T-376-18

         T-376-18             

Sentencia T-376/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos   generales y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE   PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE   ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho   fundamental y un servicio público cuya prestación debe asegurar el Estado     

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Instrumentos   internacionales que reconocen su importancia    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SEGURIDAD SOCIAL Y PROTECCION POR MEDIO DE   ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional    

PENSION DE VEJEZ-Naturaleza y finalidad     

PENSION DE VEJEZ-Evolución normativa    

PENSION DE VEJEZ-Requisitos    

REGIMEN DE TRANSICION-Definición    

En aras de proteger a   quienes tenían la expectativa legítima de adquirir el derecho a la pensión de   vejez de conformidad con los requisitos establecidos en la normatividad   anterior, el legislador estableció un régimen de transición como forma de   protección a sus garantías fundamentales, el cual ha sido definido por esta   Corporación como “un   mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito   legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el   derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una   expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los   requisitos para pensionares, en el momento del tránsito legislativo”.    

REGIMEN DE TRANSICION PREVISTO EN EL ARTICULO 36 DE LA LEY 100/93-Reiteración   de jurisprudencia    

El artículo 36 de la Ley   100 de 1993 dispuso que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas   cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, serían los establecidos en el   régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las personas que al momento de   la entrada en vigencia del sistema general de pensiones (1° de abril de 1994)   cumplieran cualquiera de los siguientes requisitos: i) tener 35 años de edad   en el caso de las mujeres, o 40 tratándose de hombres; o ii) contar con 15 años o   más de servicios cotizados.    

MULTIAFILIACION-Prohibición conforme el artículo 16 de la Ley 100 de 1993    

REGIMEN DE TRANSICION-Criterio definitorio de   situaciones especiales como las que se originan por fenómenos como el traslado   entre régimen de prima media y régimen de ahorro individual y la multiafiliación    

REGIMEN DE TRANSICION FRENTE A LOS CASOS DE TRASLADO ENTRE   REGIMENES Y/O MULTIAFILIACION-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Deberes de   información y custodia documental de las administradoras de fondos de pensiones    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE   RECONOCIMIENTO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia por defecto fáctico    

La Sala encuentra que la apreciación probatoria   realizada por los jueces accionados al resolver las quejas formuladas por el   actor en relación con el traslado al régimen de ahorro individual con   solidaridad, desconoció de manera arbitraria las reglas constitucionales y   legales de necesaria aplicación en casos en los cuales un afiliado al sistema de   seguridad social en salud asegura que nunca ofreció su consentimiento para   afiliarse al régimen de ahorro individual, lo cual generó que el Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bogotá considerara pertinente aplicarle a su   situación pensional las directrices de la figura del traslado de régimen, entre   ellas, la pérdida del régimen de transición y por ende de la posibilidad de   acceder a la pensión de vejez.    

DERECHO A LA PENSION DE   VEJEZ-Conceder de manera transitoria hasta que la   Corte Suprema de Justicia defina el asunto de fondo y de manera definitiva    

Referencia:   Expediente  T-6.742.628    

Acción de tutela   instaurada por Mario Mendoza Ochoa contra la Sala Laboral del Tribunal Superior   del Distrito Judicial de Bogotá, la Administradora Colombiana de Pensiones   –Colpensiones-, la 0Administradora de Fondo de Pensiones Protección S.A y el   Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá (vinculado)     

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

La   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando Reyes   Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la   Constitución Política, y en el Decreto Estatutario 2591 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela emitido en   segunda instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,   el 13 de febrero de 2018, que confirmó la sentencia expedida por la Sala de   Casación Laboral el 29 de noviembre de 2017.    

I.                   ANTECEDENTES    

1. El señor Mendoza Ochoa interpuso acción de tutela contra la Sala   Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, la    Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- y la Administradora de   Fondo de Pensiones –en adelante AFP- Protección S.A, por   considerar vulnerados los derechos fundamentales a la vida, a la seguridad   social, al mínimo vital, a la salud, al debido proceso y a la protección a las   personas de la tercera edad.    

Hechos    

1. Informó el accionante que nació   el 10 de abril de 1947[1],   luego, para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema   General de Seguridad Social en Pensiones, tenía más de 40 años de edad, habiendo   cotizado 954.14 semanas a dicho sistema según el reporte de historia laboral.    

2. Expuso que su voluntad siempre   ha sido permanecer afiliado en el régimen de prima media con prestación   definida; sin embargo, se registra un traslado al régimen de ahorro individual   con solidaridad en el marzo de 1997, a pesar de nunca haber suscrito el   formulario correspondiente.    

3. Señaló que una vez advirtió   dicha situación, en septiembre de 2009, procedió a realizar todos los trámites   tendientes a obtener su retorno al régimen de prima media con prestación   definida, lo cual fue posible por la intervención de un juez de tutela.    

4. Indicó que ha adelantado varios   trámites encaminados a que la AFP ING, ahora Protección, anule el traslado al   régimen de ahorro individual con solidaridad; sin embargo, se han negado a ello   argumentando que se encontraba afiliado al Instituto de Seguros Sociales –en   adelante ISS-.    

5. Informó que ha solicitado   varias veces la pensión de vejez ante el ISS y Colpensiones; no obstante,   siempre se le ha negado, razón por la cual promovió el correspondiente proceso   laboral.    

6. Expuso que presentó denuncia   ante la Fiscalía General de la Nación; sin embargo, la investigación adelantada   para establecer la presunta falsedad de tal documento fue archivada, al no   haberse establecido la materialidad de la conducta punible por no disponerse del   documento original que permitiera efectuar el respectivo examen pericial.    

7. Comunicó que promovió proceso   ordinario laboral, el cual fue decidido en primera instancia el 18 de julio de   2017 por el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá de manera favorable a sus   pretensiones, al considerar que en su caso había operado una múltiple   vinculación dado que el último nexo no podía considerarse válido, generándose   una confusión en cuanto a la administradora a la cual se encuentra válidamente   afiliado, determinación fundada en el Decreto 692 de 1994[2]    y el Decreto 3995 de 2008[3].    

8. Anotó que durante el desarrollo   del trámite ordinario se intentó acopiar el formulario de traslado original, en   aras de que el Instituto de Medicina Legal practicara la respectiva prueba   pericial, sin que fuera posible fue recaudar dicho documento, ni practicar la   prueba pericial.    

9. El   citado despacho concluyó que el accionante cumplía los requisitos para acceder   al régimen de transición, ya que tiene más de 60 años y un total de 656 semanas   entre el 10 de abril de 1987 al 10 de abril de 2007, razón por la cual le   asistía el derecho a percibir una pensión, la cual se estableció en   $1.390.287.34. En esta decisión también se concluyó que no se desacreditó la   validez de la afiliación a la Administradora del Fondo de Pensiones.     

En este   fallo, se consideró que las afirmaciones del actor entorno de la falsedad del   formulario de afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad no   trascendieron al plano probatorio; sin embargo, en su momento el ISS concluyó   que había operado una multivinculación y que la situación estaría a cargo de   esta entidad, luego, era “posible colegir que   el nexo que llegó a tener con la AFP SA no surtió plenos efectos jurídicos.” [4]    

10. Esta sentencia fue apelada,   razón por la cual se remitió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Bogotá,   corporación que el 23 de agosto de 2017 la revocó al considerar que no se   configuraba múltiple afiliación y, por lo tanto, se debían acreditar 15 años de   servicio o semanas cotizadas al 1 de abril de 1994. En esta decisión se anotó   que no se desvirtuó la intención libre del accionante de trasladarse al régimen   de ahorro individual con solidaridad “al que realizó aportes continuos desde   febrero del año 97 y hasta junio de 2009 (…)”, luego, al haberse   materializado dicho cambio, el accionante no recuperó el régimen de transición   “comoquiera que el demandante no contaba con 15 años cotizados al 1   de abril del año 94”. [5]    

11. Anotó que frente a esta última   decisión su apoderada interpuso el recurso extraordinario de casación; sin   embargo, el mismo no es eficaz dado que tiene 70 años, que le es imposible   acceder al mercado laboral, carece de recursos, tiene afecciones de salud y   obligaciones crediticias.    

12. Solicitó en consecuencia que   ante la diligencia con la cual ha actuado para obtener el reconocimiento de su   pensión de vejez y la ineficacia de los medios judiciales ordinarios el mismo   sea ordenado de manera provisional.    

Trámite procesal    

13. Mediante auto del 16 de   noviembre de 2017, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia,   avocó el conocimiento de la acción de tutela. Asimismo, dispuso vincular al   trámite al Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá, despacho que fungió como   primera instancia en el proceso laboral, cuya segunda instancia se debate en la   acción de tutela.    

Respuesta de las accionadas    

14. Protección S.A. Informó   que el accionante estuvo afiliado al Fondo de Pensiones Obligatorias   administrado por COLMENA, hoy Protección S.A.  desde el 3 de marzo de 1997   hasta el 13 de enero de 2010, fecha en la cual se aprobó su solicitud de cambio   al régimen de prima media con prestación definida y se trasladaron los aportes   cotizados en el régimen de ahorro individual.    

Anotó que la acción de tutela no   es procedente dado que todavía está en trámite el proceso ordinario laboral,   dada la interposición del recurso extraordinario de casación, adicionalmente no   se cumple el requisito de inmediatez, ya que el accionante pretende obtener una   prestación que se está discutiendo desde 2014.    

15. Juzgado 34 Laboral del   Circuito. Consideró que su actuación se ajustó a los lineamientos legales   que rigen la materia y tuvo apoyo en criterios jurisprudenciales del Tribunal de   cierre de la jurisdicción ordinaria.    

16. Patrimonio Autónomo de   Remanentes del Instituto de Seguros Sociales en Liquidación. Explicó el   proceso de cierre y liquidación del Instituto de Seguros Sociales –ISS- para   indicar que en el caso concreto dicha entidad remitió a Colpensiones el   expediente digital pensional del accionante. Informó que el proceso de extinción   del ISS culminó con el acta final de liquidación que fue publicada en el Diario   Oficial n.º 49470 del 31 de marzo de 2015, razón por la cual dejó de ser sujeto   de derechos y obligaciones.    

17. Colpensiones. Después   de expedido el fallo de primera instancia[6]  se recibió memorial suscrito por el Director de Acciones Constitucionales de la   Gerencia de Defensa Judicial a través del cual propuso que la acción incoada no   cumple el requisito de subsidiaridad. Adicionalmente señaló que esa entidad   maneja recursos del tesoro público, lo cual impone responsabilidad y pericia en   cabeza de los jueces de tutela al decidir el reconocimiento y pago de una   pensión de vejez.    

II.                DECISIONES DE TUTELA OBJETO DE REVISIÓN    

1. El 29 de noviembre de 2017, la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, negó el amparo   solicitado por el señor Mario Mendoza Ochoa al considerar que estando en trámite   el recurso de casación, no es admisible la procedencia del amparo.    

Consideró que en el caso no se   presentaba una situación que imponga la intervención constitucional tendiente a   evitar un perjuicio irremediable, pues aunque el actor adujo que tiene 70 años y   padece una enfermedad coronaria, estos no son los únicos supuestos fácticos que   determinan un daño irreparable que permita una intervención transitoria.    

Le advirtió al accionante que   puede entregar a la entidad que estudia su caso en el trámite ordinario los   soportes que evidencien su situación de vulnerabilidad en aras de que se   determine de manera objetiva si opera una prelación de turnos para expedir el   fallo de casación.    

2. Impugnación. El actor   manifestó que impugnaba el fallo, sin efectuar consideraciones adicionales.   Aportó documentos a través de los cuales se podía establecer su difícil   situación económica y de salud. [7]    

3. El 13 de febrero de 2018 la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo de   primera instancia agregando que en este caso no se cumplían los requisitos de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que   no se habían agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa   judicial al alcance del peticionario.    

III.            PRUEBAS QUE OBRAN EN EL EXPEDIENTE    

1. Aportadas por el accionante    

(i) Copia de la cédula de ciudadanía del   señor Mario Mendoza Ochoa.    

(ii) Reporte de semanas cotizadas en   pensiones, período 6 de septiembre de 1967 a 6 de septiembre de 2014,   actualizado a 6 de septiembre de 2014.    

(iii) Copia de solicitud de traslado de   fondo dirigida el 8 de septiembre de 2009 a ING Pensiones y Cesantías.    

(iv) Formulario de vinculación o   actualización al sistema general de pensiones del 26 de octubre de 2009.    

(v) Copia de certificado expedido por   Colpensiones el 6 de septiembre de 2014, según el cual el accionante se   encontraba inactivo.    

(vi) Copia fallo de tutela del Juzgado 37   Civil del Circuito de Bogotá, de fecha 12 de noviembre de 2009 a través del cual   se ordenó el traslado del señor Mario Mendoza Ochoa al Instituto de Seguros   Sociales.    

(vii) Copia de Resolución n.° 003754 del   9 de febrero de 2011 del ISS mediante la cual se negó la pensión de vejez al   actor.    

(viii) Copia de recurso de reposición,   fechado 1 de abril de 2010 contra la Resolución n.° 003754 del 9 de febrero de   2011.    

(ix) Copia de Resolución n.° 03430 del 17   de agosto de 2011 del ISS a través de la cual se confirmó la Resolución n.°   003754 del 9 de febrero de 2011.    

(x) Copia de solicitud de formulario de   afiliación y certificado de validez del mismo dirigida a ING SA, calendada 7 de   abril de 2011 y de respuesta a la anterior solicitud, fechada 13 de abril de   2011.    

(xi) Copia de formato de afiliación del 3   de marzo de 1997.    

(xii) Solicitud de anulación de   afiliación a ING presentada el 18 de mayo de 2011;  de respuesta a la anterior   petición, del 15 de junio de 2011 mediante la cual se le informa al actor que en   el sistema no reposaba solicitud anterior respecto de la falsedad del formulario   de afiliación y de reiteraciones de solicitud de anulación de formulario de   anulación del 29 de junio de 2011 y del 16 de septiembre de 2011, así como de la   respuesta del 27 de septiembre de 2011 de ING pensiones, según la cual el actor,   al haber solicitado el traslado de fondo validó la afiliación previa que tenía   con dicha entidad.    

(xiii) Copia de Resolución n.° 25008 del   26 de julio de 2012 del ISS, mediante la cual se negó la pensión de vejez al   accionante.    

(xiv) Copia de denuncia por falsedad en   documento, presentada el 30 de agosto de 2012.    

(xv) Copia de formato de solicitud de   prestaciones económicas y solicitud de pensión de vejez, con sello del 4 de   julio de 2014.    

