C-372-19

         C-372-19             

Sentencia C-372/19    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Competencia de la Corte Constitucional    

CONCEPTO DE VIOLACION EN DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD-Razones   claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes/CONCEPTO DE VIOLACION   EN DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Derecho a la igualdad    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Integración normativa/INTEGRACION   DE UNIDAD NORMATIVA-Procedencia    

La   jurisprudencia ha dicho que la integración de la proposición jurídica completa   procede cuando: (i) se demande una disposición cuyo contenido deóntico no sea   claro, unívoco o autónomo; (ii) la disposición cuestionada se encuentre   reproducida en otras disposiciones que posean el mismo contenido deóntico de   aquella; y, finalmente, cuando (iii) la norma se encuentre intrínsecamente   relacionada con otra disposición que pueda ser, presumiblemente,   inconstitucional.    

INTEGRACION DE UNIDAD NORMATIVA-Configuración    

[L]a jurisprudencia   constitucional ha indicado que, para resolver los cargos de inconstitucionalidad   formulados contra fragmentos normativos, deben tenerse en cuenta dos aspectos:   (i) que lo acusado sea un contenido comprensible como regla de derecho que pueda   contrastarse con las normas constitucionales; y (ii) que los apartes que no han   sido demandados perderían la capacidad de producir efectos jurídicos en caso de   declararse la inexequibilidad del fragmento normativo demandado, evento en el   cual es procedente la integración de la unidad normativa.    

DERECHO A LA SALUD DE EXTRANJEROS-Reiteración de jurisprudencia     

[L]a Corte ha sostenido   que no toda diferenciación por el origen genera la misma tensión ni debe ser   analizada con la misma intensidad. De esta manera, tanto el ámbito en el que se   adopta determinada regulación, como los derechos involucrados, son criterios que   deben ser evaluados para determinar en qué casos una diferenciación basada en la   nacionalidad es constitucionalmente inadmisible. Es decir, el derecho a la   igualdad no opera de la misma manera y con similar arraigo en todos los casos   para los nacionales y los extranjeros.    

DERECHO A LA SALUD-Prestación a cargo del Estado   orientado por los principios de solidaridad, universalidad y eficiencia/DERECHO   A LA SALUD-Régimen contributivo y régimen subsidiado/DERECHO A LA IGUALDAD DE   EXTRANJEROS-Parámetro jurisprudencial    

[N]o en   todos los casos el derecho a la igualdad opera de la misma manera y con similar   arraigo para los nacionales, los residentes y los extranjeros. Por ello, se   exige analizar el contexto de la medida, al igual que si existe una razón   suficiente para la diferenciación.    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD DE LOS   EXTRANJEROS EN COLOMBIA-Contenido    

En suma, las   obligaciones del Estado de garantizar el derecho a la salud y su prestación en   el servicio público para extranjeros no residentes tienen diferentes matices en   tanto se deben analizar caso a caso. No obstante, en general, se refieren a la   provisión de atención de urgencia, en los términos explicados, en aras de   satisfacer las necesidades primarias y respetar la dignidad humana de estas   personas. Por su parte, la provisión de otro tipo de servicios de salud a cargo   del Sistema General de Salud está sujeta a la regularización de estas personas   en el país mediante los mecanismos establecidos para ello.      

Toda persona,   incluyendo a los extranjeros no residentes, tienen derecho a recibir una   atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de   atender sus necesidades primarias y respetar su dignidad humana; un núcleo   esencial mínimo que el Legislador no puede restringir, especialmente en materia   de salud. Más allá, la prestación del servicio de salud para los extranjeros no   residentes tiene una zona complementaria la cual “es definida por el   correspondiente órgano político de representación popular, atendiendo a la   disponibilidad de recursos económicos y prioridades coyunturales”. Por eso, el   Legislador, dentro de su margen de configuración normativa y actuando en   cumplimiento de los tratados internacionales sobre derechos económicos, sociales   y culturales que incorporan un mandato de progresividad, puede ampliar la   cobertura del sistema de protección social hacia los extranjeros.    

DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Marco normativo    

Si bien el anterior   marco normativo ha sufrido algunos cambios, cabe resaltar cuatro elementos que   han sido determinantes en el desarrollo de esta regulación y que se desprenden   de los principios de dignidad humana e igualdad y del respeto por la vida   humana, a saber: (i) cualquier tipo de compensación o retribución por la   donación o suministro de un órgano o tejido se encuentra prohibida; (ii) el   tráfico de órganos, tejidos o componentes anatómicos es un delito; (iii) el   acceso a este tipo de recursos escasos se encuentra delimitado por un sistema de   turnos que se otorgan con base en criterios técnico-científicos de asignación y   selección; y (iv) los nacionales y residentes tienen prelación en el acceso a   estos bienes sobre los extranjeros no residentes.    

DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Trato diferencial    

Específicamente, en lo   relativo a la materia objeto de esta demanda, tanto la legislación vigente como   la previa en materia de donación de órganos a extranjeros no residentes es   restringida. El motivo de ese trato diferencial es la prevención y castigo del   llamado “turismo de órganos”, cuya prevención es una obligación para el Estado.    

DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS-Jurisprudencia constitucional    

En suma, la línea   jurisprudencial vigente establece que, como regla general, no se vulneran los   derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida digna de un   extranjero no residente en Colombia cuando se le niega la inscripción en la   lista de espera para acceder al trasplante de componentes anatómicos, con   fundamento en que: (i) existen nacionales colombianos y extranjeros residentes   inscritos en esa misma lista a la espera de órganos o tejidos; y que (ii) ese   grupo está sometido a ciertos deberes que incluyen la contribución al sistema de   seguridad social del país, por oposición a los no residentes. Es decir, que es   válido hacer diferenciaciones entre nacionales y residentes y extranjeros no   residentes en el acceso a servicios de salud de esa naturaleza.    

JUICIO DE IGUALDAD-Jurisprudencia constitucional/JUICIO   DE IGUALDAD-Niveles de intensidad    

SOCIEDAD CONYUGAL-Constitución/UNION MARITAL DE   HECHO-Declaración/REGIMEN PATRIMONIAL DE SOCIEDAD DE HECHO-Requisito   de haber convivido por más de dos años    

JUICIO DE IGUALDAD-Análisis aplicable estricto    

En esta oportunidad,   tres criterios concurrentes motivan la diferencia en el trato y en los   requisitos para acceder a la donación de órganos o tejidos anatómicos: (i) la   calidad de extranjero; (ii) no residente; y (iii) que el receptor sea cónyuge o   compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad, segundo de   afinidad o primero civil. Es decir, la nacionalidad en conjunto con el hecho de   no residir en el país y sostener vínculos de consanguinidad, afinidad,   matrimonio o la calidad de compañeros permanentes, estos últimos sujetos a una   condición adicional. El artículo 13 de la Constitución establece la prohibición   expresa de realizar diferenciaciones discriminatorias con fundamento en el   origen nacional. En consecuencia, al verificar que una de las categorías que   fundamentan la diferenciación de la medida corresponde a un criterio sospechoso,   procede el juicio estricto de igualdad.    

DERECHO A LA IGUALDAD-Trato diferenciado    

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD-Criterio de comparación, patrón de   igualdad o tertium comparationis    

JUICIO INTEGRAL DE IGUALDAD-Trato desigual entre iguales o igual   entre desiguales    

NORMA ACUSADA-Finalidad que persigue es   constitucionalmente válida     

DONACION DE ORGANOS A EXTRANJEROS NO   RESIDENTES-Perfeccionamiento   del vínculo de matrimonio o unión marital de hecho    

 En suma, la exigencia   de una convivencia de dos años entre matrimonios o parejas de colombianos y   extranjeros no residentes para que estos últimos puedan recibir la donación de   órganos y tejidos no resulta desproporcionada ni discriminatoria respecto del   trato que reciben los nacionales y extranjeros residentes en el acceso a la   donación de órganos, siempre y cuando se entienda que solo es posible donar un órgano   o tejido a un extranjero no residente en los casos en que la necesidad del   trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo matrimonial o la unión   marital de hecho. Lo anterior, en tanto se trata de una excepción razonable a la   prohibición de donación de componentes anatómicos a extranjeros no residentes,   que persigue una finalidad constitucionalmente imperiosa, consigue el fin   propuesto, es necesaria y no restringe de forma irrazonable los derechos en   tensión.    

Referencia: Expediente D-12671    

Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 10° (parcial) de la Ley 1805 de 2016, “Por medio de la cual se   modifican la Ley 73 de 1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de   componentes anatómicos y se dictan otras disposiciones”.    

Demandante: Andrés Felipe Cely   Rojas    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., catorce (14) de agosto de dos mil   diecinueve (2019).    

La   Sala Plena de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gloria   Stella Ortiz Delgado, quien la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo   Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Antonio José   Lizarazo Ocampo, Cristina Pardo Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y   Alberto Rojas Ríos, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de   los requisitos y trámite establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido   la siguiente    

I.                   ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad consagrada en el artículo 241 de la Constitución Política,   el ciudadano Andrés Felipe Cely Rojas presentó ante esta Corporación demanda de   inconstitucionalidad contra apartes del parágrafo del artículo 10º de la Ley   1805 de 2016, por considerar que transgrede los artículos 2º, 13, 49, 83 y 100   de la Constitución Política.    

Mediante Auto del 10 de mayo de 2018, se admitió la demanda en relación con el   cargo formulado por violación   del principio de igualdad y no discriminación, efectividad de los derechos y el   derecho a la salud respecto al trato a los extranjeros en Colombia y se   inadmitió el cargo planteado por la supuesta violación del principio de buena fe. Así mismo, se suspendieron los términos del   proceso, sin perjuicio de que durante el término de dicha suspensión se   recibieran escritos ciudadanos de intervención y el concepto del Ministerio   Público. Mediante Auto del 31 de mayo de 2018, se rechazó el cargo inadmitido,   en tanto el plazo de corrección venció en silencio.    

El 12 de diciembre de 2018 se levantaron los términos y   se ordenó: (i) fijar en lista la norma parcialmente acusada para   garantizar la intervención ciudadana; (ii) correr traslado al Procurador General   de la Nación, para lo de su competencia; (iii) comunicar al   Presidente de la República, al Presidente del Congreso, al Ministerio de   Justicia y del Derecho, al Ministerio de Salud y Protección Social, al   Ministerio de Relaciones Exteriores, a Migración Colombia y a la Defensoría del   Pueblo, para que, si lo consideraban oportuno, intervinieran en este proceso; e (iv) invitar al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad   –DEJUSTICIA–, a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Programa de Acción   por la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Facultad de Derecho de la   Universidad de los Andes, al Instituto Nacional de Salud, a la Organización   Internacional para las Migraciones, a las facultades de Derecho de las   Universidades de los Andes, Externado de Colombia, Nacional de Colombia, Libre   (Seccional Bogotá), de Nariño, de Antioquia, de Caldas y a los Grupos de   Acciones Públicas de la Pontificia Universidad Javeriana y del Rosario para que, si lo consideraban adecuado, se pronunciaran sobre la   constitucionalidad de la norma parcialmente atacada.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales   propios de esta clase de juicios y previo concepto de la Procuraduría General de   la Nación, procede la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.    

