T-479-18

         T-479-18             

Sentencia T-479/18    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que se pretendía la realización de   un proyecto de infraestructura marítima que afectaba la movilidad y la pesca de   comunidades étnicas de la zona    

PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance    

La Constitución   reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, en virtud   del cual, las comunidades étnicas gozan de una protección especial de su cultura   -costumbres, valores, tradiciones ancestrales-, cosmovisión, identidad social,   religiosa y jurídica, autonomía, autodeterminación y territorio,   correspondiéndole al Estado garantizarla a través de mecanismos adecuados que   faciliten la participación libre e informada de los pueblos étnicos, pues lo   contrario supondría una amenaza a la pervivencia de los mismos    

CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Fundamento del   derecho a la consulta previa    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Objetivos    

CONSULTA PREVIA-Alcance   y subreglas    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS   ETNICOS-Protección   constitucional    

La consulta previa   es una garantía de reconocimiento de los pueblos indígenas o tribales como   sujetos de derecho susceptibles de protección del Estado, siendo imprescindible   asegurar su participación libre e informada en la adopción de las decisiones que   afecten directamente su subsistencia, integridad y cultura. De ello deriva su carácter ius   fundamental, al ser el mecanismo por medio del cual se asegura la protección y   preservación de la integridad étnica y cultural de las comunidades como grupo   diferenciado    

ACCION   DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas   de procedencia    

Es preciso advertir que la acción de tutela como mecanismo de protección de los   derechos a la participación y a la consulta, no pierde vigencia aun cuando la   obra que afecta a la comunidad étnica ya se ha ejecutado o cuando las decisiones   que perjudican a una comunidad están implementándose. En lo que se refiere a la   primera, esta Corporación ha admitido la procedencia del amparo cuando las   afectaciones aun producen efectos, haciendo necesaria la intervención del juez   constitucional para proteger los derechos fundamentales y adoptar medidas de   reparación en el contexto de un proceso postconsultivo    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Secuencia y   requisitos para su realización/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS   ETNICOS-Reglas constitucionales    

Es necesario consultar a las comunidades indígenas y garantizar su participación   efectiva, libre e informada, cuando se establece que la medida legislativa o   administrativa genera un impacto sobre su “autonomía, diversidad e   idiosincrasia”, en los siguientes eventos: (i) los señalados expresamente en la   Constitución en los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear   entidades territoriales indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con   la explotación de recursos naturales que se encuentren en los territorios   indígenas; (ii) cuando existe una afectación directa de otros aspectos   inherentes a la subsistencia de la comunidad indígena como grupo reconocible; y   (iii) en aquellos casos que la medida administrativa o legislativa altera el   estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios    

CONSULTA PREVIA DE   COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación de consultarlos en relación con   medidas administrativas o legislativas que los afecten    

CARENCIA ACTUAL DE   OBJETO  POR HECHO SUPERADO-Configuración    

CARENCIA   ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional   pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos   fundamentales y futuras violaciones    

DERECHO DE   PARTICIPACION-Contenido    

El derecho a la participación se encuentra consagrado en la Constitución   Política para todos los colombianos, como una manifestación del principio   democrático del Estado Social de Derecho. Igualmente, se deriva de disposiciones   como el artículo 2º Superior, según el cual, entre los fines esenciales del   Estado, se encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones   que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de   la Nación, y el artículo 40 ibídem, que establece, para todo ciudadano, el   derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político    

DEBIDO PROCESO   ADMINISTRATIVO Y CONSULTA PREVIA DE CONSEJOS COMUNITARIOS DE TIERRA BOMBA Y   ASOCIACIONES DE PESCADORES    

Referencia: Expediente T-6.794.236    

Acción de tutela   instaurada por el Consejo Comunitario Puntarenas y otros, contra el Distrito de   Cartagena y otros    

Magistrado   Sustanciador:    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018).    

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo   Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera y   segunda instancia, respectivamente, en el trámite de la acción de tutela incoada   por Wilman Herrera Imitiola en calidad de apoderado judicial del grupo actor   conformado por varias comunidades étnicas y de pescadores de Cartagena, contra la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y otros.    

I.   ANTECEDENTES    

Los Consejos Comunitarios de Punta   Arena, Tierra Bomba, Bocachica y Caño del Oro, las Asociaciones de Pescadores   Agro Pesquera, los Delfines del Caribe, Caño del Oro, Sol y Mar, el Chapín, los   Chinos, Tutipesca, Bocachica, Arará, los Loritos, el Coral, Macanay,   Langostinos, la Red, Jehová Poderoso, Jureles y Santa Ana, así como las Empresas   Asociativas de Trabajo de Pescadores Mar Azul, la Vara de Aarón Poderosa E.A.T.,   y los Pulperos de Cartagena, actuando a través de apoderado, promovieron   acción de tutela contra  la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos   Asociados -COMPAS- S.A., la Alcaldía Distrital de Cartagena, el Concejo   Distrital de Cartagena, la Corporación Autónoma Regional del Dique -CARDIQUE-,   el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, el Centro de   Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -CIOH-, la Agencia Nacional de   Infraestructura -ANI-, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección   General de Turismo- y el Departamento de Planeación – Subdirección Sectorial, al   considerar vulnerados los derechos fundamentales a la consulta   previa, debido proceso, integridad social y cultural, existencia, identidad   cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio,   participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria. Para sustentar su   solicitud de amparo, el apoderado del grupo actor narró los siguientes:    

Hechos    

1. Relató que en 1992 a la Sociedad   Portuaria Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A., hoy Compañía de Puertos   Asociados -COMPAS S.A.-, le fue otorgado el contrato de   concesión portuaria núm. 001 de 1992, para ocupar y utilizar en forma temporal y   exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas marinas accesorias, así como   para la construcción y operación de un puerto de servicio público terrestre y   acuático, ubicado en la avenida Vélez del Distrito de Cartagena, Bolívar, por un   plazo de 20 años.    

2. Mencionó que en atención a lo establecido en   el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte 1079 de 2015, COMPAS S.A.,   el 18 de abril de 2016 solicitó a la Agencia Nacional de infraestructura -ANI-   la modificación del contrato a fin de expandir las áreas del proyecto portuario,   prorrogar el plazo contractual y ejecutar nuevas inversiones.    

3. Precisó que el procedimiento previsto en   el artículo 2.2.3.3.3.5 del mencionado Decreto[1] fue realizado   sin el cumplimiento de uno de los requisitos reglamentarios, esto es, incluir el   valor de las inversiones en la publicación de un diario de circulación nacional,   lo que obligó a que la sociedad portuaria accionada realizara una segunda   publicación enmendando su error[2].     

4. Advirtió que   la    Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, mediante Resolución núm. 754 de 2016,   fijó como fecha y hora para la realización de la audiencia pública el 9 de junio   de 2016, lo cual en su sentir, vulnera el derecho fundamental al debido proceso   y contradice la normativa según la cual esa diligencia debe llevarse a cabo dos   (2) meses después de la última publicación de intención de modificación. Así, a   juicio del grupo actor, la audiencia debió ejecutarse el 25 de julio de 2016 y   no el 9 de junio de ese año.    

5. Manifestó que pese a las irregularidades procesales descritas, la ANI a   través de la Resolución núm. 991 de 2017 aprobó la solicitud de modificación   contractual presentada por la sociedad portuaria COMPAS S.A., lo que, en su concepto,   implica rellenar un área marítima de 4,8 hectáreas, ampliar el patio de carga y   la línea de atraque, a lo que agregó que el nuevo relleno busca unir la Isla del   Diablo ubicada en la bahía interior de Cartagena al continente sin tener en   cuenta el Plan de Ordenamiento Territorial  (Decreto 0977 de 2001).    

6. A juicio del grupo actor, ese acto administrativo desconoce el derecho   fundamental al debido proceso, al modificar, sin poder hacerlo, el uso del   suelo, lo que a su vez afecta el medio ambiente, máxime si la zona concesionada   es de suma importancia para la supervivencia de los pescadores porque sirve de   resguardo y alimento en las etapas críticas de los periodos de vida de muchos   peces, crustáceos y moluscos, que utilizan los manglares como áreas de   reproducción y crianza. En suma, concluyó que el desarrollo del proyecto   portuario tendría un impacto negativo en el medio ambiente y en la estabilidad   socio – económica y cultural del grupo actor.    

7. Seguidamente, informó que los   accionantes pertenecen a comunidades pesqueras afrodescendientes conformadas por   cerca de 18.000 habitantes asentados en la ciudad de Cartagena quienes viven de   la pesca, el comercio y el trabajo en las grandes empresas ubicadas en el   interior de la Bahía de esa ciudad, a lo que agregó que la principal   determinante física del lugar la constituye la costa marina que bordea   paralelamente esas comunidades negras imprimiéndole el carácter de aldea   costera.    

8. Agregó que la ruta de transporte   utilizada para las actividades cotidianas colinda con la empresa COMPAS S.A.,   por lo que el alargamiento del muelle y su adecuación mediante relleno de unas   áreas acuáticas sin socializar con los Consejos Comunitarios y Asociaciones   Pesqueras restringirá las actividades de pesca y libre locomoción, pues impedirá   desplazarse con facilidad al mercado de Bazurto, lugar donde de   manera diaria se desplazan a comprar los enseres personales y del hogar, además de   aumentar el riesgo de accidentes de las embarcaciones nativas que transitan a   diario por esa área marítima.    

9. Insistió en que el desarrollo del   proyecto permitiría a la sociedad COMPAS S.A., modificar el uso del suelo de la   ciudad al utilizar una parte del mar para ampliar el patio de carga y la línea de   atraque, además de unir la Isla del Diablo al continente, situación que obligó   al Concejo Distrital a alertar a las autoridades oficiales sobre las posibles   infracciones a la Constitución y la Ley.    

10. Comentó que el 23 de noviembre de 2017   se realizó con la ANLA una reunión en la que se dejó constancia de las   inconformidades respecto de la obra de infraestructura que pretende ejecutar   COMPAS S.A., puntualmente en lo que tiene que ver con el impacto ambiental,   cultural y socio – económico que ello causaría y la falta de reconocimiento de   medidas compensatorias por la actividad de dragado a realizar.    

11. A juicio de la parte actora si la ANLA   otorga la licencia ambiental se desconocería la exigencia prevista en la   Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996, en la que el Ministerio de Medio   Ambiente estableció un plan de manejo ambiental a la Sociedad Terminal Marítimo   Muelles el Bosque S.A. hoy COMPAS S.A.    

12. Afirmó que la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante certificación núm. 0097 de   24 de febrero de 2017, determinó que no se registra presencia de comunidades   negras,   afrodescendientes, raizales o   palenqueras en el área donde se realizará el proyecto de “estudio de impacto   ambiental para el terminal marítimo COMPAS – Cartagena”. No obstante, adujo   que esa decisión se fundamentó solamente en las coordenadas del área presentadas   por el ejecutor del proyecto, con un análisis cartográfico básico y sin realizar   una verificación física en el área de influencia. En ese sentido sostuvo que era   obligación de esa entidad hacer una visita de campo, como lo dispone el artículo   16 del Decreto ley 2893 de 2011 y la sentencia T-294 de 2014 de la Corte   Constitucional, con el fin de recopilar de manera directa información de los   usos y costumbres ancestrales.    

13. Precisó que la decisión adoptada por la   Dirección de Consulta Previa de no reconocer la existencia de comunidades   consultables en la Isla de Tierra Bomba vulnera los derechos fundamentales a la   consulta previa, debido proceso, identidad cultural, existencia, integridad   social y cultural, autonomía, libertad de profesión u oficio, mínimo vital y   seguridad alimentaria y desconoce las prácticas consuetudinarias del grupo   actor en esa zona marítima, además de ir en contravía de la Resolución núm.   00364 del 6 de abril de 2017, según la cual, dadas la características del   territorio insular que tiene Cartagena, existe una importante movilización de   pasajeros por medio acuático entre las zonas insulares de mayor población, como   las Islas de Tierra Bomba y Barú, siendo la movilización acuática la única   alternativa de transporte para los habitantes de esas localidades. Es decir, ese   acto administrativo reconoció y caracterizó al grupo actor en tráfico marítimo   dentro del área de influencia directa de la Sociedad COMPAS S.A.    

14. En orden a lo expuesto acudió a la   presente solicitud de amparo a fin de que se protejan los derechos fundamentales   invocados supra y, en consecuencia, se ordene a la ANLA que suspenda el   trámite administrativo de evaluación de la licencia ambiental y deje sin efectos   el auto núm. 04503 de 6 de octubre de 2017 que aclaró el proveído núm. 03034 de   25 de julio de 2017, por medio del cual se dispuso el inicio del trámite   administrativo de evaluación de licencia ambiental del proyecto “Ampliación y   Operación del Terminal Marítimo Compas – Cartagena, localizado en la bahía de   Cartagena, departamento de Bolívar, así como la inclusión, unificación,   recopilación y sintonización de las medidas de manejo propuestas en la   actualización del PMA de la operación actual del puerto y la integración con el   Plan de Manejo Ambiental establecido mediante Resolución 470 del 06 de mayo de   1996 actualizado mediante la Resolución 364 del 06 de abril de 2017, solicitado   por la Compañía de Puestos Asociados – COMPAS S.A.”, hasta tanto no se   garantice el proceso de consulta previa.    

15. Asimismo, se ordene al Ministerio del   Interior que lleve a cabo el proceso de consulta previa y garantice el derecho   de participación de los Consejos Comunitarios y Asociaciones de Pescadores   accionantes.    

16. Por último, que se declare que la ANI   vulneró el derecho al debido proceso al expedir la Resolución 991 de 21 de julio   de 2017, que autorizó la ampliación del contrato de concesión portuaria, por   cuanto no tuvo en cuenta los artículos 1º, 49, 50 y 99 del Decreto 977 de 2001   que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena, existiendo una   indebida modificación del uso del suelo.    

Trámite procesal a partir de la acción de   tutela    

17. Mediante auto del 15 de enero de 2018[3], el   Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Cartagena admitió la acción de tutela,   negó la medida provisional solicitada y corrió traslado a la Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, a la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, a la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados   -COMPAS- S.A., a la Alcaldía Distrital de Cartagena, al Concejo Distrital de   Cartagena, a la Corporación Autónoma Regional del Dique –CARDIQUE-, al   Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, al Centro de   Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -CIOH-, a la Agencia Nacional de   Infraestructura -ANI-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección   General de Turismo-  y al Departamento de Planeación – Subdirección   Sectorial,   para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.    

Contestación de la tutela    

Dirección de Consulta Previa del Ministerio   del Interior    

18. El director de consulta previa de la   cartera ministerial mencionada solicitó que el recurso de amparo sea declarado   improcedente toda vez que existe un acto administrativo que certificó la no   presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de proyecto portuario,   por lo que la consulta previa solicitada por la parte actora no es pertinente   debido a que no se ajusta a los parámetros establecidos en la Directiva   Presidencial núm. 10 de 2013 y el Decreto 2613 del mismo año, conforme a lo   siguiente:    

19. En primer lugar, propuso la excepción   de falta de legitimación en la causa por activa en razón a que el apoderado de   la parte actora representa a un grupo de personas naturales o jurídicas que   tienen como finalidad ofrecer bienestar social a sus asociados, con fines y   objetivos que distan de los perseguidos por una comunidad étnica. En ese   sentido, sostuvo que las asociaciones y empresas asociativas de trabajo de   pescadores no son titulares del derecho a la consulta previa porque tal   prerrogativa constitucional recae solo en los pueblos indígenas, negros,   raizales, palenqueros y Rom.    

20. Afirmó que el solo hecho de encontrarse   afiliado a una asociación de pescadores no otorga la calidad de sujetos   colectivos de protección especial, pues para ello se requiere pertenecer a una   comunidad étnica con rasgos culturales propios que los distingan del resto de la   sociedad. De este modo, sostuvo que el grupo actor no acredita los criterios que   legal y jurisprudencialmente se han establecido sobre la materia, más aún si se   tiene en cuenta el certificado de existencia y representación de la cámara de   comercio según el cual el objetivo principal de dichas empresas asociativas de   trabajo gira en torno a la venta y distribución de pescado. Al respecto, agregó   que la Corte Constitucional en sentencia T-348 de 2012 manifestó que no eran   titulares del derecho a la consulta previa los pescadores de las playas de   Comfenalco en Cartagena, quienes se vieron afectados con la ejecución del   proyecto Anillo vía Malecón de Crespo.    

21. En atención a que la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio de Interior es la autoridad competente para   garantizar, liderar y coordinar los procesos consultivos[4], precisó   que el 24 de febrero de 2017 expidió la certificación núm. 00097 según la cual   no existe presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto   portuario.    

22. Sobre la base de lo expuesto, sostuvo   que no era pertinente la consulta previa pues existe un acto administrativo que   certificó la no presencia de comunidades étnicas, el cual goza de presunción de   legalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA- hasta   tanto sea anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.    

Departamento Nacional de Planeación    

23. La apoderada de la entidad mencionada   solicitó la desvinculación del trámite constitucional porque, a su juicio, no   tiene legitimación en la causa por pasiva en relación con las peticiones elevadas por   el grupo actor. Lo anterior, por cuanto no tiene competencia para otorgar o   negar la licencia ambiental solicitada por la Compañía COMPAS S.A.    

24. Precisó que de conformidad con las   funciones establecidas en el Decreto 2189 de 2017 “[p]or el cual se modifica  la estructura del Departamento Nacional de Planeación”, no es competente   para solicitar la licencia o modificación de la licencia ambiental del proyecto   portuario, pues ello corresponde directamente al concesionario, en este caso, a   la sociedad COMPAS S.A. Cartagena.    

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales   – ANLA    

25. La jefe de la Oficina Jurídica de la   ANLA informó que mediante auto de 3976 de 10 de septiembre de 2014, avocó el   conocimiento del expediente correspondiente al trámite del Plan de Manejo   Ambiental para el proyecto portuario ubicado en el distrito turístico, histórico   y cultural de Cartagena adelantado por la sociedad COMPAS S.A., por lo que lo   requirió para que adelantara el trámite de modificación del mencionado plan,   ajustándolo a las capacidades actuales del puerto.    

26. Relató que el Ministerio de Medio   Ambiente a través de la Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996 estableció un   Plan de Manejo Ambiental para el proyecto “Operación del Terminal Portuario   ubicado en la ciudad de Cartagena” la cual ha sufrido múltiples   modificaciones, siendo la última de ellas la establecida en la Resolución núm.   364 de 6 de abril de 2017, por medio de la cual fueron incluidas las actividades   de operación de las instalaciones portuarias.    

27. Expuso que la compañía COMPAS S.A., el   14 de julio de 2014 allegó el estudio de impacto ambiental con el objeto de   unificar instrumentos ambientales respecto de las obras de ampliación y   operación del terminal marítimo. Por ello, sostuvo que mediante auto 03034 de 25   de julio de 2017, aclarado en proveído 4503 de 6 de octubre siguiente dispuso el   inicio del trámite administrativo de evaluación de licencia ambiental para el   proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo Compas – Cartagena”,   localizado en la bahía de la mencionada ciudad, así como “la inclusión,   unificación, recopilación y sintetización de las mediadas de manejo propuestas   en la actualización del PMA de la operación actual del puerto y la integración   con el Plan de Manejo Ambiental establecido mediante Resolución 470 del 06 de   mayo de 1996 actualizado mediante Resolución 364 del 06 de abril de 2017”,   solicitud que se encuentra en trámite de evaluación ambiental a fin de   establecer o no su viabilidad.    

En ese sentido, afirmó que COMPAS S.A.,   debe obtener de manera previa la respectiva autorización y/o licencia ambiental   para que pueda ejercer los derechos derivados de la modificación del contrato de   concesión portuaria.    

28. En relación con la posible afectación   del derecho a la libre circulación de los pescadores que a través de los años   han venido ejerciendo esa actividad sin impedimento alguno, precisó que en la   actualidad el trámite en comento se encuentra en proceso de evaluación, por lo   que en caso de otorgarse la licencia ambiental se impondrán las medidas a que   haya lugar.    

29. Indicó que la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior el 24 de febrero de 2017 certificó la no   presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el   área de influencia del proyecto portuario. En ese sentido, aclaró que de   conformidad con lo establecido en los Decretos 3573 de 2011 y 1076 de 2015, la   ANLA no tiene competencia para expedir una nueva certificación.    

30. Aseveró que respecto del   aprovechamiento del manglar a que hace referencia la parte actora, dicho asunto   de igual manera se encuentra en trámite de evaluación ambiental.    