(xvi) Copia de constancias de   notificación personal y de Resoluciones GNR 237032 del 25 de junio de 2014 y GNR   322929 del 16 de septiembre de 2014, expedidas por Colpensiones.    

(xvii) Copia de demanda ordinaria laboral   ante el Juzgado 34 Laboral del Circuito, con fecha de reparto 15 de septiembre   de 2014.    

(xviii) Copia escrito de subsanación de   la demanda del 22 de enero de 2015;  de contestación de la demanda por   parte de Protección, recibida el 27 de mayo de 2015 y por parte de Colpensiones,   recibida el 7 de abril de 2015.    

(xix) Copia de formato de investigador de   campo del 30 de diciembre de 2014 a través del cual se da a conocer a la   Fiscalía encargada de la denuncia presentada por el accionante que la Protección   no había atendido cabalmente los requerimientos del funcionario.    

(xx) Copia de acta de inspección a   lugares –dependencias de Protección S.A. del 28 de enero de 2014, suscrita por   servidores de Policía Judicial.    

(xxi) Copia de informe de la apoderada   del accionante en el proceso ordinario sobre gestiones para obtener pruebas   recibido el 18 de julio de 2015.    

(xxii) Copia de acta de audiencia   celebrada el 30 de septiembre de 2015.    

(xxiii) Copia de requerimiento del   Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá a la Fiscalía General de la Nación   para que se informe el estado de la investigación promovida por el accionante,   con recibido del 15 de octubre de 2015 y de respuesta del Instituto de Medicina   Legal del 28 de octubre de 2015, dirigida al apoderado del accionante en el   proceso ordinario.      

(xxiv) Copia de oficio del 28 de marzo de   2016, a través del cual la Fiscalía 16 Seccional de Bogotá le informó al   accionante que se había archivado la investigación por el delito de falsedad y   de la respectiva orden de archivo de las diligencias del 28 de marzo de 2016.    

(xxv) Copia de solicitud de formato   original de afiliación presentada en Protección el 19 de abril de 2016 y de   respuesta fechada 21 de junio de 2016 mediante la cual se informó al accionante   que no se encontró el formato solicitado.      

(xxvi) Copia de memorial de la apoderada   del actor en el proceso ordinario a través del cual allega documentos para   realizar prueba grafológica, con fecha de recibido 21 de octubre de 2016.    

(xxvii) Copia de requerimiento de prueba   grafológica del 27 de octubre de 2016 enviado por el Juzgado 34 Laboral del   Circuito de Bogotá al Instituto de Medicina Legal y de respuesta del Instituto   de Medicina Legal recibida el 16 de noviembre de 2016; así como de reiteración   de dicho cotejo, con fecha de recibido 10 de febrero de 2017 y su   correspondiente respuesta del 13 de febrero de 2017 del Instituto de Medicina   Legal.    

(xxviii) Copia de solicitud presentada 24   de febrero de 2011 por la apoderada del accionante en el proceso ordinario en el   sentido de que no se modificara la fecha de audiencia prevista por el juzgado.    

(xxix) Copia de nuevo requerimiento de   experticia técnica, con recibido en el Instituto de Medicina Legal el 28 de   abril de 2017.    

(xxx) Cds. Contentivos de fallos   expedidos por el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá y por la Sala Laboral   del Tribunal Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad.    

(xxxi) Copia de documentos relativos a la   salud y atenciones médicas del accionante.    

(xxxii) Copia de estados de crédito   expedidos por Colpatria del 24 de julio y 23 de agosto de 2017; de estado de   cuenta de tarjeta de crédito Éxito; de certificado del 21 de septiembre de 2017   expedido por Bancolombia respecto de la existencia de créditos a nombre del   accionante.       

Aportadas por Protección Fondo de   Pensiones y Cesantías.    

(i) Copia de formato de afiliación del 3   de marzo de 1997.    

(ii) Copia de formato de SIAFP, ilegible.    

(iii) Copia de constancia de traslado de   aportes del 20 de noviembre de 2017.    

Aportadas por el Patrimonio Autónomo de   Remanentes del Instituto de los Seguros Sociales    

(i) Copia de extracto de la base de datos   sobre entre del expediente del accionante a Colpensiones.    

(ii) Copia del acta de entrega del 1 de   agosto de 2013 a Colpensiones.    

(iii) Copia del acta de entrega del 11 de   octubre de 2012.    

IV.            ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

1. La Sala de Selección número   Cinco de la Corte Constitucional mediante auto del 21 de mayo de 2018 dispuso   seleccionar para revisión este asunto.    

2. El 26 de junio de 2018 el   Despacho sustanciador dispuso vincular a la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá y decretó las siguientes   pruebas:      

“Segundo:   SOLICITAR la   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y a   Colpensiones que informen qué trámite se adelantó con ocasión de la presunta   multiafiliación del señor Mario Mendoza Ochoa. Las entidades deberán enviar la   documentación generada con ocasión dicho trámite, así como la respectiva acta   del comité de multiafiliación.    

Para cumplir con lo dispuesto se otorga   un término de 3 días contado a partir de la notificación de esta providencia.     

Tercero:   SOLICITAR a la   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que informe:   (i) cómo era el trámite de una afiliación en 1997, específicamente cuando el   afiliado se trasladaba del régimen de prima media con prestación definida; (ii)   cómo operaba la custodia de los documentos extendidos para tal efecto; (iii) el   trámite que se agota en la entidad cuando se advierte que la documentación no   está completa o no es original; (iv) si cuenta con el formulario de afiliación   original del señor Mario Mendoza Ochoa y en caso afirmativo deberá remitirlo a   estas diligencias; y (v) los períodos de cotización del señor Mario Mendoza   Ochoa.    

Para cumplir con lo dispuesto se otorga   un término de 3 días contado a partir de la notificación de esta providencia.     

Cuarto: SOLICITAR a la Fiscalía 116 Seccional de Bogotá remitir las actuaciones adelantadas   al interior de la investigación 110016000050201212750 en la cual es denunciante   el señor Mario Mendoza Ochoa. Para cumplir con lo dispuesto se otorga el   término de tres (3) días hábiles.    

Para cumplir con lo dispuesto se otorga   un término de 3 días contado a partir de la notificación de esta providencia.    

Quinto:  SOLICITAR al   Instituto de Medicina Legal que establezca si la firma que figura en la copia   del formulario identificado con el número de barras 1010321510 del 3 de marzo de   1997 corresponde al accionante Mario Mendoza Ochoa.    

Para el efecto se tendrán en cuenta los   siguientes derroteros: (i) el Instituto de Medicina Legal deberá citar al   accionante[8] a fin de tomar las   muestras que juzgue pertinentes; (ii) en la correspondiente citación se le   deberá indicar qué documentos debe aportar; (iii) a pesar de que el documento   que debe analizarse no es original, deberán exponerse las conclusiones a las   cuales se llega después de su revisión, esto es, el grado de certeza de los   resultados o la imposibilidad de obtener alguno.    

Para cumplir con lo dispuesto se otorga   un término de 10 días contado a partir de la notificación de esta providencia.    

Sexto:   SOLICITAR al señora Mario Mendoza Ochoa que recopile los documentos indicados por el   Instituto de Medicina Legal con oficios del 28 de octubre de 2015 (prueba 32 de   la acción de tutela) y del 13 de febrero de 2017 (prueba 41 de la acción de   tutela), ello en aras de que una vez sea citado por dicha entidad acuda sin   dilaciones y con la documentación requerida completa.”    

3. El 16 de julio se da alcance a   la anterior providencia para solicitar el envío del expediente laboral y   solicitar a Protección S.A. que   informara si el presunto traslado del señor Mario Mendoza Ochoa del Instituto de   los Seguros Social a Cesantías y Pensiones Colmena el 3 de marzo de 1997 le fue   comunicado al afiliado y en caso afirmativo se enviara copia de la respectiva   comunicación, acompañando constancia de recibido. Asimismo se solicitó que   informara si hubo alguna manifestación por parte de aquel.    

4. Para responder estos requerimientos, el   Director de Acciones Constitucionales de la Gerencia de Defensa Judicial de   Colpensiones informó que verificada la base de datos de la entidad se encontró   que el accionante presentó estado de multivinculación; no obstante, de   conformidad con el proceso masivo 3800, quedó definida al fondo de ahorro   individual PROTECCIÓN en virtud del artículo 2[9] del Decreto 3800 de 2003.    

Anotó que la Asociación Colombiana de   Administradoras de Fondos de Pensiones –Asofondos y Colpensiones (antes   Instituto de los Seguros Sociales) realizaron un cruce masivo de información de   sus afiliados estableciéndose que había más de un millón de personas con   problemas de multivinculación.    

Señaló que el accionante presentó estado de   multivinculado ya que su afiliación quedó activa en los dos regímenes. Aclaró   que para la época las administradoras de pensiones no contaban con los medios   tecnológicos para verificar la multivinculación, por lo tanto no existe soporte   o acta del proceso masivo llevado a cabo para definir la administradora   correspondiente, debido a que el caso fue definido en el proceso masivo y no en   comité individual. Precisó que el acta de comité es el documento soporte para   aquellos casos en los cuales los afiliados no fueron definidos en los procesos   masivos establecidos por la ley y posterior a esto se tuvo que definir su   situación en comités individuales.    

5. El Coordinador del Grupo de Grafología Forense   de la Dirección Regional Bogotá del Instituto de los Seguros Sociales del   Instituto de Medicina Legal y ciencias Forenses informó que el caso había sido   devuelto al Juzgado 34 Laboral de Oralidad el 27 de junio de 2017 porque no   cumplía con los requisitos técnicos exigidos para el análisis grafológico y el   documento de duda tampoco fue remitido.    

Explicó que para llevar a cabo el estudio   requerido no se exigen firmas actuales, sino muestras de firmas extraproceso y   coetáneas a la época en la cual aparece diligenciado el documento de duda.   Precisó que de no existir dicho documento se deberá anexar una declaración   extrajuicio por las partes interesadas en la cual se consigne dicha situación,   pues el análisis grafológico no aplica en sentido estricto al estudio de   documentos en fotocopia, pues estos estudios solo dan lugar a conceptos   periciales de orientación, debido a la imposibilidad de aplicar la totalidad del   protocolo de análisis en cuanto a requisitos técnicos. Finalmente anotó que el   tiempo de análisis es de aproximadamente 90 días hábiles debido a la capacidad   del laboratorio.    

6. La Sala de Casación Laboral envió el expediente   radicado n.º 11001310503420140071101 que consta de tres cuadernos y 12 cds y la   Fiscalía 116 Seccional de Bogotá informal de la investigación   11001600005021212750.    

V. CONSIDERACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. Esta Sala de Revisión de la   Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción   de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241   numeral 9 de la Constitución, en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Presentación del caso, problema jurídico y metodología de decisión    

2. Informó el accionante que ha   solicitado en varias oportunidades a Colpensiones el reconocimiento de la   pensión de vejez; sin embargo, sus solicitudes no han sido atendidas   favorablemente, según la administradora de pensiones por haber operado un   traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro   individual con solidaridad.    

Para el actor el documento a   través del cual tuvo lugar la presunta afiliación al régimen de ahorro   individual con solidaridad contiene una firma que no es la suya, además de   falencias en su diligenciamiento como espacios en blanco y datos erróneos,   afirmaciones que planteó ante la administradora del fondo de pensiones y la   Fiscalía.    

La primera de las entidades no se   pronunció de fondo sobre dicha situación, por cuanto el actor ya no estaba   afiliado a la misma. Por su parte, la Fiscalía intentó obtener un dictamen   técnico respecto del documento, sin obtener algún resultado dado que la   administradora del fondo de pensiones no entregó el documento original, según   las diligencias, por cambios administrativos y porque la empresa encargada de su   custodia no había ofrecido datos afirmativos.    

Esta controversia fue planteada en   sede judicial; no obstante, las dos instancias que conocieron el asunto   concluyeron que se había materializado la afiliación al régimen de ahorro   individual con solidaridad. En primera instancia se consideró que se había   configurado una multivinculación, dado que existían documentos, diferentes al   formato de afiliación, que daban cuenta del traslado; sin embargo, se declaró   sin efectos la afiliación al fondo y, por lo tanto, se reconoció la pensión de   vejez a cargo de Colpensiones, de conformidad con el régimen de transición   previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.    

En segunda instancia se consideró   que no se había desacreditado que el actor  se hubiera vinculado al régimen   de ahorro individual con solidaridad, además se estimó que no se había   presentado una multivinculación; sin embargo, se anotó que de haber tenido   ocurrencia debió considerarse que la afiliación válida era al fondo de pensiones   y no a Colpensiones. Se concluyó, además, que el accionante no era beneficiario   del régimen de transición.    

Esta última decisión todavía se   encuentra en examen judicial, pues la apoderada del accionante presentó el   recurso extraordinario[10]  de casación proponiendo como causales las siguientes:    

(i) Violación indirecta por   aplicación indebida de los artículos 17 del Decreto 692 de 1994; 16 y 36 de la   Ley 100de 1993; 5 del Decreto 3995 de 2008; 10 del Decreto 1161 de 1994 y 12 y   13 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 040 de 1990 en concordancia   con los artículos 48 y 53 de la Constitución por errores de hecho y pruebas   erróneamente apreciadas, específicamente las pruebas que acreditaban que el   actor desconoció las firmas impuestas en el formulario de afiliación al régimen   de ahorro individual con solidaridad, así como el reporte de semanas cotizadas.    

(ii) Violación directa por   interpretación errónea de los artículo 2 del Decreto 3800 de 2003, y 2, 4, 5 y   10 del Decreto 3995 de 2008, en concordancia con los artículos 16 y 36 de la Ley   100 de 1993; 10 del Decreto 1161 de 1994; 12, 13 y 20 del Decreto 758 del   Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 y 48 y 53 de la   Constitución, toda vez que la multivinculación se definió que la vinculación   válida y definitiva del actor era al Instituto de Seguros Sociales, luego, según   dichas normas, a quienes se les hubiere definido el traslado de régimen mediante   comité de múltiple vinculación, no requieren el cálculo de rentabilidad ni   acreditar 15 años de servicios al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de   1993 para recuperar el régimen de transición.    

(iii) Violación directa por   interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia   con los artículos 12, 13 y 20 del Decreto 758 de 1990, que aprobó el Acuerdo 049   de 1990 y los artículos 48 y 53 de la Constitución, pues “1) el demandante al   entrar en vigencia la ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad, y 2) que el   formulario origina de la presunta afiliación al Fondo Privado de Pensiones, no   existía en los archivos de la Administradora de Pensiones Privada, por lo cual   dicha afiliación es inexistente, es evidente que el sentenciador de la alzada   incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, pues de haber interpretado   correctamente la normativa en mención y con apoyo en los hechos fácticos   referidos admitidos, debió confirmar en todas sus partes la sentencia dicta en   primera instancia”.    