II.                 TEXTO DE LA   NORMA DEMANDADA    

A continuación, se trascribe y subraya el texto de la   norma parcialmente acusado:    

“LEY 1805 DE 2016    

(agosto 04)    

Diario Oficial No. 49.955 de 4 de   agosto de 2016    

CONGRESO DE LA   REPÚBLICA    

Por medio de la   cual se modifican la Ley 73 de   1988 y la Ley 919 de 2004 en materia de donación de componentes anatómicos y se   dictan otras disposiciones.    

EL CONGRESO DE   COLOMBIA    

DECRETA:    

(…)    

ARTÍCULO 10. Se prohíbe la prestación de servicios de   trasplante de órganos y tejidos a extranjeros no residentes en el territorio   nacional, salvo que el receptor sea cónyuge o compañero permanente, pariente en   cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, del   donante.    

El Ministerio de Salud podrá   autorizar de manera transitoria los trasplantes a extranjeros no residentes   cuando se compruebe debidamente que los tejidos disponibles son suficientes para   cubrir la demanda interna. En todo caso los nacionales y los extranjeros   residentes tendrán prelación.    

Parágrafo. Cuando el receptor sea cónyuge o compañero   permanente, se deberá probar además una convivencia superior a dos (2)   años después de celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho”.    

III.            LA DEMANDA    

El demandante considera que el artículo 10°   (parcial) de la Ley 1805 de 2016 viola los derechos fundamentales a la igualdad,   a la no discriminación en razón al origen, a la efectividad de los derechos de   los extranjeros y a la salud al establecer una condición desproporcionada para   los extranjeros no residentes para acceder a la donación de órganos – la prueba   de la unión marital o la sociedad de hecho durante un   término específico- y otorgar acceso pleno para dichos trámites a los nacionales   y a los extranjeros residentes sin este requisito.  Afirma que:    

“el parágrafo normativo que ordena probar   una convivencia superior de dos años, una vez se haya establecido la sociedad de   hecho o la unión marital, se convierte en una carga procesal desproporcionada,   dado que se constituye una obligación innecesaria y una demora al procedimiento   a realizar a la persona, limitando ostensiblemente la posibilidad de acceso a la   salud, a la igualdad y a un orden justo; […] y establece situaciones de   desigualdad material frente a un escenario que como la norma a estudiar lo   menciona en el mismo artículo 10 ya adquiere restrictivas  (sic)”[1].    

Así mismo, señala que la diferencia de trato   “pone en desproporción condicionales (sic) para aquellos que estén casados   con colombianos pero que no residen en territorio colombiano o que se encuentran   temporalmente aquí, además de ser los últimos en recibir, según la normatividad,   adiciona que deben probar el término de su unión, carga que tiene que ser   eliminada ya que no tiene razón de ser, ni puede considerarse o partir del hecho   por parte del Legislador de que es una ‘garantía’, en el entendido de que de por   sí la misma ley es una garantía y prioridad a la protección principalmente de   los nacionales y residentes”[2].   Por ello, sostiene que, además de “cohibir (sic) de cierta forma la prelación   de la salud de estas personas, derecho fundamental del ser humano, se adiciona   otra carga probatoria que hace menos posible el alcance para acceder a este   beneficio, así como de igual forma va en contra de las gestiones que realicen   los particulares que se encuentren en el territorio, actuaciones que la Carta   Política y en sí las normativas deben propender por su justo desarrollo”[3].    

En su criterio, en tanto el artículo 10º   establece una prohibición para los extranjeros la condición que exceptúa esa   determinación pone en duda el acto jurídico, lo cual en su criterio atenta   contra la igualdad y la no discriminación por el origen al establecer una   excepción demasiado limitada que además genera perjuicios hacia los extranjeros[4].    

Seguidamente, indica que con la norma   demandada el Legislador desconoce que al Estado no le es permitido “cohibir a   los habitantes” del territorio nacional del goce de sus derechos,   especialmente el de la salud, así sea de manera temporal, pues una de sus   principales obligaciones es ser garante de su prestación, bajo los principios de   solidaridad, eficiencia y universalidad.    

Finalmente, en cuanto a los derechos de los   extranjeros dentro del territorio nacional, el demandante expone lo dicho por la   Corte Constitucional en las Sentencias T-1088 de 2012 y T-380 de 1998,   providencias que señalan que, en virtud del artículo 100 de la Constitución   Política: (i) el Legislador puede restringir o subordinar a determinadas   condiciones especiales el goce de determinados derechos civiles a los   extranjeros, especialmente por razones de orden público; y (ii) los extranjeros   gozan de los mismos derechos, garantías, libertades y oportunidades que los   colombianos, por lo cual deben recibir la misma protección y trato por parte de   las autoridades nacionales.       

1.      Ministerio de Relaciones Exteriores    

La Cancillería, actuando a través del Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica   Interna[5], solicita que se declare   la EXEQUIBILIDAD de la expresión demandada. Argumenta que la disposición   busca cubrir la demanda interna de solicitud de órganos destinados a trasplantes   al beneficiar primero a los nacionales y extranjeros residentes y, como   excepción, a quienes no residan en Colombia, a menos que demuestren las   condiciones del parágrafo atacado o exista suficiente disponibilidad de tejidos.   Lo anterior, materializa la defensa de los intereses de los connacionales y de   las personas con vocación de permanencia. Así, califica la medida de   proteccionista y preventiva con el objetivo de luchar contra el tráfico de   órganos, sin que lo anterior discrimine a los residentes extranjeros.    

2.      Ministerio de Justicia y del Derecho    

El Ministerio de Justicia y del Derecho, mediante su Director de Desarrollo del   Derecho y del Ordenamiento Jurídico[6], solicita que la Corte se  INHIBA de emitir pronunciamiento por ineptitud sustantiva de la demanda.   En su criterio, la demanda, ante el rechazo del cargo por violación del   principio de buena fe, carece de certeza. Argumenta que la supuesta   discriminación se desprende del primer inciso de la norma, no del parágrafo   acusado. Por ello, considera que los planteamientos realizados no corresponden   con el texto atacado, ya que éste lo que hace es establecer una excepción para   el acceso a la donación de órganos.    

Asevera que la disposición no discrimina a los extranjeros no residentes, pues   solo exige probar un hecho para cumplir una condición que busca desincentivar   simulaciones en las que se encuentre involucrado un beneficio económico, en el   contexto del tráfico de órganos.    

Así mismo, sostiene que la demanda no demuestra cómo la exigencia de esa   condición afecta más a los extranjeros no residentes que a los nacionales y   extranjeros residentes, pues, en caso de cumplirse la condición, esa persona   podría inclusive quedar en situación de ventaja respecto de los otros. Luego, la   norma no contempla una prelación “sino un requisito para que un extranjero que no sea   residente acceda de forma más expedita al servicio de trasplante de órganos o   tejidos, como es que el órgano o tejido sea donado por su cónyuge o compañero   permanente una vez cumplido tal requisito”[7].    

3.      Ministerio de Salud y Protección Social    

El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante apoderada[8],   solicita la INHIBICIÓN por falta de claridad, certeza, especificidad,   pertinencia y suficiencia de los cargos formulados. No obstante, no desarrolla   ninguno de tales argumentos. En subsidio, solicita que se declare la   EXEQUIBILIDAD del contenido normativo demandado.    

En primer lugar, señala que el demandante incurre en imprecisiones por realizar   una lectura aislada del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016. Así,   afirma que este olvida que la condición para acceder al trasplante de órganos se   aplica a los extranjeros que no residen en Colombia. Explica que la norma regula   una situación de permanencia precaria en el país y busca limitar el turismo para   el trasplante. Además, la disposición contempla otra excepción, adicional a la   de la prueba del tiempo de convivencia, relativa a la suficiencia de la demanda   interna.    

Enfatiza que la política de trasplantes de órganos y tejidos en Colombia   responde al deber constitucional que se deriva del artículo 48 de la   Constitución de garantizar el derecho a la seguridad social de todos los   habitantes del territorio, es decir, de las personas que vivan o residan en el   país. Por ello, aquellas deben tener prelación respecto al acceso a estos   bienes. Igualmente, reitera la importancia del respeto por las listas de espera,   los problemas que pueden derivarse de órdenes de tutela que las desconozcan y el   requisito de suplir la demanda interna antes de que se conceda el acceso a un   extranjero. Así, refiere la Declaración de Estambul y la Circular 1000-858 de   2009 del Instituto Nacional de Salud. Este último documento que señala que no es   viable el trasplante a extranjeros por los protocolos de pre-trasplante, los   estudios que se requieren y la inclusión en listas de espera. En tal sentido,   anota que si bien en algún momento el trasplante a extranjeros ascendió al 16%   (2005), después de la expedición del Decreto 2493 de 2004 y de la ley acusada,   se ha logrado disminuir la práctica mediante su prohibición y las excepciones   contempladas en la ley.    

A su vez, afirma que el marco regulatorio de los trasplantes tiene como fin la   bioseguridad y la protección de la dignidad humana, por oposición a prácticas   como el turismo de trasplantes y las transacciones comerciales por estos   recursos. De este modo, explica que:    

·         La Ley 9º de 1979, en sus artículos 516 y 540-543, determinó   los primeros lineamientos sobre el tema, además de establecer que la política la   debía trazar el Ministerio de Salud, de conformidad con las respectivas   licencias, estudios y análisis de riesgos.    

·         La Ley 73 de 1988 adicionó a la citada ley varias   disposiciones entre las cuales se resalta la prohibición de recibir cualquier   tipo de dinero o compensación por la donación o suministro de los componentes   anatómicos.    

·         La Ley 191 de 2004 reformuló la anterior prohibición y la   tipificó como delito.    

·         El Decreto 2493 de 2004 reglamentó parcialmente las primeras   dos leyes referidas para reiterar la prohibición de la comercialización de   componentes anatómicos y establecer el procedimiento para ejercer la vigilancia   sanitaria correspondiente, así como los requisitos para los donantes vivos.    

·         Las Resoluciones 2640 de 2005 y 2003 de 2014 establecieron   los requisitos para que las instituciones puedan prestar servicios de tal   naturaleza.    

·         La Ley 1805 de 2016 amplió la presunción legal de donación de   componentes anatómicos para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos y   determinó las sanciones por su comercialización. En consonancia, la Resolución   481 de 2018 actualizó las anteriores resoluciones para determinar los requisitos   que deben cumplir los bancos de tejidos y de médula ósea, así como las IPS   habilitadas para el trasplante.     

En segundo lugar, sostiene que el accionante se contradice, pues quiere hacer   entender que la prohibición y excepciones operan para los extranjeros, en   general, y no para aquellos que no residan en Colombia. Añade que la   jurisprudencia constitucional ha admitido el trato diferenciado de extranjeros   no residentes en estos asuntos, el cual se ha sujetado a una prelación para   nacionales y residentes hasta que la demanda interna se satisfaga.    

