T-384-18

         T-384-18             

Sentencia T-384/18    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia   excepcional    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO   PROCEDIMENTAL ABSOLUTO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia     

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O   SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO   COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES    

                                                                                  

DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Ejercicio desde un enfoque constitucional   que atiende el interés superior de los niños, niñas y adolescentes    

FAMILIA-Núcleo fundamental de la Sociedad    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA    

PATRIA POTESTAD-Definición/PATRIA POTESTAD-Derechos y   facultades no en favor de padres sino en el interés superior del hijo menor    

En tratándose de la   patria potestad, la versión modificada del artículo 288 del Código Civil la   define como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a los padres sobre   sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los   deberes que como padres deben asumir. Dada su naturaleza, la patria potestad   está conformada por poderes conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta   de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la administración del   patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les pertenecen, a la   representación judicial y extrajudicial en todos los actos jurídicos que se   celebren en beneficio de los hijos, y a la facultad de autorizar su   desplazamientos dentro y fuera del país. En todo caso, según ha reconocido la   jurisprudencia constitucional, “los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a   los padres en provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor,   facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin   determinado”.    

PATRIA POTESTAD-Naturaleza    

Se trata entonces   de una institución jurídica de orden público, irrenunciable, imprescriptible,   intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres no pueden   sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que   tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida o terminada   por decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente   establecidas. De allí que, la patria potestad sea reconocida en la actualidad no   como una prerrogativa o derecho absoluto de los padres, sino como una   institución instrumental que permite a éstos garantizar los derechos de sus   hijos y servir al logro del bienestar de los menores.    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Marco normativo    

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Tienen   derecho a que ambos padres ejerzan la custodia para su desarrollo armónico e   integral    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL POR AMBOS PADRES FRENTE A HIJOS MENORES-Se justifica   prevalentemente desde la perspectiva constitucional en el interés superior de   los niños, niñas y adolescentes, y en el derecho que tienen a la unidad familiar    

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION   CONSTITUCIONAL    

DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter   prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los   niños    

DERECHOS DE LOS NIÑOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Instrumentos internacionales    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Jurisprudencia   constitucional    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Se erige como una   norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en el   Derecho internacional de los Derechos Humanos vinculante para Colombia    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Debe ser referencia   al momento de evaluar los temas relacionados con la custodia y cuidado personal   que los padres ejercen respecto de los hijos menores de edad o impedidos    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Ejercicio conforme al derecho de los niños,   niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Alcance    

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y   a no ser separados de ella sin duda va más allá de la mera obligación de los   padres de sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos, ya que   trasciende a un nivel de distintas manifestaciones como el recíproco afecto, el   continuo trato, la permanente comunicación, el ejemplo de vida y de dirección,   es decir, genera una conexión directa con el cuidado y el amor. Tan así resulta   lo anterior, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “el niño   tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar de las diversas   circunstancias y contingencias que puedan afectar su relación como pareja. La   ruptura del vínculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus   deberes para con los hijos ni su correspondiente responsabilidad”.   Tan fuerte es el reconocimiento de este derecho en favor de los niños, niñas y   adolescentes, que el ordenamiento constitucional, los diferentes tratados   internacionales que obligan a Colombia y los desarrollos legales internos en   materia de infancia y adolescencia promueven la unidad familiar en tanto resulta   ser piedra angular para el desarrollo social y el bienestar de los menores. Así,   el artículo 44 superior reconoce expresamente como derecho fundamental de los   niños, niñas y adolescentes el tener una familia y no ser separados de ella, a   su vez que el Código de la Infancia y la Adolescencia establece en el artículo   22 que tienen derecho a tener y crecer en el seno de la familia, a ser acogidos   y no ser expulsados de ella; por consiguiente, los niños, niñas y adolescentes   sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones   para la realización y el ejercicio de sus derechos.    

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y   ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección en el ámbito interno e internacional    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO NO EMANCIPADO-Jurisprudencia constitucional ha   enfocado sus decisiones a la satisfacción de los principios del interés superior   de los niños, niñas y adolescentes, y al derecho que les asiste a tener una   familia y no ser separados de ella    

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO NO EMANCIPADO-Reiteración de jurisprudencia    

CUSTODIA COMPARTIDA-Ausencia   de regulación integral en la materia/CUSTODIA COMPARTIDA-Alcance    

Si bien en Colombia   no existe una regulación integral sobre la figura de la custodia compartida como una   institución del derecho de familia y de menores, lo cierto es que a partir del   entendimiento sistemático de disposiciones constitucionales (art. 5, 42, 44 y 93   de la C.P.), legales (art. 253 del Código Civil y arts. 8, 10, 14 y 23 del   Código de la Infancia y la Adolescencia) y convencionales (en especial,   Convención sobre los Derechos de los Niños), es viable afirmar que los padres   pueden suscribir acuerdos de custodia compartida en tanto les corresponde de   consuno la obligación del cuidado personal, crianza y educación de los hijos   comunes menores e impedidos. Tales acuerdos de custodia compartida, que deberían convertirse en la regla general,   se constituyen en herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida   garantizan los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y por   tratarse de una conciliación se pueden suscribir fuera del proceso judicial   previa aprobación del defensor de familia, o en el curso del trámite procesal   bajo la dirección y vigilancia del operador judicial, quien debe propiciar el   ambiente conciliatorio y exhortar a las partes para que superen el conflicto   personal en beneficio de los hijos no emancipados e impedidos. De no ser posible   la suscripción del acuerdo de custodia y cuidados personales compartidos, es el   juez de familia quien en cada caso concreto, aplicando el principio pro infans,   según revelen las pruebas y la opinión de los niños, las niñas y los   adolescentes de acuerdo con su edad y madurez, tiene la discrecionalidad para   adoptar el sistema de custodia que resulta más apropiado para los menores, entre   el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores o la custodia   monoparental estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen de visitas   y la cuota alimentaria correspondiente.    

ACUERDOS DE CUSTODIA COMPARTIDA O DEFINICION QUE RESPECTO DE LA MISMA REALICE LA   AUTORIDAD JUDICIAL-Pilares   fundamentales a los que deben ceñirse     

La Sala considera   prudente resaltar que los acuerdos de custodia compartida y cuidados personales   que celebren los progenitores, o la definición que respecto de los mismos   realice el juez de familia según las circunstancias que evalúe caso a caso,   deben ceñirse como mínimo a tres pilares fundamentales, a saber: (i) el principio de corresponsabilidad parental que se traduce como   la responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones trascendentales de los   hijos comunes, independientemente de su ruptura como pareja sentimental o su   situación de convivencia, de tal forma que se dé un reparto   efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y responsabilidades de los   progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza,   cuidado y educación de los hijos comunes; (ii) el principio de igualdad parental que refiere a la igualdad   real entre ambos padres que permita afianzar la progenitura responsable   constitucionalmente establecida; y, el más relevante de todos, (iii) el derecho a la coparentalidad de   los niños, niñas y adolescentes, que refiere a otorgar las más altas   garantías para hacer efectivo el interés superior del menor como consideración   primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos padres   activamente, lo cual implica tener en cuenta varios lineamientos que permitan   ponderar su conveniencia según el contexto familiar.    

CUSTODIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES DE HIJOS MENORES-Virtudes y dificultades que se   pueden presentar    

En tal sentido, según diversas   investigaciones y el concepto que remitió en esta oportunidad la Facultad de   Psicología de la Universidad de La Sabana, son varias las virtudes que se   atribuyen a la custodia compartida de los hijos menores cuyos padres se   encuentran separados por diversas razones, a saber: (i) la convivencia alternada   con ambos padres permite que el niño no sienta el distanciamiento ni la pérdida   de alguno de sus padres, por el contrario, forja una relación saludable y   cercana paterno y materno-filial; (ii) los niños se adaptan adecuadamente al   entorno porque incrementan su autoestima y valor emocional, al punto que aceptan   de mejor manera la ruptura sentimental de los padres sin causar   traumas; (iii) se forjan menores más independientes y autoresponsables; (iv) los   niños entienden la importancia de ser solidarios, compartir y resolver problemas   a través del diálogo, el respeto y el apoyo que toman del ejemplo de los padres;   entre otras ventajas. No obstante lo anterior, esta Corporación también es   consciente que se pueden presentar dificultades en la adaptación de los niños,   niñas y adolescentes a este modelo familiar compartido, como por ejemplo, (i) el   acople paulatino a las residencias alternadas; (ii) que en cada casa se definan   hábitos, reglas y horarios diferentes; y, (iii) que existan estilos educativos o   pautas de crianza disimiles entre ambos progenitores y por ello se reporte   ansiedad entre los menores hijos. Según las investigaciones ya referidas y el   concepto señalado, estos tres problemas son los más recurrentes, por lo cual se   requiere de una interacción civilizada de los padres para lograr superarlos   fijando rutinas, hábitos y lineamientos educativos similares y estables que   atiendan al bienestar y la salud de los menores hijos. En todo caso, si las   dificultades persisten, la Sala recuerda que las sentencias judiciales que   definen la custodia y el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes no   hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, de tal manera que en   cualquier tiempo se puede acudir al juez de familia para que éste evalúe las   condiciones que son más adecuadas para el bienestar de los menores y sus   derechos fundamentales.    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE   CUSTODIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES DE MENORES DE EDAD-Procedencia por defecto sustantivo y   fáctico    

La Sala encontró estructurado el   defecto sustantivo en relación  con la fórmula que aplicó el juzgado   acusado al momento de determinar, bajo el modelo de la custodia compartida, lo   siguiente: (i) el tiempo de permanencia de los niños con cada uno de los   progenitores; y, (ii) la imposición de cuota alimentaria únicamente en cabeza de   la accionante A.L. Lo anterior por cuanto desconoció la igualdad de derechos y   de obligaciones que impone la progenitura responsable en el modelo sistemático   de custodia compartida, habida cuenta de que los principios de   corresponsabilidad e igualdad parental parten de la base de un reparto efectivo,   equitativo y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el   ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la   educación y la manutención de los hijos comunes (arts. 253 del CC y art. 23 del   CIA) . La Sala explicó que esa situación derivó también en una violación de los   derechos prevalentes que les asisten a los niños, en especial a disfrutar de una   sana y equitativa coparentalidad que beneficie su interés superior. Referente al defecto fáctico por vía omisiva, la Sala señaló que el   juzgado accionado en la sentencia que profirió el 24 de julio de 2017 incurrió   en tal defecto (i) por   haberse valorado una prueba irregularmente introducida al trámite judicial, cual   fue, el concepto psicológico que emitió la Comisaría de Familia de Los Patios y   que fue allegado por el demandado Y.V. sin que mediara decreto previo, recaudo   efectivo, ni contradicción probatoria en el trámite judicial; y, (ii) por la   falta de valoración del acervo probatorio en su integralidad, explicando   razonablemente por qué prefirió o se separó de determinados medios de prueba   cuando ellos revelaban realidades que lucen contradictorias para decidir sobre   la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.    

Referencia:   Expediente T- 6.517.757    

Acción de tutela   interpuesta por A.L., actuando en nombre propio y en representación de   sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de   Familia de Los Patios (Norte de Santander).    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Bogotá D.C., veinte   (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Séptima de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados   José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la   Constitución Política, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión del fallo del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017),   proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el cual   revocó la sentencia de primera instancia emitida el dieciocho (18) de septiembre   del mismo año por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito   Judicial de Cúcuta, y en su lugar negó la acción de tutela interpuesta por A.L.,   actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A.,   contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de Santander). El   expediente fue seleccionado para revisión por la Sala Número Doce, mediante Auto   del quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).[1]    

Anotación   preliminar    

Mediante auto del   13 de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora dispuso guardar la reserva de   las identidades de la accionante, de los niños y del progenitor de éstos   (tercero interviniente) dentro de todas las actuaciones que se surtieran en el   marco del proceso de la referencia. Para el efecto, sus nombres fueron   sustituidos por las iniciales A.L. (madre y accionante), Y.V. (padre y tercero   interviniente), S.I. y J.A. (niños). Lo anterior con el fin de garantizar los   derechos a la intimidad familiar y al interés superior de los menores de edad.    

El 4 de septiembre de 2017, por intermedio de apoderado judicial, la señora   A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos   S.I. y J.A., presentó acción de tutela contra el Juzgado 1° Promiscuo de   Familia de Los Patios, por considerar que éste, con la decisión que profirió el   24 de julio de 2017, dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado   personal que aquella formuló contra Y.V., vulneró los derechos   fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del   interés superior de los menores, en tanto incurrió en defectos procedimental   absoluto, fáctico y sustantivo, al otorgar la custodia compartida de los niños   S.I. y J.A.. Solicita dejar sin efectos ese fallo judicial y que, en su   lugar, se profiera una nueva sentencia ajustada a la realidad probatoria. A   continuación, se exponen los hechos en que se funda la acción de tutela y la   solicitud planteada.    

1.           Hechos y solicitud    

1.1.             Los señores   A.L.    y  Y.V. convivieron como pareja desde el 2009 por aproximadamente cuatro   años. Fruto de esa unión nacieron los niños S.I. y J.A.,   de 9 y 7 años de edad respectivamente.    

1.2.             Con ocasión de la ruptura sentimental de los padres, la señora A.L. se   radicó en noviembre de 2012 en la ciudad de Bogotá, junto con sus hijos,   situación que motivó al padre de los niños a promover un primer proceso de   custodia y cuidado personal de S.I. y J.A., en el   cual le fueron negadas las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 25   de octubre de 2013, proferida por el Juzgado 3° de Familia de Bogotá. En aquella   oportunidad la custodia de los niños fue otorgada a la accionante, quien indica   que posterior a ello se trasladó con los menores a la ciudad de Cúcuta para que   pudieran tener una buena relación y contacto con el padre, al igual que con los   abuelos maternos.    

1.3.             Por segunda vez el señor Y.V. impetró demanda de custodia y cuidado   personal de sus hijos    S.I. y J.A.,   trámite que cursó en el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Los   Patios bajo el radicado No. 2014-00114 y que finalizó con sentencia del 6 de   marzo de 2015, en la cual se dispuso la custodia de los niños a favor del   entonces demandante. Según narra la accionante, esa decisión judicial impuso   como condición al padre que, en el término de dos meses siguientes a la   ejecutoria de ese fallo, debía contar con un sitio propio para vivir que gozara   de buen ambiente y estuviera alejado de la intervención de terceras personas   para facilitar la orientación y educación de los niños.     

1.4.             Afirma la accionante que la anterior condición fue incumplida por Y.V.,   situación que llevó a que aquella presentara solicitud de custodia y cuidados   personales de sus menores hijos, demanda que fue admitida el 23 de septiembre de   2015 por el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, bajo el radicado No.   2015-0588.    

1.5.             Relata la accionante que en el curso del trámite procesal, el juzgado accionado   decretó las siguientes pruebas de oficio: (i) en Auto del 14 de diciembre   de 2015 dispuso, entre otras, la visita social al hogar de los menores por parte   del asistente social del juzgado, la cual se llevó a cabo el 7 de marzo de 2016   y fue allegada al proceso cuestionado; y, (ii) en Auto del 19 de mayo de   2016 ordenó la valoración del grupo familiar por un psicólogo forense adscrito   al Instituto de Medicina Legal, quien realizó el dictamen respectivo y lo   remitió para que obrara como prueba en el expediente.    

1.6.             La actora indica que acreditó en el proceso cuestionado que ni las   circunstancias iniciales conforme a las cuales se entregó la custodia de los   niños al progenitor, ni las que se consolidaron en cumplimiento de la orden   impuesta al señor Y.V. en el proceso No. 2014-00114, constituían un   ambiente adecuado para el desarrollo de los menores.    

1.7.             Aduce la accionante que sus argumentos no fueron tenidos en cuenta, habida   consideración que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios dictó   sentencia de única instancia el 24 de julio de 2017, concediendo la custodia   compartida de los niños S.I. y J.A. a cargo de ambos   padres, de la siguiente manera: “El señor  [Y.V.], tendrá a sus   menores hijos desde el día lunes hasta el día viernes al medio día y el último   fin de semana de cada mes, para que comparta con los mismos. La señora   [A.L.], tendrá a sus hijos desde el día viernes al medio día hasta el día   lunes en la mañana, dejando a sus hijos en sus respectivos colegios, aclarando   que los días festivos serán compartidos igualmente con su progenitora”[2].   Además de ello, el juzgado acusado fijó como cuota alimentaria a cargo de la   accionante, la suma equivalente a $400.000,oo mensuales para los gastos de   alimentación, vestuario, educación y recreación de los niños, ya que los gastos   que se generen por concepto de salud deben ser asumidos de manera conjunta y por   partes iguales por los progenitores.    

1.8.             La accionante considera que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios en   esa decisión judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de   acceso a la administración de justicia y del interés superior de los niños, por   cuanto incurrió en varios defectos que habilitan el amparo constitucional.    

1.9.             En relación con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de   tutela contra providencias judiciales, la accionante señaló que (i) el   asunto goza de relevancia constitucional en tanto compromete los derechos de dos   niños, “quienes se encuentran bajo el cuidado y custodia de su progenitor que   no está en capacidad de responder por sus propias obligaciones” y que tiene   problemas para ejercer la autoridad e impartir disciplina; (ii) el   proceso de custodia y cuidados personales es de única instancia, por lo cual no   existen mecanismos ordinarios para controvertir la sentencia; (iii) se   cumple el requisito de inmediatez porque la providencia que se cuestiona es del   24 de julio de 2017, siendo razonable el plazo de interposición de la tutela;   (iv)  las irregularidades fácticas, procedimentales y sustantivas que se indican   inciden en la decisión judicial y, además, afectan derechos fundamentales; y,   (v)  se identifican  debidamente los hechos, las violaciones a derechos   fundamentales y el fallo que se cuestiona no es una sentencia de tutela.    

1.10.     Respecto   a las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias   judiciales, identificó los siguientes defectos que a continuación se sintetizan.    

1.10.1 Defecto fáctico por vía   negativa, habida cuenta que el juez dejó de valorar los dictámenes   rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y el   informe que fue presentado por el asistente social del juzgado, según los cuales   Y.V. carecía de las cualidades personales para tener la custodia y el   cuidado personal de los niños S.I. y J.A. La   actora aduce que a pesar de haber sido decretados de oficio por el juzgado, no   fueron objeto de análisis judicial.    

Al respecto, plantea que los funcionarios   del Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluyeron en sus   dictámenes que: (i) A.L. “es apta para ejercer la autoridad e impartir   disciplina, afrontar conflictos de modo asertivo y hay buena prospección suya y   de sus hijos”[3];  (ii) Y.V. tiene una supervisión y control inadecuado como padre,   lo que genera una sobreprotección paterna y presiones impropias sobre los niños,   sumado a que cuenta con regular apoyo familiar y muestra dificultades para   ejercer la autoridad e impartir disciplina a sus hijos; (iii) la niña   S.I. tiene un vínculo afectivo con su padre y su madre que no es sano por   ambivalente, además que existe una alianza entre el padre y los abuelos maternos   para dañar la imagen de la madre, lo que causa ansiedad en la menor que se   manifiesta con rebeldía y negativismo; y, (iv) el niño J.A. también tiene   un vínculo ambivalente con sus padres, pero tiene un buen nivel de adaptación   social y escolar porque debido a su corta edad aún no es consciente de la   situación familiar.    

A su vez, la actora narra que el asistente   social del juzgado acusado, luego de realizar la entrevista a los niños,   conceptuó que “ambos padres son garantes de los derechos de sus hijos y les   proveen condiciones similares en su cuidado y calidad de vida. Sin embargo, la   madre es más abierta para facilitar que estos compartan libremente tiempo con su   padre, aspecto en el que este es mucho más estricto. A.L. proyectó dedicarles   más tiempo a sus hijos y ser menos dependiente de los cuidados por parte de los   abuelos, (…)”[4].   Según la accionante, la conclusión del informe social se centró en que resulta   más conveniente que la custodia de los niños sea otorgada a la madre y se   reglamenten las visitas facilitando que los niños compartan tiempo libre los   fines de semana con ambos padres, ya que los dos trabajan fuera del hogar.    

En tal sentido, la actora estima que   “pese a la idoneidad de quienes emitieron los referidos dictámenes, la   contundencia de sus conclusiones y que los experticios en comento no fueron   objeto de contradicciones, ni hubo por las partes solicitud de aclaración o   complementación, ni mucho menos fueron objetados, no se efectuó por el juez de   conocimiento valoración alguna en relación con dichas pruebas, ni se indicó en   la sentencia las razones por las cuales se desestimaban su valor probatorio,   llevando al funcionario a la conclusión que hoy se controvierte por este   mecanismo excepcionalísimo”.    

Aduce que el fallo que cuestiona solo se   apoyó en la valoración psicológica emitida por una empleada de la Comisaría de   Familia de Los Patios, “cuyo recaudo en el proceso no obedece a petición de   las partes ni a los poderes oficiosos del juez”[5], y   respecto de la cual no se corrió traslado a las partes. Precisa la accionante   que de haberse realizado una valoración probatoria en conjunto, la decisión   judicial le hubiese asignado a ella la custodia y el cuidado personal de los   niños    S.I. y J.A.,   con régimen de regulación de visitas para el progenitor debido a su precaria   capacidad económica y las dificultades en asumir responsable y cumplidamente sus   obligaciones para garantizar el bienestar de los hijos.     

Finalmente, la actora agrega que el juzgado   accionado se abstuvo de apreciar las pruebas que fueron trasladadas del anterior   proceso de cuidado y custodia personal identificado con el radicado No.   2014-00114, las cuales fueron aportadas con el escrito de demanda y permiten   concluir que el sitio de vivienda del señor Y.V. no es un ambiente sano   para la permanencia de los dos menores de edad.    

1.10.2. Defecto procedimental   absoluto, toda vez que “el juez actuó desconociendo en su integridad   el procedimiento previsto en los artículo 390 a 392 del Código General del   Proceso, en tanto el mismo se desarrolló en múltiples audiencias, se autorizó un   trámite distinto al previsto en la norma a la excepción propuesta por el   demandado y de paso omitió resolverla”[6].    

Para cimentar lo anterior, en primer lugar,   la accionante explica que al proceso se le imprimió el trámite verbal sumario   previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, cuando esa norma   se encontraba derogada por la Ley 1564 de 2012, lo que imponía surtir el trámite   procesal siguiendo los artículos 390 a 392 del Código General del Proceso.    

En segundo lugar, aduce que el proceso   debía cumplirse en una audiencia única, la cual fue postergada y suspendida en   múltiples ocasiones de forma injustificada, contrariando lo dispuesto en el   inciso 2°, numeral 3° del artículo 372 del Código General del Proceso sobre el   tema de inasistencias de las partes o sus apoderados a la audiencia única.     

En tercer lugar, relata que el juez   accionado al ordenar correr traslado de la excepción propuesta por el demandado  Y.V., denominada “fundamentos jurídicos y consideraciones presentadas   en la demanda ya fueron objeto de decisión por autoridad judicial”, que en   criterio de la accionante “no resulta ser otra que la de cosa juzgada”[7],   debió seguir los lineamientos del artículo 437 del Código de Procedimiento   Civil, exigiendo que la excepción fuese propuesta mediante recurso de reposición   contra el auto admisorio de la demanda y así resolverse. No obstante, plantea   que se le dio el trámite de una excepción de mérito, frente a la cual no se   emitió pronunciamiento alguno en la sentencia que se cuestiona por vía de   tutela.    

1.10.3.  Defecto material o sustantivo porque, según plantea la accionante, la   figura de la custodia compartida que fue aplicada por el juzgado accionado   “no está regulada en nuestra legislación y dista del tratamiento que a la misma   se ha dado en otras legislaciones”, y en todo caso, “no va más allá de   establecer un régimen de visitas regulado por el juez”[8].   Sobre el punto, indica que la custodia compartida se asigna de manera conjunta y   equitativa a los progenitores, de suerte que el tiempo que cada uno de los   padres comparte con los menores es igual y, en ese entendido, no se asignan   obligaciones alimentarias porque ambos asumen la custodia y cuidados personales   de los hijos en igualdad de condiciones.    

A partir de lo anterior, la actora afirma   que la sentencia que se cuestiona no tuvo en cuenta que la custodia compartida   es de naturaleza excepcional y que no es conveniente aplicarla cuando con   frecuencia la figura principal de apego de los niños entre 0 a 7 años, es la   madre. Adicionalmente, sostiene que el tiempo asignado no fue equitativo entre   los padres, porque le restó a la accionante un fin de semana de disfrute con sus   hijos.    

1.11. Con base en los anteriores argumentos, la accionante solicita sean   tutelados los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la   administración de justicia y del interés superior de los niños, y que en   consecuencia, se deje sin efectos la sentencia de fecha 24 de julio de 2017,   proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Los Patios, dentro del radicado   No. 2015-0588. En su lugar, se ordene a ese juzgado que dicte un nuevo fallo en   el cual valore cada una y de forma conjunta las pruebas obrantes en el proceso   de custodia y cuidado personal de los menores S.I. y J.A.    

2.           Contestación de la tutela[9]    

2.1. El   Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios    

El Juez (e) de esa dependencia judicial,   mediante oficio No. 02344 del 7 de septiembre de 2017, procedió a remitir al   a quo en calidad de préstamo el expediente contentivo del proceso de   custodia y cuidado personal No. 2015-00588, siendo demandante la señora A.L.   y demandado el señor Y.V. Allí mismo informó que el titular del despacho   accionado se encontraba gozando de vacaciones, por lo cual se abstuvo de emitir   pronunciamiento al no haber suscrito la sentencia que se cuestiona.[10]     

2.2. La Procuraduría 11 Judicial II para la   defensa de los derechos de la infancia, la adolescencia y la familia    

La Procuradora 11 Judicial II señaló que   carecía de competencia para pronunciarse en el presente asunto, por cuanto la   vigilancia de los procesos judiciales adelantados ante el Juzgado 1° Promiscuo   de Familia de Los Patios corresponde a la Personería Municipal de esa localidad.[11]    

2.3. El interviniente Y.V.    

A través del oficio No. 10025 del 5 de septiembre de 2017, remitido en la   planilla No. 521 del 6 de septiembre de la misma anulidad, el señor Y.V. fue   notificado de la admisión de la tutela y se le corrió traslado de la misma, pero   no emitió pronunciamiento alguno.[12]    

2.4. La Comisaría de Familia de Los Patios    

Mediante oficio No. 10028 del 5 de septiembre de 2017, enviado en la planilla   No. 521 del 6 de septiembre de la misma anulidad, fue notificada de la admisión   de la tutela la señora Comisaria de Familia de Los Patios. A pesar de ello, se   abstuvo de emitir pronunciamiento.[13]     

3.        Decisiones que se revisan    

3.1.   Decisión de primera instancia    

3.1.1. El Tribunal Superior de Distrito Judicial de   Cúcuta, Sala Civil – Familia, en sentencia del 18 de septiembre de 2017[14],   concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la actora y sus   menores hijos S.I. y J.A., “por haberse incurrido en un defecto fáctico”  por parte del Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios. En consecuencia,   dejó sin efectos la sentencia emitida en la audiencia de fecha 27 de julio de   2017, en el proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal radicado No.   2015-00588, así como las actuaciones subsiguientes que dependan de dicha   sentencia. Además, ordenó al juzgado accionado que en el término de 10 días   siguientes a la notificación de esa decisión, “proceda a dictar nuevamente el   fallo que en derecho corresponda, valorando en conjunto las pruebas aportadas   dentro del proceso en la forma que manda el artículo 176 del Código General del   Proceso, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”[15].      

