T-482-18

         T-482-18             

Sentencia T-482/18    

ACCION   DE TUTELA PARA SOLICITAR TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO   RESIDENTES-Improcedencia por cuanto no se vulneran los derechos   fundamentales de extranjero no residente en Colombia    

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Requisitos    

DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Alcance    

TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Procedimiento    

Respecto de la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a   extranjeros no residentes en Colombia, el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004   establece que “podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores   nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de   espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de   asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con el   receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención”.    

TRASPLANTE Y ASIGNACION DE ORGANOS-Marco legal    

POLITICA MIGRATORIA DEL ESTADO COLOMBIANO-Regulación    

TRASPLANTE DE ORGANOS O TEJIDOS A EXTRANJEROS NO RESIDENTES-Prohibición puede   ser levantada cuando se compruebe que los tejidos disponibles son suficientes   para cubrir la demanda interna    

Referencia: Expediente T-6.451.276    

Demandante: Lasdenny Osorio Estrada, como agente   oficiosa de Antonio Cañete Ramírez    

Demandado: Salud Total EPS    

Magistrado   Sustanciador:    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá, D. C., doce (12) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)    

La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina   Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   ha pronunciado la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión de los fallos de tutela   dictados  por los Juzgados Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali[1], en primera instancia, y   Trece Penal del Circuito, de la misma ciudad[2], en   segunda instancia,    en el trámite del amparo constitucional promovido por Lasdenny Osorio   Estrada,    como agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, en contra Salud Total EPS.    

El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de   Selección de Tutelas Número Once, mediante auto proferido el 14 de noviembre de   2017.    

I. ANTECEDENTES    

1. La solicitud    

Lasdenny Osorio Estrada, obrando como   agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, presentó acción   de tutela en contra de Salud Total EPS, en procura de   obtener la protección de los derechos fundamentales de su agenciado a la salud y   a la vida digna.    

Lo anterior, en razón a que la citada   entidad suspendió todos los trámites relacionados con el trasplante hepático, a   pesar de que el paciente había sido remitido para evaluación de este   procedimiento, bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley este   servicio solo se brinda a los nacionales colombianos.    

2. Reseña fáctica[3]    

2.1.   Antonio Cañete Ramírez, en la actualidad tiene 70 años de edad y es de   nacionalidad española[4].    

2.2. Permanece en   Colombia de manera legal y en condición de extranjero no residente al   encontrarse registrado con Visa TP-10 No. ZA 229208, expedida el 25/04/2016 con   vigencia hasta el 25/04/2019[5] y número   de cédula de extranjería 590280 expedida en Cali[6].    

2.3. Está afiliado a   Salud Total EPS[7].    

2.4. El   señor Cañete Ramírez fue diagnosticado con “cirrosis   hepática” y presenta problemas de movilidad[8].    

2.5. Recibió   atención médica en la Clínica Nuestra Señora ubicada en la ciudad de Cali en las   especialidades de gastroenterología y hepatología. Allí, el médico tratante Dr. Mauricio   Gómez,  lo remitió a la evaluación “PRE TRASPLANTE   HEPÁTICO”.    

2.6. El 28 de marzo   de 2017 fue valorado por la Dra. Adriana Varón Puerta,   Hepatóloga-gastroenteróloga de la Fundación Cardioinfantil, quien conceptuó que   el único procedimiento clínico que se debía realizar era el trasplante de hígado   y determinó como plan de manejo inicial: valoración con trabajo   social, psicología y consulta de control en un mes[9].    

2.8. La señora Osorio   Estrada, respecto de sus condiciones personales y las del señor Cañete Ramírez,   afirma que no cuentan con los recursos económicos para solventar sus necesidades   básicas, dado que ella no puede trabajar porque debe cuidar a su compañero   permanente las 24 horas del día y los 500 euros que él recibe como auxilio por   edad por parte del gobierno español resultan insuficientes[10].    

3. Contestación de la acción de tutela    

El 5 de junio de 2017, el Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de   Cali, admitió   la demanda y corrió traslado a Salud Total EPS para que ejerciera su defensa[11].    

Así mismo, vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto Nacional de Salud, a la Secretaría   Departamental de Salud del Valle del Cauca-Red Regional de Trasplantes, a la   Fundación Cardioinfantil y a la Superintendencia Nacional de Salud con el   fin de que explicaran el protocolo, tratamiento, valoración y pasos de la   cirugía “trasplante de hígado”, las acciones que han realizado en el caso   del señor Antonio Cañete Ramírez e indicaran la etapa en la que éste se   encuentra.    

3.1. Dentro de la   oportunidad procesal correspondiente, el Ministerio de Salud y Protección   Social, a través del Director Jurídico, señaló[12]:    

-El Ministerio como ente rector en materia de salud, le corresponde la   formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos   de este sector y del Sistema General de Seguridad Social y proferir normas   administrativas, técnicas y científicas relacionadas con el tema. De ahí que, en   ningún caso es responsable directo de la prestación de los servicios de salud.    

-La normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud no   ha previsto una forma de cobertura especial para los extranjeros no residentes,   razón por la cual la atención que ellos requieran y sea prestada por las   instituciones de salud debe ser sufragada directamente por los mismos.    

-Si una institución pública o privada le presta servicios de salud a un   ciudadano extranjero de conformidad con los artículos 168 de la Ley 100 de 1993,   67 de la Ley 715 de 2001 y 20 -parágrafo único-de la Ley 1122 de 2007 y éste no   cuenta con capacidad económica para sufragar el costo de la prestación, el pago   deberá ser asumido por la respectiva entidad territorial donde se haya efectuado   la atención.    

La entidad territorial deberá informar a Migración Colombia cuando un extranjero   que se encuentra en el país en forma irregular demande servicios de salud para   que se defina su situación migratoria, se solicite y expida la cédula de   extranjería y se realice su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en   Salud.    

-Tratándose de la atención en salud a los extranjeros no residentes que no   corresponda a una urgencia su prestación estará sujeta a que éste asuma su costo   con recursos propios.    

Lo anterior por cuanto el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 señala que los   extranjeros transeúntes al momento de ingresar al país deberán contar con un   seguro de salud o, en su defecto, las embajadas o el consulado tendrán que   coordinar la prestación de los servicios médicos, toda vez que les compete   adelantar las gestiones necesarias para proteger a sus connacionales en   territorios extranjeros.    

-La afiliación de   los extranjeros que se encuentren residiendo y habitando legalmente en el país   debe efectuarse a través del régimen contributivo -si cuentan con capacidad de   pago- o, a través del régimen subsidiado, siempre y cuando cumplan los   requisitos y condiciones para acceder al mismo.    

3.2. Oportunamente,   Salud Total EPS, a través de la gerente de la sucursal   de Cali, contestó la demanda de tutela en estos términos[13]:    

-Antonio Cañete   Ramírez con cédula de extranjería No. 590280 es un paciente masculino de 69 años   de edad, con 44 semanas cotizadas en el régimen contributivo, rango 1, activo y   actualmente con diagnóstico de cirrosis hepática. Fue valorado por hepatología   en la clínica Nuestra Señora de la ciudad de Cali donde por   patología fue remitido a evaluación por grupo de trasplante.    

No obstante, como el paciente no cuenta con nacionalidad colombiana, no es   posible que se acceda a lo solicitado por la vía de amparo porque ello   contrariaría la normatividad vigente, específica y reciente que prohíbe   expresamente el trasplante a extranjeros no residentes, esto es, el artículo 10   de la Ley 1805 de 2016. Además, se desconocería la jurisprudencia   constitucional, específicamente la Sentencia T-728 de 2016 y el juicioso   análisis realizado por el Consejo de Estado en el fallo del 8 de abril de 2010   cuando estudió una demanda de nulidad interpuesta contra varios artículos del   Decreto 2493 de 2004, por el cual se regula la obtención, donación,   preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de   componentes anatómicos y los procedimientos de trasplante.    

-Salud Total EPS le ha brindado al señor   Cañete Ramírez y le continuará prestando la atención médica que   necesite para el tratamiento de su patología como exámenes, terapias, suministro   de medicamentos y, en general, los servicios que su caso requiera.    

3.3. El Instituto   Nacional de Salud, la Secretaría Departamental de Salud del Valle del Cauca-Red   Regional de Trasplantes, la Fundación Cardioinfantil y la Superintendencia   Nacional de Salud no allegaron escrito alguno en el término legal concedido.    

4. Decisiones judiciales que se revisan    

4.1. Primera instancia    

El Juzgado   Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali,   mediante sentencia del 14 de junio de 2017 decidió amparar los derechos   fundamentales del señor Cañete   Ramírez,   bajo las siguientes consideraciones[14]:    

-El señor   Antonio Cañete Ramírez se afilió sin ningún inconveniente a la entidad demandada   como cotizante rango 1 porque cumplió con todos los requisitos.    

-Según lo expresado por su compañera   permanente, el señor Cañete Ramírez fijó su residencia desde hace quince meses   en la ciudad de Cali.    

-Conforme con la historia clínica   aportada al proceso el agenciado fue diagnosticado con   “CIRROSIS DE HÍGADO” y no puede movilizarse por sí mismo.    

-Por la edad del agenciado y su   deplorable estado de salud es un sujeto de especial protección constitucional,   la cual debe ser brindada por el Estado y por las instituciones que prestan los   servicios de salud, pues sin un adecuado tratamiento se puede agravar su   condición médica.    

-La Ley 100 de 1993 impuso la obligación   de garantizar los derechos fundamentales a la salud de los ciudadanos nacionales   y extranjeros residentes en el país a través de las Entidades Promotoras de   Salud EPS públicas y privadas.    