3. De acuerdo con la situación   fáctica expuesta, esta Sala de Revisión deberá establecer si una autoridad   judicial incurre en un defecto fáctico al no reconocer la pensión de vejez a un   ciudadano que niega haber firmado el formulario de traslado del régimen de prima   media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad;   particularmente cuando no se pudo establecer la originalidad del documento de   traslado de régimen en razón de la desorganización administrativa que se   presentaba en las administradoras de los fondos de pensiones (AFP), así como de   la imposibilidad de practicar la prueba pericial sobre la autenticidad del   documento.    

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Reiteración de jurisprudencia[11]    

5. De la lectura del artículo 86 de la Constitución se desprende que el   Constituyente de 1991 no realizó distinción alguna respecto de los ámbitos de la   función pública en los cuales los derechos fundamentales podrían resultar   vulnerados, por lo que resulta procedente contra los actos y las decisiones   expedidas en ejercicio de la función jurisdiccional.    

Ha señalado la Corte[12]  que esa regla se deriva del texto de la Constitución Política en concordancia   con la Convención Americana sobre Derechos Humanos[13]  y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[14],   los cuales establecen que toda persona podrá hacer uso de mecanismos judiciales   ágiles y efectivos que los ampare contra la amenaza o violación de los derechos   fundamentales, aun si esta se causa por quienes actúan en ejercicio de funciones   oficiales.       

6. Ahora bien, en la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró inexequibles   los artículos 11 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 que admitían la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En esta   decisión se consideró que aunque los funcionarios judiciales son autoridades   públicas, dada la importancia de principios como la seguridad jurídica, la cosa   juzgada constitucional y la autonomía e independencia judicial, la procedencia   de la acción de tutela era factible solo en relación con “actuaciones de   hecho” que impliquen una grave vulneración a los derechos fundamentales.    

Posteriormente, la Corte acuñó el término “vía de hecho” para abordar el   estudio de casos respecto de los cuales se advertía un proceder arbitrario que   vulneraba derechos fundamentales[15]  por “la utilización de un poder   concedido al juez por el ordenamiento para un fin no previsto en la disposición   (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la atribución por un órgano que no es   su titular (defecto orgánico), o en la aplicación del derecho sin contar con el   apoyo de los hechos determinantes del supuesto legal (defecto fáctico), o en la   actuación por fuera del procedimiento establecido (defecto procedimental)”[16]  .    

7. El desarrollo de la procedencia excepcional de la acción de tutela   contra  providencias judiciales tuvo una nueva dimensión en la sentencia   C-590 de 2005 a través de la cual la Corte declaró inexequible la expresión   “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía   ejercer la acción de tutela contra decisiones de casación en materia penal.    

Esta nueva dimensión abandonó la expresión “vía de hecho” e introdujo “criterios   de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, los   cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter específico.   Los primeros constituyen restricciones de índole procedimental o parámetros   imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo y fueron   clasificados así:            

“24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela   contra decisiones judiciales son los siguientes:    

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia   constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar   a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia   constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a   otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda   claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es   genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos   fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y   extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,   salvo que se trate de evitar la consumación de un   perjuicio iusfundamental irremediable.  De allí que sea un deber del actor   desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le   otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de   asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se   correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades   judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones   inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento   de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la   inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración.    De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o   aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de   cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales   se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos   institucionales legítimos de resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro   que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se   impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.  No   obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los   hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que   hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere   sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de   tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza   y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad   en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión   judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo   ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por   cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden   prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas   son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso   en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión   de la sala respectiva, se tornan definitivas”. (Resaltado fuera de   texto).      

Los segundos -requisitos específicos-, aluden a los yerros judiciales que   se advierten en la decisión judicial y tornan inexorable la intervención del   juez de tutela. Esos fueron denominados “causales especiales de   procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”, y se explicaron   en los siguientes términos:     

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial   que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia   para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo   probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la   decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide   con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue   víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de   una decisión que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los   servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de   sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por   ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado.    

i. Violación directa de la Constitución”.      

8. Ahora bien, teniendo en cuenta   el problema jurídico planteado es necesario ampliar la conceptualización   realizada y rememorar los criterios que permiten definir si una decisión    se adoptó al margen de las pruebas practicadas en el proceso o de las normas que   regulan la situación concreta.    

Para que proceda el amparo, el   juez de tutela “debe indagar si el defecto   alegado tiene incidencia en el respeto, vigencia y eficacia de los derechos   fundamentales. De no ser así, la posibilidad de controlar errores fácticos debe   mantenerse en el marco de los recursos de la legalidad, (…)precisándose que:  “las diferencias de valoración en   la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un   evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos,   diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito   su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual   y conjunto de los elementos probatorios.”[20]    

Hechas las anteriores precisiones,   la Sala observa que excepcionalmente procede la acción de tutela contra   providencias judiciales, lo cual está sujeto a la acreditación de cada uno de   los requisitos de carácter general y, por lo menos, una de las causales   específicas.    

La seguridad social   como derecho fundamental y su protección por medio de la acción de tutela.   Reiteración de jurisprudencia[21]    

10. El   artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad   social bajo una doble connotación: i) como derecho fundamental; y ii)  como un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la   dirección, coordinación y control del Estado[22].    

Esta garantía   fundamental “surge como un instrumento a través del cual se le   garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando se   encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que mengüe su   estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya en   un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia a   través del trabajo”.[23] Su fundamentalidad se sustenta en el principio de dignidad humana en   virtud del cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las   circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de   sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les   permitan ejercer sus derechos subjetivos”[24]    

Según ha sido   interpretado por esta Corporación, los objetivos de la seguridad social guardan   necesaria correspondencia con los fines esenciales del Estado social de derecho  “como el servir a la comunidad; promover la prosperidad general; garantizar   la efectividad de los principios y derechos constitucionales; promover las   condiciones para una igualdad real y efectiva; adoptar medidas a favor de grupos   discriminados o marginados; proteger especialmente a aquellas personas que por   su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancia de   debilidad manifiesta; y reconocer sin discriminación alguna de la primacía de   los derechos inalienables de la persona como sujeto, razón de ser y fin último   del poder político”.[25]    

11. La   protección de este derecho fundamental, además, está prevista en distintos   instrumentos internacionales[26].   En primer lugar, se tiene el artículo 22 de la Declaración Universal de   Derechos Humanos en virtud del cual “toda persona,   como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,   mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de   la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos   económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre   desarrollo de su personalidad”.    

En el mismo   sentido lo consagra el artículo 16 de la Declaración Americana de los   Derechos de la Persona cuyo tenor dispone que “toda persona tiene derecho a   la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación,   de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a   su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de   subsistencia”.    

De otro lado, el artículo 9°   del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales establece que “los   Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la   seguridad social, incluso al seguro social”. Así mismo, el artículo 9° del   Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales dispone que “toda persona tiene   derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la   vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener   los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del   beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus   dependientes”.    

12. Ahora   bien, es claro que aun cuando el derecho a la seguridad social ostenta un   carácter fundamental, tal particularidad no puede ser confundida con la   posibilidad de hacerlo efectivo, en todos los casos, por medio de la acción de   tutela[27].   Al respecto, este Tribunal ha señalado que el legislador previó los mecanismos   judiciales para la solución de las controversias relativas al reconocimiento y   pago de las prestaciones que cubren las contingencias amparadas por el Sistema   General de Seguridad Social en Pensiones, lo que significa que, por regla   general, la acción de tutela resulta improcedente para resolver disputas de esa   naturaleza[28].    

Sin embargo,   excepcionalmente, es plausible acudir a ese mecanismo constitucional para   obtener el reconocimiento y pago de prestaciones sociales. Esto sucede en el   evento en que el agotamiento de los medios ordinarios de defensa supone una   carga procesal excesiva, porque quien la solicita es un sujeto de especial   protección constitucional (mecanismo principal de defensa) o se encuentra ante   la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable (mecanismo de protección   transitorio). Sobre este punto, la Corte ha explicado lo siguiente:    

“14. Para   que la acción de tutela proceda como mecanismo principal y definitivo, el   demandante debe acreditar que no tiene a su disposición otros medios de defensa   judicial, o que, teniéndolos, estos no resultan idóneos ni eficaces para lograr   la protección de los derechos presuntamente conculcados. El ejercicio del amparo   constitucional como mecanismo transitorio implica, a su turno, que los medios de   protección judicial ordinarios, aun siendo idóneos y eficaces,  puedan ser   desplazados por la tutela ante la necesidad de evitar la consumación de un   perjuicio irremediable[29].   En esos eventos, la protección constitucional opera provisionalmente, hasta que   la controversia sea resuelta por la jurisdicción competente, de forma   definitiva.    

El examen   de procedibilidad formal de las tutelas instauradas para obtener el   reconocimiento o el pago de derechos pensionales resulta así, inevitablemente   vinculado al análisis de la aptitud que los instrumentos judiciales ordinarios   tengan para el efecto en cada caso concreto. La decisión sobre la viabilidad de   resolver en esta sede acerca del reconocimiento de un derecho pensional debe   considerar, por eso, el panorama fáctico y jurídico que sustenta la solicitud de   amparo.”[30]    

Lo anterior   significa entonces que el juez constitucional debe valorar las circunstancias   particulares del accionante, considerando aspectos como el tiempo transcurrido   desde que formuló la primera solicitud de reconocimiento pensional, la edad, la   composición de su núcleo familiar, las circunstancias económicas, el estado de   salud, el grado de formación escolar, entre otros. En este punto es preciso   mencionar además que “la Corte ha llamado la atención sobre la importancia de   verificar que quien acude a la acción de tutela para obtener el reconocimiento   de su pensión haya buscado antes, con un grado mínimo de diligencia, la   salvaguarda del derecho que invoca y que su mínimo vital se haya visto   efectivamente afectado como consecuencia de la negación del derecho pensional”[31].    

Bajo ese   entendido, la jurisprudencia constitucional ha construido varias reglas para   evaluar la procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de   prestaciones sociales como manifestación del derecho a la seguridad social, a   saber: i) que la falta de pago de la prestación o su disminución genere   un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del   derecho al mínimo vital; ii) que el accionante haya desplegado cierta   actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la   prestación reclamada; iii) que se acredite siquiera sumariamente, las   razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la   protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados;   iv)  y que exista una mediana certeza sobre el cumplimiento de los requisitos de   reconocimiento del derecho reclamado[32].    

13. En   definitiva, el derecho a la seguridad social busca proteger al trabajador cuando   por algún evento o contingencia que mengua su salud, calidad de vida o capacidad   económica, requiere de la ayuda del Estado y de la comunidad para proveerse los   medios mínimos que le garanticen una subsistencia en condiciones dignas. Si bien   esta prerrogativa constitucional ostenta un carácter fundamental, no por ello   puede hacerse efectiva en todos los casos a través de la acción de tutela,   porque para ello existen otros mecanismos de defensa judiciales previstos por el   Legislador. La procedencia de la acción de tutela para obtener la protección del   derecho a la seguridad social es excepcional y depende de las circunstancias   propias de cada asunto, debiendo el juez constitucional evaluar criterios como   la edad, el estado de salud, la composición del núcleo familiar, la situación   económica, así como cualquier aspecto que permita identificar por qué este debe   ser el mecanismo principal o transitorio de protección.    

El régimen de transición de   la Ley 100 de 1993 frente los casos de traslado entre regímenes y/o   multivinculación    

14. Una de las contingencias que se aseguran a través del sistema de   seguridad social es la vejez, pues su protección garantiza el derecho al mínimo   vital y a la subsistencia digna de un trabajador “que llegó a un punto en su   vida en el que ya no puede laborar y que, en esa medida, necesita de un ingreso   mensual fijo que le permita descansar sin preocuparse por el medio a través del   cual va a suplir sus necesidades”[33].   Entonces, la pensión de vejez es el resultado del ahorro forzoso de una vida de   trabajo[34] y no puede   entenderse como “una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del   ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”[35].    

Este beneficio no tuvo su origen en el actual   sistema general de pensiones, ya que antes de la expedición de la Ley 100 de   1993 existían diversas disposiciones legales que procuraban la aludida pensión   para los trabajadores que cotizaran o prestaran sus servicios por determinado   tiempo, como sucedía con la Ley 33 de 1985, la Ley 71 de 1988 y el Acuerdo 049   de 1990[36]. Ahora bien, fue con la entrada en   vigencia de aquella que se integraron en un Sistema General de Seguridad   Social los diversos regímenes pensionales existentes.    

El artículo 33 de la Ley 100 de   1993 señalaba como requisitos para hacerse acreedor de dicha prestación, cumplir   con i) 55 años de edad si es mujer o 60 años de edad si es hombre, y   ii) haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo. Sin   embargo, estos parámetros fueron incrementados por la Ley 797 de 2003, exigiendo   i)  57 años de edad para las mujeres y 62 para los hombres; ii) a   partir del 1° de enero de 2005 aumentó en 50 semanas y (iii) desde el 1°   de enero de 2006 aumentaría en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas   en el 2015.    

Asimismo, este   conjunto normativo creó otro régimen denominado de ahorro individual con   solidaridad basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus   respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de   pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad. En este sistema se prescinde   de la edad y tiempos de cotización, comoquiera que a la pensión se accederá una   vez la cuenta de ahorro individual supere una cifra que le permita al afiliado   una mesada superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente previsto el   1 de abril de 1994, reajustado anualmente según el IPC –Artículo 64 de la Ley   100 de 1993.    

De otro lado, en   aras de proteger a quienes tenían la expectativa legítima de adquirir el derecho   a la pensión de vejez de conformidad con los requisitos establecidos en la   normatividad anterior, el legislador estableció un régimen de transición como   forma de protección a sus garantías fundamentales[37], el cual ha sido definido por esta Corporación   como “un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un   tránsito legislativo no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han   adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para   ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar   próximos a cumplir los requisitos para pensionares, en el momento del tránsito   legislativo”[38].    

De ese modo, el   artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la edad, el tiempo de servicio o   el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, serían los   establecidos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliadas las   personas que al momento de la entrada en vigencia del sistema general de   pensiones (1° de abril de 1994) cumplieran cualquiera de los siguientes   requisitos:  i) tener 35 años de edad en el caso de las mujeres, o 40 tratándose de   hombres; o ii) contar con 15 años o más de servicios cotizados.    