31. Finalmente, concluyó que una vez   certificada la presencia de comunidades étnicas en un territorio donde se   pretenda desarrollar un proyecto sujeto a licencia ambiental, es obligatoria la   realización de la consulta previa, pues su omisión conculcaría los derechos y   garantías de esas comunidades. Las medidas concertadas en un proceso consultivo   deberán consignarse en el acto administrativo que llegue a otorgar una licencia   ambiental y por ende se convertirán en obligaciones que deberá cumplir el   titular de dicho control, so pena de los juicios de reproche que se puedan   adelantar a través de un proceso sancionatorio ambiental.    

32. Por lo demás, la ANLA fue enfática en   señalar que “si se llegara a certificar por quien tiene esa competencia, la   presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto y la consecuente   necesidad de la consulta previa, es claro que esta Autoridad no podría tomar una   decisión de fondo sobre la licencia ambiental, hasta tanto no se surtiera ese   procedimiento”[5].    

Alcaldía Mayor de Cartagena    

33. La asesora jurídica del Despacho del   Alcalde Mayor de Cartagena manifestó que la inconformidad de la parte actora gira   en torno a la expedición de ciertos actos administrativos que dieron inicio al   trámite de licenciamiento ambiental y negaron la realización de la consulta   previa a las comunidades étnicas y de pescadores, los cuales no fueron expedidos   por el Alcalde Mayor sino por la ANLA y la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior. De este modo, la entidad solicitó la   desvinculación del presente trámite constitucional porque, en su criterio, no   tiene legitimación en la causa por pasiva, pues bajo ninguna circunstancia ha   desconocido los derechos fundamentales cuya protección se invoca.    

Aunado a lo anterior, sostuvo que la acción   de tutela se torna improcedente debido a que no cumple con el requisito de   subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto los accionantes tienen a su alcance los   mecanismos judiciales idóneos previstos en el ordenamiento jurídico para atacar   la legalidad de los actos administrativos expedidos en el trámite de   licenciamiento ambiental.     

Compañía de Puertos Asociados S.A., COMPAS   S.A.    

34. El representante legal de la sociedad   portuaria mencionada al rendir informe sobre los hechos de la tutela indicó que   mediante otrosí de 12 de octubre de 2017, suscrito entre la ANI y COMPAS se   modificaron las condiciones del contrato de concesión núm. 001 de 6 de julio de   1992, para prever un proyecto de ampliación, supeditado al otorgamiento de la   licencia ambiental correspondiente. Precisó que el proyecto consiste en el   alargamiento de un muelle y la adaptación mediante el relleno de unas áreas   acuáticas.    

35. Aclaró que no ha iniciado las obras de   expansión porque ello se encuentra sujeto a la licencia ambiental que está en   trámite ante la ANLA, en donde se resolverán algunos de los asuntos planteados   en la acción de tutela, tales como el manejo de manglares o la hipotética   incidencia del proyecto en las actividades de pesca. Como el trámite de   modificación de la licencia ambiental no ha concluido, aseveró que las   comunidades que arguyen algún tipo de afectación pueden hacerse parte y ejercer   los derechos y recursos de ley.    

En ese sentido, consideró que el recurso de   amparo es improcedente y prematuro[6],   por cuanto los accionantes cuentan con otros mecanismos legales para obtener la   protección de los derechos que estiman vulnerados por parte de las entidades   demandadas, cual es el medio de control de nulidad ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativa.     

37. En consideración a lo expuesto, el representante legal   de la sociedad portuaria accionada solicitó que la solicitud de amparo sea   declarada improcedente, máxime si no existe vulneración de los derechos   fundamentales a la consulta previa, al debido proceso administrativo, a la   existencia, la integridad cultural y social, a la seguridad alimentaria, al   mínimo vital, la identidad cultural y la autonomía del grupo actor[7].    

Agencia Nacional de Infraestructura – ANI    

38. El apoderado de la ANI se opuso a la   prosperidad de las pretensiones tras considerar que las mismas carecen de   fundamento jurídico, fáctico y probatorio que permita concluir que la entidad ha   causado a título de acción u omisión alguna vulneración a los derechos   fundamentales cuya protección se invoca, como quiera que ha actuado conforme a   la Constitución y la ley. Al mismo tiempo alegó la falta de legitimación en la   causa por pasiva.    

39. De manera previa sostuvo que de   conformidad con lo establecido en el Decreto 4165 de 2011, la ANI es una Agencia   Nacional Estatal de naturaleza especial, perteneciente al sector descentralizado   de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio   propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio   de Transporte.    

40. Anotó que la Resolución 991 de 21 de   julio de 2017, proferida por la ANLA, autorizó la modificación de las   condiciones en las cuales se aprobó y otorgó el contrato de concesión portuaria   núm. 001 de 1992 a la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A. – Cartagena,   relativa a la ampliación de la zona de uso público (terrestre y acuática) y   terrenos adyacentes, nuevo plan de inversiones, volúmenes de carga,   contraprestación, garantías, plazo y obligaciones del concesionario.    

41. Manifestó que si bien es cierto la   entidad dentro del proceso de modificación del contrato de concesión portuaria   citó a la audiencia pública contando el término de los dos (2) meses a partir   del primer aviso de publicación y no respecto del segundo, en atención a que el   mismo no modificó ni el alcance ni el objeto, no lo es menos que dentro del   trámite de modificación se garantizó tanto la publicidad como el derecho a la   oposición, en la medida en que se determinó que en caso de que se presentaran   eventuales oposiciones con posterioridad a la audiencia, la ANI las tendría en   cuenta teniendo como límite los dos (2) meses siguientes a la última publicación   de que trata el artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de 2015.    

42. Explicó que a lo largo de ese   proceso se presentaron pronunciamientos respecto de la legalidad y conveniencia   de la propuesta presentada por COMPAS S.A., sin que se haya recibido   comunicación de las autoridades ambientales ni oposiciones de terceros   interesados, a pesar de que transcurrió más de un año desde las publicaciones   (16 de marzo y 25 de mayo de 2016), la realización de la audiencia (9 de junio   de 2016) y la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017. De este modo, enfatizó   en que se garantizaron los derechos de contradicción, participación y debido   proceso dentro del trámite de modificación contractual tantas veces mencionada.    

43. En lo relacionado con el licenciamiento   ambiental, indicó que la Resolución núm. 991 de 2017 dispuso que la sociedad   portuaria COMPAS S.A., debería contar con la viabilidad ambiental y autorización   para la ejecución de las obras que debe ser expedida por la ANLA, ya que de no   ser así el contrato retornaría a sus condiciones iniciales.    

44. Por último aseveró, que no tiene   incidencia alguna en lo relativo a las consultas con comunidades especiales   asentadas en el sector donde se ejecutarán las obras de infraestructura, pues   ello recae en el Ministerio del Interior y en el ejecutor del proyecto.    

Corporación Autónoma Regional del Canal de   Dique – CARDIQUE    

45. El director general de la Corporación   Autónoma Regional del Canal del Dique –CARDIQUE- solicitó denegar el amparo   invocado en razón a que no es la autoridad encargada de adelantar el trámite   administrativo de licencia ambiental del proyecto portuario localizado en la   bahía de Cartagena ni es la entidad obligada a realizar el proceso de consulta   previa, pues no tiene la competencia para ello. En tal sentido, señaló que no ha   vulnerado derecho fundamental alguno al grupo actor.    

Concejo Distrital de Cartagena    

46. Mediante escrito de 22 de enero de   2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Corporación Político   Administrativa en mención precisó que no tiene legitimación en la causa por   activa ni por pasiva en relación con las pretensiones del asunto de la   referencia. Lo anterior, en razón a que según lo previsto en el artículo 2º de   la Ley 21 de 1991, en caso de que una comunidad o pueblo étnico necesite la   realización de una consulta previa, corresponde coordinar la misma al Alcalde   Distrital.    

Dirección General Marítima (Dimar) – Centro   de Investigaciones Hidrográficas y Oceanográficas del Caribe    

47. La entidad mencionada solicitó   que el recurso de amparo sea declarado improcedente por cuanto no ha vulnerado   derecho fundamental alguno a los actores. Encontró que no le corresponde   realizar las actuaciones correspondientes al proyecto portuario, pues ello es   competencia de la ANLA, la ANI y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio   del Interior. En ese sentido, solicitó la desvinculación del trámite constitucional   porque, a su juicio, no tiene legitimación en la causa por pasiva.    

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo    

48. La cartera ministerial referenciada se opuso a la   prosperidad de las pretensiones y alegó la falta de legitimación en la causa por   pasiva. Encontró que como organismo del sector central no tiene competencia para   para atender lo pretendido por el grupo actor, toda vez que no tiene injerencia   alguna en el proyecto de ampliación y operación del terminal marítimo COMPAS –   Cartagena.    

Establecimiento Público Ambiental – EPA   Cartagena    

49. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica   del establecimiento mencionado al contestar la acción de tutela solicitó su   desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, ya que las   pretensiones de la acción deben ser absueltas por la Autoridad Nacional de   Licencias Ambientales -ANLA-, encargada de los proyectos, obras o actividades   sujetos de licenciamiento, permiso o trámite ambiental.    

Sentencias objeto de revisión   constitucional    

Primera Instancia    

50. El Juzgado Segundo Administrativo de   Cartagena, mediante sentencia de 25 de enero de 2018, negó el amparo   constitucional deprecado, al encontrar que el derecho a la consulta previa no ha   sido vulnerado por parte de las entidades accionadas habida consideración que el   trámite administrativo de otorgamiento de licencia ambiental para la ejecución   del proyecto “ampliación y operación del terminal marítimo COMPAS S.A.   Cartagena”, aún no ha culminado, por lo que no puede predicarse la   vulneración de un derecho que se mantiene incólume, máxime si la certificación   núm. 0097 de 24 de febrero de 2017 del Ministerio del Interior determinó que   dentro del área de influencia no hay presencia de comunidades consultables.    

Aunado a ello, refirió que la ANLA dejó   abierta la posibilidad que, de ser necesario, se realizara la consulta previa, a   pesar de la certificación antes mencionada, lo que a su juicio evidencia es que   en aras de salvaguardar esa prerrogativa constitucional y brindar mayor   seguridad jurídica, se estableció la necesidad que el ejecutor del proyecto   informe al Ministerio del Interior y a la ANLA la posible presencia de   comunidades que gozan de esa especial protección constitucional.    

51. En lo relacionado con el derecho al   debido proceso, el fallador de primera instancia manifestó que esa garantía   fundamental había sido respetada en razón a que el trámite administrativo de   ampliación de concesión portuaria solicitado por COMPAS S.A., Cartagena ante la   Agencia Nacional de Infraestructura, tuvo en cuenta en su integridad el artículo   2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de 2015, así como los principios de publicidad y   contradicción propios de este tipo de procesos. Si bien la audiencia se realizó   antes de los dos (2) meses siguientes a la última publicación[8],   los accionantes y en general cualquier persona que tuviera interés podían   ejercer los derechos de contradicción y defensa hasta el 26 de julio de 2016,   más aún si los accionantes han conocido del proceso con anterioridad.     

52. Por otro lado, manifestó que la acción   de tutela es improcedente para controvertir la legalidad de actos   administrativos de trámite o preparatorios, por tanto, la pretensión de los   actores encaminada a que deje sin efectos los autos núms. 03034 de 25 de julio y   04503 de 6 de octubre de 2017, no es de recibo porque son autos de trámite que   no deciden directa o indirectamente el fondo del asunto, es decir, no ponen fin   a la actuación administrativa iniciada por la sociedad portuaria accionada, en   la medida en que no expresan la voluntad de la ANLA frente a la solicitud de   licencia ambiental.    

Aunado a lo anterior, sostuvo que el   proceso de licenciamiento ambiental continúa en trámite, porque la ANLA informó   sobre la expedición del auto núm. 5596 de 29 de noviembre de 2017 a través del   cual reconoció a la Sociedad Portuaria Regional de Cartagena como tercero   interviniente en ese proceso.    

53. Por último, aseveró que la acción de   tutela no es el mecanismo idóneo para analizar la protección de derechos   colectivos relacionados con “el goce del espacio público y la utilización y   defensa de los bienes de uso público”, pues para ello está establecida la   acción popular, instrumento idóneo y eficaz para enfrentar las vulneraciones o   amenazas de este tipo de derechos. En suma, el indebido uso de las aguas de   dominio público (mar territorial) y la presunta vulneración o desconocimiento   del Plan de Ordenamiento Territorial de la ciudad de Cartagena con la expedición   de la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017 son asuntos propios de una   acción popular.    

Impugnación    

54. El apoderado de la parte actora mediante escrito de   1º de febrero de 2018 impugnó la decisión de primera instancia; indicó que el   a quo no analizó de fondo el asunto puesto a consideración ni profirió un   fallo congruente y acorde con la jurisprudencia constitucional relacionada con   el derecho a la consulta previa de las comunidades étnicas cuando en las zonas   donde habitan se adelantan proyectos que comprometen otros derechos de carácter   fundamental como los referidos al debido proceso, identidad social, cultural y   económica, permanencia en el territorio y seguridad alimentaria.    

55. Precisó que si la sociedad portuaria accionada   adelanta las obras de infraestructura encaminadas a rellenar 4,68 hectáreas de   la bahía de Cartagena para convertirlas en patios de acopio de contenedores y la   ampliación del muelle, afectaría las actividades de pesca y la movilización de   los habitantes por medio acuático de las islas de Tierra Bomba y Barú hacia el   mercado de Bazurto o a los barrios colindantes de Zapatero, el Bosque, Manga y   barrio Chino para celebrar ceremonias espirituales y encuentros deportivos.    

56. Además, sostuvo que no es de recibo que el fallador   de primera instancia haya negado las pretensiones de la acción de tutela con   fundamento en el único hecho de que la Dirección de Consulta Previa haya   certificado la no presencia de comunidades indígenas, negras, raizales y   palenqueras, pues sobre ese asunto la jurisprudencia constitucional[9] ha   determinado que el derecho a la consulta previa no depende de la certificación   sobre presencia de comunidades étnicas en el área de influencia directa del   proyecto, obra o actividad, ya que cuando existan dudas sobre la presencia de   grupos étnicos se debe realizar un reconocimiento de terreno y dirimir la   controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de diálogo.    

57. Por último, señaló que la acción de   tutela es procedente para reclamar la protección de los derechos fundamentales   de las comunidades afectadas como consecuencia de la elaboración de proyectos   que afectan sus condiciones socio económicas y de medio ambiente. En ese   sentido, aseveró que no le asiste razón al a quo cuando afirma que el   mecanismo adecuado para ello es la acción popular por tratarse de derechos   colectivos porque la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido   que las comunidades étnicas tienen derecho a participar en las decisiones   tomadas por el Estado y los particulares que los afecten, entre ellas, las   relacionadas con los recursos naturales existentes y la identidad cultural,   social y económica[10],   máxime si la Carta Política de 1991 contiene una verdadera constitución   ecológica.    

58. En suma, consideró que, a pesar de que   la ANLA mediante auto de 6 de octubre de 2017 precisó que si en desarrollo del   trámite administrativo de modificación de la Licencia Ambiental, se constata la   existencia de territorios colectivos en el área objeto de modificación del   proyecto, la Compañía de Puertos Asociados está en la obligación de dar aviso   por escrito a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior para   que se dé cumplimiento a la realización del proceso de consulta previa, ello no   es suficiente porque no decretó inspección judicial o visita de campo para   salvaguardar esa prerrogativa constitucional prevista en el artículo 330   superior. Aunado a ello, sostuvo que la sociedad portuaria mencionada no tendrá   ninguna intención de hacer el proceso consultivo en atención a que existe una   certificación previa según la cual no hay presencia de territorios consultables   en el área de influencia del proyecto.    

Segunda instancia    

59. El Tribunal Administrativo de Bolívar   mediante sentencia de 5 de marzo de 2018 revocó el fallo de primera instancia   y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales al debido   proceso administrativo y consulta previa de los Consejos Comunitarios de Tierra   Bomba, Punta Arena, Bocachica y Caño del Oro. En consecuencia, ordenó a la   Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior realizar una visita de   verificación a través de la cual establezca el número exacto de asentamientos de   los Consejos Comunitarios mencionados, ubicados en el área de influencia del   proyecto de ampliación del terminal marítimo de COMPAS S.A., determinando su   localización, extensión, población y demás aspectos geográficos que resulten   relevantes; así como los usos, costumbres, tradiciones, medios de subsistencia y   demás elementos sociales, económicos y culturales relevantes de dichas   comunidades negras, teniendo en cuenta para el efecto un concepto amplio de   territorio, en el cual se atiendan los criterios de la Corte Constitucional, así   como el contenido de la Directiva Presidencial núm. 010 de 7 de noviembre de   2013, a lo que agregó que de evidenciarse la afectación directa a las   comunidades accionantes, con ocasión de la ampliación del terminal marítimo se   debe dar inicio al proceso de consulta previa, salvaguardando el debido proceso   de los intervinientes[11].    

Aunado a ello, el Tribunal Administrativo de Bolívar   ordenó a la Compañía de Puertos Asociados abstenerse de ejecutar las obras de   ampliación del Terminal Marítimo Portuario hasta tanto se cumplan las órdenes   impartidas en el fallo.    

60. La providencia analizó de manera amplia   el derecho fundamental a la consulta previa, el ámbito de aplicación, las   características y los titulares de ese derecho. De este modo, refirió que no es   posible desconocer la existencia de comunidades étnicas en la zona de un   proyecto con el único argumento de que su presencia no ha sido certificada por   la Dirección de Consulta Previa.    

61. El ad quem consideró que el   criterio geográfico, espacial y cartográfico empleado por la Dirección de   Consulta Previa, implica un desconocimiento jurisprudencial de los aspectos   considerados por la Corte Constitucional a efectos de establecer la procedencia   de la consulta previa respecto de una comunidad o minoría étnica, pues limitó la   consulta al espacio físico presuntamente habitado por las comunidades   accionantes, sin tener en cuenta que existen otros aspectos como la cultura,   tradiciones, costumbres, medios de subsistencia, dinámicas sociales y políticas,   entre otros.     

62. Seguidamente,   manifestó que cuando existen dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el   área de influencia de un proyecto o sobre el ámbito territorial que debe ser   tenido en cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la   entidad encargada de expedir certificación debe efectuar un reconocimiento en el   terreno, a fin de garantizar la participación efectiva de las comunidades cuyo   reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia, lo cual, en   el asunto bajo estudio no ocurrió.    

63. Concluyó sobre   ese particular que el estudio llevado a cabo por el Ministerio del Interior,   Dirección de Consulta Previa para efectos de establecer la necesidad de proceso   consultivo antes del inicio de las obras de ampliación del Terminal Marítimo   COMPAS S.A. fue insuficiente, ya que solo tuvo en cuenta un concepto reducido de   territorio.    

64. Advirtió que   las comunidades de pescadores artesanales son poblaciones que deben ser   escuchadas en proyectos de infraestructura, siendo necesaria su participación en   la toma de decisiones y en el diseño de las medidas de compensación; sin   embargo, sostuvo que en el plenario no “existe prueba de que las asociaciones   de pescadores accionantes, viven de la pesca, el comercio y el trabajo en las   grandes empresas ubicadas en el interior de la bahía de Cartagena, y que la ruta   de transporte que utilizan para sus actividades cotidianas colinda con la   empresa COMPAS S.A.; lo que sí se puede predicar de la Asociación de Pescadores   Artesanales de Zapatero – ASOPEZ, y la Asociación de Pescadores del Sector la   Cuchilla – ASOPECUCH, quienes solicitaron ser reconocidos como intervinientes   dentro del trámite administrativo de modificación de la licencia ambiental que   se encuentra activo y surtiéndose ante la ANLA, y en tal condición se encuentran   vinculados al mismo (Fl. 113); siendo este el escenario al que deben dirigirse   las asociaciones de pescadores tutelantes, por lo que no es procedente en esta   instancia el amparo de los derechos fundamentales deprecados respecto de dichas   asociaciones, confirmándose en este aspecto el fallo impugnado”.[12]    

65. Por otro lado, afirmó que el cargo   relacionado con el estudio de la presunta vulneración del derecho fundamental al   debido proceso, ante el desconocimiento del término de dos (2) meses previsto en   el Decreto 1079 de 2015 para convocar a audiencia pública en el trámite de la   modificación del contrato de concesión portuaria no es procedente debido a que   no cumple con el requisito de la inmediatez. Lo anterior, sostuvo, en razón a   que el hecho que puso en riego el derecho deprecado data del 9 de junio de 2016,   fecha en la que se celebró la audiencia pública y la solicitud de amparo fue   presentada el 11 de enero de 2018, esto es, aproximadamente 20 meses después de   la presunta vulneración.    