-En este caso debe   prevalecer el criterio del médico tratante porque es quien además de tener las   calidades profesionales y científicas, conoce mejor las condiciones de salud del   paciente.    

En el presente asunto, se observa en la   historia clínica del señor Cañete Ramírez que, el Dr. Mauricio Gómez,   Gastroenterólogo, ordenó una “valoración pretrasplante hepático”. En   consecuencia, el 28 de marzo de 2017, fue valorado por la Dra. Adriana Varón   Puerta, Hepatóloga-gastroenteróloga de la Fundación Cardioinfantil, quien   conceptuó que el único procedimiento clínico que se debía realizar era el   trasplante de hígado. Por esta razón debe otorgarse la autorización de este.    

Por las condiciones del paciente debe   accederse a la tutela integral de todo lo que los médicos tratantes ordenen con   ocasión de la patología que el agenciado padece: “CIRROSIS DE HÍGADO” y   dada la gravedad, alto costo y complejidad de su patología debe ser exonerado de   los copagos y cuotas moderadoras conforme a la Resolución 5521 de 2013.    

Así mismo, debe avalarse los gastos de   transporte del paciente y el de un acompañante de   conformidad con el artículo 125 de la mencionada resolución y la jurisprudencia   constitucional en este tema, según la cual cuando el paciente no cuenta con los   recursos para sufragar los gastos de desplazamiento y, ello, es la causa que le   impide recibir el servicio médico, deberá ordenarse este servicio[15].    

4.2. Impugnación    

4.2.1.   Oportunamente, el Instituto Nacional de Salud, a través del Jefe de la Oficina   Jurídica, impugnó la decisión de primera instancia conforme las siguientes   consideraciones[16]:    

-El fallo proferido por el  Juzgado   Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali   desconoce la lucha que Colombia ha llevado para ser excluida como destino para   turismo en trasplante y la jurisprudencia   proferida por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional en la que se   estableció la diferenciación entre receptores nacionales o extranjeros   residentes y, extranjeros no residentes cuando se trata de recibir un trasplante   de órganos y tejidos, lo cual no resulta discriminatorio[17].    

Igualmente, el   a quo no tuvo en cuenta la expresa prohibición legal “de trasplantar a extranjeros no residentes en   Colombia” consagrada en el artículo 10 de la Ley   1805 de 2016.    

-El señor Antonio Cañete Ramírez cuenta   con visa TP-10 BB122240 y cédula de extranjería TEMPORAL No. 590280 concedida y   expedida, respectivamente, desde el 25 de abril de 2016 hasta el 25 de abril de   2019.    

De conformidad   con el artículo 2.2.1.11.7 del Decreto 1067 de 2015 la visa temporal concedida   al señor Cañete Ramírez corresponde a la TP-10 la cual se concede al extranjero que   desee ingresar al país como cónyuge o compañero permanente de un nacional   colombiano con una vigencia de tres años que determina la permanencia del   extranjero en el territorio nacional.    

Conforme al artículo 2.2.1.11.4. del   Decreto 1743 de 2015 la cédula de extranjería cumple con los fines de   identificación para los extranjeros en el territorio nacional y su uso estará   acorde con la visa otorgada a los mismos.    

Así las cosas, en   el presente caso al tratarse de un extranjero no residente en el país le resulta   aplicable la expresa prohibición señalada en el artículo 10 de la Ley 1805 de   2016.    

4.2.2. Dentro del   término legal concedido para el efecto, Salud Total EPS, a través de la gerente   de la sucursal de Cali impugnó la decisión de primera instancia, por las   siguientes razones[18]:    

-El a quo  desconoció aspectos estructurales y elementales de la ciudadanía colombiana al   otorgar calidades que no ostenta el señor Antonio Cañete Ramírez, pues su   situación migratoria se encuentra normalizada pero solo de forma temporal y no   como lo entiende el operador judicial cuando señala que el agenciado cuenta “con papeles al día como residente con cédula de   extranjería No. 590280 desde el 25 de abril de 2016”. Según lo aportado al   plenario aquél es poseedor de una visa temporal (TP-10) luego, de conformidad   con la ley migratoria tendrá que esperar tres años continuos e ininterrumpidos   para solicitar la visa de residente. En esa medida, el mencionado señor es   actualmente un extranjero no residente en Colombia.    

-La entidad no ha   vulnerado derecho fundamental alguno del señor Cañete Ramírez, en tanto que el   Decreto reglamentario 2493 de 2004, norma que reglamenta los trasplantes   anatómicos en Colombia, en el artículo 40 establece claramente un orden de   preferencia de los colombianos y extranjeros residentes frente a los no   residentes, lo cual no resulta desigual, ni discriminatorio, dado que se   pretende es regular la materia para evitar el comercio de estos.    

El turno del señor Cañete se encuentra   supeditado al hecho de que no existan en lista de espera de trasplante hepático,   colombianos o extranjeros residentes.    

-El fallador de primera instancia   desconoció el precedente constitucional proferido sobre el tema de trasplante de   órganos a extranjeros no residentes, específicamente las Sentencias T-675 y T-1088 de 2012 y   T-728 de 2016.    

-Sin que la EPS   haya negado algún servicio de salud al agenciado, el juez tutela concede el   amparo de manera integral y profiere una orden sobre situaciones futuras e   inciertas. Además, omite pronunciarse sobre el recobro de los servicios al   “FOSYGA”  lo cual conlleva al desequilibrio financiero de la entidad.    

4.2.3. La   señora   Lasdenny Osorio Estrada[19]  manifiesta que se siente “mendigando” por un tratamiento   médico que debió suministrársele a su compañero permanente en virtud del   contrato de servicios de salud que lo cobija. Pide que se tenga en cuenta la   precaria calidad de vida que el lleva y que no existe otra alternativa diferente   al trasplante hepático para solucionar sus problemas de salud.    

4.3. Segunda   instancia    

El Juzgado Trece   Penal del Circuito de Cali, mediante sentencia del 26 de julio de   2017 decidió revocar el fallo impugnado bajo las siguientes consideraciones[20]:    

-Atendiendo a la normatividad que diseña   la política migratoria en Colombia, cualquier extranjero que ingrese al país   como titular de una visa TP-10, que fue la otorgada al señor Cañete Ramírez como   compañero permanente de la señora Lasdenny Osorio Estrada, podrá acceder a la   visa de residente siempre y cuando se encuentre con el ánimo de permanecer en el   territorio nacional y dicha visa haya tenido una vigencia mínima de tres años.    

Al señor Cañete Ramírez le fue otorgada la visa TP-10 el 25 de abril de 2016, luego se infiere que no   tiene la condición de extranjero residente en el país.    

-En el presente   caso debe advertirse que el legislador en el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016   prohíbe expresamente la prestación del servicio de trasplante de órganos a   extranjeros no residentes.    

Bajo este contexto, el juez de primera   instancia, no tuvo en cuenta la verdadera situación migratoria de señor Cañete,   de quien se ha establecido es un extranjero no residente en nuestro país cuya   pretensión es la de obtener un trasplante de hígado con ocasión de la cirrosis   hepática que le fue diagnosticada.    

-La Corte   Constitucional en la Sentencia T-728 de 2016 consideró que la negativa de   inscripción de extranjeros no residentes en la lista de espera para la   prestación del servicio médico de trasplante, no constituye vulneración alguna a   sus derechos fundamentales, pues el Estado ha determinado un trato preferencial   para los nacionales y las personas con residencia.    

En igual sentido, la Sentencia T-1088 de   2012 indicó que este trato diferenciado es legítimo por cuanto busca garantizar   los derechos fundamentales a pacientes nacionales y residentes y pretende   desincentivar el turismo de órganos en el país.    

No obstante, el juez de segunda   instancia, teniendo en consideración las condiciones de salud del señor Cañete   Ramírez y el tratamiento de alto costo que requiere, ordenó a la entidad   demandada brindarle un trato preferente en sus trámites administrativos y no   imponerle trabas de ningún tipo. Advirtió que los tratamientos ordenados por el   galeno tratante -cubiertos por el POS y que no tengan “prohibición legal   o jurisprudencial”- le deberán ser brindados   oportunamente.    

-Adicionalmente,   autorizó la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.    

II. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN    

1. La Sala Quinta   de Revisión, mediante Auto del 21 de marzo de 2018 con el fin de verificar los   supuestos de hecho que originaron la acción de tutela de la referencia resolvió:    

“PRIMERO: SOLICITAR, por conducto de la Secretaría   General de la Corte Constitucional, al Instituto Nacional de Salud, correo   electrónico notificacionesjudiciales@ins.gov.co que, en el término de tres (3) días hábiles contados a partir de la notificación de   la presente providencia, informe lo siguiente:    

2) En qué condiciones un extranjero no residente en   Colombia podría beneficiarse de un trasplante de órganos.    

3) Qué sucede cuando existiendo un órgano, no existe   receptor colombiano o extranjero residente compatible con el mismo.    

4) Cuántas   personas nacionales colombianos y extranjeros residentes se encuentran para la   fecha en lista de espera para el procedimiento de trasplante de hígado.    

SEGUNDO:   Disponer que, una vez recaudadas las anteriores pruebas, la Secretaría General   de la Corporación las ponga a disposición de las partes, por un término de tres   (3) días hábiles, para que se pronuncien sobre las mismas, plazo durante el cual   el expediente permanecerá en la Secretaría General.    

TERCERO: De   conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del acuerdo 02 de 2015, ´por   medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional´,   SUSPENDER los términos del presente asunto. Lo anterior, hasta que haya sido   recibido y valorado debidamente el acervo probatorio allegado y máximo por el   término consagrado en la misma normativa.”    