En todo caso, el   legislador expidió el Acto Legislativo 01 de 2005 a través del cual le impuso un   límite temporal al régimen de transición. Para ello, estableció que este no   podría extenderse más allá del 31 de diciembre de 2010, excepto para los   trabajadores que siendo beneficiarios del mismo, tuviesen al menos 750 semanas   cotizadas o su equivalente en tiempo de servicios a la fecha en que entró en   vigencia la citada reforma constitucional, evento en el que el régimen de   transición se mantendría hasta el 31 de diciembre de 2014.    

15. Ahora bien, el   régimen de transición no solo ha sido útil para definir los requisitos que debe   reunir un ciudadano para acceder a su pensión de vejez, sino que ha sido un   criterio definitorio de situaciones especiales como la que se originan por   fenómenos como el traslado entre los regímenes pensionales mencionados y la   multiafiliación, que consiste en “la afiliación simultánea a   los dos regímenes de pensión coexistentes en Colombia en este momento, el de   prima media con prestaciones definidas, prestado por el Seguro Social y el de   ahorro individual con solidaridad, ofrecido por las aseguradoras privadas”[39]  que está prohibida por el artículo 16 de la Ley 100 de 1993.      

Debe precisarse que   con la entrada en vigencia de estos dos sistemas se presentaron problemáticas   administrativas y confusiones, tanto entre los afiliados, como entre quienes   debían efectuar los aportes, de tal suerte que no solo se han generado traslados   desinformados, sino además vinculaciones dobles y, en algunos casos, cambios   fraudulentos.    

Esos fenómenos han   sido conflictivos, dado que los incisos 4[40] y 5[41]  del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecen la pérdida del régimen de   transición para las personas que decidieran trasladarse entre regímenes. Luego,   en caso de dicho cambio, aquellas, en principio, deberán ajustarse bien al   régimen de ahorro individual con solidaridad, ora a los nuevos requisitos   previstos en la Ley 100 de 1993 para el régimen de prima media con prestación   definida.    

16. Esos dos   acápites normativos fueron objeto de estudio constitucional y fue así como la   sentencia C-789 de 2002, a pesar de declararlos ajustados a la Constitución,   también estableció que tal conformidad se entendía siempre que no se aplicaran a quienes habían cumplido quince (15)   años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema   de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993 -1 de abril de 1994-. En   ese orden, quienes cumplieran este requisito, a pesar de su traslado entre   regímenes no perdían la posibilidad de pensionarse de conformidad con el régimen   de transición, por cuanto:    

“Conforme al   principio de proporcionalidad, el legislador no puede transformar de manera   arbitraria las expectativas legítimas que tienen los trabajadores respecto de   las condiciones en las cuales aspiran a recibir su pensión, como resultado de su   trabajo.[42]    Se estaría desconociendo la protección que recibe el trabajo, como valor   fundamental del Estado (C.N. preámbulo, art. 1º), y como derecho-deber (C.N.   art. 25). Por lo tanto, resultaría contrario a este principio de   proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo,   que quienes han cumplido con el 75% o más del tiempo de trabajo necesario para   acceder a la pensión a la entrada en vigencia del sistema de pensiones, conforme   al artículo 151 de la Ley 100 de 1993 (abril 1º de 1994),[43] terminen   perdiendo las condiciones en las que aspiraban a recibir su pensión.”    

17. Posteriormente, la Corte se ocupó de analizar la   norma que impuso el límite al traslado entre regímenes de 10 años o menos   para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez –Art. 2 de la ley 797 de   2003 que modificó el literal e) del artículo 13 de la ley 100 de 1993-.   Concluyó este Tribunal que ese límite era constitucional siempre y cuando se   entendiera que “las personas que reúnen las   condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100   de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con   solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación   definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos   señalados en la sentencia C-789 de 2002.”[44]    

En otras palabras, la Corte consideró que quienes a la   entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 –1 de abril de 1994- tuvieran 15 años   de servicios cotizados tendrán derecho a retornar en cualquier tiempo al régimen   de prima media con prestación definida sin perder el régimen de transición, como   excepción al límite de 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a   la pensión de vejez.     

18. Ahora bien, teniendo en cuenta las diferentes   problemáticas generadas por el traslado entre regímenes no solo la   jurisprudencia ofreció respuestas, sino también la normativa a través del   Decreto 3395 de 2008, cuyo objetivo fue determinar las condiciones en las cuales   operaría dicho traslado, estableciendo en su artículo 12 que:    

“Las personas vinculadas al RAIS a las   que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez   del Régimen de Prima Medía, podrán trasladarse a este únicamente si teniendo en   cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004,   recuperan el régimen de transición. La AFP a la cual se encuentre vinculado el   afiliado que presente la solicitud de traslado, deberá remitir toda la   información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a   lo señalado en el artículo 7° del presente decreto. Una vez recibida la   información contará con 20 días hábiles para manifestar si es viable el   traslado.”    

Esta norma ratificó que el retorno al régimen de prima   media cuando al afiliado le faltaren 10 o menos años para cumplir la edad de   pensión prevista en este régimen podrá ser posible siempre que la persona pueda   recuperar el régimen de transición, esto es, cuando la persona haya cumplido 15   o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994.    

19. En casos particulares, la Corte ha definido el   alcance de estos parámetros, por ejemplo, en la sentencia SU-062 de 2010   analizó la situación de un hombre de quien se afirmó que se hallaba en el   régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años y   además contaba con más de 15 años de cotización al sistema. El accionante se   había trasladado en el año 2002 al régimen de ahorro individual y en el 2007   solicitó su retorno al ISS, petición que le fue negada por el fondo privado   porque le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad para pensionarse.    

En esa oportunidad la Corte   hizo un ajuste de la jurisprudencia en cuanto a los conflictos económicos que   pueden surgir en los traslados entre regímenes. Así, reiteró lo dicho por este   Tribunal en las sentencias C-789 de 2002 y 1024 de 2004 en el sentido de que: “algunas   de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en   cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el   régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de   pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas   personas son las que cumplan los siguientes requisitos:    

(i)                 Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados.    

(ii)              Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado   en el régimen de ahorro individual    

(iii)            Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior   al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido   en el régimen de prima media.”    

En este fallo la Corporación   hubo de tener presente que si bien se hallarían superados los problemas   relativos a la distribución de aportes,[45] comoquiera que el Decreto 3395 de   2008 solucionó dicha circunstancia, sí podrían subsistir inconvenientes con   fundamento en la “diferencia en la rentabilidad que producen   los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados, factor que está   asociado a circunstancias aleatorias propias del mercado y al hecho de que en el   régimen de prima media existe un fondo común y en el de ahorro individual uno   personal.” Sin embargo, concluyó que: “no se puede negar el traspaso a   los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al   régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia   del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo   razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el   régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente   en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”[46]    

20. En la sentencia T-686 de 2010, se pronunció   respecto de la situación de un ciudadano nacido en 1948, que para el 1 de abril   de 1994 tenía más de 40 años, que desde el 30 de octubre de 1979 había cotizado   al régimen de primera media con prestación definida y que, según la acción, fue   trasladado sin su consentimiento a un Fondo de Pensiones, es decir, al régimen   de ahorro individual con solidaridad. En esa oportunidad se logró establecer que   los aportes fueron registrados en el ISS y que la cuenta en el fondo privado   aparecía en ceros, razón por la cual se concluyó que esa primera entidad debía   atender la solicitud de pensión haciendo caso de la afiliación al fondo.    

21. En la sentencia T-411 de   2011, la Corte analizó el caso de un afiliado de quien dijo que era: “beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36   de la Ley 100 de 1993, porque al 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de   edad,[47]  había estado afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 11 de julio de   1973,[48]  y para el 1 de abril de 1994, había cotizado al Instituto de Seguros Sociales   980 semanas aproximadamente.”    

En ese caso la Corte adujo que:   “pese a que el tutelante se afilió al régimen de   ahorro individual el 28 de abril de 1998[49] y que al   26 de abril de 2006, momento en que se trasladó nuevamente al régimen de prima   media con prestación definida, le faltaban menos de 10 años para cumplir los   requisitos para pensionarse,[50]  el actor tenía derecho a que se aceptara su solicitud de traslado, de   conformidad con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional,[51]  de lo cual se concluye que el traslado al régimen de prima media realizado el 26   de abril de 2006 es válido y debe producir efectos jurídicos.”    

22. En la sentencia   T-1061 de 2012 este Tribunal estudió la situación de una ciudadana que había   experimentado modificaciones en el régimen pensional y  pretendía acceder a la   pensión de vejez de conformidad con el régimen especial previsto en el Decreto   546 de 1971, sin acreditar 15 años o más cotizados al 1 de abril de 1994. En ese   caso se avaló la negativa del amparo por el no cumplimiento de dicho requisito.    

23. Posteriormente, la Corte   unificó la jurisprudencia al respecto –SU-130 de 2013- señalando que: “únicamente   los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de   1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en   cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de   prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de   transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro   depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al   monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido   en el régimen de prima media. De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó   definido en la Sentencia C-062 de 2010 (sic), el afiliado tiene la opción de   aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe   hacer dentro de un plazo razonable.”[52]    

24. En cuanto al fenómeno de la multiafiliación, la Corte[53]  ha admitido la solución normativa contenida en el Decreto 3995 de 2008, del cual   ha afirmado que fue una herramienta pensada para solucionar dicha situación la   cual venía presentándose de manera generalizada, así como para abordar las   problemáticas que surgían del traslado entre regímenes. Este decreto en el   artículo 2 definió la solución en casos de multiafiliación de la siguiente   manera:    

“Para definir a qué régimen pensional esta   válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple   vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las   siguientes reglas:    

Cuando el afiliado en situación de múltiple   vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31   de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya   recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado   cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que   haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán   admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de   entrada en vigencia de este decreto.    

Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna   cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes   entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última   vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de   múltiple vinculación.    

Las reglas previstas en este artículo también   aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de   datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de régimen.”    

Esta normativa respondió a una situación coyuntural que según su parte   considerativa se presentó desde la creación del sistema general de seguridad   social hasta el año 2007, pues los procesos tecnológicos para efectuar el cruce   de datos entre los dos sistemas pensionales solo pudieron materializarse entre   los años 2006 y 2007[54]  impidiéndose que las administradoras cumplieran   oportunamente con la obligación de informar a los afiliados su situación de   múltiple vinculación o de cotizante no vinculado, lo cual además generó   numerosos casos de personas con vinculaciones y/o cotizaciones simultáneas a los   dos regímenes, con la consecuente confusión acerca de la administradora   encargada de las prestaciones de vejez, invalidez y sobrevivencia, así como la   situación generalizada de mora y controversia en el reconocimiento y pago de   aquellas.    

25. Esta normativa tiene como punto de partida la idea de que en   cabeza de las administradoras de pensiones existían obligaciones de información   y consolidación de los datos de los afiliados, lo cual implica efectuar un   repaso de los presupuestos normativos concernientes a la afiliación al sistema.    

Los deberes de información y custodia documental de las   administradoras de fondos de pensiones    

26. Ha sido en los últimos tiempos que se ha reforzado la idea de que   las administradoras de pensiones tienen precisas obligaciones de información y   cruce de la misma, en atención a que para su cumplimiento se exigía la   implementación de plataformas tecnológicas cuyo perfeccionamiento no se dio de   manera concomitante a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad   social; sin embargo, desde que el mismo fue creado existían deberes al respecto,   dado que la propia Constitución Política contiene postulados en relación con la   garantía de corrección, conocimiento y acceso a la información, verbigracia, los   artículos 15, 20 y 74.    

La jurisprudencia había entendido además que “los datos personales, la información laboral,   información médica, información financiera y de otra índole contenida en   archivos y bases de datos, son la fuente primaria para determinar el acceso o el   alcance de ciertos derechos o el cumplimiento de los requisitos para el   reconocimiento de derechos y prestaciones sociales.”[55]  (Resaltado fuera del texto original).    

Otro de los antecedentes en materia de información de las entidades   del sector financiero lo fue el Decreto 663 de 1993[56]  que incluyó en su ámbito de aplicación a las sociedades administradores de   fondos de pensiones y cesantías[57]  y estableció dentro de sus deberes: “proporcionar   a sus afiliados, simultáneamente con su incorporación, una libreta, o cualquier   otro instrumento que permita cumplir con las finalidades de ésta, en la que se   registrará cada vez que aquéllos lo soliciten, el número de unidades de sus   cuentas de capitalización individual, con indicación de su valor a la fecha.”[58]    

Ese mismo cuerpo   normativo, en el artículo 97, también estableció en el haber de obligaciones de   las entidades sometidas al control de la Superintendencia Bancaria la de “suministrar   a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr   la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les   permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores   opciones del mercado y poder tomar decisiones informadas.”    

Adicionalmente determinó que dichas administradoras se someterían a la   vigilancia de la Superintendencia Bancaria[59]  y en tal virtud tendrían deberes de conservación de archivos y documentos[60].   Ahora bien, aunque dirigida a las entidades públicas, la Corte ha reconocido la   importancia de la conservación, guarda y custodia de documentos, comoquiera que   “el desorden y descuido administrativo con que se mantengan los archivos   documentales, no puede constituirse en justificación razonable para impedir el   ejercicio del derecho que tiene una persona a que la entidad ante la cual   reclama una prestación pensional le dé respuesta de fondo a su petición, como   una clara manifestación de la resolución definitiva de su solicitud.”[61]    

Posteriormente se expidió el Decreto 2555 de 2010, que en el artículo 2.6.10.1.2 estableció que los principios contemplados en el artículo 3 de   la Ley 1328 de 2009 se aplicarían integralmente al Sistema General de Pensiones.   De estos principios debe destacarse el de transparencia e   información cierta, suficiente y oportuna, de acuerdo con el cual las   entidades debían suministrar a los consumidores financieros información cierta,   suficiente, clara y oportuna, que permita, especialmente, que los consumidores   financieros conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos en   las relaciones que establecen con las entidades vigiladas.    