Por último, realiza un juicio de igualdad a partir del cual concluye que la   medida no tiene problemas de validez. Así, señala que la excepción cumple un fin   constitucionalmente válido: la trasparencia en la donación de órganos sobre la   base de la prevalencia del trasplante para los nacionales en el país y los   extranjeros residentes, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución.   Además, persigue dar efectividad a los elementos de racionalidad y eficiencia   del sistema de salud. Así mismo, asevera que la medida es adecuada, pues limita   el turismo para buscar trasplantes de componentes anatómicos. Es necesaria, ya   que no existe otra alternativa para garantizar el resultado esperado.   Finalmente, respecto a la proporcionalidad en relación con la exigencia para los   nacionales o residentes, “se   observa que tal demostración está en consonancia con una orientación normativa   que relieva la convivencia como un elemento determinante en la relación y que,   en el caso planteado, los dos años constituyen una exigencia ponderada”[9].    

4.      Instituto Nacional de Salud    

El Instituto Nacional de Salud, por medio de su Directora[10],   manifiesta ADHERIRSE a lo dicho por el Ministerio de Salud y Protección   Social. Sin embargo, añade que se debe tener en cuenta para el debate   constitucional que en los casos de donación entre vivos siempre debe respetarse   la autonomía del donante y deben estar claramente definidos los “límites de una   relación demostrable entre el donante y el receptor que garantice, en lo   posible, la donación con fines altruistas, para minimizar el tráfico de órganos”[11].   Así mismo, destaca el artículo 54 de la Ley de Ética Médica (Ley 23 de 1981),   que regula la atención que los médicos deben prestar a los lineamientos   establecidos sobre estos asuntos, al igual que la Declaración Médica Mundial   sobre la Garantía de la Voluntad de los Donantes Vivos. Por último, refiere la   Sentencia T-1088 de 2012, como un precedente relevante para resolver el asunto.    

5.      Universidad Externado de Colombia    

La Universidad Externado de Colombia, mediante un profesor delegado[12],   solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD CONDICIONADA del   contenido normativo acusado en el entendido de que la expresión “sociedad de hecho” debe entenderse como “unión marital de hecho”.    

Manifiesta que la demanda plantea tres problemas jurídicos diferenciables, a   saber, si: (i) la regla establecida en el parágrafo del artículo 10º de la Ley   1805 de 2016 viola los derechos a la igualdad y no discriminación y a la salud,   al exigir que el receptor de una donación de órganos o tejidos pruebe una   convivencia superior a dos años, después de celebrado el matrimonio o una vez   reconocida la existencia de la sociedad de hecho; (ii) es constitucional haber   incluido la sociedad de hecho, cuando ésta no hace parte del texto del primer   inciso del artículo parcialmente acusado; y (iii) si es válido que en la unión   marital de hecho no se exija, después de haber sido declarada, una convivencia   superior a los dos años[13].    

Para comenzar, aclara que las definiciones de matrimonio y unión marital de   hecho están contempladas en el Código Civil, así como la regla de interpretación   gramatical (Art. 27). Así pues, explica que la sociedad patrimonial que surge de   la unión marital de hecho comienza dos años después de haber sido iniciada la   convivencia y tiene los efectos patrimoniales que la ley le ha asignado.   Igualmente, señala que la sociedad de hecho es un concepto definido por la   legislación comercial, que hace parte del derecho societario y que se da cuando   la sociedad “no   se constituye por escritura pública. [Así mismo,] su existencia   [puede] demostrarse por   cualquiera de los medios probatorios reconocidos en la ley”[14].   Explica que esta norma aplica en el derecho de familia “cuando la   situación de los convivientes no se puede definir como matrimonio,   [o] como unión   marital de hecho, por no cumplir los requisitos de una y de otra”[15].    Lo anterior, en el primer caso, por no cumplir los requisitos del contrato   matrimonial y, en el segundo, por tratarse de una unión marital con   imposibilidad de conformar sociedad patrimonial, por ejemplo, por ausencia de   disolución de las sociedades conyugales de los integrantes de la pareja.    

Con fundamento en lo dicho, concluye que la redacción de la norma es antitécnica   al equiparar dos figuras no comparables. Así en el primer inciso de la norma,   exceptúa de la prohibición a quienes estén en unión marital de hecho. Sin   embargo, en el parágrafo demandado no establece ningún requisito de acreditación   para estas personas y, en cabio, consagra un requisito de acreditación para   quienes tengan una sociedad de hecho reconocida.    

En consecuencia, afirma que la disposición no viola los derechos a la igualdad,   a la no discriminación y a la salud al exigir al receptor demostrar la   convivencia superior a dos años porque el artículo 100 de la Constitución   autoriza a limitar los derechos y garantías que gozan los extranjeros en el   país. Considera que la justificación se encuentra en que la falta de   restricciones o condiciones especiales “podría dar lugar a un incremento del   comercio ilegal de órganos y tejidos o llamado ´turismo de órganos´”[16].   Así, el trato diferente a los extranjeros no residentes en Colombia da una   prelación legítima a los colombianos y a los extranjeros residentes, pues es un   trato diferenciado entre desiguales, en tanto los últimos no residen en el país   y, por ello, no realizan aporte alguno a los regímenes contributivo o   subsidiado. De otra parte, a los extranjeros se les garantiza la atención en   salud en casos de urgencia.    

En cuanto al segundo problema jurídico planteado, sostiene que se debe   incorporar el significado de la sociedad de hecho, pues de no hacerlo se   permitiría que esa figura no tuviera que demostrar el requisito de convivencia   de dos años, lo cual generaría desigualdades.    

Finalmente, señala que es constitucional exigir la convivencia superior a dos   años en la unión marital de hecho, después de haber sido declarada, a menos que   la norma se refiera a tal figura por oposición a la sociedad de hecho, caso en   el cual las dos instituciones tendrían el mismo requisito.    

6.     Academia Colombiana de Jurisprudencia    

La Academia Colombiana de Jurisprudencia,   por medio de designado[17], solicita que la Corte   declare EXEQUIBLE el contenido normativo acusado. Para desarrollar sus   argumentos cita la Sentencia T-1088 de 2012 en la cual se dice que el trato   diferenciado entre los dos grupos es legítimo, pues busca garantizar los   derechos fundamentales de los pacientes nacionales y extranjeros residentes que   se encuentren en lista de espera, al igual que desincentivar el tráfico de   órganos.    

En línea con lo anterior, refiere los   compromisos internacionales adquiridos por Colombia, a saber: la Red / Consejo   Iberoamericano de Donación y Trasplante y sus recomendaciones sobre la necesidad   de evitar que, como consecuencia del turismo de trasplantes, se debilite la   capacidad del país de ofrecer servicios de trasplantes a su propia población.   Especialmente, subraya que en una de las reuniones de la mencionada Red en   Bogotá se dijo que las órdenes de tutela que concedían trasplantes a pacientes   extranjeros violan los derechos de los nacionales.    

Por ello, considera que el parágrafo del   artículo acusado no establece una presunción de mala fe en contra de la sociedad   de hecho o del matrimonio, sino que se trata de la constatación de condiciones   para la viabilidad del trasplante, lo cual le da la posibilidad a extranjeros   que no residen en Colombia de acceder a estos servicios.    

Migración Colombia, actuando mediante   apoderado judicial[18], solicita que se declare la   EXEQUIBILIDAD  de la norma parcialmente acusada, pues considera que no viola la Constitución   Política. Para la entidad, la garantía del derecho a la salud de extranjeros se   restringe a aquellos que están en el territorio. Así, afirma que es posible   tratar de forma diferente a extranjeros y a nacionales y que la disposición no   es discriminatoria ni viola el derecho a la igualdad; por el contrario, no   excluye a nacionales ni a residentes y genera acceso a un servicio escaso para   aquellas personas que no residen en Colombia, pero tienen vínculos con el país   por intermedio de sus parejas.    

8.     Facultad de Derecho y Ciencias Políticas   de la Universidad de Antioquia    

La Facultad de Derecho y Ciencias   Políticas de la Universidad de Antioquia, por medio de su Vicedecano[19],   solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la norma parcialmente   acusada. En su criterio, “el supuesto establecido en la disposición acusada   [es decir,] el término de dos años se considera ajustado, dado el objeto de la   ley ‘donación de componentes anatómicos’, pues se entiende que el Legislador   quiso garantizar con este plazo que se hubiese establecido una fuerte, [y]   sólida relación de vida entre las partes integrantes del matrimonio o de la   unión marital de hecho”[20].    

9.     Facultad de Derecho de la Universidad   Libre (Seccional Bogotá)    

La Facultad de Derecho la Universidad   Libre (Seccional Bogotá), por intermedio del Director del Observatorio de   Intervención Ciudadana Constitucional, un docente, una egresada y una estudiante[21], solicita que se declare EXEQUIBLE   CONDICIONADAMENTE  el aparte demandado en el entendido de que “cuando el matrimonio   haya sido celebrado o la unión libre declarada 2 años antes de la solicitud de   trasplante, se cumple con el requisito de convivencia. En los demás casos, se   debe contar con libertad probatoria para acreditar debidamente la situación”[22].    

Para sustentar su petición, comienza por   precisar que el trasplante de órganos es un servicio determinante para alargar y   mejorar la vida de las personas. No obstante, existe un abismo entre la oferta y   la demanda.  En tal contexto, explica que con el objetivo de regular el tema se   profirió la Ley 1805 de 2016, pero a su vez para garantizar el acceso equitativo   al trasplante de componentes anatómicos y para luchar contra el tráfico de   órganos. Respecto a esa lucha, cita instrumentos internacionales que repudian   tal práctica y buscan prevenirla, como la Declaración de Mar de Plata de 2005,   la Declaración de Estambul, la Resolución WHA57 de 2004 de la OMS y el Protocolo   de Palermo. Uno de éstos la define como “la obtención, transporte,   transferencia, encubrimiento o recepción de personas vivas o fallecidas o sus   órganos mediante una amenaza, uso de la fuerza u otras normas de coacción,   secuestro, fraude, engaño o abuso de poder o de posición vulnerable”[23].    

A continuación, precisa que de conformidad con la Sentencia C-423 de 1997, el   Legislador tiene cierta autonomía para establecer criterios razonables en la   asignación de bienes escasos, lo cual materializa la disposición atacada.    

Así mismo, argumenta que es posible establecer distinciones con fundamento en la   nacionalidad bajo ciertas justificaciones y que aquello no necesariamente supone   un juicio estricto de igualdad. Por ello, refiere las Sentencias T-675 de 2015,   T-1088 de 2012 y T-728 de 2016 en las cuales se determinó ajustada la prelación   de los nacionales y extranjeros residentes en el acceso a trasplantes de   órganos.    

