T-448-18

         T-448-18             

Sentencia T-448/18    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL   DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE CONSTITUCIONAL    

INTERES SUPERIOR DE   LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES ANTE DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL    

INTERES SUPERIOR   DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección   constitucional e internacional    

DERECHO DE LOS   NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Especialmente de   violencia sexual    

DERECHO DE LOS   NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Violencia de   carácter sexual contra niñas tiene un contenido de género    

ADMINISTRACION DE   JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Debe orientar siempre las actuaciones de   los operadores de justicia, armonizando los principios constitucionales y la   especial protección otorgada a la mujer    

Los operadores judiciales, en tanto garantes de la investigación, sanción y   reparación de la violencia en contra de la mujer deben ser especialmente   sensibles a la realidad y a la protección reforzada que las victimas requieren.   Esto para garantizar, a nivel individual, a la denunciante el acceso a la   justicia y, a nivel social, que se reconozca que la violencia no es una práctica   permitida por el Estado, de forma que otras mujeres denuncien y se den pasos   hacia el objetivo de lograr una igualdad real    

MUJERES VICTIMAS DE   VIOLENCIA SEXUAL-Deber   de debida diligencia en prevención, atención, protección y garantía de   investigación, enjuiciamiento y sanción de responsables    

PREACUERDOS Y   NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Configuración    

PREACUERDOS Y   NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Improcedencia ante actos o conductas que   afecten la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, según del   Código de Infancia y Adolescencia    

En determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la   celebración de acuerdos o preacuerdos. Ejemplo de ello es el artículo 199.7 de   la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual no resulta posible realizar   preacuerdos o negociaciones que generen la rebaja de pena cuando se encuentre   comprometida la libertad, integridad y formación sexual cometidos contra niños,   niñas ni adolescentes. En esa medida, la norma expresamente señala que no   resulta admisible la rebaja de pena derivada de los artículos 348 a 351 de la   Ley 906 de 2004. En consecuencia, el fiscal debe abstenerse de celebrar este   tipo de preacuerdos y el Juez de aprobarlos, pues en casos que afecten la   integridad sexual de menores el Legislador prohibió expresamente la negociación   que pudiera realizarse entre la Fiscalía y el imputado o acusado que generen la   rebaja de pena    

PREACUERDOS Y   NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Alcance de la participación de la víctima    

PREACUERDOS Y   NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004-Funciones de la Fiscalía General de la   Nación y del Juez de Conocimiento    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Defecto sustantivo por desconocimiento del   artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia que prohíbe realizar   preacuerdos o negociaciones de rebaja de pena en delitos sexuales contra menores   de edad    

PRINCIPIO DEL   INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Improcedencia de   preacuerdos en delitos de violencia sexual contra menores de edad    

Referencia:   Expediente T-6.674.947    

Demandante:   Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá), agente oficioso de la   menor de edad ADGV    

Demandados:   Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico   (Caquetá) y otros    

Magistrado   Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz   Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

Aclaración preliminar. Esta Sala adopta   como medida de protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en este   proceso la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la   cual su nombre y el de los demás miembros de su familia serán remplazados.   Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la   Secretaría General de esta Corporación, a las autoridades judiciales de   instancia y a aquellas vinculadas al trámite, guardar estricta reserva respecto   a su identificación[1].    

1. Solicitud    

El 8 de noviembre de 2017, la Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia   (Caquetá), a cargo del Procurador Javier Andrés Carrizosa Camacho, en calidad de   agente oficioso de la menor de edad ADGV, presentó acción de tutela por   considerar lesionados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a   la administración de justicia de su agenciada, debido a que fue víctima de un   delito de violencia sexual y, sin embargo, se celebró y aprobó un preacuerdo,   cambiando el tipo penal de acto sexual con menor de 14 años a acoso   sexual agravado. La demanda se presentó contra quienes firmaron el acta de   preacuerdo y contra el Juez que lo avaló, esto es, la Fiscalía 17 Delegada ante   los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora del   procesado, quien fue condenado en el proceso penal HMV, el representante de la   víctima y contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá).    

2. Fundamentos de la demanda    

2.1. Elementos fácticos relevantes    

2.1.1. Según lo manifestado por el Ministerio Público, la señora MAVN, madre y   representante legal de la menor de edad ADGV, el 22 se septiembre de 2015   denunció al señor HMV, en atención a que este, siendo docente de la Institución   Educativa Niña del Carmen de la Vereda el Diamante del municipio del Paujil   (Caquetá) donde la niña estudiaba, en septiembre de 2015 “dio comienzo a los   tocamientos en sus partes íntimas”, a pesar de que para entonces ella tenía   8 años de edad y cursaba 2º de primaria.    

2.1.2. Ante la denuncia, la   Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico   (Caquetá), el 9 de noviembre de 2016, presentó escrito de acusación y el 11 de   mayo de 2017 formuló acusación contra el señor HMV por el delito de “acto sexual con menor de 14   años agravado”, con fundamento en lo siguiente:    

“Al parecer en septiembre de 2015 se dio comienzo a los tocamientos que ejercía   el señor (HMV) profesor de la institución educativa Niña del Carmen de la Vereda   el Diamante, de El Paujil Caquetá, sobre la menor de iniciales ADGV de 9 años de   edad, hechos que se adecuan a la conducta punible de Acto Sexual abusivo con   menor de catorce años, (HMV), tenía conocimiento que estaba realizando Acto   sexual con su alumna que tiene menos de catorce años y quiso su realización,   (HMV) lesionó sin justa causa la libertad, integridad y formación sexual de   ADGV, (HMV) al momento de cometer la conducta tenía la capacidad de comprender   la ilicitud de este acto sexual y tenía la capacidad de determinarse frente a   esta ilicitud, ADGV era consiente que la conducta realizada era prohibida y a   éste le era exigible respetar la integridad, libertad y formación sexual de la   menor ADGV. // Por los hechos anteriormente señalados la Fiscalía General de la   Nación representada por la fiscalía 17 seccional formula en contra del señor   (HMV), cargos por el punible acto sexual con menor de catorce años agravado   (…)”,    artículos 209 y 211.2 del Código Penal.[2]    

2.1.3. Sin existir material probatorio adicional o diferente al que sustentó la   acusación, el 28 de agosto de 2017, se realizó un preacuerdo entre la Fiscalía   mencionada y el para entonces procesado, en el cual se decidió cambiar el tipo   penal de “acto sexual con menor de 14 años agravado” al de “acoso   sexual agravado”. En este documento se señala lo siguiente:    

“El acusado señor (HMV), identificado con c.c. No. (…) de El   Paujil, manifiesta que es su deseo libre, voluntario e informado, allanarse a   los cargos por la conducta de acoso sexual (artículo 210 A CP), con   circunstancias de agravación punitiva (art. 211, numeral 2) en calidad de autor   a título de dolo. // Preacuerdo que la Fiscalía Diecisiete Delegada ante los   jueces penales del circuito celebra y acepta, atendiendo a  los elementos   materiales probatorios, evidencia física y demás medios de convicción con que   cuenta a la fecha, los cuales se han recaudado debida y oportunamente,   considerando así mismo y, salvo mejor criterio, que no se desconocen o   quebrantan las garantías fundamentales y derechos procesales de las partes //.   En consecuencia, procese (sic) a preacordar la conducta de acoso sexual (art.   210A) con circunstancias de agravación punitiva (art.211 numeral 2º) en   calidad de autor, a título de dolo, frente a las circunstancias enunciadas y con   base en los medios de convicción que se ha aportado y hacen parte de la presente   investigación. // Es así, que la pena a imponer por la conducta penal objeto de   acusación está tasada entre 1 y 3 años, equivalentes a 12 y 36 meses de prisión.   Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación que aumenta las   penas anteriormente citadas 1/3 parte a la 1/2 por lo que las penas quedaran   finalmente en sus límites mínimo y máximo de 16 a 72 meses de prisión y que las   partes acuerdan como pena definitiva la de 24 meses de prisión, atendiendo las   circunstancias de atenuación punitiva reconocidas por carecer de antecedentes   penales, además que con la aceptación de cargos se evita la injusta sindicación   a terceros”. (Resaltado propio).    

2.1.4. Seguidamente, el 31 de agosto de 2017, el Juzgado Promiscuo del Circuito   de Puerto Rico (Caquetá), aprobó el preacuerdo y dictó Sentencia Anticipada en   la cual se decidió: “Primero. Condenar anticipadamente a (HMV)   de condiciones civiles y personales ya conocidas, como responsable del delito “acoso   sexual agravado” a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión   acorde con lo discurrido anteriormente; Segundo. CONDENAR igualmente al   señor (HMV) a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y   funciones públicas por el término de la pena principal. Para tal efecto,   se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 462, numeral 2º del C.P. (Ley   906 de 2004), según las consideraciones precedentes; Tercero, no hay   lugar a pena por perjuicios (…)”.    

2.1.4. El señor HMV fue dejado en libertad Auto Interlocutorio No. 397 del 7 de   marzo de 2018 por disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad y Florencia (Caquetá), por “pena cumplida”.   Disposición efectiva a partir del 14 de marzo de 2018.    

2.2. Fundamento jurídico    

La Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá) en cuanto a la   procedencia de la acción de tutela indicó que se encuentran cumplidos los   requisitos generales y específicos. En relación con los primeros, advirtió que   (i)  se trata de un asunto de relevancia constitucional por involucrar la protección   del artículo 44 de la Constitución Política, atinente al interés superior del   menor; (ii) en el proceso penal se agotaron las vías judiciales; (iii) la   audiencia de verificación de preacuerdo se llevó a cabo alrededor de 2 meses   antes de la presentación de la tutela; (iv) los hechos están identificados y se   restringen a la improcedencia de la celebración del preacuerdo; y (v) la   providencia cuestionada no es una sentencia de tutela. En relación con las   causales específicas, alegó que se incurrió en el defecto sustantivo pues no es   posible celebrar preacuerdos cuando la víctima es menor de edad y se trata de   los delitos consagrados en el Título IV del Código Penal, en concordancia con lo   dispuesto en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y   Adolescencia.    

Señaló que el sujeto pasivo de la demanda, justifica la realización del   preacuerdo en una Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, el 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092). Sin embargo, alega   que esta providencia no resulta aplicable en atención a que se fundamentó en una   situación fáctica y jurídica distinta. Explicó que en ese caso se dejó sin   efectos una sentencia que había improbado un preacuerdo en el que se cambió el   título del delito, pero debido a que el Juez de conocimiento para ello hizo una   valoración probatoria, asumiendo la competencia de la Fiscalía[3].    

En adición, destacó que esa misma Corporación, Corte Suprema de Justicia, Sala   Penal, mediante Sentencia del 28 de julio de 2016 (Radicado 86993), advirtió   que, a diferencia del asunto anterior (Fallo del 27 de febrero de 2014 (Radicado   72092), en un nuevo caso puesto en su consideración, no se estudiaba la   competencia para definir el tipo penal, sino que se exigía la mera aplicación   del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006[4].    

Aunado a lo anterior, el Ministerio Público destacó la Sentencia T-794 de 2007,   en la cual la Corte, en un caso de idénticos elementos fácticos, declaró nulo el   preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado por desconocer la   prohibición de celebrar preacuerdos en delitos sexuales cuando la víctima es   menor de edad.    

Siguiendo lo anterior, precisó que en el caso bajo estudio se adelantó la   formulación de imputación y, posteriormente, de acusación, por el delito de “acto   sexual abusivo con menor de 14 años agravado” y, en esa medida, la   imputación jurídica fue congruente desde el inicio del proceso hasta la   acusación. Por consiguiente, la variación del tipo penal no obedeció a un ajuste   de legalidad ni a una nueva valoración del fiscal que atendiera a nuevos   elementos materiales probatorios allegados legalmente, sino a la simple decisión   de las partes para terminar el proceso.    

Finalmente, advirtió que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha   considerado que el juez debe aceptar el preacuerdo presentado por la Fiscalía   salvo que desconozca las garantías fundamentales, lo cual opera cuando, entre   otros, el fiscal desconoce las expresas prohibiciones de que trata la Ley para   conceder descuentos.      

3. Pretensiones    

Solicita que se ordene la protección de los derechos fundamentales al debido   proceso y al acceso a la administración de justicia, así como del principio de   prevalencia del interés superior del menor de edad que le asiste a la   niña ADGV y, en consecuencia, se declare la nulidad del preacuerdo celebrado el   28 de agosto de 2017 entre   la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico   (Caquetá), el señor HMV, su defensa y el representante de la víctima, así como   de la Sentencia mediante la cual este fue aprobado, dictada el 31 de agosto de   2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá). En contraste,   exige la aplicación de la prohibición determinada en el artículo 199.7 de la Ley   1098 de 2006.      

4. Pruebas relevantes    

El Ministerio Público allegó copia de los siguientes documentos:    

– Acta de preacuerdo del 28 de agosto de 2017, firmada por la Fiscalía 17   Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la   defensa, el señor HMV y el representante de la víctima (Cuaderno 1, folio 17 al   20).    

– Sentencia Anticipada dictada el 31 de agosto de 2017 por el Juzgado Promiscuo   del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), mediante la cual se aprobó el preacuerdo   (Cuaderno 1, folio 21).    

5. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela     

La acción de tutela correspondió por reparto al Tribunal Superior del Distrito   Judicial de Caquetá, Sala Única, el cual, mediante Auto del 14 de noviembre de   2017, admitió la demanda y corrió traslado a los demandados.    

5.1.  La  Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Puerto Rico   (Caquetá), mediante correo electrónico remitido el 16 de noviembre de 2017,   contestó la acción de tutela. En relación con la procedencia, señaló que fueron   agotados todos los medios de defensa judicial sin que la Procuraduría hiciera   ningún pronunciamiento; adicionalmente, no evidencia ningún perjuicio   irremediable, puesto que contra el acusado se dictó sentencia condenatoria, la   cual hizo tránsito a cosa juzgada; aunado a ello, no se cumple con el requisito   de inmediatez, debido a que el proceso inició en septiembre de 2015 y la   Procuraduría no adelantó ninguna actuación en el proceso, a lo que agrega que   transcurrieron “4 meses” entre la Sentencia de aprobación del preacuerdo   y la presentación de la tutela. Igualmente, afirmó que no se incurrió en ninguna   irregularidad procesal debido a que la menor de edad ADGV ante “la psicóloga   adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación que le realizó la entrevista   forense, de la cual se dejó registro fílmico, con toda naturalidad manifiesta   que ella expresó su consentimiento frente a los hechos que se le   enrostran judicialmente a (HMV), que nunca existió una penetración por virtud de   la cual se materializa la conducta señalada en el artículo 208 CP (acceso   carnal abusivo con menor de catorce años[5])   y que no existió ningún tipo de presión o de violencia material ejercida   sobre ella, para lograr el acercamiento alcanzado”. (Resaltado y   subrayado propio).    

En ese sentido, señaló que debido a la inexistencia de material probatorio con   fuerza vinculante respecto al delito por el que se formuló la acusación, la   Fiscalía tuvo que variar la adecuación típica. En esa medida indicó que el 28 de   agosto de 2017, “luego de recibida la solicitud de preacuerdo presentada por   el defensor técnico del procesado y, atendiendo a que aún no se ha   presentado escrito de acusación[6],   se realiza la modificación del cargo endilgado al procesado (con base en   los EMP y EP con que contaba ya la Fiscalía de conocimiento y no de manera   caprichosa, como lo ha querido hacer ver el actor, pues con base en el material   recaudado hasta ese momento no era posible sostener una teoría del caso   orientada a probar el punible de Actos Sexuales con Menor de catorce años)”   (negrilla y resaltado propio).    

Adicionalmente, indicó que en su criterio no se vulnera el artículo 199.7 de la   Ley 1098 de 2006, debido a que el cambio de la conducta no se hizo con el fin de   generar beneficios penales para rebajar la pena, sino que tuvo que variarse el   tipo penal debido a la “prueba sobreviniente”, es decir, la   mencionada entrevista forense del 5 de noviembre de 2015. Aunado a ello, a la   condena por el delito de “acoso sexual” se adicionó la circunstancia de   agravación punitiva (art. 211.4 CP), en esa medida, el ejercicio de las   competencias de la Fiscalía para celebrar preacuerdos (art. 250 CP y 114 de la   Ley 906 de 2004) “a la postre redundaría en beneficio de la propia víctima,   que vería reducidos los términos de permanencia frente a los estrados judiciales”.    

5.2.  La  Defensora Pública del señor HMV, Jenny Fernanda López Castillo, por medio   de escrito presentado el 17 de noviembre de 2017, solicitó negar las   pretensiones. Reiteró lo manifestado por la Fiscalía en relación con la   procedencia y agregó que no se contraviene el artículo 44 Superior atinente al   interés superior del menor de edad, pues el asunto se concentra en el artículo   29, debido proceso, dado que “el actor central no es el menor sino el acusado”.   Adicionalmente, alegó que el preacuerdo realizado se acoge a la realidad fáctica   evidenciada con la entrevista forense realizada ante la Psicóloga adscrita al   CTI de la Fiscalía General de la Nación. Así, reiteró que no existieron   elementos probatorios que tuvieran fuerza vinculante frente al delito   consistente en el acto sexual abusivo y, por ende, se acogió el   allanamiento propuesto y se impuso condena por el delito de acoso sexual,   al que se agregó la agravación punitiva de que trata el artículo 211.4 del   Código Penal. Proceder que, en su criterio, demuestra que no se trató de un   beneficio sino de la simple terminación anticipada del proceso y, en esa medida,   no se desconoció el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.    

Agregó que realizar el preacuerdo es potestativo de las partes, sin embargo, de   este se generan efectos vinculantes, inclusive para el juez, en esa medida la   formulación de la imputación y el escrito de acusación son potestativos,   exclusivos y excluyentes de la Fiscalía, adelantados a partir de los elementos   fácticos y jurídicos con base en los cuales se desarrolla el programa   metodológico, la teoría del caso y la actividad probatoria. Y adicionalmente, en   concordancia con la Fiscalía indicó que se trata de un beneficio para la víctima   quien “vería reducidos los tiempos de permanencia frente a los estrados   judiciales, que por virtud del allanamiento a cargos, evitaría su comparecencia   al juicio oral y de paso evitaría ser revictimizada”.    

5.3.  El  representante de la víctima en el proceso penal, señor Iván Francisco   Ortiz Rojas, por medio de escrito radicado el 17 de noviembre de 2017, solicitó   negar las pretensiones. En concordancia con lo manifestado por la Fiscalía y la   defensora del señor HMV, criticó la ausencia de la Procuraduría a lo largo del   proceso e, insistió, en que esta no allegó ningún elemento probatorio que   permitiera constatar sus afirmaciones.    

Advirtió que no se vulneró el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, en la cual,   a su parecer, no se prohíben los preacuerdos sino la reducción de la pena.   Agregó que ante este tipo de negociaciones únicamente resulta posible apelar la   decisión de aprobación cuando existan serias o evidentes vulneraciones a las   garantías fundamentales de las víctimas. No obstante, “la entrevista con la   psicóloga forense evidenciaba que el condenado no realizó tocamientos sino   que le hacía propuestas indecentes acorde a su cargo y edades”   (negrillas fuera de texto). Por ello, la Fiscalía no contaba con pruebas que   permitieran constatar la existencia de un acto sexual abusivo. En todo caso, no   se quitó o eliminó el agravante y se impuso la pena correspondiente.    

Igualmente, señaló que “la representante legal, señora (MAVN), estuvo   enterada de esta situación y prueba de ello es que no manifestó su inconformidad   a través de recurso alguno por si misma ni a través del suscrito. A ella   si la asesoré y me comunicó vía celular (…), que lo más le interesaba era   que lo condenaran y lo separaran de la planta docente, cuestión que sí aconteció   (…)” (resalta la Sala). Añadió que para las víctimas lo más relevante es la   reparación simbólica y la no concesión de beneficios, en esa medida no inició   incidentes de reparación integral.    

5.4.  El  Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de   escrito allegado el 20 de noviembre de 2017, solicitó negar las pretensiones de   la demanda. Señaló que si bien, en principio, el artículo 199.7 de la Ley 1098   de 2006 “prohíbe la celebración de preacuerdos cuando las víctimas sean   menores, así como de otros beneficios o subrogados penales”, lo cierto es   que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante la Sentencia del 27 de   febrero de 2014 (Radicado 72092) abrió la posibilidad de realizar este tipo de   preacuerdos cuando por medio de estos se cambiara el tipo penal, consideraciones   que no implican la directa rebaja de pena. Es decir, siguiendo dicha   providencia, la norma “no prohíbe la celebración de preacuerdos sino que los   autoriza, con la misma limitación que como si fuera otro tipo de delito”.    

Afirmó que la Fiscalía es el “dueño de la tipificación que sobre una   conducta punible haga una persona cuando va a imputarle un cargo”,   igualmente, tiene potestad de llegar a un preacuerdo en desarrollo de lo cual   puede, entre otros, eliminar cargos, adecuar la conducta a otra manera, o   proceder a la readecuación típica. Explicó que si bien en aplicación del   principio de congruencia se exige identidad entre la imputación y la acusación,   lo cierto es que la naturaleza del proceso penal permite que con base en la   investigación realizada y el material probatorio recaudado, modificar la   calificación jurídica de los hechos. En ese sentido, manifestó que los cambios   son procedentes en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite   ordinario y, adicionalmente, advirtió que existe coincidencia entre el tipo   penal y los hechos acaecidos.    

En relación con el alcance del control de los preacuerdos por el Juez de   conocimiento, indicó que es esencialmente formal, le corresponde, por   consiguiente, realizar el estudio del cumplimiento de las formas dispuestas en   el ordenamiento jurídico para realizar el preacuerdo y, en todo caso, cuando se   evidencie que se está incurriendo en una de las prohibiciones de la Ley para   realizar el mismo, puede dejar de aprobarlo y, para ello, debe presentar los   argumentos correspondientes adecuadamente sustentados.    

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA    

1. Primera instancia    

El Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Única, por medio de Sentencia   del 5 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó   que la tutela cumple con los requisitos de procedencia generales, debido a que   (i)  el asunto tiene relevancia constitucional, por estar comprometidos los derechos   fundamentales de la menor de edad agenciada; (ii) la demanda fue   presentada 4 meses después de que fue dictado el Fallo; (iii) el agente   oficioso identificó razonablemente la supuesta vulneración de los derechos   fundamentales de la menor de edad con respecto a la irregularidad procesal y su   incidencia en el proceso; (iv) fueron debidamente relatados los hechos; y(v)   no se trata de una tutela contra providencia judicial.    

En relación con la subsidiariedad indicó que, si bien que a lo largo del   proceso no se agotaron los recursos procedentes, prevalece la protección de los   derechos de los menores de edad. Conforme con la Sentencia T-518 de 2014 “el   juez constitucional podrá revisar tales decisiones cuando se evidencie la   configuración de alguna de las causales de procedencia del amparo” y, en el   asunto bajo revisión, estima que se incurrió en el defecto sustantivo por   desconocer el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual,   siguiendo la Sentencia T-794 de 2007, frente a delitos que atenten contra la   libertad, integridad y formación sexual de los menores de edad, no resulta   posible acceder al preacuerdo, “cuando por la vía consensuada se varia el   tipo penal de delito enrostrado al acusado, por uno más benévolo en cuanto a la   pena a imponer.”    

Lo contrario, afecta la justicia bajo una pretensión de celeridad y agilidad, a   pesar de la desprotección y revictimización de los niños, pues se trata de   delitos de alto impacto contra los derechos humanos y derechos fundamentales,   que involucran escenarios “en donde  el desequilibrio de poder, temor y   vulnerabilidad de las víctimas es evidente”. Bajo ese entendido, declaró la   configuración del defecto sustantivo, concedió el amparo del derecho y dejó sin   efectos las actuaciones surtidas a partir del “Auto del 31 de agosto de 2017”,   en procura de que se rehaga la actuación en cumplimiento de la Ley 1098 de 2006.    