1.2. El 16 de abril   de 2018, la Secretaría General de esta Corporación, remitió al despacho del   Magistrado Sustanciador oficio No. 2-1000-2018-001743 del 5 de abril del año   en curso suscrito por la Directora General del Instituto Nacional de Salud, en   el que se da contestación al proveído del 21 de marzo hogaño en estos términos:    

-El tema de la prestación de servicios de trasplante a pacientes extranjeros no   residentes en Colombia se reguló a través del Decreto 2493 de 2004.   Específicamente el artículo 40 consagró:“[l]a prestación de servicios de trasplante   de órganos o implante de tejidos a extranjeros no residentes en el territorio   nacional, podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores nacionales o   extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera,   teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de asignación y   selección y previa suscripción de contrato de la institución con el receptor o   la entidad que asumirá el costo de la atención.”    

La citada norma implicaba el cumplimiento   de tres presupuestos para    la  prestación de servicios de trasplante de órganos o implante de tejidos a   extranjeros no residentes en el territorio nacional: (i) la no existencia de receptores nacionales   o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de espera; (ii) los criterios únicos técnicos de   asignación y (iii) Selección y previa suscripción de   contrato de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de   la atención.    

El referido artículo 40 tuvo un amplio   análisis jurisprudencial tanto en el máximo órgano de la jurisdicción   contencioso administrativa como en la Corte Constitucional (Sentencia de la   Sección Primera del Consejo de Estado, radicación núm.: 11001 0324000 2006   0012100 de abril 8 de 2010 y T-1088   del 12 de diciembre de 2012).    

-Actualmente, la   Ley 1805 de 2016 mediante la cual “se modifican la Ley 73 de 1988 y   la Ley 909 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se dictan   otras disposiciones”, en relación con la prestación del servicio de   trasplante a los extranjeros no residentes en el territorio nacional, en el   artículo 10 establece lo siguiente: “[s]e prohíbe la prestación de servicios   de trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio   nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en   cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del   donante. El Ministerio de Salud podrá autorizar de manera transitoria los   trasplantes a extranjeros no residentes cuando se compruebe debidamente que los   tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna. En todo caso   los nacionales y los extranjeros residentes tendrán prelación. Parágrafo. Cuando   el receptor sea cónyuge o compañero permanente, se deberá probar además una   convivencia superior a dos (2) años después   de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho”.    

-Como se expuso, en la actualidad la Ley   1805 de 2016 prohíbe la prestación de servicios de trasplante de órganos y   tejidos a extranjeros no residentes, a excepción de la salvedad consagrada en el   artículo 10 para el caso de trasplante con donante vivo. Cuando se trata de   tejidos es el Ministerio de Salud y de la Protección Social quien podrá   autorizar de manera transitoria su realización, de acuerdo con lo definido en la   mencionada norma.    

-De conformidad con el artículo 7 de la   Ley 1805 de 2016, los rescates de órganos y tejidos obedecerán a las necesidades   nacionales de donación y trasplante. Por lo tanto, la extracción de órganos   responde a las necesidades nacionales de los pacientes incluidos en las Listas   de Personas en Espera de Donación (LED) a cargo del Instituto Nacional de Salud y a los criterios   científicos definidos previamente en el país.    

-De acuerdo con la información   suministrada por las IPS con servicio de trasplante hepático en el sistema de   información de la Red de Donación y Trasplante a 4 de abril de 2018 se   encuentran inscritas 138 personas en lista de espera para este procedimiento,   todos de nacionalidad colombiana.    

1.3. La Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, a   través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica,   remitió a esta Corporación el 12 de abril del corriente año, oficio   No.20182210212131 en el que después de hacer alusión a la competencia de dicha   entidad y exponer la normatividad relacionada con el tema de las   visas, permisos de ingreso y permanencia en el país y salvo conductos señaló:    

-El artículo 100   Superior establece una igualdad entre los nacionales y los extranjeros respecto   de los derechos civiles, pero ello no tiene un carácter absoluto.    

-Si bien respecto de la prestación del   servicio de salud a los extranjeros, cuando se trata de una urgencia, se tiene   en consideración la necesidad de preservar la vida, ello no implica que deba   imponérsele al sistema de salud por demás desfinanciado y sin los recursos   suficientes que permitan una prestación superior y continua de los mismos, una   carga adicional cuando el extranjero no ha realizado el mínimo esfuerzo para   regularizarse y así acceder a dicho sistema.    

Con relación a   este tema, el Ministerio de Salud y Protección Social emitió el Concepto de   fecha 14 de diciembre de 2011 en el que se señala:    

“(…) se encuentra entonces que no hay una forma de cobertura   especial para los extranjeros ilegales o transeúntes dentro del Sistema de   Seguridad Social, razón por la cual en criterio reiterado por la Oficina   Jurídica del Ministerio de Protección Social, la atención en salud que sea   requerida por estas personas y prestadas por las instituciones de salud deberá   ser sufragada directamente por los mismos con recursos propios. Sin embargo,   considera esta Dirección que tratándose de la atención inicial de urgencias, que   en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 168 de la ley 100 de 1993;   artículo 67 de la Ley 715 de 2001; parágrafo del artículo 20 de la ley 1122 de   2007 y la circular 001 del 22 de marzo de 2006 expedida por el Ministerio de la   Protección Social , haya sido prestada por las instituciones públicas o privadas   a ciudadanos extranjeros sin capacidad económica debidamente demostrada para   sufragar el costo de la misma, su atención se asumirá como población pobre no   cubierta con subsidios a la demanda con cargo a los recursos de la oferta de la   respectiva entidad territorial donde tenga lugar la atención(…)”.    

-Finalmente, acotó   que   “consultado el   sistema Platinum el señor ANTONIO CAÑETE RAMÍREZ se encuentra registrado con   Pasaporte AAJ758232, nacionalidad española, registro de visa TP-10 No. ZA229208,   expedida el 25-04-2016 con vigencia hasta el 25-04-2019 y número de Cédula de   extranjería 590280 expedida en Cali”.    

Teniendo en   cuenta lo anterior, el señor Cañete Ramírez al encontrarse legalmente en   territorio colombiano y, con sus respectivos documentos de identidad como lo es   la visa y la cédula de extranjería, respecto de los servicios de salud que es el   tema que nos ocupa, tiene los derechos que le son reconocidos a los extranjeros   conforme al artículo 100 de la Constitución Política.    

2.1. Después de reiterar la   información consignada en el Sistema Platinum, ya descrita, se señaló que el   señor Cañete Ramírez “presentó una sanción administrativa en el año 2016:   CALI SC2 SALVOCONDUCTO PARA TRAMITE DE VISA QUE PUEDA OBTENER EL PAIS,   EXTRANJERO PRESENTA ESCRITURA PUBLICA 1503 DE NOTARIA 21 DE CALI SOBRE UNION   MARITAL DE HECHO, CANCELA MULTA RES. 20167080007946 DE 21/04/2016 ART.   2.2.1.11.4.9 DCTO 1067 DE 2015”.    

Respecto del  estado actual de   la condición migratoria se precisó que, es ACTIVA con CE 590280 vigente hasta el   25 abril de 2019.    

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos   dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso   3° del artículo 86 y el numeral 9° del artículo 241 de la Constitución Política,   en concordancia con los artículos 31 a 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2. Problema jurídico    

            

A partir de las circunstancias que dieron   lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones proferidas por los   jueces de instancia, este Tribunal debe determinar si Salud Total EPS vulneró   los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Antonio Cañete   Ramírez, ciudadano de nacionalidad española y extranjero no residente en   Colombia, al suspender todos los trámites relacionados con un trasplante   hepático, bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley para la   prestación de este servicio tienen prelación los nacionales y   los extranjeros residentes, a pesar de que el paciente había sido remitido para   evaluación de este procedimiento.    

Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación se ocupará de los   siguientes temas: (i) los derechos de los extranjeros en   Colombia. Alcance; (ii) marco legal y jurisprudencial aplicable a los   extranjeros no residentes en Colombia respecto del trasplante de órganos; (iii)    normatividad en materia de política migratoria en Colombia; y (iv) el examen del caso   concreto.    

3. Examen de   procedencia de la acción de tutela    

3.1. Legitimación por activa    

El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es   un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la   protección inmediata de sus derechos fundamentales.    

El artículo 10   del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se   reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución   Política”, dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por   cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales,   quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se   presumirán auténticos”.    

Igualmente, señala que“se   pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en   condiciones de promover su propia defensa”.   Cuando ello ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.    

La   Corte Constitucional desde sus inicios, en particular, en la Sentencia T-380 de   1998, afirmó que el artículo 86 Superior se refiere al derecho que tiene toda   persona de solicitar la protección de sus derechos fundamentales, sin   diferenciar si es un nacional o extranjero[21].    

Lo   anterior fue ratificado en la Sentencia T-269 de 2008, reiterada en la T-1088 de   2012 en las que la Corte señaló que la acción constitucional no está sujeta al   vínculo político que exista con nuestro Estado, sino que se deriva del hecho de   ser persona, con independencia de las condiciones de nacionalidad, o ciudadanía[22].    

En   esa misma línea interpretativa, tales providencias indicaron que de conformidad   con lo dispuesto en el artículo 10º del Decreto 2551 de 1991, cualquier persona   que se sienta vulnerada o amenazada en sus derechos fundamentales se encuentra   legitimada para presentar la solicitud de amparo, toda vez que todas las   personas, tanto nacionales como extranjeros, son titulares de estos derechos[23].    

Ahora bien, existen diferentes formas de   configurar la legitimación por activa, dentro de las que se encuentra la presentación de la acción tutelar a través de apoderado   judicial o por medio de agente oficioso.    

