerte; aclarando que, si bien el derecho a la   seguridad social tiene un carácter prestacional o económico, ello no da lugar a   excluirlo de su reconocimiento como fundamental, ya que todo derecho que esté   previsto en la Constitución, sin distinción alguna, tiene esa calidad.    

6. Naturaleza, finalidad y   principios constitucionales de la pensión de sobrevivientes. Reiteración   jurisprudencial    

Dentro del Sistema General de   Seguridad Social en Pensiones, se consagró por parte del Legislador un conjunto   de prestaciones económicas con la finalidad de prevenir contingencias propias de   los seres humanos, tales como la viudez, la invalidez, la muerte y la vejez. Así   las cosas, las normas que al efecto se dictaron reconocieron derechos   pensionales para aquellos afiliados que les sobrevenga alguna de estas   eventualidades, previo el cumplimiento de unos requisitos, en procura de evitar   la consolidación de mayores daños a sus condiciones de vida. En ese sentido, el   sistema estableció, entre otras, la pensión de vejez, de invalidez, de   sobrevivientes y la sustitución pensional. Con la intención de esclarecer el   intríngulis del asunto que concita a la Sala, se ahondará en el estudio del   derecho a la pensión de sobrevivientes.    

Resulta necesario partir de que,   como su mismo nombre lo indica, lo que pretende tal prestación es brindar el   apoyo monetario a quienes sobrevivan al causante. En ese sentido, la Corte   Constitucional ha considerado que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad esencial impedir que,   tras la muerte de la persona afiliada al régimen de seguridad social, su grupo   familiar más próximo se vea expuesto a un ostensible menoscabo de los derechos   fundamentales. Lo anterior, comoquiera que, a la luz de la Carta Política, al   dejar de contar con los recursos económicos que tal persona aportaba, las   condiciones de la familia tienden a transformarse, al punto que quedan   desprotegidos frente a las necesidades que requiere cada uno de sus integrantes   para proseguir con el proyecto de vida[43].    

Es bajo esta lógica que, la Sala considera que la pensión de   sobrevivientes tiene como interés jurídico fundamental a la institución   familiar, la cual, según los términos previstos en el artículo 42 de la Carta   Política, se constituye como un derecho y núcleo fundamental de la sociedad[44]. De hecho, asegurar la pensión a   los sujetos más próximos al causante, que dependían y compartían la vida con   aquel, se erige en una garantía para la propia familia, en el sentido que, como   institución social, la misma se funda en la vida en común, la ayuda mutua, el   sostenimiento y la comprensión entre los integrantes que permanecen[45].    

Una vez se ha dejado en claro la   relevancia constitucional del derecho a la pensión de sobrevivientes, es   necesario señalar quiénes ostentan la calidad de beneficiarios de dicha   prestación.    

7. Requisitos y beneficiarios   de la pensión de sobrevivientes en el régimen de capitalización   individual con solidaridad    

La Ley 100 de 1993 contempló   quiénes pueden ser beneficiarios de la sustitución pensional o de la pensión de   sobrevivientes y los requisitos que deben satisfacer para que se les reconozca   tal condición; se encuentra consagrada en su artículo 47 para el Régimen de   Prima Media con Prestación Definida y, en su artículo 74, para el Régimen de   Capitalización Individual con Solidaridad. Según el artículo 73 de la Ley 100 de   1993, los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en el régimen de   capitalización individual con solidaridad así como su monto, se regirán por las   disposiciones contenidas en sus artículos 46 y 48.    

El Art. 46 de la Ley 100 de 1993,   modificado por el Art. 12 de la Ley 797 de 2003, consagra que tendrán derecho a   la pensión de sobrevivientes “los miembros del grupo familiar del afiliado al   sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado 50 semanas dentro   de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento”.    

En forma adicional, se debe   acreditar por parte de los miembros del grupo familiar del causante, la   condición de beneficiarios legales a partir del orden de prelación que estatuye   el citado artículo 74 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la   Ley 797 de 2003. Dicho orden garantiza la estabilidad económica y financiera del   Sistema General de Pensiones, habida consideración que el reconocimiento de la   sustitución pensional sólo opera para los miembros del grupo familiar que, por   su cercanía y dependencia del causante, pueden resultar afectados en su digna   subsistencia con su deceso, a cuyo tenor literal:    

Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:    

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero   permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del   fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la   pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la   compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo   haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el   fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;    

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente   supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento   del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con   este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una   duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al   sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene   hijos con el causante aplicará el literal a).    

(…)    

c) Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta   los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si   dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando   acrediten debidamente su condición de estudiantes y cumplan con el mínimo de   condiciones académicas que establezca el Gobierno; y, los hijos inválidos si   dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos   adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar   cuándo hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 38 de la Ley 100 de 1993;    

d) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con   derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente   de este;    

e) A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e   hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si   dependían económicamente de éste.    

PARÁGRAFO. Para efectos de este   artículo se requerirá que el vínculo entre el padre, el hijo o el hermano   inválido sea el establecido en el Código Civil.    

Vistas así las cosas, para que   proceda el derecho a esta clase de pensión para la compañera o compañero   permanente es forzoso demostrar la existencia de una convivencia marital   continua y estable, vivida bajo el mismo techo y con la intención de formar una   familia, donde haya existido codependencia económica y lazos de solidaridad,   pues no puede perderse de vista, la finalidad de la pensión de sobrevivientes,   consistente en  mitigar la desprotección en que queda quien está afectado   por la muerte de su pareja, de ahí que no cualquier convivencia ni la existencia   de cualquier relación de pareja conlleva al reconocimiento de la pensión de   sobrevivientes, se requiere de la calidad de cónyuge o compañero permanente, y   que se demuestre una convivencia real y efectiva, fundada en la solidaridad y   ayuda mutua[46].    

8. Breve conceptualización sobre la patria potestad[47]    

Según el artículo 288 del Código Civil, la   patria potestad “es el conjunto de derechos y obligaciones   que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar   a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.    

A su vez, el artículo 14 del Código de la   Infancia y la Adolescencia complementa la institución jurídica de la patria   potestad establecida en el Código Civil, consagrando la responsabilidad   parental, compartida y solidaría, en la que se condensan las obligaciones de los   padres inherentes a la orientación, cuidado, acompañamiento y crianza de los   niños, las niñas y los adolescentes durante su proceso de formación, y proscribe   todo acto de violencia física o psicológica en el ejercicio de esa   responsabilidad o los “(…) actos que impidan el ejercicio   de sus derechos”. Al respecto, la Corte   Constitucional ha precisado:    

“En armonía con la citada disposición, esta   Corporación ha considerado que la patria potestad, mejor denominada potestad   parental, tiene la función especialísima de garantizar el cumplimiento de los   deberes de los padres mediante el ejercicio de determinados derechos sobre la   persona de sus hijos (permiso para salir del país, representación del menor,   etc.) y sobre sus bienes (usufructo legal y administración del patrimonio).   Igualmente ha considerado, que el ejercicio de la potestad parental tiene como   finalidad el bienestar emocional y material de los menores no emancipados, y en   consecuencia, el incumplimiento de los deberes de los padres puede conducir a su   pérdida o suspensión.    

En efecto, la patria potestad hace referencia a un   régimen paterno-filial de protección del hijo menor no emancipado, en cabeza de   sus padres, que no deriva del matrimonio de éstos pues surge por ministerio de   la ley independientemente a la existencia de dicho vínculo”[48].    

Respecto a los derechos que otorga la patria   potestad a los padres del menor de edad la Corte Constitucional indicó que   estos se reducen a:    

“(i) al usufructo de los bienes del hijo, (ii) al de   administración de esos bienes, y (iii) al de representación judicial y   extrajudicial del hijo. En relación con el derecho de representación, la   legislación establece que el mismo es de dos clases: extrajudicial y judicial.   El primero, se refiere a la representación que ejercen los titulares de la   patria potestad, sobre los actos jurídicos generadores de obligaciones que asume   el hijo, y que no involucran procedimientos que requieran decisión de autoridad.   El segundo, el de representación judicial comporta las actuaciones o   intervenciones en procedimientos llevados a cabo, no sólo ante los jueces, sino   también ante cualquier autoridad o particular en que deba participar o   intervenir el hijo de familia, ya sea como titular de derechos o como sujeto a quien se le imputan   responsabilidades u obligaciones. En cuanto a los derechos de administración y   usufructo, éstos se armonizan con el de representación, y se concretan en la   facultad reconocida a los padres para ordenar, disponer y organizar, de acuerdo   con la ley; el patrimonio económico del hijo de   familia y lograr de él los mejores rendimientos posibles, constituyéndose, el   usufructo, en uno de los medios con que cuentan para atender sus obligaciones de   crianza, descartándose su utilización en beneficio exclusivo de los padres. En relación con los derechos sobre la persona de su hijo, que se   derivan de la patria potestad, se relacionan con el derecho de guarda, dirección   y corrección, materializado en acciones dirigidas al cuidado, la crianza, la   formación, la educación, la asistencia y la ayuda del menor, aspectos que a su   vez constituyen derechos fundamentales de éste”[49].    

La patria potestad es una institución   jurídica creada por el derecho, no en favor de los progenitores sino en interés   de los hijos no emancipados, para facilitar a los primeros la observancia   adecuada de los deberes impuestos por el parentesco y la filiación. Es decir que   la patria potestad corresponde de manera privativa y conjunta a aquellos y sólo   puede ser ejercida por ellos, lo cual significa que la misma no rebasa el ámbito   de la familia. Es por ello que la propia ley prevé que a falta de uno de los   padres, la patria potestad será ejercida por el otro, existiendo también la   posibilidad de que, en algunos aspectos, sea delegada entre ellos mismos, del   uno al otro (C.C. arts. 288 y 307).    

La jurisprudencia constitucional ha definido la patria potestad   como “una institución de orden público, obligatoria e irrenunciable, personal   e intransferible, e indisponible, porque es deber de los padres ejercerla en   interés del menor, sin que tal ejercicio pueda ser atribuido, modificado,   regulado ni extinguido por la propia voluntad privada, sino en los casos que la   propia ley lo permita”[50].    

Es además una institución de carácter temporal, pues a   ella se encuentran sujetos los hijos hasta cumplir la mayoría de edad y,   precaria, ya que quien la ejerce puede verse desprovisto de la misma por el juez   si se cumplen las causales de suspensión o pérdida de la patria potestad.    

Por las razones expuestas, la Sala reitera   que los padres[51],   de común acuerdo o mediante la conciliación extrajudicial, no pueden terminar o   suspender el ejercicio de la patria potestad sobre su menor hijo, es decir, no   pueden “suspenderla o perderla” para sustraerse a las obligaciones que   constitucional y legalmente le son exigibles para con ellos. La pérdida o   suspensión de la patria potestad debe ser decretada mediante sentencia por la   autoridad judicial competente.    