2. Impugnación    

El  Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el 13 de   diciembre de 2017, presentó apelación contra el fallo de primera instancia con   fundamento en la ausencia de legitimación por activa de la Procuraduría y   atendiendo al límite que, en su criterio, tiene la prohibición consignada en el   artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.    

Respecto a lo primero, indicó que el Procurador estaba facultado para presentar   la demanda cuando “surgiera un asunto de relevancia constitucional, (y) (…),   siempre y cuando se observe una determinación contraria y grosera a la   constitución y a la Ley”. Seguidamente, advirtió que la legitimación   estaba en cabeza del representante de la menor de edad (quien también fue   demandado en la tutela) y del Personero Municipal, quien fue debidamente   notificado y, sin embargo, no actuó en el proceso, en consecuencia, “(o)bviar   tales formas en las actuaciones judiciales o administrativas preestablecidas,   impide alegar el desconocimiento del derecho sustancial reclamado, ya   que se estaría sustentando la frustración del interés perseguido en la propia   culpa o negligencia”.    

Seguidamente, advirtió que “el demandante en tutela no es titular, ni del   derecho presuntamente consulado, como tampoco de la acción, pues incurre en   errónea interpretación de la Constitución (art. 44), la ley (Ley 906 de 2004   art. 351- ley 1098 de 2006, art 199 numeral 7), la jurisprudencia dominante   (Sentencia T-72092, entre otras) (sic) y sus funciones (art. 277 numeral 7- art.   111 ley 906/2004)”. Criterios formales que en su concepto fueron   desconocidos, y agregó que, en todo caso, no demostró la imposibilidad del   titular de ejercer la defensa de sus propios intereses.    

A continuación, sostuvo que la Sentencia dictada obedeció a la autonomía e   independencia judicial, así como al principio de celeridad y a la jurisprudencia   de la Corte Suprema de Justicia y, por ende, cuestiona el hecho de que mediante   la tutela haya sido demandada, a pesar de que esa acción es excepcional y atenta   contra el principio de seguridad jurídica.    

En relación con los requisitos generales de procedencia, señaló que no se   cumplen por cuanto: (i) el presente caso es “relativamente relevante   constitucionalmente” pues los intereses realmente comprometidos son los de   un adulto y, en el proceso penal no se disminuyó la pena como consecuencia del   preacuerdo sino que se cambió el tipo penal y advirtió que esta “maniobra  es legítimamente reconocida y admitida por la Corte Suprema de Justicia”;   (ii) en relación con la subsidiaridad, indicó que el Personero, quien estaba   legitimado para actuar, no actuó en el proceso a pesar de que fue notificado y   el Procurador tiene competencia en relación con los Jueces Penales del Circuito   de Florencia y no de Puerto Rico (Caquetá); (iii) en cuanto a la inmediatez,   manifestó que no se cumple porque no hay justificación para la presentación   tardía de la demanda; (iv) la irregularidad procesal tampoco se cumple debido a   que el preacuerdo permite la variación jurídica. Agregó que si bien los delitos   cometidos contra la integridad de los menores de edad son de alto impacto, lo   cierto es que este calificativo no es ajeno en relación con los procesados “dada   la conmoción, perturbación y efervescencia que causa en la opinión pública tales   delitos, la protección de las garantías fundamentales de los procesados   –presuntamente inocentes- puede resultar menguada debido a presiones sociales   exógenas al proceso judicial”; (v) en lo atinente a la identificación de los   hechos, sostuvo que no “alcanzó para demostrar que conculcación (sic) en sede   de tutela alegada haya sido desatendida en la oportunidad procesal destinada   para ello”; en esa medida, advirtió que (vi) la única causal que se cumple   es que no se trata de una tutela contra tutela.    

Seguidamente, indicó que no se incurrió en el defecto sustantivo, puesto que el   cambio del tipo penal fue estudiado y, con el cambio no se constató ninguna   irregularidad ni violación del derecho de defensa. Explicó que si bien “se   trata de un delito en el que es víctima una persona adolescente menor de   catorce años, en el que existe la prohibición de dicha figura, conforme lo   expone el art. 199 de la Ley 1098 de 2006”, lo cierto es que la Corte   Suprema de Justicia varió una interpretación exegética al respecto “a un   concorde con una interpretación más humana”. En esa línea, el juez de   conocimiento tiene un límite ante los preacuerdos sobre delitos sexuales que   implica no inmiscuirse en el nomen iuris seleccionado por el ejercicio de   la acción penal. Proceder que es concordante con la naturaleza de un sistema de   naturaleza acusatorio y permite la disminución de la carga y la moral judicial.   En esta misma línea, anotó que los derechos de los menores de edad no son   absolutos y, por ende, no se podía fallar en contra de los hechos probados con   el material probatorio obrante en el expediente.    

Igualmente, indicó que diferentes despachos del país han accedido a la variación   de la conducta punible a través de la degradación de la misma y, por ello, debió   vincularse a todos los jueces de circuito que hayan incurrido en esa práctica y   presentarse acciones de tutela contra todas las sentencias dictadas bajo el   mismo proceder.    

En atención a lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia,   declarar la falta de legitimación por activa o “declarar la nulidad de   todo lo actuado incluso desde el auto admisorio de la tutela por falta de   vinculación a los demás Jueces Penales del Circuito de Florencia (Caquetá) y   Juez Promiscuo del Circuito de Belén de los Andaquíes, así como a los Fiscales   Seccionales Delegados ante esos Despachos Judiciales, Defensores Públicos o de   Confianza y apoderados de víctimas en los que se haya emitido sentencias por   “preacuerdos” en delitos sexuales” (Negrillas fuera de texto).    

3. Segunda   instancia    

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante Sentencia   del 22 de febrero de 2018, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar,   negó las pretensiones. Advirtió que no es cierto lo señalado por el Juez   Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) con respecto a que la   Procuraduría no esté legitimada para actuar, puesto que el artículo 277 CP   establece que una de las funciones del Ministerio Público consiste en “interponer   las acciones que considere necesarias” en procura de vigilar el cumplimiento   de la Constitución, las Leyes, proteger los derechos humanos y asegurar su   efectividad.    

Sin embargo, indicó que no se evidencia que se haya incurrido en la vulneración   de los derechos fundamentales alegados debido a que, en su criterio, el proceso   se adelantó conforme a los postulados previstos en la Ley 906 de 2004, puesto   que (i)  tanto el procesado como la víctima estuvieron bien representados; (ii)   no es cierto que se hayan agotado las vías para impedir que el preacuerdo genere   efectos jurídicos, dado que no se probó que el Ministerio Público hubiese   asistido a la Audiencia del 31 de agosto de 2017; (iii) aunado a ello, no   agotó los recursos a lo largo del proceso ni se hizo presente en el mismo y, por   ende, no puede en sede de tutela alegar lo que el mismo “cohonestó”,   ahora cuando el fallo contra el cual se presenta la demanda está en firme;   señaló que (iv) la tutela no es una acción para revivir términos vencidos   o para purgar la desidia de sujetos procesales y añadió que (v) la   decisión fue dictada por el juez competente y fundamentada fáctica y   jurídicamente, bajo una interpretación lógica y razonable, por ende, en respeto   del juez natural, no puede el juez constitucional imponer su propio punto de   vista.    

En cuanto a la interpretación del accionante y por el juez de primera instancia   sobre el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, advirtió que en este no se   establece una “prohibición expresa” para realizar un preacuerdo, pues lo   que se regula de manera clara en la norma es que no procede ninguna rebaja de   pena “por el hecho de celebrarse, “preacuerdos y negociaciones entre la   Fiscalía y el imputado y acusado”. En el presente caso, en su criterio, lo   que ocurrió fue que la Fiscalía, en ejercicio de las funciones establecidas en   el artículo 250 de la Constitución Política y 114 de la Ley 906 de 2004, le “endilgó”   al acusado la conducta punible de acoso sexual agravado y, con base en esta, se   determinó el cálculo de la pena, lo que no evidencia en su consideración que se   haya concedido rebaja de pena u otro beneficio.    

III.   TRÁMITE EN SEDE DE REVISIÓN DE TUTELA    

1. Una vez   seleccionado el proceso de la referencia y puesto a disposición de esta Sala de   Revisión, el suscrito Magistrado Sustanciador, mediante Autos del 17 de mayo y   11 de julio de 2018, en procura de aclarar los elementos fácticos que motivaron   la tutela y lograr un mejor proveer, solicitó diferentes elementos probatorios.    

1.1. La Fiscalía 17   Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de   oficios del 28 de mayo y 23 de agosto de 2018, manifestó que el material   probatorio tenido en cuenta para el proceso penal consistió en “algunos EMP   (Elemento Material Probatorio) y EF (Evidencia Física), entre los que se   encuentra la entrevista forense a la menor víctima (2015/11/5), en la que esta   indica que solamente en una ocasión fue objeto de asedio por parte del   indiciado (…), pero luego entra en contradicción cuando asevera que otra ocasión   le tocó sus partes íntimas, cuando estaba en el aula de clase, en horario   académico”. (Resalta la Sala)    

Sin embargo, se generó un cambio en el funcionario de la Fiscalía y, en esa   medida, quien empezó a ejercer la función en abril de 2017 como Fiscal Delegado   ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), sin embargo “al   momento de llegar a la audiencia de formulación de acusación (11/05/17) pude   evidenciar que la fiscalía no contaba con suficientes elementos de juicio como   para sustentar en audiencia de juicio oral los cargos que le habían sido   imputados al señor (HMV)”.    

– Denuncia presentada el 22 de septiembre de 2015 por la señora MAVN, madre de   la menor de edad agenciada, ante la Policía Judicial por el delito de “actos   sexuales con menor de catorce años”. La denunciante señaló que, alrededor   del 18 de septiembre de 2015, cuando su hija se encontraba cursando 2º de   primaria, en la Institución Niña del Carmen de la Vereda el Diamante, le generó   preocupación por notarla extraña. Manifiesta que en el Colegio tienen un acuerdo   consistente en que cada madre asiste a la institución un día determinado para   cocinar y, en el día que le correspondió, pudo hablar con el señor HMV, para   entonces profesor del plantel educativo, quien le manifestó que “en todos los   colegios que trabajó le daba dinero a las niñas por estar con él”. Por ende,   inmediatamente sospechó sobre lo que le pasaba a su hija. Relató que, a través   de uno de los compañeros, tuvo conocimiento de que en la clase del 18 de   septiembre de 2015, por instrucción del señor HMV tenían que “hacer un   jardín, a unos niños los mandó a limpiar y otros a recoger abono y que (ADGV) no   se encontraba con ellos que estaba con el profesor (HMV)”. Conociendo esta   situación le preguntó a la menor nuevamente el motivo de su bajo estado de   ánimo, quien asustada le pidió llorando que no la regañara y le manifestó que “el   profesor (HMV) la encerraba en la pieza de ese señor y le tocaba las partes   íntimas y besarla (sic) en la boca y el profesor le mostraba las partes íntimas   y también me decía que eran varias veces que ese señor se la llevaba a la pieza   y que ella le tenía miedo a ese señor porque la amenazara (sic) que no me fuera   a contar nada”. (Cuaderno 1, folios 42 a 44).    

–  Informes de investigador de campo FPJ 11 del 4 y 5 de noviembre de 2015,   por medio de los cuales se da cuenta de la entrevista a la señora MAVN   realizada el 9 de octubre de 2015. En este documento se mencionan los mismos   datos de la denuncia. A ellos agregó que, posteriormente, el profesor intentó   comunicarse mediante el celular, sin embargo, en una oportunidad en la cual   contestó la menor de edad, ella tomó el celular, le preguntó el motivo de la   llamada, el señor HMV procedió a colgar, y no volvió a llamar. Y reiteró que en   la conversación que sostuvo con el procesado en la Institución educativa, este   manifestó que “él les daba plata a las niñas de edades entre 12, 13, 14 y 15   años, para que estuvieran con él”.    

–  Informe de Investigador de Campo FPJ 11 del 5 de noviembre de 2015, por   medio del cual se da cuenta de la entrevista forense realizada a la menor   de edad agenciada del 9 de octubre de 2015. Según este documento, a la niña ADGV   se le mostró una fotocopia con una figura anatómica de una niña para que escriba   las partes del cuerpo con los nombres que ella conoce y se le pregunta si le ha   pasado algo en alguna de las partes del cuerpo. A esta pregunta respondió   afirmativamente, por lo cual se le solicitó que hablara sobre ello, y respondió   lo siguiente: “(…) el profe comenzó a decirme que si lo quería y como   tiene el pelo largo que le hiciera moñas, un día me besó pero no le dije nada a   mi mamá. // Un viernes, que a él le gustaba mucho el jardín, dijo que llevara   matas entonces repartió así que Yeferson, Maicol y Raúl que desbarataran la   gallera y que hicieran otra cosa y los otros Jaider, Kerly, Esneider y Fernando   allá en la huerta, pero a mí no me nombre (sic), entonces le dije: “yo”.   Respondió “usted para mí. // Entonces comenzó, que, que (sic) me traía del   pueblo. Le respondía que nada. Entonces de ahí comenzó a tocarme las partes   íntimas y comenzó a decirme que le tocara las partes íntimas de él pero yo no se   las tocaba y el (sic) se ponía bravo (…) no me calificaba los cuaderno a veces   porque no iba a la pieza (…) él me decía que fuera a la pieza porque vivía en la   escuela”. Posteriormente, se le solicitó que indique en la fotocopia cuál   parte del cuerpo le tocó el profesor, a ello indicó que “la vagina” y   precisó que “ese tocamiento fue por fuera de la ropa”. (Cuaderno 1,   folios 76 al 79).    

– Copia de entrevista informal, realizada el 21 de septiembre de 2015,   por el Psicólogo de la Comisaria de Familia a la menor de edad ADGV. En esta   entrevista, la menor de edad reiteró la misma información que había   suministrado. Agregó que otra compañera había sido víctima del mismo acto, quien   en principio se rehusó, pero con posterioridad “ella se fue dejando   lentamente hasta que ella ya no se le esquivaba”. (Cuaderno 1, folio 83).    

– Copia de valoración médico legal del 21 de septiembre de 2015,   realizada en la Empresa Social del Estado Sor Teresa Adele, de la niña ADGV. En   las conclusiones se precisó: “lesiones: ninguna; secuelas: por establecer se   solicita cita con psicología; conclusión: DX: 1. Niña con peso y talla bajo para   su edad; 2. No se encuentran evidencias de lesiones en genitales externos; 3.   Esquema de vacunación completa”. (Cuaderno 1, folio 84).       

– Copia de 3 mensajes remitidos al celular, presuntamente, de la señora MAVN,   en los cuales se señala lo siguiente: “miércoles, 26 de abril de 2017, 7:11   pm Doña (MAVN) me permito informar que la audiencia de (HMV) se programó para el   11 de mayo de 2017”; “martes, 15 de agosto de 2017, 10:55 am: muy buenos   días señora (MAVN) para informarle que el día de mañana 16 de agosto se   realizará audiencia de libertad de vencimiento de términos en el caso contra   (HMV) para contar con su oportuna asistencia a las 2:30 de la tarde en el   Juzgado 3º Penal Municipal en la ciudad de Florencia”; “Lunes, 28 de   agosto de 2017: 10:07 am muy buenos días doña (MVN) para informarle que   el día de hoy 28 de agosto se realizara audiencia de preacuerdo en el caso   contra (HMV), para contar con su oportuna asistencia a las 2:30 de la tarde en   el Juzgado circuito de puerto rico” (Resaltado propio).    

1.2. El Juzgado   Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de   Oficios del 28 de mayo y del 15 de agosto de 2018, solicitó negar la acción de   tutela. Para el efecto, reiteró sus consideraciones sobre la falta de   legitimación por activa por parte del Ministerio Público y agregó que “si   quería ejercer su función como Ministerio Público en esta comprensión   territorial debió mediar autorización del Procurador regional para así desplazar   la actuación de quien funge como tal en el municipio multicitado”.    

De forma consecutiva, insistió en que la Corte Suprema de Justicia desde el 2014   “abrió la posibilidad de que en delitos de naturaleza sexual puedan ser   objeto de terminación anticipada”. En esa medida, señaló que la correcta   interpretación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 no prohíbe los   preacuerdos cuando se cambia el delito sino cuando se hacen acuerdos que   implican la rebaja de pena. Insistió en que al juez le corresponde un análisis   formal pero no material en el marco del sistema acusatorio, pues lo contrario   implica que este pierda imparcialidad y formule su propia teoría del caso y no   acoger dicha interpretación implicaría “tener que agotar un juicio oral   cuando las evidencias allegadas no demuestran un acceso carnal sino uno   diverso”.    

1.3. El Procurador   115 Judicial II Penal de Florencia por medio de oficio enviado el 7 de   junio de 2018, pidió nuevamente el amparo de los derechos fundamentales de la   niña ADGV. Sobre la legitimación por activa, manifestó que en el Municipio de   Puerto Rico (Caquetá) la representación del Ministerio Público se ejerce por el   Personero Municipal, no obstante, la representación de esa entidad ha tenido   grandes dificultades “hasta el punto de haber sido removido el Procurador   Judicial adscrito a dicha municipalidad por amenazas y el Personero Municipal   asesinado el 24 de abril de 2017”, en consecuencia, “este procurador   asumió el conocimiento de los presentes hechos por ser Procurador Judicial   adscrito ante los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de   Florencia Caquetá, siendo estos juzgados los que vigilan la ejecución de la pena   de todos los condenados del departamento del Caquetá”. Bajo ese entendido,   afirmó que le resultaba imposible asistir a las audiencias celebradas ante el   Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico.    

Sobre el asunto de fondo, advirtió que “es   un proceder recurrente de la Fiscalía 17  Seccional de Puerto Rico y del   Juzgado Promiscuo del Circuito de dicha municipalidad, celebrar y aprobar   preacuerdos en casos de abuso sexual infantil, degradándolos a acoso sexual   agravado”. Puso de presente 2 procesos en los que la Corte Suprema de   Justicia, Sala Penal (radicado 96135 del 30 de enero y 96138 del 15 de febrero   de 2018), tuteló los derechos de la víctima al encontrar probada una “vía de   hecho”, en casos con iguales elementos fácticos que el presente y advirtió   que eventualmente era posible cambiar el tipo penal ante elementos probatorios   nuevos, cosa que en dichos casos no ocurrió. A lo anterior, adicionó que a él,   como funcionario del Ministerio Público, los padres de familia de la víctima en   el segundo caso estudiado por la Alta Corporación  le manifestaron que el   modus operandi de la Fiscalía consiste en “nombrar un apoderado judicial   sin informarle a las víctimas sobre los alcances del preacuerdo, más aun cuando   son de extracción rural con baja ilustración”.     

2. Despacho comisorio de notificación y vinculación de la representante legal de   la menor de edad    

Por medio de Auto del 11 de julio de 2018 se dispuso la vinculación y   notificación de la señora MAVN, representante legal de la menor de edad ADGV,   por medio de despacho comisorio, debido a la ausencia de dirección exacta para   remitir este documento.    

La vinculación y notificación se llevó a cabo el 17 de julio de 2018 por el   Juzgado Promiscuo Municipal de Paujil (Caquetá). En respuesta, la representante   legal, primero, manifestó su aquiescencia respecto de la acción de tutela   presentada por el Procurador 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá), como   agente oficioso de su hija, y manifestó que su actuación permite que los hechos   por ella denunciados no queden impunes.    

En relación con el preacuerdo, explicó que no tuvo conocimiento oportuno de la   audiencia en la cual se celebró, que este no le fue consultado y, en todo caso,   se encuentra inconforme con la situación derivada del mismo. Señaló que: “jamás   me di cuenta sobre esa audiencia, no sabía que iban a hacer un preacuerdo y que   lo iban a dejar libre”. Precisó que le fue remitido únicamente un   mensaje de texto al celular, citándola a audiencia “pero ese mensaje me llegó   como dos días después que había sido una audiencia de las que hacían porque las   aplazaban, pero era porque yo mantenía llamando, pero cuando fui me dijeron que   ya había pasado”.    

Adicionalmente, advirtió que el señor HMV ha sido denunciado en el pasado por   circunstancias similares, e insistió su inconformidad con el proceso. Afirmó: “me   siento muy desilusionada con esto, a mi hija le pasó y ya se sabe que a varias   le ha pasado porque ese profesor tiene varias demandas y no hacen nada, él   siempre hace esas cosas con las alumnas, cosas que no quiero volverlas a nombrar”.    

3.  El  Representante de la víctima en el proceso penal, señor Iván   Francisco Ortiz Rojas, mediante Oficio del 28 de julio de 2018, en respuesta   a lo manifestado por madre de la niña ADGV, alegó que la asesoría y la   asistencia a las víctimas o usuarios en las audiencias realizadas en los   diferentes despachos judiciales son funciones que debe cumplir de acuerdo con su   “disponibilidad de tiempo”, y pone en consideración que ello le implica   un constante desplazamiento entre 5 municipios al norte del Departamento de   Caquetá.    

Explicó que, a pesar de ello, intentó contactarse con la representante legal de   la agenciada, sin embargo, la señal no permitió establecer comunicación.   Adicionalmente, los usuarios de la Defensoría del Pueblo están sujetos al   Formato de Derechos y Obligaciones (formato SD-PO2-F18), en el cual se establece   que el servicio de “representación judicial a las víctimas” es retirado   según el “literal H: por no actualizar permanentemente la información   relacionada con mi domicilio y el teléfono, y en caso de cambio informarlo   inmediatamente”. En desconocimiento de lo anterior, según indicó, la usuaria   cambió el número de celular sin informar de esa situación.    

En atención a ello, señaló que “el deber y obligación de ubicarla y    notificarla” fue asumido por la Fiscalía y el Juzgado de conocimiento. “El   suscrito no lo podía hacer dada la lejanía y riesgo de llegar hasta la zona   vereda (sic) distante donde reporta el domicilio la usuaria (…)”. Y, en todo   caso, la señora MAVN  “me llamó una sola vez a mi anunciado celular (…) dos   días después de realizarse la Audiencia de Aprobación de Preacuerdo, es decir,   el día 02 de septiembre de 2017”.    

Aunado a ello, en relación con el preacuerdo, indicó que en   la Fiscalía “decidieron a último momento cambiar la decisión de   hacer una Audiencia Preparatoria de una Aprobación de preacuerdo”. En   este sentido, explicó lo siguiente: “a mi correo personal (…) se me   notificó desde el 31 de julio de 2017 a las 10:07 am por parte del Juzgado de   Conocimiento la citación a una Audiencia Preparatorio del Juicio Oral (y nunca a   un preacuerdo) para llevarse a cabo el día 28 de agosto de 2017 a las 3:00 pm,   y el día 28 de agosto de 2017 a las 9:38 am solicité autorización para asistir   desde la Cárcel del Cunduy en la Sala Virtual de Audiencias a lo que se   respondió concediendo mi petición pero no se pudo hacer por fallas en la   conexión y porque el Fiscal junto con la Defensora modificaron la actuación   elaborando un Acta de preacuerdo que finalmente se aprobó solo hasta el 31 de   agosto de 2017”. (Resaltado propio).    

Refirió que une vez leyó el Acta de preacuerdo, consideró que con los elementos   materiales probatorios no se podría generar una condena por “acto sexual   abusivo” sino por “acoso sexual agravado”. Por ende, sostiene que el   señor HMV “fue condenado sin beneficios o subrogados y fue separado de la   docencia”. Y, si este obtuvo su libertad, ello no es una situación que   dependa de su resorte o responsabilidad disciplinaria ni penal.    