Esta Corporación   ha señalado que la posibilidad de agenciar derechos ajenos constituye un claro   desarrollo de los principios constitucionales de eficacia de los derechos   constitucionales, prevalencia del derecho sustancial y solidaridad social, así   como una faceta del derecho fundamental de acceso a la administración de   justicia[24].    

No obstante que, esta Corte ha precisado la relevancia constitucional de la   agencia oficiosa, ha precisado que sólo opera en los casos en los   que el titular del derecho no puede asumir su defensa. Lo anterior, dado que el   afectado es quien decide de manera autónoma y libre la forma de reclamar la   protección de sus derechos fundamentales.    

En   relación con la legitimación del agente oficioso, este Tribunal estableció que   la persona que actué como tal debe cumplir los siguientes requisitos: (i) la   manifestación que indique que actúa en dicha calidad; (ii) la circunstancia real   de que, en efecto, el titular del derecho no se encuentra en condiciones físicas   o mentales para promover la acción constitucional, lo cual debe estar consignado   expresamente en el libelo demandatorio o esto pueda deducirse del contenido del   mismo y (iii) la ratificación de la voluntad del agenciado de solicitar la   protección constitucional[25].    

Para la Sala, la señora Lasdenny Osorio Estrada,   quien actúa como agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez y así lo manifiesta   en el escrito de tutela, puede acudir al amparo constitucional en favor de él   dado las condiciones personales en que este se encuentra por las enfermedades   que padece: cirrosis de hígado y problemas de movilidad. En consecuencia, el   señor Cañete no está en condiciones para promover su propia defensa, por lo que   requiere que un tercero lo haga en su nombre, en este caso su compañera   permanente.    

3.2. Legitimación por pasiva    

De conformidad con los artículos 86 de la Constitución Política y 5 del Decreto   2591 de 1991, Salud Total EPS es demandable a   través de la acción constitucional, pues es una empresa promotora que hace parte   del sistema de salud y a quien se le atribuye la presunta vulneración de los   derechos fundamentales del señor Antonio Cañete Ramírez.    

En efecto, una funcionaria de dicha entidad en ejercicio de sus funciones   suspendió  todo   lo relacionado con el trasplante hepático que requiere el señor Cañete Ramírez,   bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley este procedimiento   solo se brinda a los nacionales colombianos, lo que dio lugar a la presentación   de la solicitud de amparo.    

3.3. Principio de inmediatez    

Por su naturaleza, la acción de tutela debe ser   presentada en un término razonable desde la ocurrencia del presunto hecho   vulnerador, que puede consistir en la acción u omisión de una autoridad pública.    

En este caso se observa que Lasdenny Osorio Estrada   presentó la acción de tutela el 4 de abril de 2017, y la funcionaria de Salud   Total EPS el 28 de marzo del mismo año,   suspendió todo lo relacionado con el trasplante hepático que el señor Antonio   Cañete Ramírez requiere. Así,   transcurrieron siete días entre esta actuación y la solicitud de amparo. A   juicio de esta Sala de Revisión, se trata de un término razonable que no   desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo.    

3.4. Subsidiariedad    

En el artículo 86 Superior, el principio de   subsidiariedad de la tutela aparece claramente expresado, al precisarse: “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.    

Frente a dicho mandato, la Corte ha expresado   reiteradamente que aun cuando la acción constitucional ha sido consagrada como   un mecanismo de defensa judicial para la protección inmediata de los derechos   fundamentales, el propio Texto Fundamental, le reconoce un carácter subsidiario   y residual, lo cual implica que procede supletivamente.    

Así   las cosas, la acción constitucional sólo procede   excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo cuando: (i) el afectado   no disponga de otro instrumento de defensa judicial y (ii) existiendo este   medio, carezca de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna   e integral los derechos fundamentales; así mismo, procederá como mecanismo   transitorio siempre que se promueva para evitar la consumación de un perjuicio   irremediable a un derecho fundamental, caso en el cual, la protección se   extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez   ordinario..    

Ahora   bien, el señor Antonio Cañete Ramírez,   ciudadano de nacionalidad española de 70 años, padece de cirrosis hepática y   problemas de movilidad, enfermedades que han aminorado sus condiciones de salud   al punto de requerir un trasplante de hígado para garantizar su recuperación. En   esa medida, es claro que en el caso concreto no existe un medio de defensa   judicial idóneo y eficaz que le permita ejercer la defensa de sus derechos   fundamentales.    

4. Los derechos de los extranjeros en Colombia. Alcance    

La Constitución de 1991 se refiere a los   extranjeros en diversas disposiciones. Así, en el artículo 4 dispone que “[e]s   deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución   y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades”; el artículo 40 señala   que le corresponde al legislador reglamentar en qué casos los colombianos, por   nacimiento o por adopción que tengan doble nacionalidad, no podrán acceder al   desempeño de funciones y cargos públicos. De igual manera, en materia de   nacionalidad, el texto fundamental, en el artículo 96, establece que serán   colombianos por adopción aquellos extranjeros que “soliciten y obtengan carta   de naturalización, de acuerdo con la ley, la cual establecerá los casos en los   cuales se pierde la nacionalidad colombiana por adopción”  al igual que “[l]os Latinoamericanos y   del Caribe por nacimiento domiciliados en Colombia, que con autorización del   Gobierno y de acuerdo con la ley y el principio de reciprocidad, pidan ser   inscritos como colombianos ante la municipalidad donde se establecieren”.    

Por su parte, el artículo 100 consagra   los derechos de los extranjeros, en los siguientes términos: “[l]os   extranjeros disfrutarán en Colombia de los mismos derechos civiles que se   conceden a los colombianos. No obstante, la ley podrá, por razones de orden   público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de   determinados derechos civiles a los extranjeros. Así mismo, los extranjeros   gozarán, en el territorio de la República, de las garantías concedidas a los   nacionales, salvo las limitaciones que establezcan la Constitución o la ley. Los   derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a   los extranjeros residentes en Colombia el derecho al voto en las elecciones y   consultas populares de carácter municipal o distrital”.    

A su vez, en numerosas oportunidades, la   Corte Constitucional se ha pronunciado en relación con los contenidos y alcances   de los derechos fundamentales de los cuales son titulares los extranjeros en   Colombia. A modo de ejemplo, esta Corporación señaló en la Sentencia C-834 de   2007, lo siguiente: “(i) cualquier   persona, sea colombiana o extranjera, puede instaurar una acción de tutela, por   cuanto “los sujetos de la protección no lo son por virtud del vínculo   político que exista con el Estado colombiano sino por ser personas”[26];    (ii) la Constitución o la ley pueden establecer limitaciones con respecto a los   extranjeros para los efectos de su permanencia o residencia en el territorio   nacional[27];   (iii) la ley no puede restringir, en razón de la nacionalidad los derechos   fundamentales reconocidos en la Constitución y en los tratados y convenios   internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son inherentes a la   persona y tienen un carácter universal[28]; (iv) no en   todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar   arraigo para los nacionales y los extranjeros, ello implica que cuando las   autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros   en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad,   habrán de determinar en primera instancia cuál es el ámbito en el que se   establece la regulación, con el objeto de esclarecer si éste permite realizar   diferenciaciones entre los extranjeros y los nacionales, por lo tanto, la   intensidad del examen de igualdad sobre casos en los que estén comprometidos los   derechos de los extranjeros dependerá del tipo de derecho y de la situación   concreta por analizar[29];   (v) el reconocimiento de los derechos de los extranjeros no implica que en   nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad de desarrollar un tratamiento   diferenciado en relación con los nacionales[30];   (vi) cuando el legislador establezca un trato diferente entre el extranjero y el   nacional, será preciso examinar si el objeto regulado permite realizar tales   distinciones, la clase de derecho que se encuentre comprometido, el carácter   objetivo y razonable de la medida, la no afectación de derechos fundamentales,   la no violación de normas internacionales y las particularidades del caso   concreto[31];   y (vii) el legislador no está impedido para instituir un determinado trato   diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones constitucionales   legítimas que así lo justifiquen[32].    

5. Marco legal y jurisprudencial aplicable a los extranjeros no residentes en   Colombia respecto del trasplante de órganos[33]    

-La   Ley 9 de 1979[34]  dispuso que el Ministerio de Salud deberá regular la donación o el traspaso de   órganos, tejidos y líquidos[35]  e impuso la obligación de obtener una licencia ante la autoridad sanitaria a las   entidades interesadas en prestar dichos servicios[36].    

-Posteriormente, el mencionado marco normativo fue adicionado por la Ley 73 de   1988[37],   mediante la cual se incorporaron varias disposiciones en materia de donación y   trasplante de órganos y componentes anatómicos.    

Luego,   el presidente de la República expidió el Decreto Reglamentario 2493 del 4 de   agosto de 2004[38],   a través del cual reguló la obtención, preservación, transporte, destino y   disposición final de los componentes anatómicos y creó la Red de Donación y   Trasplante[39].    

La   coordinación de la Red de Donación y Trasplantes cuenta con dos niveles: uno   nacional y, otro regional, a cargo del Instituto Nacional de Salud y de las   Direcciones Departamentales o Distritales de Salud[40],   respectivamente. Los Bancos de Tejidos y Médula Ósea y las IPS habilitadas con   programas de trasplante de órganos[41]  también hacen parte de este sistema.    

Entre   las funciones del Instituto Nacional de Salud y de las Direcciones   Departamentales o Distritales de Salud se encuentra la de determinar la   asignación de componentes anatómicos cuando ésta no ha sido posible en el nivel   regional o   en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud con programas de   trasplante[42].   Dicha distribución deberá garantizar la equidad, por lo que debe   impedirse la discriminación por razones de origen familiar, estrato   socioeconómico, sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica[43].    