Dicho conjunto   normativo, contempló dentro de los derechos de los afiliados el de ser informados de manera cierta, suficiente, clara y   oportuna de las condiciones del Sistema General de Pensiones, del nuevo sistema   de administración de multifondos, de las diferentes modalidades de pensión y de   los efectos y consecuencias de las decisiones.[62]    

Ahora bien, en   época más reciente, el legislador expidió la Ley 1748 de 2014 “Por medio de la cual se establece la   obligación de brindar información transparente a los consumidores de los   servicios financieros y se dictan otras disposiciones”, sobre la cual este Tribunal consideró que:    

“Al prestar   un servicio financiero relacionado con el desarrollo del artículo 48 de la   Carta, y como se vio, la garantía del mínimo vital de la persona que  ha   llegado al final de su vida laboral y se encuentra en una edad en la que aumenta   su vulnerabilidad, ya que se acerca a la tercera edad y, por consiguiente, a la   condición de sujeto de especial protección constitucional, la información que se   brinda acerca de dicha actividad adquiere una especial relevancia   constitucional. Por ende, el deber de custodia que tienen, así como la garantía   de acceso a las personas interesadas es reforzada.”[63]    

27. La jurisprudencia ordinaria laboral también le ha   otorgado un significativo valor a la información que se le ofrece a un afiliado   a la hora de elegir el régimen al cual desea pertenecer. Recientemente[64] la Sala de Casación   Laboral explicó que:    

“Por su parte, la discusión frente a la validez del traslado, se   suscita cuando está en discusión la pérdida del régimen de transición en los   eventos de multiafiliación o, cuando quiera que se discuten vicios del   consentimiento por información errónea o incompleta que afecte al afiliado.  Así lo ha hecho saber esta Corporación en providencias tales como CSJ SL19447 –   2017, donde se expresó:    

Es que cuando están en juego aspectos tan trascendentes como la   pérdida de la transición, y de contera la imposibilidad de acceder a la pensión   de vejez, se requiere acudir a una hermenéutica que se avenga a los principios   que inspiran al sistema y a los regímenes pensionales, en los que se prevé el   traslado libre y voluntario, e incluso a las disposiciones que en la ley así lo   imponen.    

En efecto, es el propio Estatuto de la Seguridad Social el que   conceptúa que el régimen de ahorro individual con solidaridad, si bien propende   por «la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector   público y sector social solidario», se rige bajo el respeto del «que libremente   escojan los afiliados», lo que exhibe que el legislador, si bien permitió que   nuevos actores económicos incursionaran en la administración del Sistema   Pensional, no descuidó que se honraran las prerrogativas de los afiliados, menos   si se tiene en cuenta, se insiste, que regularía derechos constitucionalmente   protegidos como la pensión.    

Bajo el entendido de que «el sistema de seguridad social integral   tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la   comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana,   mediante la protección de las contingencias que la afectan» (artículo 1°, Ley   100 de 1993) y que la elección tanto del modelo de prima media con prestación   definida, como el de ahorro individual con solidaridad, es determinante para   predicar la aplicación o no del régimen de transición, es necesario entender,   que las entidades encargadas de su dirección y funcionamiento, garanticen que   existió una decisión informada, y que esta fue verdaderamente autónoma y   consciente; ello es objetivamente verificable, en el entendido de que el   afiliado debe conocer los riesgos del traslado, pero a su vez los beneficios que   aquel le reportaría, de otro modo no puede explicarse el cambio de un régimen al   otro.    

A juicio de esta Sala no podría argüirse que existe una   manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la   incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni   puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de   allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de   Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que   acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito..”  (Resaltado fuera del texto original).    

Y en otra oportunidad[65],   con fundamento en la trascendencia de la pérdida del régimen de transición   frente a cambios de régimen, clarificó que: “cuando lo que se discuta sea el   traslado de regímenes, que conlleve a la pérdida de la transición, al juzgador   no solo le corresponde determinar si aquella se respeta por contar con los 15   años de servicio a la entrada de vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es el 1°   de abril de 1994, sino que será menester determinar, previamente, por tratarse   de un presupuesto de eficacia, si en todo caso aquel estuvo ajustado a los   principios que gobiernan el Estatuto de Seguridad Social, y a las reglas de   libertad de escogencia del sistema, la cual estará sujeta a la comprobación de   que existió una decisión documentada, precedida de las explicaciones sobre los   efectos del traslado, en todas sus dimensiones legales.”    

De esta manera, al resolver el caso concreto, ese   Tribunal concluyó que el caso analizado fue decidido incorrectamente en la   segunda instancia dado   que se partió del hecho de que el traslado   fue libre y voluntario sin soporte alguno, pese a que era necesario determinar   previamente este aspecto para que se habilitara la decisión respecto de la   pérdida o no del régimen de transición.    

28. Esta Corte, en sentencia T-178 de 2005 también   señaló que: “las entidades de naturaleza pública o privada que son   administradores de bancos de datos o archivos públicos están en la obligación de   actualizar y rectificar constantemente la información que en ellos se consigna,   así como de ponerla a disposición de sus titulares y garantizar el acceso a la   información con las restricciones que la Constitución y la ley establecen[66].”    

En ese fallo   además se precisó que la correcta administración de datos y archivos garantiza   el ejercicio de determinados derechos fundamentales. De esta manera rememoró que   en sentencia T- 214 de 2004 se había dicho que:    

“Los   archivos, en contextos de complejidad sistémica como los son las sociedades   contemporáneas, suponen no sólo la correcta organización de los documentos que   se producen en el ejercicio estatal, sino que implican la posibilidad de ejercer   derechos tan diversos como el acceso a la información y el goce efectivo de   prestaciones sociales –entre otros-[67].   Constituye además, uno de los pilares sobre los cuales se edifica el Estado de   derecho en la modernidad: la posibilidad de ejercer control social, político y   jurídico de las actuaciones que se desarrollan al interior de Administración   pública. En la sistematización de la información, además, se manejan un saber y   un poder específicos que, como tales, deben estar abiertos al conocimiento y   debate públicos –dadas ciertas excepciones-.”    

Asimismo, se   refirió a la especial condición de los datos relativos a la historia laboral del   empleado la cual incluyó en los alcances del derecho fundamental al habeas   data, agregando que: “resulta necesario para la realización efectiva   de todas las garantías otorgados por el legislador a los trabajadores, que su   historial laboral contenga información, cierta, precisa y fidedigna, y, por   lo tanto, surge la prerrogativa del empleado de solicitar a su patrono, en   ejercicio de su derecho fundamental de  habeas data y de petición, la   corrección de incongruencias en el contenido del mismo. Lo anterior, además,   considerando la especial protección que otorga nuestra Carta al trabajador como   parte débil en la relación laboral.” (Resaltado fuera del texto original).    

En este fallo   se hizo una importante acotación en el sentido de resaltar que: “los   trabajadores y su empleador se encuentran vinculados por una relación desigual   que justifica la especial protección a la parte débil de la misma, asegurándose   que las etapas del proceso informático sean protegidas no sólo cuando la   administración de datos es incompleta, falsa o inoportuna sino negligente,   confusa o errada.” (Resaltado fuera del texto original).    

Ahora bien,   sobre la condición de extremo más débil que ostenta el trabajador, la Corte se   había pronunciado de tiempo atrás señalando que: “En tales condiciones, y con ese abanico de facultades, resulta   inaceptable que una EAP[68]  invoque su negligencia en el cumplimiento de sus funciones para imponer una   carga desproporcionada a la parte más débil de esta relación triangular, esto   es, al trabajador. Esta situación es aún más grave si se tiene en cuenta   que en muchos casos estas situaciones afectan negativamente a personas de la   tercera edad, las cuales merecen una especial protección del Estado (CP arts   13 y 46) y acotando que: “tampoco se puede desconocer que de todos modos,   en esas relaciones, el trabajador sigue siendo el sujeto jurídico más débil del   sistema, por lo cual merece una especial protección del Estado (CP arts 13 y   25). Por ende, y para lograr un mayor equilibrio y protección a los derechos   de los trabajadores, sin afectar la viabilidad financiera del sistema general de   pensiones, es necesario interpretar la disposición acusada de conformidad a la   Carta.” [69](Resaltado fuera del texto original).    

Por su parte,   en la sentencia T-256 de 2007 este Tribunal se ocupó de establecer la carga que   tienen las entidades de reconstruir los expedientes que se hubieren destruido,   pues de ello dependía la definición de los derechos pensionales del ciudadano;   asimismo, en el fallo T-855 de 2011[70]  indicó que:    

“(…) los procesos administrativos en materia de   seguridad social exigen a quienes los dirigen una especial atención a la   información y a las solicitudes que provengan del afiliado, concernientes a las   circunstancias fácticas de las cuales se valdrá para intentar el reconocimiento   de su derecho pensional, tales como la existencia de periodos cotizados no   registrados en su historia laboral, o la inexactitud de ésta; un   desconocimiento total o parcial de tales circunstancias incide negativamente   contra el debido proceso, cuyo quebrantamiento puede redundar correlativamente   contra otros, como los derechos al mínimo vital y a llevar una vida en   condiciones dignas.    

(…)    

las entidades   administradoras tienen obligaciones de custodia, conservación y guarda sobre la   información, mediante la cual corroboran el cumplimiento de los requisitos en   comento, que conllevan, simultáneamente,   las obligaciones de organización y sistematización de dicha información,   de manera que se evite su pérdida o deterioro y la consecuencial afectación   negativa de un reconocimiento.    

la jurisprudencia de esta   Corte indica que las falencias en el cumplimiento de los deberes de custodia,   guarda y conservación no pueden constituir argumento válido para negar el acceso   a un derecho fundamental a los afiliados al Sistema de Seguridad Social en   Pensiones.” (Resaltado fuera del texto   original).    

En otra oportunidad –sentencia T-144 de 2013- se   estableció que: “en caso de que la información de la historia laboral de un   afiliado contenga inexactitudes y así lo advierta la entidad   administradora de pensiones o se lo haga saber el propio afiliado, es deber   de ésta desplegar las actuaciones pertinentes que conduzcan a la corrección de   cualquier información errónea o inexacta, pues de lo contrario se vulneraría   el derecho al habeas data al negarle al titular del derecho la posibilidad de   que dichos datos sean corregidos o complementados, desconociendo por lo tanto la   obligación de dichas entidades de registrar datos completos y veraces, que   reflejen la realidad de la historia laboral del afiliado.” (Resaltado   fuera del texto original). [71]    

Más recientemente, en la sentencia T-207A de 2018, este   Corporación reiteró la necesidad de observar los principios que garantizan los   derechos de los titulares de la información[72], de los cuales es   preciso resaltar el principio de veracidad “que indica que los datos personales deben a (sic)   obedecer a circunstancias reales, no habiendo lugar a la administración de datos   falsos o erróneos”.    

En ese orden, la jurisprudencia constitucional, a la   par de reconocer la importancia de la información a los afiliados al sistema,   directriz que se deriva de las obligaciones legales específicas en la materia, y   con evidente preponderancia de la aplicación directa del derecho a la   información (Art. 20 de la Constitución), también ha considerado que la ausencia   de la misma u ofrecerla de modo deficitario ha sido fuente de conflicto con   incidencia grave en los derechos prestacionales de aquellos, definiendo   responsabilidades en cabeza de las administradores de pensiones y rechazando que   al afiliado se le trasladen las consecuencias de la falta de diligencia.    

El caso concreto    

29. De acuerdo con   los antecedentes expuestos, el accionante pertenecía al régimen de prima media   con prestación definida; sin embargo, en 1997 se registró un traslado al régimen   de ahorro individual con solidaridad, el cual, según el actor, no se presentó   realmente, toda vez que la firma impuesta en la copia del formulario que le fue   suministrado por la administradora del fondo de pensiones no corresponde a la   suya.    

El actor ha   intentado a través de diversas acciones como la solicitud directa a la   administradora, la denuncia por el delito de falsedad, y la promoción del   proceso ordinario laboral, que se declare que dicho formulario es fraudulento y,   por ende, que no existió un traslado entre regímenes con la consecuente   conservación del régimen de transición al cual estima tener derecho por haber   cumplido más de 40 años antes del 1 de abril de 1994.    

30. Dichas gestiones   no han tenido resultados positivos, pues la administradora de pensiones   reiteradamente le ha informado al accionante que no posee el formulario de   afiliación original y que en razón de haber operado el traslado al régimen de   prima media con prestación definida no era posible expedir alguna decisión sobre   la validez de la afiliación ocurrida en 1997.    

La Fiscalía General   de la Nación intentó ubicar dicho documento, pero ante la imposibilidad de   obtenerlo, no se practicaron otros actos de investigación, procediendo a   archivar las diligencias.    

Por su parte, el   juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá intentó reiterativamente que el   Instituto Nacional de Medicina Legal practicara un examen de la copia del   formato, sin tener éxito, razón por la cual concluyó que existían documentos en   el expediente que permitían asegurar que dicho traslado sí había operado,   verbigracia, un extracto expedido por la AFP ING en el cual se apreciaba un   recibido del accionante el 18 de agosto de 1998, así como las solicitudes por él   suscritas para lograr su regreso al régimen de prima media con prestación   definida.    

No obstante lo   anterior, la juez concluyó que en este caso había operado el fenómeno de la   múltiple vinculación, el cual fue reconocido por el Instituto de los Seguros   Sociales, entidad que además asumió que era la encargada de definir si el señor   Mendoza Ochoa era acreedor o no de una pensión de vejez. En ese orden, le restó   efectos a la afiliación al régimen de ahorro individual y, en esa medida,   concluyó que el mencionado conservaba el régimen de transición con la   consecuente posibilidad de acceder a la pensión de vejez de conformidad con el   Acuerdo 049 de 1990.    

Esta decisión fue   recurrida por Colpensiones, bajo el argumento de no haberse deducido la nulidad   del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y, en ese orden, el   demandante habría perdido el régimen de transición. El recurso fue asumido por   la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que   consideró que en el asunto no había operado una múltiple vinculación.    

Dicha Corporación le   dio validez a la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad y   anotó que el regreso del accionante al régimen de prima media con prestación   definida no se presentó porque se hubiera dirimido un conflicto sobre la entidad   encargada de asumir el estudio de la situación del actor, sino por la orden de   un juez de tutela. Adicionalmente, resaltó que la demandada, AFP Protección S.A,   al proceder a efectuar el traslado de nuevo al Instituto de Seguros Sociales   señaló que en el caso del actor no se aplicaba el Decreto 3995 de 2008 vigente   para la época en que dicho fallo fue proferido.    

También consideró   que aun habiendo existido un conflicto de multivinculación, de conformidad con   los parámetros previstos en el Decreto 3995 de 2008, este debió resolverse a   favor de “Colfondos (sic)”, teniendo en cuenta que entre el 1 de julio y   el 31 de diciembre de 2007 el accionante realizó todas sus cotizaciones a dicha   administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad. En ese orden,   concluyó que como el demandante no contaba con 15 años cotizados al 1 de abril   de 1994 no recuperó el régimen de transición una vez retornó a Colpensiones de   conformidad con la reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Laboral.    