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN    

1.   Competencia    

A través de la Sala Quinta de Revisión, la Corte Constitucional es competente   para revisar la sentencia proferida dentro del proceso de la referencia, con   fundamento en lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

2. Legitimación    

2.1. Legitimación activa    

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política cualquier   persona puede acudir a la acción de tutela cuando sus derechos fundamentales   resulten vulnerados o amenazados y no exista otro mecanismo de defensa judicial   que permita su protección efectiva. En este sentido, el artículo 10 del Decreto   2591 de 1991, “(p)or el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en   el artículo 86 de la Constitución Política”, determina que: “La acción de   tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona   vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará   por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.    También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no   esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia   ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor   del Pueblo y los personeros municipales”. Adicionalmente, en el caso de los   niños, las niñas y los adolescentes, conforme con el artículo 44 de la   Constitución Política, “cualquier persona puede exigir de la autoridad   competente su cumplimiento y la sanción de los infractores”. Exigencia que   con mayor razón les corresponde hacerla a los funcionarios públicos quienes   deben velar por el cumplimiento de este mandato constitucional.    

Siguiendo una lectura armónica de estas normas, la Corte Constitucional ha   flexibilizado el cumplimiento de estos requisitos ante demandas presentadas en   favor de menores de edad, considerando además su condición de vulnerabilidad,   por estar en etapa de formación. En esa línea, ha insistido en que debe darse   prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal, sin que puedan primar   interpretaciones excesivamente formalistas en el estudio de la procedencia.   Consideración de mayor alcance ante víctimas de delitos sexuales[7],   por el alto impacto de estos delitos en sus derechos constitucionales.    

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en un caso con similares elementos   fácticos al ahora estudiado y siendo el accionante y el juzgado demandado los   mismos que en la presente causa, refiriéndose al Ministerio Público, señaló que   “si   este considera que la celebración del preacuerdo, quebrantó derechos de la menor   de edad víctima, se encuentra obligado acudir a las acciones a que haya lugar,   para el restablecimiento de los mismos”[8].   Es decir, en criterio de ese Tribunal, la Procuraduría accionante no estaba   facultada sino obligada a presentar la tutela. A lo que agregó que “la   asistencia o no del Representante del Ministerio Público a la audiencia donde se   aprobó el preacuerdo y se emitió la sentencia, en nada desdibuja lo anterior,   pues lo cierto es que no puede asimilarse el interés que recae en el procesado,   la defensa y el apoderado de víctimas, al de la función de intervención del   representante del Ministerio Público, como «garante de los derechos humanos y de   los derechos fundamentales[9]”[10].    

Incluso, en el caso ahora estudiado, la   Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, como juez de segunda instancia, advirtió   que no   es cierto lo señalado por el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico   (Caquetá) sobre la falta de legitimación, puesto que el artículo 277 CP   establece que una de las funciones del Ministerio Público consiste precisamente   en “interponer las acciones que considere necesarias” en procura de   vigilar el cumplimiento de la Constitución, las Leyes, proteger los derechos   humanos y asegurar su efectividad. Motivo por el cual, se procedió al estudio de   fondo del caso bajo análisis.     

En el presente caso, la Sala encuentra cumplido el requisito de legitimación en   la causa, por cuanto, primero, siguiendo el artículo 44 Superior, cualquier   persona podía exigir “el cumplimiento y la sanción de los infractores”   frente a la presunta vulneración o amenaza de sus derechos; segundo, se trata de   una menor de edad víctima de un delito sexual, residente en el sector rural y de   escasos recursos económicos y, por consiguiente, no se puede exigir el   cumplimiento de los requisitos de procedencia con el mismo formalismo que en   otros casos. Tercero, el Procurador accionante es un funcionario público quien   por mandato constitucional y legal debe velar por el cumplimiento de la   Constitución y la ley, puntualmente, el artículo 277.7 CP establece como una de   sus funciones “intervenir en los procesos y ante las autoridades   judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden   jurídico, del patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales”. Cuarto, ante la   presunta vulneración de los derechos fundamentales de la menor de edad como   consecuencia del preacuerdo, la Procuraduría no solo estaba facultada sino   obligada a presentar la demanda. Quinto, la falta de asistencia de la   Procuraduría a las audiencias, según esta entidad informó y no fue controvertido   por las partes, obedeció a circunstancias de fuerza mayor derivadas del   fallecimiento del Personero Municipal. Y, sexto, la representante legal de la   menor de edad, allegó un escrito a esta Sala manifestando su “gratitud”   hacia la Procuraduría accionante por haber presentado la demanda, promoviendo la   protección de los derechos fundamentales de su hija, los cuales también alegó   vulnerados como consecuencia de la actuación procesal desplegada en el asunto   demandado.    

Aunado a lo anterior, no resulta posible imponer ninguna carga procesal   adicional a la agenciada, menos si se tiene en cuenta su condición de   vulnerabilidad. En estas condiciones, exigir rigorismos formales para negar la   procedencia de la demanda en estudio carece de todo sustento constitucional y   resulta ostensiblemente desproporcionado y arbitrario. Se recuerda que las   formas son un medio para alcanzar los derechos no para obstaculizarlos.    

2.2. Legitimación por pasiva    

Según lo establecido en los artículos 5º, 13 y 42 del Decreto 2591 de 1991, la   acción de tutela procede contra cualquier acción u omisión en que incurra una   autoridad pública o un particular, en aquellos casos en los que, por ejemplo, la   solicitud de tutela sea presentada por quien se encuentra en situación de   subordinación con respecto a estos. En cualquier caso, se debe atribuir la   vulneración o amenaza de un derecho fundamental.    

La Sala determina cumplido este requisito por cuanto la demanda se presentó   contra la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto   Rico (Caquetá), el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la   defensora pública del procesado, Jenny Fernanda López Castillo, el señor HMV,   condenado por el delito de acoso sexual agravado como consecuencia del proceso   bajo estudio. Lo anterior, en la medida en que fueron las partes del proceso   penal que, presuntamente, condujo a la vulneración de los derechos fundamentales   de la menor de edad agenciada. Particularmente, respecto a la Fiscalía y al   Juzgado demandados debe recordarse que por ser entidades públicas tienen una   especial condición de garante frente a estos derechos y según el artículo 5º del   Decreto 2591 de 1991 la tutela procede contra las acciones u omisiones de toda   autoridad pública. En cuanto al representante de la víctima, se le atribuye   haber incurrido en un ejercicio indebido de sus funciones y, como consecuencia,   se advierten también vulnerados los derechos de la menor de edad. Frente al   procesado y su defensora, se advierte que son particulares frente a los cuales   procede la tutela al haber sido parte del proceso penal y suscribir el   preacuerdo que se alega nulo, sumado a que fueron interesados directos en el   sentido del fallo dictado por el juez de conocimiento en el sentido de aprobar o   no el preacuerdo. Por ende, tienen interés directo en el resultado del presente   proceso constitucional. Sobre este último punto debe recordarse que   “la legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye   al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el   actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”[11].   En esa medida, se debe conformar, como sucedió en el presente caso, el sujeto   pasivo por las personas naturales o jurídicas que incurrieron en la amenaza o   vulneración de los derechos fundamentales, primero, por ser los presuntos   responsables de dicha situación y, segundo, en respeto de su derecho de defensa   y contradicción.    

En virtud de los antecedentes referidos, el debate constitucional que le   corresponde decidir a la Sala Quinta de Revisión se concentra en determinar si   se incurrió o no en la vulneración de los derechos fundamentales al debido   proceso y al acceso a la administración de justicia de la menor de edad   agenciada, al realizar y aprobar el preacuerdo en el cual se cambió el delito de   acto sexual agravado en menor de 14 años por el de acoso sexual agravado,   por parte del Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la   Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces de Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la   defensora pública, Jenny Fernanda López Castillo, el señor HMV, procesado y el   representante de la víctima en el proceso penal, señor Iván Francisco Ortiz.      

Con   el fin de resolver el problema jurídico planteado, se estudiarán a continuación   los siguientes temas: (i) procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales. Reiteración de jurisprudencia; (ii) requisitos generales y (iii)   especiales. Seguidamente, se estudiará el (iv) defecto sustantivo; (v)   desconocimiento del precedente; el (vi) defecto procedimental absoluto y la   (vii) violación directa de la Constitución Política. Respecto al asunto de fondo   se analizará (viii) el interés superior de los niños, niñas y adolescentes ante   delitos de violencia sexual, en desarrollo de lo cual se estudiará, primero, los   lineamientos jurídicos generales del interés superior de los menores de edad;   segundo, la protección especial de esta población del derecho a no ser objeto de   ninguna forma de violencia sexual; tercero, el reconocimiento jurídico de que la   violencia contra las niñas y, en especial, la violencia de carácter sexual,   tiene un componente de género, acápite en desarrollo del cual se hará una breve   referencia a la violencia institucional; y, cuarto, el criterio interseccional   como una herramienta de hermenéutica jurídica; (ix) los preacuerdos y las   negociaciones en la Ley 906 de 2004. Énfasis en la improcedencia ante actos o   conductas que afecten la libertad, integridad y formación sexual de menores de   edad, en desarrollo de lo cual se hará referencia, primero, a los lineamientos   jurisprudenciales dictados al respecto por la Corte Constitucional y la Corte   Suprema de Justicia; segundo, al alcance jurídico de la participación de la   víctima; y, tercero, a las funciones de la fiscalía y del juez de conocimiento   en este escenario. Finalmente, se resolverá el (x) caso concreto.    

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.   Reiteración de jurisprudencia    

Según lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de   tutela es un mecanismo de defensa judicial, preferente y sumario, al que puede   acudir cualquier persona cuando sus derechos fundamentales resulten vulnerados o   amenazados por la acción u omisión en que incurra cualquier autoridad pública o   un particular, en los casos específicamente previstos por el Legislador, y no   exista otro mecanismo de defensa judicial que permita su protección efectiva.    

Por regla general, la tutela no procede contra las providencias judiciales en   virtud de los principios de autonomía judicial y seguridad jurídica. Sin   embargo, esta Corporación ha determinado a través de su jurisprudencia   delimitados criterios en los cuales excepcionalmente resulta procedente, los   cuales fueron sistematizados en la Sentencia C-590 de 2005, providencia judicial   en la cual se especificó la existencia de límites generales y especiales. Los   primeros habilitan el estudio constitucional y deben cumplirse en su totalidad;   los segundos implican la procedencia del amparo, y debe cumplirse tan solo uno   de ellos para que se genere la protección.    

Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencia judicial han sido sintetizados de la siguiente manera: “a. Que la   cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se   hayan agotado todos los medios  -ordinarios y extraordinarios-  de   defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar   la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; c. Que se cumpla el   requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un   término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración;   d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma   tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que   afecta los derechos fundamentales de la parte actora; e. Que la parte actora   identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración   como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso   judicial siempre que esto hubiere sido posible; f. Que no se trate de sentencias   de tutela.”[12]    

Solamente cuando se ha constatado el cumplimiento de   los requisitos generales, puede el juez constitucional entrar a determinar la   existencia de alguno de los vicios que ha establecido la Corte como requisitos   especiales de procedencia de la acción, a partir de los cuales se concreta la   vulneración de derechos fundamentales.    

Los defectos que ha señalado la Corte son los   siguientes:  “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que   profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para   ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que   surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del   supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o   sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes   o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre   los fundamentos y la decisión; e. Error inducido, que se presenta cuando el juez   o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo   condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; f. Decisión   sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de   dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el   entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita   funcional; g.  Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta,   por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado; y h. Violación directa de la Constitución”[13].    

4.1. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra   providencias judiciales    

4.1.1.  Relevancia constitucional de la cuestión estudiada: este requisito exige   que el asunto bajo estudio involucre garantías superiores y no sea de   competencia exclusiva del juez ordinario. En consecuencia, el juez   constitucional debe justificar clara y expresamente el fundamento por qué el   asunto objeto de examen es “una cuestión de relevancia constitucional que   afecta los derechos fundamentales de las partes”[14].    

4.1.2.  Agotar todos los medios de defensa judicial posibles: este presupuesto se   relaciona con el carácter subsidiario y excepcional de la acción de tutela,   acorde con el cual la parte activa debe “desplegar todos los mecanismos   judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus   derechos”.[15]  En todo caso, este criterio puede flexibilizarse ante la posible configuración   de un perjuicio irremediable[16].    

4.1.3.  Inmediatez: la acción de amparo debe presentarse en un término   proporcional y razonable a partir del hecho que originó la supuesta vulneración.   Presupuesto exigido en procura del respeto de la seguridad jurídica y la cosa   juzgada, habida cuenta que, de lo contrario, las decisiones judiciales estarían   siempre pendientes de una eventual evaluación constitucional.    

4.1.4.  Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada: se   exige únicamente sobre las irregularidades violatorias de garantías   fundamentales con la entidad suficiente para ser alegadas por vía de tutela.   Aunado a ello, se excluyen las irregularidades no alegadas o subsanadas en el   proceso[17],   a menos de que por razones de fuerza mayor no se hubiesen podido alegar.    

4.1.5.  Identificación razonable de los hechos: en la acción de tutela se debe   identificar clara y razonablemente las actuaciones u omisiones que comportan la   vulneración alegada. Y, aunado a ello, estos argumentos se deben haber planteado   al interior del proceso judicial, de haber sido esto posible[18].    

4.1.6.  No se puede tratar de sentencias de tutela ni que resuelvan acciones de   inconstitucionalidad o de nulidad por inconstitucionalidad: a través de esta   exigencia se busca que los procesos judiciales no se tornen indefinidamente   expuestos a un control posterior. Con mayor razón si se tiene en cuenta que   todas las sentencias de tutela son objeto de estudio para su eventual selección   y revisión, trámite después del cual se tornan definitivas[19].    

4.2. Requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela    

En el presente caso, si bien el defecto alegado por el Ministerio Público se   concentró en el defecto sustantivo, lo cierto es que una vez analizada la   demanda, su contestación y los elementos probatorios recaudados por la Sala,   resulta también relevante, en criterio de esta Corporación analizar los defectos   por desconocimiento del precedente, el defecto procedimental absoluto   y la violación directa de la Constitución Política, cuyos elementos   jurisprudenciales de referencia se destacan a continuación.    

4.2.1. Defecto sustantivo    

La Constitución Política impone el marco jurídico al   cual debe circunscribirse la actividad judicial. En consecuencia, los   principios, derechos y deberes superiores constituyen el límite de la   independencia y la autonomía de los operadores jurídicos. Por ende, las   sentencias y demás providencias judiciales deben sujetarse “al carácter   normativo de la Constitución (artículo 4º C.P.), la obligación de dar eficacia a   los derechos fundamentales (artículo 2º C.P.), la primacía de los derechos   humanos (artículo 5º C.P.), el principio de legalidad contenido en el derecho   fundamental al debido proceso (artículo 29 C.P.), y la garantía al acceso a la   administración de justicia[20]  (artículo 228 C.P.)”[21].    

Si en contravía de lo anterior, un operador judicial   desconoce la Constitución o la ley, incurre en un defecto sustantivo, haciendo   procedente la acción de tutela para que se corrija el error judicial. La   independencia y autonomía de los jueces “es para aplicar las normas, no para   dejar de aplicar la Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede   invocar su independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no   aplicar la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución (…)”[22].    

Por consiguiente, el ejercicio del poder judicial es   legítimo en la medida en que permita “el logro eficaz de los fines propios   de la organización estatal, entre los cuales se destacan, la efectividad de los   principios y derechos consagrados en la Constitución, la vigencia de un orden   justo y el respeto de la dignidad humana (artículo 2° C.P)”.   Incluso, en este escenario se ha llegado a determinar de manera expresa la   obligación del funcionario judicial de inaplicar la ley en las circunstancias en   que esta resulte contradictorias a las garantías fundamentales[23].    

El   defecto sustantivo puede presentarse cuando, por ejemplo, el juez: “(i)   Fundamenta su decisión en una norma que (a) no es pertinente; (b) no está   vigente en razón de su derogación; (c) es inexistente; (d) se considera   contraria a la Carta Política; y (e) a pesar de estar vigente y [ser]   constitucional, resulta inadecuada su aplicación a la situación fáctica objeto   de revisión”[24];   “(ii) Basa su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto   porque resulta inconstitucional o no se adecúa a la circunstancia fáctica; (iii)   el fallo carece de motivación material o es manifiestamente irrazonable; (iv)   presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión; (v) la interpretación desconoce Sentencias con efectos erga omnes que   han definido su alcance y que constituyen cosa juzgada; (vi) interpreta la norma   sin tener en cuenta otras disposiciones normativas aplicables[25];  (vii) desconoce la normatividad aplicable al caso concreto; o (viii) a pesar   de la autonomía judicial, interpreta o aplica la norma de   manera errónea”[26]  (Resaltado fuera de texto).    

En cuanto a la indebida interpretación o aplicación  de una norma, recientemente, en la Sentencia T-344 de 2015, reiterada en la   SU-050 de 2017, se precisó que este defecto se ha presentado cuando: (a) la   interpretación o aplicación, prima facie, no se encuentra dentro del   margen de razonabilidad o proporcionalidad[27]; (b) es adaptada una   disposición de forma contraevidente o contra legem; (c) es evidentemente   perjudicial para los intereses de una de las partes, a pesar de la legitimidad   de que estos gocen[28];   (d) es manifiestamente errada y desatiende los parámetros de juridicidad y   aceptabilidad; (e) resulta injustificadamente regresiva[29] o   contraria a la Constitución[30];   o (f) cuando dejan de aplicarse normas constitucionales o legales pertinentes.    

No   cualquier interpretación o aplicación puede considerarse un defecto sustantivo.   El error judicial debe ser ostentoso, arbitrario y caprichoso, en   desconocimiento de lineamientos constitucionales y legales pertinentes. Esto   debido a que el juez constitucional no debe ni puede definir la forma en que el   juez ordinario tiene que decidir, “pues pueden existir vías jurídicas   distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles (y)   compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales”[31].    

Así las cosas, el defecto sustantivo se configura cuando el juez “en   ejercicio de su autonomía e independencia, desborda la Constitución o la ley en   desconocimiento de los principios, derechos y deberes superiores”[32]. Lo cual   puede ocurrir, entre otros, por la errónea interpretación o aplicación de la   norma. Como puede suceder, por ejemplo, cuando se desborda el contenido de la   norma y se imponen mayores barreras a las exigidas por el legislador para   conceder el derecho o se desconocen normas que debían aplicarse.    

4.2.2. Desconocimiento del precedente    

La finalidad de respetar el precedente radica en la protección de los principios   superiores de igualdad, buena fe (entendida como la confianza legítima en la   conducta de las autoridades del Estado) y la seguridad jurídica en la   interpretación y aplicación de las normas, de tal manera que ante elementos   fácticos análogos, los jueces profieran decisiones semejantes[36]. En consecuencia,   el sistema jurídico ha previsto la figura del precedente, “bajo el supuesto   de que la independencia interpretativa es un principio relevante pero que se   encuentra vinculado por el respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de   la ley y por otras prescripciones constitucionales que fijan criterios para la   interpretación del derecho”[37].    

La interrelación entre el precedente, la igualdad, la buena fe (entendida como   confianza legítima) y la seguridad jurídica    

El respeto del precedente obedece, entre otros: (i) a la protección del derecho   fundamental a la igualdad (art. 13 Constitucional), en virtud del cual   resulta arbitrario resolver casos con elementos fácticos similares o análogos de   manera diferente; (ii) al principio de buena fe (art. 86 Superior), el   cual   “incorpora el valor   ético de la confianza y significa que el hombre cree y confía que una   declaración de voluntad surtirá, en un caso concreto, sus efectos usuales, es   decir, los mismos que ordinaria y normalmente ha producido en casos análogos”[38]; criterios a partir   del cual se desarrolla la confianza legítima, la cual se erige a partir   de expectativas favorables, que generan convicción de estabilidad sobre   determinadas situaciones jurídicas que permiten reclamar el respeto de   expectativas legítimas con protección jurídica; y (iii) a razones de   seguridad jurídica, en atención a que las normas deben tener un significado   estable para guiar la conducta de los seres humanos y, por ende, los jueces   deben interpretarlas y aplicarlas de manera coherente, de forma tal que sus   decisiones judiciales sean razonablemente previsibles[39].    

En relación con este último precepto constitucional, jurisprudencialmente se ha   reconocido que todo sistema jurídico se estructura en torno a una tensión   permanente entre la búsqueda de la seguridad jurídica -que implica unos jueces   respetuosos del precedente- y la realización de la justicia material del caso   concreto -que implica que los jueces tengan capacidad de actualizar las normas a   las situaciones nuevas-[40].  Independientemente de lo anterior, esta tensión debe resolverse en razón de   los parámetros constitucionales que guíen el caso concreto.    

En consecuencia, cuando   una autoridad judicial considere necesario cambiar el precedente puede hacerlo   en ejercicio de su autonomía e independencia judicial. Sin embargo, para ello   debe cumplir como mínimo con dos requisitos: (i) especificar las razones por las   cuales decide apartarse de la jurisprudencia en vigor; y (ii) evidenciar   suficientemente que el alcance e interpretación alternativa que se ofrece   desarrolla de mejor manera los derechos, principios y valores constitucionales.   Así entonces, “para que la objeción al precedente jurisprudencial resulte   válida, conforme a la perspectiva expuesta, deberá demostrarse que esa opción es   imperiosa, en tanto concurren razones sustantivas y suficientes para adoptar   esta postura, en tanto el arreglo jurisprudencial existente se muestra   inaceptable. Estas razones, a su vez, no pueden ser otras que lograr la vigencia   de los derechos, principios y valores constitucionales”[41].    

4.2.2.1.  Precedente constitucional    

La fuerza jurídica del precedente constitucional hunde sus raíces en el   artículo 241 de la Constitución Política, el cual determina que “a la   Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la   Constitución”. En consecuencia, esta Corporación está obligada a   salvaguardar la Carta Política como norma de normas[42], en virtud   de lo que se le ha reconocido competencia para definir el alcance normativo y la   interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del texto Superior.    

En este sentido, se ha señalado[43]  que el desconocimiento del precedente constitucional “(…) genera en el   ordenamiento jurídico colombiano una evidente falta de coherencia y de conexión   concreta con la Constitución, que finalmente se traduce en contradicciones   ilógicas entre la normatividad y la Carta, que dificultan la unidad intrínseca   del sistema, y afectan la seguridad jurídica. Con ello se perturba además la   eficiencia y eficacia institucional en su conjunto, en la medida en que se   multiplica innecesariamente la gestión de las autoridades judiciales, más aún   cuando en definitiva, la Constitución tiene una fuerza constitucional   preeminente que no puede ser negada en nuestra actual organización jurídica”.   (Negrillas fuera de texto).    

Ahora bien, el defecto por desconocimiento del precedente constitucional   únicamente puede constatarse en relación con los pronunciamientos de esta Corte[44].   Se presenta cuando esta Corporación ha establecido el alcance normativo de un   derecho fundamental o definido la interpretación constitucional de un precepto   y, sin embargo, el juez ordinario o el contencioso administrativo, limita   sustancialmente el alcance del derecho o se aparta de la interpretación   constitucional[45].    

Conforme con lo dicho, el desconocimiento del precedente constitucional puede   alegarse en razón del desconocimiento de las decisiones emitidas con arreglo a   las funciones de control abstracto de constitucionalidad; o concreto, adelantado   en la revisión de decisiones de tutela, en ambos casos obligatorios. En el   primer caso, debido a que la decisión asumida por la Corte Constitucional hace   tránsito a cosa juzgada y tiene efectos erga ommes. Y, en el segundo,   debido a que a esta Corporación le asiste el deber de definir el contenido y el   alcance de los derechos constitucionales[46].   En esa medida el carácter vinculante del precedente en materia de tutela, se ha   determinado que lo tienen las decisiones adoptadas por la Sala Plena de esta   Corporación, como por las Salas de Revisión[47].     