Finalmente, aplica un juicio integrado de igualdad de conformidad con el cual   encuentra que la medida persigue dos fines: (i) combatir el tráfico de órganos;   y (ii) crear pautas de asignación de recursos escasos. Específicamente, busca “evitar que   personas sin ninguna relación de residencia con el país o sin ningún vínculo   real con el donante sean destinatarios de un bien escaso, a saber, los   componentes anatómicos”[24], lo cual juzga legítimo,   importante e imperioso. Así mismo, resalta que el medio es adecuado al fin y   necesario, pues “no   se observa la existencia de otro medio menos lesivo para garantizar que cuando   el receptor sea extranjero no residente casado o en unión libre con un nacional,   el Estado pueda verificar que el vínculo entre donante y receptor tenga la   vocación de seriedad”[25]. En tal sentido, plantea   que aun cuando la medida impone una carga adicional para los extranjeros, la   misma es justificada siempre que se cuente con libertad probatoria para   acreditar la convivencia.    

10.                        Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario    

El Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del Rosario, mediante cuatro de   sus miembros y estudiantes[26], solicita que se declare   la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA del artículo 10º (parcial) de la Ley   1805 de 2016 “en   el sentido de que se debe exceptuar de la prueba exigida en el parágrafo a   quienes estén en situación de necesidad y urgencia, cuando la misma les impida   el acceso a los servicios de salud requeridos; (ii)   [y se]  interprete que los dos años para los compañeros permanentes deben ser probados   desde la constitución de la unión marital de hecho y no desde el reconocimiento   de la sociedad conyugal”[27].    

En tal sentido, explican que la distinción   entre los requisitos para los dos grupos se justifica en “la sostenibilidad   fiscal del sistema de salud y los derechos de nacionales y extranjeros   residentes, en razón a que solo estos últimos cumplen de forma permanente con   las obligaciones que les impone la ley y la Constitución política colombiana”[28]. Para sustentar esas   afirmaciones citan las Sentencias C-523 de 2003, T-1088 de 2012, T-314 de 2016 y   T-705 de 2017 y concluyen que la accesibilidad en condiciones de igualdad a los   servicios de trasplante de órganos y tejidos se encuentra matizada por los   artículos 48 y 100 de la Constitución, y que la diferenciación en este caso se   justifica con el reconocimiento progresivo del derecho a la salud.    

Así pues, aseveran que el Estado   colombiano ha identificado que existe un déficit en la cantidad de componentes   anatómicos disponibles para ser donados y la Ley 1805 de 2016 se inscribe en la   tarea de ampliar los bancos de órganos y brindar una mayor atención. Por   ejemplo, mediante la inversión de la presunción de donación de órganos para que   todas las personas sean donantes. No obstante, la norma reconoce que se trata de   recursos escasos y, por ello, restringe su acceso de la forma anotada. En su   criterio, tal restricción contempla el principio de progresividad de la garantía   del derecho a la salud y, además, permite su acceso bajo algunas condiciones.    

A continuación, aplican un test de   proporcionalidad y concluyen que la disposición persigue un fin legítimo:   garantizar de forma sostenible la prestación de servicios de donación de   órganos, priorizando los recursos disponibles en razón de la nacionalidad y de   los aportes hechos al régimen de seguridad social, lo cual es de pleno interés   constitucional. Además, cristaliza la lucha contra el tráfico de órganos.   Igualmente, consideran que la medida es adecuada para el fin pretendido al   permitir la adaptación del sistema de salud a los recursos disponibles y   constatar que los móviles de la donación, en las excepciones, sean los vínculos   familiares y el afecto y no la explotación económica.      

Así, concluyen que la disposición no   contraviene el derecho a la igualdad y la exigencia acusada es justificada, al   armonizar los compromisos internacionales. No obstante, notan que tal   restricción es aplicable a los casos generales, mas no a las situaciones   excepcionales de urgencia y necesidad como lo establece la jurisprudencia de la   Corte, por lo cual es necesario condicionar la norma. Igualmente, resaltan que   la disposición impone una diferencia infundada entre los cónyuges y compañeros   permanentes, pues para los últimos la exigencia de convivencia es de cuatro   años, mientras que para los primeros es de dos años. Lo anterior en razón a que   los compañeros permanentes deben demostrar una convivencia de dos años para que   su sociedad patrimonial sea reconocida y dos años más para que la donación de   órganos proceda.    

V.                CONCEPTO DEL PROCURADOR   GENERAL DE LA NACIÓN    

La Procuraduría General de la Nación solicita a la   Corte Constitucional declarar INEXEQUIBLE el parágrafo del artículo 10º   de la Ley 1805 de 2016.    

Para la Vista Fiscal, el problema jurídico que se debe   analizar es si “el parágrafo 1º del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016   desconoce la efectividad de los derechos y deberes consagrados en la   Constitución (art. 2 C.P.), y es violatorio de la igualdad (art. 13 y 100 C.P.)   y la salud (art. 49 C.P.)”[29].    

El Ministerio Público afirma que, en efecto, el   parágrafo referido viola los artículos 2º, 13, 49 y 100 de la Constitución. Para   comenzar, señala que se debe integrar la demanda respecto de la primera frase   del parágrafo, pues en el evento en el cual se determine la inconstitucionalidad   de la frase acusada, aquella perdería sentido. A continuación, precisa que “se   permite la prestación de servicios de trasplante de órganos y tejidos a   extranjeros no residentes en Colombia cuando el receptor sea cónyuge o compañero   permanente del donante, entre otras relaciones aceptadas por la norma (…), como   una de las excepciones a la prohibición general de prestar dichos servicios a   esa población, aplicable únicamente cuando se hayan cubierto primero las   necesidades de los colombianos y de los extranjeros residentes en el país, como   lo prevé el inciso segundo de la norma demandada”[30].      

Explica que la disposición, además, califica las   condiciones que deben cumplir el compañero permanente o cónyuges extranjero no   residente en Colombia para ser receptor, a saber: la convivencia de dos años,   después del matrimonio o del reconocimiento de la sociedad de hecho.    

En tales términos, aclara que su intervención excluye   la referencia al artículo 100 de la C.P., pues éste no cobija el supuesto   contemplado en el artículo acusado, por regular los derechos de los habitantes   en Colombia. A continuación, sostiene que lo dispuesto en el parágrafo referido   viola la igualdad porque establece un trato discriminatorio, basado en el origen   nacional, entre los cónyuges y compañeros permanentes extranjeros no residentes   en el país, de una parte, y los cónyuges y compañeros permanentes colombianos y   extranjeros residentes en el país, de otra. A partir de esta premisa, considera   que se genera una discriminación de doble vía, puesto que los que tengan tales   situaciones, pero residan en Colombia, pueden recibir donaciones, mientras que   los otros tienen que cumplir un requisito adicional: probar la convivencia   superior a dos años. Así, defiende que lo anterior no tiene en cuenta que en   todos los casos la modificación del estado civil es idéntica.    

Así pues, para la Procuraduría, la norma acusada   establece un criterio de diferenciación prohibido por la Constitución: el origen   nacional. De otra parte, considera que la prueba de convivencia es una carga   desproporcionada, si se tiene en cuenta que “uno de los fines del matrimonio   es vivir juntos y auxiliarse mutuamente y que en el caso de la unión marital de   hecho es justamente la convivencia la que da lugar a su surgimiento”[31].   Más allá, añade que la restricción impide que los cónyuges o compañeros   permanentes vivan conforme con los deberes de solidaridad propios de estas   relaciones familiares. En tal sentido, sostiene que el requisito planteado es   una barrera para el cumplimiento de uno de los fines del Estado: la garantía de   la efectividad de los derechos, lo cual puede acentuarse en los casos en que no   sea médicamente posible esperar dos años para un trasplante.    

Adicionalmente, considera que la disposición también   limita la autonomía personal al no permitir a una persona tomar la decisión de   donar un órgano o tejido corporal a su compañero permanente sin el lleno del   requisito mencionado.    

       

VI.            CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.                 En virtud de lo dispuesto en el   artículo 241, numeral 4°, de la Carta Política, la Corte Constitucional es   competente para conocer de esta demanda, pues se trata de una acusación de   inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la   República.    

Cuestiones previas: aptitud del cargo e   integración de la proposición jurídica completa    

2.                 Dos de los   intervinientes, específicamente el Ministerio de Salud y Protección Social y el   Ministerio de Justicia y del Derecho, plantean que la demanda es inepta, por lo   cual la Corte no puede emitir pronunciamiento de fondo. El primero no refiere   los motivos de su petición, aunque afirma que la demanda incumple todos los   requisitos de aptitud desarrollados por jurisprudencia y, el segundo, sostiene   que la demanda carece de certeza, pues el parágrafo parcialmente atacado no   corresponde con el contenido normativo que genera la restricción al acceso a la   donación de órganos y tejidos, sino que, en realidad, la acusación va contra el   inciso primero de la norma, que no fue atacado.      

De   este modo, primero, la Sala verificará la aptitud de la demanda para establecer   si es posible proferir una   sentencia de fondo.    

3.                 El artículo 2° del   Decreto 2067 de 1991 señala los elementos que debe contener la demanda en los   procesos de control de constitucionalidad[32].   Específicamente, el ciudadano que ejerce la acción pública de   inconstitucionalidad contra una disposición determinada debe precisar: el   objeto  demandado, el concepto de la violación y la razón por la cual la   Corte es competente para conocer del asunto. De este modo, la   concurrencia de los tres requerimientos mencionados hace posible un   pronunciamiento de fondo.    

En   cuanto al concepto de la violación, la jurisprudencia ha sido constante[33] en   manifestar que los argumentos de inconstitucionalidad que se prediquen de las   normas acusadas deben ser claros, esto es, que exista un hilo conductor   en la argumentación que permita comprender el contenido de la demanda y las   justificaciones que la sustentan; ciertos, pues la demanda habrá de   recaer sobre una proposición jurídica real y existente; específicos, en   la medida en que el ciudadano precise la manera como la norma acusada vulnera la   Constitución y formule al menos un cargo concreto; pertinentes, ya que el   reproche debe fundarse en la apreciación del contenido de una norma superior que   se explica y se enfrenta con la norma legal acusada, mas no en su aplicación   práctica; y suficientes, por cuanto el demandante debe exponer todos los   elementos de juicio necesarios para iniciar el estudio y éstos deben generar   alguna duda sobre la constitucionalidad de la disposición acusada.    

En el caso de cargos por violación de la igualdad, ya   sea porque las normas excluyan o incluyan de manera inconstitucional a grupos o   a individuos, la jurisprudencia ha sistematizado los presupuestos necesarios   para considerar el cargo apto y generar una mínima duda constitucional que   cumpla con el requisito de suficiencia. En el caso de un alegato en torno a tratos diferenciados, la Sentencia C-257 de 2015[34] precisó:    

“Además de los requisitos generales, como lo reiteró la Sentencia C-283 de 2014, una   demanda de inconstitucionalidad por violación del derecho a la igualdad debe   cumplir unos presupuestos específicos para activar el control de   constitucionalidad, que básicamente tendrá la estructura de un test de   comparación. Estos elementos son: i) los términos de comparación –personas,   elementos, hechos o situaciones comparables- sobre los que la norma acusada   establece una diferencia y las razones de su similitud[35]; ii) la explicación,   con argumentos de naturaleza constitucional, de cuál es el presunto trato   discriminatorio introducido por las disposiciones acusadas y iii) la exposición   de la razón precisa por la que no se justifica constitucionalmente dicho   tratamiento distinto, es decir por qué es desproporcionado o irrazonable[36].   Esta argumentación debe orientarse a demostrar que ‘a la luz de parámetros   objetivos de razonabilidad, la Constitución ordena incluir a ese subgrupo dentro   del conglomerado de beneficiarios de una medida’[37]”.     