9. Breve conceptualización sobre la custodia   y cuidado personal[52]    

El Código de la Infancia y la Adolescencia,   la Ley 1098 de 2006, en su artículo 23, establece:    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL. Los niños, las niñas y los   adolescentes tienen derecho a que sus padres en forma permanente y solidaria   asuman directa y oportunamente su custodia para su desarrollo integral. La obligación de cuidado personal se extiende además a quienes   convivan con ellos en los ámbitos familiar, social o institucional, o a sus   representantes legales.    

El Código Civil Colombiano respecto a las   obligaciones de los padres con sus hijos dispone que corresponde a los padres de   manera conjunta, o al padre sobreviviente, el cuidado personal de la crianza y   educación de sus hijos[53].   Según la Corte Constitucional, con la custodia se busca, “(…) como regla general, asegurar el   desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños, desde los puntos de   vista físico, psicológico, afectivo, intelectual y ético, así como la plena   evolución de su personalidad”[54].    

La custodia se puede fijar por medio de   conciliación entre las partes[55]  y, en caso de no llegar a un acuerdo, a través de un Proceso Administrativo de   Restablecimiento de Derechos ante el ICBF o mediante un Proceso Verbal Sumario   ante el Juez de Familia.    

La Sala resalta que cuando se otorga la   custodia del menor de edad a familiares u otras personas, no se trasmite la   patria potestad y adicionalmente no sustrae a los padres de las obligaciones   contempladas por la ley para con sus hijos y concluye que la custodia y cuidado   personal de un menor de edad es un asunto conciliable, mientras que la patria   potestad no es susceptible de ser transferida de común acuerdo.    

Habiendo realizado las anteriores   precisiones, la Sala Quinta de Revisión pasa a revisar el caso concreto.    

Según la relación fáctica y una   vez valorado el material probatorio que obra en el expediente, la Sala encuentra   demostrado lo siguiente:    

·                SDSA y DMOP convivieron en unión marital de hecho   desde el mes de marzo de 1999 y producto de esa unión hay tres (3) hijas   YMSO, SPSO y MJSO, actualmente de 17, 16 y 10 años de edad,   respectivamente.    

·                La señora ALPC es la madre de DMOP y abuela materna   de las niñas YMSO, SPSO y MJSO.    

·                En Acta del 10 de junio de 2015, SDSA y DMOP   suscriben “Constancia de Imposibilidad de Acuerdo”, de la que se   transcribe el problema o asunto a conciliar, así:    

“la señora DMOP solicitó audiencia de conciliación para   que se le fije una cuota alimentaria para las menores llamadas [YMSO, SPSO y   MJSO], 14, 12 y 6 años de edad, respectivamente, y el señor SDSA le ofreció   la suma de $100.000 mil pesos mensual y la señora no aceptó”[56].    

Las partes expresaron que no había ánimo   conciliatorio, circunstancia que imposibilitó el acuerdo ante el conciliador en   equidad, por lo que se suscribió el Acta #333 de 2015.    

·                DMOP falleció el 29 de julio de 2015.    

·                El 6 de noviembre de 2015, se celebró y aprobó Diligencia de   Conciliación en Asuntos de Familia ante el ICBF -Regional Santa Marta- entre   SDSA y ALPC, mediante el cual acordaron que la custodia de las niñas   YMSO, SPSO y MJSO estará en cabeza de su abuela materna, en los   siguientes términos: “comparezco a esta defensoría de familia con el objeto   de entregar la custodia y cuidados personales de mis hijas antes mencionadas a   la abuela materna señora ALPC. Teniendo en cuenta que la madre falleció   el día 29 de julio del presente año”[57].    

·                Consecuentemente, SDSA solicitó ante la AFP PORVENIR SA la   pensión de sobrevivientes, en calidad de compañero permanente de la causante y   como padre y representante legal de las niñas beneficiarias.    

·                La AFP PORVENIR SA verificó que la causante cotizó en los tres   años anteriores a su fallecimiento un total de 141 semanas, por lo que designó   como beneficiarios a SDSA, con el 50%, en calidad de compañero   permanente; y el 50% restante a las tres (3) hijas, en partes iguales.    

·                Antes del reconocimiento, el 25 de abril de 2016, ALPC   solicitó a la AFP PORVENIR SA que suspendiera o negara el pago al señor SDSA   y le reconocieran el pago de las mesadas a ella, en calidad de “madre de la   causante encargada del cuidado y custodia de sus sobrevivientes”[58],   en consideración a la no convivencia al momento de la muerte de la causante.    

·                El 6 de mayo de 2016, AFP PORVENIR SA respondió a la petición   elevada por ALPC informándole que (i) en atención a la manifestación de   no convivencia al momento del fallecimiento, se ha solicitado sentencia   ejecutoriada del proceso de declaración de existencia de la unión marital de   hecho entre la afiliada y SDSA; (ii) se procederá a efectuar los pagos de   las mesadas pensionales de las niñas YMSO, SPSO y MJSO al señor   SDSA  por ser su representante legal sobre los beneficios económicos de sus hijas; y    (iii) le indicó que podrá allegar poder debidamente otorgado en el que el padre   la autorice a recibir los pagos en calidad de quien tiene la custodia y cuidado   de las beneficiarias o, en su defecto, deberá allegar el registro civil de   nacimiento de cada una de las niñas con nota marginal donde se evidencie que fue   designada como curadora o guardadora mediante sentencia judicial[59].    

·                En comunicación del 10 de mayo de 2016, AFP PORVENIR SA informó a  SDSA que su solicitud pensional “resulta jurídicamente improcedente”,   razón por la cual la suspende, hasta tanto no presente copia de la sentencia   debidamente ejecutoriada donde se declare la existencia de la unión marital de   hecho constituida entre este y la afiliada, en esa actuación judicial deberá ser   vinculada ALPC.    

·                El 12 de mayo de 2016, ALPC rindió declaración juramentada   ante la Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta en la que manifestó:    

“Declaro bajo   la expresión de seriedad que mi hija DMOP (Q.E.P.D.), (…) fallecida el 29 de   julio de 2015, convivió con el señor SDSA (…) desde el año 1999 hasta el momento   de su muerte, de esta unión nacieron tres hijas (…)”[60].    

Adicionalmente, obra en el expediente   copia del Informe de Investigación para Pago de Prestaciones Económicas  presentado ante la AFP PORVENIR en el que los testigos adujeron que la unión   libre alegada habría durado hasta el fallecimiento de la causante[61].    

·                En comunicación sin fecha, AFP PORVENIR SA informó a SDSA   -como representante de sus hijas beneficiarias- que su solicitud pensional ha   sido aprobada, que el reconocimiento se otorga en forma retroactiva, a partir   del 29 de julio de 2015, fecha del fallecimiento de la afiliada.    

·                En comunicación del 8 de junio de 2016, AFP PORVENIR SA informó a  SDSA -como representante de sus hijas beneficiarias- que se adelantó el   proceso de cotización y contratación de una Póliza de Renta Vitalicia, que la   mejor propuesta la presentó la Compañía de Seguros de Vida Alfa SA, que para   empezar a pagar la mesada a partir del mes de junio de 2016 son necesarios unos   documentos relacionados con la cuenta bancaria y afiliación a EPS.    

·                En efecto, pese a que la abuela materna tiene la custodia legal de   las agenciadas, el pago de las mesadas es entregado al padre de las niñas,   SDSA, bajo el argumento de ser el representante legal de las niñas. Al   respecto, la agente oficioso enfatizó que el señor SDSA recibe el pago de   la pensión de sobrevivientes en representación de sus hijas pero no lo entrega o   invierte en ellas.    

·                El 27 de julio de 2016, el señor SDSA promovió la demanda   de declaración de existencia de la unión marital de hecho y reconocimiento de la   sociedad patrimonial de hecho, con la finalidad de que se declare que entre él y   DMOP existió unión marital de hecho desde el año 1999;   que la sociedad patrimonial de hecho surgida quedó disuelta y en estado de liquidación  por la muerte de ésta; y que en virtud de esa disolución   originada por el fallecimiento, se ordene la liquidación de la sociedad   patrimonial y se le reconozca la calidad de compañero permanente para acceder   como beneficiario de la pensión de sobrevivientes.    

·                El 29 de septiembre de 2016 fue admitida la demanda de declaración   de existencia de la unión marital de hecho y reconocimiento de la sociedad   patrimonial de hecho promovida por SDSA, contra herederos determinados e   indeterminados de la causante DMOP[62].    

·                El 3 de febrero de 2017, ALPC nuevamente solicitó a la AFP   PORVENIR SA que suspendiera los pagos al señor SDSA y se le pague a ella   la mesada pensional a favor de sus nietas, por tener su custodia legal. Aduce   que no recibió respuesta alguna.    

·                El 15 de marzo de 2017, la señora ALPC presentó acción de   tutela contra la AFP PORVENIR SA, como agente oficioso de sus nietas menores   YMSO, SPSO y MJSO.    

·                El 27 de marzo de 2017, la AFP accionada respondió   extemporáneamente la petición elevada por ALPC, en los siguientes   términos: (i) frente al reconocimiento del 50% a SDSA  indicó que se determinó su calidad de compañero permanente en virtud de la “ratificación   en declaración juramentada rendida el 12 de mayo de 2016”, por lo que su   inconformidad con ese reconocimiento debe ser tramitado ante la jurisdicción   ordinaria; y (ii) frente al pago de las mesadas pensionales de las   niñas YMSO, SPSO y MJSO informó que está siendo pagado a SDSA  por ser su representante legal.    

Al respecto, señaló que la señora ALPC  no tiene la administración de los bienes de sus nietas, por ese motivo,   solicitó que fuese aportada copia de sentencia debidamente ejecutoriada donde se   evidencie que la señora ALPC fue designada como curadora o guardadora o,   en su defecto, allegue el registro civil de nacimiento de cada una de las niñas   con la nota marginal respectiva.    

·                En primera instancia, el 31 de marzo de 2017, el Juzgado Quinto   Civil Municipal de Santa Marta, concedió el amparo solicitado como medida   transitoria, por un término de 6 meses.    

·                En segunda instancia, el 14 de mayo de 2017, el Juzgado Cuarto   Civil del Circuito de Santa Marta confirmó el fallo por las mismas razones   expuestas por el a quo, resaltando que la protección fue otorgada de   manera transitoria, ante la inminencia del perjuicio, por lo que la agente   oficioso deberá “iniciar las acciones ordinarias pertinentes ante el Juez   natural para obtener la protección definitiva de los alimentos de las menores”.    

·                El 2 de mayo de 2017, ALPC instauró demanda contra SDSA  por el delito de inasistencia alimentaria por presuntos hechos cometidos desde   el año 2015 y el 17 de mayo de 2017 por el delito de actos sexuales con menor de   catorce años, por presuntos hechos ocurridos en los años 2012 y 2016.    