En este sentido, se ha reprochado por esta Corporación la vulneración del   derecho fundamental a la igualdad, al principio de buena fe, confianza legítima   y seguridad jurídica cuando se desconoce el precedente constitucional definido   en sede de tutela, tal y como puede ocurrir cuando el demandante acude a la   administración de justicia y se le imponen decisiones o actuaciones imprevistas.    

4.2.3. Defecto procedimental absoluto     

Por medio del defecto procedimental se vigila la protección de los artículos 29   y 228 de la Constitución Política. Se puede configurar en dos escenarios: (i)   defecto procedimental absoluto, por desconocimiento de las formas del juicio; o   (ii) por exceso ritual manifiesto, el cual se presenta cuando las normas   procedimentales se erigen como un obstáculo para la protección de los derechos   sustanciales.    

El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el funcionario judicial se   aparta por completo del procedimiento legalmente establecido, como sucede ante   la indebida representación judicial y la falta de notificación de las partes.    

4.2.3.1. La indebida   defensa técnica, se constituye en una causal de vulneración al derecho   fundamental al debido proceso siempre y cuando se corrobore que (a) el defensor   cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación a una   estrategia procesal o jurídica; (b) dicha situación tiene efectos procesales   relevantes; y (c) que los mismos no son atribuibles a quien la alega[48]. Igualmente,   debe tenerse en cuenta que la obligación de garantizar a las partes un abogado   es satisfecha si garantizan la presencia del mismo y el cumplimiento de las   condiciones necesarias para que éste pueda cumplir a cabalidad con su función.   Por lo demás, las aptitudes para conducir una defensa dependen del profesional   individualmente considerado, y sus fallas son, en principio de su exclusiva   responsabilidad[49].     

4.2.3.2. Igualmente se   incurre en este defecto cuando se deja de notificar una decisión judicial, a   raíz de la cual la parte pierde arbitrariamente la oportunidad de controvertir   dicha decisión. La notificación comprende el acto material de   comunicación cuya finalidad es poner en conocimiento de las partes y terceros   interesados el inicio y desarrollo del proceso judicial para que, primero, si lo   estiman pertinente, acudan a los estrados judiciales a fin de defender su   postura y alleguen el material probatorio que pretendan hacer valer y, segundo,   para garantizar transparencia. En consecuencia, se pretende asegurar a los   involucrados los derechos de defensa, contradicción e impugnación y un mecanismo   para controlar el ejercicio del poder.    

4.2.4. Violación directa de la Constitución Política    

Todas las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales conllevan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta   Fundamental; sin embargo, esta Corte estableció una causal denominada violación   directa de la Constitución, originada en la obligación que le asiste a las   autoridades judiciales de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el   artículo 4° de la Carta Política, según el cual “la Constitución es norma de   normas”. De manera que en caso de incompatibilidad entre la Constitución y   la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales[50].    

Esta Corporación ha sostenido que se incurre en este defecto cuando en una   providencia judicial se (i)  deja de aplicar una disposición ius   fundamental a un caso concreto; o porque (ii) aplica la ley al margen de los   dictados de la Constitución. En el primer caso, la Corte ha dispuesto que   procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la   Constitución (a) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar   una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b)   cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y (c) cuando   el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta   el principio de interpretación conforme con la Constitución. La Constitución es   norma de normas y, por ende, cuando encuentre una norma incompatible con la   Constitución, debe aplicar las disposiciones de la Carta con preferencia sobre   las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad.    

En estos casos, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las   partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso   particular[51].    

5.1. Interés superior de los menores de edad    

El  interés superior del menor de edad es un eje central de análisis   constitucional que orienta la resolución de conflictos en los que está   involucrado este sensible sector de la población al que se le debe garantizar   una protección constitucional especial debido a su ausencia de madurez física y   mental, la cual los hace indefensos y vulnerables. Las bases jurídicas de este   principio se encuentran en el artículo 44 de la Constitución Política, en el   cual se determina que el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación   de asistirlos y cuidarlos en procura de su desarrollo armónico e integral.    

En el marco jurídico internacional, es en la Convención Internacional sobre los   Derechos del Niño de 1989[52]  donde se consolidó esta garantía[53].   En dicho instrumento se dispuso que “en todas las medidas concernientes a los   niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los   tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una   consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”[54].  Este   principio “transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba el   tratamiento de los menores de edad”[55], a partir de su   incorporación se abandona su concepción como incapaces para, en su lugar,   reconocerles la potencialidad de involucrarse en la toma de decisiones que les   conciernen[56].    

Legalmente, en desarrollo de este principio se incorporó al ordenamiento   jurídico la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia, enfocada   especialmente en generar garantías para que prevalezca la dignidad humana, la   igualdad y se elimine la discriminación respecto a los menores de edad. Así, en   el artículo 8º se establece que “se entiende por interés superior del niño,   niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar   la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son   universales, prevalentes e interdependientes”. Dicha prevalencia,   según el artículo 9º implica que toda decisión judicial que deba adoptarse   respecto de este sector poblacional “prevalecerán los derechos de estos, en   especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de   cualquier otra persona.” En esa medida, “en caso de conflicto entre dos o   más disposiciones legales (…) se aplicará la norma más favorable al interés   superior del niño, niña o adolescente” (resaltado propio).    

La Corte Constitucional siguiendo lo anterior ha determinado que la aplicación   del interés superior del niño como principio depende de cada situación en   concreto, por lo que se ha determinado que su significado “únicamente se   puede dar desde las circunstancias de cada caso y de cada niño en particular”.   Por ende, se ha considerado como un principio de naturaleza “real y relacional”  que significa que “sólo se puede establecer prestando la debida   consideración a las circunstancias individuales, únicas e irrepetibles de cada   menor de edad”[57].   Sin embargo, no se trata de un principio absoluto, por ende, si bien debe   guiar a los operadores judiciales, a las entidades públicas y privadas y a la   sociedad en general, se han establecido diferentes criterios para orientar su   aplicación, entre ellos se vislumbran algunos de carácter fáctico y jurídico[58].    

Los criterios fácticos se refieren a “circunstancias específicas de tiempo,   modo y lugar” que rodean cada caso individualmente considerado. Imponen a   las autoridades y a los particulares “la obligación de abstenerse de   desmejorar las condiciones en las cuales se encuentra éste al momento mismo de   la decisión”[59].   Por su parte, algunos criterios jurídicos[60] son: (i) garantizar el   desarrollo armónico e integral del niño[61]; (ii) garantizar las   condiciones para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales[62];   (iii) equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares[63]; (iv)   garantizar   un ambiente familiar apto para el desarrollo del menor de edad[64]; (v) la   exigencia de una argumentación contundente para la intervención del Estado en   las relaciones paterno y materno filiales;[65] (vi) la  protección   ante riesgos prohibidos. La última garantía resulta de particular   importancia para el presente estudio debido a que implica la protección de los   menores de edad frente a condiciones extremas que amenacen el desarrollo   armónico, tales como la violencia física o moral y, en general, el irrespeto por   la dignidad humana en todas sus formas[66].    

Bajo este principio de especial trascendencia en la hermenéutica jurídica los   menores de edad no solo son sujetos de derechos, sino que sus derechos e   intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico.    

5.2. El derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser objeto de ninguna   forma de violencia sexual    

En concordancia con el principio del interés superior del menor se   consagra en el ordenamiento jurídico colombiano la especial protección de los   niños, niñas y adolescentes frente a todo tipo de violencia y, en especial,   contra la violencia sexual, conforme se desprende de una lectura armónica del   artículo 44 de la Constitución Política con los artículos 19 de la Convención   sobre los Derechos del Niño, los artículos 18 y 20 de la Ley 1098 de 2006 (Código   de Infancia y Adolescencia), y de la Ley 1146 de 2007 (Por medio de la   cual se expiden normas para la prevención de la violencia sexual y atención   integral de los niños, niñas y adolescentes abusados sexualmente).    

Según el artículo 44 Superior los menores de edad deben ser especialmente   protegidos por el Estado, la sociedad y la familia “contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación   laboral o económica y trabajos riesgosos”[67].   En el mismo sentido, según el artículo 19 de la Convención Internacional sobre   los Derechos del Niño los Estados Parte se comprometieron a adoptar medidas   educativas, sociales, administrativas y legislativas de protección contra todo   perjuicio o abuso físico o mental, malos tratos, incluido el abuso sexual,   mientras el niño se encuentre bajo la custodia de cualquier persona que lo tenga   a su cargo, incluyendo a los padres o a su representante legal.    

Particularmente, en relación con la integridad personal, el artículo 18 de la   Ley 1098 de 2006 determinó la exigencia de protección contra acciones o   conductas que causen muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico.   Protección que tiene especial énfasis ante el maltrato y los abusos de toda   índole por parte de personas responsables del cuidado de los niños, niñas y   adolescentes, de sus padres, sus representantes legales y de los miembros de su   grupo escolar, comunitario y familiar. De acuerdo con esta norma, se entiende   como “maltrato infantil” toda forma de perjuicio, castigo, humillación o   abuso físico o psicológico, descuido, omisión o trato negligente, malos tratos o   explotación sexual, incluyendo los actos sexuales abusivos, la violación y, en   general, toda forma de violencia o agresión.    

Seguidamente, en el artículo 20 de dicha Ley se establecen los “derechos de   protección”, entre los cuales se señala la protección contra cualquier   conducta que atente contra la libertad, integridad y formación sexuales de las   personas menores de edad; y contra toda clase de tratos y penas crueles,   inhumanos, humillantes y degradantes, entre otros. Así mismo, en el artículo 41   se establece entre las obligaciones del Estado prevenir y atender la violencia   sexual y el maltrato infantil. Adicionalmente, en el artículo 44 siguiente, se   establece que son obligaciones complementarias de las instituciones   educativas, lo que incluye a directivos y docentes, establecer la detección   oportuna y el apoyo y la orientación en casos de abuso sexual.    

En el año siguiente a la expedición del Código de Infancia y Adolescencia, se   expidió la Ley 1146 de 2007, “por medio de la cual se expiden normas para la   prevención de la violencia sexual y atención integral de los niños, niñas y   adolescentes abusados sexualmente”. En esta norma, se define a la “violencia   sexual” como los actos o comportamientos de tipo sexual ejercidos utilizando   la fuerza o cualquier forma de coerción física, psicológica o emocional,   aprovechando las condiciones de indefensión, de desigualdad y las relaciones de   poder existentes entre víctima y agresor. Igualmente, se establecen diferentes   disposiciones en las que se incorporan medidas de prevención, de atención en   salud y de alerta temprana. Igualmente, en el Capítulo IV se incorporan medidas   a tomar en el sector educativo, puntualmente, en el artículo 11 se establece que   los establecimientos educativos de que trata dicha Ley deben incluir elementos   para la identificación temprana, prevención, autoprotección, detección y   denuncia del abuso sexual cuya posible víctima sean los estudiantes.   Puntualmente, en el artículo 12 siguiente, se establece en cabeza del docente la   obligación de denunciar toda conducta o indicio de violencia o abuso sexual   contra niños, niñas y adolescentes del que tenga conocimiento.    

En consideración a lo anterior se debe garantizar la libertad, integridad y   formación sexuales de los niños, niñas y adolescentes y, en protección a estos,   por medio de la Ley 599 de 2000, el Legislador tipificó mediante su Título IV,   diferentes delitos contra la libertad, integridad y formación sexual de menores   de 14 años, entre estos se destacan, por ser de relevancia para el caso   concreto, los actos sexuales abusivos, precisados en el Capítulo II  así:    

“ARTICULO 208. ACCESO CARNAL ABUSIVO CON MENOR DE CATORCE AÑOS.    El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá   en prisión de doce (12) a veinte (20) años.    

ARTICULO 209. ACTOS SEXUALES CON MENOR DE CATORCE AÑOS.  El que realizare   actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años   o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de   nueve (9) a trece (13) años.    

ARTICULO 210. ACCESO CARNAL O ACTO SEXUAL   ABUSIVOS CON INCAPAZ DE RESISTIR.  El que acceda carnalmente a persona   en estado de inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en   incapacidad de resistir, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.   // Si no se realizare el acceso, sino actos sexuales diversos de él, la pena   será de ocho (8) a dieciséis (16) años.    

5.2.1. La violencia contra las niñas y, en especial, la violencia de carácter   sexual, tiene un componente de género. Breve referencia a la violencia   institucional    

Las niñas tienen una protección constitucional y legal reforzada respecto a   delitos de violencia sexual debido, no solo a su corta edad, sino también en   consideración a su género. En el ordenamiento jurídico Colombiano se ha   reconocido que “(l)a violencia sexual, como una de las   manifestaciones de la discriminación social e histórica que han sufrido las   mujeres, se estructura a partir de un concepto equivocado de inferioridad   biológica, percepción que termina proyectándose en varios ámbitos   intersubjetivos en la sociedad.”[68]    

En consideración a la gravedad de dichas conductas punibles contra la mujer se   expidió la Ley 1257 de 2008 “(p)or la cual se dictan normas de   sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación   contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la   Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones”, en esta se establecieron   una serie de derechos a favor de este sector poblacional que deben ser garantizados ante “cualquier acción u omisión, que le   cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual, psicológico, económico o   patrimonial por su condición de mujer, así como las amenazas de tales actos, la   coacción o la privación arbitraria de la libertad, bien sea que se presente en   el ámbito público o en el privado”[69]. Garantía que deben ser protegidas en los procesos administrativos y   judiciales establecidos para su defensa.    

Entre los instrumentos jurídicos internacionales que respaldan esta garantía se   destacan los artículos 2.1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos (PIDCP), el artículo 2.2 del Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el artículo 2.1 de la Convención   sobre los Derechos de Niño, el artículo 2 de la Convención Sobre la Eliminación   de Todas las Formas de Discriminación contra La Mujer (CEDAW) y el artículo 6.a   de la Convención Interamericana para Prevenir,  Sancionar y Erradicar la   Violencia contra la Mujer (Convención de Belem do Pará).    

En lectura de estas disposiciones la violencia sexual contra las niñas y   mujeres, cuando es cometida aprovechando la vulnerabilidad que erróneamente se   predica de su sexo, en ciertos contextos sociales, constituye una   violación del derecho a la igualdad y de prohibición a toda forma de   discriminación[70]. En   consideración a lo anterior, se han establecido especiales medidas de   prevención, investigación, sanción y reparación, así como la garantía de acceso   a un recurso judicial efectivo y, bajo este entendido, el Estado y los   funcionarios a este pertenecientes deben asumir sus responsabilidades con la   debida diligencia, en contraste, el incumplimiento de las obligaciones que exige   esta especial protección, implica que son también responsables de los delitos en   que se hubiese incurrido y sus consecuencias[71].    

En desarrollo de esta línea, la Corte Constitucional por medio de la Sentencia   T-735 de 2017 destacó que el incumplimiento de estas obligaciones no solo   implica la responsabilidad del Estado por el desconocimiento de sus funciones   constitucionales y legales, sino que además genera un mensaje de tolerancia   respecto a dichas conductas punibles. Lo anterior, a pesar de que la impunidad   promueve la repetición de este tipo de agresiones, que pueden tornarse   sistemáticas y, a la vez, generar desconfianza y temor de las víctimas a   denunciar. En esa medida, se “reproduce la violencia que se pretende atacar,   sin perjuicio de que constituye en sí misma una discriminación en el acceso a la   justicia”.    

Por consiguiente, cuando las autoridades incurren en dichas acciones u   omisiones, ya sea por indiferencia o por el desconocimiento de su obligación de   no discriminación, que se da, por ejemplo, cuando consideran que la violencia no   es un “problema de magnitud importante para el cual se requ(ieren) acciones   inmediatas y contundentes”, puede generar responsabilidad a cargo del   Estado. En tal escenario, como advirtió Sisma Mujer en el caso estudiado en   dicha providencia, se trata de una violencia potencialmente más lesiva que la   perpetrada por un particular, en tanto las autoridades actúan con la legitimidad   y legalidad que se deriva del ordenamiento jurídico, el cual los reconoce como   autoridades públicas y, a la vez, refuerza el discurso del agresor.    

En esa línea, la Sala advirtió que “los operadores judiciales, en tanto   garantes de la investigación, sanción y reparación de la violencia en contra de   la mujer deben ser especialmente sensibles a la realidad y a la protección   reforzada que las víctimas requieren. Esto para garantizar, a nivel individual,   a la denunciante el acceso a la justicia y, a nivel social, que se reconozca que   la violencia no es una práctica permitida por el Estado, de forma que otras   mujeres denuncien y se den pasos hacia el objetivo de lograr una igualdad real.”    

Siguiendo este marco jurídico la Corte   Constitucional ha determinado que los derechos a la verdad, a la justicia, a la   reparación y a la no repetición, involucran al menos las siguientes garantías:    

“(i) prevenir, investigar, juzgar y sancionar los delitos sexuales contra   mujeres, que constituyen graves violaciones a los derechos humanos, de   conformidad con las normas internacionales, de manera que se apliquen los   principios de debida diligencia y rigurosidad, y cumplimiento de un plazo   razonable; (ii) la garantía de los derechos de información y participación de   las víctimas y sus familiares dentro del proceso penal, máxime cuando se trata   de mujeres que se encuentran en especiales condiciones de vulnerabilidad, dada   su pertenencia a algún grupo étnico, el bajo nivel de escolaridad o   analfabetismo, el tratarse de personas en estado de discapacidad, y tratarse de   personas en especiales o extremas condiciones de vulnerabilidad y debilidad   manifiesta; (iii) la necesidad de tomar medidas cautelares frente al agresor   para evitar una revictimización, tales como medidas restrictivas de la libertad,   protección de la identidad de la víctima; (vi) el imperativo de tomar medidas en   favor de las mujeres víctimas de violencia sexual, tales como valoración por   parte del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la atención   médica física, psicológica y de rehabilitación idónea y adecuada.”[72]    

En concordancia, se ha sostenido que le corresponde al Estado, en general, y a   las autoridades judiciales, en particular, como obligaciones mínimas en los   procesos administrativos y judiciales atinentes a la violencia contra la mujer,   las siguientes:    

“(i) adelantar la investigación de manera oportuna y dentro de un plazo   razonable; (ii) no tomar decisiones discriminatorias basadas en estereotipos de   género; (iii) brindar a las víctimas oportunidades para ser oídas y participar   dentro del proceso, así como tomar en cuenta sus opiniones y reclamos, y adoptar   mecanismos para facilitar la rendición del testimonio y para proteger su   intimidad; (iv) dictar mandatos judiciales de amparo para evitar nuevas   agresiones, así como para garantizar la seguridad de la víctima y su familia   durante y después del proceso; (v) dar aviso a las víctimas de la liberación de   los agresores; (vi) brindar información a las víctimas sobre sus derechos y la   forma cómo puede participar en el proceso, así como orientación psicológica;   (vii) permitir a las víctimas solicitar el control de legalidad de las   decisiones que afectan sus derechos; (…) (viii) guardar la debida reserva de   la identidad de la víctima[73]”;   (ix) analizar los hechos, las pruebas y las normas con base en interpretaciones   sistemáticas de la realidad, de manera que en ese ejercicio hermenéutico se   reconozca que las mujeres han sido un grupo tradicionalmente discriminado y como   tal, se justifica un trato diferencial; (x) evitar la revictimización de la   mujer a la hora de cumplir con sus funciones; reconocer las diferencias entre   hombres y mujeres; (xi) flexibilizar la carga probatoria en casos de violencia o   discriminación, privilegiando los indicios sobre las pruebas directas, cuando   estas últimas resulten insuficientes; (xii) considerar el rol transformador o   perpetuador de las decisiones judiciales; (xiii) efectuar un análisis rígido   sobre las actuaciones de quien presuntamente comete la violencia; (xiv) evaluar   las posibilidades y recursos reales de acceso a trámites judiciales; y (xv)   analizar las relaciones de poder que afectan la dignidad y autonomía de las   mujeres[74].    

5.2.1.2. El criterio interseccional como una herramienta de hermenéutica   jurídica    

Las víctimas de violencia sexual resultan expuestas a un mayor grado de   vulnerabilidad y de afectación de sus garantías constitucionales y legales   cuando se enfrentan a múltiples factores de discriminación simultáneamente. Ante   la colisión de diversos componentes de desigualdad se ha implementado el   concepto de interseccionalidad, el cual permite, por un lado, comprender la   complejidad de la situación y, por otro, adoptar las medidas, adecuadas y   necesarias para lograr el respeto, protección y garantía de sus derechos[75]. Concepto que   se ha ido desarrollando en los casos de violencia cometidos contra la mujer,   respecto de las cuales por su género, per se están expuesta a factores   estructurales de desequilibrio en la sociedad.    

La Declaración sobre Eliminación de la Violencia contra la Mujer de la   Organización de las Naciones Unidas (ONU) puso en consideración la particular   condición de vulnerabilidad de las mujeres cuando se enfrentan ante otros   factores de discriminación adicionales a su género, como por ejemplo “las   mujeres pertenecientes a minorías, las mujeres indígenas, las refugiadas, las   mujeres migrantes, las mujeres que habitan en comunidades rurales o remotas, las   mujeres indigentes, las mujeres recluidas en instituciones o detenidas, las   niñas, las mujeres con discapacidades, las ancianas y las mujeres en situaciones   de conflicto armado”.    

En ese sentido, la ONU mediante el “Estudio a fondo sobre todas las formas de   violencia contra la mujer”, informe del Secretario General del 2006, hizo   alusión a la “intersección de múltiples formas de discriminación”, en los   siguientes términos: “La intersección de la dominación masculina con la raza,   el origen étnico, la clase, la casta, la religión, la cultura, el lenguaje, la   orientación sexual, la condición de migrante o de refugiada y la discapacidad –   frecuentemente denominada “interseccionalidad”– opera en muchos niveles   en relación con la violencia contra la mujer. La discriminación múltiple moldea   las formas de violencia que experimentan las mujeres. Determina que algunas   mujeres tengan más probabilidad de ser blanco de determinadas formas de   violencia porque tienen una condición social inferior a la de otras mujeres y   porque los infractores saben que dichas mujeres tienen menos opciones de obtener   asistencia o formular denuncias.” (Resalta la Sala).    

Igualmente, en desarrollo del artículo 2º de la Convención Sobre la Eliminación   de todas las formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW), el Comité para la   Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en el 2010, emitió la   Recomendación General No. 28, reiterando que la discriminación contra las   mujeres basada en el género puede ser interseccional al coincidir con otros   factores de desigualdad y dicha interseccionalidad exige a los Estados adoptar   medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres   discriminadas[76].    

Así mismo, la   Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso de González Lluy contra   Ecuador, señaló que “ciertos grupos   de mujeres padecen discriminación a lo largo de su vida con base en más de un   factor combinado con su sexo, lo que aumenta su riesgo de sufrir actos de   violencia y otras violaciones de sus derechos   humanos[77].En ese   sentido, la Relatora Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causas y   consecuencias ha establecido que “la discriminación basada en la raza, el   origen étnico, el origen nacional, la capacidad, la clase socioeconómica, la   orientación sexual, la identidad de género, la religión, la cultura, la   tradición y otras realidades intensifica a menudo los actos de violencia   contra las mujeres´[78]”[79].   (Resaltado propio).    

Igualmente, la Corte Constitucional ha reconocido que la convergencia de   factores estructurales de vulnerabilidad repercute en la generación de riesgos   adicionales contra la mujer, de tal manera que la combinación de los mismos crea   “una   situación de naturaleza concreta con cargas de discriminación mayores por la   confluencia de los factores”[80].   En consecuencia, ante la “interseccionalidad, los Estados están obligados a   adoptar medidas diferentes para los distintos grupos poblacionales de mujeres   discriminadas.”   [81]  Se trata, en consecuencia, de mujeres expuestas a más de un factor de   discriminación como, por ejemplo, su edad, en el caso de las niñas o adultas   mayores; su situación financiera, cuando tienen escasos recursos económicos; su   situación de salud física o psicológica, como sucede en el caso de quienes se   encuentran en estado de discapacidad; su orientación sexual; su condición de   víctimas de violencia o del conflicto armado, de desplazamiento forzado, de   refugiadas; de migrantes; de mujeres que habitan en comunidades rurales o   remotas; de quienes se encuentran en condición de indigencia, las mujeres   recluidas en instituciones o detenidas; las mujeres indígenas, afro   descendientes o miembros de población Rrom; las mujeres en estado de embarazo,   cabeza de familia, víctimas de violencia intrafamiliar, entre otros.    