Así las cosas, debe   la Sala resolver si las decisiones reseñadas abordaron correctamente los   elementos de juicio que el expediente les ofrecía para resolver la situación del   señor Mario Mendoza Ochoa a la hora de definir si, en efecto, respecto del mismo   operó un traslado de régimen y, por ende, cuáles eran las reglas pensionales que   debían aplicarse para definir sus aspiraciones pensionales, lo cual   impone establecer, como asunto inmediato, si se acreditan los requisitos   generales y específicos de procedencia de la acción de tutela en contra de una   providencia judicial    

31. De manera previa al   examen de los requisitos establecidos para resolver las pretensiones de la   tutela se abordarán los requisitos generales de procedencia del amparo contra   decisiones judiciales.    

32. Relevancia constitucional del asunto. El asunto que ahora es   objeto de revisión cumple con este requisito, toda vez que se propone la posible   vulneración del derecho al debido proceso y con él de los derechos a la   seguridad social y al mínimo vital, por no haberse tenido en cuenta las   circunstancias probatorias que fueron sometidas a valoración del juez ordinario   laboral, lo cual implicó como conclusiones judiciales la pérdida del régimen de   transición de un ciudadano y con ello la ineficacia de sus derechos a la   seguridad social en pensiones.    

A lo anterior deben sumarse las   condiciones de debilidad manifiesta en las cuales se encuentra el accionante,   quien es una persona de la tercera edad -71 años- y por tal razón merece un   tratamiento especial[73].   De otro lado, se allegó al expediente la información acerca de las condiciones   físicas del actor, pudiéndose advertir que tiene antecedentes de infarto, se le   implantó un stent convencional y fue diagnosticado con cardiopatía isquémica,   enfermedad coronaria y síndrome metabólico.     

En ese orden, el presente análisis   reviste importancia no solo por la entidad de los derechos fundamentales   invocados, sino por las condiciones particulares de su titular las cuales como   quedó visto son gravosas por su edad y estado de salud.    

De otro lado, el caso involucra la   interpretación de otros derechos como el habeas data, dado que se   encuentra en entredicho la información pensional del accionante en virtud del   desorden e incuria administrativa de las entidades administradoras de pensiones   demandadas, así como la igualdad y la protección especial al trabajador, en   tanto el déficit informativo fue trasladado al afiliado a pesar de ser la parte   más débil de la relación administrativa objeto de análisis.    

El asunto plantea cuestionamientos   que los jueces de instancia no resolvieron aplicando de manera sistemática tanto   las normas en materia pensional que regularían el asunto, sino las demás legales   y constitucionales que permitían solucionar las deficiencias probatorias   evidenciadas en el caso, comoquiera que limitaron su estudio al simple contraste   de la situación fáctica con las normas concernientes a la multiafiliación, en   otras palabras, dieron por demostrado el traslado entre regímenes y a partir de   ello procedieron a definir qué normativa debían aplicar para solucionar el caso.    

33.   Agotamiento de todos los recursos ordinarios y extraordinarios de defensa   judicial. El accionante ha promovido todos los mecanismos   administrativos y judiciales de defensa, que se encontraban a su alcance para   lograr una decisión favorable a sus intereses.    

Como puede observarse, desde el   año 2009, el accionante ha presentado solicitudes encaminadas a que su situación   pensional se defina a partir del régimen de primera media con prestación   definida; sin embargo, una vez se definió por primera vez su situación pensional   –Resolución 003754 del 9 de febrero de 2011-, el actor inició trámites para que   se determinara la autenticidad del traslado al régimen de ahorro individual con   solidaridad, sin haber obtenido resultados definitivos al respecto.    

Asimismo, los reparos respecto de   la pérdida del régimen de transición en virtud de una afiliación que se   considera fraudulenta fueron expuestos al juez ordinario laboral; sin embargo,   durante el trámite del proceso respectivo no fue posible obtener un dictamen   respecto de la legitimidad del documento que demostraría el cambio de régimen.    

A pesar de la no recopilación de   la prueba técnica, los jueces apelaron a otros elementos de juico para definir   el asunto, el cual inicialmente se resolvió a favor de los intereses del actor,   determinación que no cobró firmeza, dado que el asunto fue sometido al estudio   de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que llegó a una   conclusión negativa para el accionante. Esta decisión fue objetada a través del   recurso extraordinario de casación, luego,    

el accionante ha promovido los   mecanismos administrativos y judiciales necesarios para que se defina su   situación.    

Ahora bien, aunque se presentó una   demanda de casación a través de la cual se plantearon varias de las causales   previstas en la ley para activar el último recurso de la jurisdicción ordinaria,   el cual tiene la aptitud en principio, de responder adecuadamente las objeciones   del accionante, dadas las etapas procesales y el tiempo que implica su   resolución de fondo y definitiva, el mecanismo no es eficaz[74]  frente a las circunstancias personales del actor, quien tiene 71 años, es un   sujeto de especial protección constitucional, presenta afecciones cardiacas y   tiene diferentes obligaciones crediticias, todo lo cual expone un asunto de   importancia constitucional.      

                            

Recientemente la Corte[75]  se ha pronunciado en relación con la eficacia concreta del recurso   extraordinario de casación. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema   de Justicia, hizo énfasis en el efecto suspensivo que genera su interposición,   lo cual, en casos en los cuales se ha reconocido una prestación conlleva que la   misma no sea materializada haciendo necesaria la intervención inmediata del juez   de tutela.    

También ha concluido que: “a pesar de ser el mecanismo idóneo para dirimir el (…)   conflicto y obtener una decisión de fondo por el Tribunal de cierre de la   justicia ordinaria laboral, no resulta eficaz por la demora generalizada en este   tipo de procesos, que pueden dilatar la garantía urgente de derechos   fundamentales como el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social de una   persona en situación de discapacidad y extrema vulnerabilidad como es el caso,   que hacen necesaria la adopción de medidas urgentes para evitar la ocurrencia de   un perjuicio irremediable.”[76]    

En otra oportunidad[77]  este Tribunal sobre la solicitud de trámite preferente indicó que:  “aunque podría llegarse a pensar que, en virtud de lo   previsto en el artículo 16[78] de la Ley 1285 de 2009, ‘Por   medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración   de Justicia`, la accionante podría acudir previamente ante la misma   Corporación con el fin de solicitar que se tramitara de manera preferente el   recurso de casación y sólo ante la negativa se podía acudir a la acción de   tutela; lo cierto es que dicha posibilidad se encuentra restringida por el   legislador en atención a razones de seguridad nacional, la necesidad de prevenir   afectaciones graves al patrimonio nacional y a los derechos humanos, crímenes de   lesa humanidad, asuntos de especial trascendencia social, casos que carezcan de   antecedentes jurisprudenciales o cuando medie solicitud del Procurador General   de la Nación[79]”.  (Resaltado fuera del texto original).    

En este caso, como en el analizado   por la Corte, no se cumple alguna de las causales resaltadas para que se acuda a   la figura del trámite preferente del recurso extraordinario de casación,   instrumento que podría generar una decisión más pronta y, por ende, imprimirle   eficacia al mecanismo.    

Asimismo, la situación procesal de   este asunto encuentra similitudes con la estudiada por la Corte en la sentencia   T-441 de 2015 en la cual se hizo una recapitulación de las normas que regulan el   recurso mencionado y los términos previstos para evacuar cada una de las fases   que lo componen para considerar que en los casos analizados era procedente   amparar transitoriamente los derechos de los accionantes al no haberse superado   el traslado a las partes y la audiencia respectiva en los tiempos contemplados   en la ley en casos de personas que por su edad estaban por fuera del mercado   laboral y sin recursos económicos que les permitieran satisfacer sus necesidades más esenciales.    

En el caso concreto, la última   actuación tuvo lugar el 23 de mayo de 2018, fecha en la cual se admitió el   recurso de casación y se dispuso su traslado a la parte recurrente, precisándose   del agotamiento de las demás etapas contempladas en la ley (traslado al opositor[80],   audiencia[81],   registro de proyecto y fallo[82])   las cuales no se han adelantado en los términos previstos legalmente, luego, no   se avizora que en el caso concreto se expida prontamente una sentencia   definitiva.    

Ahora bien, la jurisprudencia   constitucional ha determinado que la tutela procede como mecanismo transitorio   para evitar un perjuicio irremediable que se caracteriza por: “(i) ser inminente, es decir, que se   trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto   es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona   sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar   el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea   impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden   social justo en toda su integridad”   [83]    

Dichas características se   satisfacen en este asunto comoquiera que el actor tiene una edad avanzada y   afecciones de salud circunstancias que de manera inminente podrían   impedirle disfrutar del reconocimiento de su pensión, aunado al hecho de que su   calidad de vida disminuye ante la imposibilidad de acceder a los medios   económicos que le permitan asegurarse las condiciones mínimas de supervivencia[84].    

La gravedad del eventual   perjuicio es evidente, en tanto la ausencia de recursos periódicos y suficientes   para una persona de la tercera edad, que presenta un delicado estado de salud   suponen una intensidad mayor de la afectación de sus condiciones de vida, así   como de los derechos fundamentales al mínimo vital, la seguridad social y   la protección a las personas de la tercera edad.    

Para la Sala, la evitación del   daño no se satisface con la simple expectativa que representa la decisión del   recurso extraordinario que se encuentra pendiente sino que  exige la adopción de   medidas urgentes que aseguren la entrega pronta y expedita de recursos   periódicos que le permitan al actor afrontar sus difíciles circunstancias.    

Entonces, dadas las condiciones   acabadas de anotar y la ineficacia del medio judicial que aún no se resuelve, la   protección constitucional es inaplazable so pena de que el perjuicio   descrito se materialice.    

34. Inmediatez. La acción de   tutela se dirige a controvertir unas decisiones judiciales y, en esa medida, la   fecha de expedición de las mismas, en contraste con la fecha de interposición de   las respectivas acciones, son extremos temporales eficaces para definir si el   plazo para el agotamiento de la vía excepcional es razonable. Pues bien, al   revisar el expediente se encuentra que el accionante cumplió con el presente   requisito, toda vez que la decisión de segunda instancia fue expedida en   audiencia celebrada el 23 de agosto de 2017 y la acción de tutela fue repartida   el 19 de  octubre de 2017, esto es, casi 2 meses después de surtida la   notificación de la providencia que se controvierte en este trámite.    

Así las cosas, el término que se   advierte en estos casos se estima razonable si se tiene en cuenta la naturaleza   del debate que se propone en sede de tutela el cual exige un análisis y esfuerzo   argumentativo distinto al que se expone durante el trámite del proceso ordinario   en el cual se realiza una confrontación de hechos con normas, mientras que en el   trámite constitucional, además, se deben plantear cuestiones relativas a la   procedencia mucho más excepcional del amparo dado que se propone contra una   providencia judicial, la acreditación de yerros específicos y la relevancia   constitucional del asunto, es decir, la estructura argumentativa involucra   perspectivas más complejas que las propias de la confrontación probatoria y   normativa.    

35. En   caso de tratarse de una irregularidad procesal, debe tener incidencia directa en   la decisión que resulta vulneradora de los derechos fundamentales. Este   requisito no es aplicable ya que las anomalías que se alegan son de carácter   fáctico.    

36.   Identificación de los hechos que generan la violación y que se hayan alegado en   el proceso judicial en caso de haber sido posible. Durante el proceso   laboral ordinario en el cual se produjeron las providencias objeto de análisis,   el accionante propuso que no existió un traslado de régimen, toda vez que la   firma que se aprecia en la copia del formulario de afiliación en Colmena AFP no   es la suya. Sobre esa afirmación giró el debate probatorio siendo objeto de   pronunciamiento por los jueces que tramitaron el asunto, quienes la   desestimaron.    

37. Que   el  fallo controvertido no sea una sentencia de tutela. Como   quedó descrito en los antecedentes, el accionante se encuentra inconforme con la   decisión expedida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá al decidir   sus pretensiones pensionales, esto es, la decisión controvertida es de carácter   ordinario laboral.    

Así las   cosas, por haberse acreditado los requisitos generales de procedencia de la   acción de tutela, se estudiará el defecto fáctico que fue planteado en la   tutela.    

38.   Defecto fáctico. Al interior del proceso ordinario laboral promovido por el   accionante se propuso que la negativa de sus solicitudes de pensión de vejez han   tenido origen en la valoración de un documento del cual se plantearon reparos no   solo respecto de la autenticidad de la rúbrica que en él consta sino en cuanto a   su contenido, pues se afirmó que tenía espacios en blanco y datos erróneos, por   ejemplo, que se diligenció la casilla correspondiente a que se trataba de una   afiliación inicial cuando se trataba de un traslado.    

Durante el   trámite se intentó establecer si lo afirmado por el actor correspondía a la   verdad; sin embargo, no fue posible obtener una experticia técnica que ofreciera   una respuesta al respecto. Esa imposibilidad se debió no solo a que la   institución ante la cual fue solicitado el estudio se negó a practicar un examen   al menos preliminar sobre la copia suministrada por Protección S.A., sino porque   esta entidad no allegó al trámite el documento original, según la administradora   por las múltiples fusiones que se han presentado, entre ellas la Sociedad   Administradora Davivir a Colmena, de esta a Santander y por último ING, así como   por causas externas y desconocidas, dado que los expedientes administrativos   estaban bajo el cuidado, custodia y guarda de un tercero con quien las   anteriores administradoras tenían contratado dicho servicio.    

Como se   dijo, a pesar de la información ofrecida por la administradora, la cual daba   cuenta de que los deberes de custodia y salvaguarda de los documentos   concernientes al status pensional de sus afiliados fueron cumplidos   deficitariamente, el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá envió oficios   requiriendo al Instituto de Medicina Legal para realizar la respectiva   experticia el 27 de octubre de 2016, 9 de febrero y 27 de abril de 2017, los   cuales no tuvieron éxito, según los oficios de respuesta enviados por el   Instituto de Medicina Legal del 15 de noviembre de 2016, del 13 de febrero de   2017.      

Esos   vacíos demostrativos fueron subsanados por los despachos accionados presumiendo   la autenticidad de un documento y soslayando que era la administradora del fondo   de pensiones la entidad encargada de demostrar que la afiliación del señor   Mendoza Ochoa reunía todos los requisitos para ser considerada un acto válido y   generador de un estatus pensional voluntario, dados los mandatos   constitucionales, como los derechos al habeas data, a la igualdad y   protección al trabajador, así como las disposiciones legales en materia de   suministro de información sobre las implicaciones de la escogencia de un   determinado régimen de pensiones y respecto de la recolección y custodia de los   datos de la situación pensional de los afiliados.    