3.1.2. Para fundamentar lo anterior, en primer lugar,   el Tribunal realizó el estudio de los requisitos generales de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales, esgrimiendo que “la cuestión   tiene relavancia constitucional toda vez que se aduce la vulneración al debido   proceso por defectos: procedimental absoluto, sustantivo y fáctico. La decisión   judicial objeto de reproche que concedió la custodia compartida de los menores,   no es suceptible de recurso alguno, razón por la cual la parte actora no cuenta   con otro mecanismo de protección de sus derechos fundamentales. El lapso   transcurrido entre la providencia discutida -24 de julio de 2017- y el amparo   constitucional -4 de septiembre de 2017-, es razonable para el ejercicio de la   acción. Y, no se trata de un fallo de tutela”[16].    

En segundo lugar, el Tribunal analizó uno a uno los   defectos que fueron propuestos por la accionante.    

3.1.3. En tratándose del defecto procedimental   absoluto por haber actuado el juez accionado completamente al margen del   procedimiento establecido para el proceso de custodia y cuidado personal, el   Tribunal concluyó que el mismo no se configura puesto que se le imprimió el   trámite verbal sumario previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento   Civil, norma que se encontraba vigente en ese distrito judicial al momento de   proferir el auto admisorio, de notificar al demandado y de ejercer éste su   derecho de contradicción, y de fijar por primera vez fecha para realizar la   audiencia. Precisó que el juzgado accionado al reprogramar la audiencia, ajustó   el procedimiento al tránsito legislativo ordenado por el artículo 625 del Código   General del Proceso, por lo que la audiencia se celebró con base en los   artículos 372 y 373 de la nueva ley procesal. Agregó que, en todo caso, ninguna   de esas decisiones judiciales fueron objeto de queja al interior del proceso por   parte de la allí demandante.    

3.1.4. En lo atinente al defecto material o   sustantivo, el Tribunal estimó que no se configuraba porque la sentencia   cuestionada se cimentó sobre los artículos del Código Civil y del Código de la   Infancia y la Adolescencia que eran aplicables al caso de custodia y al cuidado   personal de los hijos como obligación de los padres, a la vez que se apoyó en el   artículo 44 de la Carta Política.    

3.1.5. Finalmente, de cara al defecto fáctico  aducido por la actora, el Tribunal indicó que el accionado al proferir la   sentencia del 24 de julio de 2017, “soslayó el mandato contenido en el   artículo 176 del Código General del Proceso que impone apreciar las pruebas en   conjunto y exponer razonadamente el mérito que a cada una le asigne”.    

En procura de justificar lo anterior, explicó que en el   proceso de custodia y cuidados personales de los niños S.I. y J.A., se   efectuaron tres experticias que corresponden a la visita social practicada por   el Asistente Social del juzgado, la evaluación al grupo familiar realizada por   psicología forense, y el informe psicológico que rindió la Comisaría de Familia   de Los Patios. No obstante, el juez omitió analizar y valorar cada uno de esos   dictamenes, y sobre todo, “pretermitió exponer en su argumentación las   razones por las cuales únicamente atendió lo conceptuado por la Psicologa de la   Comisaría de Familia desacatando el mandato legal en torno a la valoración   probatoria, sin realizar un estudio profundo de la totalidad de los conceptos de   los expertos, máxime cuando se aprecian contradicciones entre lo conceptuado por   el psicólogo forense y el trabajador social, frente a las conclusiones a las que   llegó la psicóloga de la Comisaría”[17].    

Bajo ese norte, el Tribual destacó que tanto el informe   rendido por el asistente social, como los dictámenes del Medicina Legal,   contenían manifiestaciones contudentes sobre la influencia negativa del padre en   la conducta de los niños S.I y J.A. Por consiguiente, señaló que dejar de   valorar esas pruebas se tradujo en una “cómoda posición de asignar la   custodia compartida con base exclusivamente en las apreciaciones de la psicóloga   de la Comisaría de Familia, sin exponer una motivación razonada del por qué las   conclusiones de esta funcionaria le ofrecen mayores garantías de bienestar   integral a los menores y por qué desatiende o desecha las conclusiones y   observaciones hechas tanto por el psicólogo forense como por el trabajador   social de su despacho, limitándose a asegurar en su decisión que la variación de   la custodia implicaría un posible ‘traumatismo a los niños’ pero sin develar el   fundamento de tal aserto, a objeto de que no sea mirado como una simple   apreciación del funcionario sino que encuentre suficiente soporte probatorio”[18].    

3.1.6. A partir de las anteriores consideraciones, el   Tribunal afirmó que el juzgado accionado desatendió su deber de realizar una   valoración en conjunto de las pruebas obrantes en el plenario, lo que condujo a   la expedición de una sentencia arbitraria y caprichosa “haciendo ostensible,   flagrante y manifiesto el defecto fáctico”.    

3.2. Solicitud de   aclaración del fallo y auto que la resolvió    

3.2.1.   La parte accionante pidió al Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta,   Sala Civil – Familia, que aclarara la sentencia de primera instancia   constitucional en el sentido de ordenar al juez accionado que se abstuviera de   efectuar cualquier tipo de valoración en relación con el dictamen emitido por la   psicóloga de la Comisaría de Familia de Los Patios, por cuanto su recaudo en el   proceso de custodia y cuidados personales de los niños S.I. y J.A.  no ocurrió a petición de las partes, ni tuvo su origen en los poderes oficiosos   del juez.[19]       

3.2.2.    La aclaración de ese fallo fue negada por el Tribunal en auto del 29 de   septiembre de 2017, al estimar que no existían conceptos o frases que generaran   duda y que estuvieran consigandas en la parte resolutiva de la sentencia o   influyeran en ella.[20]    

3.3. Impugnación de la   decisión de primera instancia     

Por intermedio de apoderado judicial, el interviniente  Y.V. impugnó la decisión de primera instancia, solicitando que la misma   se revoque y, en su lugar, se niegue el amparo constitucional por improcedente   porque la sentencia cuestionada se apoyó en todo el material probatorio   decretado y recaudado en el trámite del proceso de custodia y cuidados   personales de los menores S.I. y J.A., en especial, en los   dictámenes practicados, en las declaraciones rendidas por los testigos y, en los   interrogatorios de cada una de las partes.    

Resaltó como crucial la declaración de la abuela   materna de los niños la cual, en palabras del intervieniente, adujo que él es un   padre extraordinario dedicado a satisfacer todas las necesidades afectivas, de   formación y económicas de S.I. y J.A. Además, precisó que “esta   declaración tiene un significado importante pues establece un perfil no   beneficioso para el entorno familiar de los menores, todo lo concerniente al   comportamiento de la señora A.L. y su nuevo compañero”[21].    

Por último, planteó que los dictámenes de Medicina   Legal “contienen un análisis sesgado, parcializado y desconsiderado”, ya   que tanto el padre como la madre de los niños cuentan con calidades socio   morales óptimas para ejercer la custodia, como en efecto lo concluyó el juez   accionado al establecerla de forma compartida “respetando los espacios de   tiempo de manera equilibrada para los dos padres”[22].    

3.4.   Decisión de segunda instancia    

La   Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, en sentencia del 26 de   octubre de 2017, revocó el fallo impugnado y negó la protección constitucional   solicitada por la actora.[23]    

Fundamentó su decisión en que el juzgado accionado luego de apreciar y valorar   los medios probatorios que obraban en el proceso que se cuestiona, “pudo   finiquitar que ambos padres contaban con las calidades sociales y morales para   tener el cuidado personal de sus hijos menores, por lo que en virtud del interés   superior de éstos, era necesario conceder la custodia conjunta a ambos, solución   que contrario a lo considerado por el Tribunal Constitucional de primera   instancia, no luce para esta Sala como fruto de capricho del operador judicial,   lo que torna improcedente la salvaguarda aquí reclamada”[24].    

Indicó   que la intención de la accionante es que en sede de tutela se realice una nueva   valoración probatoria, lo cual “descalifica de entrada su reclamo   constitucional, pues aunque la Corte pudiera o no compartir el entendimiento   utilizado por el juzgado accionado en la sentencia motivo de cuestionamiento,   ello es insuficiente para invalidar lo resuelto”[25].    

Precisó que si bien la figura de la custodia compartida no se encuentra regulada   expresamente en nuestra legislación de familia, lo cierto es que dicho concepto   no riñe para nada con la situación socio familiar que halló probada el juzgado   accionado, ya que propende porque ambos padres participen en el crecimiento y la   crianza de los niños, en cuyos intereses debe concentrarse el esfuerzo del   juzgador para tomar la decisión que les resulte más favorable.    

Finalizó señalando que tampoco se configura el defecto procedimental absoluto   que alega la accionante, más aún cuando pudo manifestarlo en el curso del   trámite judicial, por lo que advirtió una falta de diligencia en el uso de las   herramientas jurídicas para procurar la defensa de sus derechos, que no puede   superarse a través de la acción de tutela que tiene un carácter subsidiario y   residual.    

4.        Pruebas que obran en el expediente de tutela    

·                      Copia del acta de audiencia inicial dentro del proceso de custodia y cuidados   personales radicado No. 2015-00588, que se llevó a cabo el 24 de julio de 2017   por el Juzgado Promiscuo de Familia de Los Patios. Allí se agotaron las etapas   de conciliación (fracasada), fijación del litigio, pruebas escuchando en   interrogatorio a la demandante y al demandado, y de alegatos de conclusión.   Después de un receso se continuó con la audiencia en la cual se profirió el   fallo de única instancia que se cuestiona (folios 24 a 36 cdno 1).    

·                      Certificados de afiliación a la EPS Commeda de A.L. y los niños S.I. y J.A.   expedidos el 30 de agosto de 2017, con la nota de encontrarse activos en el   sistema (folios 37 a 39 cdno 1).      

·                      Copia del resultado de búsqueda en el FOSYGA de la afiliación del señor Y.V. al   Sistema General de Seguridad Social en Salud, en el cual se observa que se   encuentra afiliado al régimen subsidiado desde el 1° de agosto de 2017 en la EPS   Medimas, con estado activo (folio 40 cdno 1).    

·                      Certificado original expedido el 30 de agosto de 2017 por la Administradora del   colegio XX, en el cual consta la deuda de pensión de los niños S.I. y J.A. por   $2.238.000 y $2.115.400 respectivamente (folio 41 cdno 1), así como un   compromiso de pago firmado por la señora A.L. (folios 42 y 43 cdno 1).     

·                      Copia del derecho de petición presentado a Rentabien Inmobiliaria por el padre   de la señora A.L., en la cual informa que en su calidad de codeudor de un   inmueble arrendado a Y.V. allega unos recibos de pagos que realizó el   peticionario ante la mora que presenta el arrendatario principal (folios 45 a 51   cdno 1).    

·                      Copia de la carta del 8 de abril de 2017 dirigida al padre de la accionante por   parte de Rentabien Inmobiliaria, en la cual se avisa el inicio de actuaciones   judiciales y cobro ejecutivo por mora en el pago de los cánones de arriendo de   un bien inmueble por parte de Y.V., del cual aquel es codeudor (folio 52 cdno   1).    

·                      Copia de la carta enviada por el padre de la accionante al señor Y.V.,   indicándole que ante la mora en el pago de los arriendos deberá buscar otro   codeudor (folio 53 cdno 1), situación que también fue reportada a Rentabien   Inmobiliaria (folio 54 cdno 1).     

·                      Copia de la consignación de depósito judicial de A.L. al Juzgado Primero   Promiscuo de Familia de Los Patios por valor de $400.000 correspondiente a cuota   mensual de alimentos del mes de agosto de 2017 (folio 56 cdno 1).    

·                      Historía clínica de atención de urgencias a la niña S.I, fórmulas médicas y   facturas por compra de medicamentos (folios 57 a 69 cdno 1).    

·                      Copia del informe social rendido por el Asistente Social del Juzgado Primero   Promiscuo de Familia de Los Patios el 7 de marzo de 2016, con el fin objetivo de   “conocer el contexto sociofamiliar del padre y de la madre de los niños [S.I. y   J.A.], a fin de determinar quién de los dos ofrece mejores garantías de los   derechos y cuidados de sus hijos” (folios 70 a 73 cdno 1).    

·                      Copia del Auto del 19 de mayo de 2016 proferido por el Juzgado Primero Promiscuo   de Familia de Los Patios, en el cual se deja constancia que las partes de mutuo   acuerdo solicitaron suspender la audiencia inicial. Además, el juez aprovechó la   oportunidad para decretar pruebas de oficio (folio 74 y 75 cdno 1).    

·                      Copia de los dictámenes periciales rendidos en el año 2016 por Medicina Legal   respecto de Y.V., A.L., S.I. y J.A., de acuerdo a la solicitud oficiosa que   realizó el Juzgado Primero Promiscuo de Familia de Los Patios (folios 76 a 108   cdno 1).    

·                      Copia de los dictámenes periciales rendidos en el año 2014 por Medicina Legal   respecto de Y.V., A.L., S.I. y J.A., los cuales fueron remitidos al Juzgado   Promiscuo de Familia de Descongestión de Los Patios (folios 114 a 131 cdno 1).    

      

5.        Actuaciones adelantadas en sede de revisión    

4.1. En Auto del 3 de abril   de 2018 y con fundamento en el artículo 64 del Reglamento Interno de esta   Corporación, los integrantes de la Sala Séptima de Revisión decretaron varias   pruebas así:    

En primer lugar,   ordenaron que   el    Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de Santander) remitiera en   calidad de préstamo a la Corte Constitucional, el expediente del proceso de   custodia y cuidados personales No. Rad. 54405 31 84 001 2015 00588 00,   que instauró  A.L. contra Y.V.     

En segundo lugar,   invitaron   a participar en el trámite de la referencia a la directora del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar; a UNICEF Colombia; al Observatorio sobre   Infancia de la Universidad Nacional de Colombia; a las facultades de psicología   de la Pontificia Universidad Javeriana, de la Universidad de La Sabana y de la   Universidad del Rosario, y a la organización Alianza por la Niñez Colombiana,   para que emitieran concepto sobre los siguientes puntos:    

a)                       “El ejercicio de la custodia compartida de los hijos cuando los padres se   encuentran separados de hecho, divorciados o el vínculo matrimonial ha sido   declarado nulo.    

b)                       ¿Qué ventajas se pueden identificar para las niñas, los niños y los   adolescentes, cuyos padres se encuentran separados de hecho, divorciados o con   vínculo matrimonial declarado nulo, pero deciden de forma conjunta ejercer la   custodia y los cuidados personales de los hijos?     

c)                        ¿Qué desventajas se pueden auscultar para las niñas, los niños y los   adolescentes, cuyos padres separados de hecho, divorciados o con vínculo   matrimonial declarado nulo, deciden de forma conjunta ejercer la custodia y los   cuidados personales de los hijos?    

d)                       Ilustración sobre el modelo de custodia compartida de los hijos en otros países:   enfoque social, jurídico y psicológico”.     

En tercer lugar, dispusieron que una vez recibidos los   anteriores conceptos, la Secretaría General de la Corte Constitucional debía   ponerlos a disposición de las partes o terceros con interés, por un término de   tres (3) días, para que se pronunciaran sobre los mismos.    

Finalmente, en ese mismo Auto se suspendieron los   términos para resolver el presente asunto hasta que el material probatorio fuese   allegado y se surtiera el traslado de los conceptos solicitados. Además,   señalaron que una vez ingresara el asunto de nuevo al despacho sustanciador, la   Sala de Revisión tendría un término máximo de 3 meses siguientes al recibido   efectivo de la última prueba, para proferir el respectivo fallo de tutela.    

4.2. El 17 de abril de 2018, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF   radicó ante la Corte el concepto solicitado.    

Frente al ejercicio de la custodia compartida de los hijos cuando los padres se   encuentran separados de hecho, divorciados o el vínculo matrimonial ha sido   declarado nulo, el ICBF explicó que se trata de un derecho de los hijos y una   obligación de los padres o representantes legales respecto de la crianza,   educación, orientación, conducción, formación de hábitos y disciplina, entre   otros.    

Precisó que si bien la figura de la custodia compartida no se encuentra regulada   en el ordenamiento jurídico colombiano, no se pueden desconocer los casos en que   los padres de común acuerdo regulan la custodia de sus hijos de forma   compartida, estableciendo las fechas o temporadas en las que se desarrollará su   ejercicio. De allí adujo que la custodia compartida es una figura viable en   beneficio del interés superior de los menores. Agregó que en caso de existir   controversia entre los padres, debe ser la autoridad administrativa o el juez de   familia, según el caso, quienes definan la custodia en cabeza de alguno de los   padres. Resaltó que en algunas oportunidades la custodia compartida ha sido   habilitada por las autoridades judiciales cuando se comprueba que ambos padres   ofrecen condiciones adecuadas para garantizar los derechos de los niños, las   niñas y los adolescentes. Así pues, señaló que:    

“(…) el ejercicio de la custodia compartida de los hijos depende en gran medida   del estudio y análisis de aspectos o variables para cada familia en particular,   tales como la estabilidad emocional de cada uno de los padres, las edades de los   hijos e hijas, como conocer si cada uno de los padres tiene la estructura   psíquica que le posibilite asumir y desempeñar eficientemente su rol de padre o   madre, para la resolución pacífica de los conflictos que originaron la   separación y para llegar a los mínimos acuerdos de respeto, tolerancia y   conciliación de compromisos, siempre teniendo en cuenta el interés superior del   niño, niña o adolescente y no solamente los intereses particulares de los   adultos. De igual forma,se deben tener en cuenta las condiciones socioeconómicas   y el contexto cultural en el que se desarrolla la vida laboral, económica,   familiar y social de cada uno de los progenitores, determinando si estas   situaciones facilitan, entre otros aspectos, el traslado de residencia de los   niños, niñas y adolescentes de un lugar a otro, así como las instituciones   educativas donde estudian”[26]    

Seguidamente, en cuanto a las ventajas y desventajas que se pueden identificar   en el ejercicio de la custodia compartida de los hijos, el ICBF señaló que no   cuenta con estudios específicos al respecto. Después de ello, explicó que a   nivel internacional varios países contemplan expresamente la regulación de la   custodia compartida, destacándose Chile, España, Francia, Italia y algunos   estados de Estados Unidos; mientras que otros países como Alemania, Dinamarca,   Eslovenía, Holanda, Hungría, Portugal, Suecia y Austria a pesar de no tener la   figura expresamente en sus legislaciones, sí permiten a los padres celebrar   acuerdos de custodia compartida, sumado a que el juez goza de amplio margen de   discrecionalidad para decidir sobre la custodia del hijo en función del interés   superior del menor, de manera que puede decidir otorgar la autoridad parental   conjunta cuando lo considere procedente.     

4.3. Por su parte, el 25 de abril de 2018, el Decano de la Facultad de   Psicología de la Universiad de La Sabana radicó ante la Corte el concepto que   elaboraron dos psicólogos docentes de esa facultad.    

Respecto al ejercicio de la custodia compartida, plantearon que es un modelo que   reporta grandes ventajas porque elimina el binomio vencedor-vencido en los   procesos judiciales de disolución del vinculo matrimonial o marital, en tanto la   co-parentalidad mantiene a los progenitores en contacto constante con los hijos   y participan activamente de su crianza y cuidados, mientras la custodia   exclusiva en algunos casos propicia el conflicto y la alienación. De hecho,   señalaron que los hijos que disfrutan de custodia compartida están mejor   adaptados porque ambos padres están dispuestos a procurar el bienestar y el   desarrollo personal de los menores.    

Resaltaron que los acuerdos de custodia compartida deben tener en cuenta los   siguientes componentes: “buena relación (de respeto) y comunicación entre los   padres, un vínculo positivo del/los niños con ambos padres sin preferencias   particulares, y congruencia entre los estilos parentales, igualmente se debe   garantizar que ambos padres cuenten con la capacidad de dar cumplimiento a la   custodia compartida y proporcionar un entorno adecuado a los hijos, siempre   conforme a su edad”[27].  Además de ello, indicaron que de preferencia los domicilios deben ser próximos y   los deberes laborales de los padres deben favorecer la dinámica de la custodia   compartida, es decir, que tengan tiempo para compartir con los hijos y que en el   entorno se cuente con la posibilidad de interactuar con la familia. Precisaron   que si la mayoría de esos componentes y condiciones no se presentan en un caso   específico, la custodia compartida generaría conflictos e incluso   enfrentamientos entre los padres que tendría un efecto negativo en los hijos.    

Haciendo una especial referencia a las ventajas de la custodia compartida, los   psicólogos intervinientes explicaron que los hijos suelen estar felices al estar   con su madre y con su padre porque se genera una relación saludable y cercana.   De esa forma, (i) se fomenta la integración del menor con ambos padres,   evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; (ii) se evita el   sentimiento de pérdida en los menores; (iii) no se cuestiona la idoneidad   de los progenitores; y, (iv) se estimula la cooperación de los padres, en   beneficio de los hijos, que ya se ha venido desarrollando con eficacia.    

De otro lado, en cuanto a las desventajas que puede aparejar la custodia   compartida, plantearon los desacuerdos en estilos educativos o las pautas de   crianza entre ambos padres que dificultan la estabilidad de los menores en   cuanto a normas, la falta de aptitud parental para atender el ciudado y atención   de las necesidades del hijo, o la opinión y el deseo del menor de vivir con uno   de los padres. Sin embargo, los psicólogos intervinientes resaltaron que la   mayor desventaja proviene de la falta de articulación entre los progenitores y   su distanciamiento hostil.    

4.4. Posteriormente, en Auto del 3 de mayo de 2018 la magistrada sustanciadora   puso en evidencia que, a pesar de obrar en el expediente información remitida   por el juzgado accionado mediante correo electrónico indicando el envío del proceso de   custodia y cuidados personales No. Rad. 54405 31 84 001 2015 00588 00, lo   cierto era que para esa fecha aún no se tenía noticia del recibido del proceso   en esta Corporación.   Lo anterior generó que se solicitara al juzgado accionado copia del oficio   remisorio y de la guía de entrega del mencionado proceso en esta Corte, con lo   cual se pudo ubicar el mismo hasta el 23 de mayo de 2018. Esa fecha se tuvo como   recepción de la última prueba en el asunto de la referencia.    

4.5. En Auto del 29 de mayo de 2018, la magistrada sustanciadora ordenó   a    la Secretaría General de esta Corporación que, en aras de dar cumplimiento al   artículo 64 del Reglamento Interno, pusiera a disposición de las partes o   terceros con interés, por el términos de tres días el material probatorio   allegado en el expediente de la referencia, para que pudieran pronunciarse sobre   el mismo. Durante ese término procesal, la accionante A.L. solicitó que los   conceptos del ICBF y de la Universidad de La Sabana le fueran remitidos por   medios electrónicos, a lo cual se accedió en Auto del 8 de junio de 2018.    

4.6. El 18 de junio de 2018, el apoderado judicial de la accionante A.L. remitió   a esta Corporación memorial solicitando “la complementación y/o adición de   los conceptos emitidos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y la   Facultad de Psicología de la Universidad de La Sabana”, pretendiendo –en   términos generales- que ampliaran sus conceptos haciendo una valoración de las   pruebas que obran en el proceso de custodia y cuidados personales que se   cuestiona. Dicha petición fue finalmente negada por improcedente, mediante Auto   del 9 de agosto de 2018.[28]    

II.      CONSIDERACIONES    

1.        Competencia    

Esta Sala de Revisión es competente para revisar los   fallos de tutela proferidos dentro de los trámites de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 inciso 3° y 241 numeral 9° de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2. Problema   Jurídico    

De acuerdo   con los hechos expuestos, en este caso se plantean los siguientes problemas   jurídicos a resolver:    

(i) Determinar   si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para cuestionar   presuntas irregularidades procesales acontencidas en el trámite del proceso   verbal sumario de custodia y cuidado personal que formuló A.L. contra   Y.V. respecto de los niños S.I. y J.A de 9 y 7 años de edad,   así como para censurar la sentencia de única instancia que profirió el Juzgado   1° Promiscuo de Familia de Los Patios el 24 de julio de 2017, dentro de ese   trámite judicial.       

Si la respuesta al anterior problema   jurídico es afirmativa habilitando la procedencia general de la acción tutela   contra providencia judicial, la Sala deberá establecer materialmente si el   juzgado accionado desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y de   acceso a la administración de justicia que le asisten a la accionante A.L.,   así como el interés superior de los niños S.I. y J.A, al   otorgar la custodia compartida a ambos padres en la sentencia de única instancia   de fecha 24 de julio de 2017.      

Para tal fin, deberá examinar   concretamente si el juzgado accionado incurrió en (ii)   defecto procedimental absoluto, supuestamente por imprimir al proceso el   trámite verbal sumario previsto en el derogado Código de Procedimiento Civil,   además por postergar y suspender la audiencia única en múltiples ocasiones sin   imponer las sanciones legales al demandado Y.V. y su apoderado judicial, y, por   tramitar una excepción equivalente a la de cosa juzgada sin que hubiese sido   propuesta por el demandado mediante recurso de reposición contra el auto   admisorio de la demanda. Además de ello, deberá determinar si el fallo judicial   censurado incurrió en (iii) defecto sustantivo al reconocer   y aplicar la figura de la custodia compartida para ambos padres en favor de los   niños S.I. y J.A., y (iv) defecto fáctico por vía   negativa, al presuntamente dejar de valorar pruebas   relevantes que demuestran la falta de idoneidad de Y.V. para ejercer la   custodia y el cuidado personal de sus dos hijos menores de edad, y por el   contrario, apoyarse en una prueba que no fue decretada ni controvertida en el   trámite judicial.      

Para   resolver las cuestiones planteadas, estima la Sala la necesidad de ocuparse de   los siguientes temas: (i) requisitos generales y específicos de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Especial   énfasis en los defectos procedimental absoluto, sustantivo y fáctico; (ii)   el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque   constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y   adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de   ella. La custodia compartida y la custodia monoparental; y,   luego analizará (iii) el caso concreto.    

3. Requisitos   generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales. Especial énfasis en los defectos   procedimental absoluto, sustantivo y fáctico. Reiteración de   jurisprudencia:    

3.1. Esta   Corporación, actuando como guardiana de la integridad y supremacía del texto   constitucional, ha determinado unas reglas claras sobre la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales. Esta línea se   basa en la búsqueda de una ponderación adecuada entre dos elementos   fundamentales del orden constitucional: la primacía de los derechos   fundamentales y el respeto por los principios de autonomía e independencia   judicial[29].    