En consideración a lo anterior, la Sala advierte que el marco jurídico   internacional y nacional ha reconocido que los factores de exclusión contra las   mujeres cuando concurren simultáneamente en un caso concreto, las expone a un   mayor grado de vulnerabilidad y a ser agredidas por diferentes tipos de   violencia, entre estas, la violencia sexual; y, muchas veces, a una indebida e   inoportuna respuesta del Estado. Por consiguiente, es obligación de las   autoridades, incluyendo las judiciales, responder con las medidas, necesarias y   adecuadas, para lograr la protección, respeto y garantía de los derechos de las   mujeres afectadas por dichas fuentes estructurales de desigualdad, en procura de   contrarrestarlas y lograr la efectiva materialización de sus derechos. En esa   medida, las autoridades administrativas y judiciales deben tener en cuenta para   la solución de los casos concretos, además de los criterios señalados en el   acápite anterior, las condiciones o el contexto al cual se encuentran expuestas   las víctimas de violencia sexual, en procura de adoptar las medidas que   respondan efectivamente a la interseccionalidad de los factores de   discriminación.    

5.3. Conclusiones     

Siguiendo este marco jurídico, la Corte Constitucional ha determinado que los   criterios que deben regir la protección de los derechos de los menores de edad   parten de reconocer que estos tienen un interés superior frente al resto de la   población, consideraciones de especial relevancia respecto a las niñas, respecto   de las cuales frecuentemente la violación de sus derechos y, en especial, de sus   garantías de la libertad, integridad y formación sexuales tienen una connotación   de género. Con base en ello, se deben generar oportunidades y recursos   necesarios para su desarrollo mental, moral, espiritual y social, en condiciones   de libertad y dignidad[82];   obligaciones que recaen sobre el Estado, la sociedad la familia y, en general,   en las personas responsables de su cuidado, del cual forman parte las   instituciones académicas y su respectivo cuerpo docente y directivo. Dichas   obligaciones son positivas y negativas, debido a que comprenden el deber de   defender los derechos y tomar medidas de prevención, así como de abstenerse de   incurrir en todo tipo de actos o conductas que afecten su libertad, integridad y   formación sexual y su desarrollo armónico y pleno. Bajo ese entendido, se   dispone su protección frente a todo tipo de acto o conducta que implique   maltrato infantil[83]  y violencia sexual[84],   incluyendo todo perjuicio, malos tratos, daño, sufrimiento o abuso físico,   sexual o psicológico y, en general, todo tipo de conductas que atenten contra su   dignidad humana. Derechos que tienen un alcance superior en aquellos casos en   los que exista una relación de indefensión, desigualdad derivado de una relación   de poder entre la víctima y el agresor. Ante delitos de connotación sexual las   víctimas tienen derecho a la investigación, sanción y reparación, en desarrollo   de lo cual se debe garantizar su participación y se debe propender por la   verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. Finalmente, cuando la   víctima de violencia sexual se encuentra expuesta a diferentes factores de   discriminación, debe tenerse en cuenta, para analizar y resolver el caso   concreto, que dicha interseccionalidad las expone a mayores condiciones de   vulnerabilidad y, por consiguiente, se deben asumir las medidas, adecuadas y   necesarias, para una efectiva protección.    

6. Lo preacuerdos y las negociaciones en la Ley 906 de 2004. Énfasis en la   improcedencia ante actos o conductas que afecten la libertad, integridad y   formación sexual de menores de edad    

La Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal regula en los artículos 348 a   351 del Título II,  Libro III, los “preacuerdos y negociaciones entre la   Fiscalía y el imputado o acusado”. Normas que exigen una lectura sistemática   con el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, según el cual “(n)o procederán   las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la   fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la   Ley 906 de 2004”.    

Los preacuerdos y las negociaciones constituyen una forma de terminación   anticipada del proceso penal. Comprenden un consenso entre el Fiscal y el   imputado o acusado, como consecuencia del cual se suprime parcial o totalmente   el debate probatorio y argumentativo y genera un tratamiento jurídico y punitivo   menos severo a cambio de que el procesado acepte hechos relevantes frente a la   ley penal y renuncie a un juicio oral y público, claro está, de manera libre,   consciente, voluntaria y debidamente informada[85].   En esa medida, se trata de “verdaderas formas de negociación entre el   fiscal y el procesado, respecto de los cargos y sus consecuencias punitivas, las   cuales demandan consenso”[86].   El juez está autorizado para dictar sentencia finalizando el proceso antes de   agotarse o cumplirse todas las etapas procesales establecidas, por resultar   innecesarias debido a la aceptación por parte del procesado de los hechos   materia de investigación y de su responsabilidad como autor o partícipe de los   mismos, logrando de esa manera la mayor eficiencia y eficacia en la aplicación   de la justicia[87].    

El Legislador previó los preacuerdos y las negociaciones con al menos cuatro   finalidades, a saber: (i) humanizar la actuación procesal y la pena; (ii) lograr   la eficacia del sistema y, en esa medida, obtener pronta y cumplida justicia;   (iii) propugnar por la solución de los conflictos sociales que genera el delito;   (iv) propiciar la reparación integral de los perjuicios ocasionados con el   injusto y (v) promover la participación del imputado o acusado en la definición   de su caso (artículo 348 Ley 906 de 2004). Las oportunidades para celebrar   preacuerdos entre el fiscal y el acusado son al menos dos: (i) desde la   audiencia de formulación de imputación y hasta antes de ser presentado el   escrito de acusación (artículo 350 de Ley 906 de 2004); y (ii) entre el periodo   comprendido entre que es presentada la acusación y hasta el momento en que sea   interrogado el acusado al inicio del juicio oral sobre la aceptación de su   responsabilidad (artículo 352 de Ley 906 de 2004).    

En consecuencia, ante delitos contra la libertad, la integridad y formación   sexuales, entre estos, los actos sexuales, “no deben permitirse ese tipo   de negociaciones entre el fiscal y (los imputados o) acusados”[89]. Sostener lo   contrario, contradice el fin último de la justicia puesto que bajo la pretensión   de celeridad y agilidad del proceso, se genera la desprotección y   revictimización de las víctimas, consideración de especial atención si se tiene   en cuenta que se trata de menores de edad que han sido expuestos a una grave   condición de vulnerabilidad por el desequilibrio, poder y temor que se ha   causado.     

Es en lectura de lo anterior que debe analizarse la procedencia de los   preacuerdos y las negociaciones y, conforme con una interpretación armónica de   este marco jurídico, se deben adelantar las funciones en cada etapa procesal   penal por Jueces y Fiscales quienes no pueden dejar de lado el interés superior   del menor y, al contrario, deben garantizarlo.    

6.1. Lineamientos jurisprudenciales    

6.2.1. Corte Constitucional    

Ante el desconocimiento del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, esta   Corporación por medio de la Sentencia T-794 de 2007 amparó la protección al   debido proceso y declaró la existencia de un defecto sustantivo, en   consecuencia, declaró la nulidad del preacuerdo celebrado para que el proceso se inicie nuevamente   con base en los términos señalados en dicha Ley. Específicamente se consideró que “se   presentó un defecto sustantivo en el preacuerdo realizado por la Fiscal y los   imputados, toda vez que la Fiscal 23 de Manizales no dio aplicación al numeral   7º.del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia y en   consecuencia  la norma aplicable al caso fue claramente desconocida y no tenida en cuenta   inicialmente por la Fiscalía y luego por el Juez Séptimo Penal del Circuito al   momento de dictar sentencia y quien hubiera podido anular el proceso desde la   elaboración del preacuerdo.”    

Seguidamente, se consideró que el cumplimiento de los mandatos constitucionales   de los funcionarios que actúan en las etapas procesales de investigación y   juzgamiento, deben orientarse por el interés superior del menor, ya sea porque   este se encuentre en condición de víctima o victimario, en consideración al   alcance de la especial protección que les asiste. En esa línea, se indicó que   los funcionarios judiciales y, en general, las autoridades públicas deben   proteger de manera prevalente a este sensible sector de la población contra “toda   forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual,   explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”[90] y, bajo este   entendido, se advirtió que no se tazaron razonablemente los perjuicios y, en   contraste, el único fin del acuerdo fue la “celeridad del   proceso y la descongestión de la justicia.”[91]    

En ese entendido, incluso se determinó en los casos de abusos sexuales que “cualquier   comportamiento del funcionario judicial que no tome en consideración la   situación de indefensión en la que se encuentra el menor abusado sexualmente, y   por lo tanto dispense a la víctima el mismo trato que regularmente se le   acuerda a un adulto, omita realizar las actividades necesarias para su   protección, asuma una actitud pasiva en materia probatoria, profiera frases o   expresiones lesivas a la dignidad del menor o lo intimide o coaccione de   cualquier manera para que declare en algún u otro sentido o para que no lo haga.   Tales prácticas vulneran gravemente la Constitución y comprometen la   responsabilidad penal y disciplinaria del funcionario que las cometa.”[92]  (Resaltado propio).    

En concordancia, en la Sentencia T-718 de 2015, la   Corte Constitucional señaló que uno de los mecanismos mediante los cuales el   Estado colombiano ha buscado proteger los derechos de los menores de edad, en   cumplimiento de los compromisos internacionales, se concreta en la Ley 1098 de   2006, de la cual se resalta la protección especial frente a los delitos   cometidos contra la libertad, integridad y formación sexual y, en esa medida, en   la providencia se destacó la prohibición de celebrar preacuerdos. Así, “tratándose de   menores de edad víctimas de cualquier clase de abusos, la Constitución y los   tratados internacionales imponen no solo la prevalencia de los derechos de los   niños, sino la obligación de adoptar medidas para lograr la efectiva protección   en todos los ámbitos, incluso en el penal cuando los infantes son víctimas de   delitos, lo cual necesariamente se traduce en la imposición de sanciones más   severas (y) la limitación o prohibición de que el autor de la conducta penal   acceda a subrogados penales, preacuerdos (…)”[93].    

6.2.2. Corte Suprema de   Justicia    

Según lo manifestado por la Corte Suprema de Justicia, en el control que el juez   de conocimiento realice sobre el preacuerdo debe verificar que no se incurra en   la vulneración de garantías fundamentales. Sin embargo, también ha advertido que   el juez debe respetar la naturaleza del sistema penal acusatorio y, en esa   medida, no puede improbar un preacuerdo por el simple hecho de considerar que el   tipo penal era diferente al determinado por la Fiscalía. Situación diferente se   presenta, según esa Corporación, cuando el Fiscal realizó un preacuerdo en   desconocimiento de los límites que el ordenamiento jurídico le impone o cuando   dicho ente investigador varía el tipo penal sin justificación jurídica para el   efecto, eventos en los cuales ha determinado que el juez no puede aprobar lo   acordado.    

Así, en la Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal del 27 de febrero de 2014, Sala de Decisión de Tutelas No. 1   (radicado 72092), esa Corporación consideró indebido el ejercicio de   funciones del juez de conocimiento en atención a que este funcionario realizó   una valoración probatoria del material recaudado por la Fiscalía y, con base en   ello, determinó incorrecto el título penal definido en el preacuerdo[94]. La Corte   advirtió que en el sistema penal acusatorio el juez de conocimiento solamente   puede realizar un examen formal de dicha negociación sin que le sea permitido   verificar aspectos de fondo. Lo contrario, implicaría desconocer la competencia   de la Fiscalía, entidad que debe agotar una investigación idónea y postular una   pretensión punitiva adecuada con la que se espera reestablecer el equilibrio   quebrantado con la comisión del delito. En ese mismo sentido, se indicó que la   Fiscalía “debe abordar su función de manera rigurosa con el fin de acometer   un despliegue preciso y atinado de la acción penal, para lo cual el Estado ha de   brindarle herramientas tendientes a una intensa preparación y solvencia en el   tema dentro de parámetros concatenados de política criminal, bajo la égida de   criterios uniformes responsables y pertinentes con ese cometido,   siempre verificando los requerimientos y las necesidades reales de las víctimas   en coherencia con tales directrices” (Resaltado propio). Igualmente,   señaló que el proceder del Juzgado de conocimiento quebrantó el principio de   imparcialidad, el cual también era una garantía procesal para el procesado.   Consideraciones con fundamento en las cuales determinó vulnerado el derecho   constitucional al debido proceso y, bajo ese entendido, dejó sin efectos la   sentencia que había improbado el preacuerdo.    

Posteriormente, esa Corporación mediante la misma Sala de tutelas que resolvió   la Sentencia del 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092), a través de la   Sentencia del 21 de julio de 2016 (Radicado T 00960), confirmó un fallo en   el cual se improbó un preacuerdo por inaplicación del artículo 199.7 de la Ley   1098 de 2006. La Corte determinó que las consideraciones del funcionario   judicial fueron razonables y ajustadas al ordenamiento jurídico. Puntualmente,   determinó que el Tribunal accionado sostuvo que el artículo 199.7 de la Ley 1098   de 2006 prohíbe las   rebajas punitivas por aceptación de cargos, cuando se tratan de delitos contra   la libertad, integridad y formación sexual contra los niños, niñas y   adolescentes. Igualmente, advirtió que resulta errado sostener que “la   Corte Suprema de Justicia en el proceso 72.092 aceptó preacuerdo en caso   de delito sexual cometido contra menores de edad, y (que) ello obliga a concluir   que es procedente hacerlo en el caso que nos ocupa. Al respecto se debe expresar   que en modo alguno (…) (se) ha aceptado en ese ni otro proceso que se puede   hacer rebajas de pena como consecuencia de aceptación de cargos cuando se   procede por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales contra   niños, niñas y adolescentes. Solo la lectura superficial del proveído citado por   el impugnante puede llevar a esa errada e ilegal conclusión.”   (Resaltado propio). Con punto a lo cual precisó que mediante dicha providencia   la Corte “no avaló preacuerdo que implicara rebaja de pena,   sino la exclusiva y excluyente potestad de la Fiscalía de calificar   jurídicamente los hechos.”    

Seguidamente, dicha Corporación, por medio de la Sentencia del 28 de julio de   2016 (radicado 86993) estudió un caso en el cual antes de que se procediera   a los alegatos de conclusión la Fiscalía celebró con el procesado un preacuerdo   cambiando el título penal (de acto sexual abusivo con menor de 14 años a acoso   sexual). El juez de conocimiento improbó el acuerdo por considerar, entre otros,   que se desconoció la expresa prohibición establecida en el artículo 199.7 de la   Ley 1098 de 2006. Decisión confirmada por el Tribunal Superior de Popayán, Sala   Penal. Al respecto, la Corte advirtió que a diferencia del caso estudiado   mediante la “Sentencia del 27 de febrero de 2014, Sala de Decisión de Tutelas   No. 1 (radicado 72092)”, anteriormente mencionada, en el caso estudiado no   se trataba de la intromisión del juez de conocimiento en el ejercicio de   funciones de la Fiscalía, sino de la aplicación del límite impuesto por dicha   Ley sobre la imposibilidad de realizar preacuerdos cuando se trate de delitos   contra la integridad, desarrollo y formación sexuales de menores de edad.   Puntualmente, indicó que a diferencia de dicha oportunidad los jueces de   conocimiento no “se atribuyeron la facultad exclusiva de la Fiscalía   relativa al ejercicio y disposición de la acción penal que hayan dispuesto su   particular criterio sobre la imputación fáctica y jurídica o interferido en la   definición del nomen iuris de la acusación eventos sancionados y vedados para el   juez en aquella oportunidad por la vía constitucional; sino que tan solo   constataron circunstancias de tipo objetivo como lo son, repítase, la   oportunidad procesal para arribar al preacuerdo y la prohibición legal al   respecto”.    

Por último cabe destacar que, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación   Penal, en Sentencias del 30 de enero y 15 de febrero de 2018, (radicados 96135 y   96138), conoció de un caso en el cual la Fiscalía 17 y 18 Seccional   de Puerto Rico (Caquetá), imputó al procesado cargos por delito de acceso   carnal abusivo con menor de 14 años y en el acta de preacuerdo se cambió por   la conducta de acoso sexual agravado, el cual, en esta oportunidad, fue   aprobado por el Juez de conocimiento, para el caso   Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el cual emitió   sentencia condenatoria en consideración a este delito, decisión que no fue   recurrida. En esa oportunidad, el Procurador 115 Judicial II Penal de Florencia,   instauró acción de tutela por considerar que el preacuerdo y su aprobación   vulneraron derechos fundamentales de la menor víctima, en consideración a lo   determinado en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.    

La Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, no fundamentó su decisión en la norma   en comento, sin embargo, consideró que los preacuerdos y negociaciones solo   pueden llevarse a cabo con base en la adecuación típica y el núcleo fáctico   por el cual se formuló la imputación, en procura de que “tanto el fiscal como   la defensa tienen perfecto conocimiento de qué es lo que se negocia –los   términos de la imputación-, y cuál es el precio de lo que se negocia (…)”[95]. Por consiguiente,   cuando un preacuerdo se genere previa la aceptación de cargos, este debe versar   sobre los hechos y la conducta endilgada. En esa línea, advirtió que si el   material probatorio recopilado evidencia una situación fáctica diferente, la   Fiscalía debe variar la imputación, pero no sucede lo propio cuando, por   ejemplo, en el acta de preacuerdo la Fiscalía no evidencia cuáles fueron los   nuevos materiales probatorios o razonamientos para modificar la situación   fáctica y, por ende, la tipificación. En ese sentido, se indicó que “llama   la atención que la fiscalía en su intervención dentro de la presente acción,   deje entrever que fueron los mismos elementos materiales probatorios que   sirvieron de fundamento para la formulación imputación por el delito de acceso   carnal abusivo, los que sustentaron, la modificación de la situación fáctica y   los cargos.” (Resaltado propio). En consecuencia, declaró la   nulidad del  Preacuerdo celebrado y, dejó sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado   Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá).    

6.2. En el preacuerdo debe tenerse en cuenta el alcance de la participación de   la víctima    

La Ley 906 de 2004 definió la víctima como un interviniente acreedor de medidas   de protección, atención y ciertas prerrogativas al interior del trámite. En esa   medida, consagró en su favor algunas formas de participación directa y   efectiva. En el marco de los preacuerdos dicha garantía es de especial   relevancia si se tiene en cuenta que estos, como mecanismos de solución expedita   para el conflicto, tienen consecuencias trascendentales sobre el proceso y, en   consecuencia, los derechos de las víctimas. En este sentido, la Corte   Constitucional estudió los artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004   por medio de la Sentencia C-516 de 2007 y los condicionó en el entendido de que   “la víctima también podrá intervenir en la celebración de acuerdos y   preacuerdo entre la Fiscalía y el imputado o acusado, para lo cual deberá ser   oída e informada de su celebración por el fiscal y el juez  encargado de aprobar el acuerdo” (negrillas fuera de texto)[96].    

Preservar la intervención de la víctima en los términos de esta sentencia,   implica la potestad de aceptar las reparaciones efectivas que puedan resultar de   los preacuerdos entre fiscal e imputado o acusado, o rehusarlas y acudir a otras   vías judiciales (artículo 351.6 Ley 906 de 2004); así mismo conserva la potestad   de impugnar la sentencia proferida de manera anticipada (artículos 20 y 176, Ley   906 de 2004) y promover, en su oportunidad, el incidente de reparación integral   (artículo 102, Ley 906 de 2004). En todo caso, debe advertirse que dicha   participación no implica afectar de manera alguna las facultades de investigar y   acusar que le corresponden a la Fiscalía. Puntualmente, en dicha Sentencia se   indicó que “la intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular   trascendencia para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio   poder discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el   ejercicio de las funciones que le son propias”.    

Cabe destacar que en el proceso penal no se exige que la víctima tenga   representación mediante un profesional del derecho sino hasta la audiencia   preparatoria, sin embargo, en el momento en que lo requiera tiene derecho a   participar mediante un abogado ya sea porque contrate para el efecto a una   persona de confianza o mediante un defensor nombrado de oficio, en procura de   que se adelante la correcta defensa técnica, la cual debe propender porque la   víctima sea “oída”, dar la correspondiente asesoría y, en los eventos en   que sea necesario, ejercer el derecho de contradicción y defensa; presentar y   solicitar las pruebas que considere pertinentes para sustentar su posición;   interponer los recursos correspondientes.    

En cualquier caso, debido a la prohibición de celebrar preacuerdos que generen   rebaja de pena, ante delitos contra la liberta, integridad y formación sexual   contra menores de edad (artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006), en este tipo de   casos, aun cuando la víctima participe, no resulta posible la negociación.    

6.3. Las funciones de la Fiscalía General de la Nación y del Juez de   conocimiento    

6.3.1. La Fiscalía General de la Nación tiene deberes específicos   en torno a la protección integral de los derechos de las víctimas, siendo un   actor fundamental en el propósito de alcanzar la verdad, la justicia, la   reparación y la no repetición. Específicamente, en el caso de los menores de   edad, víctimas de delitos sexuales, dicha protección adquiere un especial   significado, pues deben estar siempre orientados hacia la protección del interés   superior del niño, niña o adolescente involucrado.    

Bajo este entendido, si bien esta entidad tiene la titularidad de la acción   penal también tiene un límite consistente en el respeto de las garantías   constitucionales y, en especial, de la protección de las víctimas. En ejercicio   de sus funciones, la Fiscalía junto con el imputado o acusado[97] pueden llegar   a un preacuerdo sobre los “hechos imputados y sus consecuencias”   (artículos 351 y 352 Ley 906 de 2004). Igualmente, pueden adelantar un acuerdo   conforme con el cual este último se declara culpable del delito imputado o de   uno relacionado de pena menor, a cambio de que el Fiscal: (i) elimine de la   acusación alguna causal de agravación punitiva o algún cargo específico o (ii)   tipifique la conducta de una forma específica con miras a disminuir la pena, con   el limitante de que el fiscal, según lo establecido en la Sentencia C-1260 de   2005 no puede crear tipos penales y, en todo caso, a los hechos invocados en su   alegación conclusiva no les puede dar sino la calificación jurídica que   corresponda conforme a la ley penal preexistente[98] (artículo 350   Ley 906 de 2004).    

En lectura de lo anterior, en la Sentencia C-516 de 2007 se determinó que el   preacuerdo se concentra en los hechos imputados y sus consecuencias,   con el objetivo de que el imputado o acusado se declare culpable del delito que   se le atribuye o de uno relacionado con una pena menor, generando rebajas en su   pena; y se entiende que un cambio de la pena a imponer, constituye la rebaja   compensatoria derivada de la negociación. En esa medida, se sostuvo que los   aspectos sobre los cuales versa el acuerdo son: “(i) Los hechos imputados, o   alguno relacionado; (ii) la adecuación típica incluyendo las causales de   agravación y atenuación punitiva;  (iii) las consecuencias del delito (…) las   cuales son de orden penal y civil”[99]. El   preacuerdo genera la disminución de la pena.    

6.3.2. Una vez realizados los preacuerdos, estos son sometido a control   judicial, el cual está a cargo de juez de conocimiento,   quien los puede aprobar siempre y cuando no “desconozcan o quebranten las   garantías fundamentales”. El juez debe estudiar y constatar que no se   incurra en la vulneración de dichas garantías. Por consiguiente, únicamente “recibirán   aprobación y serán  vinculantes para el juez de conocimiento cuando superen   este juicio sobre la satisfacción de las garantías fundamentales de todos los   involucrados en la actuación (Arts. 350 inciso 1° y 351 inciso 4° y 5°)” (Resaltado   propio).    