En este   punto vale la pena recordar que la Ley 962 de 2005[85]  en el artículo 24 estableció la presunción de validez de las firmas de   particulares impuestas en documentos privados, que deban obrar en trámites ante   autoridades públicas no requerirán de autenticación. Dicha presunción fue   exceptuada en cuatro eventos (i) si la persona de la cual se dice pertenece la   firma, la tacha de falsa; (ii) si mediante métodos tecnológicos debidamente   probados se determina la falsedad de la misma; (iii) los documentos que implican   transacción, desistimiento y, en general, disposición de derechos; y (iv) los   documentos relacionados con el sistema de seguridad social integral  y los del magisterio.    

Esta misma   normativa[86]  también dispuso que los ciudadanos tienen derecho, frente a sus relaciones con   la administración pública a “obtener información y orientación acerca de los   requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a las   peticiones, actuaciones, solicitudes o quejas que se propongan realizar, así   como a llevarlas a cabo.”    

Estos   derroteros tampoco fueron tenidos en cuenta por los jueces accionados a pesar de   ser determinantes a la hora de resolver cualquier tensión frente a la   autenticidad de los documentos tachados de falsos que además son relativos al   sistema de seguridad social y suponen disposición de derechos, en este caso de   prestación, así como frente a la incertidumbre acerca del cumplimiento de los   deberes de custodia e información por parte de las administradoras, tanto al   efectuar la afiliación como a la hora de responder por la carga prestacional.    

39.   Asimismo, la Constitución Política[87]  y la legislación ordinaria establecen deberes de suministro y corrección de   información los cuales no fueron cabalmente satisfechos en este caso, ya que   ante las reiteradas solicitudes de verificación de la legitimidad de la rúbrica   del actor, este solo obtuvo respuestas evasivas, en tanto se limitaron a   expresarle su condición de afiliado a un determinado sistema soslayando el   debate propuesto por el actor sobre la real ocurrencia de su traslado y   pretermitiendo el derecho al habeas data, estrechamente vinculado en   estos casos al derecho a la información.    

Debe   precisarse que el derecho de los afiliados a acceder a una información integral   acerca de su situación pensional tiene lugar a la hora de tomar decisiones   trascendentales respecto de sus condiciones pensionales en aras de que sus   determinaciones estén precedidas de la indiscutible consciencia acerca de sus   implicaciones, verbi gracia, los requisitos para acceder a la pensión y   la eventual pérdida del régimen de transición. Asimismo, este derecho a ser   cabalmente informados persiste hasta el momento en el cual se actualice el   derecho pensional y surjan discrepancias que lo hagan nugatorio.     

En este   caso se advierte que durante el trámite ordinario la entidad reconoció que no   tenía en sus archivos el documento original de afiliación, lo cual en lugar de   generar una presunción a favor del ciudadano que propuso la falsedad de un   documento determinante en el sistema general de seguridad social en pensiones,   de conformidad con los derechos a la igualdad y la protección especial del   trabajador, fue suplido por las autoridades judiciales con otra información que   en manera alguna tenía la vocación suficiente para definir, de manera   contundente, que en efecto el actor reconocía el cambio en su afiliación al   sistema general de seguridad social en pensiones, así como su consentimiento al   respecto.    

En el   trámite de la revisión se intentó agotar la experticia técnica; sin embargo,   tampoco se obtuvieron resultado ciertos, toda vez que el Instituto de Medicina   Legal anotó que era imprescindible contar con el documento original para ofrecer   un dictamen definitivo, es decir, se mantuvieron los resultados ofrecidos   durante el proceso ordinario laboral.    

Asimismo,   se trató de establecer cuál era el procedimiento de las afiliaciones y cuál el   previsto en caso de hallarse inconsistencias en los formularios respectivos; sin   embargo, las entidades accionadas no ofrecieron información precisa, como   tampoco allegaron algún documento que diera cuenta del conocimiento expreso del   actor acerca de su traslado del régimen de prima media con prestación definida   al régimen de ahorro individual con solidaridad.    

Ahora   bien, la Sala considera que la información allegada por Colpensiones no es   precisa dado que indicó que el comité de vinculación se agotaba en casos   individuales y no masivos, señalando que el caso del accionante estaba incluido   en el segundo grupo, esto es, en el proceso masivo a lo cual agregó que la   multivinculación presentada se había definido “al Fondo de Ahorro Individual   (AFP) PROTECCIÓN”.    

Esta   información además de no ofrecer datos claros no coincide con las   consideraciones realizadas en la Resolución n.º 26008 del 26 de julio de 2012 en   la cual se dijo que: “una vez estudiados los documentos obrantes dentro del   expediente, se pudo constatar que el asegurado aparecía como solicitante de Bono   Tipo A, es decir aparece multivinculado, al haber efectuado un traslado a un   Fondo Privado de Pensiones estando afiliado a este Instituto, por tal motivo se   solicitó a la Dependencia competente esta es la Coordinación de Devolución de   Aportes del ISS, se aclarará (sic) la situación de múltiple vinculación del   afiliado definiendo si era a este Instituto o a la AFP a la cual efectúo el   traslado a quien le correspondía resolver la prestación, así las cosa la   consulta fue absuelta me (sic) donde se encontró que la entidad encargada de   tramitar y decidir la prestación del asegurado es el Instituto de Seguro Social”.    

La   anterior información, aunada al silencio de Protección S.A. Pensiones y   Cesantías no permite una conclusión diferente a que el caso del señor Mendoza   Ochoa no fue tratado con la diligencia debida, dejando el expediente sin   constancias contundentes que expliquen lo realmente ocurrido con su situación   pensional.    

Por otro   lado, la existencia de un único extracto del fondo de pensiones entregado al   accionante no implica necesariamente que en efecto este aceptaba el contenido de   un documento respecto del cual ha afirmado que no refleja su voluntad. Asimismo,   se afirmó por las entidades demandadas y por los despachos accionados que la   solicitud de traslado también complementaba los indicios sobre la información y   el consentimiento del accionante, presunciones que tampoco responden a una   comprensión adecuada del contexto que ha definido el traslado  entre   regímenes, el cual, como se anotó, ha demostrado que en numerosos casos los   afiliados no comprendían adecuadamente las implicaciones de la elección de uno u   otro sistema pensional, ni de los traslados, al punto que dicha confusión   administrativa e interpretativa ha dado lugar a la expedición de normas que   regulen dichos traslados y de sentencias de este Tribunal y de la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia dirigidas a ofrecer parámetros   de interpretación y solución de casos dudosos.    

En ese   orden, la Sala, contrario a lo deducido en el proceso ordinario laboral,   entiende que la valoración de la prueba aportada por el actor y por las   entidades accionadas debía efectuarse a partir de las reglas de información,   manejo, guarda y custodia de los documentos que debían observar las entidades   involucradas en el trámite, así como de las reglas sobre la autenticidad de los   documentos concernientes al sistema general de seguridad social, sin trasladar   la carga de demostrar la legitimidad y eficacia de una presunta afiliación al   ciudadano que no cuenta con los medios suficientes para lograr la acreditación   de sus afirmaciones o negaciones, y además representa a la parte más débil en   relaciones como la analizada.    

40. Ahora   bien, es necesario mencionar que la juez de primera instancia consideró   configurada una multiafiliación, concluyendo a partir de las consideraciones   realizadas en su momento por el ISS, que la misma se resolvió a cargo de esta   entidad, razón por la cual declaró sin efectos la vinculación a a la   administradora del fondo de pensiones.    

Esas   consideraciones, aunque no se ajustan a los derroteros probatorios señalados, en   tanto no reflejan un análisis sistemático de las normas legales y superiores   comprometidas en un caso de las características estudiadas, sí tenían soporte   demostrativo, pues el reporte de semanas cotizadas muestra que varios períodos   entre el 7 de abril de 2000 y el 10 de diciembre de 2001 se registraron pagos   aplicados al período declarado (régimen de prima media con prestación definida)   y pagos recibidos del régimen de ahorro individual). En ese orden, aunque la   juez de primer grado no incluyó consideraciones expresas en ese sentido, sí   llegó a una conclusión que tenía sustento en el documento que tenía a la vista.    

El   Tribunal accionado desvirtuó esas afirmaciones bajo la idea de que no se había   presentado una multivinculación; no obstante, esa conclusión la sustentó en el   hecho de que el retorno al régimen de prima media con prestación definida tuvo   lugar por la orden de un juez de tutela y no por la existencia de un conflicto   de multivinculación.    

Esas   consideraciones no solo desconocieron las directrices mencionadas para resolver   la tensión propuesta sobre el real traslado de régimen, sino que también   demuestran que desechó la historia laboral en la cual se apreciaban aportes   simultáneos.    

A pesar de   esas particularidades probatorias, para la Sala el examen de las pruebas debía   conducir a desacreditar la vinculación del accionante al régimen de ahorro   individual con solidaridad no en virtud de la cantidad de aportes a este régimen   o porque una de las entidades hubiera asumido la responsabilidad en el asunto,   sino porque no existía prueba contundente acerca de que dicho cambio de régimen   hubiera operado. Ahora bien, aceptando en gracia de discusión que sí hubiera   existido una afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad, también   debió constatarse que la misma estuviera precedida del consentimiento informado,   libre y voluntario del accionante.    

41.   Finalmente, se acreditó que el accionante tenía 46 años al 1 de abril de 1994,   es decir, superaba la edad prevista en el inciso segundo del artículo 36 de la   Ley 100 de 1993[88]  para que su situación fuera analizada de conformidad con el régimen pensional al   cual se encontraba afiliado, esto es, el regulado en el Acuerdo 049 de 1990,   aprobado por el Decreto 758 de 1990, cuyo artículo 12 dispone que:    

“Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los   siguientes requisitos:    

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco   (55) o más años de edad, si se es mujer y,    

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas   durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades   mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización,   sufragadas en cualquier tiempo.    

En este   caso, según la historia laboral y la última de las resoluciones aportadas al   expediente – Resolución n.º 26008 del 26 de julio de 2012- el accionante cumplió   60 años el 10 de abril de 2007 y entre 1987 y esa fecha, es decir, 20 años antes   de cumplir dicha edad, cotizó más de 500 semanas.    

Así las   cosas, al no haberse demostrado o probado que el accionante se trasladó del   régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual,   debe concluirse que nunca perdió las prerrogativas del régimen de transición y,   en tal virtud, tenía derecho a que se le reconociera la pensión de acuerdo con   las exigencias anotadas.    

Ahora   bien, dadas la relevancia constitucional que se advierte en este caso en el cual   se compromete la efectividad de los derechos, así como las circunstancias   personales del actor, quien por su edad hace parte de un grupo de especial   protección, tiene condiciones de salud desfavorables y debe afrontar necesidades   económicas apremiantes la Corte concederá el amparo hasta que la Sala de   Casación Laboral decida de fondo y de manera definitiva el asunto.[89]    

Conclusión    

42. La   Sala encuentra que la apreciación probatoria realizada por los jueces accionados   al resolver las quejas formuladas por el actor en relación con el traslado al   régimen de ahorro individual con solidaridad, desconoció de manera arbitraria   las reglas constitucionales y legales de necesaria aplicación en casos en los   cuales un afiliado al sistema de seguridad social en salud asegura que nunca   ofreció su consentimiento para afiliarse al régimen de ahorro individual, lo   cual generó que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá considerara   pertinente aplicarle a su situación pensional las directrices de la figura del   traslado de régimen, entre ellas, la pérdida del régimen de transición y por   ende de la posibilidad de acceder a la pensión de vejez.    

43. Así las   cosas, en este caso procede el amparo los   derechos a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud,   al debido proceso y a la protección a las personas de la tercera edad invocados por el señor Mario Mendoza Ochoa, los cuales   fueron vulnerados por los Juzgados 34 Laboral del Circuito de Bogotá y por la   Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al expedir   las sentencias de primera y segunda instancia, respectivamente, en el proceso   11001310503420140071101.    

Ahora bien,   teniendo en cuenta que si bien el Juzgado 34 Laboral del Circuito de Bogotá le   otorgó validez al documento objeto de reproche por el accionante, su decisión,   al reconocer la prestación pretendida de conformidad con el régimen de   transición será mantenida en este fallo.    

Se precisa   que esta decisión coincide con la conclusión a la cual se llegó en esa   providencia: el accionante no perdió el régimen de transición y, en esa medida,   era acreedor del reconocimiento de la pensión de vejez. De otro lado, ordenar la   expedición de una nueva sentencia de primera instancia de conformidad con los   parámetros probatorios expuestos conllevaría una extensión en el tiempo   contraria a la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales.    

44. Por lo anterior, se revocarán las decisiones   proferidas en sede de tutela por las Salas de Casación Laboral y Penal de la   Corte Suprema de Justicia en primera y en segunda instancia, respectivamente,   mediante las cuales se negó la tutela de los derechos a la vida, a la seguridad   social, al mínimo vital, a la salud, al debido proceso y a la protección a las   personas de la tercera edad invocados por el   señor Mario Mendoza Ochoa dada la ocurrencia de un defecto fáctico.    

En su lugar, se ordenará a Colpensiones que, en el   término de 48 horas, contado a partir de la notificación de esta sentencia,   proceda a cumplir el fallo dictado por el Juzgado 34 Laboral del Circuito hasta   que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia defina el asunto   de manera definitiva.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de   lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO: REVOCAR la   sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de   Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia el 13 de febrero de 2018,   que confirmó la decisión emitida por la Sala de Casación Laboral de la misma Corporación el 29 de   noviembre de 2017, dentro   de la acción de tutela instaurada por el señor Mario Mendoza Ochoa,  mediante la cual se le negó el amparo al accionante. En su   lugar, CONCEDER DE MANERA TRANSITORIA la protección de los   derechos fundamentales a la vida, a la seguridad social, al mínimo vital, a la   salud, al debido proceso y a la protección a las personas de la tercera edad del   señor Mario Mendoza Ochoa.    

TERCERO: DEVUÉLVASE a la   Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el expediente   11001310503420140071101.    

CUARTO: LÍBRENSE por   Secretaría General de la Corte las comunicaciones previstas en el artículo 36   del Decreto Estatutario 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese en la Gaceta de la Corte   Constitucional y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA T-376/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Debió declararse improcedente por no cumplir   requisito de subsidiariedad por cuanto recurso extraordinario de casación   iniciado por accionante era el medio idóneo y eficaz (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente   T-6.742.628    

Magistrado Ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

En atención a la decisión adoptada por la Sala Octava de   Revisión, en el expediente de la referencia, me permito presentar Salvamento de   Voto, con fundamento en las siguientes consideraciones:    

1.                 En la sentencia se concluye que el trámite de la demanda de casación, que   se encuentra en curso, no es eficaz frente a las circunstancias personales del   demandante, y que existe la necesidad de evitar un perjuicio irremediable. Como   fundamento para ambas conclusiones se afirma que el tutelante tiene 71 años,   afectaciones de salud (antecedentes de infarto, diagnóstico de cardiopatía   isquémica, enfermedad coronaria y síndrome metabólico), y diferentes   obligaciones pecuniarias.    