Por su   parte, el Ministerio de Salud y Protección Social, antes de la Protección Social[44]  y el Instituto Nacional de Salud[45],   han emitido diferentes resoluciones y circulares por medio de las cuales se han   establecido los lineamientos que deben observar los integrantes de la mencionada   red.    

El   procedimiento para la asignación de los componentes anatómicos comienza en la   IPS habilitada en la que se encuentra el donante[46];   una vez es rescatado el componente anatómico, será ésta quien de conformidad con   la lista de espera[47]  y los criterios técnico-científicos[48]  establecidos, determine si puede usarlo en uno de sus receptores[49].   Si ello no es posible, deberá informar a la Dirección Regional de Salud, para   que ésta defina si dentro de su territorio existe alguna otra IPS habilitada que   pueda utilizarlo. De no ser así, deberá comunicar a la coordinación nacional de   la red para que esta proceda a la asignación en cualquier otra Dirección   Regional que así lo requiera[50].   Ahora bien, si en una IPS que no tiene habilitado el programa de trasplantes se   encuentra el donante, ésta deberá notificar a la Dirección Regional respectiva   de la existencia del mencionado componente con el fin de que sea asignado a otra   institución habilitada para este tipo de procedimientos.    

Respecto de la prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a   extranjeros no residentes en Colombia, el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004   establece que “podrá efectuarse siempre y cuando no existan receptores   nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista regional y nacional de   espera, teniendo en cuenta los criterios únicos técnico-científicos de   asignación y selección y previa suscripción de contrato de la institución con el   receptor o la entidad que asumirá el costo de la atención”.    

Cabe   destacar que en la misma disposición se señaló que “[l]a Institución Prestadora de Servicio de   Salud para realizar el procedimiento de trasplante o implante a un extranjero no   residente en Colombia, deberá solicitar la certificación de la no existencia de   receptores en lista de espera nacional a la Coordinación Regional de la Red de   Donación y Trasplantes o la certificación de que habiendo lista de espera   nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar de una región a   otra el componente anatómico o el paciente. La certificación deberá emitirse de   forma inmediata por parte de la Coordinación Regional”.    

En   sentencia del 8 de abril de 2010, el Consejo de Estado estudió una demanda de   nulidad interpuesta contra diferentes disposiciones del citado decreto. Se   alegó, entre otras, que el supuesto regulado en el artículo 40 resultaba   discriminatorio al consagrar frente al procedimiento de trasplante de órganos un   trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes en el territorio   nacional respecto de los extranjeros no residentes.    

En la   mencionada providencia, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso   administrativo, consideró que el artículo no era discriminatorio, en la medida   en que permite a los extranjeros no residentes en Colombia, acceder al servicio   de trasplantes sometiéndose a una lista de espera y a un orden prevalente.    

“La   inscripción de los pacientes en la Red de Donación y Trasplantes, tiene por   objeto establecer el orden de prelación que habrá de tenerse en cuenta al   momento de asignar los componentes anatómicos disponibles que hayan sido   requeridos con fines de trasplante. Este mecanismo contribuye a resolver de   manera justa y equitativa los conflictos que se originan en la concurrencia o   colisión de derechos, garantizando la más absoluta imparcialidad en la atención   de las solicitudes de quienes abrigan la esperanza de recuperar o restablecer su   salud. En ese sentido, el turno de inscripción otorga al interesado una   prelación frente a las demás personas que hayan formulado su solicitud en fecha   posterior y obliga al órgano competente a evacuar las solicitudes en forma   cronológica.    

Por   consiguiente, cuando el artículo acusado prescribe que el derecho del extranjero   no residente en Colombia de convertirse en receptor de un componente anatómico   con fines de trasplante, está condicionado a la no existencia de nacionales o   extranjeros residentes en lista nacional o regional de espera, en el fondo no   está disponiendo nada distinto a que debe respetarse el derecho de quienes   previamente radicaron sus solicitudes ante la Red de Donación y Trasplantes,   pues entender lo contrario equivaldría a otorgar a los no residentes   prerrogativas o privilegios infundados, violentando ahí sí y de manera flagrante   el principio de igualdad, en detrimento de los nacionales y de los extranjeros   que residen en Colombia.    

(…)”.    

Por su parte, esta Corte, en sede de   control concreto, se ha ocupado de varios asuntos en los que se ha tratado el   tema de trasplante de órganos a ciudadanos extranjeros no residentes.    

En una primera oportunidad, esta   Corporación en la Sentencia T-675 de 2012[51],   respecto  del artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 que establece un trato preferente para   los nacionales y extranjeros residentes frente a los extranjeros no residentes   en el territorio nacional en lo concerniente al trasplante de órganos consideró   que esta disposición “(…)resulta ser concreta al especificar que aplica para   los extranjeros no residentes y a los que deseen realizarse un trasplante de   órganos; expresa por cuanto está enunciada de manera clara en la norma; mínima   al no negar de manera absoluta la prestación del servicio, sino que depende de   que no estén en lista nacionales o extranjeros residentes; y por último   indispensable, pues busca darle una prioridad a los nacionales y a los   extranjeros que están radicados en el país, sobre aquellos que extranjeros que   están en el país con el único propósito de obtener un beneficio personal”.    

Posteriormente, en la Sentencia T-1088 de   2012, este Tribunal consideró que el trato preferencial consagrado en el   artículo 40 para los nacionales y extranjeros residentes frente a los   extranjeros no residentes en el territorio nacional es justificado, en la medida   en que, sólo los primeros están obligados a cumplir con los deberes que les   imponen la Constitución y las leyes y que, por lo tanto, la prestación del   servicio a los segundos sólo podría ocurrir en el marco de una situación   imprevisible, pues a quien le corresponde, en principio, garantizar esa   prestación es al Estado del cual es súbdito el extranjero[52].    

En esa   oportunidad, este Tribunal manifestó, entre otras cosas, lo siguiente:    

“Así   las cosas, se advierte que el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 consagra un   trato preferente para los nacionales y extranjeros residentes en el territorio   nacional respecto de los extranjeros no residentes, sin embargo, ello encuentra   justificación en las diferencias que existen entre unos y otros, pues si bien   todos pueden requerir un trasplante de componente anatómico, solo los nacionales   y extranjeros residentes deben cumplir permanentemente con los deberes que les   impone la Constitución Política de 1991[53]  y la ley, lo que les permite exigir del Estado Colombiano la garantía de sus   derechos fundamentales, mientras que los extranjeros no residentes, en razón a   su corta permanencia en el país, por ejemplo, no contribuyen con el   sostenimiento del sistema de seguridad social, entre otras, obligaciones.    

De   igual manera, se advierte que el deber de solidaridad del Estado Colombiano para   con los extranjeros no residentes en el territorio nacional en materia de salud   se hace efectivo solo en situaciones que sean imprevistas e irresistibles, pues,   en principio, corresponde al Estado del cual es nacional el extranjero   garantizar su derecho fundamental a la salud, lo anterior teniendo en cuenta que   el paciente no puede elegir el país al cual desea imponerle la carga de su   enfermedad.”    

Adicionalmente,   destacó que el tratamiento diferenciado consagrado en la referida normatividad   es legítimo, toda vez que busca garantizar los derechos fundamentales de los   pacientes nacionales y extranjeros residentes que se encuentran en las listas de   espera y, a su vez, pretende desincentivar el turismo de trasplante en el país.    

Recientemente, la   Corte en la sentencia T-728 de 2016[54] acogió   el precedente esgrimido en la sentencia T-1088 de 2012 en la cual, como quedó   expuesto, este Tribunal consideró que el artículo mencionado no vulnera el   derecho a la igualdad de los extranjeros en Colombia, pues el trato diferenciado   allí consignado se encuentra justificado y constituye una restricción válida, en   atención a las características del servicio solicitado y del bien objeto de   este.    

Esta Corporación en el último   pronunciamiento aclaró que “el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004, en vez   de restringir de manera absoluta la prestación del servicio de trasplante   anatómico a los extranjeros no residentes, lo que hace es establecer un orden de   preferencia, que se traduce en que ante la existencia de un órgano o tejido que   no pueda ser asignado a un nacional o extranjero residente inscrito en alguna de   las listas (regional o nacional), de conformidad con los estrictos criterios   técnico-científicos que rigen su asignación, podrá beneficiar al extranjero no   residente que así lo requiera y que cumpla con el procedimiento establecido en   las circulares dictadas por el Instituto Nacional de Salud respecto de los   lineamientos que deberán seguirse en estos casos.”    

-De manera paralela con el Decreto 2493   de 2004, el legislador profirió la Ley 919 de 2004[55],   la cual prohibió la comercialización de componentes anatómicos humanos para   trasplante y tipificó como conducta punible su tráfico.    

-Por último, las leyes 73 de 1988 y 909   de 2004 fueron modificadas por la Ley 1805 de 2016[56].   El artículo 10 de la citada normatividad en relación con la prestación del   servicio de trasplante a los extranjeros no residentes en el territorio nacional   señaló:  “[s]e prohíbe la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos a   extranjeros no residentes en el territorio nacional, salvo que el receptor sea   cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad,   segundo de afinidad o primero civil, del donante.”    

Así   mismo, dispuso que el Ministerio de Salud “podrá autorizar de manera   transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes cuando se compruebe   debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda   interna. En todo caso los nacionales y los extranjeros residentes tendrán   prelación”.    

-En relación con Circulares   emitidas frente a este tema, el Instituto Nacional de Salud profirió la Circular   No. 20963 de 2011, mediante la cual estableció los lineamientos para la   prestación de servicios de trasplante a extranjeros no residentes en Colombia,   así como el procedimiento que éstos deben seguir para solicitar el respectivo   servicio[57].    