Bajo este entendido, en dicha Sentencia C-516 de 2007, reiterada en las   Sentencia T-794 de 2007 y C-372 de 2016, se estableció que “(e)l ámbito y   naturaleza del control que ejerce el juez de conocimiento está determinado por   los principios que rigen su actuación dentro del proceso penal como son el   respeto por los derechos fundamentales de quienes intervienen en la   actuación y la necesidad de lograr la eficacia del ejercicio de la justicia   (Art.10); el imperativo de hacer efectiva la igualdad de los intervinientes   en el desarrollo de la actuación procesal y proteger, especialmente, a   aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren   en circunstancias de debilidad manifiesta (Art. 4°); así como el   imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia (Art.   5°). De particular relevancia para determinar el alcance de este control es el   inciso 4° del artículo 10 (de la Ley 906 de 2004), sobre los principios que   rigen la actuación procesal: “El juez podrá autorizar los acuerdos o   estipulaciones a que lleguen las partes y que versen sobre aspectos en los   cuales no haya controversia sustantiva, sin que implique renuncia a   los derechos constitucionales”[100] (negrilla y   subrayado fuera de texto).    

Puntualmente, en las Sentencias C-1260 de 2005, C-059 de 2016 y C-372 de 2016 se   indicó que la garantía del debido proceso en los preacuerdos implica que se debe   surtir el control de legalidad y el juez de conocimiento debe verificar que no   se incurra en la violación de los derechos fundamentales. Una vez aprobado el acuerdo   se convocará a audiencia para dictar la sentencia correspondiente, mediante la   cual se produce la terminación anticipada del proceso, no obstante, cuando el   juez de conocimiento constata que en el acuerdo se incurrió en el   desconocimiento de las garantías constitucionales o legales, no puede aprobarlo,   tal y como puede ocurrir cuando se desconozca el artículo 199.7 de la Ley 1098   de 2006, anteriormente mencionado.    

Cuando en el proceso penal acudan menores de edad, los funcionarios judiciales   deben actuar con especial cuidado del interés superior que les asiste. En este   sentido, mediante la Sentencia T-923 de 2013 esta Corporación señaló que “(c)orresponde a   los funcionarios judiciales que intervienen en la investigación y juzgamiento de   conductas contra la libertad, integridad y formación sexual de niños, niñas y   adolescentes desplegar todos los recursos y medios disponibles a efectos de   establecer la verdad, realizar un investigación integral y oportuna de los   hechos que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial o   de oficio, cuidando en la actividad de recaudo probatorio de atender siempre al   interés superior del menor y el respeto a su dignidad humana, evitando cualquier   acto que conduzca a su revictimización.”[101]    

En este sentido, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que “el Juez, como   director del proceso, está en la obligación de examinar cada caso, y establecer   cuándo y en qué eventos, es que debe actuar no solo en acatamiento riguroso de   las formas establecidas por la norma adjetiva, sino, más allá de eso, como   autoridad veladora del cumplimiento de los principios que gobiernan la labor   judicial y la práctica del derecho, así como la preponderancia del derecho   constitucional trasladado al campo procesal, cuando se percibe la necesidad de   proteger a un sujeto en especiales condiciones, que lo hacen merecedor de un   trato preferente”.    

6.3. Conclusiones    

(i) Los preacuerdos constituyen un mecanismo jurídico   que debe permitir el acceso a la administración de justicia, verdad, reparación   y no repetición  de manera expedita, pero con especial cuidado del derecho   fundamental del debido proceso respecto a todos los sujetos procesales; (ii) la   intervención de las víctimas en los acuerdos y preacuerdos debe ser compatible   con los rasgos esenciales del sistema penal de tendencia acusatoria. En este   escenario, si bien la víctima no cuenta con un poder de veto, sí tiene derecho a   ser oída e informada acerca de su celebración, situación que debe ser tenida en   cuenta en materia de preacuerdos. Sin embargo, debido a la   prohibición legal de celebrar este tipo de negociaciones ante delitos contra la   libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, aun cuando la   víctima participe, estos acuerdos no resulta posibles (artículo 199.7 de la Ley   1098 de 2006);   (iii) el fiscal no cuenta con una libertad absoluta al momento de adecuar la   conducta punible, debido a que “debe presentarse la adecuación típica de la   conducta según los hechos que correspondan a la descripción”[102]; (iv) en el   control del acuerdo realizado por el Juez de conocimiento, conforme con la Corte   Constitucional, el juez velará porque el mismo no desconozca o quebrante   garantías fundamentales del procesado y de la víctima y, en caso de que constate   que ello es así, no puede aprobar lo acordado. Debe tenerse especial cuidado   cuando estén involucrados sujetos de especial protección constitucional, entre   estos, los menores de edad, caso en el cual, debe adelantarse el proceso sin   descuidar el principio del interés superior que les asiste. En consecuencia, de   acuerdo con lo determinado por esta Corporación en sede de control abstracto y   en sede de revisión requiere un análisis formal y material; (v) en determinados   casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de   acuerdos o preacuerdos. Ejemplo de ello es el artículo 199.7 de la Ley 1098   de 2006, conforme con el cual no resulta posible realizar preacuerdos o   negociaciones que generen la rebaja de pena cuando se encuentre comprometida la   libertad, integridad y formación sexual cometidos contra niños, niñas ni   adolescentes. En esa medida, la norma expresamente señala que no resulta   admisible la rebaja de pena derivada de los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de   2004. En consecuencia, el fiscal debe abstenerse de celebrar este tipo   de preacuerdos y el Juez de aprobarlos, pues en casos que afecten la integridad   sexual de menores el Legislador prohibió expresamente la negociación que pudiera   realizarse entre la Fiscalía y el imputado o acusado que generen la rebaja de   pena; (vi) la Fiscalía General de la Nación y el Juez   de conocimiento tienen la obligación de velar por la protección de los derechos   fundamentales de las víctimas en los procesos penales, responsabilidad de mayor   exigencia ante personas en condición de vulnerabilidad como los menores de edad.   En contraste, conforme se indicó previamente, el incumplimiento de este deber,   por acciones u omisiones en las que dichos funcionarios incurran, puede generar   violencia institucional cuando dicha conducta le cause daño a la víctima. En esa   medida, el Estado puede llegar a constituirse en el segundo agresor contra la   misma[103].    

7.   Análisis constitucional del caso concreto    

En   este acápite se desarrollará, primero, un recuento fáctico del caso bajo   estudio; segundo, el análisis de los requisitos generales de procedencia de la   acción de tutela contra providencias judiciales; tercero, el estudio de los   defectos sustantivo, desconocimiento del precedente, defecto procedimental y   violación directa a la Constitución; cuarto, se realizaran algunas precisiones   sobre cada una de las partes demandadas; y, quinto, se hará referencia a la   decisión a adoptar.    

7.1. Recuento fáctico    

La agenciada es una niña de 11 años, que reside en el sector rural y carece de   recursos económicos. En septiembre del año 2015 cuando se encontraba cursando 2º   grado en la Institución Niña del Carmen de la Vereda el Diamante, del municipio   el Paujil (Caquetá) y tenía 8 años de edad, fue víctima de un delito sexual por   la conducta desplegada por el docente de la institución, lo cual afectó sus   derechos a la libertad, integridad y formación sexuales. Ante la denuncia   presentada por su madre y representante legal el 22 de septiembre de 2015, la   Fiscalía 17 Seccional Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto   Rico (Caquetá) presentó un escrito de acusación el 9 de noviembre de 2016 y,   posteriormente, se llevó a cabo audiencia de formulación de acusación el 11 de   mayo de 2017, por el delito de “acto sexual en menor de 14 años agravado”.   Sin embargo, posteriormente, el 28 de agosto de 2017, con los mismos elementos   materiales probatorios, se llevó a cabo un preacuerdo entre la Fiscalía en   comento y el procesado, el cual fue también firmado por su defensora y quien fue   designado para la representación de la víctima. El preacuerdo fue aprobado   mediante Sentencia anticipada dictada por el Juzgado Promiscuo Civil del   Circuito de Puerto Rico (Caquetá) el 31 de agosto de 2017.    

7.2. Requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales    

7.2.1. Relevancia constitucional de la cuestión estudiada: el asunto bajo   revisión compromete los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la   administración de justicia y al principio del interés superior del menor de una   persona de especial protección constitucional, como lo es la agenciada en   atención a su minoría de edad, su género, su situación socioeconómica y debido a   que fue víctima de violencia sexual. Si bien el preacuerdo afecta al procesado,   como lo señala el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), no es   cierto, como lo señala este funcionario, que solo tenga implicaciones para él,   pues lo decidido en el preacuerdo generó consecuencias definitivas en la   sentencia anticipada dictada, la cual tiene repercusiones directa en los   derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición de la   víctima menor de edad.    

7.2.2. Agotar todos los medios de defensa judicial posibles: la agenciada no   cuenta con otros medios de defensa judiciales idóneos y eficaces para la defensa   de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados, en la medida en que la   Sentencia dictada el 31 de agosto de 2017 se encuentra ejecutoriada y,   actualmente, no procede ningún recurso en su contra, pues, por ejemplo, el   recurso extraordinario de revisión podía interponerse hasta dentro de los 2 años   siguientes a la ejecutoria, los cuales se encuentran vencidos (artículos 135 y   356 Ley 1564 de 2012). Adicionalmente, si bien es cierto que ante la   inconformidad de la víctima con el preacuerdo, la representante de la misma   debió defender los intereses y presentar la apelación procedente contra el fallo   que lo aprobó, lo cierto es que las consecuencias de esa omisión en el ejercicio   de sus funciones constituyen un perjuicio que la víctima no debe soportar, so   pena de incurrir en un exceso ritual manifiesto, en desconocimiento de las   garantías constitucionales que le asisten[104].    

7.2.3. Requisito de inmediatez: La Sentencia por medio de la cual se aprobó el   Preacuerdo atacado fue dictada el 31 de agosto de 2017 y la tutela fue   presentada el 8 de noviembre de 2017, es decir, 2 meses y 8 días después de la   providencia en que, presuntamente, se desconocieron los derechos fundamentales   de la menor de edad agenciada, término que se considera razonable si se tiene en   cuenta que esta Corporación ha admitido la tutela contra providencias judiciales   hasta dentro de los 6 meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia   demandada.    

7.2.4. Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada: en el asunto bajo   examen no se alegó la existencia de una irregularidad en las formas procesales,   sino la indebida interpretación y aplicación normativa y en el consecuente   desconocimiento de los derechos fundamentales de la agenciada.    

7.2.5. Identificación razonable de los hechos que generaron la vulneración de   los derechos fundamentales: el agente oficioso fundamentó la vulneración de los   derechos fundamentales en la realización del preacuerdo en comento a pesar de su   improcedencia, en aplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, debido a   que se trataba de un delito de violencia sexual, que transgredió los derechos a   la libertad, integridad y formación sexuales de la menor de edad agenciada. Por   ende, se estima cumplido este requisito.    

7.2.6. Que en principio no se trate de sentencias de tutela, ni que resuelvan   acciones de inconstitucionalidad o de nulidad por inconstitucionalidad: Las providencias judiciales objeto de reproche   consisten en un preacuerdo y la Sentencia anticipada que lo aprobó. Por   consiguiente, se encuentra cumplido también este requisito.    

Así   las cosas, se constatan cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales, motivo por el cual es posible verificar   el cumplimiento de los requisitos especiales.    

7.3. Requisitos especiales de procedencia de la acción   de tutela contra providencias judiciales    

La Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá) sustentó la   vulneración de los derechos fundamentales de la menor de edad agenciada en que   la realización del preacuerdo y la aprobación del mismo estuvieron viciadas por   un defecto sustantivo, debido al desconocimiento del artículo 199.7 de la Ley   1098 de 2006. La Sala observa que este no es el único defecto que requiere   análisis en este asunto, pues, según lo expuesto en las consideraciones de esta   providencia, existe precedente de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema   de Justicia que requería haberse estudiado en dicho proceso penal y, de   constatarse en el subsiguiente análisis que no fue tenido en cuenta, podría   implicar un defecto por desconocimiento del precedente. Aunado a ello, después   de realizado el despacho Comisorio para la vinculación y notificación de la   representante legal de la menor agenciada y con el material probatorio   recaudado, se evidencia una posible indebida representación judicial, lo cual   equivaldría a la configuración de un defecto procedimental absoluto. A ello se   agrega la posible vulneración directa de la constitución por encontrarse   comprometidos el interés superior del menor y los derechos fundamentales de una   niña en condiciones de vulnerabilidad. Por consiguiente, la Sala procede a   estudiar si en el presente caso se incurrió en la vulneración de los derechos   fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de   la agenciada como consecuencia de los defectos (i) sustantivo; (ii)   desconocimiento del precedente; (iii) procedimental absoluto y (iv) violación   directa de la Constitución Política.    

7.3.1. Defecto sustantivo:   según el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, cuando se trate de los delitos   contra la libertad, la integridad y la formación sexuales (señalados en el   Código Penal, en el Título IV, artículos 205 a 219-C), cometidos contra niños,   niñas y adolescentes, como el delito de acto sexual abusivo en menor de 14 años,   no procede la realización de preacuerdos. Puntualmente, la norma señala que “(n)o   procederán las rebajas de pena con base en los “preacuerdos y negociaciones   entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de   la Ley 906 de 2004” (Resaltado y subrayado propio). De conformidad con la   entrevista forense realizada a la niña ADGV, esta narró los hechos así:    

“(…)  el profe comenzó a decirme que si lo quería y como tiene el pelo largo que le   hiciera moñas, un día me besó pero no le dije nada a mi mamá. // Un viernes, que   a él le gustaba mucho el jardín, dijo que llevara matas entonces repartió así   que Yeferson, Maicol y Raúl que desbarataran la gallera y que hicieran otra cosa   y los otros Jaider, Kerly, Esneider y Fernando allá en la huerta, pero a mí no   me nombre (sic), entonces le dije: “yo”. Respondió “usted para mí. // Entonces   comenzó, que, que (sic) me traía del pueblo. Le respondía que nada. Entonces de   ahí comenzó a tocarme las partes íntimas y comenzó a decirme que le tocara las   partes íntimas de él pero yo no se las tocaba y el (sic) se ponía bravo (…) no   me calificaba los cuaderno a veces porque no iba a la pieza (…) él me decía que   fuera a la pieza porque vivía en la escuela”. Posteriormente, se le solicitó   que indique en la fotocopia cuál parte del cuerpo le tocó el profesor, a ello   indicó que “la vagina” (Cuaderno 1, folios 76 al 79).    

Hechos que la Fiscalía Delegada 17 Seccional de Puerto Rico (Caquetá) calificó   en el delito de acto sexual con menor de 14 años agravado, descrito en la   Ley 599 de 2000 (Código Penal) así: articulo 209. Actos sexuales con menor de   catorce años.  El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal   con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a   prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.    

Debido a lo anterior el procesado fue imputado y acusado por el delito de “acto   sexual abusivo en menor de 14 años”. Sin embargo, tras el preacuerdo   celebrado entre este y la Fiscalía 17 Delegada ante el Juez de Circuito de   Puerto Rico (Caquetá), se cambió al tipo penal de “acoso sexual agravado”.   Dicho acuerdo fue aprobado mediante Sentencia dictada el 31 de agosto de 2017   por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá).    

La lectura literal del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 permite evidenciar   la contradicción entre esta norma y el preacuerdo realizado, lo cual se   justifica, según el sujeto pasivo de este caso, en que el alcance de esta   disposición se restringe a aquellos casos en los cuales se negocie en el   preacuerdo la rebaja de la pena, pero no cuando se cambie el nomen iuris   y, como consecuencia, se genere dicha rebaja.    

Esta interpretación y aplicación del mencionado artículo es contraria a la   prohibición de realizar preacuerdos ante delitos que comprometan la libertad,   integridad y formación sexuales cometidos contra menores de edad, la cual   incluye las posibilidades negociación señaladas en los artículos 348 a 351 de la   Ley 906 de 2004, entre las que se encuentra el cambio de tipo penal. En esa   medida, se exige la aplicación taxativa de la Ley que prohíbe la realización de   preacuerdos ante elementos fácticos como los que se presentan en este caso.    

La Sala debe recordar que, eventualmente, los funcionarios públicos, Jueces y   Fiscales, pueden dejar de aplicar el sentido literal de una disposición legal   cuando resulte contraria a la Constitución Política (artículo 4º CP), pero no   cuando conlleva un desconocimiento de la Carta. La independencia y autonomía de   los jueces “es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la   Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede invocar su   independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no aplicar la   ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución (…)”[105].    

En el presente caso, lejos de realizarse una interpretación y aplicación de la   norma que permitiera desarrollar las garantías constitucionales comprometidas,   se limitó, bajo un criterio contraevidente, el alcance que el Legislador había   dispuesto a la disposición en comento, siguiendo la Carta Política y los   compromisos internacionales adquiridos en beneficio de la protección de los   derechos de los menores de edad. Los preacuerdos son mecanismos judiciales que   constituyen “verdaderas   formas de negociación entre el fiscal y el procesado, respecto de los cargos y   sus consecuencias punitivas, las cuales demandan consenso”[106]. Negociación   que está vedada ante delitos sexuales cometidos contra los niños, niñas y   adolescentes. Se reitera que esta prohibición refuerza las garantías de la menor   de edad agenciada y que obligatoriamente debían acatarse por parte de la   Fiscalía y el Juez de conocimiento, quien debió improbar dicha negociación.    

La anterior situación generó efectos adversos sobre los derechos a la justicia,   a la reparación y a la verdad de la víctima, pese a sus graves condiciones de   vulnerabilidad. Se recuerda que para el momento en que se incurrió en el delito   la agenciada tenía 8 años y cursaba 2º grado de primaria, sumado a que proviene   de una familia campesina y carece de recursos económicos. Adicionalmente, dichas   condiciones de desigualdad se agudizaron por el desequilibrio, abuso de poder y   temor que le fue causado, dado que el delito de violencia sexual fue cometido en   su contra por un docente de la institución en la que ella estudiaba;  criterio   que hace aún más grave la situación si se tiene en cuenta que era a él a quien   le asistían obligaciones de cuidado y respeto. En esa línea, en el presente caso   se desconoció el fin último de la justicia y la especial protección que exige el   ordenamiento jurídico en favor del respeto, protección y garantía de la menor de   edad agenciada a no ser víctima de un delito de  violencia sexual y al acceso a la administración de justicia, puesto que bajo la   pretensión de celeridad y agilidad del proceso, se generaron espacios de   desprotección y revictimización, consideración de especial trascendencia por   estar involucrada una niña expuesta a graves condiciones de vulnerabilidad    

7.3.2. Desconocimiento del precedente: de conformidad con la Corte   Constitucional (Sentencia T-794 de 2007) y con la postura reciente de la Corte   Suprema de Justicia (ver entre otras las Sentencias del 21 y 28 de julio de 2016   y del 30 de enero y 15 de febrero de 2018 -Radicados T 00960, 86993, 96135 y   96138, respectivamente-), no resulta posible en el ordenamiento jurídico   colombiano realizar preacuerdos cuando se trata de delitos contra la libertad,   integridad y formación sexuales, cometidos contra menores de edad en atención a   la aplicación silogística de la Ley y, como consecuencia, se han declarado nulos   los preacuerdos celebrados y se ha dejado sin efectos la Sentencia que los   aprobó.    

La lectura del precedente constitucional y ordinario permite evidenciar sin   mayores elucubraciones que por medio del preacuerdo demandado, no solo se dejó   de lado lo dispuesto taxativamente por el Legislador en el artículo 199.7 de la   Ley 1098 de 2007, sino que además se desconoció el precedente vigente y   vinculante. La Sentencia mediante la cual la Corte Constitucional fijo el   alcance y su interpretación de la norma data del año 2007 y la primera Sentencia   de la Corte Suprema de Justicia que se comenta es del 28 de julio de 2016.   Precedente vigente y que es posterior a la Sentencia 27 de febrero de 2014   -Radicado 72092-[107],   en que se fundamenta el Juzgado y las demás partes para la celebración del   preacuerdo estudiado, realizado el 28 de agosto y aprobado el 31 de julio de   2017.    

Llama la atención de la Sala que en las providencias del año 2018 anteriormente   referenciadas, es el mismo Juzgado y, en una de estas, la Fiscalía accionada,   las entidades que conforman el sujeto pasivo de la demanda, la cual también se   presentó porque incurrieron en el desconocimiento del artículo 199.7 de la Ley   1098 de 2006 y realizaron preacuerdos a pesar de la prohibición legal   contemplada en la misma, sin la existencia de ninguna justificación probatoria   que justificara el motivo del cambio del tipo penal. Esta situación se repite en   el presente caso, atendiendo a que ni en el Acta de preacuerdo ni en lo   manifestado por las partes en el proceso constitucional, se permite colegir de   manera siquiera sumaria que existieron nuevos elementos materiales probatorios   que le pudiesen permitir a la Fiscalía o al Juez fundamentar el cambio del tipo   penal. Al contrario, lo que se evidenció en el expediente es que, hasta la   formulación de acusación, el proceso se adelantó bajo el tipo penal de acto   sexual abusivo en menor de 14 años.    

Ahora bien, si como lo alega el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico   (Caquetá), existen Juzgados adicionales que están incurriendo en la indebida   aplicación e interpretación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, ello no   lo habilita de ninguna manera para desconocer, primero, el sentido literal y   constitucional de la norma y, segundo, desacatar los lineamientos   constitucionales sentados por la Corte Constitucional ni por la Corte Suprema de   Justicia, mucho menos si se tiene en cuenta que este última Alta Corte tiene   funciones de unificación jurisprudencial en la jurisdicción ordinaria y es su   superior jerárquico.    

Situación diferente podría ocurrir si al proceso se hubiese allegado nuevo   material probatorio que hubiese fundamentado el cambio de la conducta punible.   No obstante, esta Sala de Revisión requirió expresamente a la Fiscalía  17 Delegada ante   los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) en procura de que   manifieste si existieron o no nuevos elementos probatorios que fundamentara   dicho proceder, sin embargo, esta entidad insistió simplemente en los recaudados   inicialmente en el proceso. Al respecto, conforme se señaló por la Corte Suprema   de Justicia,   si el material probatorio recopilado evidencia una situación fáctica diferente,   la Fiscalía puede variar la imputación, pero no sucede lo propio cuando, por   ejemplo, en el acta de preacuerdo la Fiscalía no evidencia cuáles fueron los   nuevos elementos para modificar la situación fáctica y, por ende, la   tipificación. En ese sentido, “llama la atención que la fiscalía en   su intervención dentro de la presente acción, deje entrever que fueron los   mismos elementos materiales probatorios que sirvieron de fundamento para la   formulación imputación por el delito de acceso carnal abusivo, los que   sustentaron, la modificación de la situación fáctica y los cargos.”[108] (Resaltado   propio).    

En relación con la supuesta contradicción que según el Fiscal Delegado existió   en la entrevista rendida por la menor de edad, debe advertirse que lo que se   discute y el asunto en el cual se concentra esta Sala consiste en la prohibición   de celebrar preacuerdos ante delitos de violencia sexual cometidos contra   menores de edad, dispuesta en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 y, esa   entidad no allegó ningún material probatorio que sustente esa afirmación, a   pesar de que esta Sala requirió las pruebas que fundamentaron el cambio del tipo   penal de manera específica mediante el Auto del 16 de agosto de 2018. Al   contrario, las pruebas obrantes en el expediente permiten constatar que los   elementos materiales probatorios y le evidencia física fue la misma que sustentó   la imputación y acusación y, por consiguiente, se insiste no se evidencia el   fundamento razonable y material que motivó el cambió del tipo penal.    