Precisamente, en   desarrollo del principio de supremacía de la Constitución, todos los servidores   públicos que ejercen funciones jurisdiccionales, deben garantizar y proteger los   derechos fundamentales de los sujetos procesales que intervienen en los   diferentes procesos ordinarios. Por consiguiente, las normas de la Carta   Política y, en especial, aquellas que prevén tales derechos, constituyen   parámetros ineludibles para la decisión judicial.    

La jurisprudencia   de esta Corte ha establecido dos presupuestos básicos para determinar si una   actuación judicial goza de legitimidad desde el punto de vista constitucional, a   saber: (i) que el procedimiento surtido para adoptar una decisión haya   preservado las garantías propias del debido proceso, de las que son titulares   los sujetos procesales; y, (ii) que la decisión judicial sea compatible   con el conjunto de valores, principios y derechos previstos por la Constitución.   Si se acredita con suficiencia que la decisión judicial cuestionada incumple   estos presupuestos de legitimidad, surge la necesidad de restituir y de   preservar la eficacia de los preceptos constitucionales en el caso concreto,   mediante la intervención excepcional del juez tutelar.    

De acuerdo   con el estado actual de la jurisprudencia, la acción de tutela contra sentencias   judiciales es un instrumento excepcional, dirigido a enfrentar aquellas   situaciones en que la decisión del juez incurre en graves falencias, de   relevancia constitucional, las cuales tornan la decisión incompatible con la   Constitución. En este sentido, la acción de tutela contra providencias   judiciales es concebida como un “juicio de validez” y no como un   “juicio de corrección” del fallo cuestionado[30], lo que se   opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de   los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho legislado, que   dieron origen a la controversia, más aún cuando las partes cuentan con los   recursos judiciales, tanto ordinarios como extraordinarios, para combatir las   decisiones que estiman arbitrarias o que son incompatibles con la Carta   Política. Empero, pueden subsistir casos en que agotados dichos recursos,   persiste la arbitrariedad judicial; en esos especiales casos es que se habilita   el amparo constitucional.    

3.2. En   desarrollo de esas premisas, la Sala Plena de la Corte Constitucional, en   sentencia C-590 de 2005[31],   estableció de forma unánime un conjunto sistematizado de requisitos estrictos,   de naturaleza sustancial y procedimental, que deben ser acreditados en cada caso   concreto, como presupuestos ineludibles para la protección de los derechos   fundamentales afectados por una providencia judicial.    

Ellos se   dividen en dos grupos: (i) los requisitos generales, que están   relacionados con condiciones fácticas y de procedimiento, las cuales buscan   hacer   compatible dicha procedencia con la eficacia de valores de estirpe   constitucional y legal, relacionados con la seguridad jurídica, los efectos de   la cosa juzgada, la independencia y autonomía del juez, al igual que la   distribución jerárquica de competencias al interior de la rama jurisdiccional;   y, (ii) los requisitos específicos, que se refieren a la descripción de   los defectos en que puede incurrir una decisión judicial y que la hacen   incompatible con la Constitución.    

3.3. Así, los   requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales son los siguientes, siguiendo lo definido por esta Corte en la   mencionada sentencia C-590 de 2005:    

3.3.1.   Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.   Para la Corte, el juez constitucional no puede estudiar cuestiones que no tienen   una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en   asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones.    

3.3.2.   Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-, de defensa   judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la   consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.     

3.3.3.   Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere   interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que   originó la vulneración.     

3.3.4.   Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora.    

3.3.5.   Que la accionante identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron   la vulneración como los derechos conculcados y que hubiere alegado tal   vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. Esta   exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de   unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el   constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al   fundamento de la afectación de derechos en la decisión judicial, que la haya   planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de   pretender la protección constitucional de sus derechos.       

3.3.6.   Que no se trate de sentencias de tutela.  Esto por cuanto los debates sobre   la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera   indefinida. Además de ello, la Corte ha señalado la imposibilidad de atacar mediante   acción de tutela los fallos dictados por las Salas de Revisión y la Sala Plena   de esta Corte en sede de tutela, así como las sentencias proferidas en control   de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de   Estado.     

3.4.   Como se dijo anteriormente, los requisitos específicos que habilitan la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales   aluden a la configuración de defectos que, por su gravedad, tornan insostenible   el fallo cuestionado al ser incompatible con los preceptos constitucionales.   Estos defectos son los siguientes[32]:    

3.4.1.  Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que   profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para   ello.    

3.4.3.  Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

3.4.4.  Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con   base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y   grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

3.4.5. Error   inducido,   que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de   terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos   fundamentales.    

3.4.6.  Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional. Así, este defecto se configura ante la   ausencia de razonamientos que sustenten lo decidido.    

3.4.7.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por   ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado.    

3.4.8.  Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando el operador   judicial desconoce un postulado de la Carta Política de 1991, es decir, el valor   normativo de los preceptos constitucionales.    

En este   orden de ideas, los criterios esbozados constituyen un catálogo a partir   del cual es posible comprender y justificar a la luz de la Constitución y de los   instrumentos internacionales de derechos humanos, la procedencia excepcional de   la acción de tutela contra providencias judiciales.    

3.5. Ahora   bien, en alusión específica a los defectos procedimental absoluto,   sustantivo y fáctico que ocupan la atención de la presente decisión, la   jurisprudencia constitucional los ha caracterizado de la siguiente manera, a   saber:    

3.5.1.   Defecto procedimental absoluto: Esta causal específica de procedencia de   la acción de tutela contra providencias judiciales encuentra su sustento en los   derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al igual   que en el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal   (artículos 29, 228 y 229 superiores).    

Según   decantó esta Corporación de forma unánime en la sentencia SU-773 de 2014[33], el defecto   procedimental absoluto se configura cuando “el funcionario judicial se aparta   por completo del procedimiento establecido legalmente para el trámite de un   asunto específico, ya sea porque: i) se ciñe a un trámite completamente ajeno al   pertinente -desvía el cauce del asunto-, o ii) omite etapas sustanciales del   procedimiento establecido legalmente afectando el derecho de defensa y   contradicción de una de las partes del proceso”. Es decir, cuando el juez de   conocimiento del proceso actúa totalmente al margen de las formas propias de   cada juicio, en tanto no se somete a los requisitos establecidos en la ley sino   que obedece a su propia voluntad, en contravía de las   garantías previstas en las normas procesales para los sujetos que intervienen en   cada juicio.      

De hecho, la   irregularidad procesal capaz de estructurar este defecto debe ser de tal   magnitud que sus consecuencias afecten materialmente derechos fundamentales, en   especial el debido proceso. De no predicarse dicha afectación, la irregularidad   se torna inocua al carecer de la gravedad y la trascendencia necesarias, por   cuanto no interfiere en el contenido y alcance de las garantías   iusfundamentales.    

Al respecto,   resulta pertinente señalar que la trascendencia del defecto procedimental   absoluto como condición para declarar su incompatibilidad con la eficacia del   derecho al debido proceso, es un asunto tratado por la Corte en distintas   oportunidades. Sobre el tópico, la jurisprudencia ha determinado que “la   acreditación de ese defecto depende del cumplimiento de dos requisitos   concomitantes: (i) que se trate de un error de procedimiento grave, que tenga   incidencia cierta y directa en la decisión de fondo adoptada por el funcionario   judicial correspondiente, de modo tal que de no haber incurrido en el error el   sentido del fallo hubiera sido distinto, rasgo que el yerro procedimental   absoluto comparte con el defecto fáctico antes estudiado; y (ii) que tal   deficiencia no sea atribuible a quien alega la vulneración del derecho al debido   proceso”[34].    

De allí que, según   precisó esta Corte en la sentencia SU-565 de 2015[35], el defecto   procedimental absoluto requiere “(i) que no haya   posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía; (ii) que el   defecto incida de manera directa en la decisión; (iii) que la irregularidad se   haya alegado al interior del proceso, a menos que ello hubiere sido imposible   conforme a las circunstancias del caso; y (iv) que, como consecuencia de lo   anterior se vulneren derechos fundamentales”. Significa lo   anterior que se trata de una causal cualificada que debe evaluar en detalle el   juez constitucional[36]  y que en ningún caso procede cuando el defecto es atribuible a una actuación del   afectado[37].    

En este orden de   ideas, se puede afirmar que el defecto procedimental absoluto se configura   cuando el funcionario judicial haya actuado completamente al margen del   procedimiento establecido en el ordenamiento jurídico. Además de lo anterior,   también se puede señalar que esta causal tiene una naturaleza cualificada, pues   para su configuración se debe cumplir con la exigencia de que se esté ante un   trámite judicial que se haya surtido bajo la plena inobservancia de las reglas   de procedimiento que le eran aplicables, lo que ocasiona que la decisión   adoptada responda únicamente al capricho y a la arbitrariedad del funcionario   judicial y, en consecuencia, desconozca el derecho fundamental al debido   proceso.    

3.5.2.   Defecto sustantivo o material se presenta cuando “la autoridad   judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la   que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los   postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”[38]. De esta   manera, la Corte en diversas decisiones ha venido construyendo los distintos   supuestos que pueden configurar este defecto, los cuales fueron recogidos   sintéticamente en la sentencia SU-649 de 2017[39], la cual se   transcribe en lo pertinente:    

“Esta irregularidad   en la que incurren los operadores jurídicos se genera, entre otras razones: (i)   cuando la decisión judicial se basa en una norma que no es aplicable, porque:   (a) no es pertinente[40],   (b) ha sido derogada y por tanto perdió vigencia[41],   (c) es inexistente[42],   (d) ha sido declarada contraria a la Constitución[43],   (e) a pesar de que la norma cuestionada está vigente y es constitucional, no se   adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque la norma utilizada,   por ejemplo, se le dan efectos distintos a los señalados expresamente por el   legislador[44];   (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la   norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de   interpretación razonable[45]  o  “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una   interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes”[46]  o se aplica una norma jurídica de forma manifiestamente errada, sacando de los   parámetros de la juridicidad y de la interpretación jurídica aceptable la   decisión judicial; (iii) no se toman en cuenta sentencias que han definido su   alcance con efectos erga omnes[47],   (iv) la disposición aplicada se torna injustificadamente regresiva[48]  o contraria a la Constitución[49];   (v) un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza “para un   fin no previsto en la disposición”[50];   (vi) cuando la decisión se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma,   con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso[51]  o (vii) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso concreto[52]”.    

Y es que,   la independencia y la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar una norma   jurídica en la solución del caso sometido a su estudio, no es absoluta, pues la   actividad judicial debe desarrollarse dentro del parámetro de la efectividad de   los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución que pueden   afectarse con la indebida interpretación de una norma, con su inaplicación y con   la aplicación de un precepto inexistente. Es decir, que dicha actividad debe   ceñirse al carácter normativo de la Constitución (artículo 4º de la CP), la   obligación de dar eficacia a los derechos fundamentales (artículo 2º Superior),   de la primacía de los derechos humanos (artículo 5º de la Constitución), el   principio de legalidad contenido en el derecho fundamental al debido proceso   (artículo 29 de la CP), y la garantía al acceso a la administración de justicia   (artículo 228 Superior).[53]    

De lo   anterior se desprende que, para que la interpretación o aplicación de la norma   al caso concreto constituya un defecto sustantivo es preciso que el funcionario   judicial en su labor hermenéutica desconozca o se aparte abierta y   arbitrariamente de los lineamientos constitucionales y legales. Quiere ello   decir que el juez en forma arbitraria y caprichosa actúa en desconexión del   ordenamiento jurídico. Y ello es importante indicarlo porque no es posible la   intervención del juez de tutela cuando la interpretación resultante de la norma   y su aplicación al asunto respectivo sean plausibles, constitucionalmente   admisibles o razonables.    

3.5.3. El   defecto fáctico, según precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional   en sentencia SU-817 de 2010[56],   tiene lugar “cuando   la valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva   o   constituye un ostensible desconocimiento del debido proceso, esto es, cuando el   funcionario judicial (i) deja de valorar una prueba aportada o practicada en   debida forma y que es determinante para la resolución del caso, (ii) excluye sin   razones justificadas una prueba de la misma relevancia o (iii) valora un   elemento probatorio al margen de los cauces racionales”. En esos casos, corresponde   al juez constitucional evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad   judicial desconoció la realidad probatoria del proceso, lo que se traduce en que   el juez constitucional debe emitir un juicio de evidencia en procura de   determinar si el juez ordinario incurrió en un error indiscutible en el decreto   o en la apreciación de la prueba.    

También ha   dicho la Corte que el defecto fáctico debe tener una relación intrínseca con el   sentido de la decisión judicial, de modo que, de no concurrir ese error   manifiesto, la sentencia hubiera adoptado un sentido distinto. Quiere ello decir   que, el yerro debe ser relevante, no solo en términos de protección del derecho   al debido proceso, sino también respecto a la controversia jurídica materia de   la decisión judicial[57].    

Adicionalmente, es pertinente resaltar que el defecto fáctico se estructura por   dos vías o dimensiones: (i) una positiva, que comprende los   supuestos de una valoración por completo equivocada a la luz de los postulados   de la sana crítica, o la fundamentación de una decisión en una prueba no apta   para ello; y, (ii) una negativa, que se configura por la   omisión de valorar una prueba determinante o de decretar pruebas de carácter   esencial para identificar los hechos analizados por el juez, aún siendo su deber   oficioso.    

Ahora   bien, esta Corporación identificó de forma sintética las manifestaciones que   pueden llegar a configurar un defecto fáctico, las cuales resumió en la   sentencia SU-195 de 2012[58],   reiterada en las sentencias SU-515 de 2013[59]  y SU-004 de 2018[60],   así:    

“1. Defecto fáctico por   la omisión en el decreto y la práctica de pruebas. Esta hipótesis se presenta   cuando el funcionario judicial omite el decreto y la práctica de pruebas, lo   cual tiene como consecuencia impedir la debida conducción al proceso de ciertos   hechos que resultan indispensables para la solución del asunto jurídico   debatido.    

2. Defecto fáctico   por la no valoración del acervo probatorio. Se presenta cuando el funcionario   judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos probatorios, omite   considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en cuenta para efectos   de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto resulta evidente   que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución del asunto   jurídico debatido variaría sustancialmente.    

3. Defecto fáctico   por valoración defectuosa del material probatorio. Tal situación se advierte   cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide   separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su   arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir pruebas   ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión   respectiva.”    

Lo anterior refleja   la manera como la Corte entiende el defecto fáctico y, en consecuencia,   corresponde a los jueces constitucionales examinar, en cada caso concreto, si el   error en el juicio de valoración de la prueba posee tal alcance para “que sea   ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa   en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia   revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente   conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia”[61].    

En ese orden de   ideas, la labor del juez constitucional en el análisis de un defecto fáctico   debe estar dirigido a determinar si el ejercicio probatorio realizado por un   juez ordinario va en contravía del ordenamiento jurídico, ya sea porque omitió   decretar o valorar una prueba determinante en el proceso, lo hizo de manera   arbitraria, irracional y caprichosa, o desconoció las circunstancias que de   manera clara se deducen de ella. No obstante, ese ejercicio encargado al juez de   tutela no puede desconocer las facultades discrecionales del juez natural, sino   que debe respetar el principio de autonomía judicial y, en todo caso,   corresponderá a las particularidades de cada caso concreto.    

3.6.   Visto lo anterior, la Sala Séptima de Revisión procederá seguidamente a realizar   un estudio con enfoque constitucional, sobre el ejercicio de la custodia y los   cuidados personales como deber de los padres en beneficio de los hijos, con el   fin de fijarle un alcance como institución del derecho de familia y de menores   que responda a los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes a tener   una familia y no ser separados de ella, así como al interés superior que les   asiste.      

4. El   ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque   constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y   adolescentes, así como el derecho a tener una familia y no ser separados de   ella. La custodia compartida y la custodia monoparental    

4.1.    Los artículos 5 y 42 de la Constitución consagran que la familia, en sus   diversas formas de constituirse, es el núcleo fundamental de la sociedad y por   ello corresponde tanto al Estado como a la sociedad ampararla y garantizar su   protección integral. Las relaciones paterno-filiales, matrimoniales,   extramatrimoniales y adoptivas se basan en la igualdad de derechos y deberes de   la pareja y en el respeto recíproco entre todos los integrantes de la familia.   De allí que si bien el texto superior consagra el derecho a la autodeterminación   reproductiva como una facultad para decidir libre y responsablemente el número   de hijos, también impone el deber a los padres de sostener y educar a los hijos   mientras sean menores de edad o impedidos. De tal forma que, corresponde a la   ley definir los lineamientos de la progenitura responsable (art. 42 inc 8°    de la C.P.), siempre teniendo como horizonte constitucional los derechos   fundamentales y prevalentes de los niños, niñas y adolescentes, en especial los   derechos a tener una familia y no ser separados de ella, a la educación, al   cuidado y al amor (art. 44 superior).      

Así, la expedición del Decreto 2820 de 1974 “[p]or   el cual se otorgan iguales derechos y obligaciones a las mujeres y a los   varones” fijó la potestad parental en cabeza de ambos padres y, por ende, la   igualdad de derechos y deberes sobre los hijos no emancipados, instituyendo   disposiciones que promueven la dirección conjunta del hogar y del sostenimiento   de la familia. También el Decreto 772 de 1975 introdujo modificaciones al Código   Civil estableciendo que ambos padres debían encargarse conjuntamente de la   crianza y la educación de sus hijos. Otras normas más recientes como la Ley 1098   de 2006 “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”,   establecen en cabeza de ambos padres por igual la responsabilidad sobre sus   hijos y el cumplimiento de los deberes paterno-filiales.    

4.2. Pues bien, la progenitura responsable tiene una   relación directa con el ejercicio de la patria potestad y con el deber de   crianza y cuidados personales que los padres deben asumir frente a los hijos. A   partir de ella se garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a   la vez que se hace efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a   tener una familia y no ser separados de ella.        

4.2.1. En tratándose de la patria potestad, la versión   modificada del artículo 288 del Código Civil la define como un conjunto de   derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados,   para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que como padres deben   asumir. Dada su naturaleza, la patria potestad está conformada por poderes   conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le   corresponde al otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos,   al usufructo de los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y   extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los   hijos, y a la facultad de autorizar su desplazamientos dentro y fuera del país.   En todo caso, según ha reconocido la jurisprudencia constitucional, “los   derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en   provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor, facultades que   están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado”[62].    

Se trata entonces de una institución jurídica de orden   público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual   se deriva que los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las   obligaciones constitucionales y legales que tienen con sus hijos, a menos que la   patria potestad sea suspendida o terminada por decisión judicial cuando se   presenten las causales legalmente establecidas.[63]  De allí que, la patria potestad sea reconocida en la actualidad no como una   prerrogativa o derecho absoluto de los padres[64], sino como una   institución instrumental que permite a éstos garantizar los derechos de sus   hijos y servir al logro del bienestar de los menores.    

4.2.2. Por su parte, otro de los compromisos de vital   importancia que deben asumir los padres en la progenitura responsable, es el   deber de custodia y cuidado personal frente a los hijos menores que se relaciona   con el deber de criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos y costumbres.    

Justamente, el artículo 253 del Código Civil indica que   “toca de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el cuidado   personal de la crianza y educación de sus hijos”. Significa lo anterior que   la progenitura responsable parte de la base del ejercicio de la custodia y el   deber de cuidado personal de los hijos en cabeza de ambos padres, y solo por vía   excepcional, a uno de éstos. Si ambos padres presentan inhabilidad física o   moral, es decir, carecen de la idoneidad debida, el artículo 254 del Código   Civil consagra la posibilidad de que los cuidados de los hijos los puedan   cumplir terceras personas que el juez estime competentes, prefiriendo en todo   caso a los abuelos y familiares más próximos, ya que lo que se pretende es   rodear a los niños, las niñas y los adolescentes de las mejores condiciones para   que su crecimiento, desarrollo y crianza sean armónicos e integrales.    

De allí que la regla general permita afirmar que ambos   padres encargados del cuidado personal de los hijos tienen (i) la   facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente   excluyendo de la reprensión cualquier clase de violencia física o moral[65];  (ii) la dirección de la educación de los hijos y su formación moral e   intelectual, según estimen más conveniente para éstos; y, (iii) el deber   de colaborar conjuntamente en la crianza, el sustento y el establecimiento de   los hijos menores e impedidos.    

Lo anterior encuentra mayor refuerzo con la expedición   de la Ley 1098 de 2006, que consagra el actual Código de la Infancia y la   Adolescencia. En esta normatividad especial fueron establecidas al menos tres   normas relevantes: (i) el artículo 23, que instituye que los niños, las   niñas y los adolescentes son sujetos titulares del derecho a que sus padres de   forma permanente y solidaria asuman directa y oportunamente su custodia para el   desarrollo integral, es decir, se replica la obligación de los padres de ejercer   conjuntamente la custodia y el cuidado personal de los hijos menores. De hecho,   esa misma disposición extiende la obligación de cuidado personal a las personas   que convivan con los niños, niñas y adolescentes en los ámbitos familiar, social   o institucional, o a sus representantes legales que por excelencia son los   padres de familia bajo el amparo de la patria potestad; (ii)  el artículo 14, que introdujo en la normatividad de infancia y adolescencia la   figura de la responsabilidad parental la cual, además de ser un   complemento de la patria potestad fijada por la legislación civil, establece en   cabeza de los padres las obligaciones de orientación, cuidado, acompañamiento y   crianza de los hijos menores dentro de su proceso de formación, lo cual incluye  “la   responsabilidad compartida y solidaria del padre y la madre de asegurarse que   los niños, las niñas y los adolescentes puedan lograr el máximo nivel de   satisfacción de sus derechos”; y, (iii) el artículo 10, que   consagra el principio de corresponsabilidad, según el cual la familia y   por ende los padres, son los primeros llamados a garantizar los derechos de los   niños, las niñas y los adolescentes a través de su atención, cuidado y   protección, concurriendo también el Estado y la sociedad.    

Nótese que la normatividad de infancia y adolescencia es clara en determinar que   los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a que ambos padres ejerzan su   custodia para el desarrollo armónico e integral, a la vez que la responsabilidad   parental les fija a éstos el deber conjunto de cuidado, amor y protección de los   hijos que inicia desde la primera infancia y culmina cuando llegan a la edad   adulta. Y ello es así en tanto el cuidado personal hace parte integral de los   derechos fundamentales de los niños al cuidado y al amor, al igual que propende   por generarles una completa protección contra los eventuales riesgos para su   integridad física y mental. Nada mejor que los hijos menores o impedidos crezcan   en el seno familiar rodeados de un ambiente de felicidad, amor, comprensión y   seguridad que les brinde sólidas bases para el desarrollo armonioso de su   personalidad.    

4.3. Ahora bien,   el deber de custodia y cuidado personal de ambos padres frente a los hijos   menores, además de responder a los lineamientos de la progenitura responsable y   a la igualdad de derechos y obligaciones entre los progenitores, se justifica   prevalentemente desde la perspectiva constitucional en el interés superior de   los niños, las niñas y los adolescentes, y en el derecho que tienen a la unidad   familiar.    

4.4. De acuerdo con la Constitución y los tratados   internacionales de derechos humanos, los niños, niñas y adolescentes son   considerados sujetos de especial protección, mandato que se manifiesta, entre   otros aspectos, en el carácter fundamental y prevalente que se reconoce a sus   derechos (art. 44 de la Constitución), buscando con ello asegurarles un proceso   de formación y desarrollo integral, en condiciones óptimas y adecuadas. A partir   de lo anterior, se ha consagrado el principio del interés superior de los   niños, niñas y adolescentes que permitió variar la concepción del   menor como objeto de protección, a la actual visión de sujeto titular de   derechos prevalentes[66].   Para establecer en el ámbito interno dicho principio, se han fijado ciertos   criterios que permiten determinarlo, como a continuación se pasa a explicar.     

4.4.1. La Convención sobre los Derechos de los Niños   aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989[67],   que fue ratificada por Colombia a través de la Ley 12 de 1991 y hace parte del   bloque de constitucionalidad en sentido estricto (art. 93 superior), dispone en   el artículo 3.1 que “en todas las medidas concernientes a los niños que   tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales,   las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración   primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”. De igual manera,   el mismo instrumento internacional en el artículo 3.2 establece la obligación de   los Estados Partes de comprometerse a asegurar al niño la protección y el   cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y   deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley   y, con ese fin, prescribe que deberán adoptarse por el Estado las medidas   legislativas y administrativas adecuadas.     

4.4.2. El artículo 3.1 en comento fue objeto de especial interpretación y   pronunciamiento por parte del Comité de los Derechos del Niño mediante la   Observación General No. 14 aprobada el 29 de mayo de 2013, en la cual se precisó   que el objeto del concepto de interés superior del niño es garantizar el   disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y   el desarrollo holístico del niño. De tal forma que, la plena aplicación del   concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en   derechos, para garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual   de los niños, niñas y adolescentes, además de promover su dignidad humana. De   hecho, en esa oportunidad el Comité de los Derechos del Niño determinó que el   interés superior del menor comprende tres dimensiones, a saber:    

En primer lugar, consiste en un derecho sustantivo a que el interés   superior del niño sea una consideración primordial tenida en cuenta al sopesar   distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la   garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que   adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o a los   niños en general.    

En segundo lugar, es un principio jurídico interpretativo fundamental,   conforme al cual, cuando una disposición jurídica admita más de una   interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más   efectiva el interés superior del niño.    

En tercer lugar, se trata de una norma de procedimiento, de manera que   siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a uno o más niños, se   deberá incluir una evaluación de las posibles repercusiones de la decisión en el   o los menores de edad involucrados, dejando de presente explícitamente, que se   tuvo en cuenta ese derecho. En este sentido, las autoridades “deberán   explicar cómo se ha respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha   considerado que atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha   basado la decisión y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras   consideraciones, ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos   concretos”.[68]    

Además de ello, el Comité interpretó en la misma Observación General No. 14 que   (i)  si bien el artículo 3.1 de la Convención de los Derechos de los Niños señala   expresamente que las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los   tribunales, las autoridades públicas y los órganos legislativos, son los   llamados a garantizar el interés superior de los niños, niñas y adolescentes,   ello no excluye a los padres de familia porque el artículo 18.1 de la misma   Convención consagra que ambos padres tienen obligaciones comunes frente a la   crianza y el desarrollo del niño, por lo cual la preocupación fundamental   de los progenitores también debe ser el interés superior del niño[69];  (ii) que los procedimientos judiciales en materia civil -incluyendo los   asuntos de familia y menores-, en cualquier instancia, deben tener en cuenta que   los niños, niñas y adolescentes pueden verse afectados por el juicio, como sería   el caso de los procesos de adopción, de divorcio, de decisiones relativas a la   custodia, residencia del menor y el régimen de visitas, u otras cuestiones con   repercusiones importantes en la vida y el desarrollo del niño, por lo cual   los jueces y tribunales deben velar porque el interés superior del menor rija   todas las situaciones y decisiones que imparten; y, (iii) el concepto   del interés superior del niño es complejo y su contenido debe determinarse caso   por caso. De allí que sea flexible, adaptable y deba definirse con arreglo a   la situación concreta del niño, niña y adolescente a partir del contexto y las   necesidades personales de éstos.    