2.                 A diferencia de la postura mayoritaria, considero que no se acreditó que   el accionante se encontrara en una condición o circunstancia que justificara   flexibilizar el requisito de subsidiariedad, de que tratan el artículo 86   constitucional y 6 y 8 del Decreto 2591 de 1991. Lo pertinente era declarar que   el recurso extraordinario de casación que había iniciado el accionante era el   medio idóneo y eficaz para resolver sus pretensiones. Por tanto, se debió   concluir que no se habían superado los requisitos generales de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales.      

3.                 Lo anterior encuentra sustento en que la edad avanzada, en sí misma, no   constituye una condición suficiente para flexibilizar el requisito de   subsidiariedad porque, precisamente, es un requisito esencial para acceder a la   pensión de vejez. Además, el accionante tiene la calidad de cotizante al sistema   general de seguridad social, lo que evidencia no solo su capacidad financiera   para garantizarse este derecho, sino, además, que en relación con este no se   presenta amenaza alguna. Así mismo, las reseñas de la historia clínica no dan   cuenta de una situación de salud apremiante en que el accionante necesite algún   tratamiento específico y que este no se encuentre cubierto por el sistema   general de seguridad social. Finalmente, tampoco obra prueba del incumplimiento   de sus obligaciones pecuniarias.    

4.                 Así las cosas, el requisito de subsidiariedad no se puede flexibilizar a   menos que se acredite la situación de vulnerabilidad del accionante, que exige   valorar la eficacia en concreto de los otros medios de defensa de que   formalmente  dispone, o un supuesto de perjuicio irremediable. El primer análisis exige   considerar (i) la situación de riesgo del tutelante y (ii) su   capacidad o incapacidad para resistir esa específica situación de riesgo, de tal   forma que pueda satisfacer sus necesidades básicas hasta tanto agota la vía   judicial ordinaria (resiliencia). Una persona es vulnerable si el grado   de riesgo que enfrenta es mayor a su resiliencia, lo que permite inferir cuan   eficaz es el otro mecanismo judicial disponible, en el caso en concreto. En el   presente asunto, tal como se indicó con anterioridad, el demandante no se   encuentra en un supuesto de vulnerabilidad, como tampoco de perjuicio   irremediable.    

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1] En la actualidad tiene 71 años.    

[2] “Por el   cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”    

[3] “Por el   cual se reglamentan los artículos 12, 13 y 16 de la Ley 100 de 1993”    

[4] Cfr. Cd. “Fallo Juzgado 34 Laboral”.   L11001310503420140071100_110013105034_005_001.ASF 49´16”    

[5] Cfr. Cd. Fallo “Tribunal”. CP_0823100948919.wmv 11´.    

[6] El escrito se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación   Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 4 de diciembre de 2017.    

[8] Carrera 15 # 50-32 Barrio Palermo de Bogotá Apto. 101. Celular:   3058118 y 3152988600.     

[9] Afiliación válida en situaciones de   múltiple vinculación. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo   podrá trasladarse en los términos que establece la Ley 797 de 2003. Cuando el   afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos   en la ley, esta última vinculación no será válida y el afiliado incurrirá en   múltiple vinculación. La vinculación válida será la correspondiente al último   traslado que haya sido efectuado con el cumplimiento de los términos legales   antes de incurrir en un estado de múltiple vinculación.    

Para definir a qué régimen pensional esta   válidamente vinculada una persona que se encuentra en estado de múltiple   vinculación al 31 de diciembre de 2007, se aplicarán, por una única vez, las   siguientes reglas:    

Cuando el afiliado en situación de múltiple   vinculación haya efectuado cotizaciones efectivas, entre el 1° de julio y el 31   de diciembre de 2007, se entenderá vinculado a la administradora que haya   recibido el mayor número de cotizaciones; en caso de no haber realizado   cotizaciones en dicho término, se entenderá vinculado a la administradora que   haya recibido la última cotización efectiva. Para estos efectos, no serán   admisibles los pagos de cotizaciones efectuados con posterioridad a la fecha de   entrada en vigencia de este decreto.    

Cuando el afiliado no haya efectuado ninguna   cotización o haya realizado el mismo número de cotizaciones en ambos regímenes   entre el 1° de julio y el 31 de diciembre de 2007, será válida la última   vinculación efectuada dentro de los términos legales antes de la situación de   múltiple vinculación.    

Las reglas previstas en este artículo también   aplicarán a aquellos afiliados que se encuentran registrados en las bases de   datos de los dos regímenes por no haberse perfeccionado el traslado de régimen.    

[10] Durante audiencia celebrada el 23 de agosto de 2017 ante la Sala   Laboral del Tribunal Superior de Bogotá. La sustentación se recibió en la   Secretaría de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el 21   de junio de 2018.     

[11] La base argumentativa expuesta en este capítulo hace parte de las   sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de 2013, SU-769 de 2014 y   SU-336 de 2017. Por tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta   Corporación sobre la materia.    

[12] Ver, sentencias T-792 de 2010, T-511 de 2011 y SU-773 de 2014.    

[13] Artículo 25. Aprobada mediante la Ley 16 de   1972    

[14] Artículo 2. Aprobado mediante la Ley 74 de   1968    

[15] Ver sentencia T-079 de 1993.    

[16] Ver sentencias  T-231 de 1994, T-008 de 1998, T-260 de 1999.    

[17] SU-632 de 2017 basándose en las   SU-195 de 2012, T-143 de 2011, T-456 de 2010 y T-567 de 1998.    

[18] Sentencia T-456 de 2010. Recapitulada   en la SU-632 de 2017.    

[19] Sentencia T-311 de 2009. Recapitulada   en la SU-632 de 2017.    

[20] Sentencia SU222 de 2016.    

[21] Cfr. Sentencias T-628 de 2007, T-053 de 2010, T-295 de 2011, T-543   de 2012, T-164 de 2013, SU-918 de 2013, T-482 de 2015, T-173 de 2016, T-150 de   2017, T-379 de 2017, T-125 de 2018.    

[22] Artículo 48. “La Seguridad Social es un servicio público de carácter   obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del   Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,   en los términos que establezca la Ley. Se garantiza a todos los habitantes el   derecho irrenunciable a la Seguridad Social. El Estado, con la participación de   los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social   que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la   Ley”.    

[23] Sentencia T-173 de 2016.    

[24] Ibídem. Cfr. T-628 de 2007,   T-032 de 2012; T-072 de 2013 y T-146 de 2013.    

[25] Sentencia T-628 de 2007. Cfr.   Artículos 2, 13, 5 de la Constitución. Véase la sentencia C-575 de 1992.    

[26] Sentencias T-164 de 2013 y SU-918 de 2013.    

[27] Sentencia T-686  y SU-062 de 2010, T-1061 de 2012.    

[28] Sentencia T-079 de 2016.    

[29] Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la   Corte, en sentencia T-786 de 2008 (M.P. Manuel José Cepeda) expresó: “Dicho   perjuicio se caracteriza, según la jurisprudencia, por lo siguiente: (i) por ser   inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder   prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o   moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque   las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean   urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de   garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su   integridad.”. En un sentido semejante pueden consultarse las sentencias   T-225/93 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), SU-544/01 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett), T-1316/01 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), T-983/01 (M.P. Álvaro Tafur   Galvis), entre otras.    

[30] Sentencia T-079 de 2016.    

[31] Ibídem.    

[32] Sentencia T-482 de 2015.    

[33] Sentencia T-379 de 2017.    

[34] Ibídem.    

[35] Sentencia C-546 de 1992.    

[36] T-122 de 2016.    

[37] Cfr. Sentencias T-583 de 2010, T-334 de 2011, T-201, T-360 y T-408   de 2012, SU-769 de 2014.    

[38] Sentencia C-789 de 2002. Cfr. SU-769 de 2014.    

[39] Sentencia T-686 de 2010.    

[40] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al   momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años   de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no   será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de   ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las   condiciones previstas para dicho régimen.    

[41] Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de   ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con   prestación definida.    

[43] Nótese que el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, hace   referencia “al momento de entrar en vigencia del sistema”, no la Ley.     

[44] Sentencia C-1024 de 2004.    

[45] Asunto abordado en la sentencia T-818 de 2007, en la cual se había   afirmado que era imposible atender lo dispuesto al respecto en la sentencia   C-789 de 2002 dado que los aportes eran distribuidos de diferente en los dos   sistemas.    

[46] Ello con fundamento en la sentencia C-030 de 2009.    

[47] En el folio 13 del cuaderno No. 1, obra copia de la cédula de   ciudadanía del señor Ricardo Hernández Rodríguez, en la que consta que el actor   nació el 27 de septiembre de 1949, es decir que, para el 1 de abril de 1994   tenía 44 años de edad.    

[48] En los folio 33 y 34 del cuaderno No. 1, obra copia del reporte de   semanas cotizadas por el señor Ricardo Hernández Rodríguez, expedido por la   Vicepresidencia de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales, en el cual   consta como fecha de afiliación el 11 de julio de 1973.    

[49] En el folio 27 del cuaderno No. 1, obra copia de la comunicación   SER-DP-R-I-L-0061-07-10, mediante la cual Colfondos reitera que el señor Ricardo   Hernández Rodríguez se afilió a esa Sociedad Administradora de Fondos de   Pensiones el 28 de abril de 1998.    

[50] En el folio 13 del cuaderno número 1, obra copia de la cédula de   ciudadanía del señor Ricardo Hernández Rodríguez en la cual consta que el actor   nació el 27 de septiembre de 1949, de lo cual se concluye que el 27 de   septiembre de 2009 cumplió la edad mínima para pensionarse, teniendo en cuenta   que es beneficiario del régimen de transición.    

[51] Ver, entre otras, las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de   2010.    

[52] Cfr. Sentencia T-607 y T-652 de 2014, T-200 de 2015, T-688 de 2016 y   T-216 de 2017.    

[53] SU-062 de 2010, SU-130 y SU-856 de 2013.     

[54] Sentencia T-698 de 2009.    

[55] Sentencia C-401 de 2016.    

[56] Por medio del cual se   actualiza el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se modifica su   titulación y numeración    

[57] Artículo 3.    

[58] Artículo 158, num. 3.    

[59] Artículo 325, num. 2, literal a)    

[60] Artículo 95.    

[61] Sentencia T-558 de 2007. Cfr. Sentencias T-214 de 2004 y T-295de   2007 y C-401 de 2016.    

[62] Artículo 2.6.10.1.3    

[63] Sentencia C-401 de 2016.    

[64] Sentencia del 14 de marzo de 2018.   SL782-2018. Radicación n.° 58158    

[65] Sentencia del 3 de septiembre de 2014. SL12136-2014. Radicación n.°   46292    

[66] Sobre el punto, ver las sentencias T-443 de 1994 y C-567 de 1997   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[67] Al respecto, es importante traer a colación la intervención del   director general del archivo general de la nación, en el trámite del estudio de   constitucionalidad del artículo 22 de la ley 795 de 2003, llevado a cabo en la   Sentencia C-1042 de 2003:  “La disciplina de la archivística ha   redundado en grandes beneficios para la humanidad a lo largo de varias   centurias, y en el caso de Occidente, particularmente a partir de la Revolución   Francesa, donde se consagró el derecho de los pueblos a que la documentación   generada por su aparato administrativo pudiese ser consultada sin restricciones.    Con el subsiguiente interés de los historiógrafos por el estudio de las fuentes   primarias.  En este sentido la archivística ha venido refinando sus   métodos, atendiendo en mucho a la circunstancia de que no podría   conservarlo todo, (…)Adicionalmente se debe tener en cuenta el valor   documental que poseen los testimonios de archivo, los cuales corresponden a   valores primarios y a valores secundarios.  Los primeros apuntan a los   valores administrativos, esto es, de tipo contable, fiscal, jurídico o legal;   debiendo conservarse en las dos primeras fases de archivo (de gestión y   central).  Posteriormente esos documentos pueden adquirir valores   secundarios o históricos, válidos para la investigación retrospectiva, los   cuales deben pasar a un archivo histórico, (…)El propósito de los archivos es   el de dar al servicio la información que conservan, de lo contrario se podría   hablar de depósitos de papel pero no de archivos.   ”    

[68] Entidad administradora de Pensiones.    

[69] Cfr. Sentencia C-177 de 1998.    

[70] Cfr. Sentencias T-482 de 2012, Cfr. T-592 de 2013, T-603 de 2014,   T-399 de 2016 y T-207A de 2018.    

[71] Cfr. T-592 de 2013.    

[72] Según la sentencia, desarrollados en las T-160 de 2005, T-718 de 2005, T-1067 de 2007, T-144 de   2013 y C-1011 de 2008.    

[73] Artículo 46 de la Constitución Política.    

[74] Sentencia T-698 de 2009, T-637 de 2011, T-408 de 2016, T-052 y T-104   de 2018.    

[75] Sentencia T-052 de 2018.    

[76] Sentencia T-104 de 2018.    

[77] Sentencia T-708 de 2016.    

[78]  “Del orden y prelación de turnos. Cuando existan razones de   seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional,   o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de   lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas   Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o   Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior   de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que   deberán ser tramitados y fallados preferentemente. Dicha actuación también podrá   ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema   de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura   podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes   jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión   colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera   preferente. Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el   Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución   íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos   anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos.    

Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de   Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte   Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los   Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de   Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y   estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante   acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los   procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en   las que se asumirá el respectivo estudio (…)”.    

[79] Cfr. Sentencia C-713 de 2008, M.P.   Clara Inés Vargas Hernández.    

[81] Art. 97 ibídem.    

[82] Art. 98 ibídem.    

[83] Cfr. Sentencias T-225 de 1993, su-544 y T-1316 de 2001, T-896 de   2007, T-682 de 2010, T-508 de 2012, T-900 de 2014, T-185 de 2016 y T-207 de 2018    

[84] Cfr. Sentencias T-479 de 2008 y T- 485 de 2011.    

[85] “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de   trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del   Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios   públicos”    

[86] Artículo 3.    

[87] Artículo 20 de la Constitución.    

[88]  La edad para acceder a la pensión de vejez, el   tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de   vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan   treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más   años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados,   será la establecida en el régimen anterior al cual se   encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a   estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las   disposiciones contenidas en la presente Ley.    

[89] Cfr. sentencias T-698 de 2009, T-897 de 2010, T-482 de 2012, T-230 y   SU-856 de 2013, T-603, T-607 y T-652 de 2014, T-441 de 2015, T-708 de 2016,   T-052 y T-104 de 2018.