Las consideraciones precedentes permiten evidenciar per se que en el   presente caso se incurrió en la vulneración al debido proceso por haberse   incurrido en un defectos sustantivo y en el desconocimiento del precedente, lo   que conduce a tener que dejar sin efecto la Sentencia que aprobó el preacuerdo,   y declarar la nulidad del mismo. Sin embargo, esta Sala debe pronunciarse   también respecto a los defectos específicos enunciados, en consideración a la   gravedad de los hechos que suscitan el presente pronunciamiento, consistentes en   un delito de violencia sexual cometido contra una niña de 8 años, campesina y de   escasos recursos económicos, en el cual incurrió el docente que estaba a su   cargo, sometiéndola a una situación de desequilibrio y temor. No sin antes   precisar que, aun cuando no se hubiese incurrido en los defectos precisados a   continuación, se habría incurrido en la contradicción del artículo 199.7 de la   Ley 1098 de 2006.    

7.3.3. Defecto procedimental: Este defecto se genera, primero, por cuanto existió una   indebida defensa técnica de la menor de edad agenciada y, segundo, en atención a   que la víctima no fue debidamente notificada en el transcurso del proceso penal.   Consideraciones que derivan también en el desconocimiento del derecho   fundamental a la participación plena y efectiva de la víctima en la realización   del Preacuerdo.    

– La jurisprudencia constitucional ha determinado que resulta posible alegar una   indebida defensa técnica siempre y cuando se corrobore, entre   otros, que (a)   el defensor cumplió un papel meramente formal, carente de cualquier vinculación   a una estrategia procesal o jurídica; (b) dicha situación tiene efectos procesales   relevantes; y (c) que los mismos no son atribuibles a quien la alega[109].    

En el presente caso (a) el representante para la defensa de la víctima, a pesar   de que existe una norma claramente exigible (artículo 199.7 de la Ley 1098 de   2006), no solicitó su aplicación ante la realización del preacuerdo, ni presentó   el recurso de apelación procedente contra la Sentencia que lo avaló. Al   contrario, en el proceso constitucional respaldó la realización de dicha   negociación, a pesar de que él era el llamado a defender y buscar la protección   de los derechos de la menor de edad víctima.    

En consecuencia, el preacuerdo se realizó y aprobó el preacuerdo sin una   consideración mínima sobre la aplicación de esta norma, vigente al menos desde   hace 12 años y de conocimiento pleno, no solo por parte de Jueces y Fiscales,   sino también por parte de quienes representan jurídicamente los derechos de   menores de edad en los procesos penales. Si bien la obligación de los defensores   públicos, al igual que la de cualquier abogado es de medios y no de resultados,   sí debe existir el despliegue de una actuación mínima por parte de quien fungió   en el proceso como representante de la víctima, que buscara la protección de los   derechos de su representada.    

(b) La falta de defensa técnica en el presente caso condujo, en parte, a que no   fuese estudiada la procedencia del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 y, como   consecuencia, se realizara y aprobara el preacuerdo, sin un estudió mínimo de la   prohibición contemplada en dicha norma.    

(c) Finalmente, las consecuencias de la falta de defensa técnica de ninguna   manera pueden ser atribuidos a la agenciada, pues, primero, se trataba de   solicitar la aplicación de una norma cuyo obligatorio conocimiento es para los   Fiscales, Jueces y abogados, pero no para la menor de edad ni para su   representante legal, quienes no tienen los estudios para ejercer su defensa   jurídica por cuenta propia. Al contrario, es a los mencionados profesionales del   derecho a quienes correspondía proteger y respaldar sus derechos fundamentales   vulnerados. En contraste, el representante de la víctima manifiesta que prueba   de que la madre de la víctima estuvo de acuerdo con el proceso es que no   presentó ningún recurso, cuando era él quien, con los conocimientos jurídicos   que tiene por su profesión, debió adelantar una debida defensa técnica.    

Carece de sentido que el defensor de la víctima le atribuya responsabilidad   respecto a la indebida defensa técnica a la madre de la menor de edad por   supuestamente haber cambiado de número de celular, pretendiendo alegar criterios   formalistas como el hecho de que los usuarios de la Defensoría del Pueblo están   sujetos al Formato de Derechos y Obligaciones (formato SD-PO2-F18), en el cual   se establece que “el servicio de Defensoría Pública será retirado por no   actualizar permanentemente la información relacionada con domicilio y el   teléfono”, si, como el mismo lo manifiesta, la comunicación con la madre de   la menor de edad era compleja debido a la debilidad de la señal en el sector y a   la lejanía de su residencia, ello evidencia un factor más de vulnerabilidad de   la representada y le exigía aun mayor diligencia en el ejercicio de sus   funciones.    

Adicionalmente, no se puede alegar, como él lo hace, que la asesoría y la   asistencia a las víctimas o usuarios son funciones que debe cumplir de acuerdo   con su “disponibilidad de tiempo”. Ante sujetos de especial protección   constitucional, deben agotarse todos los mecanismos de defensa judicial que   estén al alcance para garantizar la efectividad de sus derechos.    

–  Indebida notificación: al expediente no se allegó   constancia de que la representante legal de la menor de edad hubiese sido   correctamente notificada del proceso. Según el mismo defensor de la víctima   informó, él no logró comunicación con ella sino en una sola ocasión que tuvo   lugar “(…) dos días después de realizarse la Audiencia de Aprobación de   preacuerdo, es decir, el día 02 de septiembre de 2017”. Afirmación   concordante con lo indicado por la representante legal de la menor de edad quien   manifestó ante esta Sala que la comunicación con el representante de víctimas   fue nula y, de hecho, precisó que no tuvo conocimiento del preacuerdo ni de las   consecuencias del mismo. Lo anterior evidencia, además de que el representante   de la víctima no tenía el aval para manifestar su aquiescencia con dicha   negociación, el desconocimiento de la representante legal de la víctima de las   diferentes etapas del proceso penal, lo que obstaculizó su posibilidad de   defensa.    

El representante de la víctima no puede excusarse de las funciones que le   correspondían alegando que el Juez y la Fiscalía debían adelantar las acciones   para ubicar y notificar a la representante legal, pues no hay prueba de que el   mencionado abogado haya siquiera puesto en conocimiento de estos funcionarios el   supuesto cambio de celular de dicha ciudadana. En todo caso, cabe destacar que   por parte de la Fiscalía, a lo sumo, existe en el expediente la copia de tres   mensajes de texto remitidos a un número de celular, en uno de estos, de fecha 28   de agosto de 2017, se informó que ese mismo día se llevaría a cabo audiencia de   preacuerdo. Si se tenía conocimiento de las dificultades de la agenciada y de su   representante legal para desplazarse desde el lugar en que residen, se debieron   agotar a tiempo las medidas pertinentes para la notificación efectiva.    

Esta Sala de Revisión pudo lograr su vinculación y notificación en el presente   proceso por medio del despacho comisorio realizado gracias al Juzgado Municipal   del Paujil, gestión que también pudo adelantarse en el proceso penal y, sin   embargo, sin una mínima diligencia, no se hizo.     

– Desconocimiento de la participación real y efectiva   de la víctima:   debe advertirse que la participación de las víctimas en el preacuerdo no implica   afectar las facultades de investigar y acusar que le corresponden a la Fiscalía,   conforme se ha señalado por la Corte Constitucional al determinar que “la   intervención de la víctima en esta etapa resulta de particular trascendencia   para controlar el ejercicio de una facultad que envuelve un amplio poder   discrecional para el fiscal, sin que con ello se afecte su autonomía ni el   ejercicio de las funciones que le son propias”. Sin embargo, también es   cierto que la participación de las víctimas en el preacuerdo es una garantía   constitucional que resulta de especial importancia en el marco del proceso penal   en esta etaoa, pues se trata de una vía judicial que, como en el presente caso,   puede conducir a la terminación del mismo. En este caso, ni la víctima ni su   representante legal pudieron manifestar su opinión, aun cuando ante la posible   realización de la negociación, la Corte Constitucional ha insistido en que la   víctima debe ser “oída e informada de su celebración por el fiscal   y el juez encargado de aprobar el acuerdo”[110]. La   inconformidad de la representante legal de la agenciada evidencia que su   participación real y efectiva y con la correcta asesoría y defensa técnica,   habría permitido oponerse al preacuerdo o impugnar la Sentencia y promover, en   la oportunidad correspondiente, el incidente de reparación integral (artículos   80, 102, 176, 351.6 de la Ley 906 de 2004).    

7.3.4. Violación directa de la Constitución: Todas las causales específicas de   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales conllevan en   sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. Los defectos analizados en   esta providencia contradicen, particularmente, el artículo 44 Superior y los   tratados internacionales pertenecientes al bloque de constitucionalidad, que   exigían tener en consideración el principio del interés superior del menor de   edad como un eje central de interpretación de la Ley y la protección   especial contra delitos que afecten su libertad, integridad y formación sexual,   que en el caso de las niñas, tiene una connotación de género, por las   condiciones de discriminación que han afrontado las mujeres históricamente. La   familia, la sociedad y el Estado eran los llamados a proteger a la agenciada   ante el delito de violencia sexual cometido en su contra y, si bien su madre y   representante legal activó el inicio del proceso penal, conforme correspondía,   lo cierto es que tanto las entidades públicas responsables de continuar con el   proceso como quien fue designado como representante de la víctima, desconocieron   el alcance de la protección que se requería y se exige por la Constitución   Política, los instrumentos jurídicos internaciones y la ley.    

Lo anterior, a pesar de que la menor de edad al momento en el que fue víctima   del delito de violencia sexual se encontraba expuesta a diversas condiciones de   vulnerabilidad. Se recuerda que para entonces tenía 8 años, proviene de una   familia campesina residente en el sector rural, la cual carece de recursos   económicos. A lo que se agrega la situación de desequilibrio a la que fue   expuesta y el temor causado por su agresor quien, siendo docente de la   institución en la que ella estudiaba, era el encargado de velar por su   protección, sin embargo, en contraste con esta obligación, aprovechó su posición   e incurrió en la conducta delictiva. La suma de todos estos factores de   desigualdad y el contexto en el que fue cometido el delito contra sus derechos a   la libertad, integridad y formación sexual, evidencian la interseccionalidad de   múltiples factores de discriminación, criterio jurídico que denota la grave   afectación de las garantías constitucionales consagradas en favor de la niña y,   a su vez, la obligación de asumir medidas, necesarias y adecuadas, para lograr   el respeto y la protección de las mismas.     

En el marco jurídico internacional se ha reconocido que “(l)a intersección de   la dominación masculina con la raza, el origen étnico, la clase, la casta, la   religión, la cultura, el lenguaje, la orientación sexual, la condición de   migrante o de refugiada y la discapacidad – frecuentemente denominada   “interseccionalidad”– opera en muchos niveles en relación con la violencia   contra la mujer. La discriminación múltiple moldea las formas de violencia que   experimentan las mujeres. Determina que algunas mujeres tengan más   probabilidad de ser blanco de determinadas formas de violencia porque tienen una   condición social inferior a la de otras mujeres y porque los infractores saben   que dichas mujeres tienen menos opciones de obtener asistencia o formular   denuncias.”[111]  (Resalta la Sala). En el presente caso, la interseccionalidad de factores   estructurales de desigualdad, expusieron a la niña a delicadas condiciones de   vulnerabilidad y, por consiguiente, las autoridades debían tener en cuenta la   gravedad de la lesión y las condiciones en que se encontraba la menor de edad en   procura de que en el proceso penal se hiciera efectivo el respeto, protección y   garantía de los derechos fundamentales comprometidos.    

No obstante, la actuación del sujeto pasivo en el presente asunto condujo a   desconocer las garantías superiores incorporadas en el ordenamiento jurídico en   favor de la agenciada. Se recuerda que estas garantías constitucionales se han   ido desarrollando, en  procura de que el Estado pueda contrarrestar los   delitos de violencia sexual cometidos contra los menores de edad que, en el caso   de las niñas, exige especial cuidado por el factor de discriminación al que   per se  están expuestas derivado del género. Por consiguiente, no resulta posible   desconocer los desarrollos que se han implementado en el ordenamiento jurídico   para lograr dicha protección (como el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006).   Punto respecto al cual debe recordarse que el desconocimiento de las   obligaciones de las autoridades judiciales relacionadas con la protección de las   mujeres, ya sea por indiferencia o por el desconocimiento de su obligación de no   discriminación, puede generar responsabilidad a cargo del Estado, conforme se   indicó en la Sentencia T-735 de 2017. La impunidad promueve la repetición de   este tipo de agresiones, que pueden tornarse sistemáticas y, a la vez, generar   desconfianza y temor de las víctimas a denunciar. Por consiguiente, se “reproduce   la violencia que se pretende atacar, sin perjuicio de que constituye en sí misma   una discriminación en el acceso a la justicia”[112].   Consideración de mayor gravedad cuando en un caso concreto se produce la   interseccionalidad de diversos factores de vulnerabilidad, como sucedió en el   presente caso.    

Puntualmente, en relación con cada una de las partes que compone el sujeto   pasivo, debe advertirse lo siguiente:    

En relación con la   Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico   (Caquetá), si bien esta   entidad gozaba de cierta discrecionalidad en el proceso penal bajo estudio para   definir el tipo penal, lo cierto es que la menor de edad fue víctima de un   delito de violencia sexual y, por ende, dicha entidad debió asegurar su   protección integral y un trato digno y respetuoso de sus garantías   Constitucionales y Legales. En contraste, esta entidad desconoció una garantía   establecida en el ordenamiento jurídico para la protección de los derechos a la   libertad, integridad y formación sexual señalada en el artículo 199.7 de la Ley   1098 de 2006, el precedente constitucional y ordinario dictado al respecto y,   aunado a ello, incurrió en afirmaciones contrarias a la dignidad de la menor de   edad agenciada.    

Afirmar, como lo hizo dicho ente investigador que la niña “expresó su   consentimiento frente a los hechos que se enrostran judicialmente” y que en   su contra se incurrió en la conducta delictiva en una sola ocasión, resulta   lesivo contra los derechos fundamentales de la menor de edad establecidos en la   Constitución Política artículo 44 Superior y los instrumentos internacionales   que conforman el bloque de constitucionalidad, disposiciones que exigían un   trato digno y respetuoso de la agenciada. Está proscrito en el ordenamiento   jurídico colombiano considerar el consentimiento o la desaprobación de la   víctima como prueba para descalificar o atenuar un delito de violencia sexual,   debido a que la víctima se encuentra en condición de vulneración e indefensión   y, en todo caso, los menores de edad tienen viciado su consentimiento. Situación   que es palmaria en el presente caso por la edad de la víctima y por las diversas   condiciones de vulnerabilidad a las que fue expuesta, que fueron agravadas por   el desequilibrio y el temor que le fue causado por su agresor debido a que era   un docente de la institución en la que ella estudiaba quien incurrió en la   conducta. Se recuerda que la Corte Penal Internacional[113]  estableció en los Principios de prueba en casos de violencia sexual que:  “a) El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la   víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el   aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar   un consentimiento voluntario y libre; b) El consentimiento no podrá inferirse de   ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un   consentimiento libre; c) El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de   la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; d) La   credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un   testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior   o posterior de la víctima o de un testigo.”    

Adicionalmente, de ninguna manera puede advertirse que el hecho de que solo en   una oportunidad el señor HMV hubiere incurrido en los tocamientos manifestados   por la menor de edad ADGV en la entrevista forense, implica que no se haya   incurrido en el delito imputado y por el cual posteriormente se formuló la   acusación. Este tipo de afirmaciones re-victimizan a la agenciada y desconocen   que la frecuencia o la reincidencia no implican que el delito no se haya   cometido y, por ende, no pueden ser un fundamento para cambiar el tipo penal.    

En relación con el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá),   se advierte que en virtud del interés superior del menor y del artículo 199.7 de   la Ley 1098 de 2006, debió garantizar la protección de los derechos   fundamentales comprometidos. En este sentido, se destaca que el juez de   conocimiento tenía la obligación de respetar los derechos fundamentales de todas   las partes del proceso penal y, en especial, de la menor de edad, por las   condiciones de vulnerabilidad a las que se encontraba expuesta. Se recuerda que   “corresponde a los funcionarios judiciales que intervienen en la   investigación y juzgamiento de conductas contra la libertad, integridad y   formación sexual de niños, niñas y adolescentes desplegar todos los recursos y   medios disponibles a efectos de establecer la verdad, realizar un investigación   integral y oportuna de los hechos que lleguen a su conocimiento por medio de   denuncia, petición especial o de oficio, cuidando en la actividad de recaudo   probatorio de atender siempre al interés superior del menor y el respeto a su   dignidad humana, evitando cualquier acto que conduzca a su revictimización.”    

Adicionalmente, el Juzgado accionado advierte que el cambio del delito también   se justificó en la ausencia de material probatorio para demostrar que la menor   de edad agenciada fue víctima de “acceso carnal” (artículo 208 de la Ley   599 de 2000). Sin embargo, lo cierto es que el delito por el cual se inició el   proceso y continuó hasta la formulación de acusación fue el de “acto sexual   abusivo en menor de 14 años” (artículo 209 de la Ley 599 de 2000), con la   circunstancia de agravación punitiva consistente en que “el responsable   tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad   sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza” (artículo   211.2 de la Ley 599 de 2000), delito que fue modificado, mediante el preacuerdo,   por la conducta punible de “acoso sexual agravado” (artículo 210 A   de la Ley 599 de 2000). En consecuencia, conforme lo manifiesta el Juzgado   insistentemente, es cierto que el material probatorio recaudado no evidenció, en   criterio de la Fiscalía, que el delito cometido fuera el de “acceso carnal”,   este delito no fue objeto de imputación ni fue en consideración a este que se   formuló la acusación. Se insiste, las pruebas existentes en el proceso le   permitieron al ente investigador constatar que contra la agenciada se cometió el   delito de “acto sexual abusivo en menor de 14 años con circunstancia de   agravación punitiva” y no se adjuntaron pruebas adicionales que sustentaran   la decisión del ente investigador para modificar el delito al de “acoso   sexual”.    

Se advierte que el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 era una garantía para   la protección la dignidad humana de la menor de edad agenciada, debido a que   habría permitido el respeto y protección de sus derechos fundamentales a la   verdad, a la justicia y a la reparación. Igualmente, habría permitido garantizar   su igualdad real y efectiva, pues no se la podía exponer a un proceso penal   ordinario, como procedía en criterio del Juez Promiscuo Municipal de Puerto Rico   (Caquetá). Se reitera que los derechos de la agenciada, por ser menor de edad,   son “prevalentes” (artículo 9º Ley 1098 de 2006) y, en esa medida, en   caso de que surgiera una duda o dos interpretaciones posibles respecto al   alcance de una norma debió aplicarse la que fuese más favorable para ella.    

Lo anterior tiene mayor alcance por las particulares condiciones de   vulnerabilidad de la agenciada, factores de discriminación a los que está   expuesta, no solo por su corta edad, su género, su residencia en un sector rural   y su situación socioeconómica, sino además porque en su contra se cometió una   agresión sexual, actuación desplegada por el docente de su escuela, quien   aprovechó su posición y la desigualdad existente, para ponerla en condición de   indefensión, lesionando sus derechos a la libertad, integridad y formación   sexuales. En esa medida, se constata que se trata de una persona en estado de   grave debilidad manifiesta, vulnerabilidad y de un sujeto de especial protección   constitucional. Por consiguiente, dicha interseccionalidad exigía al juez de   conocimiento especial cuidado y diligencia en el ejercicio de sus funciones, en   procura del respeto, garantía y protección de los derechos de la víctima.    

En concordancia el representante de la víctima, en ejercicio de   los conocimientos técnicos de su profesión, conforme se indicó previamente,   debió velar por la protección de las delicadas garantías que se vieron   comprometidas en el proceso, realizando al menos la correspondiente asesoría   efectiva a la representante legal de la víctima para que tuviera conocimiento   sobre alcance de los derechos de la agenciada.    

Si bien es cierto que la aplicación del interés superior del niño que le asiste   a la agenciada no es absoluto, sí exigía a la Fiscalía, al Juez y al defensor de   la víctima, abstenerse de desconocer el alcance de la garantía legal reconocida   en su favor mediante el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, en concordancia,   era su responsabilidad asumir las medidas correspondientes y la protección ante   los “riesgos prohibidos” para los menores de edad, la cual implica   resguardar a los niños, niñas y adolescentes frente a condiciones que amenacen   su desarrollo armónico y generen violencia física y moral.     

Adicionalmente, la connotación de género de este caso tiene una protección   reforzada, en consideración a que la violencia sexual contra las mujeres, cuando   es cometida aprovechando la vulnerabilidad que se predica erróneamente de su   sexo en ciertos contextos sociales, constituye una violación del derecho a   la igualdad y evidencia la discriminación contra la misma[114].   En este caso, se debieron garantizar medidas de prevención e investigación y,   ante las pruebas allegadas, no se adelantó el debido proceso en procura de   garantizar su reparación.    

Así las cosas, a continuación se ordenará revocar la Sentencia   proferida por   la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 22 de febrero de 2018,   mediante la cual declaró improcedente la tutela y, en consecuencia, revocó la   sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia   (Caquetá), Sala Única de Decisión, el  5 de diciembre de 2017, mediante la   cual se había accedido a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, se   concederá la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso   a la administración de justicia de la menor de edad ADGV.    

En consecuencia, se ordenará dejar sin efectos   jurídicos   la Sentencia dictada por el Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá)   el 31 de agosto de 2017 y el preacuerdo aprobado mediante dicha providencia, el   cual fue realizado el 28 de agosto de 2017, entre la Fiscalía 17 Seccional   Delegada ante los Jueces del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora   pública del procesado, el señor HMV, condenado por el delito de acoso sexual   agravado en menor de 14 años y el representante de la víctima. Por consiguiente,   deberá adelantarse el proceso penal desde la etapa previa a la realización del   preacuerdo y acatar lo dispuesto en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, de   conformidad con las consideraciones de esta providencia.    

En este punto debe establecerse, siguiendo la Sentencia T-794 de 2007 y en   consideración a las particularidades del caso concreto, que en el nuevo proceso   que se lleve a cabo en cumplimiento de esta decisión, deberán tenerse en cuenta   los siguientes parámetros de protección de la dignidad e intimidad de la   agenciada, dentro del proceso penal:    

1)                 El derecho a que se   garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se asegure la   efectividad de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la   no repetición y se de aplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.    

2)                 El derecho a la menor de   edad agenciada y a su madre y representante legal a estar asistidas en todo   momento por un abogado.    

3)                 El derecho a ser   notificada de manera oportuna y efectiva, por el medio que resulte más expedito,   teniendo en consideración que reside en el sector rural y, por ende, se   presentan dificultades para desplazarse por la distancia y por los costos que   implica el transporte.    

4)                 El derecho a participar   y expresar sus opiniones y preocupaciones, a ser escuchada, y a que se le   comuniquen todas las decisiones que puedan afectar sus derechos, por medio de su   representante legal.    

5)                 El derecho a ser tratada   con respeto durante todo el proceso judicial. En esa medida, las autoridades judiciales deberán    abstenerse de actuar de manera discriminatoria, por medio de sus actos o   mediante el lenguaje utilizado. Por consiguiente, deben tener en consideración   la situación de indefensión en la que se encuentra, debido al delito cometido   contra su integridad, libertad y formación sexual y por los demás factores de   desigualdad a los que está expuesta.    

6)                 El derecho a que se   adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a la revictimización,   por ejemplo, reduciendo las molestias que puedan causarle las diligencias que se   adelanten en el proceso, tales como contactos directos con el agresor u ordenar   la práctica de exámenes o pruebas ya practicados, que conlleven una intromisión   innecesaria o desproporcionada de su derecho a la intimidad.    

7)                 El derecho a que se   entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple   ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen.    

8)                 El derecho a ser   protegida contra toda forma de coerción, violencia o intimidación.    

9)                 El derecho a que se   valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin   prejuicios contra la víctima.    