4.        El accionante sostiene que la   condición de probar dos años de convivencia después del matrimonio o de   declarada la sociedad de hecho para ser receptor de una donación de órgano o   tejido por parte de su pareja, en el caso de extranjeros no residentes, viola   los derechos a la salud (art. 49 C.P.), a la igualdad y no discriminación (Art.   13 C.P.), así como la efectividad de los derechos de los extranjeros (arts. 2 y   100 C.P.). Lo anterior, ya que los extranjeros y nacionales deben gozar del   mismo trato y protección de las autoridades, independientemente de su situación   migratoria. En tal sentido, considera que la exigencia probatoria insertada en   una excepción a la prohibición de donación a extranjeros no residentes es   desproporcionada y, por ello, es discriminatoria con base en el origen nacional.   En tal sentido, el actor cuestiona la proporcionalidad del requisito entre, de   una parte, nacionales y extranjeros residentes y, de otra, extranjeros no   residentes casados o en unión marital de hecho con una pareja colombiana. Sin   embargo, no plantea, como algunos intervinientes lo suponen, una comparación   entre los residentes casados o en sociedad de hecho con una pareja colombiana en   relación con el momento a partir del cual se cuentan los dos años que configuran el requisito.    

5.        Para la Sala, la demanda es apta y   cumple los requisitos mínimos establecidos para estudiarla de fondo. Si bien es   cierto que se podría entender que la acusación se dirige contra la prohibición   de donación de componentes anatómicos para extranjeros no residentes si se toman   apartes aislados de la demanda, de una lectura integral de la misma es posible   establecer que el accionante no ataca esa prohibición, sino que considera   desproporcionado el requisito de prueba de convivencia de dos años que no se le   exige a los extranjeros residentes ni a los nacionales. Por ejemplo, a manera de   introducción a su demanda, el actor sostiene que la prueba de la convivencia   superior a dos años en los dos supuestos referidos “se convierte en una carga   procesal desproporcionada” por constituir “una obligación innecesaria y   una demora al procedimiento a realizar a la persona, limitando ostensiblemente   la posibilidad de acceso a la salud, a la igualdad y a un orden justo”[38]. Así mismo, aduce que   estas personas, “además de ser los últimos en recibir (sic)”, deben   someterse a un requisito adicional, el cual juzga que debe eliminarse y enfatiza   que la normativa ya contempla una garantía al priorizar a los nacionales y   residentes. Además, señala que la circunstancia del origen nacional limita en   exceso el derecho a la salud.    

Así pues, la demanda plantea un reproche por violación   de los derechos a la salud, a la igualdad y no discriminación y a la efectividad   de los derechos de los extranjeros con fundamento en un criterio, en general,   prohibido por la Constitución para realizar diferenciaciones: el origen   nacional. En tal sentido, es posible extraer de la misma los términos de la   comparación, a saber: (a) los nacionales y extranjeros residentes respecto de   los (b) extranjeros no residentes unidos en matrimonio o cuando se les haya   reconocido la sociedad patrimonial con una pareja colombiana. De otra parte, la   diferencia de trato que se reprocha se refiere a la desproporción del requisito   para el acceso a la donación de órganos o tejidos anatómicos. De este modo, el   común denominador de estas personas es que se trata de individuos que requieren   de componentes anatómicos por diferentes motivos, como la insuficiencia de algún   órgano, enfermedad o como consecuencia de un accidente. En cualquier caso, se   trata de personas que encuentran comprometido el goce de su derecho a la salud   por la necesidad de bienes escasos: los órganos o tejidos anatómicos. Por lo   anterior, se considera que estos grupos son comparables, a partir del hecho de   la necesidad de un órgano o componente anatómico.    

En   relación con el segundo de los requisitos que los cargos por violación del   principio de igualdad deben tener, consistente en explicar por qué el trato es   injustificado, el demandante no se refiere a la diferencia de trato entre   nacionales y extranjeros residentes, por una parte, y extranjeros no residentes,   por otra, sino específicamente a que la condición de probar la convivencia de   dos años de la pareja casada o en sociedad de hecho limita en exceso el   acceso a dichos bienes y supone que el vínculo jurídico entre el o la colombiana   y el extranjero que integran la pareja es ficticio o es una forma de evadir la   prohibición de donación para extranjeros no residentes. De esta forma, la   alegada inconstitucionalidad reside en la desproporción del requisito respecto   de los derechos a la salud, a la igualdad y a la no discriminación. Así, de una   lectura conjunta del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016, al eliminar la   exigencia probatoria, como lo pretende el actor, la norma tendría el sentido   pretendido por el actor porque quedaría vigente exclusivamente el requisito de   que el extranjero no residente sea “cónyuge o compañero permanente, pariente   en cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del   donante”.    

Finalmente, el trato se plantea como irrazonable, pues para el demandante el   Estado colombiano tiene el deber de satisfacer el derecho a la salud de todas   las personas que se encuentren en su territorio y entiende que “los   extranjeros cónyuges o familiares en los grados indicados en la presente ley,   son habitantes del territorio nacional, por lo que es menester brindarles   protección acorde a los fines del Estado y las prelaciones constitucionales   establecidas en nuestra Carta”[39].    

En   razón a lo anterior, para la Sala el demandante cumple la carga de suficiencia   que ha sido delimitada para los cargos por violación del derecho a la igualdad   al referir: los términos de la comparación, la delimitación del presunto trato   discriminatorio y los motivos por los cuales tal trato no es proporcionado o   razonable.    

Para el Ministerio de Justicia y del Derecho, el cargo   es incierto, pues considera que la demanda ataca la prohibición general de   donación de componentes anatómicos para extranjeros no residentes. No obstante,   lo advertido en la demanda evidencia que el cargo no se dirige contra la   prohibición general, sino por considerar que la excepción a la regla es   demasiado gravosa. En tal sentido, se dirige efectivamente contra apartes del   parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016 y no contra el primer inciso,   como se afirma.    

Así las cosas, el demandante cumple la carga de   sustentar las razones de inconstitucionalidad que cuestionan la validez del   precepto normativo parcialmente acusado en relación con los derechos a la   igualdad y a la no discriminación, a la salud y a la efectividad de los derechos   de los extranjeros. En consecuencia, el cargo es apto y será analizado en esta   providencia.    

Integración normativa    

6.                 El Ministerio Público   considera que es preciso integrar la unidad normativa respecto de la primera   frase del parágrafo, pues, en el caso en el que proceda la declaratoria de   inconstitucionalidad, tal fragmento normativo perdería sentido. La Sala Plena   coincide con tal criterio, como se pasa a explicar.    

7.                 El artículo 6° del Decreto 2067 de   1991 permite a la Corte Constitucional pronunciarse sobre aquellas normas que, a   su juicio, conforman una unidad normativa con el precepto acusado[40]. Esta facultad conocida como la integración   normativa desarrolla importantes mandatos constitucionales como la economía   procesal y la seguridad jurídica, a través de la eficacia del control abstracto   de constitucionalidad y la efectividad de los principios, derechos y deberes   constitucionales, al garantizar la coherencia del ordenamiento[41].    

La jurisprudencia ha dicho que la   integración de la proposición jurídica completa procede cuando: (i) se demande   una disposición cuyo contenido deóntico no sea claro, unívoco o autónomo; (ii)   la disposición cuestionada se encuentre reproducida en otras disposiciones que   posean el mismo contenido deóntico de aquella[42]; y, finalmente, cuando (iii) la   norma se encuentre intrínsecamente relacionada[43] con otra   disposición que pueda ser, presumiblemente, inconstitucional[44].    

Ahora bien, para el primer supuesto, en el cual un   contenido normativo puede no ser autónomo, como en el caso de la demanda de   expresiones de una norma, este Tribunal ha precisado que no siempre que se   demanda un fragmento de una disposición normativa se está frente a una   proposición jurídica incompleta. Igualmente, en este punto debe tenerse en   cuenta que, aunque una expresión resulte   desde el punto de vista semántico y sintáctico, claro y unívoco, puede ocurrir   que tales atributos no resulten predicables desde la perspectiva jurídica[45].    

Por estas razones, la jurisprudencia constitucional ha   indicado que, para resolver los cargos de inconstitucionalidad formulados contra   fragmentos normativos, deben tenerse en cuenta dos aspectos: (i) que lo acusado sea un contenido comprensible como regla de   derecho que pueda contrastarse con las normas constitucionales; y (ii) que los   apartes que no han sido demandados perderían la capacidad de producir efectos   jurídicos en caso de declararse la inexequibilidad del fragmento normativo   demandado, evento en el cual es procedente la integración de la unidad normativa[46].    

8.        En esta oportunidad sucede lo   planteado en el segundo supuesto, en tanto que si la expresión acusada del   parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016 llegara a ser retirada del   ordenamiento, la expresión no demandada – “cuando el receptor sea cónyuge o   compañero permanente”- perdería sentido. De la misma forma, el contenido   normativo acusado no es autónomo de la primera premisa establecida en el   parágrafo referido. Lo anterior porque la misma determina el sujeto de la   condición a quien se le impone la exigencia probatoria, a saber, el integrante   de la pareja que es extranjero y no reside en Colombia. Por lo anterior, es   necesario integrar tal fragmento para considerar los cargos planteados.    

De conformidad con lo expuesto, la Sala procederá a   integrar al objeto del examen de validez la expresión “cuando el receptor sea   cónyuge o compañero permanente”, en tanto conforma una unidad normativa con   el resto del parágrafo acusado y así será analizado.    

Planteamiento del problema jurídico y   metodología    

9.                 De lo precedente se   desprende que para el demandante la diferencia de trato entre, de una parte,   nacionales y extranjeros residentes y, de otra, extranjeros no residentes   casados o en unión marital de hecho con colombianos, que consiste en sujetar a   estos últimos al requisito de probar la convivencia por dos años después del   matrimonio o de declarada la sociedad de hecho para ser receptor y donante de la   pareja es discriminatorio, desproporcionado y viola los derechos a la salud y a   la efectividad de los derechos de los extranjeros.      

Para los Ministerios de Relaciones   Exteriores, de Salud y Protección Social, Instituto Nacional de Salud, la   Universidad Externado de Colombia, la Academia Colombiana de Jurisprudencia,   Migración Colombia y la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la   Universidad de Antioquia, el contenido normativo acusado es constitucional,   pues: (i) tiene como objetivo desincentivar el tráfico de órganos y su compra   ilegítima; (ii) defiende los intereses de los connacionales y de las personas   con vocación de permanencia al darles prelación en la recepción de componentes   anatómicos en consonancia con los derechos que tienen como habitantes, sin   anular el acceso de los extranjeros con vínculos con el país; (iii) la   disposición busca limitar el turismo para el trasplante; (iv) el Legislador está   habilitado para restringir el acceso a servicios de salud para los extranjeros   no residentes; (v) protege la bioseguridad y la dignidad humana; y (vi)   garantiza el establecimiento de una sólida relación entre las partes integrantes   del matrimonio o de la unión marital de hecho.    