·                Mediante auto del 16 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo de   Familia de Santa Marta decretó la terminación del proceso de declaración de   existencia de la unión marital de hecho y reconocimiento de la sociedad   patrimonial de hecho, en aplicación de la sanción prevista por el artículo 372   CGP por la inasistencia injustificada de las partes a la audiencia inicial. Esta   decisión se encuentra en firme y ejecutoriada, toda vez que no se interpuso   recurso alguno.    

·                El 8 y 12 de junio de 2018, en respuesta a las pruebas decretadas   en sede de revisión[63],   la AFP PORVENIR SA informó que -a través de la Compañía de Seguros de Vida ALFA   SA- ha pagado la mesada pensional por el fallecimiento de la afiliada DMOP,   a favor de las tres niñas beneficiarias (50%), desde el mes de abril de 2017 al   mes de mayo de 2018, en la cuenta bancaria de ALPC.    

Adicionalmente, allegó relación de pagos   en la cual se evidenció que el 10 de mayo de 2016 fue pagado a SDSA, en   calidad de representante legal, el retroactivo de la mesada pensional a favor de   YMSO, SPSO y MJSO.    

11. Primer problema jurídico    

¿Procede la   acción de tutela para determinar los beneficiarios de la pensión de   sobrevivientes de la causante DMOP, siendo que le   sobreviven tres hijas menores de edad y existiendo la duda sobre el extremo   final de la unión marital de hecho de la causante, lo que podría desvirtuar la   calidad de su compañero permanente y actual beneficiario del 50% de la mesada   pensional?    

11.1. Fijación del extremo final de la convivencia    

11.1.1. Posición de ALPC.   La abuela materna y agente oficioso de las niñas YMSO, SPSO y MJSO   ha manifestado lo siguiente:    

·                En el escrito de tutela: Desde el año 2009 no convivían, así se   puede constatar en el acta del 10 de junio de 2015[64].    

·                En la petición presentada en abril de 2016, ante AFP PORVENIR SA:  SDSA es el progenitor de las tres niñas YMSO, SPSO y MJSO   que le sobreviven a DMOP, “pero con quien al momento de su muerte no   convivía”   [65].    

·                En la contestación de la demanda presentada   ante el Juez de familia, señaló que la unión marital de hecho inició en 1999, “pero   se disolvió en el mes de marzo de 2009, como consecuencia del incumplimiento del   demandante de sus obligaciones de padre y compañero” y que  el señor   SDSA  “siempre ha estado ausente a partir del fallecimiento de DMOP”[66].    

·                En la petición presentada en febrero de 2017, ante AFP PORVENIR   SA: “el señor SDSA al momento del fallecimiento de mi hija, hacía más de   cinco años no convivía con mi hija” [67].    

·                En la respuesta a las pruebas decretadas en sede de revisión,   manifestó que la convivencia entre SDSA y DMOP no fue permanente,   “el señor aparecía, convivía con la causante, hasta que quedaba en embarazo,   después desaparecía, solo durante un periodo corto vivieron en Barranquilla,   antes del nacimiento de la segunda hija, el resto del tiempo siempre vivieron en   casa de ALPC; al momento del fallecimiento de la causante, hacia 4 años   no convivían. Tanto así que lo citó (…) a un centro de conciliación para que   suministrara alimentos a sus hijas y se negó el señor SDSA, en esta acta queda   claro que no convivían y ahí aparece la dirección de S.S.”[68]    

11.1.2. Posición de SDSA.   Por su parte, el padre de las menores YMSO, SPSO y MJSO ha   sostenido, tanto en el formulario de solicitud ante la AFP accionada, como en la   respuesta de oposición a la acción de tutela y en la demanda presentada ante el   Juez de familia que existió unión marital de hecho entre él y DMOP desde   el año 1999, que convivieron en “comunidad de vida marital permanente y   singular de hecho” y que “se disolvió por la muerte de DMOP (QEPD) el día   29 de julio de 2015” [69].    

Como soporte a su afirmación, obra   en el expediente la declaración juramentada rendida por la agente oficioso  ALPC y copia del Informe de Investigación para Pago de Prestaciones   Económicas, aportado como prueba en la demanda de declaración de existencia   de la unión marital de hecho y reconocimiento de la sociedad patrimonial de   hecho, que determinó que vivieron “en unión libre (…) durante dieciséis años   vigentes al momento del fallecimiento de la afiliada”   [70]. En dicho informe se consignó que la información   fue confirmada por entrevista telefónica con el hermano, la madre y dos amigos   de la afiliada.    

11.1.3. Posición contradictoria   de la agente oficioso. Adicionalmente, la Sala advierte -tal como lo   señalaron la AFP accionada y el vinculado- que ALPC se contradice en su   declaración juramentada con destino a la AFP PORVENIR SA del 12 de mayo de 2016,   en la que manifestó que la convivencia en discusión tuvo lugar “desde el año   1999 hasta el momento de su muerte”.    

Respecto a esa declaración rendida   en mayo de 2016, en la respuesta a las pruebas decretadas en sede de revisión,   la señora ALPC explicó que “el señor SDSA se presentó a mi casa   llorando y delante de las menores me manifestó que tenía cáncer de garganta, que   necesitaba que por favor hiciera esa declaración, sólo era para utilizar la EPS,   que él cuándo recibiera el pago se lo entregaba a sus hijas. Las menores me   pidieron en lágrimas, que por favor ayudara a su padre, esto sumado a hecho que   yo conozco al papá de SDSA y padecía esa enfermedad (cáncer en la garganta), le   creí y le colaboré, a petición de mis nietas, con la declaración. Para mi   desdicha, SDSA desapareció desde el momento que recibió el primer pago; fue un   acto de caridad, que le hice a él por mis nietas, a pesar que siempre fue un   pésimo marido y un mal padre, pensé que iba a cambiar su comportamiento, siempre   fue así de malo, hasta el punto que mi hija y mis nietas siempre vivieron en mi   casa; (…)”[71].    

11.1.4. Posición de la AFP   PORVENIR SA. Frente a esas declaraciones contradictorias que dejan en   entredicho el derecho pensional de SDSA, ante las peticiones elevadas por   la abuela materna de las agenciadas y reconociendo que no es competente para   suspender o reasignar los beneficiarios de una pensión reconocida, la AFP   accionada exigió el agotamiento del proceso de reconocimiento de existencia de   la unión marital de hecho con la causante, en el que se vinculase a la señora   ALPC.    

Así lo manifestó en la respuesta   del 5 de mayo de 2016 dirigida a la agente oficioso, en la respuesta a la acción   de tutela de fecha 27 de marzo de 2018, y en los escritos del 8 y 12 de junio de   2018 presentados a esta Corte.    

11.2. Decisión del juez natural    

En principio, la Sala recuerda que   la justicia ordinaria laboral es la competente para determinar la suspensión y   redistribución de los porcentajes del beneficio pensional y la justicia   ordinaria de familia es la competente para declarar la existencia de una unión   marital de hecho.    

Consecuentemente, el 27 de julio   de 2016, el vinculado procedió a instaurar demanda de declaración de   existencia de la unión marital de hecho y reconocimiento de la sociedad   patrimonial de hecho entre él y DMOP, la cual fue admitida el 29 de   septiembre de 2016.    

Sin embargo, obra en el expediente   que, mediante auto del 16 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo de Familia de   Santa Marta decretó la terminación del referido proceso, en aplicación de la   sanción prevista por el artículo 372 CGP por la inasistencia injustificada de   las partes a la audiencia inicial. La Sala advierte que esa decisión se   encuentra en firme y ejecutoriada.    

Ahora bien, en gracia de   discusión, al tomar el 29 de julio de 2015, como fecha de disolución por la   muerte de la causante, se advierte que la demanda civil (familia) fue presentada   el 27 de julio de 2016, de manera oportuna[72],   dentro del año del presunto hecho generador de la disolución de la sociedad   patrimonial de hecho[73],   dando cumplimiento al artículo 8º de la Ley 54 de 1990, a cuyo tenor literal:    

Artículo 8º. Las acciones para obtener la disolución y liquidación   de la sociedad patrimonial entre compañeros permanentes, prescriben en un año, a   partir de la separación física y definitiva de los compañeros, del matrimonio   con terceros o de la muerte de uno o de ambos compañeros.    

En este evento,   surge la necesidad de dar aplicación al artículo 95 del Código General del   Proceso que estipula que no se considerará interrumpida la prescripción y   operará la caducidad cuando el proceso termine por inasistencia injustificada de   las partes a la audiencia inicial.    

Así las cosas, la   Sala Quinta de Revisión concluye que ha operado la caducidad de la acción para obtener la disolución y liquidación de la   sociedad patrimonial entre los compañeros permanentes SDSA y   DMOP.    

Contrario sensu, la acción judicial tendiente a la declaración de la unión marital de   hecho, podrá ejercerse durante su existencia, aún unidos los compañeros   permanentes y, por ende, antes de su terminación o después de ésta y es   imprescriptible en lo relativo al estado civil[74].    

11.3. Solución al primer problema jurídico    

11.3.1.   Procedencia como mecanismo definitivo. En primera medida, la Sala reitera que la profundidad del análisis   de lo expuesto corresponde al juez natural, toda vez que, en principio, existe   el derecho de SDSA, por lo que no es posible anularlo, salvo que exista una causa legal o   constitucional que lo justifique. Las autoridades están instituidas para   proteger los derechos de todas las personas (art. 2o) y este mandato   vincula de forma particular a esta Corporación. Conforme a ello, una vez se   configuran los supuestos que dan lugar al nacimiento de un derecho de naturaleza   pensional no puede desconocerse invocando para ello el interés superior del   menor, a manera de ejemplo.    

No obstante,   existiendo la duda sobre el extremo final de la convivencia de SDSA con la causante, la cual podría desvirtuar su calidad de compañero   permanente para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, la Sala   concluye que, en el asunto bajo estudio, sí procede la acción de tutela,   como mecanismo definitivo, para determinar los beneficiarios de la pensión de   sobrevivientes de la causante DMOP, por las siguientes razones:    

·                A la causante le sobreviven tres (3) hijas menores de edad que son   sujetos de especial protección constitucional.    

·                Prevalencia del interés superior de las tres menores YMSO, SPSO   y MJSO, ante la posibilidad de acceder al 50% restante de la mesada   pensional. Si bien las controversias referentes al reconocimiento de la pensión   de sobrevivientes se deben ventilar ante la justicia laboral, dicho medio   ordinario de defensa con que cuentan las agenciadas carece de eficacia para   proteger sus derechos fundamentales al mínimo vital; habida consideración de que   el cubrimiento de sus necesidades básicas no puede estar supeditado a un proceso   laboral, cuyo trámite puede dilatarse comprometiendo aún más su situación de   precariedad.    

·                En consideración a la imprescriptibilidad de los derechos   relacionados con el estado civil y su respectivo proceso declaratorio de unión   marital, resultaría inconstitucional someter a las niñas a la iniciación y   resolución de un eventual nuevo proceso para declarar la existencia de la unión   marital de hecho[75].    