10)            El derecho a que se   adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en la vida íntima de la   víctima.    

Igualmente, se advertirá al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico   (Caquetá), a la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de   Puerto Rico (Caquetá) y al representante de la víctima Iván Francisco Ortiz,   sobre el alcance del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, del precedente   Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo a las   consideraciones de esta providencia (acápite 7.3.1. y 7.3.2.).    

Finalmente, es deber de esta Sala poner en conocimiento de la Fiscalía   General de la Nación que en la denuncia y en la entrevista realizadas en el   proceso penal del 22 de septiembre y 9 de octubre de 2015 la representante legal   de la menor de edad, señora MAVN, manifestó que en una conversación sostenida   con el señor HMV en el plantel educativo, el afirmó que, previamente, había   incurrido en actos sexuales con menores de edad, en instituciones que había   trabajado previamente en el cargo de docente. Lo anterior, en procura de que la   entidad estudie y analice dichas circunstancias y, posteriormente, si lo   considera pertinente, inicie las investigaciones a que haya lugar de conformidad   con sus competencias constitucionales y legales.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR   la Sentencia proferida por   la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 22 de febrero de 2018,   mediante la cual declaró improcedente la tutela y, en consecuencia, revocó el   fallo dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia   (Caquetá), Sala Única de Decisión, el 5 de diciembre de 2017, mediante la cual   se había accedido a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, CONCEDER   la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la   administración de justicia de la menor de edad ADGV.    

SEGUNDO. ORDENAR,   en consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS JURÍDICOS la Sentencia dictada por el   Juez Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) el 31 de agosto de 2017 y   el preacuerdo aprobado mediante dicha providencia, el cual fue realizado el 28   de agosto de 2017, entre la Fiscalía 17 Seccional Delegada ante los Jueces   Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora pública del   procesado, el señor HMV, condenado por el delito de acoso sexual agravado en   menor de 14 años y el representante de la víctima. Por consiguiente, deberá   adelantarse el proceso penal desde la etapa previa a la realización del   preacuerdo y acatar lo dispuesto en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, de   conformidad con las consideraciones de esta providencia.    

TERCERO. ADVERTIR   al Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), a la Fiscalía 17   Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) y al   representante de la víctima Iván Francisco Ortiz, sobre el alcance del artículo   199.7 de la Ley 1098 de 2006, del precedente Constitucional y de la Corte   Suprema de Justicia, de acuerdo a las consideraciones de esta providencia (acápite   7.3.1.  y 7.3.2.).    

CUARTO. PONER EN CONOCIMIENTO de la Fiscalía General de la Nación que en la denuncia y   en la entrevista realizadas en el proceso penal del 22 de septiembre y 9 de   octubre de 2015 la representante legal de la menor de edad, señora MAVN,   manifestó que en una conversación sostenida con el señor HMV en el plantel   educativo, el afirmó que, previamente, había incurrido en actos sexuales con   menores de edad, en instituciones que había trabajado previamente en el cargo de   docente. Lo anterior, en procura de que la entidad estudie y analice dichas   circunstancias y, posteriormente, si lo considera pertinente, inicie las   investigaciones a que haya lugar de conformidad con sus competencias   constitucionales y legales.    

SEXTO. LÍBRENSE las comunicaciones   de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

        

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada                    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada      

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Sentencia T-119 de 2016, reiterada   en la Sentencia T-735 de 2017.    

[2] El material probatorio que   fundamentó la acusación fue el que se enuncia a continuación:     

“1. Informe único de noticia criminal en formato   FPJ-2 de septiembre 22 de 2015.    

2 Informe investigador de campo en formato FPJ-11 de   fecha noviembre 5 de 2016, suscrito por Asblidy Pulido Pinilla (entrevista   forense).    

3. CD que contiene la entrevista forense.    

4. Informe investigador de campo en formato en formato   FPJ-11 de fecha noviembre 4 de 2015, suscrito por el (señor) Juan Carlos Morales   Rodríguez (CTI).    

5. Entrevista que rinde MAVN de fecha 9 de octubre de   2105.    

6. Informe de visita detallada de consulta del   procesado.    

7. Copia de la cédula de ciudadanía del procesado.    

8. Reseña dactilar del procesado.    

9. Entrevista informal que rinde la menor ADGV de fecha   21 de septiembre de 2015 ante comisaría de Familia, suscrita por doctor Carlos   Andrés Leal Cuellar.     

10. Valoración médico legal practicada a la menor de   fecha 21 de septiembre de 2015, suscrita por el doctor Edgar Sismey Campo Olea.    

11. Copia de la tarjeta de identidad de la menor   víctima.    

12. Orden de captura emitida en contra del procesado   con número 392930.    

13. Cotejo datiloscopico para identificación del   procesado (se enuncia)”.    

[3] Es decir, el fallo no se dictó   “desconociendo la prohibición expresa que establece el artículo 199 de la Ley   1098 de 2006, sino amparado la potestad que posee el ente acusador para   calificar los hechos materia de investigación”.    

[4] Puntualmente, el Ministerio Público   resalta que de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, “no se   trata de una intromisión en la facultad constitucional que posee la Fiscalía   (…), solo se trata de que el procesado fue imputado y acusado por el delito de   Acto Sexual Abusivo con menor de 14 años agravado y solo en virtud de la   celebración de un preacuerdo la conducta se le degradó a Acoso Sexual Agravado”.     

[5] El delito por el cual fue acusado   el señor HMV no fue el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sino por   el delito de acto sexual abusivo agravado con menor de 14 años y, con el   preacuerdo, fue cambiado a acoso sexual agravado.    

[6] El escrito de acusación fue   presentado el  9 de noviembre de 2016 y la Formulación de Acusación se   celebró el 11 de mayo de 2017.    

[7] Sentencia T-718 de 2017.    

[8] Corte Suprema de Justicia, Sala   Penal, Sala de Decisión de Tutelas nº 1, MP Fernando León Bolaños Palacios,   (STP1009-2018)    

[9] Artículo 111 Ley 906 de 2004 «Son   funciones del Ministerio Público en la indagación, la investigación y el   juzgamiento: 1.  Como garante de los derechos humanos y de los derechos   fundamentales: (…)»    

[10] Corte Suprema de Justicia, Sala   Penal, Sala de Decisión de Tutelas nº 1, MP Fernando León Bolaños Palacios,   (STP1009-2018)    

[11] Sentencia T- 416 de 1997, reiterada en la   Sentencia T-249 de 2018.    

[12] Sentencia T-429 de   2011.    

[13] Sentencia T-360 de 2018.    

[14] Sentencia C-590 de 2005.    

[15] Sentencia C-590 de 2005.    

[16] Sentencia T-924 de 2014.    

[17] Sentencia C-590 de 2005, ver   también Sentencia T-926 de 2014.    

[18] Sentencia C-590 de 2005, ver   también Sentencia T-926 de 2014.    

[19] Sentencia C-590 de 2005, ver   también Sentencia T-926 de 2014.    

[20] Sentencias T-773 de 2011, T-1093 de   2014 y T-1048 de 2008.    

[21] Sentencia SU-050 de 2017.    

[22] Auto 071 de 2001.    

[23] Sentencia T-637 de 2010    

[24] Sentencia T-176 de 2015.    

[25] Sentencia T-790 de 2010 y T-510 de   2011.    

[26] Sentencia SU-770 de 2014.    

[27] Sentencias T-1101 de 2005, T-1222 de   2005 y T-051 de 2009.    

[28] Sentencia T-001 de 1999 y T-462 de   2003.    

[29] Sentencia T-018 de 2008.    

[30] SentenciaT-086 de 2007.    

[31] Sentencia SU-050 de 2017.    

[33] Sentencia T-656 de 2011.    

[34] Sentencia T-1317 de 2001.    

[35] Sentencia T-292 de 2006.    

[36] Sentencia C-634 de 2011.    

[37] Sentencia T-683 de 2006. Respecto al derecho a la igualdad, también ver C-816 de   2011: “En suma, el deber de igualdad en la aplicación de las normas   jurídicas, al ser un principio constitucional, es a su vez expresión del otro   principio constitucional mencionado, el de legalidad. El ejercicio de las   funciones administrativa y judicial transcurre en el marco del estado   constitucional de derecho y entraña la concreción del principio de igualdad de   trato y protección debidos a los ciudadanos, en cumplimiento del fin estatal   esencial de garantizar la efectividad de los derechos, y en consideración a la   seguridad jurídica de los asociados, la buena fe y la coherencia del orden   jurídico. Lo que conduce al deber de reconocimiento y adjudicación igualitaria   de los derechos, a sujetos iguales, como regla general de las actuaciones   judiciales y administrativas.     

Precisamente, tanto (i) la extensión   administrativa de las sentencias de unificación -ordenada en la norma legal   demandada- como (ii) la fuerza de los precedentes judiciales, son mecanismos   puestos a disposición de los jueces y la administración, para concretar la   igualdad de trato que unos y otros deben a las personas.”    

[38] Sentencia C-131 de 2004.  La Corte estudió el artículo 51 de la ley 769 de 2002, en la cual se ordenaba la   revisión técnico mecánica, que fue acusada de desconocer el principio de la   buena fe, y por tanto se entró a analizar el tema, concluyendo que la norma no   desconocía el principio de confianza legítima.    

[39] Al respecto, ver Sentencia SU-264 de   2015.    

[40] Sentencia C-447 de 1997.    

[41] Sentencia T-656 de 2011.    

[42] Constitución Política, artículo 4º.    

[43] Sentencia T-292 de 2006.    

[44] Sentencias C-590 de 2005, T-292 de   2006, T-230 de 2011 y SU-091 de 2016.    

[45] Sentencia SU-091 de 2016.    

[46] Sentencia T-656 de   2011. Puntualmente, se ha precisado que: “Los fallos de la Corte   Constitucional, tanto en ejercicio del control concreto como abstracto de   constitucionalidad, hacen tránsito a cosa juzgada y tienen fuerza vinculante,   tanto en su parte resolutiva (erga ommes en el caso de los fallos de control de   constitucionalidad de leyes, e inter partes para los fallos de revisión de   tutela) y, en ambos casos, las consideraciones de la ratio decidendi, tienen   fuerza vinculante para todas las autoridades públicas. Esto en razón de la   jerarquía del sistema de fuentes formales de derecho y el principio de   supremacía constitucional, que obligan a la aplicación preferente de las   disposiciones de la Carta Política y, en consecuencia, de los contenidos   normativos identificados por la jurisprudencia constitucional, en ejercicio de   su labor de intérprete autorizado del Texto Superior” C-634 de 2011.    

[47] Auto 131 de 2001 y 153 de 2015.    

[48] Sentencia T-309 de 2013, T-654 de   1998 y T-544 de 2015, entre otras.    

[49] Sentencia T-612 de 2016.    

[50] Sentencia SU-024 de 2018.    

[51] Sentencia SU-024 de 2018.    

[52] Ratificada por Colombia mediante la   Ley 12 de 1991.    

[53] “Aunque es la Convención   Internacional sobre Derechos del Niño, la que consolida la doctrina integral de   protección de la niñez, incluyendo como principio orientador el interés superior   de las y los niños, el primer instrumento internacional que hizo referencia a   ese postulado fue la Declaración de Ginebra de 1924 sobre derechos del niño.   Después fue reproducido en la Declaración Universal de Derechos Humanos   (artículo 25. 2°), la Declaración de los Derechos del Niño (Principio 2º), el   Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 23 y 24) y la   Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 19).” T-955 de 2013,   citada en la Sentencia T-119 de 2016.    

[55] T-408 de 1995.    

[56] Por medio de la Sentencia T-408 de   1995 “la Corte tuteló el derecho invocado por una abuela materna en nombre de su   nieta, para que se le garantizara a la menor el derecho a visitar a su madre,   recluida en prisión, ya que el padre de la menor le impedía hacerlo. Allí   también se explicó lo siguiente: “La más especializada doctrina coincide en   señalar que el interés superior del menor se caracteriza por ser: (1) real, en   cuanto se relaciona con las particulares necesidades del menor y con sus   especiales aptitudes físicas y sicológicas; (2) independiente del criterio   arbitrario de los demás y, por tanto, su existencia y protección no dependen de   la voluntad o capricho de los padres, en tanto se trata de intereses   jurídicamente autónomos; (3) un concepto relacional, pues la garantía de su   protección se predica frente a la existencia de intereses en conflicto cuyo   ejercicio de ponderación debe ser guiado por la protección de los derechos del   menor; (4) la garantía de un interés jurídico supremo consistente en el   desarrollo integral y sano de la personalidad del menor”.    

[57] Sentencia T-510 de 2003. En sentido   similar pueden consultarse, entre otras, las Sentencias T-397 de 2004,    T-572 de 2010,  T-078 de 2010, C-840 de 2010 y C-177 de 2014.    

[58] Sentencia T-510 de 2003.    

[59] Al respecto, revisar entre otras,   las sentencias T-510 de 2003 y C-683 de 2015 y T-119 de 2016, entre otras.    

[60] Ibidem.    

[61] El desarrollo es armónico cuando   comprende las diferentes facetas del ser humano (intelectual, afectiva, social,   cultural, política, religiosa, etc.); y es integral cuando se logra un   equilibrio entre esas dimensiones o cuando al menos no se privilegia ni se   minimiza o excluye desproporcionadamente alguna de ellas.    

[62] Implica una interpretación de las   normas que procure maximizar todos sus derechos    

[63] “La prevalencia de los derechos   e intereses de los niños no significa que sean absolutos o excluyentes, no   obstante, si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor   satisfaga sus derechos”. Al respecto, revisar entre otras, las sentencias   T-510 de 2003 y C-683 de 2015 y T-119 de 2016, entre otras.    

[64] Exige que los menores deben poder   desenvolverse adecuadamente en un ambiente de cariño, comprensión y protección.   T-510 de 2003    

[65] T-510 de 2003,   T-397 de 2004, T-572 de 2010, C-683 de 2015 y T-119 de 2016.    

[66] T580A de 2011.    

[67] C-740 de 2008.    

[68] Sentencia T-718 de 2017.     

[69] Ver Sentencia T-735 de 2017.    

[70] Sentencia T-843 de 2011.    

[71] Puntualmente, en relación con la   sanción, esta Corporación ha considerado que “La Recomendación General 19   del Comité de la CEDAW sobre Violencia contra la Mujer, en concordancia   con el artículo 4.d de la Declaración sobre la Eliminación de la Violencia   contra la Mujer[71], recuerda que los estados   deben adoptar medidas legales que prevean sanciones penales y recursos   judiciales para que las víctimas puedan realizar sus derechos y sean oídas   por las instancias judiciales. A esto agrega la Asamblea General de las   Naciones Unidas que los estados deben (i) “(…) velar por la estricta   observancia de aquellas normas de sus códigos y leyes y procedimientos relativos   a la violencia contra la mujer, a fin de que el sistema de justicia penal   persiga todos los actos criminales de violencia contra la mujer y les dé la   respuesta que corresponda” y (ii) revisar, evaluar y enmendar sus   políticas y prácticas en materia de condenas, a fin de que se cumplan, entre   otros, el objetivo de que todo infractor responda de sus actos de violencia   contra una mujer.[71] La Asamblea   también exhorta a los estados para que alienten y asistan a las víctimas en la   formulación de sus demandas judiciales y durante el respectivo proceso. // En   este punto vale la pena también destacar la Observación general 13 del Comité de   los Derechos de Niño, en la que se resalta que las medidas legislativas deben   incluir el presupuesto y las medidas necesarias para garantizar la observancia   de las normas que se expidan”. En lo que atañe a la reparación  se destaca que la Convención de Belem do Pará determina que los Estados deben   (i)  “establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que   haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de   protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos”   (artículo 7.f); y (ii) “establecer los mecanismos judiciales y   administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga   acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de   compensación justos y eficaces” (artículo 7.g).[71]  De forma similar, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha recomendado   a los estados, entre otras medidas, (i) “(d)iseñar una política   estatal integral y coordinada, respaldada con recursos públicos adecuados, para   garantizar que las víctimas de violencia tengan un acceso pleno a una adecuada   protección judicial para remediar los hechos sufridos, y que los actos de   violencia sean adecuadamente prevenidos, investigados, sancionados y reparados”[71]; (ii) “(c)rear   instancias y recursos judiciales idóneos y efectivos en zonas rurales,   marginadas y en desventaja económica, con el objeto de garantizar que todas las   mujeres tengan un acceso pleno a una tutela judicial efectiva ante actos de   violencia”[71]; e (iii) “(i)ncrementar el número de   abogados de oficio disponibles para mujeres víctimas de violencia y   discriminación”,   entre otros.    

[72]   Sentencia T-595 de 2013.    

[73]   Sentencia T-843 de 2011.     

[74] Sentencia T-145 de 2017.    

[75]Werneck,2007.   http://www.aragon.es/estaticos/GobiernoAragon/Organismos/InstitutoAragonesMujer/Documentos/4.%20Interseccionalidad%20y%20violencia%20de%20g%C3%A9nero.pdf    

[76] Referencia en la Sentencia T-878 de   2014.    

[77]              Al respecto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso de B.S. Vs.   España, reconoció la situación de extrema vulnerabilidad de B.S., quien sufrió   discriminación por género, raza, origen nacional, estatus de extranjera y su   trabajo como trabajadora sexual.   En el texto original, el Tribunal Europeo indicó: “In   the light of the evidence submitted in the present case, the Court considers   that the decisions made by the domestic courts failed to take account of the   applicant’s particular vulnerability inherent in her position as an African   woman working as a prostitute”.   Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), Caso B.S. v. España, No.   47159/08, Sentencia de 24 de julio de 2012, párr. 62. En el mismo sentido,   consultar: CIDH, Acceso a la justicia para mujeres víctimas de violencia en   las Américas, de 20 de enero de 2007, párrs. 195 a 197; CIDH, Las mujeres   frente a la violencia y la discriminación derivadas del conflicto armado en   Colombia, de 18 de octubre de 2006, párrs. 102 a 106, y CIDH, Informe   sobre el derecho de las mujeres a una vida libre de violencia y discriminación   en Haití, de 10 de marzo de 2009, párr. 90.    

[78]              Naciones Unidas, Informe de la Relatora Especial sobre la violencia contra la   mujer, sus causas y consecuencias, Rashida Manjoo, 2 de mayo de 2011. párr. 67.    

[79] Corte Interamericana de Derechos   Humanos (Corte IDH), Caso Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones   Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de septiembre de   2015. Serie C No. 298, Párr 288. En este caso la Corte Interamericana determinó   la responsabilidad del Estado de Ecuador responsable por la violación de los   derechos a la vida e integridad personal, a la educación,    

y a la garantía judicial del plazo en el proceso penal   en perjuicio de Talía Gabriela Gonzales    

Lluy al haber incumplido con su deber de supervisar y   fiscalizar las entidades que prestan servicios de salud pues fue infectada con   el virus del VIH durante una transfusión de sangre en el marco de la atención de   salud pública prestada por particulares, cuando tenía 3 años de edad y la   educación sin discriminación al también haber sido retirada de diferentes   instituciones educativas en razón a su condición VIH positiva.    

[80] Sentencia C-754 de 2015.    

[81] Sentencia C-754 de 2015.    

[82] Sentencia T-808 de 2006.    

[83] Ley 1098 de 2006, artículo 18.    

[84] Ley 1146 de 2007, artículo 2º.    

[85] Sentencia C-694 de 2015.    

[86] Sentencias T-091 Y T-966 de 2006 y C-372 de 2016, entre otras.    

[87] Sentencia C-425 de 1996.    

[88] Sentencia T-794 de 2007: Entre   otros se estableció que ante estas situaciones “no se otorgará el beneficio de la   casa por cárcel, no procederá la extinción de la acción penal en aplicación del   principio de oportunidad, ni la suspensión condicional de la ejecución de la   pena, ni la libertad  condicional, el beneficio de sustitución de la   ejecución de la pena, ni procederán las rebajas de pena con base en los   preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado.”     

[89] Sentencia T-794 de 2007.    

[90] Sentencia T-794 de 2007.    

[91] Sentencia T-794 de 2007.    

[92] Sentencia T-554 de 2003.    

[93] Sentencia T-718 de 2015.    

[94] Señaló que “la participación   criminal a tribuida debía ser por el delito de actos sexuales abusivos con menor   de 14 años y no por el de acoso sexual”, con fundamento en lo cual se negó a   aprobar el preacuerdo.    

[95] CSJ-SP, 12 de septiembre de 2007,   rad. 27759.    

[96] Al efecto, consideró que el   consenso debe ser construido teniendo en cuenta el punto de vista de la víctima,   pues no existe fundamento constitucional ni legal que implique esa omisión en el   proceso y, al contrario, es una garantía de justicia y verdad, puesto que la   víctima está en condiciones de suministrar información relevante para decidir y   determinar si la pena propuesta es o no aceptable y para rectificar información   aportada por la defensa y por la Fiscalía.    

[97] Sentencia C-516 de 2007.    

[98] Sentencia C-1260 de 2005 y C-516 de   2007.    

[100] Sentencia T-794 de 2007.    

[101] Los anteriores lineamientos   constitucionales han sido recopilados en las Sentencias C-059 de 2010, C-694 de   2015 y C-372 de 2016.     

[102] Sentencia C-1260 de 2005.    

[103]Ver la Sentencia T-735 de 2017.    

[104] Similares consideraciones fueron   desarrolladas en la Sentencia T-973 de 2011: “tratándose de una menor de edad,   las consecuencias de la falta de agotamiento de los recursos legales por parte   de su representante legal, no pude repercutir negativamente en detrimento de sus   garantías fundamentales, pues no está en condiciones de asumir dicha carga. En   todo caso, es conveniente destacar que la apoderada de la accionante en sede de   tutela, en repetidas ocasiones, insistió ante las autoridades competentes para   promover el Recurso Extraordinario de Revisión, el cual resultó infructuoso, en   razón de la no configuración de ninguna de las causales previstas en la ley para   dicho efecto”.     

[105]Auto 071 de 2001.    

[106] Sentencias T-091 Y T-966 de 2006 y C-372 de 2016, entre otras.    

[107] Respecto a este punto debe   reiterarse que Si bien en la Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Penal, el 27 de febrero de 2014, se dejó sin efectos una   sentencia en la que el Juez de conocimiento improbó el preacuerdo celebrado   entre la Fiscalía y el procesado, que cambiaba el tipo penal en un caso de   violencia sexual contra menor de edad. Lo cierto es que alrededor de 2 años   después, mediante la Sentencia del 28 de julio de 2016 -Radicado 86993-, la   misma Sala de Decisión de Tutelas precisó que dicho fallo obedeció a que el Juez   de conocimiento realizó una valoración probatoria que invadió las competencias   de la Fiscalía. Sin embargo, en el nuevo caso, se trataba de la simple   aplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 y, bajo ese entendido, el   Preacuerdo revisado en esta nueva oportunidad fue anulado.     

[108] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, en Sentencias del 30 de enero y 15 de febrero de 2018,   (radicados 96135 y 96138).    

[109] Sentencia T-309 de 2013, T-654 de   1998 y T-544 de 2015, entre otras.    

[110] la Corte Constitucional estudió los   artículos 348, 350, 351 y 352 de la Ley 906 de 2004 por medio de la Sentencia   C-516 de 2007 y los condicionó en el entendido de que “la víctima también   podrá intervenir en la celebración de acuerdos y preacuerdo entre la Fiscalía y   el imputado o acusado, para lo cual deberá ser oída e informada  de su celebración por el fiscal y el juez encargado de aprobar el acuerdo”   (negrillas y subrayado fuera de texto).    

[111] ONU, “Estudio a fondo sobre   todas las formas de violencia contra la mujer”.    

[112] Sentencia T-735 de 2017.    

[113] Adoptadas por la Asamblea General   de los Estados parte del Estatuto de Roma, el 9 de septiembre de 2002.    

[114] Sentencia T-843 de 2011.