Luego, el Instituto Nacional de   Salud emitió la Circular No.0041 de 2013 en   la que se consignaron nuevos lineamientos respecto de la prestación del servicio   de trasplante de componentes anatómicos a los extranjeros no residentes en   Colombia[58].    

-Recientemente, el Ministerio de   Salud y Protección Social profirió la Circular 000007 de 2017, la cual señaló   frente a la autorización del servicio de trasplante a extranjeros no residentes,   que la prohibición contemplada en el artículo 10 de  la Ley 1085 de 2016   puede ser levantada en el evento “en que se compruebe debidamente que los   tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna” y el   ministerio lo autorice. Así, aclaró que la prestación de servicios de trasplante   autólogo a extranjeros, o trasplante a extranjeros cuando exista vínculo de   afinidad o consanguinidad acreditada con el donante al que hace referencia el   inciso primero del mencionado artículo, si bien no requiere autorización, toda   vez que no ponen en riesgo la suficiencia de componentes anatómicos para cubrir   la demanda interna, deberá ser informada oportunamente al Instituto Nacional de   Salud para lo de su competencia.    

De otra parte, dispuso que cuando   se trate de trasplante a tejidos a extranjeros no residentes en el territorio   nacional, la prestación del servicio estará sujeta a la disponibilidad de   suficiencia de éstos para el cubrimiento de la demanda nacional, siendo   necesario la obtención de la autorización de que trata el inciso segundo del   artículo 10 ibídem.    

Con todo, para efectos de prevenir   y castigar el llamado “turismo de órganos”, la regulación de la   prestación del servicio de trasplante de componentes anatómicos a extranjeros no   residentes en el país, ha estado tradicionalmente restringida, estableciendo un   trato diferente entre los nacionales y extranjeros residentes respecto de   aquellos, quienes sólo pueden acceder a la lista cuando no existe demanda de   dicho órgano o tejido dentro del territorio colombiano[59].    

6. Normatividad en materia de política   migratoria en Colombia    

El numeral 2 del artículo 189 de la   Constitución establece que le corresponde al Presidente de la República dirigir   las relaciones internacionales y, como consecuencia de este mandato, establecer   la política migratoria dentro del territorio nacional. En este contexto, en   Colombia han existido diferentes normas que regulan lo concerniente al ingreso y   permanencia de extranjeros al territorio nacional.    

Según el artículo 21 del Decreto 4000 de   2004 existían 7 clases de visa a saber: temporal, negocios; tripulante,   residente, visitante y cortesía.    

Luego, en virtud de que Colombia obtuvo   la condición de Estado Asociado del MERCOSUR, el Ministerio de Relaciones   Exteriores dictó el Decreto 941 de 2014, en el que se incorporó al ordenamiento   migratorio interno la Visa Temporal TP-15 la cual se otorga a los extranjeros de   los Estados Partes de MERCOSUR y sus asociados, que vayan a ingresar o hubieran   ingresado al territorio nacional con la finalidad de solicitar su residencia en   el territorio colombiano.    

Después, el Gobierno Nacional emitió el   Decreto 1067 de 2015, mediante el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario   del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores. No obstante, fueron   derogados los decretos anteriormente mencionados, se mantuvieron las mismas   disposiciones sobre clasificación de las visas.    

De manera posterior, el Gobierno Nacional   profirió el Decreto 1743 de 2015 “Por medio del   cual se modifican parcialmente las disposiciones generales de las Oficinas   Consulares Honorarias, Pasaportes, Visas, de la Protección y Promoción de   Nacionales en el exterior, del Retorno, del Fondo Especial para las Migraciones,   de la Tarjeta de Registro Consular y disposiciones de Extranjería, Control y   Verificación Migratoria, de que tratan los Capítulos III al XI, y 13, del Título   I de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número  1067  de 2015”.    

En el artículo   2.2.1.11.1.1. del citado decreto se   definió el concepto de visa como la autorización que concede el Ministerio de   Relaciones Exteriores a un extranjero para su ingreso y permanencia en el   territorio nacional.    

Adicionalmente, derogó las disposiciones   sobre visas consagradas en la normatividad anterior y dispuso en el artículo   2.2.1.11.1.4, que los temas concernientes a la clasificación de las visas, sus   requisitos y demás trámites y procedimientos que tienen que ver con esta   materia, serían reglamentados mediante resolución.    

Así, el citado ministerio emitió la   Resolución 532 de 2015, derogada por la Resolución 5512 de la misma anualidad.   Por medio de esta última el Gobierno estableció en los artículos 3, 4 y 5 la   clasificación y los requisitos para cada una de las visas existentes: de   negocios   (NE), temporal (TP)[61] y visa de residente (TP).    

Por último, mediante la Resolución No.   6045 de 2017, “Por la cual   se dictan disposiciones en materia de visas y deroga la Resolución 5512 del 4 de   septiembre de 2015”, el mencionado ministerio en el artículo 7 modificó la   clasificación de las visas en Colombia: de   visitante o visa tipo “V”, de migrante o visa tipo “M” y de residente o visa tipo “R”.    

En los artículos 10 a 25 de la referida resolución se   señalaron los requisitos de cada una de las visas.    

Así  las cosas, un extranjero que quiera ingresar a Colombia o que ya se encuentre   dentro del territorio y que este casado o sea compañero permanente de un   nacional, podrá obtener una visa que le permitirá permanecer en Colombia   legalmente en condición de extranjero no residente. Si pretende obtener la   residencia, deberá esperar que transcurra un lapso de tiempo para solicitar una   nueva visa que le permita acceder a la categoria de extranjero residente en el   territorio colombiano.    

7.   Caso concreto    

Lasdenny Osorio   Estrada obrando como agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, ciudadano de   nacionalidad española y extranjero no residente en Colombia,   presentó acción de tutela en contra de Salud Total EPS por considerar que dicha   entidad violó   los derechos fundamentales a la salud y a la vida digna del señor Antonio Cañete   Ramírez, al suspender todos los trámites relacionados con un trasplante   hepático, bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley para la   prestación de este servicio tienen prelación los nacionales y   los extranjeros residentes, a pesar de que el paciente había sido remitido para   evaluación de este procedimiento.    

La entidad accionada sostiene que no ha   vulnerado ningún derecho fundamental porque al ser el paciente, un extranjero   no residente, a través de la acción constitucional no es posible acceder a lo   pretendido porque ello contrariaría el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 que   prohíbe expresamente el trasplante en estos casos y se desconocería la   jurisprudencia constitucional, específicamente, la Sentencia T-728 de 2016 y el   fallo proferido por el máximo órgano de la jurisdicción contenciosa   administrativa dentro de un proceso de nulidad que analizó varios artículos del   Decreto 2493 de 2004, por el cual se regula la obtención, donación,   preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de   componentes anatómicos y los procedimientos de trasplante.    

La Sala Quinta de   Revisión logró corroborar conforme a la información allegada por Migración   Colombia, en sede de revisión, que el señor Antonio Cañete Ramírez presentó una   sanción administrativa en el año 2016 con ocasión de su   permanencia irregular en el territorio colombiano y que posteriormente, obtuvo   la calidad de extranjero no residente en Colombia al hacerse acreedor de una   visa TP-10, la cual le fue otorgada   el 25 de abril de 2016 con vigencia de 3 años, esto es, hasta el 25 de   abril de 2019, luego de verificar que es compañero permanente de una   nacional colombiana. Se advierte, Según lo expuesto en el respectivo acápite de   esta providencia relacionado con la normatividad en   materia de política migratoria en Colombia, que el señor   Cañete Ramírez podrá solicitar la visa de residente en el año 2019.    

A juicio de la   Sala, Salud Total EPS no vulneró los derechos fundamentales a la salud y a la   vida digna   del señor Antonio Cañete Ramírez ciudadano de nacionalidad española y extranjero no   residente en Colombia, al suspender todos los trámites relacionados con un   trasplante hepático, bajo el argumento según el cual de conformidad con la ley   para la prestación de este servicio tienen prelación los nacionales y   los extranjeros residentes, a pesar de que el paciente había sido remitido para   evaluación de este procedimiento.    

Se llega a dicha conclusión, teniendo en   cuenta que la entidad demandada, como quedó expuesto, tomó esta determinación   con fundamento en la jurisprudencia constitucional relacionada con el   procedimiento de trasplantes de órganos a extranjeros no residentes conforme a   lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004, específicamente, las   Sentencias T-675 y T-1088, ambas de 2012 y T-728 de 2016 y el artículo 10 de la   Ley 1085 de 2016.    

Posteriormente, esta Corte en la   Sentencia T-1088 de 2012 advirtió que la citada norma no vulnera el   derecho a la igualdad de los extranjeros en Colombia, pues el trato diferenciado   allí consignado se encuentra justificado y constituye una restricción válida, en   atención a las características del servicio solicitado y del bien objeto del   mismo.    

Recientemente, este Tribunal en Sentencia T-728 de 2016 aclaró que esta   disposición, “en vez de restringir de manera absoluta la prestación del   servicio de trasplante anatómico a los extranjeros no residentes, lo que hace es   establecer un orden de preferencia, que se traduce en que ante la existencia de   un órgano o tejido que no pueda ser asignado a un nacional o extranjero   residente inscrito en alguna de las listas (regional o nacional), de conformidad   con los estrictos criterios técnico-científicos que rigen su asignación, podrá   beneficiar al extranjero no residente que así lo requiera y que cumpla con el   procedimiento establecido en las circulares dictadas por el Instituto Nacional   de Salud respecto de los lineamientos que deberán seguirse en estos casos”.    