Justamente, la Observación General No. 14 enunció algunos elementos que se deben   tener en cuenta para evaluar el interés superior de los niños, niñas y   adolescentes, destacándose para el presente caso los siguientes: (i) la   opinión de los niños, toda vez que el artículo 12 de la Convención sobre   Derechos de los Niños reconoce el derecho que les asiste a expresar su opinión   en todas las decisiones que los afecten, según su edad y madurez; (ii) la   preservación del entorno familiar y el mantenimiento de las relaciones, por lo   cual el Comité consideró que “las responsabilidades parentales compartidas   suelen ir en beneficio del interés superior del niño. Sin embargo, en las   decisiones relativas a la responsabilidad parental, el único criterio debe ser   el interés superior del niño en particular” (negrillas fuera del texto   original). Por consiguiente, “al evaluar el interés superior del niño, el   juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos   progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”[70];  y, (iii) el cuidado, la protección y la seguridad del niño,   procurando la conservación del entorno familiar cuando los padres están   separados y viven en lugar diferentes.    

Incluso, la Sala resalta que los artículos 7.1 y 9.1 de la Convención sobre los   Derechos de los Niños establecen los derechos que tienen los niños, niñas y   adolescentes a ser cuidados por ambos padres y a mantener con ellos las   relaciones personales y el contacto directo de modo regular cuando estén   separados de uno o de ambos padres, salvo cuando las circunstancias lo exijan,   con el objeto de conservar el interés superior de los menores de edad.      

4.4.3. Con esos fundamentos normativos y hermenéuticos, el principio del   interés superior del menor, del cual se ha ocupado en numerosas   oportunidades la jurisprudencia constitucional, implica reconocer a su favor un   trato preferente de parte de la familia, la sociedad y el Estado, procurando que   se garantice siempre su desarrollo armónico e integral[71]. Así, esta Corporación ha   reconocido que “el interés superior del menor no constituye un ente   abstracto, desprovisto de vínculos con la realidad concreta, sobre el cual se   puedan formar reglas generales de aplicación mecánica. Al contrario: el   contenido de dicho interés, que es de naturaleza real y relacional, sólo se   puede establecer prestando la debida consideración a las circunstancias   individuales, únicas e irrepetibles de cada menor de edad, que en tanto sujeto   digno, debe ser atendido por la familia, la sociedad y el Estado con todo el   cuidado que requiere su situación personal”[72]. Por   consiguiente, en los casos relacionados con los niños, niñas y adolescentes, las   autoridades están investidas de un margen de discrecionalidad importante, que   siempre debe privilegiar los derechos de éstos.    

Particularmente, en la sentencia T-510 de 2003[73],   esta Corte realizó un esfuerzo por sistematizar el principio del interés   superior del menor y fijó dos parámetros para identificar cuándo puede verse   involucrado dicho principio y con base en ellos orientar el análisis y   resolución de casos puntuales, a saber: (i) las condiciones jurídicas; y,   (ii) las condiciones fácticas.    

“- Garantía del   desarrollo integral del menor. El artículo 44 de la Constitución asigna a la   familia, la sociedad y el Estado la obligación de asistir y proteger al niño   para garantizar “su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de   sus derechos”. El desarrollo es armónico cuando comprende las   diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social, cultural,   política, religiosa, etc.); y es integral cuando se logra un equilibrio   entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se minimiza o   excluye desproporcionadamente alguna de ellas[74].    

– Garantía de   las condiciones para el pleno ejercicio de los derechos fundamentales del menor.   Como se mencionó, los derechos de los menores son, además de los derechos de   toda persona, aquellos específicamente consagrados en el artículo 44 superior   (vida, integridad física, salud, seguridad social, alimentación equilibrada,   nombre, nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, cuidado,   amor, educación, cultura, recreación y libre expresión). De esta manera, el   interés superior del menor demanda una interpretación de las normas que procure   maximizar todos sus derechos.    

– Protección   ante riesgos prohibidos. Es obligación del Estado, pero también de la   familia y de la sociedad, proteger a los menores “frente a condiciones   extremas que amenacen su desarrollo armónico, tales como el alcoholismo, la   drogadicción, la prostitución, la violencia física o moral, la explotación   económica o laboral, y en general el irrespeto por la dignidad humana en todas   sus formas”[75],   lo que guarda plena correspondencia con el artículo 44 superior, en tanto exige   la protección a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o   moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y   trabajos riesgosos.    

– Equilibrio con   los derechos de los padres. Es importante anotar que la prevalencia de los   derechos e intereses de los menores “no significa que sus derechos sean   absolutos o excluyentes”[76],   sino que debe procurarse su armonización con los derechos de las personas   vinculadas a un niño, en especial con sus padres, biológicos, adoptivos o de   crianza, de modo que solo ante un conflicto irresoluble entre los derechos y   unos y otros la solución debe ser la que mejor satisfaga la protección del   menor.    

– Provisión de   un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor. Sobre el particular   la Corte ha explicado que para garantizar el desarrollo integral y armónico del   menor, “se le debe proveer una familia en la cual los padres o acudientes   cumplan con los deberes derivados de su posición, y así le permitan   desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección”[77].    

– Necesidad de   razones poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones   paterno y materno filiales. En este punto cabe añadir que la injerencia del   Estado en el ámbito de las relaciones filiales debe estar precedida de motivos   suficientes, que vayan más allá, por ejemplo, de las condiciones económicas en   las que se desenvuelve un menor, en especial cuando se trata de separar los   vínculos entre unos y otros.”   [78]    

En cuanto a las condiciones fácticas, son las circunstancias específicas   de tiempo, modo y lugar que rodean cada caso individualmente considerado. Por su   naturaleza, imponen a las autoridades y a los particulares “la obligación de   abstenerse de desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al   momento mismo de la decisión”[79].   Por ejemplo, esta Corporación ha advertido que “en cada caso particular se   deben analizar las circunstancias y situaciones que comunican un estado   favorable en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y   valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente   una modificación desventajosa de dicho estado”[80].    

Los anteriores parámetros jurídicos y fácticos permiten a las autoridades   administrativas y judiciales determinar cuál es la solución que mejor satisface   los derechos de los niños, niñas y adolescentes, así como la preservación del   bienestar integral que les asiste. De allí que los funcionarios administrativos   y los jueces deben aplicar un especial grado de diligencia, celo y cuidado al   momento de adoptar sus decisiones cuando el asunto sometido a su conocimiento   comprometa los derechos de los menores, en especial, cuando se trate de temas   asociados a la custodia y el cuidado personal de los mismos.    

4.4.4. Tan importante ha sido el alcance dado en el derecho internacional y en   la jurisprudencia de esta Corporación al principio del interés superior de los   niños, niñas y adolescentes, que fue recogido en el derecho interno por el   Código de la Infancia y la Adolescencia como principio rector. Concretamente,   los artículos 7, 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006 establecen la protección integral   a los niños, niñas y adolescentes, así como el imperativo que obliga a todas las   personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los   derechos humanos de los menores bajo las características de ser universales,   prevalentes e interdependientes. Justamente, esa condición de prevalencia de sus   derechos impone como deber a las autoridades administrativas, judiciales o de   cualquier naturaleza, que adopten las decisiones o medidas pertinentes   atendiendo de la mejor forma los derechos de los niños, niñas y adolescentes, al   punto que si existe algún conflicto con los derechos fundamentales de cualquier   otra persona o con una disposición legal o administrativa, los derechos de   aquellos sean preferentes y se aplique la norma que resulte más favorable al   interés superior de los menores.    

4.4.5. En este orden de ideas,   el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes se erige en   definitiva como una norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico   interno y en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos vinculante para   Colombia. Representa un importante parámetro de interpretación para la solución   de controversias en las que se puedan ver comprometidos los derechos de niños,   niñas y adolescentes. En su análisis es preciso tomar en cuenta las condiciones   jurídicas y fácticas para optar por aquella decisión que, en mejor medida,   garantice sus derechos e intereses con miras a su desarrollo armónico e   integral. De allí que este principio debe ser el faro iluminador al momento de   evaluar los temas relacionados con la custodia y el cuidado personal que los   padres ejercen respecto de los hijos menores de edad o impedidos, sabiendo de   antemano que a los padres les asiste esa obligación común derivada de la   progenitura responsable y que corresponde a ellos mismo, al igual que a las   autoridades administrativas y judiciales, de velar porque a los niños, niñas y   adolescentes se les garantice de forma prevalente sus derechos. Es decir, en   todo caso se debe dar aplicación directa a la regla pro infans que   propende por el bienestar integral y armónico de los menores de edad.    

4.5. Pues bien, el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos   en el marco de la progenitura responsable, no se relaciona solo desde el enfoque   constitucional con el interés superior del menor, sino que también encuentra un   cimiente importante en el derecho fundamental de los niños,   niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella, que   se concreta en su derecho a recibir amor y cuidado de la familia, por excelencia   de sus padres, para poder desarrollarse en forma plena y en un espacio de   comprensión.    

4.5.1. La familia, al ser el núcleo fundamental de la sociedad según establece   el artículo 42 de la Constitución Política, es el ámbito más próximo de los   niños, las niñas y los adolescentes, por lo tanto, en el seno de la familia es   donde los menores deben encontrar la protección que necesitan y las condiciones   necesarias para su adecuado crecimiento y desarrollo integral.    

El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser   separados de ella sin duda va más allá de la mera obligación de los padres de   sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos, ya que trasciende a   un nivel de distintas manifestaciones como el recíproco afecto, el continuo   trato, la permanente comunicación, el ejemplo de vida y de dirección, es decir,   genera una conexión directa con el cuidado y el amor. Tan así resulta lo   anterior, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “el niño   tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar de las diversas   circunstancias y contingencias que puedan afectar su relación como pareja. La   ruptura del vínculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus   deberes para con los hijos ni su correspondiente responsabilidad”[81].    

4.5.2. Tan fuerte es el reconocimiento de este derecho en favor de los niños,   niñas y adolescentes, que el ordenamiento constitucional, los diferentes   tratados internacionales que obligan a Colombia y los desarrollos legales   internos en materia de infancia y adolescencia promueven la unidad familiar en   tanto resulta ser piedra angular para el desarrollo social y el bienestar de los   menores. Así, el artículo 44 superior reconoce expresamente como derecho   fundamental de los niños, niñas y adolescentes el tener una familia y no ser   separados de ella, a su vez que el Código de la Infancia y la Adolescencia   establece en el artículo 22 que tienen derecho a tener y crecer en el seno de la   familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella; por consiguiente, los   niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta   no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos.    

Esta dos disposiciones se armonizan con los instrumentos internacionales en la   materia, dentro de los cuales se resaltan los siguientes[82]: (i) la Declaración de   los Derechos del Niño (1959) que afirma que el menor debe crecer al amparo y   bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en un entorno de afecto   y seguridad moral y material[83];  (ii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos  (1966), el cual sostiene que la familia es el elemento natural y fundamental de   la sociedad[84];  (iii) el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966)    que estipula que la   familia se erige como base para el desarrollo de los hijos[85]; (iv)    la Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969), la cual consagra el   derecho a la protección familiar[86];   y, (v) la   Convención sobre los Derechos del Niño (1989) que ve en la familia el “grupo   fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de   todos sus miembros, y en particular de los niños, [que] debe recibir la   protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus   responsabilidades dentro de la comunidad”, sumado a que establece como   obligación para los Estados Partes velar porque los niños no sean separados de   sus padres contra la voluntad de éstos (art. 9 convencional).    

De la anterior normatividad se desprenden tres elementos esenciales: (i)  que los niños, niñas y adolescentes deben permanecer con sus padres, salvo   cuando sea contrario a su interés superior; (ii) que los hijos menores de   edad tienen derecho a que ambos padres los cuiden y a mantener relaciones   personales y contacto directo con ellos; y, (iii) que todas las medidas   deben estar orientadas a conservar el espacio de comprensión y armonía que la   familia le brinda al niño, lo cual significa por regla general conservar el lazo   de cuidado y de amor por parte de ambos padres.    

4.5.3. Ahora bien, no escapa a la realidad socio-cultural que uno de los eventos   más traumáticos para los miembros de una familia es su separación, en especial   cuando existen hijos menores de edad quienes por su escasa madurez emocional   terminan siendo los más perjudicados con la ruptura de la pareja que conformaban   sus padres. Justamente, derivado de los procesos de divorcio, nulidad de   matrimonio, separación de cuerpos de sus padres u otros procesos similares, a   los niños, niñas y adolescentes no debería trasladárseles la carga traumática   que representa la terminación del vínculo familiar, sino que los padres -en   primera medida- y las autoridades competentes deben propender por garantizar su   estabilidad física, mental y psicológica a partir de un entendimiento civilizado   que permita definir de manera prevalente la custodia y el cuidado personal de   los menores hijos en beneficio del derecho fundamental que les asiste a tener   una familia y no ser separados de ella, bien sea porque se trate de una decisión   que se deba asumir en el marco de aquellos procesos en mención, o en el trámite   sumario que pretenda definir la custodia y el cuidado personal de los hijos no   emancipados.     

Los niños, niñas y adolescentes no pueden ser tratados como trofeos de la   contienda personal y patrimonial que exista entre sus padres; por el contrario,   se les deben brindar las garantías para que, a pesar de la ruptura sentimental   de sus padres, puedan crecer en un ambiente donde adquiera relevancia la   progenitura responsable con la intervención de ambos padres de ser posible, en   procura de lograr el desarrollo armónico e integral de los niños, su   estabilidad, su seguridad y el afianzamiento del sentimiento de valoración a   través de la familia.     

4.6. En ese sentido, la jurisprudencia   constitucional cuando se ha referido al tema de custodia y cuidado personal de   los hijos no emancipados, ha enfocado sus decisiones a la satisfacción de los   principios del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y al derecho   que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella, sin dejar de lado   las obligaciones que la progenitura responsable le impone a los padres.    

4.6.1. Por ejemplo, en control abstracto de   constitucionalidad, esta Corporación en la sentencia C-239 de 2014[87]  señaló que (i) “la custodia puede ser compartida por ambos padres, de manera   permanente y solidaria, y el cuidado personal del niño corresponde tanto a sus   padres como a quienes convivan con ellos en los ámbitos familiares, social o   institucional, o sus representantes, como lo prevé el artículo 23 del Código de   la Infancia y la Adolescencia. (…) Ni la custodia ni el cuidado personal del   niño se otorga a los padres o las personas que conviven con él en los antedichos   ámbitos en su provecho personal, sino en el interés superior del niño”[88];  (ii) la decisión de los progenitores de separarse no implica ni puede   implicar la ruptura de la convivencia del niño con sus padres y familiares, pues   el niño tiene el derecho fundamental a tener una familia y a no ser separado de   ella; (iii) la ruptura de la convivencia diaria, dada por las   circunstancias de que los padres ya no viven juntos, hace necesario adoptar una   decisión sobre el lugar de residencia del niño, que debe tomarse y justificarse   sobre la base del interés superior del niño. Esta decisión debería ser tomada   por los padres, pero a falta de acuerdo entre ellos, le corresponde intervenir   al Estado para tomarla; (iv) la finalidad de la custodia y el cuidado   personal de los hijos no emancipados implica una responsabilidad permanente en   el tiempo del padre con el que convive el menor, mientras que la finalidad del   régimen de visitas es generar un mayor acercamiento entre padre e hijo para que   esa relación no sea desnaturalizada; y, (v) al ser la separación un   evento de difícil asimilación para los padres, “éstos pueden llegar a omitir   dicho interés [superior de los niños] y, por tanto, a olvidar su   responsabilidad como padres, para asumir que sus hijos son un ‘instrumento de   manipulación y destrucción recíproca’, con lo que se producen graves daños al   niño y a sus derechos”[89].    

En ese contexto, la mencionada sentencia   explicó que (vi) “en algunos eventos se puede decidir que la custodia   será compartida por ambos padres, y en otros, se puede decidir que a uno de   ellos le corresponde la custodia personal y al otro las visitas”[90];   y que, (vii) la decisión sobre el custodia y el cuidado personal del niño   definida por los padres corresponde a un acto generoso y responsable al pensar   en lo mejor para el hijo, pero cuando ello no es posible la decisión es el   resultado de un proceso administrativo y de un proceso judicial.    

En igual sentido, la sentencia C-569 de   2016[91]  al referirse al marco normativo aplicable a la custodia de los hijos menores de   edad, precisó que la custodia y el cuidado personal de éstos puede ser   conciliada y compartida por los padres con fundamento en el interés superior de   los niños y en el artículo 23 del Código de la Infancia y de la Adolescencia. No   obstante, si no existe acuerdo entre las partes, debe ser definido por las   autoridades administrativas y judiciales siempre orientado por el principio del   interés superior del niño analizando las condiciones fácticas a partir de las   pruebas existentes.    

4.6.2. Por otra parte, en control concreto   de constitucionalidad, en la sentencia T-442 de 1994[92],   la Sala Segunda de Revisión analizó una acción de tutela que fue formulada por el   abuelo materno de un menor contra un juzgado de familia que concedió la custodia   del niño a los padres, quienes jamás habían asumido la progenitura responsable y   generaban desbalance emocional en el hijo, según reportaban las pruebas   recaudadas. En esa oportunidad, la Corte señaló que el interés superior de los   niños y la opinión de éstos deben ser tenidos en cuenta en los eventos en que se   presenten disputas entre quienes pretenden su custodia y cuidados personales.    

Así, enunció algunas reglas indicativas   aplicables a los casos en que sea necesario definir conflictos entre los   derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de los familiares que discuten y   controvierten jurídicamente su custodia y cuidado personal, las cuales se   resumen de la siguiente forma: (i) para otorgar la   custodia y el cuidado del menor no se puede operar de manera automática y   mecánica, sino que se debe valorar objetivamente la respectiva situación para   confiar ese deber a quienes estén en condiciones de proporcionar las seguridades   de bienestar y desarrollo integral del niño, niña y adolescente; (ii)  en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones   favorables en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y   valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente   una modificación desventajosa de dicho estado; (iii) la opinión del   menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su   consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción   de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede ser coaccionado   a vivir en un medio familiar que le es inconveniente; y, (iv) las   aspiraciones y pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, deben   ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho   que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella.    

Aplicando las   anteriores reglas al caso que en aquella ocasión se analizaba, la Sala Segunda   de Revisión concluyó que el juez de familia había ignorado la realidad   probatoria objetiva que mostraba el proceso, por cuanto al asignar la custodia   del niño a los padres “le creó una situación de angustia, inestabilidad e   indiferencia, que viola sus derechos constitucionales fundamentales”, máxime   cuando los conceptos científicos allegados al proceso revelaban que el niño   tenía un fuerte lazo de afecto por sus abuelos maternos y que identificaba a la   tía materna como mamá, con quienes manifestó querer permanecer en familia. De   esa forma, confirmó la decisión del juez de primera instancia constitucional,   que había concedido el amparo tutelar.    

De forma más   reciente, en la   sentencia T-311 de 2017[93],   la Sala Tercera de Revisión consideró que frente a la inexistencia de un modelo   único y a la recomposición del concepto de familia se presentan nuevos retos   para la sociedad, el Estado y los padres en relación con sus hijos. Según   reconoció en esa oportunidad la Corte, entre los desafíos más significativos se   encuentra el hecho de que en la ruptura del vínculo afectivo entre los padres se   deba velar porque los niños, niñas y adolescentes conserven las relaciones con   los dos progenitores, en igualdad de condiciones, a través de la custodia y el   cuidado personal. En ese sentido, recordó que la Observación General No. 17   del Comité de los Derechos Humanos, indicó que “[e]n caso de disolución   del matrimonio, deben adoptarse medidas, teniendo en cuenta el interés superior   de los niños, para asegurarles la protección necesaria y garantizar, en la   medida de lo posible, relaciones personales con ambos padres”[94]. No obstante, ello debe complementarse   con la Observación General No. 7 del Comité de los Derechos de los Niños, la   cual precisó que para la realización de los derechos de los niños en la primera   infancia se debían respetar las funciones parentales y la supremacía de los   padres, circunstancia que implica reconocer que ellos tienen la obligación   primordial de promover el desarrollo y el bienestar del niño, lo cual lleva   consigo la obligación de no separar a los niños de sus padres en la medida en   que las circunstancias fácticas lo permitan. En consecuencia, los dos padres   tienen obligaciones comunes con la crianza y el desarrollo del niño, lo cual   lleva implícito el reconocimiento de que los padres y las madres deben cuidar a   sus hijos en pie de igualdad[95].    

También en la sentencia T-587 de 2017[96], la Sala   Octava de Revisión de Tutelas decantó dos lineamientos relevantes que deben   tener en cuenta las autoridades judiciales al momento de resolver asuntos   relacionados con la custodia y el cuidado personal de los hijos no emancipados   cuando los padres se encuentran separados: (i) determinó que en este tipo   de procesos sumarios los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a ser   escuchados, de tal forma que su opinión debe ser analizada por el juez de   familia; y, (ii) estableció que no existen roles absolutos en la crianza   de los menores de edad por cuanto esa idea ha mutado en el estado actual de las   relaciones familiares. Si bien en la concepción tradicional de género, “solo   las mujeres adultas son aptas para guardar y cuidar a las niñas, mientras los   hombres, tienen vedada la custodia exclusivamente por su condición natural   masculina”, lo cierto es que esa visión estereotipada del papel del   género en la familia se ha superado con la evolución de los roles masculino y   femenino en el mundo contemporáneo; por ello, “es irrazonable afirmar que un   progenitor del género masculino no puede custodiar a su hija en la etapa de la   pubertad  porque el hecho de ser masculino afecta la intimidad, privacidad,   salud y pudor de la menor”. Así, concluyó que ambos padres gozaban de   igualdad de derechos, obligaciones y roles en cuanto a la custodia y el cuidado   personal de los hijos no emancipados, de tal forma que si ello se desconoce, se   incurre en una discriminación asociada al género que vulnera el artículo 13   constitucional y el interés superior de los niños, niñas y adolescentes.    

Nótese entonces que en la   actualidad ambos padres, sin importar su género, están llamados en igualdad de   condiciones a ejercer la orientación, el cuidado y el amparo de los hijos   menores de edad, ya que la percepción de competencia en el desempeño del rol   paterno o materno opera en beneficio del derecho que tienen los niños, niñas y   adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella.     

4.6.3. Como se logra   advertir del recuento jurisprudencial, las decisiones sobre la custodia y el   cuidado personal de los hijos no emancipados se han venido centrando, sobre todo   con el alcance fijado por la Corte Constitucional en los últimos años, en el   interés superior de los niños, niñas y adolescentes y en el derecho que les   asiste a tener una familia y a no ser separados de ella. En tal sentido, a pesar   de que los padres se encuentren separados por diversas razones, ello   no puede traducirse en la ruptura de la convivencia de los niños, niñas y   adolescentes con sus progenitores y familiares, pues pensando en el mayor   beneficio y en los derechos prevalentes de éstos, los padres pueden acordar   ejercer la custodia y el cuidado personal de forma solidaria y compartida   atendiendo al interés superior de los hijos menores, así como en cumplimiento   del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, cuando las   circunstancias fácticas y de entendimiento civilizado lo permitan.      

4.7.  En este   punto, con el fin de brindar claridad argumentativa y permitir el desarrollo   desde el enfoque constitucional, la Sala se pregunta lo siguiente: ¿se encuentra   regulada integramente en Colombia por parte del legislador la figura   de la custodia compartida como una institución del derecho de familia y de   menores? La respuesta es no. Una regulación integral  de esa materia exige que el legislador dentro de su amplia libertad de   configuración establezca las pautas legales, no fórmulas rígidas ni cerradas,   tendientes a determinar los temas de residencia alternada en favor del menor y   la forma de efectivización de las obligaciones de crianza y sostenimiento de   ambos padres respecto de los hijos no emancipados, en especial lo atinente a   alimentos y gastos fijos que mes a mes se causan como educación y salud, entre   otras regulaciones.    

4.7.1. No obstante   la ausencia de una regulación integral en la materia, como se ha explicado a lo   largo de este capítulo, en Colombia existe un entramado de normas   constitucionales (arts. 5, 42, 44 y 93 superiores), legales (art. 253 del CC y   23 del CIA) y convencionales, que desde un entendimiento sistemático y   prevalente de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, permite afirmar   lo siguiente:    

Y es que como se   puso de presente, las rupturas sentimentales de los padres no pueden ser   trasladadas como una pesada carga que va en detrimento del cuidado, amor y   protección que ambos progenitores deben suministrar a sus hijos. El interés   superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho fundamental que les   reconoce la Constitución Política a tener una familia y a no ser separados de   ella, permite advertir desde un enfoque constitucional, que los acuerdos de   custodia compartida son herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida   protegen los derechos de los hijos no emancipados cuando sus padres se   encuentran separados por diversos motivos.      

Esa conciliación   como mecanismos alternativo de solución de conflictos puede realizarse por fuera   del proceso judicial –por ejemplo, un acuerdo sometido a aprobación del defensor   de familia (art. 82.9 del CIA)- o en el curso del mismo, pero en todos los casos   las partes al manifestar expresa y libremente su voluntad, de común acuerdo, son   las llamadas a regular la custodia de sus hijos menores de edad de forma   compartida, de tal manera que fijen con claridad lo atinente a las fechas o   temporadas en que el menor estará bajo el cuidado y orientación de cada   progenitor, y las responsabilidades económicas fijas que cada uno adquiere. De   hecho, las autoridades administrativas y judiciales deben acoger esa voluntad de   los padres, salvo que adviertan no garantizados los derechos de los niños, niñas   y adolescentes porque verifiquen que con tal acuerdo se ponen en riesgo[97]  o quebranten los intereses prevalentes de los hijos menores[98].    

(ii) En el   curso de los procesos de familia en los cuales se debe decidir sobre la custodia   y el cuidado personal de los hijos menores, el juez competente debe propiciar   entre las partes la celebración de acuerdos de custodia compartida, si ello se   reporta en beneficio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes.    