66. Finalmente, la providencia   anotó que el Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de infraestructura – ANI   al expedir la Resolución núm. 991 de 12 de julio de 2017 “por la cual se   decide la solicitud de modificación de las condiciones del Contrato de Concesión   Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS S.A.”,   no trasgredió derecho fundamental alguno, por el contrario tuvo en cuenta el   Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena contemplado en el Decreto 0977 de   2001.    

Lo anterior, por cuanto la Secretaría de   Planeación del Distrito de Cartagena aseveró que la ampliación del puerto no   ofrece ningún inconveniente en cuanto a las normas sobre el uso del suelo porque   “la clasificación del suelo donde se ubica la ampliación del puerto se clasificó   en el POT como actividad mixta, compatible con la Actividad Portuaria 2, que   comprende muelles, terminales y establecimientos, cuya función, equipos y   servicios, atienden embarcaciones de todos los tamaños dedicados al transporte   de carga, excepto hidrocarburos y combustibles; incluyendo en esta actividad,   los puertos pesqueros, los astilleros y buque escuela”[13].   En relación con el presunto desconocimiento del área manglar encontró probado   que el Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Dique   –CARDIQUE- mediante escrito de 13 de septiembre de 2017, informó que el manglar   existente en la zona de interés es aislado “establecido en una matiz   portuaria, donde el espacio ocupado por el mismo hace parte del área requerida   para la ampliación y desarrollo portuario, que en la actualidad no cumple su   función de soporte o defensa hidráulica sino como soporte verde o paisajismo”  razón por la cual “el proyecto es compatible en cuanto al uso de las áreas de   manglar zonificadas siempre y cuando se empleen las medidas compensatorias   necesarias para garantizar la renovación de las coberturas de manglar que se   puedan ver afectadas con el desarrollo del proyecto”[14].    

En conclusión, el ad quem i) revocó el fallo   impugnado en cuanto negó el amparo de los derechos fundamentales a la consulta   previa y debido proceso administrativo; ii) rechazó por improcedente el cargo   concerniente a la presunta vulneración del derecho al debido proceso, ante el   desconocimiento del término de dos meses previsto en el Decreto 1079 de 2017 por   no cumplirse con el requisito de inmediatez y, iii) confirmó en lo demás la   decisión del fallador de primera instancia que negó los derechos a la integridad social y   cultural, existencia, identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de   profesión u oficio, participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria.    

Pruebas aportadas en instancia    

67. Del expediente de tutela se destacan   las siguientes:    

–            Copia de la Resolución núm. 754 de 26 de mayo de 2016, por medio de la cual el   Ministerio de Transporte, Agencia Nacional de Infraestructura – ANI convocó a   audiencia pública para divulgar los términos y condiciones de la solicitud de   modificación contractual presentada por la Compañía de Puertos Asociados -COMPAS   S.A.- Cartagena, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 3º del artículo   2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015. En ese acto administrativo, la ANI fijó   como fecha y hora para la realización de la audiencia el 9 de junio siguiente a   las 10:00 a.m. (cuaderno 1, folios 438 y 439).    

–            Copia del Oficio AMC-OFC-0088370-2016 de 6 de septiembre de 2016 a través del   cual la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena emitió concepto de   legalidad y conveniencia en relación con la solicitud de modificación del   contrato de concesión portuaria 001 de 1992 de la Compañía de Puertos Asociados   – COMPAS S.A. Señaló que el área propuesta para la ampliación del puerto no está   destinada a ningún uso público ni servicio oficial, a lo que agregó que dando   cumplimiento al Decreto 0977 de 2001 (Plan de Ordenamiento Territorial -POT-),   la ejecución del proyecto no ofrece ningún inconveniente para la ciudad respecto   a las normas sobre el uso del suelo. Lo anterior, teniendo en cuenta que a la   fecha la operación de puerto se encuentra aprobada y la clasificación del suelo   donde se ubica la ampliación del terminal marítimo fue clasificada en el POT   como actividad mixta 4, compatible con la actividad portuaria 2, la cual   comprende muelles, terminales y establecimientos cuya función, equipos y   servicios atienden las embarcaciones de carga excepto hidrocarburos y   combustibles. En conclusión, consideró conveniente el proyecto para el Distrito   de Cartagena; no obstante, solicitó a la ANI requerir al COMPAS S.A., para que   adjuntara información relacionada con: i) medidas de mitigación de riesgos en el   área del proyecto y ii) un estudio completo de movilidad en donde la solución a   la congestión vehicular no radique únicamente en la administración local   (Cuaderno 1, folios 449 a 453).    

–            Copia de la certificación núm. 0097 de 24 de febrero de 2017, por medio de la   cual el director de consulta previa del Ministerio del Interior certificó que no   se registra presencia de comunidades Indígenas, Minorías y Rom en el área del   proyecto “estudio de impacto ambiental para el terminal marítimo   COMPAS-Cartagena” (cuaderno 1, folios 101 a 104).    

–            Copia del concepto técnico 01511 de 4 de abril de 2017, elaborado por la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- dentro de la solicitud de   Plan de Manejo Ambiental presentada por la Compañía de Puertos Asociados COMPAS   S.A., para el proyecto Operación del Terminal Portuario ubicado en la ciudad de   Cartagena (cuaderno 1, folios 363 vlto a 433).    

–            Copia de la Resolución núm. 00364 de 6 de abril de 2017, por medio de la cual la   Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- modificó el plan de manejo   ambiental establecido en la Resolución 0470 de 6 de mayo de 1996 (cuaderno 1,   folios 314 a 363).    

–            Copia de la Resolución núm. 991 de 21 de julio de 2017, expedida por el   vicepresidente de Gestión Contractual de la Agencia Nacional de Infraestructura   -ANI-, en la que autorizó la modificación de las condiciones del Contrato de   Concesión Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS   S.A., con el propósito de regular, entre otros aspectos, lo referente a las   coordenadas de la zona de uso público (terrestre, acuática) y terrenos   adyacentes, nuevo plan de inversiones, volúmenes de carga, contraprestación,   garantías, plazo, obligaciones del concesionario y demás asuntos que resulten   necesarios, en virtud de la reducción del trámite de modificación contractual   por la sociedad concesionaria (cuaderno 1, folios 116 a 162).    

–            Copia de la Resolución núm. 04503 de 6 de octubre de 2017, por medio de la cual   la directora general de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-   aclaró el  auto núm. 03034 de 25 de julio de 2017, mediante el cual se   inició el trámite administrativo de modificación de licencia ambiental otorgada   mediante Resolución 470 de 6 de mayo de 1996, modificada mediante resolución 364   de 6 de abril de 2017 para el proyecto “TERMINAL MARÍTIMO COMPAS –   CARTAGENA”, en el sentido de establecer que el trámite administrativo a   iniciar es el de evaluación de una solicitud de licencia ambiental; incluir,   unificar, recopilar y sintetizar as medidas de manejo propuestas en la   actualización del PMA de la operación actual de puerto, así como la unificación   de instrumentos ambientales (cuaderno 1, folios 106 a 115).    

–            Copia del memorando interno de 13 de septiembre de 2017, a través del cual el   Subdirector de Gestión Ambiental de la Corporación Autónoma Regional del Dique   –CARDIQUE- emitió un pronunciamiento técnico sobre varios aspectos relacionados   con la modificación del instrumento de manejo ambiental denominado “TERMINAL   MARÍTIMO COMPAS-CARTAGENA”, en el que concluyó que el proyecto es compatible   en cuanto al uso de las áreas de manglar zonificadas mediante la resolución 176   de 2008 de CARDIQUE y las actividades de aprovechamiento forestal que pretende   realizar la empresa, de acuerdo a la categoría de zonificación de estas áreas de   manglar serían viables siempre y cuando se empleen las medidas compensatorias   necesarias para garantizar la renovación de las coberturas de manglar que se   puedan ver afectadas con el desarrollo del proyecto (Cuaderno 3, folios 68 a   77).    

–            Copia del otrosí núm. 13 al contrato de concesión portuaria 001 de 1992,   suscrito entre la Superintendencia General de Puertos (Hoy Agencia Nacional de   Infraestructura –ANI-) y la Compañía de Puertos Asociados COMPAS S.A.,   Cartagena, en el sentido de ampliar la zona de uso público terrestre, acuática y   la zona adyacente (Cuaderno 2, folios 165 a 185).    

II. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN    

Solicitud de pruebas    

68. Mediante Auto 586 de 6 de septiembre de   2018[15],   la Sala Octava de Revisión: i) decretó algunas pruebas con el propósito   de   contar con información actualizada, pertinente y suficiente sobre los supuestos   fácticos y jurídicos que originaron la presente acción de tutela; ii)   pidió concepto a algunas entidades estatales acerca del proyecto portuario que   pretende desarrollar   la Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A.-, en la ciudad de Cartagena;   iii) vinculó al   Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible, a la Gobernación del   Bolívar, a la Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena, a la Procuraduría   Delegada para Asuntos Ambientales y a la Defensoría Regional del Pueblo de   Cartagena   para que se pronunciaran sobre los hechos que dieron lugar al recurso de amparo.   Finalmente, iv) de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del   Acuerdo 02 de 2015, se decretó la suspensión de términos del expediente de la   referencia.    

En ese sentido, en el auto mencionado se dispuso lo   siguiente:    

– A la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales -ANLA- que remitiera el expediente -o en su defecto copias del   mismo- contentivo del trámite administrativo de licenciamiento ambiental del   proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”  e informara sobre la ejecución del mismo y su estado actual, haciendo especial   énfasis en los documentos sobre estudios de impacto ambiental y social de las   comunidades pesqueras que trabajan alrededor de la zona de influencia.    

– Al Ministerio de Transporte, Agencia Nacional   de Infraestructura -ANI- que enviara el expediente-o en su defecto   copias del mismo-    que conforma el trámite administrativo de solicitud de modificación de las   condiciones del contrato de concesión portuaria núm. 001 de 1992 de la Compañía   Puertos Asociados COMPAS S.A. Cartagena.    

– A la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior para que allegara informe con los soportes respectivos, en el   que indicara cuáles fueron las actuaciones que adelantó con posterioridad a la   emisión de la sentencia de tutela de segunda instancia proferida en el presente   asunto y el estado actual de la actuación, indicando las diligencias y trámites   administrativos adelantados para el cumplimiento del fallo  de 5 de marzo de   2018, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar le ordenó realizar   una visita de verificación en la que estableciera el número exacto de   asentamientos de los Consejos Comunitarios de Tierra Bomba, Punta Arena,   Bocachica y Caño del Oro ubicados en el área de influencia del proyecto de   ampliación del terminal marítimo de COMPAS S.A., determinando su localización,   extensión, población y aspectos geográficos que resulten relevantes; así como   los usos, costumbres, tradiciones, medios de subsistencia y demás elementos   sociales, económicos y culturales relevantes de dichas comunidades negras,   teniendo en cuenta para el efecto un concepto amplio de territorio, en el cual   se atiendan los criterios de la Corte Constitucional, así como el contenido de   la Directiva Presidencial núm. 010 del 7 de noviembre de 2013.    

Además se solicitó que informara si evidenció presencia   y afectación directa a las comunidades accionantes, con ocasión de la ampliación   del terminal marítimo que amerite dar inicio al proceso de consulta previa y  los criterios a tener en cuenta para emitir la certificación sobre la existencia   de comunidades étnicas o pesqueras en el área de   influencia del proyecto y los programas de protección dirigidos a esas   comunidades.    

– Al Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas del Caribe -CIOH-   para que aportara  un informe en el que indique los estudios   realizados para identificar las consecuencias del relleno de las áreas acuáticas   en la zona de influencia del proyecto y las consecuencias sobre la vida marina y   las labores cotidianas de la comunidad pesquera.    

– Al Instituto Colombiano de Antropología e   Historia -ICANH- y a la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional   que emitieran concepto sobre el contexto histórico y cultural en   el que se enmarca la situación narrada por el grupo actor, los efectos   económicos y sociales que, en su concepto, podría generar la ejecución y puesta   en marcha del proyecto portuario “Ampliación y Operación del Terminal   Marítimo COMPAS – Cartagena”, así como lo   relacionado con las tradiciones y costumbres de las comunidades de pescadores.    

– Al Instituto de Investigaciones Marinas y Costeras   “José Benito Vives de Andréis” –Invemar– para que emitiera concepto acerca   del proyecto de “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS –   Cartagena”, concretamente, si constituye o no área protegida, las   posibles consecuencias ambientales que la obra de infraestructura puede generar en la   zona de influencia y, finalmente si esos impactos ambientales son o no   mitigables.    

– Al apoderado judicial de los accionantes para que adjuntara el poder   y   soportes necesarios para la debida representación de todas las Asociaciones y   Empresas Asociativas de Trabajo de Pescadores que integran el grupo actor a fin   de acreditar la legitimación en la causa por activa de todos los intervinientes.    

Respuestas y   pruebas allegadas en sede de revisión    

Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible[16]    

69. La apoderada de la cartera   ministerial mencionada en respuesta al requerimiento efectuado allegó a esta   Corporación un documento en el cual expresó que no tiene legitimación en la   causa por pasiva   en el asunto sub examine por cuanto en atención a los objetivos y   funciones señaladas en el Decreto Ley 3570 de 2011, no se encuentra contemplado   lo relacionado con el otorgamiento y seguimiento de las licencias ambientales.    

Pese a lo manifestado, indicó que de   acuerdo con lo previsto en el artículo 2.2.2.3.2.4., del Decreto 1076 de 2015,   es función del ministerio emitir concepto técnico “sobre la conservación y el   uso sostenible” de humedales de importancia internacional, páramos o   manglares, cuando proyectos, como el portuario de interés, pretendan intervenir   éstos. En ese sentido, aseveró que la Dirección de Asuntos Marinos, Costeros y   Recursos Acuáticos a través del oficio 8220-E2-2017-034145 de 8 de noviembre de   2017 emitió concepto técnico sobre ecosistemas de manglar en relación con el   proyecto portuario que ocupa la atención de la acción de tutela.    

70. Explicó que el Decreto Ley 3570 de 2011   reestructuró la cartera ministerial de ambiente, siendo entregadas las funciones   de licenciamiento ambiental y seguimientos de las mismas a la Autoridad de   Licencias Ambientales –ANLA, la cual fue creada mediante Decreto Ley 3573 de   2011, por lo que insistió en la falta de legitimación en la causa pasiva.    

71. Por último, relató que el acto administrativo a través del cual se otorga   una licencia ambiental es un acto condicional porque allí se imponen unas   obligaciones al titular del proyecto, las cuales establecen las formas de   prevención, mitigación, corrección, compensación y manejo de los efectos   ambientales del proyecto, obra o actividad autorizada. La resolución que otorga   la licencia ambiental establece el objetivo general de la misma, la localización   del proyecto, las actividades y recursos naturales a utilizar y las condiciones,   prohibiciones y requisitos de su uso.    

Procuraduría Delegada para Asuntos Ambientales[17]    

72. El Ministerio Público solicitó la desvinculación   del presente trámite constitucional por cuanto no es la llamada a responder por   los presuntos prejuicios que haya podido sufrir el grupo actor. En atención a   una petición encaminada a llevar a cabo una audiencia pública ambiental y una   vigilancia especial en torno al procedimiento iniciado por la ANLA, informó que   la misma fue realizada en la ciudad de Cartagena.    

Secretaría de Planeación Distrital de Cartagena[18]    

73. El secretario de planeación distrital resaltó las actuaciones adelantadas   por esa entidad frente a las obras que pretende ejecutar la Compañía COMPAS S.A.   en la zona portuaria de Cartagena, de la siguiente manera:    

En cuanto a las actuaciones realizadas, la entidad refirió que en oficio   AMC-OFI-0088370 de 6 de septiembre de 2016, le expresó a la gerente del Grupo   Interno de Trabajo Férreo y Portuario de la ANI que: “1. EI estudio de la   expansión del área del proyecto portuario se llevó a cabo bajo el documento   remitido por la ANI, el cual se denomina ‘Proyecto Ampliación Maniobrabilidad   Portuaria – COMPAS Cartagena Colombia’. La propuesta de ampliación fue realizado   (sic) por COMPAS y GOMEZ CAJIAO. El documento consta de 125 hojas y de 5   anexos. B. EI día 4 de agosto de 2016, se realizó una reunión entre el equipo de   la Secretaría de Planeación y el equipo de COMPAS. Esta reunión fue citada por   parte de la Secretaría de Planeación de Cartagena de Indias por medio del oficio   AMC-OFI-0063641 del 11 de julio de 2016.C. La Secretaría de Planeación encontró   que la información expuesta el día 4 de agosto de 2016, plantea una intervención   en la zona y una ampliación portuaria distinta a la encontrada en los documentos   remitidos por la ANI (…) Después de haber mencionado algunos de los   principales riesgos identificados en virtud del trámite de ampliación de esta   concesión portuaria, la Secretaría de Planeación considera que las soluciones   propuestas son insuficientes (…) este Despacho solicita respetuosamente a la   ANI, requerir a COMPAS la presentación de la siguiente información: (i) medidas   de mitigación de riesgos en el área del proyecto; y (ii) un estudio completo de   movilidad en donde la solución a la congestión vehicular no radique únicamente   en la administración local (…)”.    

-Ampliación de la capacidad de atraque, para tener una disponibilidad final de   550 metros de longitud.    

-La optimización de las posiciones de atraque, permitiendo operar motonaves de   300 metros de eslora, (ampliación y profundización de las zonas de atraque).   -Utilización canal sur de acceso, adecuación de las áreas de maniobra.    

(…) Así las cosas, solicitamos con todo respeto, una respuesta urgente en este   sentido, ya que para el Distrito aún no se ha generado ningún concepto de   conveniencia, en relación a los rellenos que fueron incluido en el acto   administrativo citado, los cuales están sin un soporte legal de este despacho, y   que puede atentar contra el Decreto 0977 de noviembre de 2001″.    

En consideración a lo expuesto, aseveró que en la actualidad esa entidad no ha   generado ningún concepto de conveniencia en relación a los rellenos que fueron   incluidos en la Resolución No. 991 del 21 de julio de 2017, por medio de la cual   la ANI autorizó la modificación de las condiciones del Contrato de Concesión   Portuaria No. 001 de 1992 de la COMPAÑÍA DE PUERTOS ASOCIADOS COMPAS S.A.    

Defensoría Regional del Pueblo de Cartagena[19]    

74. La defensora para asuntos   constitucionales y legales manifestó que no cuenta con legitimación en la causa   para integrar la parte demandada en el asunto bajo estudio, por lo que solicitó   la desvinculación del trámite de tutela. Sin embargo, precisó que conforme a lo   dispuesto en el artículo 282 superior, sus funciones se han limitado a acompañar   a las asociaciones de pescadores y a las comunidades étnicas en el marco de los   procesos de concentración y consulta previa, razón por la cual relacionó las   actuaciones adelantas en el marco de sus competencias, en especial el tema   relacionado con el seguimiento a las órdenes impartidas en el fallo de tutela de   segunda instancia emanado del Tribunal Administrativo del Bolívar que amparó,   entre otros, el derecho a la consulta previa del grupo actor.    

De este modo, relató que una vez realizada   la visita de verificación a fin de establecer el número exacto de asentamientos   de los Consejos Comunitarios accionantes en el área de influencia del proyecto,   el Ministerio del Interior reconoció la presencia de cuatro Consejos   Comunitarios de la zona insular (Bochachica, Caño del Oro, Punta Arenas y Tierra   Bomba), por lo que inició los procesos consultivos con esos grupos.    

Finalmente, consideró que es de gran   importancia que se lleven a cabo los procesos de concertación necesarios, así   como activar los mecanismos de participación de las comunidades de pescadores   con la finalidad de ajustar todos los procedimientos al marco legal y   jurisprudencial que asiste a la protección del derecho a la participación, como   lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia T-348 de 2012, en la que   tratándose de un caso similar al presente, se ampararon los derechos   fundamentales a la participación, alimentación, trabajo, libre escogencia de   profesión u oficio y dignidad humana de los miembros de una asociación de   pescadores de Cartagena.    

75. La Gobernación del Bolívar, a pesar de ser notificada mediante oficio   núm. OPTB-2597/18 de 2 de octubre de 2018, guardó silencio.    

Autoridad Nacional de Licencias Ambientales   -ANLA-[20]    

76. El apoderado judicial de la entidad mencionada en   acatamiento a lo ordenado en el proveído de 6 de septiembre de 2018 informó que   mediante Resolución núm. 0359 de 12 de marzo de 2018 otorgó licencia ambiental a   la Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A.-, para la inclusión de nuevas   áreas al proyecto “TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.”, ubicado en el   Distrito Turístico, Histórico y Cultural de Cartagena de Indias.    