Ahora bien,   resulta de vital importancia destacar que el legislador en la Ley 1805 de 2016   mantuvo la posibilidad de autorizar los trasplantes a extranjeros no residentes   cuando se compruebe que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la   demanda interna[62]. Ello,   tiene explicación, pues ante la necesidad de garantizar la   satisfacción de las necesidades de quienes necesitan un trasplante y dada la   imposibilidad de atender en forma inmediata un requerimiento de esta índole por   el bajo índice de donaciones en nuestro país que repercute en una escasez de   órganos disponibles[63], implica   acudir a un sistema que finalmente permita a todas las personas acceder a esta   modalidad de servicios de salud.    

Recientemente, el Ministerio de   Salud y Protección Social profirió la Circular 000007 de 2017, la cual señaló   frente a la autorización del servicio de trasplante a extranjeros no residentes,   que la prohibición contemplada en el artículo 10 de  la Ley 1085 de 2016   puede ser levantada en el evento “en que se compruebe debidamente que los   tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda interna” y el   ministerio lo autorice. Asimismo, aclaró que la prestación de servicios de   trasplante autólogo a extranjeros, o trasplante a extranjeros cuando exista   vínculo de afinidad o consanguinidad acreditada con el donante al que hace   referencia el inciso primero del mencionado artículo[64], si bien no requiere autorización, toda vez   que no ponen en riesgo la suficiencia de componentes anatómicos para cubrir la   demanda interna, deberá ser informada oportunamente al Instituto Nacional de   Salud para lo de su competencia.    

Bajo este   contexto, para la Sala la determinación de Salud Total EPS de suspender todos   los trámites relacionados con el trasplante hepático solicitado, a pesar de que   el paciente había sido remitido para evaluación de este procedimiento, tiene   sustento en que no se acreditan los presupuestos para realizar éste,   de conformidad con el artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 y la Circular 000007 de   2017 proferida por el Ministerio de Salud y Protección Social , pues se   encuentran en la lista de espera para este procedimiento un sinnúmero de   colombianos inscritos. Para el 8 de abril de 2018 según información allegada en   sede de revisión por parte del Instituto Nacional de Salud estaban registrados   138.    

Por consiguiente, la Sala de Revisión   confirmará el fallo proferido el 26 de julio de 2017 por el JuzgadoTrece   Penal del Circuito de Cali, el cual revocó, a su vez, el dictado por el Juzgado  Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali, el 14 de junio de 2017, en el   trámite del proceso de tutela promovido por Lasdenny Osorio   Estrada,    como agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, en contra Salud Total EPS.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución   Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 26   de julio de 2017 proferida por el Juzgado Trece Penal del   Circuito de Cali,   la cual revocó, a su vez, la dictada por el Juzgado Séptimo Penal   Municipal de Conocimiento de Cali, el 14 de junio de 2017, en el trámite   del proceso de tutela promovido por Lasdenny Osorio Estrada, como   agente oficiosa de Antonio Cañete Ramírez, en contra Salud Total EPS.    

SEGUNDO.- REMITIR   copia de esta sentencia al Ministerio de Salud y Protección Social, al Instituto   Nacional de Salud y a la Fundación Cardioinfantil.    

TERCERO.-     Por Secretaría General, LIBRENSE las comunicaciones de que trata el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase.    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

[1] Sentencia proferida el 14 de junio de 2017.    

[2] Sentencia proferida el 26 de julio de 2017.    

[3] El presente capítulo   resume la narración hecha por la agente oficiosa, así como otros elementos   fácticos y jurídicos observados en el expediente, los cuales se consideran   relevantes para comprender el caso.    

[4] A   folio 20 del Cuaderno Principal, se adjunta la copia del pasaporte del señor   Antonio Cañete Ramírez en el que se consigna, entre otros datos, la fecha y   lugar de nacimiento.    

[5] Una copia de la visa   del señor Antonio Cañete Ramírez se encuentra a folio 23 del Cuaderno Principal.    

[6] A folio 17 ibíd   reposa una copia de dicho documento. Además, esta información es confirmada por   la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en sede de revisión.    

[7] Esta afirmación la   hace la señora Lasdenny Osorio Estrada y es corroborada por la EPS demandada.    

[8] Este diagnóstico se   encuentra referido en la historia clínica visible a   folios 12-15 y 17   del Cuaderno Principal.    

[9] Esta evaluación se   consigna en la historia clínica visible allegada a folios 12-15 ibíd.    

[10] Esta afirmación la   hizo la señora Osorio Estrada en diligencia de declaración rendida ante el   Juzgado Séptimo Penal Municipal de Conocimiento de Cali.    

[11] Folio 100 ibíd. del Cuaderno Principal    

[12] Folios 104 y   105 ibíd.    

[13] Folios 107-118 ibíd.    

[14] Folios 176-189 ibíd.    

[15] El juzgado Séptimo Penal del Circuito de Cali en la sentencia del 14 de junio   de 2017 resolvió:     

“PRIMERO: TUTELAR los derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna, del adulto mayor ANTONIO CAÑETE RAMÍREZ, conculcados por parte de SALUD TPOTAL EPS Y   LA FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL-INSTITUTO DE CARDIOLOGÍA DE BOGOTÁ D.C., conforme lo   expuesto en la parte motiva de esta providencia.    

SEGUNDO:   ORDENAR a SALUD TOTAL EPS S.A., a través de la Administradora ORIANA XIMENA   CARVAJAL, Y A LA FUNDACIÓN CARDIOINFANTIL-INSTITUTO DE   CARDIOLOGÍA DE BOGOTÁ D.C., a través de su representante legal y o quien   ejerza las funciones, que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación   de esta sentencia, proceda a autorizar y suministrar todo lo necesario para   realizar el procedimiento denominado ´TRASPLANTE HEPÁTICO´, ordenado por su   médico tratante.    

De   igual forma, se ordenará autorizar y suministrar todos los gastos de traslado   para el señor ANTONIO CAÑETE RAMÍREZ y su compañera permanente LASDENY OSORIO   ESTRADA, la exoneración de los copagos y cuotas moderadoras, así como todos   aquellos medicamentos, procedimientos, cirugías, citas especializadas e insumos   que sean ordenados por sus médicos tratantes conforme a las patologías que   padece ´CIRROSIS DE HÍGADO´ garantizando el servicio de salud de manera   oportuna, continua, de calidad, efectiva e integral.    

TERCERO: ORDENAR a la   SUPERINTEDENCIA NACIONAL DE SALUD, a través de la DRA. MARCELA GÓMEZ MARTÍNEZ,   asesora del Despacho del Superintendente Nacional de Salud, y o quien ejerza las   funciones, iniciar una investigación en contra de SALUD TOTAL EPS S.A., conforme   a sus competencias legales, de lo cual informara a este Despacho judicial el   estado que se encuentre en el término de treinta (30) días hábiles so pena de incurrir en desacato”    

[16] Folios 212-215  del Cuaderno Principal.    

[17] Sentencias   Sección Primera del Consejo de Estado, radicación núm.: 11001 0324000 2006   0012100 de abril 8 de 2010 y T-1088 del 12 de diciembre de 2012 de la Corte Constitucional.    

[18] Folios 216-231 del Cuaderno Principal.    

[19] Folios 246 y 247 ibíd.    

[20] Folios 266-271 ibíd.    

[21] Sentencia T-314 de 2016.    

[22] Ibíd.    

[23] Ibíd.    

[24] Sentencias T-312 de 2009 y T-094 de 2013, entre otras.    

[25] Sentencias T-452 de   2001, T-372 de 2010 y T-968 de 2014.    

[27] Sentencia T- 321 de 1996.    

[28] Sentencia C- 385 de 2000.    

[29] Sentencia C- 768 de 1998.    

[30] Sentencia C- 1259 de 2001.    

[31] Sentencia C- 913 de 2003.    

[32] Sentencia C- 070 de 2004.    

[33] Este acápite fue elaborado tomando como referencia las Sentencias   T-1088 de 2012 y T-728 de 2016.    

[34] “Por la cual se   dictan medidas sanitarias”.    

[35] Artículo 539 de la Ley 9 de 1979.    

[36] Artículo 540 ibídem.    

[37]   “Por la cual se adiciona la Ley 9 de 1979 y se   dictan otras disposiciones en materia de donación y trasplante de órganos y   componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos”.    

[38]   “Por el cual se reglamentan parcialmente las Leyes 9 de 1979 y 73 de 1988, en   relación con los componentes anatómicos”.    

[39]  Según el artículo 2 del Decreto 2493 de 2004, la Red de donación y trasplantes:   es un sistema de integración de los Bancos de Tejidos y de Médula Ósea,   Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud habilitadas con programas de   trasplante o implante, Instituto Nacional de Salud, Direcciones Departamentales   y Distritales de Salud y demás actores del sistema para la coordinación de   actividades relacionados con la promoción, donación, extracción, trasplante e   implante de órganos y tejidos con el objeto de hacerlos accesibles en   condiciones de calidad, en forma oportuna y suficiente a la población siguiendo   los principios de cooperación, eficacia, eficiencia, equidad y solidaridad.    

[40] Los   artículos 5 y 6 del Decreto2493 de 2004 establecen las funciones del Instituto   Nacional De Salud, así como de las Direcciones Regionales de Salud.    

[41] El   artículo 2 del Decreto 2493 de 2004 señala que el programa de trasplante es el   conjunto de procesos y procedimientos que se realizan por la IPS con el   propósito de obtener, preservar, disponer y trasplantar componentes anatómicos.    

[42]   Artículos 4 y 7 del Decreto 2493 de 2004.    

[43] Artículo 25   ibídem.    

[44]  Resolución No.3199 de 1998, Resolución No.3200 de 1998, Resolución No.2640 de   2005, Resolución No.5108 de 2005, Resolución No. 214 de 2005, Resolución No.1043   de 2006, Resolución No. 2279 de 2008, Resolución No. 3272 de 2011, entre otras.    