Es más, a pesar de   no lograrse dicho acuerdo, si la autoridad judicial al evaluar el material   probatorio en su conjunto (entrevista con los menores, dictámenes psicológicos,   conceptos de los trabajadores sociales, informes de visitas, testimonios de   familiares y personas cercanas, etc) , bajo los lineamientos de la sana crítica   advierte del contexto familiar que ambos padres son idóneos para ejercer la   custodia y el cuidado personal de los hijos menores de edad, habida cuenta que   ofrecen condiciones adecuadas para garantizar los derechos de éstos y no   exponerlos a riesgos prohibidos, sumado a que los hijos comunes así lo   manifiestan a través de su opinión, la regla general debe centrarse en   fijar judicialmente la custodia compartida y el cuidado personal a ambos padres   para proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes a   tener una familia, al cuidado y al amor de sus progenitores, siempre teniendo   como faro iluminador la consideración primordial del interés superior del menor   y la aplicación del principio pro infans que deben guiar las decisiones   de la administración de justicia, es decir, se den los elementos suficientes. De   tal manera que, la evaluación de las condiciones fácticas y jurídicas caso a   caso son las que le permiten al operador judicial de familia determinar si, en   aplicación de los artículos 42, 44 y 93 superiores, 253 del Código Civil y 23   del Código de la Infancia y la Adolescencia, principalmente, es viable otorgar   el ejercicio de la custodia compartida como un derecho que se erige en beneficio   de los hijos comunes no emancipados, para que ambos padres participen   activamente en el desarrollo armónico y en su bienestar integral.    

(iii) Si   persiste entre los padres la controversia sobre la custodia y el cuidado   personal de los hijos menores de edad y tanto las autoridades administrativas   como judiciales advierten que el contexto familiar y las condiciones fácticas no   permiten conceder la custodia compartida, de acuerdo a la valoración probatoria   que realicen, lo procedente será definir a qué progenitor se le asigna el   ejercicio de la custodia monoparental y al otro padre o madre no custodio   se le regulará el régimen de visitas y la cuota alimentaria a que haya   lugar.    

4.7.2. En otras   palabras, de los tres ítems antes señalados, la Sala precisa que la regla   general a considerar en beneficio del interés superior de los niños, niñas y   adolescentes y de sus derechos fundamentales a tener una familia, al cuidado y   al amor, es que los padres de común acuerdo concilien lo referente a la custodia   y el cuidado personal compartido de los hijos menores, escenario que debe   propiciar el juez de familia mediante una exhortación diligente a las partes   para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos comunes. De no   ser ello posible, es el juez de familia quien en cada caso concreto, según   revelen las pruebas y la opinión de los menores, tiene la discrecionalidad para   adoptar el sistema de custodia que resulte más apropiado para los niños, niñas y   adolescentes, entre el ejercicio de la custodia compartida por ambos   progenitores[99]  o la custodia monoparental, estableciendo al padre o la madre no custodio   el régimen de visitas y la cuota alimentaria correspondiente.     

4.7.3. Al respecto,   la Sala considera prudente resaltar que los acuerdos de custodia compartida y   cuidados personales que celebren los progenitores, o la definición que respecto   de los mismos realice el juez de familia según las circunstancias que evalúe   caso a caso, deben ceñirse como mínimo a tres pilares fundamentales[100],   a saber: (i) el principio de corresponsabilidad parental  que se traduce como la responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones   trascendentales de los hijos comunes, independientemente de su ruptura como   pareja sentimental o su situación de convivencia, de tal forma que se dé un   reparto efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y responsabilidades   de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la   crianza, cuidado y educación de los hijos comunes; (ii) el   principio de igualdad parental que refiere a la igualdad real entre ambos   padres que permita afianzar la progenitura responsable constitucionalmente   establecida; y, el más relevante de todos, (iii) el derecho a   la coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes, que refiere a otorgar   las más altas garantías para hacer efectivo el interés superior del menor como   consideración primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos   padres activamente, lo cual implica tener en cuenta varios lineamientos que   permitan ponderar su conveniencia según el contexto familiar, entre los que cabe   destacar los siguientes, sin pretensión de exhaustividad[101]:    

·        Escuchar y tener en cuenta la opinión de los niños, niñas y adolescentes en lo   relacionado con la definición de su custodia y cuidado personal, según su edad y   nivel de madurez, en tanto son sujetos de derechos.     

·        La edad de los hijos comunes, ya que durante los primeros años de vida el modelo   compartido no siempre puede ser el más garantista de sus derechos.    

·        El ejercicio de la custodia compartida debe aparejar una continuidad, una   estabilidad en los cuidados personales y un bienestar relacional e integral para   los niños, niñas y adolescentes. De allí que resulte indispensable la idoneidad   de ambos padres para ejercer la custodia compartida, su flexibilidad de tiempo y   su compromiso con el sostenimiento de los hijos comunes.     

·        La interacción e interrelación del niño, niña y adolescente con sus figuras   paternas, con el fin de que puedan crecer en un círculo de afecto y seguridad.    

·        El lugar donde estará el menor: residencia alternada en el domicilio cercano de   los padres -proximidad geográfica-, o domicilio familiar del menor con   alternancia de residencia de los padres. Sobre el punto, la Sala resalta que   desde la experiencia internacional, el modelo de residencia alternada del menor   en el domicilio de los padres es el más acogido.     

·        El tiempo que el niño, niña y adolescente estará bajo el cuidado de cada   progenitor, velando porque sean periodos equilibrados y equitativos. Lo más   recomendable es que sean por semanas o periodos mensuales, en tanto el sistema   de días alternados en una misma semana no favorece la adaptación del menor y   genera confusión en sus rutinas diarias[102].    

·        El ajuste del niño, niña y adolescente al hogar familiar, la escuela y la   comunidad. En tal sentido, la determinación del modelo de custodia compartida   debe tener en cuenta que los procesos de escolaridad empiecen o continúen su   curso normal y que los menores mantengan sus hábitos y rutinas generales   (tareas, comidas, sueño, responsabilidades propias de la edad) sin causar   mayores traumatismos en el proceso de desarrollo armónico e integral. Significa   lo anterior que, por ejemplo, en caso de tener residencias alternadas, podrá   contar con hábitos que de consuno establezcan los padres, como patrones de   orientación y crianza comunes, o cuando menos semejantes.      

·        La salud física y mental de los progenitores, teniendo en cuenta que solo en   aquellos casos absolutamente extremos y que cuenten con los debidos certificados   médicos que demuestren la falta de idoneidad física o mental de la madre o el   padre, no resulta conveniente otorgar el ejercicio de la custodia y el cuidado   personal compartido de los menores hijos.     

·        La convivencia con el menor trae implícito que el progenitor que se encuentra   bajo su cargo deba asumir los gastos económicos como brindar vivienda,   alimentación y recreación durante los días que aquel permanezca en su   residencia. Además se deberá establecer de forma equitativa y proporcionada a la   capacidad económica de los alimentantes -regla general de alimentos- lo   concerniente a gastos fijos como educación, salud y vestido, entre otros, al   igual que lo relacionado con los demás gastos extraordinarios.    

Y es que estos tres   pilares fundamentales para el ejercicio de la custodia y los cuidados personales   compartidos por ambos progenitores adquieren importancia, en tanto se enfocan en   garantizar a los hijos menores de edad una seguridad y tranquilidad en su   entorno alternado, eliminando o superando las desventajas que pueda aparejar   este modelo familiar que debe operar en beneficio del interés superior de los   niños, niñas y adolescentes.    

4.7.4. En tal   sentido, según diversas investigaciones[103] y el concepto   que remitió en esta oportunidad la Facultad de Psicología de la Universidad de   La Sabana [Supra 4.3. de los antecedentes], son varias las virtudes que   se atribuyen a la custodia compartida de los hijos menores cuyos padres se   encuentran separados por diversas razones, a saber: (i) la convivencia   alternada con ambos padres permite que el niño no sienta el distanciamiento ni   la pérdida de alguno de sus padres, por el contrario, forja una relación   saludable y cercana paterno y materno-filial; (ii) los niños se adaptan   adecuadamente al entorno porque incrementan su autoestima y valor emocional, al   punto que aceptan de mejor manera la ruptura sentimental de los padres sin   causar traumas; (iii) se forjan menores más independientes y   autoresponsables; (iv) los niños entienden la importancia de ser   solidarios, compartir y resolver problemas a través del diálogo, el respeto y el   apoyo que toman del ejemplo de los padres; entre otras ventajas.     

No obstante lo   anterior, esta Corporación también es consciente que se pueden presentar   dificultades en la adaptación de los niños, niñas y adolescentes a este modelo   familiar compartido, como por ejemplo, (i) el acople paulatino a las   residencias alternadas; (ii) que en cada casa se definan hábitos, reglas   y horarios diferentes; y, (iii) que existan estilos educativos o pautas   de crianza disimiles entre ambos progenitores y por ello se reporte ansiedad   entre los menores hijos. Según las investigaciones ya referidas y el concepto   señalado, estos tres problemas son los más recurrentes, por lo cual se requiere   de una interacción civilizada de los padres para lograr superarlos fijando   rutinas, hábitos y lineamientos educativos similares y estables que atiendan al   bienestar y la salud de los menores hijos. En todo caso, si las dificultades   persisten, la Sala recuerda que las sentencias judiciales que definen la   custodia y el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes no hacen   tránsito a cosa juzgada material, sino formal[104],   de tal manera que en cualquier tiempo se puede acudir al juez de familia para   que éste evalúe las condiciones que son más adecuadas para el bienestar de los   menores y sus derechos fundamentales.    

4.8. A partir de lo   expuesto, a título de conclusión, la Sala considera que el   ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos menores de edad e   impedidos, es una obligación que impone la progenitura responsable en igualdad   de condiciones a ambos padres, y que a la vez busca el bienestar prevalente de   los niños, las niñas y los adolescentes haciendo efectivo su interés superior y   el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella. De   contera que, la ruptura sentimental de los padres o la separación de éstos por   cualquier motivo, no puede traducirse automáticamente en la ruptura de la   convivencia de los menores hijos con sus progenitores.    

Si bien en Colombia   no existe una regulación integral sobre la figura de la custodia   compartida como una institución del derecho de familia y de menores, lo cierto   es que a partir del entendimiento sistemático de disposiciones constitucionales   (art. 5, 42, 44 y 93 de la C.P.), legales (art. 253 del Código Civil y arts. 8,   10, 14 y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia) y convencionales (en   especial, Convención sobre los Derechos de los Niños), es viable afirmar que los   padres pueden suscribir acuerdos de custodia compartida en tanto les corresponde   de consuno la obligación del cuidado personal, crianza y educación de los hijos   comunes menores e impedidos. Tales acuerdos de custodia compartida, que   deberían convertirse en la regla general, se constituyen en   herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida garantizan los derechos   de los niños, las niñas y los adolescentes, y por tratarse de una conciliación   se pueden suscribir fuera del proceso judicial previa aprobación del defensor de   familia, o en el curso del trámite procesal bajo la dirección y vigilancia del   operador judicial, quien debe propiciar el ambiente conciliatorio y exhortar a   las partes para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos no   emancipados e impedidos.    

De no ser posible   la suscripción del acuerdo de custodia y cuidados personales compartidos, es el   juez de familia quien en cada caso concreto, aplicando el principio pro   infans, según revelen las pruebas y la opinión de los niños, las niñas y los   adolescentes de acuerdo con su edad y madurez, tiene la discrecionalidad para   adoptar el sistema de custodia que resulta más apropiado para los menores, entre   el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores o la  custodia monoparental estableciendo al padre o la madre no custodio el   régimen de visitas y la cuota alimentaria correspondiente.    

En todo caso, los   acuerdos de custodia compartida o la definición que respecto de la misma realice   la autoridad judicial, deben ceñirse a tres pilares relevantes: (i)  el principio de corresponsabilidad parental, (ii) el principio de   igualdad parental, y (iii) el derecho a la coparentalidad de los niños,   niñas y adolescentes.    

5. Análisis del   caso concreto    

5.1. La accionante  A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos  S.I y J.A de 9 y 7 años de edad respectivamente, promovió acción   de tutela contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios solicitando la   protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la   administración de justicia y del interés superior de los menores, los cuales   estima que fueron vulnerados en la sentencia del 24 de julio de 2017 proferida   dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal que la actora   impetró contra Y.V., padre de los dos niños.    

Concretamente, la   accionante centra su inconformidad en que la decisión judicial que cuestiona   incurrió en (i) defecto procedimental absoluto, por cuanto al proceso se   le imprimió el trámite verbal sumario previsto en el artículo 435 del Código de   Procedimiento Civil, cuando esa norma se encontraba derogada por la Ley 1564 de   2012, es decir, estima que debieron aplicarse los artículos 390 a 392 del Código   General del Proceso, además de adelantar el trámite en una única audiencia y de   señalarle al demandado que la excepción que formuló debió haberla propuesto como   recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, sin ser   considerada como excepción de mérito; (ii) defecto sustantivo porque,   según plantea la actora, la figura de la custodia compartida que fue aplicada   por el juzgado accionado no está regulada en la legislación colombiana, sumado a   que no asignó de manera equitativa a cada progenitor el tiempo para compartir   con los niños y le fijó cuota alimentaria a la accionante; y (iii) defecto   fáctico por vía negativa, habida cuenta de que   el juez dejó de valorar los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe que fue presentado por el   asistente social del juzgado, según los cuales Y.V. carecía de las   cualidades personales para tener la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. De   hecho, aduce que el fallo que censura sólo se apoyó en la valoración psicológica   emitida por una empleada de la Comisoria de Familia de Los Patios, que fue una   prueba que no se decretó ni fue controvertida en el proceso judicial.    

Conforme se expuso en la   consideración central de esta providencia, la acción de tutela procede   excepcionalmente contra providencias judiciales, siempre y cuando exista una   vulneración de derechos fundamentales y se cumplan con los requisitos generales   y específicos que hagan viable el amparo constitucional. Siendo ello así,   corresponde a la Sala de Revisión determinar si el presente caso cumple con   tales requisitos, a lo cual procede seguidamente.    

5.2.1. Que la cuestión que se   discuta resulte de evidente relevancia constitucional: El presente caso goza   de relevancia constitucional porque la sentencia que se cuestiona, al resolver   sobre la custodia y el cuidado personal de dos niños en forma compartida por sus   padres, pone de presente la necesidad de realizar un análisis con enfoque   constitucional sobre la progenitura responsable y determinar, a partir de las   pruebas que obran en el plenario, la aplicación del interés superior de los   menores y del derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de   ella. Por consiguiente, este punto se encuentra satisfecho.    

5.2.2. Que se hayan agotado todos   los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la   persona afectada: Para analizar este punto, la Sala lo dividirá en dos   partes: la primera, referente al estudio de subsidiariedad frente al defecto   procedimental absoluto que alega la accionante, y la segunda, el examen de   subsidiariedad atinente a los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva que   la actora plantea en su solicitud de amparo constitucional.    

En primer lugar, frente al   denominado defecto procedimental absoluto, la Sala considera que las   irregularidades procesales que arguye la accionante no fueron expuestas ni   controvertidas al interior del proceso de custodia y cuidado personal que   A.L.  impetró contra Y.V., es decir, contó con la oportunidad procesal para   hacerlo y no la aprovechó, siendo ese el escenario judicial idóneo y eficaz para   exteriorizar el presunto desconocimiento a los lineamientos procesales que   esgrime. Ello torna en improcedente su reclamo tutelar por incumplir el   requisito de subsidiariedad.    

Para sustentar la anterior   conclusión, la Sala observa que la accionante alega lesionados sus derechos   fundamentales porque al proceso se le imprimió el trámite verbal sumario   previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, cuando debió   habérsele dado el trámite dispuesto en los artículos 390 a 392 del Código   General del Proceso. Sobre el punto, a folios 19 y 20 del expediente No.   2015-00588 que se cuestiona, se encuentra el auto admisorio de la demanda de   fecha 23 de septiembre de 2015, en cuyo numeral tercero se dispuso darle al   proceso el trámite verbal sumario del artículo 435 del Código de Procedimiento   Civil. Cabe señalar que ese auto fue notificado a la accionante en su calidad de   demandante en aquella causa, sin que expusiera irregularidad procesal alguna a   través del recurso de reposición o de la petición de nulidad procesal por   trámite indebido. Por el contrario, procedió a adelantar las diligencias   pertinentes para notificar al demandado Y.V.    

De hecho, por medio de apoderado   judicial, el 19 de noviembre de 2015 el señor Y.V. contestó la demanda de   custodia y cuidado personal de los niños S.I. y J.A., formulando como   único medio exceptivo el que rotuló como: “los fundamentos jurídicos y   consideraciones presentados en la demanda ya fueron objeto de decisión por   autoridad judicial competente y a través de amparo judicial promovido por la   madre de los menores, contra la sentencia que determinó la custodia de los   menores en cabeza de mi representado”. Seguidamente, en auto del 25 de   noviembre de 2015, el juzgado accionado corrió traslado de la excepción de   mérito conforme a lo dispuesto en el artículo 437 del Código de Procedimiento   Civil, sin que fuera expuesto reproche alguno por parte de la demandante A.L.  mediante el recurso de reposición o en la audiencia única.    

Esta última situación también   permite a la Sala advertir el incumplimiento del requisito de subsidiariedad   frente al planteamiento que aduce la actora tendiente a señalar que dicha   excepción “no resulta ser otra que la de cosa juzgada” y que, por   consiguiente, se incurrió en defecto procedimental absoluto porque el juzgado   debió exigir su formulación a través de recurso de reposición contra el auto   admisorio de la demanda y no diferir su decisión al fallo de única instancia.   Nótese que la accionante sólo expone ese argumento en sede constitucional, pero   jamás lo puso de presente en el curso del trámite verbal sumario que ahora   cuestiona, dejando entrever que nuevamente desaprovechó la oportunidad procesal.   Es más, carece de legitimación en la causa por activa para invocar la afectación   al debido proceso arguyuendo que la excepción de mérito no fue resuelta en la   sentencia judicial del 24 de julio de 2017, en tanto el medio exceptivo fue   propuesto por el demandado Y.V. y no por la actora.    

Además de ello, vale la pena   resaltar que la actuación procesal inició el 23 de septiembre de 2015, época en   la cual se encontraba vigente el Código de Procedimiento Civil en el distrito   judicial de Cucutá, que circunscribe el municipio de Los Patios. De allí que el   auto de fecha 14 de diciembre de 2015 que fijó fecha por primera vez para llevar   a cabo la audiencia inicial, hiciera mención al artículo 432 de dicha   codificación procesal civil. Sólo hasta el 1° de enero de 2016 entró a regir en   ese distrito judicial el Código General del Proceso[105],   lo que generó la adecuación del trámite a lo dispuesto en el artículo 392 de la   nueva normatividad procesal civil, como en efectó sucedió a través del auto   adiado el 4 de marzo de 2016 (folio 121 del expediente No. 2015-00588), el cual   tampoco fue controvertido por la parte actora mediante el recurso de reposición.    

Finalmente, la Sala estima que la   accionante no manifestó queja alguna durante el trámite procesal, respecto a los   aplazamientos de la audiencia única de que trata el artículo 392 del CGP[106]. Es   más, por ejemplo, el 19 de mayo de 2016, día en que estaba programada dicha   audiencia luego de un aplazamiento peticionado por el apoderado judicial del   demandado Y.V., las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión de   la diligencia judicial, a lo cual accedió el juzgado acusado (folio 138 del   expediente No.- 2015-00588). En otras oportunidades la decisión de aplazamiento   de la audiencia fue motivada[107],   sin que la accionante manifestara inconformidad en la debida oportunidad   procesal.    

En segundo lugar, frente al   examen de subsidiariedad de los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva,   la Sala advierte que el proceso declarativo de custodia y cuidado personal de   los hijos menores de edad e impedidos, de acuerdo con el artículo 390 del Código   General del Proceso, se tramita como proceso verbal sumario y, por ende, en   única instancia (parágrafo 1° ibídem). Como en el presente caso la   decisión que se cuestiona por la accionante es la sentencia judicial de única   instancia proferida el 24 de julio de 2017 por el Juzgado 1° Promiscuo de   Familia de Los Patios, contra la misma no procede ningún recurso ordinario ni   extraordinario que le habilite la posibilidad de defensa judicial. De allí que   se estime acreditado este requisito genérico de procedencia para cuestionar esa   decisión judicial.    

En este orden de   ideas,  la Sala concluye que la acción de tutela es improcedente respecto a la   configuración del defecto procedimental absoluto que aduce la accionante,   en tanto incumple el requisito de subsidiariedad conforme fue expuesto en líneas   precedentes. Limitará entonces el análisis material a la posible configuración   de los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva, en tanto se   predican de un fallo de única instancia frente al cual no proceden los recursos   ordinarios ni extraordinarios de defensa judicial.    

5.2.3. Que se cumpla el requisito   de inmediatez, es decir, que la tutela se hubiese interpuesto en un término   razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración: La   sentencia de única instancia que se cuestiona fue proferida el 24 de julio de   2017 y la presente acción de tutela fue radicada el 4 de septiembre de 2017, es   decir, transcurrieron menos de dos meses entre la fecha de expedición de esa   providencia judicial y la interposición del amparo constitucional, lo que   permite a la Sala advertir que el plazo fue corto y razonable, de tal forma que   se cumplió el requisito de inmediatez.    

5.2.4. Que, en caso de tratarse   de una irregularidad procesal, esta tenga incidencia directa en la decisión que   resulta vulneratoria de los derechos fundamentales: La acción objeto de   estudio se dirige a cuestionar irregularidades procedimentales, sustantivas y   fácticas, acontencidas en el trámite del proceso verbal sumario de custodia y   cuidado personal de los niños S.I. y J.A., y en la sentencia de única   instancia que concedió la custodia compartida de los menores a favor de ambos   padres fijando los tiempos de permanencia de cada progenitor con los niños,   además de una cuota alimentaria que debe pagar la actora.    

Como se indicó, la presente acción   de tutela sólo procede respecto a la presunta configuración de los defectos   sustantivo y fáctico por vía omisiva. Frente a éste último en especial, los   argumentos que expone la actora tienen incidencia directa en la sentencia de   fecha 24 de julio de 2017, porque de triunfar podrían cambiar el sentido de la   misma en cuanto a la asignación de la custodia y el cuidado personal de los   niños S.I. y J.A. De allí que la Sala encuentre acreditado este   requisito.    

5.2.5.  Que la accionante   identifique, de forma razonable, los hechos que generan la violación y que esta   haya sido alegada al interior del proceso judicial, en caso de haber sido   posible: Sin duda, la accionante ha identificado plenamente tales hechos,   como quedó reseñado en los antecedentes de esta providencia. Respecto a que las   irregularidades sustantivas y fácticas que indica hayan sido expuestas dentro   del proceso que cuestiona, la Sala observa que existía una imposibilidad de   alegarlas porque las mismas surgieron y se predican de la sentencia de única   instancia proferida el 24 de julio de 2017. De esta forma, se entiende   acreditado este requisito genérico de procedibilidad.    

5.2.6. Que el fallo controvertido   no sea una sentencia de tutela: Al respecto, basta señalar que la sentencia   judicial que se considera vulneratoria de los derechos fundamentales se produjo   en un proceso declarativo de custodia y cuidado personal de dos niños. Quiere   ello decir que, no se controvierte una decisión proferida en sede de tutela, ni   se trata de una decisión proferida por una Sala de Revisión ni por la Sala Plena   de esta Corporación. Tampoco es un fallo proferido en el control de   constitucional que adelanta esta Corte o el Consejo de Estado.     

5.2.7. Así las cosas, acreditados   los requisitos generales o génericos de procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales únicamente respecto de los defectos sustantivo y   fáctico por vía omisiva que invoca la actora, la Sala abordará el estudio de la   procedencia material del amparo mediante el análisis de tales defectos.    

5.3. Análisis de   procedibilidad material de los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva que   arguye la accionante     

5.3.1. Para comenzar, la Sala   concentrará su estudio en el defecto sustantivo que aduce la   actora. Puntualmente, señala que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los   Patios en la sentencia del 24 de julio de 2017, aplicó la figura de la custodia   compartida que no está regulada en la legislación colombiana y que, en todo   caso, debe ser excepcional porque lo conveniente es que los hijos permanezcan   con su madre ya que ella representa con frecuencia la figura de principal apego   de los niños entre 0 a 7 años. Adicionalmente, sostiene que el tiempo de   permanencia asignado a cada uno de los progenitores no fue equitativo por cuanto   le restó a la accionante un fin de semana de disfrute con sus hijos, sumado a   que le impuso una cuota alimentaria sin que tal obligación se derive del   ejercicio de la custodia compartida.    

Con el fin de dilucidar lo anterior,   la Sala asumirá el examen de este defecto en tres etapas. En un primer momento,   referirá a los argumentos principales que fueron expuestos sobre el ejercicio de   la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional   que propenda por el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, así   como por garantizarles su derecho a tener una familia y no ser separados de   ella, centrándose en la regulación sistemática de la custodia compartida   en la legislación colombiana. En un segundo momento, analizará los fundamentos   normativos que utilizó el juzgado accionado en la sentencia del 24 de julio de   2017 para conceder la custodia compartida de los niños S.I. y J.A.  a ambos padres A.L. y Y.V.  Y, en un tercer momento, confrontará   lo anterior con miras a determinar si se configuró el aludido defecto sustantivo   que enrostra la actora.    

5.3.1.1. En primer lugar, según   precisó esta Sala [Supra f.j. 4], el ejercicio de la   custodia y el cuidado personal de los hijos menores de edad e impedidos, es una   obligación que impone la progenitura responsable en igualdad de condiciones a   ambos padres, y que a la vez busca el bienestar prevalente de los niños, las   niñas y los adolescentes haciendo efectivo su interés superior y el derecho que   les asiste a tener una familia y no ser separados de ella. De allí que los   eventos de ruptura sentimental de los padres o de separación de éstos por   cualquier motivo, no pueden traducirse automáticamente en la ruptura de la   convivencia de los menores hijos con sus progenitores.    

Si bien en Colombia   no existe una regulación integral sobre la figura de la custodia   compartida como una institución del derecho de familia y de menores, lo cierto   es que a partir del entendimiento sistemático de disposiciones   constitucionales (art. 5, 42, 44 y 93 de la C.P.), legales (art. 253 del Código   Civil y arts. 8, 10, 14 y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia) y   convencionales (en especial, Convención sobre los Derechos de los Niños), es   posible que operen tres situaciones concretas en beneficio de los hijos menores   de edad, a saber: (i) que los padres suscriban acuerdos de   custodia compartida en tanto les corresponde de consuno la obligación del   cuidado personal, crianza y educación de los hijos comunes menores e impedidos.   Para ello, dicho acuerdo lo pueden suscribir de forma extraprocesal y someterlo   a la posterior aprobación del defensor de familia conforme lo establece el   artículo 82-9 del Código de la Infancia y la Adolescencia. Como se adujo, lo   ideal es que este medio se convierta en la regla general para   definir el bienestar de los niños, niñas y adolescentes en Colombia; (ii)  que en el curso del trámite procesal donde se debata o deba regular la custodia   y el cuidado personal de los menores hijos, el juez exhorte a las partes y   propicie el ambiente conciliatorio, de tal forma que se logre el acuerdo de   custodia compartida por ambos progenitores, contando con el aval judicial; y,   (iii)  de no ser posible lograr el acuerdo de las partes, es el juez de familia   quien en cada caso concreto, aplicando el principio pro infans, según   revelen las pruebas y la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes de   acuerdo con su edad y madurez, tiene la discrecionalidad para adoptar el sistema   de custodia que resulta más apropiado para los menores, entre el ejercicio   de la custodia compartida por ambos progenitores o, la custodia   monoparental estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen de   visitas y la cuota alimentaria correspondiente.    