La Facultad de Derecho de la Universidad   Libre (Seccional Bogotá) solicita que se declare la exequibilidad condicionada   en el entendido de que “cuando el matrimonio haya sido celebrado o la unión   libre declarada dos años antes de la solicitud de trasplante, se cumple con el   requisito de convivencia. En los demás casos, se debe contar con libertad   probatoria para acreditar debidamente la situación”[47].    

El Grupo de Acciones Públicas de la   Universidad del Rosario solicita que se declare la constitucionalidad   condicionada del artículo 10º (parcial) de la Ley 1805 de 2016 en el entendido   de que “se debe exceptuar de la prueba exigida en el parágrafo a quienes   estén en situación de necesidad y urgencia, cuando la misma les impida el acceso   a los servicios de salud requeridos; (ii) [y se] interprete que los dos años   para los compañeros permanentes deben ser probados desde la constitución de la   unión marital de hecho y no desde el reconocimiento de la sociedad conyugal”[48].    

La   Procuraduría General de la Nación sostiene que la disposición debe declararse   inexequible en tanto genera un trato desigual   entre los cónyuges y compañeros permanentes extranjeros no residentes en el   país, de una parte, y los cónyuges y compañeros permanentes colombianos y   extranjeros residentes en el país, de otra,   sin fundamento legítimo. Igualmente, afirma que la exigencia de prueba de   convivencia de dos años es desproporcionada y configura una barrera para cumplir   los deberes en las relaciones familiares, como el de solidaridad.    

En   este punto, cabe precisar que, aun cuando la Universidad Externado de Colombia,   la Facultad de Derecho y el Grupo de Acciones Públicas de la Universidad del   Rosario plantean argumentos en relación con la diferencia que genera el   requisito acusado entre las parejas unidas por matrimonio y por unión marital de   hecho, puesto que para unas el requisito de convivencia es de cuatro años,   mientras que para las otras es de dos años, tal cargo no fue planteado en la   demanda. El accionante no cuestionó tal supuesto ni presentó consideraciones   sobre el tema. En consecuencia, la Corte no se pronunciará sobre tales   argumentos, al exceder el objeto de la demanda.    

10.            De conformidad con lo   planteado, la Sala debe decidir si:    

¿El   parágrafo del artículo 10º de la Ley 1805 de 2016   viola los derechos a la salud, a la igualdad y no discriminación y a la   efectividad de los derechos de los extranjeros con fundamento en el origen   nacional, al exigir a las parejas conformadas con un extranjero no residente en   Colombia la convivencia de dos años, después de celebrado el matrimonio o   declarada la unión marital de hecho, para acceder a la donación de órganos y   componentes anatómicos?    

Así pues, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre:   (i) el derecho a la salud de los extranjeros en Colombia; (ii) la donación de   órganos para extranjeros no residentes; y (iii) el juicio integrado de igualdad,   para, con fundamento en las reglas que se desprenden de lo anterior, resolver el   problema jurídico planteado.    

El derecho a la salud de los extranjeros en Colombia. Reiteración de   jurisprudencia[49]    

11.             La Constitución   contempla tres grupos para los habitantes en Colombia: (i) nacionales (Artículos   96 y 97); (ii) ciudadanos (Artículos 98 y 99); y (iii) extranjeros (Artículo   100). Respecto a esta última   categoría, el artículo referido señala que   “los extranjeros disfrutarán en Colombia de   los mismos derechos civiles que se conceden a los colombianos. No obstante, la   ley podrá, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o   negar el ejercicio de determinados derechos civiles a los extranjeros”. Adicionalmente, la misma norma establece que los   extranjeros en el territorio colombiano gozarán de las mismas garantías   concedidas a los nacionales, salvo las limitaciones establecidas en la Carta   Política y en la ley.    

12.  Esta Corporación se ha pronunciado sobre   las implicaciones que tiene la disposición superior anteriormente mencionada. En   efecto, la Sentencia T-215 de 1996[50] indicó que ese artículo garantiza que los extranjeros   sean tratados en condiciones de igualdad en materia de derechos civiles y   asegura la protección jurídica de las garantías constitucionales a las que   tienen derecho en su calidad de extranjeros.    

Adicionalmente, la decisión señaló que el reconocimiento de derechos genera al   mismo tiempo una exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución   Política y la ley, tal y como lo establece el artículo 4º constitucional, el   cual dispone que “[E]s deber de los nacionales y de los extranjeros en   Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las   autoridades”.    

13.  Lo anterior ha sido reiterado en múltiples   oportunidades[51]. Por ejemplo, en las   Sentencias  T-321 de 2005[52] y T-338 de 2015[53], esta Corporación indicó que la   Constitución Política reconoce una condición general de igualdad en el ejercicio   de derechos civiles entre colombianos y extranjeros. No obstante, los últimos   pueden ser excepcionalmente subordinados a condiciones especiales, o incluso se   puede negar el ejercicio de determinados derechos por razones de orden público.   Así mismo, reiteraron que el reconocimiento de derechos a los extranjeros genera   la obligación de cumplir todos los deberes que les sean exigibles en dicha   calidad.    

14.  Como se observa, la Corte ha sostenido que no toda   diferenciación por el origen genera la misma tensión ni debe ser analizada con   la misma intensidad. De esta manera, tanto el ámbito en el que se adopta   determinada regulación, como los derechos involucrados, son criterios que deben   ser evaluados para determinar en qué casos una diferenciación basada en la   nacionalidad es constitucionalmente inadmisible[54]. Es decir, el derecho a la igualdad no opera de la   misma manera y con similar arraigo en todos los casos para los nacionales y los   extranjeros.    

Además de la anterior regla, la Corte ha fijado y reiterado otras reglas   jurisprudenciales que han delimitado el alcance de los derechos de los   extranjeros y los criterios que deben ser evaluados al momento de efectuar   diferenciaciones. La Sentencia C-834 de 2007[55]  recopiló algunas de estas, al conocer de una demanda en contra de la expresión   “los colombianos” contenida en el artículo 1° de la Ley 789 de 2002[56]. En esa   oportunidad reiteró las siguientes reglas sobre las distinciones entre los dos   grupos:    

“(…) (iii) en ningún caso el legislador está habilitado   para desconocer la vigencia y el alcance de los derechos fundamentales   garantizados en la Carta Política y en los tratados internacionales en el caso   de los extranjeros, así aquéllos se encuentren en condiciones de permanencia   irregular en el país[57]; (…)    

(vii) la ley no puede restringir, en razón de la   nacionalidad, los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en los   tratados y convenios internacionales sobre derechos humanos, dado que ellos son   inherentes a la persona y tienen un carácter universal[58];    

(viii) el mismo artículo 100 de la Constitución atenúa   la fuerza de la expresión ‘origen nacional’ contenida en el artículo 13, cuando   ella se aplica a las situaciones en que estén involucrados los extranjeros[59];   (…);    

(xii) el reconocimiento de los derechos de los   extranjeros no implica que en nuestro ordenamiento esté proscrita la posibilidad   de desarrollar un tratamiento diferenciado en relación con los nacionales[60];    

(xiii) la sola existencia de un tratamiento legal   diferenciado entre los trabajadores nacionales y los trabajadores extranjeros no   tiene por qué reputarse inconstitucional, pues la Carta Política, recogiendo el   contenido que hoy se le imprime a la igualdad como valor superior, como   principio y como derecho, ha contemplado la posibilidad de que se configure un   tratamiento diferenciado… lo importante es, entonces, determinar si ese   tratamiento diferenciado es legítimo o si está proscrito por el Texto   Fundamental[61];    

(xiv) la aplicación de un tratamiento diferente debe   estar justificado por situaciones de hecho diferentes, una finalidad objetiva y   razonable y una proporcionalidad entre el tratamiento y la finalidad perseguida[62];   (…)    

(xvi) cuando el legislador establezca un trato   diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso examinar si el objeto   regulado permite realizar tales distinciones, la clase de derecho que se   encuentre comprometido, el carácter objetivo y razonable de la medida, la no   afectación de derechos fundamentales, la no violación de normas internacionales   y las particularidades del caso concreto[63];   y    

(xvii) el legislador no está impedido para instituir un   determinado trato diferencial entre nacionales y extranjeros, si existen razones   constitucionales legítimas que así lo justifiquen”[64].    

15.        Con   base en lo expuesto, puede concluirse, en primer lugar, que si bien existe un   mandato de igualdad expreso entre extranjeros y nacionales en el artículo 100   constitucional, la Carta autoriza la posibilidad de desarrollar un tratamiento   diferenciado en relación con los nacionales; y, en segundo lugar, que las   diferenciaciones realizadas con fundamento en la nacionalidad, por basarse en un   criterio sospechoso de discriminación, son inadmisibles, salvo que existan   suficientes razones que las justifiquen.    

Las obligaciones del Estado colombiano respecto a la   garantía del derecho a la salud de extranjeros no residentes[66]    

16.            De conformidad con lo establecido   en los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la Seguridad Social en   Salud es un servicio público obligatorio a cargo del Estado sujeto a los   principios de eficiencia, solidaridad y universalidad, cuya prestación implica   que debe garantizarse a todas las personas el acceso a los servicios de   promoción, protección y recuperación de la salud. Con fundamento en lo anterior,   el Legislador profirió la Ley 100 de 1993 que creó el Sistema General de   Seguridad Social en Salud como un servicio de cobertura universal para todos los   colombianos[67].    

Adicionalmente, el artículo 157 de la mencionada norma consagra dos tipos de   afiliaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud: (i) régimen   contributivo y (ii) régimen subsidiado. En relación con el régimen contributivo,   la norma dispone que se deben afiliar las personas con capacidad de pago, por   ejemplo, los vinculados al sistema a través de un contrato de trabajo, los   servidores públicos, los pensionados y los trabadores independientes. Respecto   del régimen subsidiado, la ley dispone que se deben afiliar todas las personas   que no tengan capacidad para pagar la totalidad de las cotizaciones al sistema.     

Asimismo, el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 establece que las personas que,   por motivos de incapacidad de pago, no se hubieran afiliado al Sistema de   Seguridad Social, tendrían la calidad de participantes vinculados y, por   consiguiente, podrían recibir los servicios de salud que prestan las   instituciones públicas y las privadas que tengan contrato con el Estado,   mientras se afilian al régimen subsidiado.    

Posteriormente, el Congreso de la República profirió la Ley 715 de 2001, la cual   aumentó los subsidios a las entidades territoriales, para que, a partir de los   ingresos con destinación específica para salud y los ingresos corrientes de   libre destinación, se garantizara la continuidad y cobertura universal en salud   a la población que no se encuentra afiliada al sistema de salud por cinco años   adicionales. Más adelante, se profirió la Ley 1122 de 2007, cuyo artículo 9º   aumentó el plazo para la cobertura universal de salud en los niveles I, II y III   del Sisbén por tres años más.    