·                Lo que se encuentra en discusión es el hecho generador de la   disolución de la unión marital de hecho (por muerte o por separación de los   compañeros), por ello, surge la necesidad de determinarlo en sede de revisión.    

Vistas así las cosas, la Sala pasa   a fijar el extremo final de la convivencia entre   SDSA  y DMOP, a fin de poder declarar la existencia de la unión marital de   hecho, circunstancia determinante que permite demostrar su   calidad de compañero permanente para ser beneficiario de la pensión de   sobrevivientes.    

Del material probatorio, obrante   en documentos presentados ante entidades o autoridades públicas, resulta   pertinente resaltar lo siguiente:    

·                En la Constancia de Imposibilidad de Acuerdo, suscrita el   10 de junio de 2015, se logra evidenciar que SDSA y DMOP tienen   domicilios diferentes[76].    

Esas direcciones son las mismas que   fueron registradas en la Diligencia de Conciliación en Asuntos de Familia  ante el ICBF, celebrada el 6 de noviembre de 2015, en la cual SDSA  concedió la custodia de sus tres (3) hijas a ALPC, su abuela materna.    

·                En la denuncia presentada el 2 de mayo de 2017 por el delito de   inasistencia alimentaria, ALPC declaró que cuando su hija falleció “ya   tenía 4 años de no vivir con el papa de las niñas (…) ahora que tengo a cargo a   sus hijas menos les da, no pasa ni a verlas ni a visitarlas, no pregunta por   ellas (…)”[77].    

·                En la denuncia presentada el 17 de mayo de 2017 por el delito de   actos sexuales con menor de catorce años, ALPC declaró que la pareja   convivió en las ciudades de Santa Marta y Barranquilla, que residieron en   Barranquilla hasta el año 2012 cuando su hija (la señora DMOP) consiguió   trabajo en el Hotel Sansiraka, por lo que la familia se devolvió a la ciudad de   Santa Marta. La fecha exacta de iniciación del trabajo es demostrada con la   información laboral de la causante contenida en el Informe de Investigación,   aportado en la demanda de declaración de existencia de la unión marital de hecho   y reconocimiento de la sociedad patrimonial de hecho, en el que se estableció   que “(…) laboró en el hotel Sansiraka, ubicado en la ciudad de Santa Marta –   Magdalena, durante tres años (…) reporta afiliación a salud (…) en calidad de   cotizante dependiente, con fecha de afiliación: 01 diciembre de 2012 (…)”[78].    

Igualmente, declaró que la familia se   quedó viviendo con ella, que SDSA vivió unos cuantos meses en su casa,   hasta el día que le pegó a su hija. Al respecto manifestó “ese día que él le   pegó a mi hija DMOP yo no aguante y pelié con él y lo eché de la casa. Desde ese   día, él dejó de convivir con mi hija”[79].    

·                En la contestación de la demanda de declaración de existencia de   unión marital de hecho, la curadora ad litem de los herederos   indeterminados se opuso a las pretensiones, dado que “no existe prueba que   entre las partes haya una convivencia, como a bien se sabe la unión marital   conlleva a compartir techo, lecho y mesa, y de los expuestos por el demandante   no se deduje que se den esas situaciones que hagan concluir su existencia”   [80].    

Ahora bien, frente a la existencia de   diversas versiones y testimonios contradictorios, relacionados previamente,   surge la necesidad de darle plena validez a la Constancia de Imposibilidad de   Acuerdo, suscrita el 10 de junio de 2015, en la que se logra evidenciar que  SDSA y DMOP tienen domicilios diferentes. Esas direcciones son las   mismas registradas en el acta del 6 de noviembre de 2015 de Diligencia de   Conciliación en Asuntos de Familia.    

Por consiguiente, dado que el señor   SDSA  continuó viviendo en el mismo  lugar y que la dirección de la señora   DMOP  -suministrada en vida (en junio de 2015)- coincide con la proporcionada ante el   ICBF por su madre -ALPC (en noviembre de 2015)-, la Sala concluye que   antes de su deceso la causante residía en el hogar de su progenitora, mientras   que el padre de las niñas YMSO, SPSO y MJSO habitaba en un lugar   distinto.    

En consecuencia, la Sala fija como fecha   que disuelve la referida unión marital de hecho, el 9 de junio de 2015, un día   antes de la firma del citado documento, siendo la interpretación y valoración   más favorable para el compañero supérstite. Así las cosas, la Corte   Constitucional declarará la existencia de la unión marital de hecho surgida por   la convivencia entre SDSA y DMOP, desde el mes de marzo de 1999   hasta el 9 de junio de 2015.    

11.3.3. Solución respecto de los   beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de DMOP. De conformidad con el   artículo 1º de la Ley 54 de 1990, se denomina compañero y compañera permanente   al hombre o la mujer que forman parte de la unión marital de hecho, que   constituye una comunidad de vida permanente y singular. En efecto, según esa   definición legal, la Corte Suprema de Justicia ha consagrado tres requisitos   para su conformación “una comunidad de vida, la singularidad   y la permanencia en el tiempo”[81].    

En el asunto bajo   estudio, en consideración a la declaración previa, la   Sala concluye que la unión entre SDSA y DMOP dejó de tener   permanencia en el tiempo desde el 9 de junio de 2015.    

En efecto, SDSA no resulta   beneficiario de la pensión de sobrevivientes de DMOP, toda vez que, al   momento de su muerte, 29 de julio de 2015, no existía la convivencia, la   solidaridad, el  apoyo mutuo, todas estas características que definen una   comunidad de vida y determinan la consecuente calidad de compañero   permanente[82],   requerida para acceder al beneficio pensional.    

Por ello, la   Sala Quinta de Revisión modificará el fallo proferido el 14 de mayo de   2017 por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Santa Marta que, a su vez,   confirmó la providencia del 31 de marzo de la misma anualidad dictada por el   Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa Marta, en el sentido de que concederá,   como mecanismo definitivo, la protección del derecho fundamental a la seguridad   social de las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO.    

En   consecuencia, ordenará a la AFP PORVENIR SA el reconocimiento y pago del 100% de   la mesada pensional como únicas beneficiarias de la pensión de sobrevivientes de   la causante DMOP. En todo caso, las   menores YMSO, SPSO y MJSO tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, según   la ley, hasta que cumplan la mayoría de edad o 25 años, siempre que acrediten su   calidad de estudiantes[83].     

Esto implica que se otorgará a favor de las niñas (i)   el retroactivo pensional, en lo no pagado al señor SDSA, y (ii) las mesadas pensionales que se dejaron en   reserva a favor de SDSA,   equivalente al 50% restante de la pensión de sobrevivientes. Además, en   atención a que las agenciadas recibieron el pago del 50% de las mesadas desde   mayo de 2017, resulta procedente autorizar a AFP PORVENIR SA a compensar su   pago.    

12. Segundo problema jurídico    

¿AFP Porvenir   SA ha vulnerado los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo   vital de las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO, al reconocerles el 50% de una pensión   de sobrevivientes, pero negar el pago a ALPC, en calidad de abuela materna de   las niñas, quien tiene su custodia legal; bajo el argumento que la   representación legal y administración de sus bienes está en cabeza del presunto   compañero permanente y padre de las beneficiarias, pese a la afirmación de que   éste no las entrega ni cumple con el deber legal de alimentos para con sus   hijas?    

12.1. En primera medida, la Sala considera importante aclarar   que en Colombia no son lo mismo la patria potestad y la custodia y cuidado   personal de un niño, niña o adolescente, toda vez que la custodia y cuidado   personal se traduce en el oficio o función mediante la cual se tiene poder   para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la   conducta del niño, niña o adolescente y la cual corresponde de consuno a los   padres y se podrá extender a una tercera persona, mientras que la  patria potestad hace referencia al usufructo de los bienes administración   de esos bienes, y poder de representación judicial y extrajudicial del hijo, en   cabeza de los padres y que solo el Juez de Familia podrá disponer en un tercero,   como se abordó en los acápites 8 y 9 de las consideraciones de esta providencia.    

De otra parte, la Sala advierte la necesidad   de evaluar esta regla en el caso concreto, toda vez que AFP Porvenir SA actuó   -en principio- dentro del marco constitucional y legal al negar el pago de la   mesada reconocida por pensión de sobrevivientes a la abuela materna de las   niñas, quien sólo tiene su custodia legal; toda vez que resulta cierto -y   válido, en cierta medida- el argumento de que la representación legal y   administración de sus bienes está en cabeza del padre de las beneficiarias.    

No obstante, en aquellos eventos en los   cuales se trata de una evidente vulneración de los derechos de los niños, niñas   y adolescentes o de inminente urgencia de protección de sus garantías   fundamentales, las entidades deben analizar la posibilidad de otorgar el pago de   las mesadas pensionales a quienes tengan la titularidad del derecho de su   custodia legal, en función de los principios constitucionales. Particularmente,   a manera de ejemplo, si la entidad verifica que el padre o madre solicitante ha   perdido la patria potestad o que existe condena judicial en su contra por el   delito de inasistencia alimentaria, la entidad AFP podría considerar que se   trata de una circunstancia evidente que puede implicar que el pago de la   prestación debe entregarse al titular de la custodia, pese a la concurrencia del   representante legal de los menores de edad.    

Ahora bien, puede ocurrir que los padres   cobren las mesadas pensionales en representación de sus hijos, pero no entreguen   el dinero correspondiente a su manutención ni lo inviertan en ellos. En estos   casos, la Sala señala que resulta posible acudir ante los jueces de familia (en   el marco del proceso de alimentos) o ante la jurisdicción laboral ordinara (en   un proceso ordinario) para que se dicten las medidas cautelares que permitan   asegurar la efectividad delos derechos al mínimo vital y a la seguridad de los   niños, niñas y adolescentes.    

12.2. Solución al Segundo problema jurídico    

Así las cosas, la Sala concluye que AFP   PORVENIR SA no vulneró los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de   las agenciadas YMSO, SPSO y MJSO, toda vez que el progenitor no ha   sido privado de la patria potestad de sus hijas ni ha sido condenado por el   delito de inasistencia alimentaria.    

Adicionalmente, resulta necesario recordar   que la entidad accionada no es competente para determinar la suspensión y   redistribución de los porcentajes de beneficios pensionales en discusión y que   la pérdida o suspensión de la patria potestad debe ser decretada mediante   sentencia por la autoridad judicial competente, tal como se abordó en el acápite   11.2 de las consideraciones de esta providencia.    

13. Tercer problema jurídico    

¿Con el fin   de proteger el derecho fundamental al mínimo vital de las agenciadas YMSO, SPSO   y MJSO, procede como medida de protección transitoria la suspensión de la patria   potestad de SDSA frente a sus hijas y designación como su guardadora a la abuela   materna ALPC?    