De lo anterior es   posible afirmar que en Colombia existen diversas normas que, desde el   entendimiento sistemático, permiten pactar o conciliar a las partes, además de   reconocer y aplicar en el ámbito administrativo y judicial, el modelo de la   custodia compartida de los hijos a cargo de ambos padres. Ello en tanto responda   a los lineamientos de la progenitura responsable en igualdad de condiciones y   obre siempre en beneficio de los derechos prevalentes de los niños, niñas y   adolescentes. En todo caso, dicho modelo debe ceñirse a tres pilares relevantes:   (i) el principio de corresponsabilidad parental, (ii)  el principio de igualdad parental, y (iii) el derecho a la coparentalidad   de los niños, niñas y adolescentes.    

5.3.1.2.   Establecido lo anterior, en segundo lugar, la Sala se detendrá en los   fundamentos normativos que invocó el juzgado accionado para tomar la decisión   que se cuestiona, mediante la cual concedió a la señora A.L. y al señor   Y.V.  la custodia compartida de sus hijos S.I. y J.A., fijando tiempos   de permanencia de cada progenitor con los niños y la cuota alimentaria a cargo   de la accionante A.L.      

En la sentencia de   fecha 24 de julio de 2017, el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios   apoyó sus consideraciones en el artículo 253 del Código Civil, sobre la   obligación que de consuno le asiste a ambos progenitores frente al cuidado   personal de la crianza y educación de los hijos. Así mismo, invocó el artículo   44 de la Constitución Política para destacar la importancia que adquiere la   familia en el desarrollo integral y armónico de los niños, y que la relación   entre sus miembros contribuye a crear un ambiente de amor y de cuidado. A partir   de allí sostuvo que “el marco jurídico en el que se desarrolla el concepto de   custodia de los menores de edad, debe leerse en el conjunto de las normas de   crianza, educación, orientación, y son los padres los primeros llamados a   garantizar y proteger el interés superior de los menores de edad y garantizarles   el derecho a tener una familia y a mantener las relaciones afectivas con sus   parientes”[108].    

Seguidamente citó   el artículo 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia, para explicar que la   custodia de los menores de edad puede ser compartida por ambos padres, de manera   permanente y solidaria, y que el cuidado personal de los niños también le   corresponde a los padres y se extiende a las demás personas que convivan con   ellos en los diferentes ámbitos. Adujo que el artículo 56 de la misma   normatividad de infancia y adolescencia prevé que los niños, niñas y   adolescentes deben ubicarse en un ambiente con sus padres, cuando estos ofrezcan   las condiciones para garantizar el ejercicio de sus derechos y atendiendo el   interés superior que les asiste. A partir de ello, señaló que ambos progenitores   pueden conciliar de común acuerdo la custodia de los menores hijos, pero que en   caso no hacerlo la decisión se traslada a las autoridades administrativas de   forma provisional y a los jueces de familia para que solucionen la disputa   analizando “todos los elementos de juicio correspondientes con miras a   determinar a cargo de cuál de los padres está la custodia de los niños y cómo se   regulan las visitas del otro padre a que haya lugar.”[109]          

Con base en los   anteriores planteamientos normativos, el juzgado accionado concluyó que la   decisión que debía adoptar sobre la custodia y cuidado personal de los niños se   funda en el interés superior de los mismos, correspondiéndole analizar las   pruebas para ponderar la situación económica, social, psicológica y cultural, en   aras de determinar quién es la persona más idónea para asumir la custodia de los   niños.    

Justamente,   aplicando las disposiciones normativas en comento y luego de realizar una   evaluación probatoria -la cual será analizada por la Sala más adelante-, el   juzgado accionado estimó que conceder la custodia compartida a los progenitores  A.L. y Y.V., garantizaba en mejor medida los derechos prevalentes   de los niños S.I. y J.A.    

Para materializar   el ejercicio efecivo de la custodia compartida, el Juzgado 1° Promiscuo de   Familia de Los Patios estableció de la siguiente forma la distribución del   tiempo de permanencia de los niños con cada progenitor:    

“El señor Y.V. tendrá a sus menores hijos desde el día   lunes hasta el día viernes al medio día y el último fin de semana de cada mes,   para que comparta con los mismos. La señora A.L. tendrá a sus hijos desde el día   viernes al medio día hasta el día lunes en la mañana, dejando a sus hijos en sus   respectivos colegios, aclarando que los días festivos serán compartidos   igualmente con su progenitora.    

Con respecto a las vacaciones de semana santa, mitad de   año, de receso escolar de octubre y final de año, día del padre, de la madre, y   cumpleaños de los niños, seguirán como se venían realizando por las partes,   conforme la sentencia proferida por el Juzgado de Descongestión de Familia de   esta municipalidad, de manera equitativa y rotatoria, poniéndole de presente a   cada padre, que éste no debe interrumpir con llamadas en la tenencia de cada   parte con sus hijos, salvo algo de carácter urgente (médico o personales que   afecte el cuidado de los niños).    

En cuanto a los gastos que se generen por concepto de   salud, también serán asumidos de manera conjunta y por partes iguales por sus   progenitores”[110].    

Además de ello,   fijó como cuota alimentaria a cargo únicamente de la señora A.L. (i)   la suma mensual de $400.000= para cubrir los gastos de alimentación, vestuario,   educación y recreación de los niños S.I. y J.A., en tanto determinó que   el demandado Y.V. “está cubriendo los gastos de los niños en la   actualidad”; y, (ii) una cuota adicional en el mes de diciembre por   el mismo valor de la cuota ordinaria antes indicada.       

5.3.1.3. En tercer   lugar, confrontando lo anterior con los argumentos que expone la accionante para   alegar la configuración del defecto sustantivo en el presente caso, la Sala   advierte que el juzgado accionado se apoyó principalmente en los artículos 44 de   la Constitución, 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la   Adolescencia para conceder la custodia compartida de los niños J.A. y  S.I. a ambos padres, señalando que lo hacía en procura de privilegiar el   interés superior y los derechos prevalentes de los menores de edad. Significa lo   anterior que, a pesar de la ausencia de una regulación integral de la   figura de la custodia compartida como una institución del derecho de familia y   de menores en Colombia, el juez realizó un entendimiento sistemático de la   normatividad vigente con el fin de garantizar el derecho fundamental de los   niños a tener un familia donde ambos padres contribuyan de forma activa al   cuidado, el amor, la crianza y la orientación de los menores hijos, sin que de   allí se derive la configuración de un defecto sustantivo pues se propendió por   aplicar la regla general que rige la materia.       

Ahora bien, el   defecto sustantivo que la Sala sí encuentra estructurado se relaciona con la   fórmula que aplicó el juzgado acusado al momento de determinar (i) el   tiempo de permanencia de los niños con cada uno de los progenitores; y, (ii)  la imposición de cuota alimentaria únicamente en cabeza de la accionante  A.L. Lo anterior por cuanto desconoce la igualdad de derechos y de   obligaciones que impone la progenitura responsable en el modelo sistemático de   custodia compartida, habida cuenta de que los principios de corresponsabilidad e   igualdad parental parten de la base de un reparto efectivo, equitativo y   equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio   de sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la educación y   la manutención de los hijos comunes (arts. 42 superior, 253 del CC, 14, 23 y 24   del CIA). Es más, ello se traduce a la vez, en una violación de los derechos   prevalentes que les asisten a los niños, en especial a disfrutar de una sana y   equitativa coparentalidad que beneficie su interés superior a partir de la   convivencia equitativa con cada uno de los progenitores.      

Frente al primer   punto, la Sala observa que el juzgado accionado le concedió al señor Y.V.  un tiempo de permanencia con sus hijos desde el lunes hasta el medio día del   viernes y un fin de semana al mes, lo que equivale en promedio a 19 días   mensuales[111],   mientras que a la señora A.L. le asignó un tiempo de convivencia con sus   hijos de 3 fines de semana completos al mes, es decir, un promedio de 9 días   mensuales[112].   Como se puede advertir, los niños S.I. y J.A. tendrían un menor tiempo de   permanencia con su progenitora, situación inequitativa que desesquilibra los   lineamientos básicos que deben guiar la custodia compartida en beneficio de los   hijos comunes y su derecho a tener una familia donde ambos padres acudan en   igualdad de condiciones a aportar el amor, el cuidado y la orientación que   necesitan para el desarrollo armónico e integral.    

En tratándose del   segundo punto, la Sala reitera que uno de los lineamientos que se debe ponderar   para establecer la conveniencia de la custodia compartida, es la definición de   la obligación alimentaria a cargo de los progenitores procurando la igualdad de   condiciones según la capacidad económica del alimentante [Supra f.j. 4.7.3].   Si bien la ausencia de una regulación integral en Colombia sobre el modelo de   custodia compartida impide que en la actualidad existan unas reglas   específicas  que permitan definir parámetros concretos para la tasación de la cuota   alimentaria en los casos de residencia alternada de los hijos, máxime cuando   persisten gastos fijos como por ejemplo la educación y la salud de los menores,   lo cierto es que en procura de atender los derechos prevalentes de los niños,   niñas y adolescentes, la Corte considera que en tal caso se debe acudir a las   normas generales que regulan la obligación alimentaria que tienen ambos padres   respecto de los hijos, entre ellas, al artículo 24 del Código de la Infancia y   la Adolescencia[113].        

En la custodia   compartida la convivencia alternada con los menores hijos trae implícito que el   progenitor que se encuentra a cargo deba asumir los gastos económicos como   brindar vivienda, alimentación y recreación durante los días que aquellos   permanezcan en la residencia del padre o de la madre. Además de ello, ante la   existencia de gastos fijos como la educación, la salud y el vestido, entre   otros, es necesario que los mismos sean distribuidos entre ambos progenitores de   forma equitativa y proporcionada a la capacidad económica de cada uno de los   alimentantes, premisa que también aplica en el caso de gastos extraordinarios   que surjan en relación con los hijos comunes.    

Siendo ello así, la   Sala estima que el juzgado accionado desconoció las normas generales en procura   de determinar la cuota alimentaria que deben asumir en el presente caso tanto   Y.V. como A.L.. Es decir, no tan solo debía fijar la obligación   económica a cargo de la accionante cuando el reconocimiento que hizo fue de   aplicar el modelo de custodia compartida de los hijos por ambos progenitores, y   no de custodia monoparental donde sí es viable establecer la cuota alimentaria   únicamente al progenitor no custodio que tiene un limitado régimen de visitas.   Nótese entonces que el juzgado acusado debió advertir que ante la convivencia de   los niños en residencias alternadas, cada progenitor está obligado a asumir los   gastos económicos como brindarles vivienda, alimentación y recreación durante   los días en que los menores S.I. y J.A.  permanezcan en la residencia separada de Y.V. y de A.L, pero   sumado a ello están obligados a contribuir en calidad de alimentantes, de   forma equitativa y proporcionada con su capacidad económica, a los gastos   fijos y extraordinarios necesarios para garantizar el desarrollo físico,   psicológico, espiritual, moral, cultural y social de los hijos comunes. Como   ello no acontenció, es predicable el defecto sustantivo que esgrime la   accionante.    

5.3.1.4. En este orden de ideas, la Sala   encuentra que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios en la sentencia   del 24 de julio de 2017, incurrió en defecto sustantivo por aplicación errada de   los supuestos normativos al momento de determinar (i) el   tiempo de permanencia de los niños con cada uno de los progenitores; y, (ii)  la imposición de cuota alimentaria únicamente en cabeza de la accionante  A.L., con base en las razones constitucionales y jurídicas antes   anotadas. Lo anterior habilita la procedencia material del amparo constitucional   por vulneración del debido proceso y por afectar los derechos de los niños   S.I. y J.A.      

5.3.2. A   continuación la Sala se ocupará de analizar el defecto fáctico por vía   negativa  que aduce la accionante, en tanto cuestiona la valoración de las pruebas que   realizó el juzgado accionado en la sentencia del 24 de julio de 2017 y que lo   llevó a concluir que ambos progenitores son idóneos para ejercer la custodia y   el cuidado personal compartido de sus menores hijos S.I. y J.A.    

Puntualmente, la   actora presenta tres reparos frente al análisis probatorio: (i) la   decisión judicial que se censura se apoyó únicamente en la valoración   psicológica que fue emitida por la Comisaría de Familia de Los Patios, cuando   esa prueba no fue solicitada por las partes, decretada de oficio, ni   controvertida en el trámite procesal; (ii) el juzgado acusado dejó de   valorar los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses y el informe que fue presentado por el asistente social del   juzgado, según los cuales Y.V. carece de las cualidades personales para   tener la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. Según   la accionante, tales dictámenes no fueron objeto de análisis judicial y tampoco   el juez explicó por qué se separaba de ellos; y, (iii) el fallo censurado   no tuvo en cuenta las pruebas trasladadas del expediente No. 2014-00114, es   decir, no hizo una valoración en conjunto de todas las pruebas que obraban en el   expediente judicial.    

Para examinar este   defecto, la Sala abordará la siguiente metodología: en un primer momento   sintetizará el análisis probatorio que efectuó el Juzgado 1° Promiscuo de   Familia de Los Patios en la sentencia del 24 de julio de 2017; y, en un segundo   momento, estudiará cada uno de los reparos que esgrime la accionante como   lesivos de los derechos fundamentales al debido proceso y al interés superior de   los niños S.I. y J.A.     

5.3.2.1.  Pues   bien, el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios indicó en la sentencia   del 24 de julio de 2017 (folios 260 a 266 del expediente No. 2015-0588) que   entre las partes no existía acuerdo tendiente a definir la custodia y el cuidado   personal de los hijos comunes, por lo que señaló que correspondía al juez de   familia definir el tema a partir del interés superior de los niños y de las   pruebas que obraban en el plenario. Así, relacionó el contenido de los   siguientes medios de prueba:    

(i)                       El concepto que rindió el Asistente Social del juzgado luego de efectuar la   visita social al entorno de los menores S.I. y J.A: Según relacionó el   mismo juzgado en la parte motiva de la decisión que se cuestiona, el concepto   social indica que “ambos padres son garantes de los derechos de sus hijos y   les proveen condiciones similares en su cuidado y calidad de vida. Sin embargo,   la madre es más abierta para facilitar que estos [los niños S.I. y J.A.]   compartan libremente tiempo con su padre, aspecto en el que éste es mucho más   estricto. // [A.L.] proyecta dedicarles más tiempo a sus hijos y ser   menos dependiente de los cuidados por parte de los abuelos (…) // Un aspecto   adicional que diferencia el trato que cada padre da a sus hijos es que el padre   llama telefónicamente a la niña durante las visitas con la madre para averiguar   sobre las actividades y rutinas de estos y aunque puede parecer una conducta   protectora, es más una acción de control no sana emocionalmente para los hijos   de padres separados ya que obliga a los niños a contar aspectos que preferirían   no comunicar por el temor de causar conflictos y disgustos entre los padres. Una   pauta sana es que los padres les digan a sus hijos que no necesitan contar lo   que hacen con su otro padre y solo lo harían cuando voluntariamente lo decidan   ellos mismos. // Teniendo en cuenta estos aspectos anteriores, considero más   conveniente que la custodia sea otorgada a la madre y se reglamenten visitas   favoreciendo el que los niños compartan tiempo libre de los fines de semana con   ambos padres, en consideración a que los dos trabajan fuera del hogar”.      

(ii)                La valoración psicológica que realizó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias   Forenses de Cúcutá, a los señores Y.V. y A.L.. Frente al primero,   el juzgado relacionó que ese dictamen pericial indica que Y.V. “(…)   muestra depender más aún de su propia madre que de su propio criterio por falta   de trabajo emocional en su propia independencia y autonomía. Por eso muestra   dificultades para ejercer la autoridad, impartir disciplina y/o normas con sus   vástagos; por esto mismo fabrica manipulaciones y/o alianzas con sus hijos en   contra de su madre como mecanismo extremo de mantenerles a su lado y obviar que   le abandonen y dejen de amarle; por último, muestra no ser realista en su   prospección o propia visión de futuro y/o la de sus vástagos”. Por su parte,   respecto a A.L. este dictamen señaló que “es apta para ejercer la   autoridad e impartir disciplina, afronta conflictos de modo asertivo y hay buena   prospección suya y de sus hijos”.      

(iii)             La valoración psicológica que realizó la Comisaría de Familia de Los Patios en   entrevistas adelantadas tanto a los progenitores como a los niños S.I. y  J.A: Dicha valoración concluyó lo siguiente: “según los resultados   obtenidos en las entrevistas tenidas con los menores y con los progenitores y la   observación conductal, puedo concluir que los menores no presentan a la fecha   riesgo o vulneración de ninguno de los derechos. // En cuanto a los lazos   afectivos de los menores para con cada uno de los padres están basados en   afecto, respeto y cercanía para con cada uno de los padres (sic). // No   se identifica síndrome de alienación parental realizada por ninguno de los   progenitores. // Se observa una relación afectiva normal entre los padres e   hijos. // Entre los progenitores no se maneja un conflicto de tipo   comunicacional asertivo haciendo así la relación de padres deficiente, situación   que imposibilita un sano diálogo sobre los avances y/o dificultades de los   menores. // Ambos padres de familia les garantizan a los menores protección de   los derechos y afecto, sin embargo los menores durante las intervenciones   realizadas reafirmaban el deseo de continuar pernoctando con el progenitor e ir   a visitar a la progenitora y el núcleo familiar de esta”.    

Seguidamente, la   sentencia que se cuestiona realizó la valoración probatoria en un acápite   denominado “análisis jurídico de la situación fáctica”, en el cual adujo   lo siguiente:    

“Es indudable, que la relación entre   demandante y demandado, está deteriorada por los conflictos surgidos entre   ellos, y es claro para este Juzgador, que no existen regulaciones o decisiones   perfectas en lo concerniente con la custodia de los hijos después de una   separación familiar y, menos aún, cuando resultan de una imposición judicial, en   la que no se vea comprometida la voluntad y el deseo de los padres, para   favorecer principalmente a los hijos menores de edad.      

Del material probatorio, se   evidencia, que ambos padres, son profesionales, de similar estracto social y   solvencia económica, su entorno social y familiar es equivalente, habrá de   concluirse, que se advierte en ambos progenitores presencia seria de condiciones   y aptitudes, convenientes y necesarias para atender debidamente a los hijos   [S.I. y J.A.].    

Así entonces, en procura de la   protección y efectividad de los intereses superiores de los niños [S.I y   J.A.], entre ellos formar parte de una familia, con igualdad de presencia de   sus progenitores, con límites definidos de respeto y tolerancia, con el fin de   no originar traumatismos a los niños, en su actual cotidianidad en una forma   radical, teniendo en cuenta las condiciones sociales, familiares y personales   del padre y la madre, se concederá custodia y ciudado personal de manera   compartida entre el padre y la madre de [S.I. y J.A.] (…)”[114].    

Así las cosas, con   base en el anterior análisis probatorio, el juzgado accionado estimó que la   custodia compartida de los menores S.I y J.A. por parte de sus   padres A.L. y Y.V. era la forma de garantizar en mejor medida el   interés superior de los niños y su derechos a tener una familia y no ser   separados de ella. Luego de ello fijó los periodos de permanencia de los niños   con cada progenitor y estableció la cuota alimentaria en cabeza de A.L.    

5.3.2.2.   Establecido lo anterior, la Sala Séptima de Revisión examinará cada uno de los   reparos que en criterio de la actora estructuran un defecto fáctico por vía   negativa.    

En primer lugar, la   accionante plantea que la decisión   judicial que se censura se apoyó únicamente en la valoración psicológica que fue   emitida por la Comisaría de Familia de Los Patios, cuando esa prueba no fue   solicitada por las partes, decretada de oficio, ni controvertida en el trámite   procesal.    

Al respecto, la   Sala observa que en un anterior proceso judicial (expediente 2014-00114) que   asignó la custodia monoparental y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.   al señor Y.V, el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Los Patios en   sentencia fechada el 6 de marzo de 2015, ordenó al grupo familiar (progenitores   y menores hijos) someterse de forma constante a chequeos y revisiones por parte   del equipo interdisciplinario de la Comisaría de Familia de Los Patios, ello con   el fin de “empezar a tratar los conflictos tanto familiares como la relación   entre los hijos con su señora madre”[115].    

Con ocasión de esas   revisiones, el 6 de abril de 2017 esa Comisaría rindió un informe sobre la   valoración psicológica que efectuó al grupo familiar Vargas Lizcano. Dicho   informe fue remitido al señor Y.V., quien por conducto de su apoderado   judicial lo allegó el 20 de abril de 2017 al proceso judicial que se cuestiona,   indicando que se trataba de “valoraciones que se vienen practicando de   conformidad con lo ordenado dentro del proceso y dentro de la sentencia   proferida entre las mismas partes en el proceso anterior”[116],   pero sin solicitar que fuera tenido en cuenta como prueba en el expediente No.   2015-00588. Es más, para esa fecha las pruebas que fueron solicitadas por las   partes ya habían sido decretadas por el juzgado accionado en Auto del 14 de   diciembre de 2015, sin que allí figure el decreto de esta prueba como documental   o como pericial, al igual que tampoco fue decretada de oficio por el juez   durante el trámite judicial.    

Lo anterior permite   advertir a la Sala que la valoración psicológica que realizó la Comisaría de   Familia de Los Patios y que fue adosada al plenario que se cuestiona por parte   del señor Y.V., en efecto no fue decretada en el trámite judicial ni se corrió   traslado de la misma para que pudiera ser controvertida en su oportunidad por la   demandante A.L., es decir, corresponde a una prueba que fue introducida al   proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal de los niños S.I. y J.A.,   violando el debido proceso. Sin embargo, el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de   Los Patios le otorgó un valor probatorio relevante en la sentencia judicial del   24 de julio de 2017, situación que estructura un defecto fáctico por haberse   valorado una prueba irregularmente introducida al trámite judicial.    

De hecho, según   establece el artículo 164 del Código General del Proceso, toda decisión judicial   debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, lo   que justamente echa de menos la accionante con relación al concepto psicológico   emitido por la Comisaría de Familia de Los Patios y que verdaderamente configura   un defecto fáctico porque desconoce los lineamientos constitucionales del   derecho fundamental al debido proceso que le asiste a la señora A.L. y a sus   menores hijos.    

En este punto, la   Sala considera que si el juez accionado estima que esa prueba es útil,   conducente y pertinente para esclarecer los hechos objeto de la controversia y   garantizar el interés superior de los niños S.I. y J.A., antes de dictar una   nueva sentencia judicial puede hacer uso de la facultad oficiosa que consagran   los artículos 169 y 170 del Código General del Proceso, pero en todo caso   permitiendo a las partes ejercer el derecho de contradicción de la prueba que se   pretende regularizar.     

En segundo lugar, la   accionante señala que el juzgado acusado dejó de valorar los   dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses y el informe que fue presentado por el asistente social del juzgado,   según los cuales Y.V. carece de las cualidades personales para tener la   custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. Según   la accionante, tales dictámenes no fueron objeto de análisis judicial y tampoco   el juez explicó por qué se separaba de ellos.      

En el presente   caso, esta Corporación observa que en la sentencia judicial del 24 de julio de   2017, el juzgado accionado se limitó a transcribir los apartes conclusivos de la   visita social que realizó el Asistente Social del juzgado, de la valoración   psicológica que efectuó el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses a los   señores A.L. y Y.V., y de la valoración psicológica que realizó la Comisaría de   Familia. Solo en el acapíte denominado “análisis jurídico de la situación   fáctica” le dio validez probatoria al concepto emitido por la Comisaría de   Familia de Los Patios, sin explicar por qué dejó de analizar en conjunto los   hallazgos que revelaban los dictámenes de Medicina Legal y la visita social   antedicha. Es más, la Sala advierte que el juzgado acusado no hizo referencia   alguna a los demás medios de prueba que fueron decretados y recaudados   efectivamente en el trámite del proceso verbal sumario como, por ejemplo, los   documentos que fueron allegados con la demanda por la actora A.L. y los que   aportó el demandado Y.V. con la contestación de la demanda, los interrogatorios   que rindieron tanto la demandante como el demandado, las entrevistas que se   hicieron a los niños con el fin de escucharlos y conocer su opinión frente al   debate que define su custodia y cuidado personal, y las pruebas documentales que   aportó la demandante en la audiencia única.      

El análisis   probatorio en conjunto resultaba determinante en el asunto que se cuestiona,   pues la definición judicial del modelo de custodia compartida exige realizar una   detallada evaluación de las condiciones fácticas y jurídicas caso a caso con   miras a determinar si, aplicando el principio pro infans y los derechos   prevalentes de los niños al amor, al cuidado y a tener una familia y no ser   separados de ella, resultaba más apropiado para los menores S.I. y J.A. la   custodia compartida ejercida por ambos progenitores ciñiéndose a los pilares de   corresponsabilidad parental, igualdad parental y el derecho a la coparentalidad   de los niños, niñas y adolescentes, o el modelo tradicional de custodia   monoparental fijando régimen de visitas y cuota alimentaria al padre o la madre   no custodio. Ello en tanto existen pruebas en el presente caso que se   contradicen entre sí y que exijen al juez que, aplicando los lineamientos de la   sana crítica, indique razonadamente por qué acoge una determinada prueba y por   qué se aparta de las demás. Justamente, esa actividad de análisis y   argumentación probatoria es la que luce ausente en la sentencia judicial que   censura la actora, lo que permite estructurar un defecto fáctico por vía   negativa debido a la falta de valoración del acervo probatorio en su   integralidad por parte del juez accionado.    

La Sala estima que,   contrario a lo que solicita la actora en la acción de tutela, no le corresponde   al juez constitucional emitir un análisis sobre cada una de las pruebas que no   fueron valoradas por el juzgado accionado, pues ello terminaría invadiendo la   órbita propia del juez natural, sumado a que convertiría la tutela en una   instancia judicial más para controvertir la definición de la custodia compartida   de los niños S.I. y J.A. Así las cosas, lo que corresponde es que el juzgado   accionado emita una nueva sentencia en la cual corrija los yerros sustantivos y   probatorios evidenciados en esta providencia tutelar.      

En tercer lugar, la   actora expone que el fallo censurado no tuvo en cuenta las pruebas   trasladadas del expediente No. 2014-00114, es decir, no hizo una valoración en   conjunto de todas las pruebas que obraban en el proceso judicial.    