Agregó que por Resolución núm. 00984 de 3 de julio de   2018 la ANLA resolvió unos recursos de reposición interpuestos contra la   decisión anterior, en el sentido de no revocar la licencia ambiental.    

En cuanto al estado actual del proceso, relató que en   cumplimiento del fallo de tutela de segunda instancia expidió la Resolución núm.   1245 de 6 de agosto de 2018 en la que ordenó a COMPAS S.A., abstenerse de   ejecutar las obras de ampliación del terminal marítimo hasta tanto se cumplan   las órdenes impartidas por el Tribunal Administrativo del Bolívar en la   sentencia de 5 de marzo de 2018.    

En lo que tiene que ver con las áreas de influencia del   proyecto explicó que en el acto administrativo de otorgamiento de licencia   ambiental quedaron consignados unos criterios y beneficios de las comunidades   pesqueras, en el siguiente sentido:    

“SOBRE   LAS ÁREAS DE INFLUENCIA.    

Como   criterios para la delimitación del área de influencia se tuvieron en cuenta la   alteración en las actividades pesqueras artesanales (tránsito y pesca),   variación de la calidad de aire por tránsito vehicular y variación en la   magnitud de las actividades económicas. Mediante el radicado 2017053528-1-000   del 14 de julio de 2017, la Compañía de Puertos Asociados – COMPAS S.A.,   menciona que considerando lo planteado en los términos de referencia, el área de   influencia (Al) se delimitó teniendo en cuenta como unidad mínima de análisis la   cobertura de la tierra[21].    

(…)    

Beneficios    

En cuanto a   los beneficios la Compañía de puertos asociados SA, propone “…la formulación y   ejecución de un proyecto productivo que redunde en el fortalecimiento de la   actividad (pesquera), vale aclarar que aunque no se consideran impactos   asociados a la afectación de la actividad pesquera como tal, esta actividad se   presenta como parte de la responsabilidad social de la Compañía con las   comunidades de pescadores del área de influencia, en este caso La Asociación de   Pescadores de Zapatero-ASOPEZ”. (Capitulo 10: evaluación económica ambiental,   página 16) Según lo consignado por la Compañía de puertos asociados SA, la   inversión del programa mencionado es de doscientos millones de pesos   ($200.000.000). Esta Autoridad considera viable cuantificar este programa como   un beneficio, sin embargo, es necesario que para el próximo ICA se muestre el   avance de este proyecto, para ello se debe reportar el avance de la   implementación, el número de personas beneficiadas e indicadores que permitan   cuantificar la externalidad positiva que se supone este programa impulsa[22].”    

Asimismo, allegó al expediente la siguiente   documentación:    

– CD que contiene una copia magnética del expediente   LAM 6522, trámite administrativo del proyecto “Ampliación y Operación del   Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena” (cuaderno 5, folio 310).    

– Auto 3976 de 10 de septiembre de 2014, por medio de   la cual la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, avocó el   conocimiento del expediente (LAM 6522) correspondiente al trámite de Plan de   Manejo Ambiental para las siguientes actividades: 1) operación del Terminal   Portuario ubicado en la isla del Diablo del Distrito Turístico, Histórico y   Cultural de Cartagena; 2) Desarrollo de la cuarta alternativa de apertura de un   canal de circulación en el sector sur oriental de la isla del Diablo, y 3) obras   de relleno para la Alternativa N° 2 presentada en el Pan de Manejo, a nombre de   la Compañía de Puertos Asociados, COMPAS S.A. para el proyecto portuario   (cuaderno 5, folios 107 a 109).    

– Resolución núm. 00364 de 6 de abril   de 2017, mediante la cual la ANLA modificó el plan de manejo ambiental   establecido en la Resolución 0470 de 6 de mayo de 1996 (CD folio 310).    

–    Resolución núm.   00715 de 23 de junio de 2017, en la que la ANLA resolvió de manera negativa un   recurso de reposición interpuesto contra la Resolución anterior (cuaderno   5, folios 110 a 117).    

–    Resolución núm. 00359 de 12 de marzo de 2018, expedida por la directora general   de la ANLA, a través de la cual otorgó a la Compañía de Puertos Asociados S.A.   -COMPAS S.A., licencia ambiental para la inclusión de nuevas áreas al proyecto   “TERMINAL MARÍTIMO COMPAS – CARTAGENA” (CD folio 310).    

– Resolución núm. 01245 de 6 de agosto de   agosto de 2018, “[p]or la cual se establecen unas obligaciones en   cumplimiento de una orden judicial”, en la que la ANLA ordenó la   Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A. abstenerse de ejecutar las obras de   ampliación del Terminal Marítimo Portuario COMPAS S.A.- Cartagena, hasta tanto   se cumplan las órdenes impartidas en la Sentencia del 5 de marzo de 2018 del   Tribunal Administrativo de Bolívar (cuaderno 5, folios 118 a 120).    

– Resolución núm. 984 de 3 de julio de 2018,   en la cual la ANLA resolvió unos recursos de reposición interpuestos contra el   acto administrativo que otorgó el licenciamiento ambiental a COMPAS S.A. (CD folio 310).    

Agencia Nacional de Infraestructura – ANI[23]    

77. La entidad demandada, a través de sus   representantes, contestó el requerimiento informando que de conformidad con el   Decreto 1079 de 2015 es la competente para adelantar el trámite de modificación   de los contratos de concesión portuaria, pero no para pronunciarse sobre las   comunidades étnicas que requieren o no ser consultadas ni sobre los usos del   suelo, pues ello es competencia de la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior y la Secretaría de Planeación de Cartagena.    

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de   contestación de la acción de tutela y precisó que el trámite de modificación del   contrato de concesión portuaria núm. 001 de 1992 suscrito con la Compañía de   Puertos Asociados COMPAS S.A. – Cartagena, fue adelantado con todas las   garantías procesales y respetando el debido proceso de las partes, para lo cual   adjunto en medio magnético todos los documentos que integran el trámite   administrativo en mención.    

Dirección de Consulta Previa del Ministerio   del Interior[24]    

78. En respuesta al auto 586 de 2018, el director de   consulta previa allegó las actuaciones surtidas con posterioridad al fallo de   segunda de instancia de 5 de marzo de 2018, por medio del cual el Tribunal   Administrativo de Bolívar amparó los derechos fundamentales al debido proceso   administrativo y a la consulta previa del grupo actor.     

79. En síntesis, informó que la visita de verificación   de presencia de grupos étnicos fue realizada del 15 al 18 de mayo de 2018, en la   que luego de las investigaciones y reuniones pertinentes concluyó que: i) en las   zonas de asentamientos no se registra la presencia de comunidades en el área   de influencia del proyecto “AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.”;   ii) en cuanto a los usos y costumbres la entidad llegó a la misma   conclusión, es decir, la no presencia de grupos consultables y iii) en lo que   tiene que ver con tránsito y movilidad sí observó presencia de   comunidades étnicas.    

En ese sentido, determinó que existe presencia de las   comunidades negras denominadas Consejos Comunitarios de Tierra Bomba, Punta   Arena, Caño del Oro y Bocachica en el área de influencia del proyecto portuario,   razón por la cual “conforme a sus competencias se dará inicio al proceso de   Consulta Previa, garantizando con ello el derecho fundamental a la Consulta   Previa de las mencionadas comunidades; previa notificación y convocatoria de los   accionantes y la empresa COMPAS S.A., ejecutor del proyecto”.    

80. Como soporte a lo expuesto, allegó las documentales   que dan cuenta de la realización de la primera etapa del proceso consultivo   denominada “reunión de coordinación y preparación”, así como las actas de   las reuniones de preconsulta realizadas los días 3[25], 4[26], 5[27] y 6[28]. El   Ministerio del Interior también adjuntó a esta Corporación un documento   denominado  “Informe de Visita de Verificación de Presencia de Grupos Étnicos”. Del   informe presentado se pudo constatar respecto de los Consejos Comunitarios lo   siguiente[29]:    

“RESULTADOS    

Una vez   ingresadas las coordenadas recopiladas en el campo en el Sistema de Información   Geográfico de la Dirección de consulta Previa y analizada la información   recolectadas a través de los grupos focales y las entrevistas referentes a las   zonas de asentamiento, usos y costumbres, y tránsito y desplazamiento de las   comunidades Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra   de Tierra Bomba, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad   Negra de Punta Arena, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la   Comunidad Negra de Caño de Oro y Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario   de la Comunidad Negra de Bocachica, se pudo establecer lo siguiente referente al   proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’    

1) El   presente aplica específicamente para las coordenadas y las características   técnicas relacionadas y entregadas por Juan camilo Hoyos Ordóñez, Representante   Legal de la Compañía de puestos y Transportes COMPAS S.A., mediante el   radicado externo EXTMI17-1202 del 16 de enero de 2017, información sobre la cual   se expidió Acto Administrativo número 0097 del 24 de febrero de 2017, para el   proyecto ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL TERMINAL MARÍTIMO COMPAS –   CARTAGENA’.    

2) Se   Estableció que el área del proyecto ‘ESTUDIO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA EL   TERMINAL MARÍTIMO COMPAS – CARTAGENA’, se encuentra localizado en la bahía de   Cartagena, en la Costa Caribe de la República de Colombia, Departamento del   Bolívar, la bahía de Cartagena está definida por las orillas internas, la isla   de Tierra Bomba, Bocagrande y Bocachica por donde se comunica con el mar, en la   bahía coinciden diferentes actividades productivas como puertos y muelles   turísticas, zona franca portuaria, zona franca industrial y ámbitos de proyectos   de expansión de dichas actividades, así como la actividad turística, lo que la   constituye como un área de usos diversos.    

3) Se   estableció que el lugar de asentamiento de la Comunidad Negra denominada Consejo   Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra denominada   Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad Negra   denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Caño de Oro y Comunidad   Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Bocachica (en   adelante comunidades accionantes), es la isla de Tierra Bomba. La isla de Tierra   Bomba, se localiza al sur de la ciudad de Cartagena de Indias y al norte de la   Península de Barú y separa a la bahía de Cartagena del mar caribe, por lo que   administrativamente pertenece al departamento de Bolívar, la isla es un popular   destino turístico.    

(…)    

5) Si bien   durante las entrevistas con los miembros de la Comunidad Negra denominada   Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra   denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad   Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Caño de Oro y   Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de   Bocachica, se estableció que la Bahía de Cartagena se realiza actividad pesquera   por parte de los miembros de las comunidades en mención como uno de los medios   de subsistencia, cabe resaltar que existen algunas restricciones para efectuar   esta actividad en dicha zona. A continuación se mencionan las siguientes   restricciones:    

a)                   Oficio No. 2400-E2-50 del 19 de enero de 2006, suscrito por el Ministerio del   medio Ambiente, indica: ‘en el área de influencia directa del canal de acceso a   la bahía no hay práctica de pesca artesanal o industrial, no solamente porque   las condiciones de calidad físico-química de las aguas no lo favorecen, sino por   el ruido y los oleajes debido a las hélices de las naves…’.    

b)                   Dentro de la normatividad pesquera, se encuentra la Resolución No. 683 del 7 de   junio de 1977 expedida por el Instituto Nacional de los Recursos Naturales   Renovables y del Ambiente INDERENA ‘Por la cual se suspenden las faenas de pesca   en la Bahía de Cartagena y se dictan otras disposiciones’, donde se indica ‘…por   la presencia de metales pesados en organismos vivos, se prohíbe la pesca   industrial en la Bahía de Cartagena…’.    

Es decir,   en el área de interés del proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS   S.A.’ existe una prohibición legal para efectuar las labores de pesca, así como   hay factores que las afectan negativamente como la contaminación de las aguas de   la Bahía de Cartagena.    

6) De   acuerdo a la información de calderos de pesca artesanal del Instituto de   Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives de Andréis (INVEMAR)… se   evidencia que la mayoría de los calderos de pesca se localizan al noroeste y   suroeste de la isla de Tierra Bomba, es decir al lado opuesto del área del   proyecto.    

7) El   ejercicio de cartografía social realizado con los miembros de cada una de las   comunidades accionantes, permitió establecer el concepto amplio de territorio   que cada una posee y que se refleja más allá de los lugares de asentamiento y   hace del mar parte de su ámbito territorial.    

8) En los 4   días de recorrido al área del proyecto, de los pescadores entrevistados ninguno   se identificó como miembro de ninguna de las cuatro comunidades accionantes   Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra   Bomba, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de   Punta Arena, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad   Negra de Caño de Oro y Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la   Comunidad Negra de Bocachica, dijeron pertenecer a asociaciones de pesca del   barrio Chino y Zapatero; frente a lo que los miembros de las comunidades   manifestaron que no es posible identificar lugares específicos y permanentes   para realizar la actividad pesquera, puesto que  los recorridos de las   faenas dependen del estado del tiempo, la época del año (temporada seca o de   lluvias), el arte de pesca, el tipo de embarcaciones, entro otros factores; por   lo cual no se puede mencionar el área de interés del  proyecto ‘AMPLIACIÓN   DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’ como un área de pesca permanente o   exclusiva de las comunidades.    

9) En lo   que se refiere al tránsito, las comunidades manifestaron que la obra de   ampliación en 110 metros del muelle, ocasionara que no sea posible el tránsito   por el área, debido a que es una ruta habitual para evitar los vientos y las   mareas; sin embargo, se determinó que luego de las ampliación de muelle, el   mismo quedaría a 1.2.”Kilómetros de la costa en dirección a la casa   presidencial, en donde existe una restricción de seguridad cerca de la costa,   por lo que quedará un área de tránsito de aproximadamente 700 metros, para   utilizar las maniobras de tránsito en el área (…)”.    

10) Se   estableció que el lugar de asentamiento de la Comunidad Negra denominada Consejo   Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra Bomba, se localiza en su totalidad   en la isla de Tierra Bomba-Corregimiento de Tierra Bomba, los miembros de la   comunidad manifestaron que se desplazan a la ciudad de Cartagena por temas de   adquisición de bienes y servicios como educación y salud, pero que la totalidad   de la población vive de forma permanente en la isla de Tierra Bomba –    Corregimiento de Tierra Bomba, por lo que se determina que no existen   asentamientos de la comunidad en el área de influencia del proyecto ‘AMPLIACIÓN   DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’.    

Se   estableció que los usos y costumbres de la comunidad se desarrollan en la isla   de Tierra Bomba y en el mar, en este último los que tiene que ver con las   prácticas de pesca, las cuales se desarrollan en áreas no exclusivas, ni   permanentes para la comunidad, dado que son de uso y acceso de la población en   general; por otro lado, si se tiene en cuenta: la información de caladeros de   pesca, las restricciones que hoy existen en el área de la bahía  de   Cartagena, el factor de contaminación y sedimentación del área de la bahía y el   lugar de asentamiento de la comunidad, se determina que la misma posee todo el   recurso marino a su alrededor para desarrollar las prácticas de pesca (ver el   mapa 6, calderos de pesca), de tal manera que el desarrollo del proyecto   ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’, no intervendrá ni afecta los   usos y costumbres de la comunidad.    

En lo que   se refiere al tema de tránsito, la comunidad se desplaza de forma peramente y   cotidiana a la ciudad de Cartagena, con el fin de adquirir bienes y servicios,   acceder a la educación, a los lugares de trabajo, y los servicios de salud,   comercializar os productos resultantes de la pesca, entro otros; dicho   desplazamiento se realiza en medio del constante flujo de embarcaciones del   sistema portuario en general, por rutas ya establecidas (entre las se encuentra   la ruta adyacente al cana de COMPAS) y que tiene diferentes lugares de partida y   atraque (entre ellos el mercado de Bazurto y Bocagrande), por lo que no se   configuran zonas específicas y exclusivas de tránsito para la comunidad, si no   compartidas con el resto de la población de la zona.    

No obstante   lo anterior, teniendo en cuenta que el único medio de comunicación entre la isla   de tierra Bomba y la ciudad de Cartagena por mar (en pequeñas embarcaciones) y   por ende, paso obligado de las comunidades étnicas que tiene su lugar de   asentamiento en la Isla de Tierra Bomba, es por ello, que se debe tener en   cuenta las posibles afectaciones que la ampliación del muelle de COMPAS pueda   ocasionar en el tránsito de las comunidades accionantes, esto a la luz de lo   referido en la sentencia T-576 de 2014, que señala ‘(…) ‘El ámbito de aplicación   de las consultas debe determinarse frente a cada caso particular, considerando   la manera en que la decisión de que se trate pueda constituirse en una hipótesis   de afectación de los intereses de esas colectividades. Así lo confirma el   artículo 7º del Convenio, que les impuso a los Estados signatarios el deber de   asegurar que los pueblos interesados participen en la formulación, aplicación y   evaluación de los planes y programas de desarrollo que sean ‘susceptibles de   afectarles directamente’ (…)’.    

(…)    

CONCLUSIONES    

(…)    

Zonas de   asentamientos: Se establece que NO se registra la   presencia de las comunidades: (…)    

Usos y   costumbres: Se establece que NO se registra la presencia de   las comunidades:    

(…)    

Tránsito y   movilidad: Se establece que SI se registra la presencia de   las comunidades: Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad   Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la   Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario   de la Comunidad Negra de Caño de Oro y Comunidad Negra denominada Consejo   Comunitario de la Comunidad Negra de Bocachica, en el área de influencia del   proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’.”    

Asimismo, allegó al expediente la siguiente   documentación[30]:    

– Oficio OFI18-23650-DCP-2500 de 19 de junio de 2018, a   través del cual la Dirección de Consulta Previa remitió al Tribunal   Administrativo de Bolívar el informe de visita de verificación realizada entre   el 15 al 18 de mayo de 2018.    

–  Cuatro oficios de 22 de agosto de 2018, por   medio de los cual la Dirección de Consulta previa convocó a los a las   comunidades pertenecientes a los consejos comunitarios de Punta Arena,   Bocachica, Caño del Oro y Tierra Bomba a reunión de preconsulta para los días 3,   4, 5 y 6 de septiembre de 2018.    

Centro de Investigaciones Oceanográficas e   Hidrográficas CIOH[31]    

81. El director de esa entidad señaló que dentro de las   funciones asignadas por la ley no se encuentran estipuladas competencias a   emitir conceptos ambientales o pesqueros por ser propios de otra autoridad.    

Recordó que el Centro de Investigaciones Oceanográficas   del Caribe – CIOH- de la Dirección General Marítima dentro del trámite   administrativo adelantado ante la ANI emitió concepto técnico núm. 292016077388   de 5 de diciembre de 2016[32],   en relación con los asuntos de su competencia, esto es, frente a las zonas de   maniobra t fondeo, las condiciones oceanográficas de la zona marítima, los   planes de ayuda a la navegación y de contingencia y demás asuntos de seguridad   marítima.    

82. Por último aseveró, que “esta Dirección no ha   recibido ningún tipo de requerimiento por parte de alguna Entidad con el fin de   desarrollar estudios existentes en donde se identifiquen las consecuencias del   relleno en áreas acuáticas aledañas a la zona de influencia del proyecto…”.    

Instituto Colombiano de Antropología e   Historia – ICANH[33]    

83. La subdirectora científica del mencionado Instituto   allegó a esta Corporación el concepto emitido acerca del caso bajo estudio que   ocupa a la Sala. En el documento se explica el contexto histórico y cultural en   el que se enmarca la situación narrada por el grupo actor, los efectos   económicos y sociales que podría generar la ejecución y puesta en marcha del   proyecto portuario, así como lo relacionado con las tradiciones y costumbres de   las comunidades de pescadores.    

De manera previa el Instituto Colombiano de   Antropología e Historia -ICANH-  puso de presente que tutelas y sentencias   constitucionales son hoy el principal mecanismo de defensa para reivindicar   derechos fundamentales a la vida, la salud, el agua, la seguridad alimentaria y   el medio ambiente sano en una ciudad en donde la diferencia étnico-racial, la   desigualdad y el espacio periurbano convergen en situaciones de conflicto por el   acceso, uso y apropiación del borde costero, en barrios, playas, ciénagas y en   otros espacios de las zonas periurbanas.    

De acuerdo con el Instituto, históricamente Cartagena por su   posición geográfica y potencial turístico, ha sido considerada como “joya de la   corona española” y “perla del Atlántico”; no obstante, en la actualidad la   realidad es otra, pues es una ciudad marcada por la desigualdad social y la   pobreza, en la que una parte de la población vive bajo la línea de indigencia.   La pobreza y las dificultades acarreadas por la desigualdad social afectan, ante   todo, a la población negra y mulata.    