13.1. Suspensión y terminación de la patria potestad    

Las situaciones de suspensión y   terminación de la patria potestad, se encuentran reguladas en los artículos 310,   311 y 315 del Código Civil. De acuerdo con tales normas, la patria potestad se   suspende con respecto a cualquiera de los padres, previa decisión judicial que   así lo determine, (i) por su demencia, (ii) por estar en entredicho la capacidad   de administrar sus propios bienes y (iii) por su larga ausencia.    

De igual manera, la patria   potestad termina, también mediante pronunciamiento del juez, por las misma   causales previstas para que opere la emancipación judicial (C.C. art. 315), esto   es: (i) por maltrato del hijo, (ii) por haber abandonado al hijo, (iii) por   depravación que los incapacite para ejercer la patria potestad, y (iv) por haber   sido condenados a pena privativa de la libertad superior a un año. Por virtud de   lo dispuesto en el artículo 315 del Código Civil, en armonía con lo previsto en   el artículo 119 de la Ley 1098 de 2006, les corresponde a los jueces de familia   conocer de los procesos sobre pérdida, suspensión o rehabilitación de la patria   potestad.    

La Sala reitera que cuando los   padres descuidan el cumplimiento de los deberes que tienen para con los hijos, o   no ejercen en forma adecuada las atribuciones legales que les han sido   reconocidas para favorecer los intereses de los menores de edad, se exponen a   ser despojados de las facultades derivadas de la patria potestad[84].   En efecto, ha de presumirse razonablemente, que   quien se ha desligado de sus hijos, o no ha cumplido con el deber de alimentos[85] o ha sido sujeto activo de   violencia intrafamiliar, no es en principio la persona idónea para representar y   defender los intereses del hijo, y en menor medida, el llamado a beneficiarse   con la administración y el usufructo de los bienes de aquél.    

Por su parte, en la sentencia C-1003 de 2007, esta   Corte reiteró su posición respecto de la relación entre la patria potestad y el   aseguramiento de los valores constitucionales superiores reconocidos a los   niños. En este sentido, declaró que el maltrato, en general, debía considerarse   como causal de privación de la patria potestad.    

También en la sentencia C-997 de 2004, se estimó   ajustada a la Constitución, la causal de terminación definitiva de la patria   potestad contenida en el numeral 4 del artículo 315 del Código Civil, “por   haber sido condenados [los padres] a pena privativa de la libertad superior a un   año”. Lo anterior, porque se encontró que era razonable extinguir los   derechos derivados de la patria potestad en aras de garantizar el interés   superior del niño, a las personas que no probaran la suficiente solvencia moral,   ética y social para el desarrollo integral y armónico de los niños. En aquella   ocasión señaló la Corte:    

“al respecto, no puede soslayarse que los padres son   guías en la formación del hijo y por ende modelos de conducta a seguir por quien   está consolidando su personalidad, en este sentido, sería contrario a la Carta   que el Estado,  eludiendo su deber de garantía efectiva de los derechos   prevalentes de los niños en tanto sujetos de protección constitucional   reforzada, coadyuvara el hecho de que padres que en razón de sus conductas en la   sociedad han violentado bienes jurídicos protegidos por el Estado en aras de la   convivencia pacífica, continuaran, sin mérito para ello, ostentando unos   derechos cuya indignidad, en principio, se haría manifiesta al haber   transgredido los límites últimos para la concordia social como son los   establecidos en el Código Penal, y más si se tiene en cuenta que la familia es   la institución básica de la sociedad (Art. 5 Superior)”.    

En resumidas cuentas, la privación de la patria   potestad ordenada por vía judicial, busca proteger de manera efectiva a los   hijos menores de edad que han sido rechazados por los padres, o que han sufrido   maltrato, o que no demuestran las calidades morales necesarias para poder   cumplir los deberes asociados con esta institución.    

13.2. Solución al tercer problema jurídico    

13.2.1. Obligación estatal de   administrar justicia con perspectiva de género. Para esta Corte es claro que   el Estado Colombiano tiene obligaciones ineludibles en torno a la eliminación de   cualquier tipo de discriminación ejercida contra una persona (Artículo 13 CP)[86].   En cuanto a la discriminación por razón de su sexo, se ha incorporado al   ordenamiento jurídico textos normativos tendientes a la protección de los   derechos de las mujeres, tanto en el ámbito público como en el privado[87],  en aplicación a los diferentes instrumentos   internacionales que ha celebrado[88].   Con base en ellos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el Estado   debe (a) garantizar a todos y todas, una vida libre de violencia y   discriminación por razón del sexo; (b) prevenir y proteger a las mujeres   y a las niñas de cualquier tipo de discriminación o violencia ejercida en su   contra; e (c) investigar, sancionar y reparar la violencia estructural   contra la mujer, entre muchas otras. Esta última obligación, en esencia, dentro   de nuestro ordenamiento, está en cabeza de la Rama Judicial del Poder Público y   de quienes ejercen funciones jurisdiccionales; por lo que, son los operadores   judiciales del país quienes deben velar por su cumplimiento[89].    

La Corte Constitucional ha   reconocido que la discriminación contra la mujer hace parte de un contexto de   violencia estructural contra la mujer que compromete a la administración de   justicia tanto en su conocimiento y comprensión, como en su abordaje integral.   De esta manera, es importante resaltar que existe una población que no accede en   condiciones de igualdad a la justicia y por ende no puede llegar a los estrados   judiciales por diversos motivos y que, más allá de las limitaciones económicas,   es la discriminación en razón del género un factor determinante en las   limitantes para el acceso a la administración de justicia. “La discriminación   de género hace referencia a que no se otorga igual valor, iguales derechos,   responsabilidades y oportunidades a hombres y mujeres y que a las mujeres por el   hecho de serlo se les menosprecia y se les pone en desventaja en relación con   los varones. El preámbulo de la CEDAW, reconoce explícitamente que ‛las   mujeres siguen siendo objeto de importantes discriminaciones’ y subraya que   ‛la discriminación viola los principios de la igualdad de derechos y del respeto   de la dignidad humana’, estableciendo que ésta puede darse por distinción,   exclusión o restricción; prohíbe tanto los actos que tienen la intención de   hacerlo como aquellos que no teniendo la intención, ocasionan discriminación”[90].    

Por ello, esta Corporación ha   desarrollado medidas diferenciales a favor de la mujer, en consideración a que   los administradores de justicia en la aplicación de los principios hermenéuticos   deben tener en cuenta las situaciones de discriminación y desigualdad contra la   mujer, toda vez que la desigualdad histórica de la mujer es un hecho notorio que   no requiere ser probado[91].   De esta manera, consciente del rol esencial que desempeñan los funcionarios en   la erradicación de la violencia contra la mujer y en la subsistencia de patrones   discriminatorios y estereotipos de género en el desarrollo de los procesos   judiciales[92],   este Tribunal ha enunciado un mínimo de condiciones para asegurar el acceso a   una justicia con perspectiva de género, a saber:    

“(i) desplegar toda actividad investigativa en aras de   garantizar los derechos en disputa y la dignidad de las mujeres; (ii)  analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones   sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se   reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como   tal, se justifica un trato diferencial; (iii) no tomar decisiones con base   en estereotipos de género; (iv) evitar la revictimización de la mujer a la hora   de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre hombres y mujeres;   (v) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o discriminación,   privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando estas últimas   resulten insuficientes; (vi) considerar el rol transformador o perpetuador de   las decisiones judiciales; (vii) efectuar un análisis rígido sobre las   actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (viii) evaluar las   posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; (ix) analizar   las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las mujeres”[93].  (Negrilla fuera del texto   original)     

Al igual que sucede con la   violencia en el ámbito familiar, la generada por las instituciones es el   resultado de la asimilación de estereotipos de género y de prácticas sociales   que llevan inmersa una subordinación de las mujeres, por lo que se origina en un   acto de discriminación.    

13.2.2. Rol de la mujer   cuidadora. Uno de esos aspectos en los que las mujeres han sido un grupo   tradicionalmente discriminado -en los escenarios personal, laboral,   familiar y social- en donde por el hecho de nacer mujeres, la sociedad les   atribuye la responsabilidad del cuidado de personas dependientes, en su mayoría   se ven abocadas a compatibilizar su trabajo remunerado con el cuidado de   personas mayores, madre, padre, de nietas o nietos, de hijas e hijos. En este   punto la Sala resalta que aquellas mujeres (i) se ocupan del cuidado de personas   que necesitan ayuda -que, en ocasiones, implica fuerza física-; (ii) dan afecto   y apoyo emocional y (iii) deben resolver las contradicciones que afrontan cada   día.    

Debido a que se ha desconocido que   cuidar conlleva una carga y que implica dejar de lado parte de la vida, no se   visibiliza la realidad del trabajo de las mujeres que cuidan de dependientes. Lo   cual se traduce en una disparidad que conduce a la desvalorización de las   mujeres y hasta en la violencia contra ellas.    

En efecto, si bien el reconocimiento del trabajo de cuidado   -realizado por las mujeres- tiene un importante valor simbólico fundamental para   establecer criterios de justicia social, dicho reconocimiento no transforma por   sí solo la realidad de las mujeres y resulta necesario una serie de medidas que   permitan cambiar una situación discriminatoria e injusta para las mujeres.    

13.2.3. Solución al tercer   problema jurídico con enfoque diferencial de género y en aplicación del interés   superior de los niños, niñas y adolescentes. En el asunto bajo estudio, la   Sala Quinta de Revisión abordará la solución del tercer problema jurídico con   enfoque diferencial de género, con el fin de poner de manifiesto que se debe proteger a la agente oficioso en su   rol de abuela materna al cuidado de menores de edad, ante el fallecimiento de la   madre y frente a la irresponsabilidad del padre.    

En efecto, la Sala ha analizado los hechos y las   pruebas del caso concreto bajo una interpretación sistemática de la realidad, de   manera tal que se colige lo siguiente:    

·                La abuela   ayudó a cuidar a las niñas desde antes del fallecimiento de su madre.    

·                Desde la   muerte de la madre y ante el abandono del padre, la abuela asumió su cuidado   integral.    

·                  Posteriormente, el padre cedió la custodia legal de sus hijas en favor de la   abuela.    

·                El padre no   demostró el cumplimiento de su deber de alimentos para con sus hijas e, incluso,   recibe el pago de las mesadas pensionales a favor de aquellas, sin entregárselas   o invertir en ellas.    

A través de este ejercicio hermenéutico, la Sala advierte que   resultaría inconstitucional reconocer el pago de dichas mesadas pensionales   al señor SDSA, privilegiándolo   en su rol del padre y representante legal, lo cual impondría obstáculos a las   niñas para el disfrute de sus mesadas pensionales, dejándolas desprotegidas y   produciendo una situación de inminente perjuicio y vulneración iusfundamental  al mínimo vital y seguridad social. Consecuentemente, se justifica un trato diferencial en favor de la abuela   ALPC  -en su condición de   titular de la custodia de sus nietas- y las niñas YMSO, SPSO y  MJSO, a fin de   reconocer la realidad de que las agenciadas se encuentran bajo su   cuidado, residen con ella y que su padre no les aporta para su manutención, ni   les ofrece amor ni cuidado.    