La   Ley 1438 de 2011, “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de   Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones” reiteró el   principio de universalidad del sistema y su artículo 32 derogó la figura de   participantes vinculados, al establecer que el Gobierno Nacional desarrollaría   todos los mecanismos para garantizar la afiliación de todos los residentes   del Estado al Sistema General de Seguridad Social en Salud[68].   Asimismo, determinó que cuando una persona que requiera la atención en salud no   se encuentre afiliada al sistema ni tenga capacidad de pago, deberá ser atendida   obligatoriamente por la entidad territorial y ésta última deberá iniciar el   proceso para que la persona se pueda afiliar al sistema en el régimen   contributivo o subsidiado[69].    

17.   En tal sentido, es relevante   referir la jurisprudencia que ha abordado el tema. El reclamo de acceso y atención en salud por   extranjeros no residentes ha sido un problema abordado en sede de tutela,   inclusive por la Sala Plena de la Corte Constitucional y, por ello, es relevante   acudir a esos precedentes para entender el alcance que se le ha dado a la   protección del derecho a la salud de los extranjeros no residentes, como   elemento relevante para establecer el contorno de las obligaciones para Colombia   en este aspecto.    

Así   pues, la jurisprudencia[70] ha concluido que de la distinción entre nacionales y   residentes, por una parte, y extranjeros no residentes, por otra, surge   válidamente que la obligación del Estado colombiano de garantizar el derecho a   la salud está delimitado a proveer un mínimo de prestación de servicios por parte del   Estado en casos de necesidades básicas y de urgencia con el fin de atender sus   solicitudes más elementales y primarias, lo que no restringe al   Legislador para ampliar su protección con la regulación correspondiente.    

En otras palabras, toda persona,   incluyendo a los extranjeros no residentes, tienen derecho a recibir una   atención mínima del Estado en casos de extrema necesidad y urgencia, en aras de atender sus necesidades primarias y respetar su   dignidad humana; un núcleo esencial mínimo que el Legislador no puede   restringir, especialmente en materia de salud. Más allá, la prestación del   servicio de salud para los extranjeros no residentes tiene una zona   complementaria la cual “es definida por el correspondiente órgano político de   representación popular, atendiendo a la disponibilidad de recursos económicos   y prioridades coyunturales”[71]. Por eso, el Legislador, dentro de su margen de   configuración normativa y actuando en cumplimiento de los tratados   internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales que incorporan   un mandato de progresividad, puede ampliar la cobertura del sistema de   protección social hacia los extranjeros[72].    

18.            En concordancia, los   artículos 168 de la Ley 100 de 1993, 10, 15[73] y 67 de la   Ley 715 de 2001 establecen que toda persona, sea residente o no, tiene derecho a   recibir atención de urgencias, la cual debe ser provista por todas las entidades públicas y   privadas prestadoras del servicio de salud a todas las personas,   independientemente de su capacidad de pago y condición migratoria[74].    

Ahora bien, la Resolución 6408 de 2016 expedida por el   Ministerio de Salud, establece que la atención de urgencias es una “modalidad de servicios de   salud, que busca preservar la vida y prevenir las consecuencias críticas,   permanentes o futuras, mediante el uso de tecnologías en salud para la atención   de usuarios que presenten alteración de la integridad física, funcional o   mental, por cualquier causa y con cualquier grado de severidad”[75] .    

19.  De conformidad con lo anterior, las Sentencias T-705   de 2017[76], SU-677 de 2017[77] y T-210 de 2018[78] han tutelado los derechos a la salud y a la vida digna   de inmigrantes en situación irregular y han ordenado la atención en salud   requerida por estas personas en casos de cáncer y hernia, al igual que en una de   esas decisiones se determinó que la falta de atención   durante el embarazo y el parto violaba el derecho a la salud y a la vida de una   mujer venezolana en situación irregular[79]. La última de las   decisiones referida dijo al respecto:    

“[… C]uando carezcan de recursos   económicos, los migrantes con permanencia irregular en el territorio nacional   tienen derecho a recibir atención de urgencias[80] con cargo   al Departamento, y en subsidio a la Nación cuando sea requerido, hasta tanto se   logre su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud[81].   Es de aclarar que, con esta interpretación, la Corte no extiende el alcance del   derecho a la salud de manera más amplia a la que el Gobierno Nacional ya ha   establecido.    

Además, se puede concluir que para   aquellos migrantes de paso y/o aquellos que no han regularizado su estatus   migratorio dentro del país, el SGSSS no ha previsto una cobertura especial más   allá de la ‘atención de urgencias’ y de las acciones colectivas de salud con   enfoque de salud pública”[82].    

El   anterior criterio fue reiterado en la Sentencia T-348 de 2018[83]  que consideró que no se le habían violado los derechos a la salud y a la no   discriminación a un inmigrante irregular venezolano VIH positivo al negarle el   suministro de medicamentos, pues se le había provisto de “la atención mínima   de urgencia”, la cual no contemplaba la provisión de antiretrovirales, en la   medida en que el paciente era asintomático y el médico tratante no había   conceptuado sobre la urgencia de la entrega de los mismos[84].   Este acercamiento está presente desde la Sentencia T-239 de 2017[85],  la cual también consideró que no se habían violado los derechos de un   migrante irregular que requería de una diálisis y un traslado a una unidad de   cuidados intensivos en la medida en que se le había prestado la atención mínima   de urgencia que requería.    

20.   En suma, las obligaciones del   Estado de garantizar el derecho a la salud y su prestación en el servicio   público para extranjeros no residentes tienen diferentes matices en tanto se   deben analizar caso a caso. No obstante, en general, se refieren a la provisión   de atención de urgencia, en los términos explicados, en aras de satisfacer las   necesidades primarias y respetar la dignidad humana de estas personas. Por su   parte, la provisión de otro tipo de servicios de salud a cargo del Sistema   General de Salud está sujeta a la regularización de estas personas en el país   mediante los mecanismos establecidos para ello.      

La donación de órganos para extranjeros no residentes    

21.            Las Leyes 9º de 1979 “por   la cual se dictan medidas sanitarias”, 73 de 1988 “Por la cual se   adiciona la Ley 09 de 1979 y se dictan otras disposiciones en materia de   donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos para fines de   transplantes u otros usos terapéuticos”, 919 de 2004 “por medio de la   cual se prohibió la comercialización de componentes anatómicos humanos para   trasplante y se tipificó como delito su tráfico” y 1805 de 2016, en conjunto   con diferentes normativas de orden reglamentario[86],   conforman el marco legal para la donación de componentes anatómicos en Colombia.    

22.            La Ley 9° de 1979, que regula aspectos sanitarios en   diferentes ámbitos, en lo relevante, reglamenta la “donación o el traspaso y   la recepción de órganos, tejidos o líquidos orgánicos utilizados con fines   terapéuticos”[87] para lo cual dispone que el Ministerio de Salud es la   entidad encargada de establecer las certificaciones requeridas para los   establecimientos que realizan estos procedimientos, prevé que los mismos no   pueden suponer riesgos extraordinarios, además de establecer las normas y   procedimientos para “la obtención, conservación y utilización de órganos,   tejidos o líquidos orgánicos de cadáveres o proporcionados por seres vivos para   fines terapéuticos”. Así mismo, determina que los establecimientos referidos   deben contar con licencias para recibir o realizar donaciones de componentes   anatómicos.    

23.            La Ley 79 de 1988,   parcialmente vigente, tiene como objeto regular la donación de componentes   anatómicos y modifica la anterior normativa en algunos aspectos. Así, reitera la   comptencia del Gobierno para regular la donación de órganos, al igual que el   funcionamiento de los Bancos de Órganos y, en la parte ahora derogada,   establecía que dicha donación requería del consentimiento expreso de las   personas con una excepción. Así pues, disponía que, en casos de fallecimiento,   cuando “una persona   durante su vida se [hubiera] abstenido de ejercer el derecho que tiene a   oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos” y después de un periodo para que sus   sobrevivientes se manifestaran al respecto, operaría la presunción legal de   donación. Tal disposición fue declarada exequible mediante Sentencia C-933 de   2007[88] por considerar que   no violaba los derechos a la libertad de   conciencia, a la libertad de cultos, al libre desarrollo de la personalidad, a   la intimidad personal y familiar ni el artículo 101 de la Constitución. Sin   embargo, como se dijo, ese aspecto de la regulación ha sido modificado en la   actualidad.      

La normativa también regula el “retiro de componentes anatómicos de un   cadáver, para fines de trasplantes u otros usos terapéuticos” y establece el   requisito de realizar pruebas de VIH antes de cualquier procedimiento, al igual   que prohíbe el ánimo de lucro por la donación o suministro de los componentes   anatómicos.    

24.            La Ley 919 de 2004 reitera la prohibición de cualquier forma   de compensación, pago en dinero o en especie por los componentes anatómicos,   establece que su motivación debe responder a razones humanitarias y penaliza la   venta, comercialización o tráfico de componentes anatómicos.    

25.            Finalmente, la Ley 1805   de 2016 amplía la presunción legal de donantes para establecer que la misma   opera “cuando una persona   durante su vida se ha abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que   de su cuerpo se extraigan órganos, tejidos o componentes anatómicos después de   su fallecimiento”. En tal sentido, la donación de componentes anatómicos ya   no opera bajo la condición de expresar la voluntad en vida, sino mediante la   presunción de ser donante, a menos de que se haya expresado la oposición en   vida. Lo anterior, para los mayores de edad, en tanto para los niños y niñas se   requiere del consentimiento de los representantes legales. Igualmente,   establece: (i) obligaciones relacionadas con la divulgación y promoción de la   donación de estos componentes; (ii) la detección de posibles donantes; (iii) la   reglamentación en casos en que se requiera realizar autopsia; (iv) las entidades   y requisitos para realizar estos procedimientos; (v) la administración del   Registro Nacional de Donantes; y (vi) la Lista de Personas en Espera de Donación   y su administración a cargo del Instituto Nacional de Salud, entre otros   asuntos.    

26.            En lo relevante a la   donación de componentes anatómicos para extranjeros no residentes, previamente,   el artículo 40 del Decreto 2493 de 2004 la permitía “siempre y cuando no   exist[ieran] receptores nacionales o extranjeros residentes en Colombia en lista   regional y nacional de espera, teniendo en cuenta los criterios únicos   técnico-científicos de asignación y selección y previa suscripción de contrato   de la institución con el receptor o la entidad que asumirá el costo de la   atención”. Igualmente, exigía a las IPS la emisión de un certificado “de la no existencia de receptores en lista de espera   nacional a la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes o la   certificación de que habiendo lista de espera nacional, no existen las   condiciones logísticas para trasladar de una región a otra el componente   anatómico o el paciente”[89].    