Como antecedentes históricos relató que   “[l]os planes de desarrollo urbano y turístico han estimulado la   patrimonialización o puesta en valor de unidades arquitectónicas, desde mediados   de la década pasada. Esto ha conllevado a la gentrificación o desplazamiento de   residentes populares por la sobrevalorización del suelo y la modelación del   espacio con una perspectiva turística (Deavila Pertuz 2015). Vale la pena   mencionar algunos hitos significativos de este re­ordenamiento del paisaje de   acuerdo con la lógica del turismo y su consecuente historia de desalojos: 1) la   erradicación en 1939 de los barrios de negros y mulatos conocidos como Pekín,   Boquetillo y Pueblo Nuevo, asentados al pie del cordón amurallado cuando en la   ciudad apenas iniciaba la valorización de monumentos y construcciones   amuralladas como atractivos para atraer visitantes; 2) el desalojo de los   pescadores negros de Bocagrande y la relocalización de los pobladores en la isla   de Tierra Bomba, a raíz de la construcción del hotel Caribe, en el mismo año de   1939; 3) la erradicación del tugurio de Chambacú en 1971 y 4) la reubicación del   mercado público de Getsemaní, en 1978”.    

Según el ICANH, la degradación de   ciénagas y manglares, la invasión de playones, la gentrificación, las   concesiones de playa y las licencias ambientales de ciertos proyectos se   inscriben en ciclos de reorganización y expansión del espacio urbano. En las   dinámicas de devaluación y revalorización en el borde costero de Cartagena son   recurrentes las historias de despeje de zonas consideradas “insalubres”,   “inseguras” e “inestables” y, por ende, un “obstáculo al progreso de la ciudad”   (para posteriormente ser revalorizadas dentro del modelo de ciudad turística).   La segregación es entonces, el modelo espacial que le da identidad a la ciudad   misma.    

Relató que las fricciones que provocan las   fuerzas y miedos reproducidos en el espacio social racializado se hacen   evidentes en las reacciones locales de diversos colectivos barriales, gremiales,   religiosos y étnico-territoriales frente a las estrategias de privatización de   playas que representan el sustento y la vida de este mundo afrocartagenero y   popular. Por la vía jurídica y judicial, la fuerza amenazante de las comunidades   negras ha conseguido que varias empresas de servicios públicos, consorcios   viales, actores hoteleros, sociedades portuarias, alcaldes e instituciones   encargadas de regular el uso de las playas como bienes públicos, hayan   suspendido carreteras y emisarios submarinos, y en la obligación de consultar   sus impactos y medidas de manejo con las comunidades afectadas. En ese sentido,   precisó el Instituto que la Corte Constitucional ha proferido varios   pronunciamientos en los últimos ocho años[34] a favor de   consejos comunitarios, asociaciones gremiales de pescadores y trabajadores   informales de las playas más codiciadas por los empresarios del turismo y el   desarrollo portuario de la ciudad de Cartagena.      

La subdirectora científica del ICANH   manifestó que el avance acelerado de proyectos portuarios y turísticos en las dos   bocas que tiene la bahía de Cartagena y en todo el borde costero, contrasta con   el insuficiente interés por los problemas sociales y ambientales de las   comunidades, a lo que agregó que las consultas previas relacionadas con la   proyección portuaria en los casos de las terminales Puerto Cayao y Puerto Bahía,   construidas en los últimos 10 años hacia el sur de la bahía, se han enfocado en   caracterizar, mitigar y compensar los impactos de ese desarrollo sobre la pesca   artesanal. Aunque los pescadores han logrado adaptarse a la dinámica portuaria y   turística de la bahía, los puntos de pesca están bastante deteriorados por el   dragado de la bahía. La crisis del oficio ya se precipitó, al menos en la bahía,   llevando a los pescadores a trabajar en otras actividades económicas que les   permitan subsistir. En Tierra Bomba, Punta Arenas, Bocachica, Santa Ana y Arcara   (en Barú), muchos ex-pescadores ahora se ganan la vida trabajando en turismo,   albañilería y mototaxismo. Recientemente, el proyecto de ampliación del canal de   acceso a la Bahía agudiza las difíciles condiciones de la pesca. El sedimento   contaminado que las dragas extraen se ha ido depositando nueve millas mar   adentro, sin tener en cuenta que allá están los mejores caladeros de pesca de   pargo, que hoy también se están arruinando por haber depositado en ellos   desechos sin consultar con las comunidades. Estas, suelen ser demandas   constantes de las gentes.    

Por otro lado, el Instituto manifestó que en razón a   que en   la isla de Tierra Bomba no hay sistema de acueducto, el líquido llega en un   bongo o barcaza cada quince días y se deposita en albercas. Arreadores de agua   en los centros poblados de la isla venden en 700 pesos el timbo de cinco galones   de agua potable. Por otra parte, varios análisis físico-químicos en las aguas   marinas, conexas a la isla de Tierrabomba, han sido hechos por Coriambiental   bajo la supervisión de la Contraloría General de la Nación. El resultado que   arrojaron es que las aguas de la bahía están contaminadas de metales pesados,   tales como zinc, plomo, mercurio y estaño. La enfermedad de la bahía es   consecuencia de las toneladas de desechos que empuja diariamente el Canal del   Dique, brazo artificial del río Magdalena que cae directamente a la bahía; del   enclave industrial petroquímico de Mamonal (que también vierte desechos), y de   la actividad portuaria en expansión sobre el canal de Bocachica. Las comunidades   le achacan a la contaminación de la bahía las epidemias de cólera -prácticamente   crónicas en Tierra Bomba-, las infecciones cutáneas y hasta el varicocele.    

En ese sentido, los habitantes de Tierrabomba han   expresado su inconformidad, negándose a participar en las jornadas electorales,   porque se consideran abandonados del Estado y engañados. Se resienten porque   sucesivos gobiernos han concedido a grandes empresas permisos para construir y   para modificar el suelo en el borde costero, como en este caso del proyecto de   ampliación y operación del terminal marítimo que está en cabeza de la Compañía   de Puertos Asociados (COMPAS). Entretanto, con la gente “no pasa nada”: no   consultan proyectos que ya vienen con aval desde Bogotá o desde la alcaldía del   Distrito. La omisión de la gobernación de Bolívar, al no haber ejecutado 25.000   millones de pesos para mitigar y compensar a las comunidades por los efectos de   la erosión costera, llevó a que el 10 de marzo de 2014 se presentara una   abstención del 100% en la isla, en la más clara señal de protesta que sus   pobladores hayan podido hacerle al estado colombiano.    

Sobre la base de lo expuesto, conceptúa que la   heterogénea configuración en las modalidades de acceso, disponibilidad,   apropiación, distribución y gestión de la ciudad, ha dado como resultado una   compleja geografía en la cual las desigualdades sociales, étnicas, económicas y   culturales se intersectan con las crecientes desigualdades y riesgos en materia   ambiental. De este modo, poner en marcha el desarrollo urbano es hacer emerger   una profunda conflictividad enraizada en situaciones en las que los diversos   actores ocupan posiciones disímiles de poder, con un acceso diferenciado a los   recursos.    

Facultad de Ciencias Humanas de la   Universidad Nacional de Colombia[35]    

84. La institución de educación superior mencionada   allegó a esta Corporación el concepto emitido acerca del expediente de la   referencia. En él manifestó que la actividad pesquera en la Bahía de Cartagena   ha sido un oficio artesanal de subsistencia[36],   pero también una característica cultural de las comunidades que la habitan,   siendo un espacio de transmisión de conocimiento de generación en generación, la   pesca y las actividades que le están asociadas son parte fundamental de la   cultura anfibia de estas comunidades.    

Específicamente la Facultad de Ciencias   Humanas de la Universidad Nacional de Colombia señaló que   en las estructuras sociales que están incorporadas a los Consejos comunitarios   de la zona se puede evidenciar la existencia actual de prácticas de pesca, de   faenas de mar, de procesos básicos de transformación de animales capturados, de   procesos de distribución al interior de la comunidad y de eventuales procesos de   comercialización. No obstante, los procesos de adaptación al contexto comercial   moderno del pescado han venido alejando cada vez más al pescador de Cartagena de   las posibilidades de generar riquezas mayores puesto que los procesos de frio y   de tratamiento de alimentos dentro de las normas de comercialización, están por   fuera de sus capacidades productivas.    

Para la Universidad Nacional “(…) Aunque el puerto de Cartagena y la circulación de barcos   por la Bahía ha estado desde 1934 en los últimos 15 años muchos mega-proyectos   de diferente índole han tenido la Bahía en su mira. Esto ha hecho que el   territorio de estas comunidades se vea reducido considerablemente. Es importante   aclarar que no se hace referencia al territorio terrestre, sino al territorio   acuático: la movilidad y acceso a recursos de los pescadores EN EL MAR se ve   altamente reducida por las    obras e implementación de estos   proyectos. // De hecho, varios proyectos públicos y privados se interesan en la   Bahía de Cartagena: La implantación del Terminal Multipropósito de Puerto Bahía   en la desembocadura del Canal del Dique (terminal para el manejo de   importaciones y exportaciones de hidrocarburos: Petróleo), Equion Energía   (Exploración y Exportación de Hidrocarburos: gas licuado), el proyecto hotelero   Decamerón y la instalación de la base de la Armada Nacional en la isla de Tierra   Bomba (Proyecto PINE: de interés nacional y estratégico), son algunos de los   ejemplos de proyectos que se están ejecutando o planeando y que afectan la   actividad pesquera. Hay que señalar que en la zona del Parque Natural de Islas   del Rosario, los pescadores de los Consejos Comunitarios ubicados en la Bahía no   realizan actividad pesquera por las restricciones de cuidado al medio ambiente”.    

En ese   sentido, indicó que la actividad actual del puerto de Cartagena afecta a los   pescadores, pues estos últimos se sienten acosados por los grandes buques   quienes les imponen que se alejen o que no transiten al mismo tiempo. Otra   problemática que enfrentan los pescadores es que hay embarcaciones que hacen   caso omiso a la señalización de las redes y las destruyen. Por lo tanto, cada   vez son menores las áreas disponibles para pescar, por lo cual se genera   sobre-pesca en estas mismas.      

Así, señaló que   frente a las presiones generadas por los mega-proyectos presentes en la Bahía,   los pescadores se han organizado en asociaciones para reclamar sus derechos.   Además, estas comunidades llevan quince años en unos procesos de reivindicación   étnica y han constituido Consejos Comunitarios y, en algunos casos, están   emprendiendo procesos de titulación colectiva apoyándose en la Ley 70 de 1993 la   cual reconoce que las comunidades negras del país tienen una relación particular   y comunitaria con el territorio y, en esta medida, se les debe reconocer la   titulación colectiva.    

En cuanto al caso específico de Tierra Bomba y Punta Arenas   precisó que “los   pescadores de estas comunidades realizan sus faenas en los puntos identificados   como: Bajo de San Medina, Bongo 1, Bongo 2, Sequete, Bajo la Piedra, Punta   Canoa, Las Campanas, Isla Buque, Vitrinas, Frijol, el Volcán y Banco de Tesoro,   la mayoría de estas zonas se encuentran en mar abierto desde la desembocadura   del rio Magdalena hasta los límites del departamento de Bolívar con el   departamento de Sucre. Las afectaciones dentro de la Bahía de Cartagena son: En   primer lugar, los pescadores a pulmón de ambos corregimientos realizan sus   prácticas en el polígono de Bocachica, por lo tanto, durante el dragado la pesca   de langosta y caracol en esta zona no va a ser viable y es posible que después   tampoco. En segundo lugar, uno de los lugares de pesca en mar abierto   corresponde con la zona del Botadero de las obras, situación que les impedirá   seguir pescando ahí”.    

Así   mismo en el referido texto aseveró que la crisis de la pesca en la Bahía de   Cartagena es general y son varios los factores que intervienen en ella. La   puesta en marcha del proyecto portuario Ampliación y Operación del Terminal   Marítimo COMPAS – Cartagena agudizaría las difíciles condiciones actuales de   esta actividad. Las actividades de modernización afectaran de manera importante   la vida de los pescadores, mientras la ausencia de una política nacional de   desarrollo integral y normativo para el desarrollo del sector pesquero artesanal   se mantenga. Es necesario abordar de manera integral temas como el ordenamiento,   el desarrollo territorial, los derechos diferenciales asociados a la actividad,   los programas de formación en todos los eslabones de la cadena, la incorporación   de los conocimientos ancestrales y tradicionales, el acceso y uso a los recursos   tecnológicos para la actividad pesquera    

En virtud a lo expuesto, conceptúa que   la puesta en marcha del proyecto COMPAS – Cartagena afectaría a los Consejos   Comunitarios, Empresas Asociativas Comunitarias y Comunidades Pesqueras   Afrodescendientes de Punta Arena, Tierra Bomba, Bocachica y Caño de Loro. Las   afectaciones principales estarían vinculadas con la actividad pesquera, eje   central de la vida y subsistencia de dichas poblaciones y con la movilidad de   las mismas. Por lo tanto, se vería afectada la identidad cultural, la   existencia, integridad social y cultural, la autonomía, libertad de profesión y   oficio y la seguridad alimentaria de esas comunidades.    

Instituto de Investigaciones Marinas y   Costeras “José Benito Vives de Andreís” – INVEMAR[37]    

Wilman   Herrera Imitiola, apoderado del grupo actor[38]    

86. En   oficio radicado el 25 de octubre de octubre de 2018 ante la Secretaría General   de esta Corporación, el abogado defensor en respuesta al requerimiento efectuado   en auto 586 de 2018, en el que fue solicitado el poder y soportes necesarios   para la debida representación de todas las asociaciones y empresas asociativas   de trabajo a fin de acreditarse la legitimación en la causa por activa de todos   los intervinientes, expresó que requirió a algunos de los representantes de las   comunidades pesqueras, pero por razones inexplicables no acudieron al llamado, a   lo que agregó que como las comunidades “por pertenecer a los poblados que   representa los Consejos Comunitarios, me expresaron  que su derecho de   participación y de consulta previa, se ve representado a través de los Consejos   Comunitarios, como efectivamente se está dando en el proceso de Consulta Previa   que cursa con los 4 Consejos Comunitarios que se registran como accionantes”.    

Expresó su   desacuerdo en lo referente a la actitud asumida por la ANLA al proferir la   Resolución núm. 00359 de 12 de marzo de 2018 mediante la cual otorgó la licencia   ambiental a la compañía portuaria COMPAS S.A., para desarrollar la ampliación   del terminal marítimo, pese a existir un pronunciamiento por parte del Tribunal   Administrativo de Bolívar que amparó el derecho a la consulta previa, lo que a   su juicio no es de recibo por cuanto el proceso consultivo debe iniciarse desde   su génesis, es decir, sin que exista un acto administrativo, a fin de que sean   analizadas las implicaciones económicas, sociales y ambientes que el proyecto   portuario puede generar en la comunidad.    

De otro   lado, afirmó que la postura asumida por la sociedad ejecutora del proyecto y la   Dirección de Consulta Previa se ha basado en el principio de la buena fe y de   manera apropiada, con la finalidad de llegar a un acuerdo entre las partes, para   lo cual adjuntó los convenios de cooperación hasta la fecha suscritos con los   Consejos Comunitarios que hacen parte del área de influencia directa del   proyecto, lo cuales tienen como propósito garantizar la ruta metodológica,   cubrir los gastos de logística y estudios de campo en el campo de la consulta   previa ordenada mediante fallo judicial.    

Reiteró que   si bien con ocasión de lo decidido y ordenado por el Tribunal Administrativo del   Bolívar, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, comprobó   la afectación al tránsito marítimo de las comunidades accionantes, también   considera que no solo ese aspecto se encuentra afectado sino también la pesca,   el trabajo, el mínimo vital, la seguridad alimentaria de los pescadores,   existencia, integridad cultural y social, autonomía, profesión u oficio como   consecuencia de la puesta en marcha del proyecto portuario plurimencionado,   razón por la cual solicita la protección de esos derecho en aplicación de la   sentencia T-348 de 2012.    

Finalmente,   resaltó que la Compañía COMPAS S.A., con la licencia ambiental aprobada por la   ANL, tendría la facultad de rellenar 4.2 hectáreas de la Bahía de Cartagena, lo   que, en su sentir, no solo afectaría el tránsito marítimo sino la pesca,   poniendo en peligro el ecosistema del sector y la seguridad alimentaria de las   generaciones presentes y futuras que dependen es esa actividad.    

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo[39]    

87. La cartera ministerial en informe de 30   de octubre de 2018, dio respuesta al auto de pruebas proferido por esta Sala de   Revisión el 6 de septiembre de la presente anualidad en el solicitó la   desvinculación del presente trámite constitucional, en razón a que de   conformidad con las funciones asignadas en el Decreto 210 de 2003 no tiene   injerencia alguna respecto de las peticiones del grupo actor, pues la entidad   competente para el otorgamiento de licencias ambientas es la ANLA    

88. Vencido el término probatorio, la Secretaria   General de la Corte Constitucional puso a disposición de las partes, por el   término de tres (3) días, las documentales allegadas al proceso, en aras de   garantizar el derecho de contradicción en materia probatoria. En ese sentido, a   continuación, se relacionan las intervenciones de las entidades que se   pronunciaron respecto de las pruebas decretadas y adjuntas con ocasión del Auto  586 de   6 de septiembre de 2018:    

Compañía de Puertos Asociados – COMPAS S.A.[40]    

89. El apoderado de la Sociedad Portuaria   expresó las razones por las cuales no se debía acceder a las pretensiones de la   acción de tutela. De manera específica esgrimió como argumentos de defensa: i)   la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto, en razón a   que en la actualidad el proceso de consulta previa está siendo adelantado por la   autoridad competente; ii) no existe afectación a la actividad pesquera; iii) la   acción de tutela no cumple con el requisito de la inmediatez respecto al   presunto desconocimiento del debido proceso administrativo en el trámite de   modificación de la concesión portuaria adelantando por la ANI, toda vez que la   audiencia pública se realizó el 9 de junio de 2016 y el recurso de amparo fue   interpuesto un año y medio después ni con la subsidiariedad, en tanto existen   otros mecanismos de defensa judicial para velar por el derecho al debido proceso   en la contratación estatal; y iv) no existe afectación al Plan de Ordenamiento   Territorial (POT).    

Solicitó desestimar el concepto emitido por   la Universidad Nacional de Colombia, en la medida que el mismo se basa en   estudio hechos hace varios años en zonas que no tiene nada que ver con el actual   proyecto de expansión de COMPAS S.A. – Cartagena. Finalmente, manifestó que el   trámite surtido ante la ANI fue adelantado en cumplimiento de la legislación que   rige la materia, esto es, el artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de 2015.    

Departamento Nacional de Planeación[41]    

90. La apoderada judicial del Departamento   Nacional de Planeación reiteró los argumentos expuestos en el escrito de   contestación de la acción de tutela, en el sentido de que no tiene legitimación   en la causa por pasiva dentro del caso sub examine.    

En cuanto a las pruebas e intervenciones   aportadas por las partes con ocasión del mandato proferido por la Corte el 6 de   septiembre de 2018, no observa que dichos documentos involucren o relacionen   alguna acción u omisión por parte de la entidad que representa. Agregó que   dentro de las competencias asignadas al Departamento Nacional de Planeación no   le corresponde participar dentro de ninguna de las etapas relacionadas con el   proceso de consulta previa. En ese sentido, pidió a la Corte que exonere a la   entidad de toda responsabilidad.    

III. CONSIDERACIONES    

91. Esta Sala es competente para examinar   los fallos materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los   artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 31 a 36 del Decreto Ley 2591   de 1991.    

Presentación del caso, planteamiento del   problema jurídico y metodología de la decisión    

92. De conformidad con los antecedentes   expuestos, observa la Sala que los miembros de los Consejos   Comunitarios de Punta Arena, Tierra Bomba, Bocachica y Caño del Oro, las   Asociaciones de Pescadores Agro Pesquera, los Delfines del Caribe, Caño del Oro,   Sol y Mar, el Chapín, los Chinos, Tutipesca, Bocachica, Arará, los Loritos, el   Coral, Macanay, Langostinos, la Red, Jehová Poderoso, Jureles y Santa Ana, así   como las Empresas Asociativas de Trabajo de Pescadores Mar Azul, la Vara de   Aarón Poderosa E.A.T., y los Pulperos de Cartagena,  por intermedio de   apoderado judicial , promovieron acción de tutela contra la Autoridad   Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta Previa del   Ministerio del Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados   -COMPAS- S.A., la Alcaldía Distrital de Cartagena, el Concejo Distrital de   Cartagena, la Corporación Autónoma Regional del Dique -CARDIQUE-, el   Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, el Centro de   Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -DIMAR-, la Agencia Nacional de   Infraestructura -ANI-, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección   General de Turismo- y el Departamento de Planeación – Subdirección Sectorial, al   considerar que esas entidades vulneraron los derechos fundamentales  a la consulta previa, debido proceso, integridad social y cultural, existencia,   identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio,   participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria al adelantar los   trámites administrativos de licenciamiento ambiental y ampliación de concesión   portuaria sin antes haber socializado con dichas comunidades el proyecto   “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”.    