[45]  Circular Externa No. 20963 de 2011, Circular Externa No. 20971 de 2011, Circular   Externa No.063 de 2012, Circular Externa No.068 de 2012.    

[46]   Según el artículo 2 del Decreto 2493 de 2004, donante: es la persona a la que durante su vida   o después de su muerte, por su expresa voluntad o por la de sus deudos, se le   extraen componentes anatómicos con el fin de utilizarlos para trasplante o   implante en otra persona, con objetivos terapéuticos.    

[47] Conforme al artículo   2 del Decreto 2493 de 2004, la lista de espera: es la relación de receptores   potenciales, en otros términos, de pacientes que se encuentran pendientes por   ser trasplantados o implantados a quienes se les ha efectuado el protocolo   pertinente para el trasplante o implante.    

[48] La   asignación de los componentes anatómicos se realiza de acuerdo a estrictos   criterios técnico-científicos que permiten establecer, entre otras cosas, la   gravedad del estado de salud del receptor, así como la compatibilidad de este   con el donador, por lo cual, el orden en el que se acceda a la lista de espera   no es el único ítem a examinar.    

[49]De conformidad con el   artículo 2 ibídem, receptor es la persona en cuyo cuerpo se trasplantan o   implantan componentes anatómicos.    

[50]“Artículo 25.  Reglamentado   por el Min. Protección, Resolución 2640 de 2005. De la distribución. Los componentes anatómicos serán   distribuidos en el territorio nacional de manera tal que se garantice la equidad   en la asignación de los componentes anatómicos sin discriminación alguna, por   razones de origen familiar, estrato socioeconómico, sexo, raza, lengua,   religión, opinión política o filosófica, teniendo en cuenta los siguientes   parámetros:    

1. Las   Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan habilitados programas   de trasplantes determinarán, de acuerdo con los criterios técnicos científicos   de asignación y con su lista de receptores si puede utilizar el componente   anatómico para trasplante o implante en la respectiva institución.    

2. De   no ser posible lo establecido en el numeral anterior, la Institución Prestadora   de Servicios de Salud informará a la Coordinación Regional sobre el rescate del   componente anatómico para que determine su utilización en esa regional.    

3. Si   en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con   programas de trasplantes de la regional no hay receptor de acuerdo con los   criterios técnicos científicos de asignación establecidos por el Ministerio de   la Protección Social, la coordinación regional informará a la coordinación   nacional para que esta proceda a la asignación en cualquiera de las otras   regionales.    

4. Los   Bancos de Tejidos o de Médula Osea suministrarán el tejido o la médula ósea de   acuerdo con su lista de receptores”.    

[51] En este   pronunciamiento se estudió el caso de una ciudadana israelí a quien el Instituto   Nacional de Salud le negó la inclusión en la lista de pacientes candidatos a   trasplantes de corazón al considerar que (i) el país encargado de prestarle este   tipo de procedimientos es su país de origen; (ii) se trataba de un caso de   turismo de órganos toda vez que la paciente se encontraba en Colombia con el   único propósito de realizarse un trasplante y, (iii)  no se cumplía con   algunos de los requisitos establecidos en el Decreto 2493 de 2004 y en la   Circular 20963 de 2011. La Corte resolvió declarar la carencia actual de objeto,   por cuanto la pretensión ya había sido satisfecha, al comprobar conforme con las   pruebas allegadas en sede de revisión que previa autorización de la entidad   demandada por razones humanitarias y la autorización del órgano por parte de la   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia al no haber   receptor colombiano compatible, se había efectuado el procedimiento solicitado   por la vía de amparo.    

[52] En este   pronunciamiento se estudió el caso de una ciudadana israelí a quien el Instituto   Nacional de Salud le negó la inclusión en la lista de pacientes candidatos a   trasplantes de corazón al considerar que (i) el país encargado de prestarle este   tipo de procedimientos es su país de origen; (ii) se trataba de un caso de   turismo de órganos toda vez que la paciente se encontraba en Colombia con el   único propósito de realizarse un trasplante y, (iii)  no se cumplía con   algunos de los requisitos establecidos en el Decreto 2493 de 2004 y en la   Circular 20963 de 2011. La Corte resolvió declarar la carencia actual de objeto,   por cuanto la pretensión ya había sido satisfecha, al comprobar conforme con las   pruebas allegadas en sede de revisión que previa autorización de la entidad   demandada por razones humanitarias y la autorización del órgano por parte de la   Secretaría Seccional de Salud y Protección Social de Antioquia al no haber   receptor colombiano compatible, se había efectuado el procedimiento solicitado   por la vía de amparo.    

[53] “ARTÍCULO   95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad   nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El ejercicio   de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica   responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las   leyes. Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos   ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad   social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en   peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las   autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la   independencia y la integridad nacionales. 4. Defender y difundir los derechos   humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida   política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento   de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la   justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por   la conservación de un ambiente sano; 9. Contribuir al financiamiento de los   gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad.”    

[54] En esa ocasión la   Corte estudió el caso de un ciudadano de nacionalidad hondureña a quien el   Instituto Nacional de Salud, la EPS Cafesalud y la Fundación Cardioinfantil le   negaron la inclusión en la lista de espera de trasplante de hígado por tratarse   de un extranjero no residente en Colombia con fundamento en el artículo 40 del   Decreto 2493 de 2004.    

[55] “Por medio de la   cual se prohíbe la comercialización de componentes anatómicos humanos para   trasplante y se tipifica como delito su tráfico”    

[56]”Por medio de la   cual se modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación   de componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”.    

[57]   En la Sentencia T-728 de 2016 se señaló el procedimiento que deben seguir los   extranjeros no residentes para solicitar la prestación de servicios de   trasplante en estos términos: “[s]e deberá   presentar una solicitud al Instituto Nacional de Salud en idioma español, en la   que se registre: 1) Fecha de solicitud, 2) Nombre Completo, 3) Tipo y Número de   Documento de Identidad del país de origen, 4) Número de pasaporte con fecha de   expedición y tiempo de vigencia, 5) Dependiendo del país de origen Visa de Salud   y tiempo de vigencia y/o nota de ingreso al país certificada por el DAS en la   que conste que su ingreso es para tratamiento médico relacionado con trasplante,   6) Tipo de trasplante que solicita, 7) Grupo sanguíneo, 8) Resumen de la   historia clínica de la atención médica en su país y remisión para trasplante en   Colombia por parte de su médico tratante, 9) Copia de la solicitud del   trasplante a las autoridades sanitarias del país de origen y copia del concepto   o respuesta de dicha autoridad, 10) Visto bueno para la solicitud de un   trasplante en Colombia por parte de la entidad que haga las veces de   Organización Nacional de Trasplantes del país de origen, 11) Documento que   acredite la entidad que realizará el pago del trasplante solicitado, 12)   Declaración del paciente en la cual afirme que su solicitud para trasplante en   Colombia no está ligada al turismo de trasplantes como tampoco al tráfico de   órganos y que no existe intermediación para la solicitud y tramite de su   trasplante en el país, 13) En concordancia con lo establecido en el parágrafo 10   del artículo 32 de la ley 1438 del 19 de enero de 2011 presentara el seguro   médico o Plan Voluntario de Salud que garantice su atención en trasplantes en el   país. Una vez revisada la solicitud, el Instituto Nacional de Salud, deberá   pronunciarse de conformidad con el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004”    

[58] La Corte Constitucional en la Sentencia T-1088 de   2012 ordenó al Instituto Nacional de Salud emitir una circular en la que se   consignaran nuevos lineamientos respecto de la prestación del servicio de   trasplante de componentes anatómicos a los extranjeros no residentes en   Colombia.    

[59] T-728 de 2016.    

[60] Los artículos 5 y 7 del Decreto 834 de 2013 señalan:    

“Artículo 5°. Clasificación. Establézcase la siguiente clasificación de las   visas:       

CLASES   

NEGOCIOS                    

NE   

TP   

RESIDENTE                    

RE      

(…)    

Artículo 7°. Visa Temporal TP. La Visa Temporal se otorgará al extranjero que   desee ingresar al país sin el ánimo de establecerse en él. El Ministerio de   Relaciones Exteriores podrá expedir Visa TP en los siguientes casos:    

(…)    

TP-10. Al extranjero que desee ingresar al territorio nacional como cónyuge o   compañero(a) permanente de nacional colombiano. En el presente caso la vigencia   de la visa será de tres (3) años.     

La   permanencia del extranjero titular de esta visa será del total de su vigencia.”    

[61]“ARTÍCULO   4o. DE LA VISA TEMPORAL (TP). El Ministerio de Relaciones Exteriores podrá   expedir Visa TP en los siguientes casos:    

(…)    

TP-10.  Al   extranjero que desee ingresar al territorio nacional como cónyuge o compañero(a)   permanente de nacionalidad colombiano.    

El extranjero   titular de la visa TP-10 quedará autorizado con esta visa a ejercer cualquier   ocupación legal en el país, incluidas aquellas que se desarrollen en virtud de   una vinculación o contrato laboral, la vigencia de la visa será de tres (3)   años.    

La permanencia   del extranjero titular de esta visa será del total de su vigencia.    

(…)”    

[62] El segundo inciso   del artículo 10 de la Ley 1085 de 2016, señala: “[e]l Ministerio de Salud podrá autorizar de manera   transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes cuando se compruebe   debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda   interna.”    

[63] Exposición de motivos del proyecto de la ley   091 de 2014-Cámara y 093 de 2015-Senado, Gaceta 489 de 2014.    

[64] El inciso primero   del artículo 10 de la Ley 1805 de 2016 consagra:“[s]e prohíbe la prestación de servicios de   trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio   nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en   cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del   donante.”