Así las cosas, en aplicación del interés superior de los   niños, niñas y adolescentes, pese a la existencia de medios de defensa idóneos y   eficaces como es el proceso de privación y pérdida de la patria potestad, y ante   el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable de las agenciadas, la Sala tomará medidas   efectivas que permitan a la agente oficioso disponer de los recursos (mesadas   pensionales) que corresponden a las beneficiarias, a fin de amparar los   derechos fundamentales de las niñas YMSO, SPSO y MJSO.    

En consecuencia, se ordenará -como   medida de protección transitoria- la suspensión de la patria potestad de SDSA  frente a sus hijas YMSO, SPSO y MJSO. Se   precisa que esta medida de protección transitoria estará vigente hasta cuando   sea proferida decisión definitiva por parte de la autoridad competente.    

13.2.4. Para materializar   este amparo transitorio, la Sala ordenará:    

·                La designación como guardadora de sus nietas YMSO, SPSO y   MJSO  a la señora ALPC y, en consecuencia, se le reconoce la representación   legal de las mismas, mientras dure la suspensión de la patria potestad.    

·                El pago del 100% de la pensión de   sobrevivientes se realizará a la cuenta bancaria que, para el efecto,   escoja la señora ALPC, mientras tenga la representación legal de sus   nietas. A medida que ellas vayan adquiriendo la mayoría de edad, podrán escoger   su propia cuenta bancaria.    

·                Comunicar la presente decisión al ICBF -Regional Magdalena- para que designe un   defensor de familia que (i) realice el seguimiento al cumplimiento de las   órdenes dadas en esta sentencia y (ii) en aplicación del artículo 82 del Código   de la Infancia y la Adolescencia[94], promueva los   procesos o trámites judiciales a que haya lugar en defensa de las niñas   YMSO, SPSO y MJSO, tales como -a manera enunciativa- el de pérdida de patria   potestad, de privación de la administración de los bienes, el de designación de   tutor o curador y/o de fijación de cuota alimentaria.    

·                Comunicar la presente decisión al ICBF -Regional Magdalena- Centro Zonal Sur, con   destino al proceso de custodia en curso de la niña MJSO.    

·                Compulsar copias de esta providencia a la Fiscalía General de la   Nación y a la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada de   Familia en Santa Marta, para lo de su competencia.    

Por último, la Secretaría General de la Corte Constitucional,   los jueces de instancia y las demás autoridades trasladadas adoptarán las   medidas adecuadas, con el fin de guardar estricta reserva y confidencialidad en   relación con el proceso y, en especial, con la identidad e intimidad de las   menores de edad  YMSO, SPSO y MJSO, junto con su núcleo   familiar    

III.    DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.-   MODIFICAR  el fallo proferido el 14 de mayo de 2017 por el Juzgado Cuarto Civil del   Circuito de Santa Marta que, a su vez, confirmó la providencia del 31 de marzo   de la misma anualidad dictada por el Juzgado Quinto Civil Municipal de Santa   Marta, dentro del expediente T-6.651.518.    

En su lugar, CONCEDER la   protección, como mecanismo definitivo, del  derecho fundamental a la seguridad   social y, como mecanismo transitorio, del derecho al mínimo vital de las   agenciadas YMSO, SPSO y MJSO.    

SEGUNDO.-   DECLARAR la existencia de la unión marital de hecho surgida por la   convivencia entre SDSA y DMOP, entre el mes de marzo de 1999 hasta   el 9 de junio de 2015.    

TERCERO.- ORDENAR a AFP   PORVENIR SA que, si aún no lo ha realizado, en el término de (48) horas contadas   a partir de la notificación de la presente providencia, deberá reconocer a favor de YMSO, SPSO y MJSO el 100% de la pensión de sobrevivientes como hijas   menores y únicas beneficiarias de  DMOP desde   el momento de su fallecimiento y hasta que sea factible su reconocimiento   legalmente, a la cuenta bancaria que, para el efecto, escoja la señora   ALPC, mientras tenga la representación legal de sus nietas.    

Esto implica que se otorgará a favor de las niñas YMSO, SPSO y   MJSO (i) el retroactivo pensional, en lo no pagado   al señor SDSA y (ii) las mesadas   pensionales que se dejaron en reserva a favor de SDSA, equivalente al 50% restante de la pensión de   sobrevivientes.    

Parágrafo.- AUTORIZAR  a AFP PORVENIR SA a compensar el pago del 50% de las mesadas recibidas por las   agenciadas desde mayo de 2017.    

CUARTO.-   Como medida de protección transitoria, ORDENAR la suspensión de la patria   potestad de SDSA frente a sus hijas YMSO, SPSO y MJSO. Se   precisa que esta medida de protección transitoria estará vigente hasta cuando   sea proferida decisión definitiva por parte de la autoridad competente.    

QUINTO.-   DESIGNAR  a la señora ALPC como guardadora de sus nietas YMSO, SPSO y MJSO,   mientras dure la suspensión de la patria potestad.    

SEXTO.-   COMUNICAR  la presente decisión al ICBF -Regional Magdalena- para que designe un defensor   de familia quien deberá (i) realizar el seguimiento al cumplimiento de las   órdenes dadas en esta sentencia y (ii) promover los procesos o trámites   judiciales a que haya lugar en defensa de las niñas YMSO, SPSO y   MJSO.    

SÉPTIMO.-   COMUNICAR la presente decisión al ICBF Regional Magdalena Centro Zonal Sur, con   destino al proceso de custodia en curso de la niña MJSO.    

OCTAVO.-   COMPULSAR copias de esta providencia a la Fiscalía General de la Nación y a   la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Delegada de Familia en Santa   Marta, para lo de su competencia    

NOVENO.- ADOPTAR las   medidas adecuadas con el fin de guardar estricta reserva y confidencialidad en   relación con el proceso y, en especial, con la identidad e intimidad de las   menores de edad  YMSO, SPSO y MJSO, junto con su núcleo   familiar, por parte de la Secretaría General de la Corte Constitucional, los   jueces de instancia y las demás autoridades trasladadas.    

Cópiese,   comuníquese y cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

        

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada                    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El   presente capítulo resume la narración hecha por las partes, así como otros   elementos fácticos y jurídicos obrantes en el expediente, los cuales se   consideran relevantes para comprender el caso.    

[2] Ver folio 27 del cuaderno 1.    

[3] Obra a folios 34 y 35 del cuaderno 1.    

[4] Obra a folios 36 al 42 del cuaderno 1.    

[5] Consta de 3 folios y obran a folios 46 al 42 del   cuaderno 1.    

[6] Consta de 6 folios y obran a folios 43 al 48 del   cuaderno 1.    

[7] Obra a folios 49 al 51 del cuaderno 1.    

[9] Ver folio 63 del cuaderno 1.    

[10] Ver folio 64 del cuaderno 1.    

[11] Ver folio 69 del cuaderno 1.    

[12] Ibidem.    

[13] Folios 16 y 17 del cuaderno principal. En el auto de   pruebas se ordenó lo siguiente:    

PRIMERO.- SOLICITAR a la accionante   ALPC  que INFORME, con destino al expediente de la referencia, lo siguiente:    

1.     Sobre su situación económica actual, específicamente:    

·        ¿De qué actividad económica deriva   sus ingresos? Si tiene algún tipo de vinculación laboral, indicando el   correspondiente empleador. Si su respuesta es afirmativa, señale el monto   mensual de sus ingresos.    

·        Si su anterior respuesta es   negativa, indique cuál es la fuente de sus ingresos.    

·        Si es dueña de bienes muebles o   inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que pueda   derivar de ellos.    

·        Si tiene personas a cargo, indicando   quiénes y cuántos.    

·        Señale la relación de gastos   mensuales por todo concepto (alimentación, educación, vestuario, salud,   recreación, etc.).    

2.      ¿Cuál es su estado de salud? en   caso de presentar alguna enfermedad o condición, anexar copia de historia   clínica. ¿En qué régimen de seguridad social en salud y a través de cuál EPS se   encuentra afiliada?    

3.      Si ha iniciado el trámite y   procedimiento jurisdiccional para obtener su designación como guardador o   curadora (representación legal) de sus nietas JM, SP y MJ.    

4.      Explique detalladamente la   situación de custodia y cuidado de sus nietas JM, SP y MJ. ¿Quién solventa sus   gastos? ¿En qué régimen de seguridad social en salud y a través de cuál EPS se   encuentran afiliadas?    

5.      Describa el tiempo de   convivencia de su hija DMOP con SDSA, precisando los extremos de convivencia (desde-hasta); deberá hacer   referencia a su declaración juramentada rendida el 12 de mayo de 2016 ante la   Notaría Segunda del Círculo de Santa Marta.    

SEGUNDO.- SOLICITAR al AFP PORVENIR SA   que INFORME, con destino al expediente de la referencia, el estado actual   de la solicitud y reconocimiento de la pensión de sobreviviente de la causante   DMOP  (fallecida 29-07-2015); precisando el monto reconocido, los beneficiarios, desde   qué fecha fue reconocida y pagada. Adicionalmente, deberá remitir a esta   Corporación la documentación que soporte sus respuestas al presente   requerimiento.    

TERCERO.- SOLICITAR al vinculado   SDSA que  INFORME, con destino al expediente de la referencia, lo siguiente:    

1.     Sobre su situación económica actual, específicamente:    

·        ¿De qué actividad económica deriva   sus ingresos? Si tiene algún tipo de vinculación laboral, indicando el   correspondiente empleador. Si su respuesta es afirmativa, señale el monto   mensual de sus ingresos.    

·        Si su anterior respuesta es   negativa, indique cuál es la fuente de sus ingresos.    

·        Si es dueño de bienes muebles o   inmuebles, indicando, en caso positivo, cuál es su valor y la renta que pueda   derivar de ellos.    

·        Si tiene personas a cargo, indicando   quiénes y cuántos.    

·        Señale la relación de gastos   mensuales por todo concepto (alimentación, educación, vestuario, salud,   recreación, etc.).    

2.      ¿Cuál es su estado de salud? en caso   de presentar alguna enfermedad o condición, anexar copia de historia clínica.   ¿En qué régimen de seguridad social en salud y a través de cuál EPS se encuentra   afiliado?    

3.      Sobre su convivencia con la causante   DMOP, deberá indicar los   extremos de convivencia (desde-hasta). En caso de haber estado haciendo vida marital con la causante hasta su   muerte, deberá acreditarlo.    