Lo anterior, sostienen por cuanto la ruta   marítima por ellos utilizada de manera habitual el medio ambiente se ven   afectados con la ampliación del muelle ubicado en la bahía interna de Cartagena,   máxime si ese proyecto no fue consultado ni socializado con las comunidades   étnicas y de pescadores, pues la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior certificó, sin hacer una visita de verificación, la no presencia de   comunidades negras, afrodescendientes, raizales o palenqueras en el área donde   se pretende realizar el proyecto, lo que permite que la sociedad portuaria   rellene un área acuática, circunstancia que, a juicio del grupo actor, afecta el   tránsito y movilidad de los residentes en la zona y la actividad de pesca que   han realizado durante mucho tiempo como medio de subsistencia.    

93. En tal virtud, el grupo actor pretende   la suspensión del trámite administrativo de licencia ambiental para el proyecto  “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”, hasta   tanto se garantice el proceso de consulta previa y, a su vez, se declare que la   ANI vulneró el derecho fundamental al debido proceso al expedir la Resolución   arriba mencionada porque, en criterio de los accionantes, fue proferida sin   cumplir los requisitos que exige la ley, en especial el relacionado con el   término de dos meses para realizar la audiencia pública de que trata el artículo   2.2.3.3.3.5., del Decreto 1079 de 2015.    

94. A partir de los hechos que dieron lugar al   ejercicio de la acción de tutela, de las decisiones adoptadas en las respectivas   instancias judiciales y de las pruebas que reposan en el expediente, le   corresponde a la Sala de Revisión   determinar si    (i)  la   presente acción de tutela es procedente para reclamar la protección del derecho   a la consulta previa respecto de un proyecto portuario que se pretende ejecutar   en la ciudad de Cartagena y (ii) si se encuentra satisfecho el requisito de la   inmediatez, pero solo en lo que tiene que ver con la Resolución 991 el 21 de julio   de 2017, pues la misma fue proferida aproximadamente año y medio antes   de instaurarse la acción de tutela. En caso afirmativo, le corresponde   resolver el siguiente interrogante:    

(i) ¿Las entidades accionadas vulneraron   los derechos a la consulta previa, participación, debido proceso, integridad   social y cultural, existencia, identidad cultural, autonomía, mínimo vital,   libertad de profesión u oficio, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria al no   consultarles ni garantizar un espacio de participación previo a la realización   del proyecto de “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo COMPAS –   Cartagena”?    

Para resolver el problema   jurídico planteado, la Corte estudiará los siguientes ejes temáticos: (i) el   principio constitucional de diversidad étnica y cultural; (ii) el derecho   fundamental a la consulta previa y (iii) el concepto de afectación directa. Con   base en ello (iv) analizará el caso concreto.    

El principio constitucional de diversidad étnica y cultural    

95. De los artículos 1.º, 7.º, 8.º, 9.º y 70 del texto   superior se deriva el principio de diversidad étnica y cultural, como   expresión del carácter democrático, participativo y pluralista del Estado   colombiano, que reconoce la diversidad y acepta la multiplicidad de formas de   vida y cosmovisiones. La Corte ha interpretado dicho mandato como la garantía de   pervivencia y participación, en condiciones dignas e iguales de las distintas   culturas que   coexisten en el territorio de la nación.[42]    

96. La jurisprudencia ha entendido que, en virtud de este   principio, los pueblos indígenas o tribales gozan de un tratamiento especial,   conforme a los valores culturales y las particularidades propias de su condición[43], de ahí que existan disposiciones   constitucionales que reconocen el derecho de propiedad de resguardos y tierras   colectivas inalienables, imprescriptibles e inembargables[44];   la jurisdicción especial para los pueblos indígenas[45];   el derecho a gobernarse por sus propias autoridades según sus usos y costumbres[46];   y un régimen especial de representación en el Congreso para las comunidades   indígenas y los grupos étnicos[47], entre otras disposiciones.    

97. En ese contexto, la aplicación del principio de la   diversidad étnica y cultural de la Nación, no solo implica reconocer la   existencia del grupo minoritario diferenciado, sino también el ejercicio   efectivo de la autodeterminación de los pueblos indígenas o tribales, sus   instituciones y autoridades de gobierno, y la posibilidad de guiarse por sus   propias normas, costumbres, opciones de desarrollo, visión del mundo y proyectos   de vida.   [48]    

98. En suma, la   Constitución reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación,   en virtud del cual, las comunidades étnicas gozan de una protección especial de   su cultura -costumbres, valores, tradiciones ancestrales-, cosmovisión,   identidad social, religiosa y jurídica, autonomía, autodeterminación y   territorio, correspondiéndole al Estado garantizarla a través de mecanismos   adecuados que faciliten la participación libre e informada de los pueblos   étnicos, pues lo contrario supondría una amenaza a la pervivencia de los mismos.    

El derecho fundamental a la Consulta Previa    

99. Este derecho encuentra su fundamento en el Convenio   169 de 1989[49]  de la OIT que reconoce a los pueblos indígenas como comunidades   étnicamente diferenciadas, con su propia cultura, forma de vida, organización   social, costumbres, lengua y leyes, entre otras[50];   que no deben ser discriminados[51]  y, por el contrario, establece la necesidad de que los Estados adopten medidas   para salvaguardarlos tanto a la comunidad como a sus miembros, instituciones,   bienes, trabajo, cultura y medio ambiente[52]; para lo cual   establece el mecanismo de la consulta y la participación informada, previa y   libre en todas las decisiones que los afectan[53], como expresión   del derecho a decidir sobre su destino.[54]    

100. Este instrumento dispuso que   los gobiernos de los distintos Estados tienen la responsabilidad de desarrollar   una acción coordinada y sistemática con el propósito de proteger los derechos de   los pueblos indígenas y tribales, asegurando la concurrencia de las   instituciones y mecanismos apropiados de participación, donde exista una   articulación entre los procesos de desarrollo y la protección de formas de vida   ancestrales.    

101. Sobre la base de los instrumentos internacionales y la Carta Política, la   Corte ha entendido que la consulta previa establece: (i) para los gobiernos la   obligación   de consultar a los pueblos étnicamente diferenciados, en ejercicio de la buena   fe y mediante procedimientos apropiados, las decisiones legislativas o   administrativas susceptibles de afectarles directamente; y (ii) para las   comunidades indígenas el derecho fundamental a que en ejercicio de su autonomía,   participen libremente a través de sus autoridades o   instituciones representativas, en la aprobación de las medidas   propuestas.[55]    

102. En ese contexto, desde la década de los noventa, este Tribunal[56]  identificó los objetivos que persigue la consulta previa con las comunidades   indígenas, así: (i) conferir el conocimiento pleno sobre los proyectos y   decisiones que les afectan directamente ; (ii) ilustrar sobre la afectación o   menoscabo que puede traer la ejecución de la medida a su cultura y forma de vida   singular; y (iii) brindar la oportunidad para que de manera libre valoren las   ventajas y desventajas del proyecto de cara a sus necesidades, y sean escuchadas   sus inquietudes y pretensiones, y puedan pronunciarse sobre la viabilidad del   proyecto.    

103. Asimismo, por vía jurisprudencial esta Corporación   en la sentencia SU-097 de 2017, sintetizó los principios bajo los cuales se rige   la consulta previa[57],   así:    

“Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la   consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las   comunidades indígenas y afro descendientes sobre medidas que las afecten (esto   es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe   debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su   entendimiento y confianza y, por lo tanto para la eficacia de la consulta; (iii)   por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva   de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no   equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración   de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe   tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la   consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo   tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de   la OIT. Finalmente, (iv) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte   a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y   las comunidades afro descendientes.    

Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (vii) la   consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no   tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (viii) es   obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de   realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (ix) debe adelantarse con   los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (x) en caso   de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales   deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz   de los principios de razonabilidad y proporcionalidad; (xi) cuando resulte   pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar   estudios sobre su impacto ambiental y social”[58].    

De lo anterior, se concluye que la consulta previa es una garantía de   reconocimiento de los pueblos indígenas o tribales como sujetos de derecho   susceptibles de protección del Estado, siendo imprescindible asegurar su   participación libre e informada en la adopción de las decisiones que afecten   directamente su subsistencia, integridad y cultura. De ello deriva su carácter   ius fundamental, al ser el mecanismo por medio del cual se asegura la   protección y preservación de la integridad étnica y cultural de las comunidades   como grupo diferenciado.[59]    

104. En suma, el reconocimiento a la diversidad étnica y   cultural implica la protección de la pervivencia identidad, cultura, cosmovisión   y valores como grupo diferenciado[60], a través del ejercicio a la libre autodeterminación, en virtud del cual   pueden establecer sus instituciones y autoridades, darse sus propias normas,   tomar decisiones y optar por formas de desarrollo o proyectos de vida[61]; sin que ello implique que se trate de una garantía absoluta, ya que   dicha prerrogativa debe ejercerse “de conformidad con sus   referentes propios y conforme con los límites que señalen la Constitución y la   ley[62],   pues el pluralismo y la diversidad no son ajenos a la unidad nacional[63],   ni a los valores constitucionales superiores”.[64]    

(i)    La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de   consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio   orientador tanto en su proyección como implementación.    

(ii)    No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de   consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las   diferencias.    

(iii) No se   admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los   procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros   trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.    

(iv)    Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el   principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de   cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.    

(v)    Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de   consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo   una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo   étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación   del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.    

(vi)    Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta   previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a   realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos   participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa   previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y   largo plazo.    

(vii)    Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses   en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los   grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente   imperiosas.    

(viii) Es   obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las   comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en   los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las   comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el   almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c)   representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad   étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.    

(…)    

(ix)    Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y   arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de   la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme   a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que   se estén ejecutando ordenar su suspensión.[68]    

(x) Es   obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra   o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual   que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños   ocasionados.    

(xi) Es   obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la   Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de   consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con   el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a   prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.”    

El concepto de la afectación directa    

107. Con base en el Convenio 169 de la OIT y la Guía de Aplicación del citado   Convenio, la Corte ha identificado dos niveles de afectación en el caso de las   comunidades indígenas y tribales: (i) la definición de políticas y programas que   les conciernen, respecto de lo cual existe un derecho general de participación;   y (ii) la adopción de medidas legislativas o administrativas que los afecten   directamente, caso en el cual hay lugar a que se agote la consulta previa.[70]       

108. La Corte[71]  ha señalado que tratándose de medidas legislativas o administrativas con la   virtualidad de afectar a las comunidades indígenas, es una obligación a cargo   del Estado adelantar el procedimiento de la consulta previa, en un escenario   particular y concreto de participación de los interesados, como expresión del   deber estatal de proteger la diversidad étnica y cultural de la nación y,   concretamente, la autonomía y libre determinación de los pueblos étnicamente   diferenciados.[72]    

109. Siguiendo la línea expuesta, es necesario consultar a las comunidades indígenas y   garantizar su participación efectiva, libre e informada, cuando se establece que   la medida legislativa o administrativa genera un impacto sobre su “autonomía,   diversidad e idiosincrasia”[73],  en los siguientes eventos: (i) los señalados expresamente en la Constitución en   los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear entidades territoriales   indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con la explotación de   recursos naturales que se encuentren en los territorios indígenas[74];   (ii) cuando existe una afectación directa de otros aspectos inherentes a   la subsistencia de la comunidad indígena como grupo reconocible[75]; y (iii) en   aquellos casos que la medida administrativa o legislativa altera el estatus de   las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios.[76]    

Caso concreto    

Procedencia de la acción de tutela    

110. La Carta Política en el artículo 86   instituyó la acción de tutela, como el dispositivo con el que cuentan las   personas para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y   sumario, la protección inmediata de sus derechos, cuando resulten amenazados o   vulnerados, por la acción u omisión de las autoridades públicas o los   particulares, en los casos de ley. Sin embargo, el la procedencia del amparo   está determinada por la inmediatez con la que se ejerce y la inexistencia de   otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, salvo que se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.    

La inmediatez    

111. Por su naturaleza, la acción de tutela es una herramienta judicial que   permite reclamar la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo   que en principio quien acuda a este mecanismo debe hacerlo dentro de un término   justo y razonable[77].   No obstante, este Tribunal[78]  ha morigerado la anterior regla en atención a las particularidades de cada caso,   valorando por ejemplo: (i) si existe una justificación válida para la   inactividad; (ii) si dicha omisión en el accionar vulnera el núcleo esencial de   los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo   causal entre el ejercicio tardío del amparo y la afectación de los derechos   fundamentales[79];   y (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió luego de la vulneración de   los derechos fundamentales, que no se encuentre muy distante de la fecha de   interposición.[80]    

112. Adicionalmente, esta Corporación ha   admitido casos en que transcurre un lapso considerable entre la afectación y la   interposición de la acción, siempre que se   demuestre que la afectación es permanente en el tiempo y se acredite que el   reclamante se encuentra en una especial situación de vulnerabilidad -v. g.   el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad   física, entre otros-, tornando   desproporcionada la exigencia de acudir al juez.[81]  En suma, el término para instaurar la tutela no es el transcurso de un tiempo   determinado, sino que está determinado por la actualidad de la vulneración que   se pretende remediar con el amparo.[82]    

113. En el presente caso, la Sala observa que sí existe inmediatez en el   ejercicio de la acción de tutela, toda vez que el proyecto “Ampliación y   Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena” no se ha ejecutado,   es más en la actualidad el mismo se encuentra suspendido por orden judicial que   fue proferida dentro del presente trámite constitucional por parte del Tribunal   Administrativo de Bolívar, se aúna a ello, que cuando el grupo actor presentó el   recurso de amparo, el trámite de licenciamiento ambiental no había concluido, lo   que quiere decir que las vulneraciones presuntamente cometidas,   continúan en el tiempo.    

114. No obstante, el fallador de segunda instancia rechazó por improcedente la   acción de tutela respecto del cargo concerniente a la presunta vulneración del   derecho fundamental al debido proceso ante el desconocimiento del término de 2   meses previsto en el artículo 2.2.3.3.3.5., del Decreto 1079 de 2015. Lo   anterior, sostuvo, en razón a que el hecho que puso en riego el derecho   deprecado data del 9 de junio de 2016, fecha en la que se celebró la audiencia   pública y la solicitud de amparo fue presentada el 11 de enero de 2018, esto es,   aproximadamente 20 meses después de la presunta vulneración.    

115. Al respecto, esta Sala comparte la conclusión a la que llegó el ad quem  porque la ANI mediante Resolución núm. 754 de 26 de mayo de 2016 convocó a   audiencia pública para divulgar los términos y condiciones de la solicitud de   modificación del contrato de concesión portuaria 001 de 1992 el día 9 de junio   de 2016. Como la acción de tutela fue interpuesta el 18 de diciembre de 2017[83], se observa   que ese punto no se cumple con el requisito de inmediatez, pues entre la fecha   en que fue proferida la Resolución y la presentación de la tutela transcurrió un   año y medio aproximadamente.    

En esas condiciones, la Sala concluye que como la   afectación   planteada por la parte actora es actual el asunto sub examine cumple con el   requisito de la inmediatez.[84]  No obstante, no corre la misma suerte el cargo concerniente a la presunta   vulneración del derecho fundamental al debido proceso ante el desconocimiento   del término de 2 meses previsto en el artículo 2.2.3.3.3.5. del Decreto 1079 de   2015, por tanto, la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del   Bolívar objeto de revisión será confirmada en ese punto.    

116. Sin embargo, si en gracia de discusión se aceptara la procedencia de la   acción de tutela en relación con este aspecto, observa la Sala que la ANI   respetó los parámetros establecidos en el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015   “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector   Transporte”, en razón a lo siguiente:    

El mencionado artículo estipula que para la modificación de los contratos de   concesión se debe tener en cuenta el siguiente procedimiento:    

1. Quien solicite   la modificación del contrato de concesión deberá publicar en un diario de   circulación nacional un aviso que indique el objeto y alcance de la modificación   y el valor aproximado de las nuevas inversiones a realizar.    

En el evento que la   modificación incluya la solicitud sobre zonas de uso público adicionales se   describirán estas de conformidad con lo dispuesto en los numerales y 1.1.1. y   2.3 del artículo 2.2.3.3.1.2 del presente decreto.    

2. Dentro de los   dos (2) meses siguientes a la publicación, cualquier persona que tenga interés   legítimo podrá oponerse a la solicitud de modificación.    

3. Vencido el   término para formular oposiciones, la entidad convocará a Audiencia Pública a   quienes por Ley deban citarse para divulgar los términos y condiciones de la   modificación.    

(…)”.    

A su turno, la ANI en la Resolución núm. 754 de 2016, precisó:    

“22. Que en   cumplimiento de lo establecido en el numeral 1 del artículo 2.2.3.3.3.5 del   Decreto 1079 de 2015, la compañía de puertos asociados s.a. – compas Cartagena,   publicó los días 16 de marzo y 25 de mayo de 2016 en el periódico la República,   dos avisos de prensa en los cuales indica el objeto y alcance de la   modificación, el valor de las nuevas inversiones a realizar, la ubicación,   extensión y linderos de la zona de uso público y de la zona adyacente de   servicio objeto de modificación.    

23. Que conforme lo   establecido en el numeral 2 del artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015,   se evidencia que dentro de los dos (2) meses siguientes a la publicación del   segundo aviso de intención de la modificación contractual de fecha 25 de mayo de   2016, aún no se han presenta[do] oposiciones a la solicitud de modificación   propuesta por la compañía de puertos asociados s.a. compas s.a. Cartagena.    

(…)    

26. Que mediante   memorando No. 2016-705-006669-3 del 27 de mayo de 2016 la Gerencia de Asesoría   Legal 1 de la Vicepresidencia Jurídica presentó concepto jurídico diagnóstico en   relación con la solicitud de modificación contractual objeto del presente”[85].    

117. Así las cosas, se concluye que el trámite   adelantado por la ANI fue adecuado si se tiene en cuenta que la primera   publicación se realizó el 16 de marzo de 2016 y la audiencia se llevó a cabo el   9 de junio de ese año, es decir, respetando el término de dos (2) meses   establecido en la ley para presentar las respetivas oposiciones.    

La subsidiariedad    

118. En   desarrollo del artículo 86 superior, acerca de la procedencia de la solicitud de   amparo, el Decreto Estatutario 2591 de 1991, en el artículo 6° establece que la   acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medio de defensa   judiciales, a menos que se instaure como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable y, en todo caso, tendrán que evaluarse las circunstancias   de cada caso porque existe la posibilidad de que las acciones ordinarias no sean   lo suficientemente idóneas y eficaces para salvaguardar el derecho[86], o no sea expedito   para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable[87].    

Así las cosas, le corresponde al juez   evaluar en cada caso la eficacia real de los recursos con que cuenta el   accionante[88], para   lo cual se deben valorar los efectos de su utilización en el caso bajo estudio   respecto a la protección que eventualmente pudiese otorgar el juez   constitucional y con base en ello determinar la procedencia del amparo[89],   que podría ser: (i) de manera transitoria con el propósito de evitar un perjuicio   irremediable, que se configura “cuando el peligro que se cierne sobre el   derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera   grave su  subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que   lo neutralicen”[90]; o (ii) como   mecanismo principal cuando, a pesar de existir otro medio de defensa judicial,   el mismo no es idóneo, ni eficaz, para la defensa de los derechos fundamentales   amenazados o conculcados[91].    

119. En el asunto sub examine,   podría pensarse que la parte actora cuenta con otros medios de defensa   judiciales, a través de las acciones correspondientes ante la jurisdicción de lo   contencioso administrativo -los medios de control de nulidad y nulidad y   restablecimiento del derecho -, o también pueden reclamar la protección de los   derechos colectivos en ejercicio de la acción popular[92]. Sin embargo, dada   la naturaleza de las pretensiones, es decir, la solicitud de que se protejan los   derechos a la consulta previa y participación, entre otros, los medios   ordinarios que ofrece el ordenamiento jurídico no constituyen herramientas   eficaces para asegurar la vigencia de las garantías fundamentales del grupo   actor, razón por la cual le corresponde al juez constitucional adoptar las   medidas necesarias y suficientes para su salvaguardia.[93]    

En ese sentido, esta Corporación en   sentencia T-576 de 2014,  ha señalado que “ante controversias   relativas al amparo del derecho a la consulta previa en las que se plantee la   necesidad de que los accionantes agoten otros mecanismos ordinarios de defensa,   el juez constitucional deba considerar i) el carácter de derecho fundamental que   se le reconoce a la consulta previa, ii) que es él el funcionario responsable de   asegurar el ejercicio eficaz de esa categoría de derechos y que iii) las   condiciones especiales de vulnerabilidad que suelen enfrentar las comunidades   indígenas y tribales justifica que sea esta vía excepcional el escenario idóneo   para evitar la lesión de sus derechos.”    