Al respecto, la   Sala observa que la accionante A.L. en calidad de demandante en el   proceso verbal sumario que se cuestiona, jamás realizó en ese trámite procesal   una petición tendiente a incluir como prueba trasladada algunas partes o la   totalidad del expediente No. 2014-00114. Por el contrario, en la demanda   relacionó como pruebas documentales las piezas procesales que corresponden a   dicho expediente, al punto que en el Auto de decreto de pruebas de fecha 14 de   diciembre de 2015 se les reconoció valor probatorio como prueba documental. Por   lo tanto, si la actora no estaba de acuerdo con esa decisión interlocutoria,   debió haber formulado el recurso de reposición en la debida oportunidad procesal   para que al expediente No. 2014-00114 se le concediera el valor de prueba   trasladada; como no lo hizo, desaprovechó el mecanismo idóneo de defensa   judicial que tenía a su alcance.    

Al margen de lo   anterior, en todo caso la Sala recuerda que el juez accionado incurrió en   defecto fáctico por vía negativa al dejar de valorar el contenido de varias   pruebas que fueron allegadas regularmente al proceso, entre ellas, los   documentos que corresponden al expediente No. 2014-00114. De allí que en la   nueva sentencia judicial debe valorar las pruebas en su conjunto, con el fin de   establecer qué modelo de custodia responde en mejor medida a los derechos que   les asisten a los niños S.I. y J.A., más allá de la contienda   personal que por años han tenido sus progenitores.    

5.3.2.3. En este orden de   ideas, la Sala encuentra que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios en   la sentencia del 24 de julio de 2017, incurrió en defecto fáctico (i)    por haberse valorado una prueba irregularmente introducida al trámite judicial,   cual fue, el concepto psicológico que emitió la Comisaría de Familia de Los   Patios y que fue allegado por el demandado Y.V. sin que mediara decreto   previo, recaudo efectivo, ni contradicción probatoria; y, (ii) por la   falta de valoración del acervo probatorio en su integralidad explicando   razonablemente por qué prefirió o se separó de determinados medios de prueba   cuando ellos revelaban realidades que lucen contradictorias y que influyen para   decidir sobre la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.    

5.4.  A   partir de lo anteriormente expuesto, la Sala Séptima de Revisión estima que el   Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios incurrió en defectos sustantivo y   fáctico que desconocen el derecho fundamental al debido proceso de la accionante   A.L., a la vez que lesionan el interés superior de los niños S.I. y J.A.. Por   consiguiente, concederá el amparo y dejará sin efectos la sentencia emitida el   24 de julio de 2017 dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado   personal No. 2015-00588, así como las actuaciones subsiguientes que dependan de   ella. En consecuencia, ordenará a dicho juzgado que en el término de quince (15)   días siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dictar   nuevamente el fallo judicial que en derecho corresponda, valorando en conjunto   las pruebas aportadas dentro del proceso en la forma que manda el artículo 176   del Código General del Proceso y teniendo en cuenta las disposiciones que   regulan el ejercicio de la custodia y el cuidado personal de los hijos desde un   enfoque constitucional que atienda el interés superior de los niños, así como el   derecho que les asiste a tener una familia y no ser separada de ella.    

5.5.   Aprovecha la oportunidad la Corte para hacer un llamado de atención a la señora   A.L.  y al señor Y.V. para que dejen de lado los conflictos personales que han   persistido después de la ruptura sentimental y, de forma civilizada, pensando en   el bienestar integral de los niños y la opinión que estos han manifestado de   querer compartir con ambos progenitores, acuerden el ejercicio de la custodia y   el cuidado personal de los hijos comunes teniendo en cuenta que por regla   general la figura de la custodia compartida atiende el interés superior de los   niños, niñas y adolescentes y garantiza su derecho prevalente a tener una   familia y no ser separados de ella. Nada mejor para un niño que contar con el   amor, el cuidado y la orientación de ambos padres, que aunque se encuentren   separados o no convivan por diferentes razones, logran anteponer sus diferencias   y actuar con idoneidad. Justamemte, la progenitura responsable impone no   trasladar los problemas personales a la crianza de los menores hijos, sino   articular separadamente la crianza con parámetros de orientación estables que   ayuden a formar mejores seres humanos para que más adelante contribuyan al   futuro de la sociedad. En tal sentido, el juez de familia puede propiciar el   espacio idóneo en el cual exhorte a las partes para que actúen en beneficio de   los menores hijos.         

6.                  Sintesis de la decisión    

6.1. La accionante  A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos  S.I y J.A de 9 y 7 años de edad respectivamente, promovió acción   de tutela contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios solicitando la   protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la   administración de justicia y del interés superior de los menores, los cuales   estima que fueron vulnerados en la sentencia del 24 de julio de 2017 proferida   dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal que la actora   impetró contra Y.V., padre de los dos niños.    

6.2. La accionante   centró su inconformidad en que la decisión judicial que cuestiona incurrió en   (i) defecto procedimental absoluto, por cuanto al proceso se le imprimió el   trámite verbal sumario previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento   Civil, cuando esa norma se encontraba derogada por la Ley 1564 de 2012, es   decir, estima que debieron aplicarse los artículos 390 a 392 del Código General   del Proceso, además de adelantar el trámite en una única audiencia y de   señalarle al demandado que la excepción que formuló debió haberla propuesto como   recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, sin ser   considerada como excepción de mérito; (ii) defecto sustantivo porque,   según planteó la actora, la figura de la custodia compartida que fue aplicada   por el juzgado accionado no está regulada en la legislación colombiana, sumado a   que no asignó de manera equitativa a cada progenitor el tiempo para compartir   con los niños y le fijó cuota alimentaria a la accionante; y (iii) defecto   fáctico por vía negativa, habida cuenta de que    el juez dejó de valorar los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses y el informe que fue presentado por el   asistente social del juzgado, según los cuales Y.V. carecía de las   cualidades personales para tener la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. De   hecho, adujo que el fallo que censura solo se apoyó en la valoración psicológica   emitida por la Comisoría de Familia de Los Patios, que fue una prueba que no se   decretó ni fue controvertida en el proceso judicial.    

6.3. Al realizar el   análisis concreto de procedencia general de la acción de tutela contra   providencia judicial, la Sala concluyó que la presente acción constitucional es   improcedente   respecto a la configuración del defecto procedimental absoluto que adujo   la accionante, en tanto incumple el requisito de subsidiariedad porque aquella   desaprovechó los mecanismos ordinarios de defensa judicial que tenía al interior   del proceso para ventilar sus inconformidades frente al trámite procesal. Por   consiguiente, la Sala limitó el análisis material a la posible configuración de   los defectos sustantivo y fáctico por vía omisiva, en tanto indicó que se   predicaban de un fallo de única instancia frente al cual no proceden los   recursos ordinarios ni extraordinarios de defensa judicial. Finalmente, encontró   acreditados los demás requisitos genéricos que habilitan la procedencia general   de la tutela contra una sentencia judicial.    

6.4. En tratándose del análisis   material del defecto sustantivo que expuso la actora, la Sala encontró   que   el juzgado accionado en su sentencia se apoyó principalmente en los artículos 44   de la Constitución, 253 del Código Civil y 23 del Código de la Infancia y la   Adolescencia para conceder la custodia compartida de los niños J.A. y  S.I. a ambos padres, señalando que lo hacía en procura de privilegiar el   interés superior y los derechos prevalente de los menores de edad. A partir de   ello, la Corte explicó que a pesar de la ausencia de una regulación integral  de la figura de la custodia compartida como una institución del derecho de   familia y de menores en Colombia, el juez realizó un entendimiento sistemático   de la normatividad vigente con el fin de garantizar el derecho fundamental de   los niños a tener un familia donde ambos padres contribuyan de forma activa al   cuidado, el amor, la crianza y la orientación de los menores hijos, sin que de   allí se derive la configuración de un defecto sustantivo pues se propendió por   aplicar la regla general que con enfoque constitucional rige la materia.    

No obstante, la   Sala encontró estructurado el defecto sustantivo en relación  con la   fórmula que aplicó el juzgado acusado al momento de determinar, bajo el modelo   de la custodia compartida, lo siguiente: (i) el tiempo de permanencia de   los niños con cada uno de los progenitores; y, (ii) la imposición de   cuota alimentaria únicamente en cabeza de la accionante A.L. Lo   anterior por cuanto desconoció la igualdad de derechos y de obligaciones que   impone la progenitura responsable en el modelo sistemático de custodia   compartida, habida cuenta de que los principios de corresponsabilidad e igualdad   parental parten de la base de un reparto efectivo, equitativo y equilibrado   de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones   parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la educación y la manutención de   los hijos comunes (arts. 253 del CC y art. 23 del CIA) . La Sala explicó que esa   situación derivó también en una violación de los derechos prevalentes que les   asisten a los niños, en especial a disfrutar de una sana y equitativa   coparentalidad que beneficie su interés superior.    

6.5. Referente al   defecto fáctico por vía omisiva, la Sala señaló que el juzgado accionado en   la sentencia que profirió el 24 de julio de 2017 incurrió en tal defecto (i) por   haberse valorado una prueba irregularmente introducida al trámite judicial, cual   fue, el concepto psicológico que emitió la Comisaría de Familia de Los Patios y   que fue allegado por el demandado Y.V. sin que mediara decreto previo,   recaudo efectivo, ni contradicción probatoria en el trámite judicial; y, (ii)   por la falta de valoración del acervo probatorio en su integralidad, explicando   razonablemente por qué prefirió o se separó de determinados medios de prueba   cuando ellos revelaban realidades que lucen contradictorias para decidir sobre   la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.    

6.6. Con base en   los anteriores fundamentos, la Sala concluyó que  el Juzgado 1° Promiscuo   de Familia de Los Patios incurrió en defectos sustantivo y fáctico que   desconocen el derecho fundamental al debido proceso de la accionante A.L., a la   vez que lesionan el interés superior de los niños S.I. y J.A.. Por consiguiente,   en la parte resolutiva de esta decisión tutelar, concederá el amparo y dejará   sin efectos la sentencia emitida el 24 de julio de 2017 dentro del proceso   verbal sumario de custodia y cuidado personal No. 2015-00588, así como las   actuaciones subsiguientes que dependan de ella. En consecuencia, ordenará a   dicho juzgado que en el término de quince (15) días siguientes a la notificación   de esta providencia, proceda a dictar nuevamente el fallo judicial que en   derecho corresponda, valorando en conjunto las pruebas aportadas dentro del   proceso en la forma que manda el artículo 176 del Código General del Proceso y   teniendo en cuenta las disposiciones que regulan el ejercicio de la custodia y   el cuidado personal de los hijos desde un enfoque constitucional que atienda el   interés superior de los niños, así como el derecho que les asiste a tener una   familia y no ser separada de ella.    

III. DECISIÓN    

Con   fundamento en las consideraciones expuestas en precedencia, la Sala Séptima de   Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR los términos   suspendidos mediante auto del 3 de abril de 2018, de conformidad con lo previsto   en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corporación.    

Segundo.-    REVOCAR  la   sentencia proferida el 26 de octubre de 2017 por la Sala de Casación Civil de la   Corte Suprema de Justicia, la cual revocó la sentencia de primera instancia   emitida el 18 de septiembre de 2017 por la Sala Civil-Familia del Tribunal   Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, dentro de la acción de tutela que   impetró la señora A.L., actuando en nombre propio y en representación de   sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de   Familia de Los Patios. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales al debido proceso de la accionante y al interés superior de los   niños que les asiste a los menores representados S.I. y J.A.           

Tercero.-   DEJAR SIN EFECTO la decisión adoptada el 24 de julio de 2017 por el   Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, así como las actuaciones   subsiguientes que dependan de dicha decisión, dentro del proceso verbal sumario   de custodia y cuidado personal de los niños S.I. y J.A. que   formuló A.L. contra Y.V. (Radicado No. 2015-00588). En su lugar,   ORDENAR  a dicho juzgado que en el término de quince (15) días   siguientes a la notificación de esta providencia, proceda a dictar una nueva   sentencia que atienda las consideraciones expuestas en la parte motiva de este   proveído.    

Cuarto.- DEVOLVER, por intermedio de   la Secretaría General de la Corte Constitucional, al Juzgado 1° Promiscuo de   Familia de Los Patios el original del expediente No. 2015-00588 que fue remitido   en calidad de préstamo a esta Corporación.     

Quinto-. COMUNICAR    esta providencia para los fines previstos en el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991, tanto a las partes accionante y accionada, así como a los terceros   intervinientes involucrados por los jueces de instancia.    

Comuníquese y cúmplase,    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA T- 384/18    

Referencia:   Expediente T-6.517.757          

Acción de   tutela formulada por A.L., actuando en nombre propio y en representación   de sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo   de Familia de Los Patios (Norte de Santander)[117].    

Magistrada Ponente:    

                       

EL MODELO DE CUSTODIA COMPARTIDA ES EL QUE MEJOR GARANTIZA EL   INTERÉS SUPERIOR DE LOS MENORES DE EDAD. POR LO TANTO REQUIERE DE UN ANÁLISIS   CUALITATIVO Y NO MERAMENTE CUANTITATIVO    

1. En virtud de que la presente sentencia advierte que   debe haber un nuevo pronunciamiento que acoja “las consideraciones expuestas   en la parte motiva de este proveído”, manifiesto mi plena aceptación del   papel que debe entrar a jugar el modelo de custodia compartida como   método para salvaguardar el interés superior de los menores de edad y evitar que   estos resulten perjudicados por el conflicto personal de sus padres.    

En ese sentido, se destaca que la providencia realiza   un completo examen de la custodia compartida, poniendo en evidencia sus   virtudes de cara a los conflictos interfamiliares y la necesidad de garantizar   el derecho fundamental de los niños a tener una familia y no ser separados de   ella. Al respecto, el fallo menciona:    

“A pesar de que los padres se encuentren separados por diversas razones, ello   no puede traducirse en la ruptura de la convivencia de los niños, niñas y   adolescentes con sus progenitores y familiares, pues pensando en el mayor   beneficio y en los derechos prevalentes de éstos, los padres pueden acordar   ejercer la custodia y el cuidado personal de forma solidaria y compartida   atendiendo el interés superior de los hijos menores, así como en cumplimiento   del ejercicio responsable de la paternidad y maternidad, cuando las   circunstancias fácticas y de entendimiento civilizado lo permitan ”.    

2. No obstante lo anterior, la sentencia proferida por   la mayoría de la Sala Séptima de Revisión también se fundamenta en que el   Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, Norte de Santander, incurrió en   los defectos sustantivo y fáctico al proferir la sentencia   del 18 de septiembre de 2017, mediante la cual resolvió la controversia   suscitada entre los padres de los menores S.I. y J.A. respecto a   su cuidado y custodia.    

Es sobre este aspecto que me aparto de la decisión   adoptada, toda vez que, en mi criterio, no se acreditó que el juez hubiera   adoptado un fallo con errores arbitrarios, ostensibles o caprichosos que   pusieran de presente una violación del derecho fundamental al debido proceso de   la señora A.L.    

2.1. En relación con la estructuración del   defecto  sustantivo, destaco que la sentencia C-590 de 2005 requiere   acreditar que el fallo se adoptó “con base en normas inexistentes o   inconstitucionales o que presenta una evidente y grosera contradicción entre los   fundamentos y lo decidido”. Del mismo modo, el fallo T-792 de 2010 refiere   que éste yerro tiene lugar cuando se “opta por una interpretación que   contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.    

En el presente caso, la mayoría de la Sala consideró   que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios había incurrido en un error   de tal naturaleza, por cuanto resolvió que la custodia de los menores S.I.  y J.A. ya no estaría a cargo de su padre sino que sería compartida,   de conformidad con los siguientes lineamientos:    

“El señor [Y.V.], tendrá a sus menores hijos desde el día lunes hasta   el día viernes al medio día y el último fin de semana de cada mes, para que   comparta con los mismos. La señora [A.L.], tendrá a sus hijos desde el   día viernes al mediodía hasta el día lunes en la mañana, dejando a sus hijos en   sus respectivos colegios, aclarando que los días festivos serán compartidos   igualmente con su progenitora.”       

Adicionalmente, se dispuso una cuota alimentaria de   $400.000 en cabeza de la señora A.L. para los gastos de alimentación,   vestuario, educación y recreación de sus hijos. Frente a ello, la sentencia de   la cual me aparto parcialmente señala que la fórmula utilizada por el juez   incurre en una desproporción en perjuicio de la progenitora, pues solo le otorga   entre 10 y 11 días por mes, frente a los 19 días concedidos al padre y, además,   le fija una cuota alimentaria.    

                                                                                          

En criterio de la posición mayoritaria, esta   distribución desconoció el “reparto efectivo, equitativo y equilibrado de las   responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones   parentales”[118].  Considero que tal conclusión resulta desacertada, ya que se motiva en una   constatación meramente cuantitativa del reparto realizado por el juez y omite un   examen cualitativo al respecto.    

Al revisar la decisión cuestionada, se observa que la   señora A.L. estará con sus hijos tres fines de semana al mes y todos los   días feriados, mientras que al señor Y.V. le corresponderán los días   escolares y un fin de semana al mes, con los gastos que ello implica. Esta   fórmula decisoria resulta perfectamente plausible frente al amplio margen de   alternativas existentes en el marco de la custodia compartida[119];   además, garantiza la estabilidad del proceso escolar de los menores e,   inclusive, permite que la señora A.L. pase más tiempo de calidad con   ellos, pues los días escolares no pueden asimilarse cualitativamente a los fines   de semana y a los días feriados[120].    

Frente a este punto, la misma sentencia explica que:   (i)  el Comité de los Derechos del Niño de Naciones Unidas ha señalado que el interés   superior del menor requiere un análisis “flexible, adaptable y debe definirse   con arreglo a la situación concreta del niño, niña y adolescente a partir del   contexto y las necesidades personales de estos”[121];  (ii) la custodia y cuidado de los menores de edad “no se puede operar   de manera automática y mecánica”[122]; (iii)  el modelo de la custodia compartida debe ser regulado sin acudir a fórmulas   rígidas o cerradas[123];  (iv) el principio de igualdad parental se “refiere a la igualdad   real entre ambos padres que permita afianzar la progenitura responsable”[124];   y, (vii) el derecho a la coparentalidad de los niños debe aparejar un   marco de continuidad y estabilidad frente a sus rutinas diarias y su proceso   escolar[125].    

Así las cosas, no considero que en este caso se haya   configurado un defecto sustantivo por el simple hecho de adoptar una   decisión cuantitativamente desigual; es más, si se llega a establecer una   proporción 15-15 en el presente caso, se podrían afectar las rutinas sociales y   escolares de los menores únicamente bajo el pretexto de satisfacer una igualdad   formal entre sus padres.    

2.2. Frente al defecto fáctico que   también se le endilga a la sentencia censurada, resalto que esta Corporación, en   providencia SU-817 de 2010, estableció que este yerro se presenta “cuando la   valoración probatoria realizada por el juez ordinario es arbitraria y abusiva o   constituye un ostensible desconocimiento del debido proceso”[126].    

                                       

La mayoría de la Sala Séptima indicó que el Juzgado 1°   Promiscuo de Familia de Los Patios incurrió en este defecto debido a que: (i)  incluyó en su valoración una prueba que no fue debidamente aportada al proceso;  (ii) omitió analizar los elementos probatorios de una manera integral; y,   (iii) dejó de valorar las pruebas que fueron allegadas por la señora A.L.    

En oposición a lo anterior, destaco los siguientes   aspectos:    

·     La prueba   que el juez incluyó en su análisis se refiere a una valoración psicológica   realizada por la Comisaría de Familia de Los Patios, la cual fue ordenada por el   Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de ese municipio, como parte de   una serie de revisiones que la Comisaría debía realizar a ambos progenitores y a   los menores[127].   Se resalta que en esta valoración se entrevistaron a los niños S.I. y   J.A.  quienes afirmaron su deseo de seguir estando con su padre, con lo cual   considero desproporcionado sostener que el juez incurrió en un defecto   fáctico al mencionar este dictamen en su providencia, más aún, si se tiene   en cuenta su naturaleza e importancia[128].    

                                                                       

·     La   sentencia atacada sí se refirió a los dictámenes practicados a las partes y está   precedida de un extenso cuestionario que el juez practicó personalmente a cada   uno de los progenitores, indagando de manera exhaustiva los aspectos estudiados   en todas las valoraciones psicológicas aportadas al proceso, a saber, sus   condiciones, sociales, económicas, familiares, afectivas, entre otras. Con   posterioridad a tal actuación, el juez dispuso un receso y procedió a dictar   sentencia de manera oral, en la cual se explicó:    

“Del material probatorio, se evidencia, que ambos padres, son profesionales,   de similar estrato social y solvencia económica, su entorno social y familiar es   equivalente, habrá de concluirse, que se advierte en ambos progenitores   presencia seria de condiciones y aptitudes, convenientes y necesarias para   atender debidamente a los hijos.    

En   consecuencia, no se observa que el juez hubiera incurrido en un yerro   ostensible, caprichoso o arbitrario a la hora de analizar las pruebas y mucho   menos que hubiera desconocido la realidad probatoria sometida a su valoración,   dado que el examen de los documentos obrantes en el expediente permite llegar a   la misma conclusión del fallador, esto es, que ambos padres tienen las   condiciones necesarias para hacerse cargo del cuidado de sus hijos.    

·     Se   evidencia que la misma sentencia de la Corte desacredita un argumento adicional   de la señora A.L., quien se equivoca en afirmar que el juez no tuvo en   cuenta las pruebas trasladadas de un proceso anterior, debido a que “jamás   realizó en ese trámite procesal una petición tendiente a incluir como prueba   trasladada algunas partes o la totalidad del expediente No. 2014-00114”[130].   Sin embargo, se indica que se habría omitido su valoración como piezas   procesales aportadas con la demanda, dado que no se refirieron expresamente en   la sentencia.    

Considero   que realizar este juicio al funcionario en cuestión resulta excesivo, ya que   deben tomarse en consideración: (i) la autonomía con que cuentan los   jueces para formar su convicción conforme a la sana crítica; y, (ii) los   principios que inspiran el proceso en el nuevo escenario de la oralidad, de   suerte que no resulta razonable una exigencia al juez de realizar en el decurso   de la audiencia un inventario verbal de todo el material probatorio allegado.   Por lo demás, tampoco es posible asegurar que la inclusión de aquellos elementos   de juicio hubiera tenido la potencialidad de modificar el sentido del fallo.    

2.3 Finalmente, señalo la existencia de una imprecisión   en la parte resolutiva del fallo, en tanto sólo revoca la sentencia de segunda   instancia de tutela que: (i) negó el amparo invocado por la señora   A.L. y (ii) revocó la sentencia de primer grado que había concedido   la protección del derecho fundamental al debido proceso y ordenado al juez   proferir una nueva sentencia.    

En el expediente se observa que la orden del juez   constitucional de primera instancia fue cumplida y se adoptó una nueva decisión   sobre la custodia de los menores S.I y J.A.[131];   sin embargo la Sala de Revisión no se pronunció sobre la eficacia y/o   pertinencia del fallo de tutela de primera instancia, ni sobre la providencia   dictada en su cumplimiento.    

3. En suma, considero que la decisión inicial del Juez   1° Promiscuo de Los Patios, Norte de Santander, no incurrió en los defectos   sustantivo y fáctico. Lo que se observa es un fallo que adopta una solución   equilibrada y conciliadora en el marco del conflicto de dos padres que se   disputan la custodia de sus hijos, aspecto que, inclusive, hubiera merecido un   punto resolutivo adicional en el cual se les exhortara a estos que lleguen a los   acuerdos necesarios para promover el desarrollo pacífico y armónico de los   menores.    

Fecha ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

[1] La Sala de Selección No. 12 de 2017   fue integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Antonio José   Lizarazo Ocampo. En el numeral segundo de esa providencia judicial, se indicó   que la selección para revisión del expediente de la referencia fue motivada por   el criterio subjetivo denominado urgencia de proteger un derecho fundamental,   el cual se encuentra consagrado en el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015 –   Reglamento Interno de la Corte Constitucional.    

[2] Folio 35 del cuaderno principal.      

[3] Escrito de tutela, folio 2 del   cuaderno principal.    

[4] Escrito de tutela, folio 4 del   cuaderno principal.    

[5] Escrito de tutela, folio 7 del   cuaderno principal.    

[6] Escrito de tutela, folio 10 del   cuaderno principal.    

[7] Escrito de tutela, folio 6 del   cuaderno principal.    

[8] Escrito de tutela, folio 7 del   cuaderno principal.    

[9] Mediante auto del 5 de septiembre de   2017, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de   Cúcuta, admitió la acción de tutela y ordenó dar traslado al juzgado accionado,   al igual que dispuso vincular a los intervinientes en el proceso de custodia y   cuidado personal radicado bajo el No. 2015-00588.    

[10] Folio 152 del cuaderno principal.    

[11] Folio 150 del cuaderno principal.    

[12] Folios 140, 141 y 148 del cuaderno   principal.    

[13] Folios 146 a 148 del cuaderno   principal.    

[14] Folios 154 a 163 del cuaderno   principal.    

[15] Folio 163 del cuaderno principal.    

[16] Folio 159 del cuaderno principal.    

[17] Anverso folio 161 del cuaderno   principal.    

[18] Folio 162 y anverso del mismo,   cuaderno principal.    

[20] Folios 190 y 191 del cuaderno   principal.    

[21] Folio 186 del cuaderno principal.    

[22] Folio 187 del cuaderno principal.    

[23] Folios 4 a 10 del cuaderno 2.    

[24] Folio 8 del cuaderno 2.     

[25] Anverso folio 8, cuaderno 2.    

[26] Folio 59 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[27] Folio 75 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[28] Inicialmente esa petición fue   rechazada por extemporánea, pero luego el apoderado de la actora acreditó que la   misma fue interpuesta en la debida oportunidad procesal, por lo cual la   magistrada sustanciadora abordó su estudio material concluyendo que la misma   debía negarse por improcedente.    

[29] Al respecto ver sentencias T-126 de   2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger), T-474 de 2017 (MP Iván Humberto Escrucería   Mayolo) , T-018 de 2008 (MP Jaime Córdoba Triviño), citada en la sentencia T-757   de 2009. Así mismo, en las sentencias T-310 de 2009 y T-555 de 2009 (ambas del   MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte señaló que “(…) la procedencia de la   acción de tutela contra sentencias es un asunto que comporta un ejercicio de   ponderación entre la eficacia e la mencionada acción [de tutela]   –presupuesto del Estado Social y Democrático de Derecho-, y la vigencia de la   autonomía e independencia judicial, el principio de la cosa juzgada y la   seguridad jurídica”.     

[30] Al respecto, la sentencia T-310 de   2009 (MP Luis Ernesto Vargas Silva) indicó: “(…) la acción de tutela contra   sentencias es un juicio de validez de la decisión judicial, basado en la   supremacía de las normas constitucionales. Esto se opone a que la acción de   tutela ejerza una labor de corrección del fallo o que sirva como nueva instancia   para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del   derecho legislado que dieron lugar al mismo. En cambio, la tutela se   circunscribe a detectar aquellos casos excepcionales en que la juridicidad de la   sentencia judicial resulte afectada, debido a que desconoció el contenido y   alcances de los derechos fundamentales”. Sobre el punto también se puede   consultar la sentencia T-126 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).     