4.      ¿Cuáles fueron las circunstancias   que originaron la convocatoria a conciliación con DMOP?, según constancia   de no acuerdo conciliatorio de fecha 10 de junio de 2015.    

5.      Indique el estado actual del proceso   de existencia y disolución de la unión marital de hecho con la decujus  DMOP, instaurado ante el Juzgado Segundo de Familia en oralidad de Santa   Marta (Magdalena).    

6.      Explique detalladamente la situación   de custodia y cuidado de sus hijas JM, SP y MJ. ¿Quién solventa sus gastos? ¿En   qué régimen de seguridad social en salud y a través de cuál EPS se encuentran   afiliadas?    

[14] CUARTO.- SOLICITAR al Juzgado Segundo de Familia   en oralidad de Santa Marta (Magdalena) que INFORME el estado actual de   las actuaciones surtidas en el proceso verbal de declaratoria de unión marital   de hecho y reconocimiento de sociedad patrimonial de hecho, con radicado   47001-31-10-002-2016-00485-00.    

QUINTO.- SOLICITAR a la Fiscalía   General de la Nación que INFORME el estado actual de la investigación del   caso con radicado 47-001-60-99101-2017-02200.    

[15] SEXTO.- SOLICITAR al ICBF -Regional Magdalena-   que realice un ESTUDIO SOCIO FAMILIAR a las niñas JM, SP y MJ,   residentes en la Calle 46A #19-95, Barrio Las Acacias, Santa Marta (Magdalena),   e INFORME su resultado, precisando las condiciones de su hogar, la   valoración de su entorno familiar y su situación económica.    

[16] Obra a folio 27 del cuaderno principal.    

[17] Obra a folios 27 al 114 del cuaderno principal.    

[18] Obra a folio 115 del cuaderno principal.    

[19] Obran a folios 123 y 133 del cuaderno principal,   respectivamente.    

[20] Escritos recibidos por correo electrónico y original,   obran a folios 124-127 y 134-137 del cuaderno principal.    

[21] Obran a folios 143 y 170 del cuaderno principal,   respectivamente.    

[22] Escritos recibidos por correo electrónico y en   original, obran a folios 144-169 y 171-196 del cuaderno principal.    

[23] Obra a folio 206 del cuaderno principal.    

[24] Obra a folios 207 al 215 del cuaderno principal. El   referido concepto de la trabajadora social concluye que las hermanas agenciadas   “presentan factores de generatividad en el medio familiar extenso a cargo de   la abuela materna, la señora ALPC, quien ejerce su custodia y cuidado personal,   garantizándoles los derechos fundamentales”.    

[25] Ver sentencias T-056 de   2015, T-029 de 2016 y T-635 de 2017.    

[26] Ver sentencia T-044 de 1996.    

[27]   Sentencia C-145 de 2010.    

[28]   Sentencia T-498 de 1994.    

[29] Sentencia T-736 de 2017.  “Esta facultad que tienen quienes ejercen la patria   potestad está compuesta, en lo que respecta a la agencia oficiosa, de dos   elementos definidos. En primer lugar, los padres y guardadores deben actuar,   respecto de los derechos de acción de los niños y niñas, basados en el principio   de beneficencia y bajo el cumplimiento del mandato de primacía del interés   superior del menor. Por ende, resulta obligatorio que quienes ejercen la patria   potestad adelanten, en nombre del niño, las acciones judiciales y   administrativas que resulten necesarias y pertinentes para la protección de las   garantías constitucionales. En segundo lugar, el ejercicio de la patria potestad   también confiere un margen de apreciación a padres y guardadores, en lo que   respecta a la decisión sobre cuándo es necesario hacer uso de los mecanismos   judiciales y administrativo en nombre del menor. En ese sentido, corresponderá a   quien ejerce la patria potestad evaluar si existen otras alternativas más   simples o expeditas de eficacia de los derechos interferidos, previa al uso de   recursos judiciales o administrativos”.    

[30] Sentencia T-736 de 2017.  “A este respecto, debe insistirse en que los padres y   guardadores son titulares de un margen de apreciación en lo que respecta al   ejercicio de acciones judiciales o administrativas en nombre de los menores de   edad. Por ende, el agente oficioso devendrá su actuación legítima no solo cuando   se demuestre que quien ejerce la patria potestad se niega a formular la   respectiva acción, sino que también debe estarse ante un escenario de   vulneración cierta y grave de los derechos constitucionales de los niños y   niñas, que requiere además la atención urgente de los mismos, so pena de que se   configura un perjuicio irremediable”.    

[31] Según   poder que reposa en el expediente, visible   a folio 1 del cuaderno 1.    

[32] Sentencia C-134 de 1994 “Debe entenderse que la acción de tutela procede   siempre contra el particular que esté prestando cualquier servicio público, y   por la violación de cualquier derecho constitucional fundamental”. Ver   sentencia C-378 de 2010. “Son tres las hipótesis previstas por el   Constituyente respecto de la procedencia de la acción de tutela en el caso de   acciones u omisiones de particulares, a saber: a) Cuando el particular presta un   servicio público; b) Cuando la conducta del particular afecta grave y   directamente el interés colectivo; y c) Cuando el solicitante se halle en estado   de subordinación o indefensión frente al particular.”    

[33] Ver folio 42 del cuaderno principal.    

[34] Ver, entre otras, sentencias T-119, T-250, T-446, T-548   y T-317 de 2015. Cfr. la Sentencia T-708 de 2017.    

[35] Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir   ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i)   que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben   ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y   finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”.    

[37] Estas reglas fueron reiteradas en la sentencia SU-588   de 2016.    

[38] Esta Corporación   en su jurisprudencia ha desarrollado el concepto de perjuicio irremediable   y ha establecido que para su configuración se requiere la concurrencia de los   elementos de gravedad, inminencia, urgencia e impostergabilidad.  En cuanto a la gravedad, se ha determinado que esta sucede cuando  la vulneración de los derechos fundamentales es mayúscula y ocasiona un   menoscabo o detrimento de esa misma proporción; la inminencia ocurre   cuando el daño está por suceder en un término de tiempo corto, por lo cual es   necesario que el Juez intervenga de inmediato; frente a la urgencia, se   ha referido que se identifica con la necesidad apremiante de algo que resulta   necesario y sin lo cual se ven amenazadas garantías constitucionales, lo que   lleva a que una cosa se ejecute pronto para evitar el daño y, por último,   respecto de la impostergabilidad se ha dicho que la misma se determina   dependiendo de la urgencia y gravedad de la situación, por  tanto si se   somete a la persona a agotar los mecanismos ordinarios, los mismos serán   ineficaces.    

[39] Sentencia T-308 de 2016.    

[40] Estos requisitos fueron   sistematizados por la Corte en la sentencia T-634 de 2002 reiterada, entre   otras, por las sentencias T-050 de 2004, T-159 de 2005 y T-079 de 2016.    

[41] PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO – Sobre el   desarrollo del principio del interés superior del menor ver las sentencias,   entre otras, C-997 de 2004, C-738 de 2008, T-293 de 2009, C-145 de 2010, T-557 de 2011, C-239 de 2014, C-071 de 2015, T-270 de 2016; C-069 y C-569 de 2016.    

[42] El carácter fundamental que revisten los mencionados   derechos, se deriva, además, del mandato expreso de la Carta, de los distintos   instrumentos de derecho internacional reconocidos por Colombia y ratificados por   el Congreso de la República: La Declaración Universal de los Derechos del Niño   (1959), principio II, señala que el niño gozará de una protección especial y que   a través de las leyes y otros medios se dispondrá lo necesario para que   pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente, así como en   condiciones de libertad y dignidad; y también contempla que al promulgar leyes   con este fin, la consideración fundamental a la que se atenderá será el interés   superior del niño. Además de este instrumento, existen otros tratados y   convenios internacionales que consagran el principio del interés superior de los   menores de dieciocho años, entre los que se encuentran: el Pacto Internacional   de Derechos Civiles y Políticos de 1966 (artículo 24), la Convención Americana   sobre los Derechos Humanos de 1969 (artículo 19) y la Convención sobre los   derechos del niño de 1989.    

[43] Sentencia C-002 de 1999   y SU-428 de 2016. Citada en la Sentencia T-122 de 2017.    

[44] Sentencia C-451 de 2005   y T-597 de 2017.    

[45] Sentencia T-972 de 2016.    

[46] Extracto de la Sentencia   del 29 de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado (Referencia   1858-2008) al ocuparse de un caso en el que la pareja sentimental de un   pensionado fallecido reclamaba la sustitución pensional.    

[47] Concepto 112 del 23 de   agosto de 2013 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, radicado   10400/1759025739. Fuente: Archivo interno entidad emisora, revisado en   https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ concepto_icbf_0000112_2013.htm    

[48] Sentencia C-1003 de 2007.    

[49] Sentencia C-145 de 2010.    

[50] C-145   de 2010, citada en la Sentencia C-727 de 2015. La sentencia C-1003 de 2007   describió de la siguiente manera las características dela patria potestad: “Se   aplica exclusivamente como un régimen de protección a hijos menores no   emancipados; Es obligatoria e irrenunciable pues los padres tienen la patria   potestad, salvo que la ley los prive de ella o los excluya de su ejercicio; Es   personal e intransmisible porque son los padres quienes deberán ejercerla a no   ser que la misma ley los excluya de su ejercicio; Es indisponible, porque el   ejercicio de la patria potestad no puede ser atribuido, modificado, regulado ni   extinguido por la propia voluntad privada sino en los casos en que la misma ley   lo permita; Constituye una labor gratuita, porque es un deber de los padres; La   patria potestad debe ser ejercida personalmente por el padre o por la madre”.    

[51] Se refiere a padres y madres, en el marco de cualquier   forma de familia protegida constitucionalmente, en el sentido de lo dispuesto en   las sentencias C-577 de 2011, SU-617 de 2014, C-071 de 2015, C-683 de 2015,   SU-2014 de 2016 y C-262 de 2016.    

[52] Concepto 112 del 23 de   agosto de 2013 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, radicado   10400/1759025739. Fuente: Archivo interno entidad emisora, revisado en   https://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ concepto_icbf_0000112_2013.htm    

[53] ARTÍCULO 253 CRIANZA Y EDUCACION DE LOS   HIJOS. Toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el   cuidado personal de la crianza y educación de sus   hijos.    

[54] Cfr. Sentencia T-510 de 2003.    

[55] Dicho acuerdo entre las   partes podrá intentarse ante el comisario o el defensor de familia, centro de   conciliación, conciliador en equidad o defensoría del pueblo, solicitando el   inicio de un trámite de conciliación. A   falta de las anteriores autoridades en el municipio, se podrá acudir al   personero municipal.    

[56] Ver   folio 16 del cuaderno 1.    

[57] Ver   folio 8 del cuaderno 1.    

[58] Ver   folio 11 del cuaderno 1.    

[59] Ver   folio 42 del cuaderno principal.    

[60] Ver   folio 41 del cuaderno 1.    