Con base en lo   expuesto, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para reclamar la protección   de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, porque está de por   medio la protección de garantías de orden superior como la diversidad étnica y   cultural, la autonomía de comunidades étnicas, el derecho a la   participación, y un riesgo inminente a los derechos al trabajo y a la libre   escogencia de oficio de las comunidades de pescadores y la consulta   previa; derechos que no son susceptibles de amparo en sede de lo contencioso   administrativo, cuyas acciones tienen finalidades diferentes a la que se   persigue a través del presente amparo[94].    

120.    Frente a la legitimación en la causa por activa, se tiene que la   postulación se encuentra radicada en la persona a quien presuntamente se le   están amenazando o vulnerando sus derechos fundamentales por la acción u omisión   de autoridades públicas o particulares en los casos que señala la ley, sin   embargo, esta puede ser promovida por otra persona según lo autoriza el artículo   10 del Decreto 2591 de 1991[95],   el cual habilita a un tercero para promover la protección de los derechos de   quien no se encuentra en condiciones de adelantar su propia defensa, debiendo   expresar la calidad en la cual interviene, sin que se genere duda de que se   actúa legítimamente por otro.    

En el presente caso se evidencia que el señor Wilman   Herrera Imitiola actúa como apoderado judicial de los Consejos Comunitarios de   las comunidades negras de Punta Arena, Tierra Bomba, Caño del Oro y Bocachica,   así como en representación de las asociaciones de pescadores Agropesquera de la   Isla de Punta Arena, los Chinos, los Loritos, Sol y Mar, los Langostinos, los   Delfines y la Asociación de Pescadores de Caño del Oro (APECO), para lo cual   allegó el respectivo poder, junto con los certificados de registro del acta de   elección de las juntas de los Consejos Comunitarios de las comunidades negras y   los certificados de existencia y representación de la Cámara de Comercio de   Cartagena[96],   quienes se encuentran legitimados para interponer la presente acción[97].    

121. En cuanto a la legitimación por pasiva[98],   la acción fue interpuesta en contra de la Autoridad Nacional de Licencias   Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior,   la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados -COMPAS- S.A., la Alcaldía   Distrital de Cartagena, el Concejo Distrital de Cartagena, la Corporación   Autónoma Regional del Dique -CARDIQUE-, el Establecimiento Público Ambiental de   Cartagena -EPA-, el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas   -DIMAR-, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, el Ministerio de   Comercio, Industria y Turismo -Dirección General de Turismo- y el Departamento   de Planeación – Subdirección Sectorial, autoridades públicas pueden ser sujetos   pasivos de la acción de tutela.    

Solución al problema jurídico    

122. De acuerdo con las pruebas, conceptos e   intervenciones incorporados en el expediente, la Sala observa que la Compañía de   Puertos Asociados COMPAS S.A., esgrimió como argumentos de defensa, entre   otros, la configuración de un hecho superado por carencia actual de objeto, en   razón a que en ya se cumplieron las órdenes impartidas por el Tribunal   Administrativo de Bolívar. La Dirección de Consulta Previa del Ministerio del   Interior, luego de realizar las visitas de verificación en el área de influencia   directa del proyecto “AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS   S.A.”,   encontró la presencia de comunidades étnicas, por lo que en la actualidad el   proceso consultivo está siendo adelantado.    

En virtud de lo anterior, esta Corporación hará unas   precisiones sobre el fenómeno de la carencia actual para determinar si en el   presente caso se configura o no.    

Carencia   actual de objeto por hecho superado    

123. El constituyente de 1991 estatuyó la acción de tutela como el mecanismo   idóneo y adecuado para reclamar el amparo de los derechos fundamentales   vulnerados o amenazados por autoridades públicas o particulares; de tal forma,   el ciudadano puede acudir a la administración de justicia en busca de la   protección efectiva de sus derechos, frente a lo cual corresponde al juez   constitucional impartir una orden dirigida a conjurar la trasgresión o que cese   la prolongación de sus efectos en el tiempo[99].    

Sin embargo, en caso de que el juez de tutela advierta que las situaciones que   dieron lugar a la petición de amparo han desaparecido al momento de decidir, se   configura el fenómeno denominado carencia actual de objeto, el cual puede   presentarse por hecho superado, daño consumado o hecho sobreviniente.    

124. En el primero de estos eventos – hecho superado – los fundamentos de hecho   que originaron la violación del derecho desaparecen, por lo cual se hace inocuo   el pronunciamiento del juez constitucional. En esa medida, “el objeto   jurídico de la acción de tutela, cesa, desaparece o se supera por causa de la   reparación del derecho vulnerado o amenazado, impidiendo que el juez de tutela   entre a emitir una orden respecto de la situación fáctica que impulsó la   interposición de la acción de tutela”[100].    

En efecto, este Tribunal ha considerado que ante tal situación no se debe   declarar la improcedencia de la acción, como quiera que la Corte puede examinar   el asunto a fin de determinar la efectiva ocurrencia de la vulneración de los   derechos, con fundamento en la función de pedagogía constitucional que lleva   inmersa toda sentencia de tutela. De esa forma, se ha considerado que el estudio   de fondo debe adelantarse “sobre todo si considera que la decisión   debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado, incluso para   llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación   que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la   inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes, si así lo   considera. De otro lado, lo que sí resulta ineludible en estos casos, es que la   providencia judicial incluya la demostración de la reparación del derecho antes   del momento del fallo. Esto es, que se demuestre el hecho superado”[101].    

En todo caso, al proceder con dicho análisis, no se deben impartir órdenes   concretas para la solución del mismo atendiendo que serían ineficaces ya que   durante el trámite de la acción constitucional se conjuró materialmente la   amenaza o infracción de las garantías superiores del actor, sin perjuicio de lo   cual puede revocarse la decisión de instancia[102].    

125. En suma, esta Corporación ha reiterado que a pesar a la constatación de la   carencia actual de objeto el juez no se encuentra eximido de realizar el   análisis de fondo del asunto, pues debe verificar si hubo infracción de los   derechos fundamentales y, si en efecto, ocurrió el fenómeno jurídico de la   carencia actual de objeto, pudiendo revocar la decisión que así lo declara   (cuando se evidencie que la vulneración persiste) o incluso para prevenir a la   autoridad o particular que infringió las garantías superiores a fin de que en el   futuro no se repita.    

126. En consideración a lo expuesto, esta Sala concluye   que no es de recibo el argumento de la compañía portuaria accionada, por cuanto   el proceso de consulta previa adelantado por la Dirección de Consulta Previa a   las comunidades negras pertenecientes a los Consejos Comunitarios de   Tierra Bomba, Punta Arena, Caño de Oro y Bocachica no ha concluido y en esa   medida no puede entenderse que los fundamentos de hecho que originaron la violación   del derecho a la consulta previa haya desaparecido, menos cuando la protección   solicitada no solamente se enmarca en ese derecho, sino en el presunto   desconocimiento de otras garantías como la participación y seguridad   alimentaria, entre  otros.    

127. Según lo refirió el ICANH, en la ciudad de   Cartagena la pobreza y las dificultades acarreadas por la desigualdad social   afectan, ante todo, a la población negra y mulata. Las fricciones que provocan   las fuerzas y miedos reproducidos en el espacio social racializado se hacen   evidentes en las reacciones locales de diversos colectivos barriales, gremiales,   religiosos y étnico-territoriales frente a las estrategias de privatización de   playas que representan el sustento y la vida de este mundo afrocartagenero y   popular. En ese sentido, el avance acelerado de   proyectos portuarios y turísticos en las dos bocas que tiene la bahía de   Cartagena y en todo el borde costero, contrasta con el insuficiente interés por   los problemas sociales y ambientales de las comunidades.    

Lo anterior, evidencia la especial situación de   vulnerabilidad en que se encuentran no solo las comunidades negras sino de   pescadores de esa zona del país.    

Partiendo entonces de la existencia de comunidades negras en la zona donde se   pretende ampliar el terminal portuario COMPAS S.A., es preciso resaltar que el   grupo actor reclama la protección de sus derechos fundamentales porque de   ejecutarse el proyecto se afectaría la ruta marítima utilizada habitualmente   para desplazarse a la ciudad de Cartagena, así como la actividad de pesca   artesanal.    

129. La ligereza del Ministerio del Interior al   certificar la no presencia de grupos étnicos en el área de influencia del   proyecto,   cuando históricamente las comunidades negras pertenecientes a los Consejos   Comunitarios   de    Tierra Bomba, Punta Arena, Caño de Oro y Bocachica han transitado y desarrollado   diversas actividades en ese lugar, sin duda alguna demuestra la vulneración de los derechos a   la consulta previa y debido proceso administrativo del grupo actor.    

130. En ese sentido, la Sala hace un llamado a la Dirección de Consulta Previa   del Ministerio del Interior para que, en lo sucesivo, a efecto de otorgar las   certificaciones de no presencia de grupos étnicos, negros, raizales o Rom, no se   limite únicamente a confrontar la información que reposa en la base de datos con   la que cuenta la entidad; sino que de ser posible, efectúe una visita de campo   al lugar de influencia del proyecto a realizarse, a efecto de verificar si hay o   no presencia de dichos grupos en la zona. Lo anterior con el fin de evitar   perjuicios y daños irremediables a las comunidades étnicas, así como condenas al   estado colombiano quien debe responder a través de medidas de reparación.    

De manera tal que la información que consigne en la constancia sea fidedigna, lo   cual es garantía para el Estado y los privados que participan en los distintos   proyectos de infraestructura a lo largo de país, pero también constituiría un   mecanismo de protección para los grupos étnicos, que como en el caso bajo   estudio, que se encontraban en el lugar del proyecto, pero no habían sido   reconocidos.    

131. En consideración a lo expuesto, la Corte mantendrá la protección del   derecho a la consulta previa adoptada por el fallador de segunda instancia en el   asunto de la referencia y, la orden dirigida a la Compañía de   Puertos Asociados en el sentido de abstenerse de ejecutar las obras de   ampliación del Terminal Marítimo Portuario hasta tanto se cumplan las órdenes   judiciales impartidas.    

132. De este modo, la Sala observa que si bien es   cierto la ANLA   mediante Resolución   núm. 00359 de 12 de marzo de 2018, otorgó a la sociedad portuaria COMPAS S.A. la licencia   ambiental respecto del proyecto plurimencionado, también lo es que por medio de   la Resolución   1245 de 6 de agosto de agosto de 2018[103],   esa entidad  ordenó a la Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A. abstenerse de   ejecutar las obras de ampliación del Terminal Marítimo Portuario COMPAS S.A.-   Cartagena, hasta tanto se cumplan las órdenes impartidas en la sentencia del 5   de marzo de 2018 del Tribunal Administrativo de Bolívar. Es decir, ese proceso   se encuentra suspendido y supeditado a las decisiones y acuerdos que surjan como   consecuencia del proceso consultivo, por lo que, de ser necesario la ANLA deberá   proferir nuevos actos administrativos en los que incluya lo decidido en el   proceso de consulta previa.    

133. Por otro lado, se observa que el grupo actor también pretende la protección   de los derechos fundamentales a la integridad social y cultural, existencia,   identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio,   participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria.    

134. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el   derecho a la participación se encuentra consagrado en la Constitución Política para todos los colombianos, como una   manifestación del principio democrático del Estado Social de Derecho.   Igualmente, se deriva de disposiciones como el artículo 2º Superior, según el   cual, entre los fines esenciales del Estado, se encuentra el de facilitar la   participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica,   política, administrativa y cultural de la Nación, y el artículo 40 ibídem, que   establece, para todo ciudadano, el derecho de participar en la conformación,   ejercicio y control del poder político.    

135. Desde su   inicios, este Tribunal ha manifestado la importancia del derecho a la   participación, por ejemplo, en la sentencia C-328 de 1995[104], en la que   advirtió que el principio de participación ciudadana y comunitaria en la   protección del ambiente y de los recursos naturales tiene sólidos fundamentos en   la Constitución Política. Al respecto señaló:    

“(…) 5. La   participación ciudadana y comunitaria en la protección del ambiente y de los   recursos naturales tiene sólidos fundamentos en la Constitución Política. El   carácter democrático, participativo y pluralista del Estado (C.P. art. 1), el   principio de participación de todos en las decisiones que los afectan (C.P. art.   2) y la soberanía popular (C.P. art. 3), establecen un modelo político muy   definido que moldea las relaciones individuo-Estado, particularmente en aspectos   tan sensibles y vitales para todos como es el tema ambiental.    

El mandato   constitucional dirigido al Legislador, de garantizar la participación de la   comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente sano (C.P. art. 79),   resultaría burlado si el Legislador, en vez de desarrollar su encargo, impide   dicha participación. Ello sucedería, por ejemplo, si el Legislador, so pretexto   de regular una actividad como la construcción de obras públicas, en la práctica,   hiciera tan gravosa la posibilidad de intervenir en el procedimiento   administrativo ambiental, que la participación de la comunidad se tornara   ilusoria”.    

136. Con una orientación similar, este Tribunal en   sentencia T-574 de 1996, protegió los derechos   fundamentales a la libertad de oficio y al medio ambiente de los miembros de una   comunidad de pescadores de la playa de Salahonda en el municipio de Tumaco,   población afectada con el derrame de petróleo en el sitio donde realizaban sus   faenas de pesca. Ese accidente causó una alta mortandad en la fauna marítima de   la zona. De este modo, Ecopetrol, ordenó realizar un monitoreo en el sector del   vertimiento, por un plazo de cinco (5) años, con el fin de superar los efectos   negativos por el acto contaminante. La decisión de tutelar las garantías de los   actores se justificó en que éstos no pueden desarrollar las actividades que   antes realizaban por el desastre ambiental.    

137. Seguidamente,   mediante providencia T-194 de 1999, la Corte resolvió una acción de tutela   promovida por los integrantes de una comunidad de pescadores y de campesinos,   quienes se encontraban agrupados en la Asociación de Productores para el   Desarrollo Comunitario de la Ciénaga Grande de Lorica –ASPROCIG-. Los   peticionarios de ese entonces reclamaban que la construcción de la   hidroeléctrica Urrá I y la desecación de los recursos hídricos para aumentar la   frontera agrícola habían menguado los peces. En esa ocasión, la parte actora   evidenció el daño a los recursos bióticos que padece la cuenca alta del Río   Sinú, y en consecuencia se ordenó medidas para mitigar ese impacto negativo.    

En esa oportunidad,   la Corte encontró que el Ministerio de Ambiente y la Gobernación de Córdoba   incumplieron varios de los acuerdos contemplados en la consulta con la comunidad   como, por ejemplo, la ejecución de planes de limpieza de caños con la   contratación de los pescadores accionantes. Además, criticó que las entidades   públicas referidas hubiesen anulado el derecho de participación de los actores,   porque para el estudio y financiación de los programas propuestos por esa   comunidad han exigido los requisitos fijados por planeación nacional,   condiciones técnicas que escapan a las posibilidades de los pescadores. Ante esa   situación, ordenó que financiaran la asesoría que requerían las comunidades   afectadas con la obra para que cumplieran con ese requerimiento y se   materializara el derecho a la participación.    

138. Del mismo   modo, la Corte en sentencia T-348 de 2012, consolidó la línea sobre   participación ambiental en los megaproyectos. En dicha oportunidad, esta   Corporación amparó los derechos fundamentales a la participación, alimentación,   trabajo, libre escogencia de profesión u oficio y dignidad humana de los   miembros de una asociación de pescadores de Cartagena, debido a que eran   afectados por la construcción del anillo vial del malecón crespo que impedía el   acceso a la playa en que ejercían su actividad. Esa decisión se fundamentó en la   premisa de que el derecho de participación se ha concebido para los ámbitos   electorales y los campos en que las decisiones de la administración tienen   relevancia para la ciudadanía en materias económicas, sociales, rurales,   familiares y ambientales.    

139. Finalmente, este Tribunal Constitucional en sentencia T-606 de 2015,   analizó una acción de tutela promovida por varios pescadores artesanales, debido   a que la autoridad encargada de manejar el Parque Nacional Tairona había   decomisado sus redes con fundamento en una prohibición de pesca en las aguas de   esa zona. En esa oportunidad, la Corte consideró que era constitucional la   restricción de dicha actividad en la playa Bahía Gayraca, en razón de que   pretende salvaguardar el ecosistema con una medida necesaria y proporcionada. La   prohibición de las labores de pesca no es arbitraria, toda vez que garantiza que   las especies de la zona restringida accedan a la madurez sexual requerida para   producirse. Sin embargo, señaló que las autoridades deben adelantar diferentes   estrategias para garantizar una compensación a las comunidades ancestrales que   satisfacían sus necesidades del ecosistema marítimo y de la actividad pesquera.   Por último, destacó que esos mecanismos debían construirse con fundamento en la   participación de los pescadores artesanales, ya que una de las manifestaciones   de la participación corresponde con la intervención de las comunidades afectadas   por las políticas ambientales. (Al respecto, también pueden ser consultadas las   sentencias T-135 de 2013, T-660 de 2015 y T-361 de 2017).    

140. En   suma, puede concluirse que el derecho a la participación es fundamental en la   relación de las autoridades estatales y los ciudadanos y en el intervenir de   estos en la gestión pública.    

141. En el presente asunto, la Dirección de Consulta   Previa del Ministerio del Interior a través del informe de Informe de Visita de   Verificación de Presencia de Grupos Étnicos, sostuvo que no había presencia de   comunidades pesqueras en el área de influencia del proyecto, así:    

5) Si bien   durante las entrevistas con los miembros de la Comunidad Negra denominada   Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra Bomba, Comunidad Negra   denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Punta Arena, Comunidad   Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Caño de Oro y   Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de   Bocachica, se estableció que la Bahía de Cartagena se realiza actividad pesquera   por parte de los miembros de las comunidades en mención como uno de los medios   de subsistencia, cabe resaltar que existen algunas restricciones para efectuar   esta actividad en dicha zona.    

(…)    

Es decir,   en el área de interés del proyecto ‘AMPLIACIÓN DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS   S.A.’ existe una prohibición legal para efectuar las labores de pesca, así como   hay factores que las afectan negativamente como la contaminación de las aguas de   la Bahía de Cartagena.    

6) De   acuerdo a la información de calderos de pesca artesanal del Instituto de   Investigaciones Marinas y Costeras José Benito Vives de Andréis (INVEMAR)… se   evidencia que la mayoría de los calderos de pesca se localizan al noroeste y   suroeste de la isla de Tierra Bomba, es decir al lado opuesto del área del   proyecto.    

7) El   ejercicio de cartografía social realizado con los miembros de cada una de las   comunidades accionantes, permitió establecer el concepto amplio de territorio   que cada una posee y que se refleja más allá de los lugares de asentamiento y   hace del mar parte de su ámbito territorial.    

8) En los 4   días de recorrido al área del proyecto, de los pescadores entrevistados ninguno   se identificó como miembro de ninguna de las cuatro comunidades accionantes   Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de Tierra   Bomba, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad Negra de   Punta Arena, Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la Comunidad   Negra de Caño de Oro y Comunidad Negra denominada Consejo Comunitario de la   Comunidad Negra de Bocachica, dijeron pertenecer a asociaciones de pesca del   barrio Chino y Zapatero; frente a lo que los miembros de las comunidades   manifestaron que no es posible identificar lugares específicos y permanentes   para realizar la actividad pesquera, puesto que  los recorridos de las   faenas dependen del estado del tiempo, la época del año (temporada seca o de   lluvias), el arte de pesca, el tipo de embarcaciones, entro otros factores; por   lo cual no se puede mencionar el área de interés del  proyecto ‘AMPLIACIÓN   DEL TERMINAL MARÍTIMO DE COMPAS S.A.’ como un área de pesca permanente o   exclusiva de las comunidades.    