[31] En esta sentencia se declaró la   inexequibilidad de la expresión “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la   Ley 906 de 2004, relacionado con la sentencia de casación penal.    

[32] Para tal fin, se sigue de cerca la   sentencia C-590 de 2005 (MP Jaime Córdoba Triviño).      

[33] Sentencia SU-773 de 2014 (MP Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub).    

[34] Sentencia T-267 de 2009 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto).    

[35] Sentencia SU-565 de 2015 (MP   Mauricio González Cuervo).    

[36] Sentencia T-319 de 2017 (MP Luis   Guillermo Guerrero Pérez).    

[37] Sentencia T-474 de 2017 (Iván   Humberto Escruceria Mayolo).    

[38] Sentencia T-792 de 2010 (Jorge Iván   Palacio Palacio).      

[39] (MP Alberto Rojas Ríos). Sobre el   punto también se puede consultar la sentencias SU-817 de 2010 (MP Humberto   Antonio Sierra Porto), SU-195 de 2012 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), SU-631 de   2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado). SU-632 de 2017 (MP José Fernando Reyes   Cuartas).    

[40] Corte Constitucional, Sentencia   T-189 de 2005.    

[41] Corte Constitucional, Sentencia   T-205 de 2004.    

[42] Corte Constitucional, Sentencia   T-800 de 2006.    

[43] Corte Constitucional, Sentencia   T-522 de 2001.    

[44] Corte Constitucional, Sentencia   SU-159 de 2002.    

[45] Corte Constitucional, Sentencias   T-1101 de 2005, T-1222 de 2005 y T-051 de 2009.    

[46] Corte   Constitucional, Sentencias T-001 de 1999 y T-462 de 2003.    

[47] Corte Constitucional, Sentencia   T-814 de 1999, T-462 de 2003, T-1244 de 2004, T-462 de 2003 y T-1060 de 2009.    

[48] Corte Constitucional, Sentencia   T-018 de 2008.    

[49] Corte Constitucional, Sentencia   T-086 de 2007.    

[50] Corte   Constitucional, T-231 de 1994. Dijo la Corte: “La vía de hecho predicable de   una determinada acción u omisión de un juez, no obstante poder ser impugnada   como nulidad absoluta, es una suerte de vicio más radical aún en cuanto que el   titular del órgano se desliga por entero del imperio de la ley. Si la   jurisdicción y la consiguiente atribución de poder a los diferentes jueces, se   hace con miras a la aplicación del derecho a las situaciones concretas y a   través de los cauces que la ley determina, una modalidad de ejercicio de esta   potestad que discurra ostensiblemente al margen de la ley, de los hechos que   resulten probados o con abierta preterición de los trámites y procedimientos   establecidos, no podrá imputarse al órgano ni sus resultados tomarse como   vinculantes, habida cuenta de la “malversación” de la competencia y de la   manifiesta actuación ultra o extra vires de su titular. // Si este   comportamiento – abultadamente deformado respecto del postulado en la norma – se   traduce en la utilización de un poder concedido al juez por el   ordenamiento para un fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo)…”.    

[51] Corte Constitucional, Sentencia   T-807 de 2004.    

[52] Corte Constitucional, Sentencia   T-056 de 2005, T-1216 de 2005, T-298 de 2008 y T-066 de 2009.    

[53] Sentencia SU-050 de 2017 (MP Luis   Ernesto Vargas Silva).    

[54] Sentencia T-800 de 2006 (MP Jaime   Araujo Renteria).    

[55] Sobre el punto se pueden consultar   las sentencias SU-399 de 2012 (MP Humberto Antonio Sierra Porto) y SU-400 de   2012 (MP Adriana Guillen Arango).    

[56] Sentencia SU-817 de 2010 (MP   Humberto Antonio Sierra Porto).    

[57] Sentencia T-310 de 2009 (MP Luis   Ernesto Vargas Silva).    

[58] Sentencia SU-195 de 2012 (MP Jorge   Iván Palacio Palacio).     

[59] Sentencia SU-515 de 2013 (MP Jorge   Iván Palacio Palacio).    

[60] Sentencia SU-004 de 2018 (MP José   Fernando Reyes Cuartas).    

[61] Sentencia T-006 de 2018 (MP Alberto   Rojas Ríos). En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-663 de   2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado), T-021 de 2018 (MP José Fernando Reyes   Cuartas) y T-074 de 2018 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez).      

[62] Sentencia C-997 de 2004 (MP Jaime   Córdoba Triviño), reiterada en la sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio González   Cuervo).    

[64] Sentencia C-727 de 2015 (MP Myriam   Ávila Roldán).    

[65] En la sentencia C-371 de 1994 (MP   José Gregorio Hernández Galindo), esta Corporación estudió una demanda de   inconstitucionalidad contra la expresión “sancionarlos moderadamente”  que consagra el artículo 262 del Código Civil, tal como quedó redactado por la   reforma que introdujo el artículo 21 del Decreto 2820 de 1974. En esa   oportunidad, si bien se declaró exequible la locución censurada, lo cierto es   que la Corte en la parte resolutiva indicó que en “las sanciones que apliquen   los padres y las personas encargadas del cuidado personal de los hijos estará   excluída toda forma de violencia física o moral, de conformidad con lo dispuesto   en los artículos 12, 42 y 44 de la Constitución Política”.     

[66] En sentencia T-408 de 1995 (MP.   Eduardo Cifuentes Muñoz) se señaló al respecto lo siguiente: “El denominado   “interés superior” es un concepto de suma importancia que transformó   sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el tratamiento de los   menores de edad. En el pasado, el menor era considerado “menos que los demás” y,   por consiguiente, su intervención y participación, en la vida jurídica (salvo   algunos actos en que podía intervenir mediante representante) y, en la gran   mayoría de situaciones que lo afectaban, prácticamente era inexistente o muy   reducida. // Con la consolidación de la investigación científica, en disciplinas   tales como la medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes   los rasgos y características propias del desarrollo de los niños, hasta   establecer su carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su   status debía otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del   menor se justificó tanto desde una perspectiva humanista – que propende la mayor   protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión -,   como desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor   garantiza la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del   derecho a estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una   caracterización jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes.”    

[67] Vale la pena resaltar que antes de   la Convención de Derechos de los Niños, varios instrumentos internacionales   hacen referencia a la protección especial que se debe dar a los niños, las niñas   y los adolescentes. Dentro de ellos se encuentran: (i) la Declaración de Ginebra (1924), adoptada por la Sociedad de   Naciones Unidas; (ii) la Declaración Universal de los Derechos Humanos   (1948), que plasmó en el artículo 25-2 que la infancia tiene derechos a cuidados   y asistencias especiales, por lo cual todos los niños tienen derecho a igual   protección social; (iii) la Declaración de los Derechos del Niño (1959)   donde se estipuló en forma expresa en el principio 2, que al promulgarse las   leyes para hacer efectivos los derechos de los menores la principal   consideración sería “el interés superior del niño”; (iv) el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), aprobado internamente por   la Ley 74 de 1968, incluyó expresamente en el artículo 24-1 una disposición   señalando que los derechos de los niños están a cargo de la familia, la sociedad   y el Estado; (v) el Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (1966),   incorporado mediante la Ley 74 de 1968, también contempló en el artículo 10-3,   una cláusula especial de protección a niños y adolescentes; y, (vi) la   Convención Americana de Derechos Humanos (1969), aprobada mediante la Ley 16 de   1972,  reconoció en su artículo 19 que los niños tienen derechos de   protección especial.     

[68] Comité de Derechos de los Niños.   Observación General No. 14 sobre el derecho de los niños a que su interés   superior sea una consideración primordial, pág. 4.    

[69] Convención sobre los Derechos de   los Niños. Artículo 18.1: 1. “Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en   garantizar el reconocimiento del principio de que ambos padres tienen   obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño.   Incumbirá a los padres o, en su caso, a los representantes legales la   responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su   preocupación fundamental será el interés superior del niño”.    

[70] Comité de Derechos de los Niños.   Observación General No. 14 sobre el derecho de los niños a que su interés   superior sea una consideración primordial, pág. 12.      

[71] Sentencia C-683 de 2015 (MP Jorge   Iván Palacio Palacio).    

[72] Sentencia T-510 de 2003 (MP Manuel   José Cepeda Espinosa). En sentido similar pueden consultarse, entre otras, las   Sentencias T-397 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa),  C-840 de 2010   (MP Luis Ernesto Vargas Silva), T-689 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa),   T-767 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-239 de 2014 (MP Mauricio   González Cuervo),    

[73] (MP Manuel José Cepeda Espinosa),   reiterada en múltiples sentencias posteriores.      

[74] Cfr., Corte Constitucional,   Sentencias C-507 de 2004 y C-468 de 2009.    

[75] Corte Constitucional, Sentencia   T-510 de 2003.    

[76] Corte Constitucional, Sentencia   C-804 de 2009.    

[77] Corte Constitucional, Sentencia   T-510 de 2003.    

[78] Estos criterios jurídicos para   determinar el interés superior del menor fueron sintetizados en la sentencia   C-683 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio), haciendo un análisis detallado de   lo expuesto en la sentencia T-510 de 2003.      

[79] Sentencias C-804 de 2009 (MP María   Victoria Calle Correa), reiterada en la sentencia C-239 de 2014 (MP Mauricio   González Cuervo) y C-683 de 2015 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).    

[80] T-442 de 1994 (MP Antonio Barrera   Carbonel). En esa oportunidad la Corte amparó los derechos fundamentales de un   menor porque en un proceso de custodia el Juzgado de Familia no tuvo en cuenta   los elementos probatorios acopiados, dejándolo en una situación indeseada y   creando el riesgo de causarle secuelas psicológicas irreversibles.    

[81] Sentencia C-239 de 2014 (MP   Mauricio González Cuervo).     

[82] En la sentencia SU-195 de 1998 (MP   Vladimiro Naranjo Mesa), esta Corporación reconoció que estos instrumentos   internacionales que establecen el derecho de los niños a tener una familia y no   ser separados de ella, se encuentran catalogados bajo el concepto de ius cogens,   es decir, se trata de una normatividad cuya obligatoriedad y fuerza vinculante   emana del respaldo universal que a sus preceptos da la comunidad internacional   en su conjunto, la que además considera que sus normas no admiten acuerdo en   contrario.    

[83] PRINCIPIO VI.- “El niño, para el   pleno y armonioso desarrollo de su personalidad, necesita amor y compresión.   Siempre que sea posible, deberá crecer al amparo y bajo la responsabilidad de   sus padres y, en todo caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y   material; (…)”.    

[84] ARTÍCULO 23.- 1.- “La familia es   el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección   de la sociedad y del Estado”.    

[85] ARTÍCULO 10.- “Los Estados   Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia, que   es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y   asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea   responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio   debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges”.    

[86] ARTÍCULO 17.  “Protección a   la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y   debe ser protegida por la sociedad y el Estado. // 2. Se reconoce el derecho del   hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad   y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en   que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta   Convención. // 3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno   consentimiento de los contrayentes. // 4. Los Estados Partes deben tomar medidas   apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de   responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio   y en caso de disolución del mismo.  En caso de disolución, se adoptarán   disposiciones que aseguren la protección necesaria de los hijos, sobre la base   única del interés y conveniencia de ellos. //  5. La ley debe reconocer   iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los   nacidos dentro del mismo”.    

[87] (MP Mauricio González Cuervo). En   esa oportunidad la Corte resolvió una acción pública de inconstitucionalidad   contra el artículo 7 de la Ley 890 de 2004, que adicionó el artículo 230A al   Código Penal Colombiano, tipificando el delito del ejercicio arbitrario de la   custodia de hijo menor de edad. El problema jurídico se circunscribió a   determinar si la norma acusada “al prever una   pena de uno a tres años de prisión y de uno a dieciséis salarios mínimos legales   mensuales vigentes de multa, para el padre que arrebate, sustraiga, retenga u   oculte a uno de sus hijos menores sobre el que ejerce patria potestad, cuando   obre con el propósito de privar al otro padre del derecho de custodia y cuidado   personal, y al no prever la misma pena cuando esta conducta la realice el padre   con el propósito de privar al otro padre del derecho de visitas, ¿vulnera los   derechos a la igualdad de trato de los padres y el derecho fundamental del niño   a tener una familia y a no ser separado de ella, previstos en los artículos 13 y   44 de la Constitución? La norma   censurada fue declarada exequible, por el cargo analizado, estableciendo como   regla de decisión que “dar diferente protección penal a la situación del   padre que tiene a su cargo la custodia y cuidado del hijo menor y a la situación   del padre a quien corresponde el régimen de visitas al mismo, no implica una   discriminación injustificada ni desconoce el derecho fundamental del niño a   tener una familia y a no ser separado de ella”.    

[88] Sentencia C-239 de 2014 (MP   Mauricio González Cuervo), fundamento jurídico 3.8.4.2.    

[89] Ibíd. Fundamento jurídico 3.8.5.2.    

[90] Ibíd. Fundamento jurídico 3.8.5.3.    

[91] (MP Alejandro Linares Cantillo).   Allí se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “que   acredite vínculo de consanguinidad,  consagrada en el parágrafo 1° del   artículo 153 de la Ley 1709 de 2014. Esa norma en su contexto consagra que los   niños, niñas y adolescentes menores de 3 años podrán permanecer con sus madres   en los establecimientos de reclusión, salvo que un Juez de la República ordene   lo contrario. No obstante, en los casos en que se demuestre que el niño no puede   permanecer en el establecimiento carcelario o es mayor de 3 años de edad, el   juez está facultado para conceder la custodia del niño al padre o al familiar   “que acredite vínculo de consanguinidad”. // En esa oportunidad, el problema   jurídico se centró en determinar si ¿constituye una vulneración a los derechos a   la igualdad, a la familia y a no ser separado de ella, y al interés superior de   los niños, según dichos mandatos constitucionales se encuentran contenidos en   los artículos 13, 42 y 44 de la Constitución, exigir como condición para otorgar   la custodia de las niñas y los niños que no pueden permanecer en los   establecimientos carcelarios o cuando sean mayores de tres (3) años, la   acreditación de vínculos de consanguinidad? // Al resolver el problema jurídico   planteado, la Corte precisó que “la responsabilidad principal en lo que   respecta a la custodia, la crianza y la provisión de los medios económicos   básicos para el bienestar de los niños, reposa en la familia. La familia, en   este contexto, no puede entenderse solamente en su acepción tradicional, sino   que abarca todas aquellas formas de unidad social fundamental en la que se   inserte el niño, incluso extendiéndose a la familia ampliada, esto es, no se   limita a aquella del modelo clásico compuesta por vínculos de consanguinidad, sino   que se extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o   naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se basan en el afecto, el   respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad”. En ese sentido,   encontró que la expresión censurada desconoció los derechos de los niños y las   niñas a crecer en el seno de la familia sin importar su estructura, es decir,   también las naturales y las de crianza, por ejemplo. De allí que declaró   inexequible la locución demandada.     

[92] (MP Antonio Barrera Carbonell).    

[93] (MP Alejandro Linares Cantillo).   Allí la Corte estudió una acción de tutela que presentó un padre contra un   juzgado de familia que resolvió conceder la custodia y el cuidado personal del   menor hijo a la madre, luego de la ruptura sentimental de la pareja y el bloqueo   de parte de ella a las visitas del padre al hijo. El accionante alegó la   violación al debido proceso por defecto fáctico. Si bien sus pretensiones fueron   negadas, la Corte protegió el derecho del niño a tener una familia y no ser   separados de ella, así como su interés superior para que pudiera disfrutar de   las visitas y presencia del padre, a pesar del distanciamiento y separación de   los progenitores.      

[94] Observación General No. 17 del   Comité de Derechos Humanos, interpretando los derechos de los niños consagrados   en el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Fue   expedida el 7 de abril de 1989 y se puede consultar en el link   http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402.pdf?file=fileadmin/Documentos/BDL/2001/1402  La parte citada se encuentra   en el numeral 6.    

[95] Observación General No. 7 del   Comité de los Derechos de los Niños, denominada “realización de los derechos   de los niños en la primera infancia”. Se puede consultar en el siguiente   link   http://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2010/8019.pdf    

[96] (MP Alberto Rojas Ríos). En esa   oportunidad, la Corte revisó una acción de tutela que presentó un padre en   contra de una decisión judicial de un juez de familia, en la cual se concedía   definitivamente la custodia de la menor hija a la madre porque se trataba de una   preadolescente de 11 años que había entrado en una época delicada de formación,   que imponía el estar al lado de la madre para garantizar su desarrollo sexual y   pudor. Los padres se encontraban separados y habían conciliado que la custodia   sería ejercida por el progenitor; no obstante, la madre inició proceso de   custodia y cuidado personal que culminó con la decisión cuestionada, la cual   además no tuvo en cuenta la manifestación de la menor de preferir estar con el   papá. La Corte confirmó la decisión del juez constitucional de segunda   instancia, quien concedió el amparo al debido proceso del padre y de la menor.    

[97] Recuérdese que el artículo 44   Superior establece que los niñas, niñas y adolescentes deben ser protegidos   contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso   sexual, explotación laboral y económica y trabajos riesgosos, siendo ello un   catálogo enunciativo de riesgos que no deben sufrir.      

[98] Este no ha sido del todo un tema   extraño en el contexto nacional. Por ejemplo, el Instituto Colombiano de   Bienestar Familiar en el concepto 34 del 18 de abril de 2016, vinculante para   sus dependencias internas y terceros que colaboran con la prestación del   servicio público o la función administrativa que le compete a tal Instituto,   precisó que los acuerdos de custodia compartida son viables cuando las partes se   encuentran totalmente de acuerdo, y “no existe justificación alguna para   negarse a la aprobación de dicha disposición plasmada en un acuerdo (…) a no ser   que, una vez verificada dicha situación se pruebe que con ella se vulneran los   derechos de los niños”.    

[99] Las experiencias desde el derecho   internacional permiten advertir que en países como Argentina, Canadá, Chile,   Dinamarca, España, Estados Unidos (la mayoría de los estados federados), México,   Puerto Rico, Francia, Italia y Bélgica, existe un modelo preferente de custodia   compartida de los hijos (también denominado tenencia compartida, tuición   compartida, custodia física conjunta, o guarda y custodia compartida). En países   como Alemania, Dinamarca, Eslovenia, Holanda, Ungria, Portugal, Suecia y   Austria, los padres acuerdan la custodia compartida o el juez discrecionalmente   la determina según lo que resulte más conveniente para los menores de edad.      

[100] Para fundamentar estos tres pilares   de la custodia compartida, la Sala se apoyará en la siguiente bibliografía   relevante: (i) Duarte Gualdrón, Rosario (2015). Custodía compartida en   Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y perspectivas desde el   derecho comparado. Universidad Nacional de Colombia, Facultad de Derecho,   Bogotá; (ii) Jaramillo Sierra, Isabel Cristina & AAVV (2015). Decisiones   sobre custodia y visitas: la perspectiva jurídica y familiar. Universidad de Los   Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Psicología. Bogotá;   (iii) Morales Ortega, Helana & AAVV (2011). La custodia parental compartida:   un análisis desde la perspectiva de género y de derecho. Revistra Justicia No.   20 diciembre de 2011, Barranquilla – Colombia; (iv) Lathrop Gómez,   Fabiola (2008). La custodia compartida de los hijos. Editorial La Ley. Madrid –   España; (v) Fariña, F & AAVV (2016). Custodía compartida,   corresponsabilidad parental y justicia terapéutica como nuevo paradima. Anuario   de Psicología Jurídica; entre otros documentos electrónicos que fueron   consultados sobre la materia.    

[102] Algunas investigaciones recomiendan   que los periodos fijados no sean tan largos, ni que estén divididos entre   lectivos y no lectivos, toda vez que crea el modelo del progenitor que exige y   es disciplinado para dar cumplimiento a los compromisos académicos del menor, y   el otro progenitor que se asocia a vacaciones y ocio.    

[103] Duarte Gualdrón, Rosario (2015).   Custodia compartida en Colombia: Análisis desde el interés superior del niño y   perspectivas desde el derecho comparado. Universidad Nacional de Colombia,   Facultad de Derecho, Bogotá. Esta investigación recopila de forma significativa   diferentes estudios psicológicos que dan cuenta de las ventajas que representa   el modelo de custodia compartida en otros países (pág. 61 y ss). // También se   puede consultar Divorcio, separación y nuevas formas de convivencia en Manual de   Psiquiatría del niño y del adolescente. Coordinadores: César Soutullo Esperón y   María de Jesús Mandomingo Sánz]. Madrid – España. Editorial Médica Panamericana,   2010. Pág. 297 a 299.    

[104] Así lo ha reiterado esta   Corporación en las sentencias T-557 de 2011 (MP María Victoria Calle Correa) y   T-914 de 2007 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra).    

[105] Así lo dispuso el Consejo Superior   de la Judicatura en el Acuerdo PSAA-15 10392 del 1° de octubre de 2015.   Recuérdese que esa competencia le fue atribuida por el legislador en el artículo   627 del Código General del Proceso.    

[106] “ARTÍCULO 392.   TRÁMITE. En firme el auto admisorio de la demanda y vencido el   término de traslado de la demanda, el juez en una sola audiencia practicará las   actividades previstas en los artículos 372 y 373 de este código, en lo pertinente.   En el mismo auto en el que el juez cite a la audiencia decretará las pruebas   pedidas por las partes y las que de oficio considere.    

No podrán decretarse más de dos testimonios por cada   hecho, ni las partes podrán formular más de diez (10) preguntas a su contraparte   en los interrogatorios.    

Para la exhibición de los documentos que se solicite el   juez librará oficio ordenando que le sean enviados en copia. Para establecer los   hechos que puedan ser objeto de inspección judicial que deba realizarse fuera   del juzgado, las partes deberán presentar dictamen pericial.    

En este proceso son inadmisibles la reforma de la   demanda, la acumulación de procesos, los incidentes, el trámite de terminación   del amparo de pobreza y la suspensión de proceso por causa diferente al común   acuerdo. El amparo de pobreza y la recusación solo podrán proponerse antes de   que venza el término para contestar la demanda”.    

[107] Los motivos de aplazamiento de la   audiencia fueron: (i) por solicitud del apoderado judicial del demandado   Y.V., quien acreditó la programación previa de otra audiencia en otro despacho   judicial; (ii) enfermedad del titular del juzgado accionado; y, (iii)  por coincidir con un cese judicial que dirigió Asonal Judicial.    

[108] Folio 261 del expediente No.   2015-00588.    

[109]  Folio 262 del expediente No.   2015-00588.    

[110]  Folio 265 del expediente No.   2015-00588.    

[111] Partiendo de la base de que un mes   tiene 4 semanas de 7 días. Entonces, el juzgado accionado le concedió a Y.V. la   permanencia con sus hijos desde el medio día del lunes hasta el medio día del   viernes (4 días  a la semana, por 4 semanas) y un fin de semana completo   que comprende 3 días (desde el medio día del viernes hasta el la mañana del   lunes). Esto sumaría al mes un promedio de 19 días     

[112] Desde el medio día del viernes hasta   la mañana del lunes, esto es, aproximadamente 3 días a la semana. Bajo la base   de un mes de 4 semanas, a la A.L. se le concedió 3 fines de semana con sus   hijos, es decir, 9 días al mes.     

[113]   “ARTÍCULO 24. DERECHO A LOS ALIMENTOS. Los niños, las niñas y los   adolescentes tienen derecho a los alimentos y demás medios para su desarrollo   físico, psicológico, espiritual, moral, cultural y social, de acuerdo con la   capacidad económica del alimentante. Se entiende por alimentos todo lo que es   indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica,   recreación, educación o instrucción y, en general, todo lo que es necesario para   el desarrollo integral de los niños, las niñas y los adolescentes. Los alimentos   comprenden la obligación de proporcionar a la madre los gastos de embarazo y   parto”. // Importa señalar que en la legislación colombiana no existe una   fórmula exacta que determine la cuantía de la obligación alimentaria para el   progenitor o progenitora, sin embargo, existen factores a tenerse en cuenta para   ello, como son: (i) la capacidad económica del alimentante; (ii)  las obligaciones alimentarias del progenitor o progenitora con otras   personas que por ley también le debe alimentos (ej: otros hijos, cónyuge,   padres, etc.); (iii) las necesidades fácticas, sociales y económicas del   niño, niña o adolescente; (iv) si el obligado a suministrar alimentos no   labora o sus ingresos son irrisorios, el cálculo de la cuota alimentaria se   determina sobre el salario mínimo legal vigente (art. 130 del CIA); (v)  el reajuste periódico que se le debe hacer a la cuota alimentaria el 1° de enero   de cada año, teniendo como base el índice de precios al consumidor, sin    desconocer que el juez o las partes pueden pactar otra fórmula de reajuste   periódico; y, (vi) el límite máximo del embargo del salario del   alimentante asalariado es del 50% por parte de la autoridad judicial.    

[114] Folio 264 del expediente No.   2015-00588.    

[115] Folio 76 del expediente No.   2015-00588.    

[116] Folio 198 del expediente No.   2015-00588.    

[117] Los nombres de   los menores de edad y sus progenitores fueron modificados con el fin de   salvaguardar su derecho fundamental a la intimidad.    

[118]  Pág. 56.    

[119]  Como por ejemplo, mes a mes, semestre a semestre, 19-11 días, 15-15 días,   jornada escolar-fines de semana, entre muchas otras alternativas que pueden   implementarse según las particularidades de cada caso concreto y siempre   atendiendo el interés superior de los menores de edad.    

[120] En la página 45   de esta providencia, pie de página 120, se explica que al dividir los tiempos   entre lectivos y no lectivos, se genera un mayor beneficio al padre que tiene a   su cargo los días de descanso, ya que estará asociado a tiempo de vacaciones y   actividades de ocio, mientras que el otro progenitor debe asumir las exigencias   diarias que implican el proceso escolar del menor.     

[121]  Pág. 31.    

[122]  Pág. 39.    

[123]  Pág. 41.    

[124]  Pág. 44. Énfasis agregado.    

[125]  Pág. 45.    

[126]  Pág. 23.    

[127]  Tal medida se adoptó en el marco de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2015   al determinar que la custodia de S.I. y J.A. estaría en cabeza de   su progenitor.    

[128] Inclusive, se   podría llegar a sostener que su no valoración podría configurar un exceso   ritual manifiesto en el cual se prioriza una formalidad en perjuicio del   interés de llegar a una certeza respecto a las condiciones familiares puestas al   escrutinio del juez.    

[129]  Pág. 61. Énfasis agregado.    

[130]  Pág. 64.    

[131]  Folio 293 y siguientes del Cuaderno del proceso ordinario.