[61] Ver   folio 43 del cuaderno principal. En dicho   informe se consignó que la información fue confirmada por entrevista telefónica   con el hermano, la madre y dos amigos de la afiliada.    

[62] Ver   folio 21 del cuaderno 1.    

[63] En el Auto de pruebas de 17 de mayo de 2018, se ordenó   “SOLICITAR al AFP PORVENIR SA que INFORME, con destino al   expediente de la referencia, el estado actual de la solicitud y reconocimiento   de la pensión de sobreviviente de la causante DMOP (fallecida   29-07-2015); precisando el monto reconocido, los beneficiarios, desde qué fecha   fue reconocida y pagada. Adicionalmente, deberá remitir a esta Corporación la   documentación que soporte sus respuestas al presente requerimiento”.    

[64] Ver   folio 2 del cuaderno 1.    

[65] Ver   folio 11 del cuaderno 1.    

[66] Ver   folio 22 del cuaderno 1.    

[67] Ver   folio 26 del cuaderno 1.    

[68] Ver   folio 172 del cuaderno principal.    

[69] Ver   folio 17 del cuaderno 1.    

[70] Ver   folio 43 del cuaderno principal.    

[71] Ver   folios 172 y 173 del cuaderno principal.    

[72] CGP. “ARTÍCULO 94. Interrupción de la   prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. La   presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide   que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el   mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año   contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al   demandante. (…)”.    

En   este caso, se verificó el cumplimiento de la interrupción de la prescripción,   con la notificación del auto del 29 de septiembre de 2016, a las demandadas   (aquí agenciadas) mediante el defensor de familia, el 28 de octubre de 2016, y   mediante Curador AdLitem, el 18 de abril de 2017, y la vinculada (aquí agente   oficioso) el 15 de febrero de 2017.    

[73] Ley 979 de 2005. ARTÍCULO 3º. El   artículo 5º de la Ley 54 de 1990, quedará así:    

Artículo 5º. La sociedad patrimonial entre compañeros   permanentes se disuelve por los siguientes hechos:    

1. Por mutuo consentimiento de los compañeros   permanentes elevado a Escritura Pública ante Notario.    

2. De común acuerdo entre compañeros permanentes,   mediante acta suscrita ante un Centro de Conciliación legalmente reconocido.    

3. Por Sentencia Judicial.    

4. Por la muerte de uno o ambos compañeros.    

[74] Así lo ha explicado la Corte Suprema de Justicia, Sala   Civil, en la Sentencia STC-1163, con radicado 11001020300020140015300 del 6 de   febrero de 2014; Sentencia con radicado 20020019701 del 11 marzo de 2009;   Sentencia SC-7019-2014 con radicado 08001-31-10-006-2002-00487-01 del 13 de   junio de 2014; y Sentencia SC1131-2016 con radicado   88001-31-84-001-2009-00443-01 del 5 de febrero de 2016, entre otras.    

[75] Ley 979 de 2005. ARTÍCULO 2º. El artículo 4º. de la Ley   54 de 1990, quedará así:    

Artículo 4º. La   existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes, se   declarará por cualquiera de los siguientes mecanismos:    

1.      Por escritura pública ante   Notario por mutuo consentimiento de los compañeros permanentes.    

2.      Por Acta de Conciliación   suscrita por los compañeros permanentes, en centro legalmente constituido.    

[76] Ver   folio 16 del cuaderno 1.    

[77] Ver   folios 182 y 183 del cuaderno principal.    

[78] Ver   folio 43 del cuaderno principal.    

[79] Ver   folio 189 del cuaderno principal.    

[80] Ver   folio 109 del cuaderno principal.    

[81] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,   Sentencia de 5 de agosto de 2013, 7300131100042008-00084-02.    

[82] De conformidad con el artículo 1 de la Ley 54 de 1990, se denomina unión marital de hecho a la unión   formada entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad   de vida permanente y singular; en este mismo sentido, se denomina compañero y   compañera permanente al hombre y la mujer que forman parte de la unión marital   de hecho.    

[83] Ver el literal c). del   artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797   de 2003.    

[84] Extracto de la Sentencia C-262 de 2016.    

[85] Sentencia C-727 de   2015. El derecho a los   alimentos de los hijos menores de edad, es una de las obligaciones   que se desprenden de los deberes paterno-filiales establecidos en la ley, y   consiste en la obligación de los padres de garantizar el sostenimiento y la   educación de sus hijos.    

Acorde con lo anterior, el artículo 413 del   Código Civil prevé que los alimentos, comprenden la obligación de proporcionar a   los niños el sustento, la enseñanza primaria y alguna profesión u oficio.    

Por su parte, el Código de Infancia    Adolescencia, dispone en su artículo 24 que los alimentos incluyen todo lo que es indispensable para el   sustento, habitación, vestido, asistencia médica, recreación, formación integral   y educación o instrucción del menor de edad.    

[86] Según el artículo 13 de la   Corte Constitucional, todas las personas son libres e iguales ante la ley, por   ende, susceptibles de recibir protección y trato equitativo por parte de todas   las autoridades y de gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades   sin ningún tipo de distinción o segregación por motivos de sexo, raza, origen   nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.   Específicamente, frente a la igualdad entre mujeres y hombres, el artículo 43   Superior, establece ecuanimidad de derechos y oportunidades, y proscribe   expresamente cualquier tipo de discriminación contra la mujer.    

[87] A nivel legal se han   expedido variedad de leyes que buscan, desde diversos puntos de vista, eliminar   la brecha histórica y cultural que existe en el país entre hombres y mujeres.   Así se han adoptado medidas legislativas y jurisprudenciales en temas económicos, laborales y de protección a la maternidad, de acceso a cargos   públicos, de libertades sexuales y reproductivas, de igualdad de   oportunidades, entre muchas otras. Por supuesto, también se encuentra   legislación referente a la violencia contra la mujer y las formas para   combatirla. Consultar, entre otras, las Leyes 82 de 1993, 294 de 1996, 731 de   2002, 823 de 2003, 1009 de 2006, 1142 de 2007, 1257 de 2008, 1542 de 2012, 1639   de 2013 y 1719 de 2014.    

[88] Los tratados   internacionales debidamente ratificados por Colombia hacen parte integrante del   ordenamiento jurídico interno y deben ser utilizados como fundamentos normativos   para proteger a las mujeres de cualquier tipo de discriminación o violencia a   nivel nacional, con fundamento en el artículo 93 superior que establece el   bloque de constitucionalidad. Consultar: *Objetivos de   desarrollo del Milenio – Compromiso de   los 189 Estados Miembros de las Naciones Unidas para el año 2015, www.un.org/millenniumgoals; *Naciones Unidas,   Consejo de Seguridad, Resolución 1325 de 2000 – Aprobada por el Consejo de Seguridad en su sesión 4213ª, celebrada el   31 de octubre de 2000; *Protocolo   Facultativo de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de   discriminación contra la mujer –   Adoptada por la Asamblea General en su resolución A/54/4 de 6 de octubre de 1999   y abierta a la firma el 10 de diciembre de 1999; *Cuarta Conferencia   Mundial Sobre La Mujer, Beijing, Beijing, 4 a 15 de septiembre de 1995; *”Convención de   Belem Do Para” Convención   Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la   mujer, Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea   General de la Organización de Estados Americanos, en su vigésimo cuarto periodo   ordinario de sesiones, del 9 de junio de 1994, en Belem do Para, Brasil; *Declaración sobre   la eliminación de la violencia contra la mujer – Resolución de la Asamblea General 48/104 del 20 de   diciembre de 1993; *”Protocolo de San   Salvador” Protocolo adicional a la   Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales- Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17 de noviembre   de 1988, en el decimoctavo período ordinario de sesiones de la Asamblea   General;*Convención sobre   la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o   adhesión, por la Asamblea General en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de   1979; *Convención   Americana Sobre Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica” – Suscrita en la Conferencia Especializada   Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa Rica, 7 al 22 de   noviembre de 1969; *Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos – Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea   General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966; *Pacto   Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales – Adoptado y abierto a la firma, ratificación y   adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de   diciembre de 1966; *Protocolo   Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – Adoptado y abierto a la firma, ratificación y   adhesión por la Asamblea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 diciembre   de 1966; *Declaración   Universal de Derechos Humanos –   Adoptada y proclamada por la Asamblea General en su resolución 217 A (III), de   10 de diciembre de 1948.    

[89] Extracto de la Sentencia T-967 de 2014. Cfr. Sentencia   T-652 de 2016.    

[90] Recomendación General No.25 del Comité de la CEDAW,   párrafos 7 y 8. Fuente: http://www.mdgfund.org/sites/default   /files/GEN_ESTUDIOColombiacriterios%20equidad%20para%20el%20sector%20Justicia.pdf    

[91] Cfr. Sentencia T-590 de 2017 y Sentencia T-012 de 2016 “En esa medida, entonces, esta Corte ha   reconocido distintos derechos y ha incorporado nuevos parámetros de análisis en   favor de las mujeres, bien sea como una manifestación del derecho a la igualdad   o a través del establecimiento de acciones afirmativas y medidas de protección   especial. Entre ellas: //- Declaró constitucional el sistema de cuotas para   garantizar la participación de la mujer en la vida política y pública del   Estado;//- Prohibió la utilización del género como factor exclusivo o   predominante para decidir el ingreso al trabajo y ha protegido el derecho al   libre desarrollo de la personalidad cuando una mujer quiere desempeñar oficios   tradicionalmente desarrollados por hombres; //- Ha establecido la igualdad de   protección entre niñas y niños en relación con el matrimonio precoz; //- Ha   garantizado la atención en salud durante el embarazo y después del parto a todas   las mujeres y a todos los niños menores de un año, sin periodos de espera y sin   diferenciar entre regímenes de afiliación; //- Consideró que la norma del Código   Civil que declaraba nulo el matrimonio entre ´la mujer adúltera y su   cómplice´, pero no asignaba la misma consecuencia civil para el hombre,   perpetuaba ´la histórica discriminación que ha sufrido la mujer, al   reproducir un esquema patriarcal en el que el hombre debía gozar de mayores   prerrogativas y reconocimiento`. //- Determinó la inconstitucionalidad de la   norma que imponía a la mujer la condición de permanecer en estado de soltería o   de viudedad, so pena de perder asignación testamentaria. (…)`”.    

[92] Sentencia T-145 de 2017.    

[93] Sentencia T-012 de 2016,   reiterada en la Sentencia T-027 de 2017.    

[94] Código de Infancia y Adolescencia. ARTÍCULO   82. FUNCIONES DEL DEFENSOR DE FAMILIA. Corresponde al Defensor de Familia:   (…)    

11. Promover los procesos o trámites judiciales a que haya lugar en   defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir   en los procesos en que se discutan derechos de estos, sin perjuicio de la   actuación del Ministerio Público y de la representación judicial a que haya   lugar.