Por su parte, el apoderado del grupo actor manifestó   que   requirió a algunos de los representantes de las comunidades pesqueras, pero por   razones inexplicables no acudieron al llamado, razón por la cual no hay lugar a   amparar el derecho a la participación de las asociaciones de pescadores Agropesquera, los   Delfines del Caribe, Caño del Oro, Sol y Mar, el Chapín, los Chinos, Tutipesca,   Bocachica, Arará, los Loritos, el Coral, Macanay, Langostinos, la Red, Jehová   Poderoso, Jureles y Santa Ana, así como las Empresas Asociativas de Trabajo de   Pescadores Mar Azul, la Vara de Aarón Poderosa E.A.T., y los Pulperos de   Cartagena, en la medida que no demostraron ser afectados directos del proyecto   portuario, más aún si algunas de éstas manifestaron “que su derecho de   participación y de consulta previa, se ve representado a través de los Consejos   Comunitarios, como efectivamente se está dando en el proceso de Consulta Previa   que cursa con los 4 Consejos Comunitarios que se registran como accionantes”.    

VI. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR la   suspensión de términos decretada en el asunto de la referencia.    

Segundo. CONFIRMAR el fallo   proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar de 5 de marzo de 2018, que   revocó el fallo de primera instancia de 25 de enero de 2018, por medio del cual   el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Cartagena negó la acción de   tutela y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales al   debido proceso administrativo y consulta previa de los Consejos Comunitarios de   Tierra Bomba, Punta Arena, Bocachica y Caño del Oro.    

Tercero: LÍBRESE por   Secretaría General la comunicación prevista en el Artículo 36 del Decreto 2591   de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Al respecto, el   grupo actor afirmó que el procedimiento contemplado en ese artículo para obtener la   modificación del contrato de concesión exige: i) publicar en un diario de   circulación nacional un aviso que indique el objeto y alcance de la   modificación, así como el valor aproximado de las nuevas inversiones a   desarrollar y ii) convocar a una audiencia pública para divulgar los términos y   condiciones de la modificación, la cual debe realizarse una vez culmine el   término de dos (2) meses otorgado para que cualquier persona que tenga interés   legítimo frente a la solicitud de modificación efectúe las respectivas   oposiciones.    

[2] Sobre el   particular, señaló que   si bien el 16 de marzo de 2016 COMPAS S.A., efectuó la publicación exigida, lo   hizo sin dar a conocer el valor de las inversiones, viéndose obligada a realizar   el 25 de mayo de 2016 una segunda publicación en la que incluyó el valor   requerido.     

[3] Folios 4 a 7 del cuaderno   de primera instancia.    

[4] Al respecto, sostuvo que   según lo establecido en el Decreto 2893 de 2011 tiene la competencia exclusiva   para expedir actos administrativos de certificación de presencia o no de   comunidades étnicas, cuyos parámetros para el proceso de certificación están   previstos en la Directiva Presidencial núm. 10 de 2013.    

[5] Folio 53 del cuaderno 2.    

[6] Al respecto, señaló que la   acción de tutela es prematura por cuanto es un atajo precario que se quiere usar   para no seguir el camino previsto en la ley, y que está a disposición de las   comunidades, los ciudadanos y cualquier empresa. En esa instancia administrativa   que actualmente se encuentra en curso, las comunidades que hoy ejercen la acción   de tutela tienen las garantías de un procedimiento reglado, que no solo les   permite hacerse parte sino que les da el derecho a examinar el expediente,   intervenir e interponer pruebas.    

[7] Mediante memorial de 23 de   enero de 2018, el Representante Legal de COMPAS S.A., amplió los argumentos de   hecho y derecho que fueron plasmados en el escrito de contestación de la acción   de tutela. En términos generales señaló que el recurso de amparo no cumple con   el requisito de subsidiariedad, pues tratándose de derechos colectivos, el   mecanismo judicial pertinente es la acción popular. Relató que los accionantes   están ubicados a gran distancia del terminal marítimo COMPAS S.A., por ello las   supuestas afectaciones alegadas no tiene relación con el hábitat sino con la   libertad de tránsito. Aunado a ello, informó que en la bahía donde está situado   el puerto no hay actividad de pesca, ya que de conformidad con la Resolución   núm. 683 de 2 de junio de 1977 expedida por el INDERENA se encuentra prohibida   por seguridad marítima, seguridad nacional y por ser zona de veda. Agregó que   con la ejecución de proyecto no se afecta la circulación hacia la zona del   mercado de Bazurto, debido a que el espacio del que disponen los pescadores para   transitar por la bahía interna es muy amplio, pues allí también transitan buques   y embarcaciones de gran calado, como por ejemplo cruceros y buques   portacontenedores. Finalmente, en lo relacionado con el manglar, afirmó que el   mismo se encuentra aislado del área de influencia del proyecto, además la   entidad se comprometió a tenerlo en una zona en donde sí cumpla función social,   ecológica y pesquera (folios 58 a 66 del cuaderno 3).    

[8] Al respecto, sostuvo que la última   publicación en un diario de circulación Nacional tuvo lugar el 25 de mayo de   2016 y la audiencia fue celebrada el 9 de junio de ese año.    

[9] Sentencia T-294 de 2014.    

[10] Sentencias C-620 de 2003 y T-562 de   1998.    

[11] Mediante   auto de 22 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar adicionó el   ordinal segundo de la sentencia proferida el 5 de marzo de 2018 en el sentido de   que “para la realización de la visita de verificación, la Dirección de   Consulta Previa del Ministerio del Interior, contará con el acompañamiento de la   Procuraduría General de la Nación y de la Defensoría del Pueblo, a través de la   dependencia correspondiente”.    

[12] Folio 55 del 4º cuaderno.    

[13] Folio 56 del 4º cuaderno.    

[14] Folio 56 del 4º cuaderno.    

[15] Cuaderno principal, folios   115 a 124.    

[16] Cuaderno 5, folios 2 a 17.    

[17] Cuaderno 5, folio 57.    

[18] Cuaderno 5, folios 374 y 375.    

[19] Cuaderno 5, folios 58 a 93   y 311.    

[20] Cuaderno 5, folios 94 a 96.   La entidad allegó en medio magnético el expediente del trámite administrativo de   licenciamiento ambiental (folios 309 y 310 CD).    

[21] Ver página 65 de la   Resolución 359 del 12 de marzo de 2018.    

[22] Ver página 110 de la   Resolución 359 del 12 de marzo de 2018.    

[23] Cuaderno 5, folio 121 y CD   folio 122.    

[24]   Cuaderno 5, folio 123 y CD folio 124.     

[25] Reunión realizada en el   Consejo comunitario de Punta Arena.    

[26] Reunión realizada en el   Consejo comunitario de Bocachica.    

[27] Reunión realizada en el   Consejo comunitario de Caño del Oro.    

[28] Reunión realizada en el   Consejo comunitario de Tierra Bomba.    

[29] Cuaderno 5, CD folio 124.    

[31] Cuaderno 5, folios 126 a   131.    

[32] La Dirección General   Marítima –DIMAR-, emitió concepto de conveniencia y legalidad favorable a la   solicitud de modificación del contrato de concesión portuaria No. 001 de 1992.   No obstante, señaló que la sociedad COMPAS S.A., Cartagena debía cumplir con lo   siguiente:     

“4. CONCLUSIONES    

a) Con base en la discrepancia expuesta en   el numeral 1., la Autoridad Marítima recomienda:    

– Concesionar como ‘Zona de Bien de Uso   Público Terrestre Total’, la delimitada en el Anexo No. 2 de este concepto la   cual tiene características técnicas de bajamar, cuenta con un área de ochenta y   ocho mil treinta y tres coma veinticinco metros cuadrados (88.033,25 m2), y se   encuentra definida por las coordenadas que se relacionan en el Anexo No. 3 de   este concepto.    

– Concesionar como ‘Zona de Uso Público   Acuática’, la establecida en el Anexo No. 2 de este concepto, la cual   corresponde a agua marítima, tiene un área de setenta y ocho mil cuarenta y uno   coma ochenta y cuatro metros cuadrados (78.041,84 m2) y está demarcada por las   coordenadas que se describen en el Anexo No. 4 de este concepto.    

 – Por lo anterior, el área total que   equivale a la ‘Zona Adyacente’, para la Autoridad Marítima corresponde a sesenta   y siete mil setenta y tres coma ochenta y ocho metros cuadrados (67.073,88 m2),   la cual corresponde a los dos polígonos cuyas coordenadas se relacionan en el   Anexo No. 5 y su graficación se puede observar en el Anexo No. 2 de este   concepto.    

b) El proyecto debe contemplar el empleo de   las áreas de fondeo establecidas por la Autoridad Marítima por cualquier   eventualidad que se presente y así mismo describir éste procedimiento en la   actualización del Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación Portuaria.    

c) Se hace necesario que la Sociedad   Compañía de Puertos Asociados S.A. – Compas Cartagena, presente los estudios de   dinámica costera de la zona del proyecto y su área de influencia, (estudios   hidrográficos, transporte de sedimentos, modelación numérica, entre otros), con   el fin de establecer los posibles impactos que generarán los rellenos que tiene   proyectados realizar Compas Cartagena.    

d) La Sociedad Compañía de Puertos   Asociados S.A. – Compas Cartagena deberá aclarar si va a realizar o no   manipulación de mercancías peligrosas y especificarlo en la actualización del   Reglamento de Condiciones Técnicas de Operación.    

e) Se debe presentar el plan de manejo de   contingencias en cumplimiento con el convenio MARPOL.    

f) Deberá aclarársele a la Sociedad   Compañía de Puertos Asociados S.A. – Compas Cartagena que, en caso de   otorgársele concesión sobre un área marítima, ésta no implica uso exclusivo,   motivo por el cual deberá permitir tránsito de cualquier embarcación, buque o   barcaza que navegue por el sector.    

g) La Sociedad Compañía de Puertos   Asociados S.A. – Compas Cartagena, deberá informar con antelación a ésta   Dirección sobre trabajos de relimpia, relleno y consolidación de suelos que se   vayan a realizar, con el fin de efectuar los trámites pertinentes”.    

[33] Cuaderno 5, folios 295 a   300.    

[34] Sentencias T-745 de 2010, T-348 de   2012, T-376 de 2012, T-172 de 2013, T- 969 de 2014, T-485 de 2015 y T-197 de   2016.    

[35] Cuaderno 5, folios 140 a   145.    

[36] Al respecto, señaló que las técnicas   de pesca tradicionales utilizadas en la Bahía de Cartagena que se verían   afectadas con la puesta en marcha del proyecto portuario “Ampliación y   Operación del Terminal Marítimo COMPAS – Cartagena”, serían: atarraya, red   de enmalle fijo, manta o trasmallo, boliche, línea de mano, nylon con anzuelo o   pesca a cordel y buceo a pulmón.    

[37] Cuaderno 5, folio 125.    

[38] Cuaderno 5, folios 317 a   321.    

[39] Cuaderno 5, folio 357.    

[40] Cuaderno 5, folios 146 a   176.    

[41] Cuaderno 5, folios 269 y   270.    

[42] Ver sentencias T-601 y   T-005 de 2016, T-196, T-188 y T-155 de 2015, T-857, T-646 y T-461 de 2014, T-371   de 2003 y T-1105 de 2008.    

[43] A este asunto se refieren,   entre otras, las sentencias T-857 de 2014, T-646 de 2014, T-371 de 2013, T-552   de 2012 y T-564 de 2011.    

[44] Constitución, artículos 63   y 329.    

[45] Constitución, artículo 246.    

[46] Constitución, artículo 330.    

[47] Constitución, artículos 171   y 176.    

[48] Ver sentencias T-601 y   T-005 de 2016, T-196, T-188 y T-155 de 2015, T-857, T-646 y T-461 de 2014, T-371   de 2003 y T-1105 de 2008.    

[49] En Colombia   el Convenio 169 fue incorporado al derecho interno mediante la ley 21 de 1991   “Por medio de la cual se aprueba el Convenio número 169 sobre pueblos   indígenas y tribales en países independientes, adoptado por la 76a. reunión de   la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989.” Y forma parte del bloque   de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el artículo 93 superior,   según el cual “Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se   interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos   humanos ratificados por Colombia”. En igual   sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos   indígenas de 2007, en los artículos 19 y 38 estableció que debe consultarse de   manera previa, con los pueblos interesados, la adopción y aplicación de medidas   administrativas o legislativas que puedan afectarlos.    

[50] Convenio 169, Artículo 1.    

[51] Convenio 169, Artículos 3 .1, 4 .3 y 20.2.    

[52] Convenio 169, Artículo 4.    

[53] Convenio 169, Artículo 6.    

[54] Convenio 169, Artículo 7. La Corte Interamericana de   Derechos Humanos ha protegido los derechos a la tierra, el territorio y los   recursos naturales de los pueblos indígenas, desarrollando el alcance del   derecho a la propiedad colectiva de los pueblos indígenas y tribales, la libre   autodeterminación y la consulta previa, al resolver los casos de la comunidad   indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, sentencia de 24 de agosto de 2010; del   Pueblo Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007; comunidad   indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sentencia de 29 de marzo de 2006 Yatama vs.   Nicaragua, sentencia de 23 de Junio de 2005; comunidad indígena Yakye Axa vs.   Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005; de la comunidad Moiwana vs.   Suriname, sentencia de 15 de junio de 2005; de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas   Tingni vs. Nicaragua, sentencia de 31 de agosto de 2001; Aloeboetoe y otros vs.   Surinam, sentencia de 4 de diciembre de 1991.    

[55] Consultar   las sentencias T-005 de 2016, T-969 de 2014 y T-376 de 2012.    

[56] Sentencia SU-039 de 1997.    

[57] Sentencia T-969 de 2014.    

[58]  Sentencias T-693 de 2011 y T-129 de 2011.    

[60] Cfr. Sentencia   T-778 de 2005.    

[61]  Sentencias T-800 de 2014, T-973 de 2009 y T-514 de 2003.    

[62] Sentencia   T-973 de 2009.    

[63] Sentencia   T-254 de 1994.    

[64] Sentencias T-005 de 2016,   T-811 y T-601 de 2011.    

[65] Ver sentencias T-462A de   2014,  T-129 de 2011, T-652 de 1998, T-955 de 2003 y SU-383 de 2003.    

[66] Sentencia T-005 de 2016.    

[67] Respecto del contenido del   derecho fundamental a la consulta previa y las reglas jurisprudenciales que   serán enunciadas, se recomiendan especialmente los desarrollos efectuados por la   Corte en las Sentencias C-461 de 2008 y C-175 de 2009. En virtud de ello la Sala   procederá a trascribirlos y reiterarlos en lo que concierne especialmente a la   consulta previa criterios plasmados igualmente en la línea jurisprudencial   elaborada en esta providencia; de otra parte se anexan los nuevos ámbitos de   protección estudiados.    

[68] Capítulo (4) de esta   sentencia relativo a la obligación del Estado y de las personas de proteger las   riquezas culturales y naturales de la Nación, así como de la obligatoriedad de   la licencia ambiental  y del Plan de Manejo Arqueológico (4.3).    

[69] Cfr. Sentencia T-172 de   2013.    

[70] Sentencias T-005 de 2016,   T-857 de 2014 y T-800 de 2014.    

[71] Sentencia C-175 de 2009.    

[72] Ibídem.    

[73] Sentencias T-857 de 2014 y   T-698 de 2011.    

[74] Sentencia   T-857 de 2014,    

[75] Sentencias T-005 de 2016,   T-800 de 2014, SU-383 de 2013, C-882 de 2011, C-769 y C-175 de 2009 y C-030 de   2008.    

[76] Sentencia C-030 de 2008.    

[77] Sentencia T-016 de 2006.    

[78] Sentencia T-743 de 2008.    

[79] Sentencia SU-961 de 1999.    

[80] Sentencias T-814 de 2004 y   T-243 de 2008.    

[81] Ver   sentencias T-005 de 2016 y T-172 de 2013.    

[82] Consultar, entre otras, las   sentencias T-883 de 2009 y T-055 de 2008.    

[83] Cuaderno 1, folio 1.    

[84] Refuerzan   lo anterior las sentencias T-005 de 2016 y T-462A de 2014.    

[85] (Cuaderno   1, folios 438 y 439). Al respecto, es preciso advertir que en el concepto   jurídico diagnóstico, solicitud de modificación contractual 001 de 1992, el   Gerente de Asesoría Legal de la ANI manifestó: “Dentro de la documentación   aportada por el Concesionario con ocasión del trámite de modificación   contractual que nos ocupa, se observa la presentación de dos avisos publicados   en diarios de amplia circulación nacional, encontrando que en el primero de   ellos se describe el alcance y el objeto de la modificación propuesta y en el   segundo el valor aproximado de las inversiones a realizar, sin que en éste   último, se modifique el objeto y alcance ya publicados.     

Al verificarse el alcance de la   modificación propuesta con la primera publicación, los terceros interesados o   que se consideren con interés legítimo en el proyecto y el público en general,   tuvieron la oportunidad de conocer la intención de modificación considerándose,   con ello, satisfechos los principios de publicidad y la competencia,   orientadores de la actividad portuaria.    

Por tanto, se considera que el alcance y   objeto de la modificación están contenidos en la primera publicación efectuada   el 16 de marzo de 2016, y por ello se encuentra procedente citar a la audiencia   pública de divulgación de términos de la modificación, sin perjuicio de lo cual,   y teniendo en cuenta que la publicación referida al valor aproximado de las   inversiones fue efectuada el 25 de mayo de 2016, para efectos de las eventuales   oposiciones, las mismas podrán ser de recibo teniendo como límite los dos (2)   meses siguientes a esta última publicación”.  (CD   adjuntado por la ANI, cuaderno de pruebas).    

[86] Sentencias T-211 de 2009,   T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009, T-799 de 2009, T-123 de 2010, T-130   de 2010, T-136 de 2010, T-916 de 2012, T-024 de 2013, T-884 de 2013, T-066 de   2014, T-398 de 2014, T-458 de 2014, SU-377 de 2014.    

[87] Sentencia SU-961 de 1999.    

[88] Sentencias T-205 de 2012,   T-890 de 2011, T-595 de 2011, T-177 de 2011, T-954 de 2011, T-074 de 2011, T-972   de 2006, T-1268 de 2005, T-069 de 2001 y T-871 de 1999, entre otras.    

[89] Sentencia T-1316 de 2001.    

[90] Sentencia T­634 de 2006.    

[91] Al   respecto, en la sentencia T-235 de 2010, dijo: “Para que la acción de tutela   sea procedente como mecanismo principal, el demandante debe acreditar que, o no   tiene a su disposición otros medios de defensa judicial, o teniéndolos, éstos,   no resultan idóneos y eficaces para lograr la protección de los derechos   fundamentales presuntamente conculcados. A su turno, el ejercicio del amparo   constitucional como mecanismo transitorio de defensa iusfundamental, implica   que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos,   ante la necesidad de evitar un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados   por la acción de tutela[91].   En este caso, esa comprobación, ha dicho la Corte, da lugar a que la acción de   tutela se conceda en forma transitoria, hasta tanto la jurisdicción competente   resuelve el litigio en forma definitiva.”    

[92] Al respecto, consultar la   sentencia T-361 de 2017 en la que se desarrolla el tema de la procedencia de la   tutela para proteger derechos colectivos.    

[93] Sentencias T-005 de 2016 y   T-462A de 2014.    

[94] Al respecto, ver sentencia   T-197 de 2016.    

[95]Decreto 2591 de 1991 “Artículo   10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo   momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.   Los poderes se presumirán auténticos.    

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el   titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa.   Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.    

También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los   personeros municipales.”    

[97] La Corte advierte que el   apoderado de la parte actora, fue requerido para que adjuntara el poder de todas   las asociaciones de pescadores que representa en el presente trámite   constitucional, empero en oficio radicado el 25 de octubre de octubre de 2018   ante la Secretaría General de esta Corporación, el abogado defensor en respuesta   al requerimiento efectuado en auto 586 de 2018, expresó que requirió a algunos   de los representantes de las comunidades pesqueras, pero por razones   inexplicables no acudieron al llamado.    

[98]“Igualmente, en el estudio   de procedencia de la acción de tutela el juez debe verificar, de acuerdo con lo   dispuesto en  el inciso final del artículo 86 superior y en los artículos   10 y 13 del Decreto 2591 de 1991, contra quienes se interpone la tutela, es   decir, si se trata de una autoridad pública que con su actuación y omisión   desconoce o amenaza derechos fundamentales; o si es un particular encargado de   la prestación de un servicio público, o respecto de quien el solicitante se   encuentra en estado de subordinación o indefensión.” Sentencia C 367 de 2014.    

[99] Sentencias T-052 de 2011, T-725 de 2012, entre otras.    

[100] Sentencias T-663 de 2010, T-052 de 2011, T-047 de 2016.    

[101] Sentencias T-170 de 2009,   T-467 de 2013, T-376 de 2015.    

[102] Sentencias T-085 de 2011,   T-536 de 2013, T-523 de 2016.    

[103] “Por la cual se   establecen unas obligaciones en cumplimiento de una orden judicial”.    

[104] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.