El artículo 10° de la Ley 1805 de 2016 derogó esa disposición y   determinó una prohibición general de donar componentes anatómicos a extranjeros   no residentes, pero formuló dos excepciones: (i) la autorización por parte del   Ministerio de Salud, de forma transitoria, de trasplantes de tejidos cuando se   compruebe que los tejidos disponibles son suficientes para cubrir la demanda   interna; y (ii) “cuando el receptor sea cónyuge o compañero permanente”,   sujeto a la prueba de “una convivencia superior a dos (2) años después de   celebrado el matrimonio o reconocida la sociedad de hecho”.    

27.            Si bien el anterior   marco normativo ha sufrido algunos cambios, cabe resaltar cuatro elementos que   han sido determinantes en el desarrollo de esta regulación y que se desprenden   de los principios de dignidad humana e igualdad y del respeto por la vida   humana, a saber: (i) cualquier tipo de compensación o retribución por la   donación o suministro de un órgano o tejido se encuentra prohibida; (ii) el   tráfico de órganos, tejidos o componentes anatómicos es un delito; (iii) el   acceso a este tipo de recursos escasos se encuentra delimitado por un sistema de   turnos que se otorgan con base en criterios técnico-científicos de asignación y   selección; y (iv) los nacionales y residentes tienen prelación en el acceso a   estos bienes sobre los extranjeros no residentes.    

Específicamente, en lo relativo a la materia objeto de   esta demanda, tanto la legislación vigente   como la previa en materia de donación de órganos a extranjeros no residentes es   restringida. El motivo de ese trato diferencial es la prevención y castigo del   llamado “turismo de órganos”, cuya prevención es una obligación para el   Estado.    

Jurisprudencia sobre donación de órganos    

28.   La jurisprudencia se ha pronunciado   en varias oportunidades sobre: (i) la cobertura del Sistema General de Salud en   la donación de componentes anatómicos; (ii) el sistema de turnos; y (iii) la   diferenciación en el acceso a trasplantes de componentes anatómicos y a listas   de espera con tal objetivo entre residentes y no residentes.    

29.            Sobre el primer punto,   principalmente, hasta el año 2006, las controversias resueltas en sede de tutela   versaron sobre la negativa de algunas EPS de autorizar trasplantes de órganos   porque esos tratamientos no se encontraban incluidos en el POS[90].    En general, en estas   decisiones se consideró que las reglas   vigentes sobre el suministro de   medicamentos, servicios médicos o tratamientos no contemplados en el POS y la   protección de los derechos a la salud y a la vida requerían ordenar la   autorización del procedimiento y la adopción de todas las medidas para realizar   el trasplante[91].   Es decir, en esta primera etapa no se abordó el tema de los turnos o las   donaciones a extranjeros no residentes. No obstante, en al menos uno de los   casos se ordenó la realización del procedimiento en un término de cuatro meses[92].    

30.        La Sentencia T-568 de   2006[93] abordó el asunto de los   turnos al estudiar una acción de tutela por el incumplimiento de un orden de   realizar un trasplante hepático en los 15 días siguientes después de haberse   verificado su necesidad, cuando después de tres años el mismo no había sido   realizado. La decisión concluyó que “no se pueden ordenar trasplantes en   términos perentorios porque con ello se afecta a otros pacientes que se   encuentran en la misma situación, por tanto, la asignación de turnos para   rescate de órganos no vulneran en forma alguna el derecho a la salud”[94].   Esta posición fue reiterada mediante Sentencia T-111 de 2010[95].    

31.        Ahora bien, la Sentencia T-269 de 2008[96]  se apartó de la posición mayoritaria y determinó que someter a una mujer   extranjera al sistema de turnos y a la condición de que no existieran nacionales   o residentes en las listas nacional y regional violaba su derecho a la vida, por   la gravedad de su estado[97]. No obstante, esta   postura no ha sido reiterada. Por el contrario, como se explicará a   continuación, se ha dicho en sede de tutela, bajo el régimen anterior, que no es   posible afectar el sistema de turnos y la prevalencia de los colombianos y   residentes como requisito de acceso para los extranjeros no residentes.    

32.            Finalmente, respecto al tercer   asunto, la prelación de nacionales y residentes respecto a extranjeros no   residentes, la jurisprudencia ha establecido que tal determinación no viola los   derechos a la igualdad, a la salud ni a la vida[98].    

Cabe destacar la Sentencia T-728 de   2016[99]  que reiteró la regla formulada en la Sentencia T-1088 de 2012[100],   al precisar que la diferencia contemplada en el Decreto 2493 de 2004, vigente para ese momento, entre residentes y no   residentes para acceder a la donación de órganos era válida. Por ello, consideró   que las instituciones accionadas no violaron los derechos fundamentales de un   ciudadano Hondureño, casado con una colombiana, pero con visa de permanencia   temporal en Colombia, al negarse a incluirlo en la lista de espera de trasplante   de hígado. La decisión sostuvo que, en tanto existían 134 personas nacionales o   residentes en espera del mismo órgano, su situación no configuraba los   requisitos de la norma[101].   La providencia, al verificar la expedición de la normativa actualmente acusada,   exhortó al Ministerio de Salud y al Instituto Nacional de Salud para que   reglamentaran el artículo 10° de la   Ley 1805 de 2016, específicamente la posibilidad de autorizar de forma   transitoria estos procedimientos en los eventos en que no existieran receptores   nacionales o extranjeros.    

33.   En suma, la línea jurisprudencial   vigente establece que, como regla general, no se vulneran los derechos   fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida digna de un extranjero no   residente en Colombia cuando se le niega la inscripción en la lista de espera   para acceder al trasplante de componentes anatómicos, con fundamento en que: (i)   existen nacionales colombianos y extranjeros residentes inscritos en esa misma   lista a la espera de órganos o tejidos; y que (ii) ese grupo está sometido a   ciertos deberes que incluyen la   contribución al sistema de seguridad social del país, por oposición a los no residentes. Es decir, que es válido hacer   diferenciaciones entre nacionales y residentes y extranjeros no residentes en el   acceso a servicios de salud de esa naturaleza.    

Las anteriores decisiones y marco normativo muestran   dos posiciones constitucionales válidas que armonizan la garantía del derecho a   la salud de los nacionales y residentes con lo dispuesto en el artículo 100 de   la Constitución y el interés legítimo de prevenir el turismo de órganos y   componentes anatómicos por sus graves implicaciones para principios como la   dignidad humana. Así pues, se trata, de una parte, de la sujeción de la donación   de componentes anatómicos a extranjeros cuando se haya verificado que no existan   receptores en lista de espera nacional o regional y, de otra, la prohibición   general de la donación a extranjeros no residentes con algunas excepciones. Las   dos posiciones resultan válidas constitucionalmente y se encuentran en el ámbito   del margen de configuración del Legislador.    

El juicio de igualdad en la jurisprudencia   constitucional[102]    

34.        La jurisprudencia de   este Tribunal ha analizado extensamente la forma en que debe realizarse el   análisis de constitucionalidad de una norma en virtud del principio de igualdad.   En ese camino, la Corte ha identificado varios métodos.    

35.        El primero, denominado   test o juicio de proporcionalidad, que es frecuentemente utilizado por   la Corte Europea de Derechos Humanos y algunos tribunales constitucionales, como   los de España y Alemania, fue explicado de manera particular por esta Corte en   la Sentencia C-022 de 1996[103]. En este tipo de test, el juez   debe determinar si las normas   acusadas de violar la cláusula general de igualdad: (i) persiguen un objetivo a   través del establecimiento del trato desigual; (ii) ese objetivo es válido a la   luz de la Constitución; y (iii) el trato desigual es razonable, es decir, el fin   que persigue la medida discriminatoria que implementa la norma estudiada es o no   proporcional. A su vez, la última etapa del test  está conformada por tres elementos, así:    

“El concepto   de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de   los medios escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad  de la utilización de esos medios para el logro del fin (esto es, que no exista   otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor medida los    principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la   proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el   principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios   constitucionalmente más importantes”(resaltado fuera del texto)”[104].    

36.            El segundo método,   denominado test de igualdad, ha sido desarrollado principalmente   por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Estados Unidos. Éste señala la   existencia de distintos niveles de intensidad en los “escrutinios” que   hace el juez, e identifica, principalmente, tres niveles: débil, intermedio y   estricto. La mencionada diferenciación es importante, toda vez que brinda al   juez el espectro para el análisis de constitucionalidad. Esta Corte, en   Sentencia C-093 de 2001[105],  incorporó la teoría de los niveles de intensidad[106] al test de igualdad[107].    

37.             Finalmente, la   jurisprudencia constitucional colombiana ha integrado las dos posturas   anteriores, debido a que las considera teóricamente compatibles y   complementarias, en lo que ha denominado el juicio integrado de igualdad.   En este juicio, básicamente, el juez constitucional, al evaluar una norma   acusada de vulnerar el artículo 13 superior, combina el test de   proporcionalidad de la primera versión del juicio, con los niveles   de escrutinio de la segunda fase[108].    

Este test integrado de igualdad ha sido   reiterado por la jurisprudencia constitucional como la metodología idónea para   decidir demandas o casos que plantean violación del principio de igualdad. En   efecto, Sentencias como las C-673 de 2001[109], C-624 de   2008[110],   C-313 de 2013[111],   C-601 de 2015[112],   C-220 de 2017[113],   C-389 de 2017[114] y   C-535 de 2017[115],   entre otras, lo han utilizado.    

38.            Debido a lo anterior,   esta Corte debe identificar si se debe usar un juicio leve, estricto o   intermedio. El escrutinio débil o suave (test leve), se usa como   regla general[116], debido a que existe prima facie una   presunción de constitucionalidad más fuerte de las normas expedidas por el   Legislador. El test está dirigido a verificar que la actividad legislativa se   ejerza dentro del marco de razonabilidad y que, por ende, no se adopten   decisiones arbitrarias y/o caprichosas[117]. Así, para que una norma sea declarada constitucional, basta   con que el trato diferente que se examina sea una medida “potencialmente   adecuada para alcanzar un propósito que no esté prohibido por el ordenamiento   jurídico”[118].    

Por lo tanto, en términos de la   Sentencia C-673 de 2001, en este tipo de test la Corte se limita, “por   una parte, a determinar si el fin buscado y el medio empleado no están   constitucionalmente prohibidos y, por otra, a establecer si el medio escogido   es adecuado, esto   es, idóneo para alcanzar el fin propuesto”. En otras palabras, es   necesario constatar que el trato diferente: (i)  atiende a un fin u objetivo legítimo; (ii) no es una distinción   constitucionalmente prohibida; y (iii) la medida es adecuada para la   consecución de la finalidad identificada.    

39.            Por otra parte, el   escrutinio estricto (test estricto) se aplica excepcionalmente   cuando una diferenciación se fundamenta en lo que la doctrina constitucional ha   denominado “criterios sospechosos”, que no son otra cosa que causas de   discriminación prohibidas explícitamente por la Constitución o que: “i) se fundan en rasgos   permanentes de las personas, de las cuales éstas no pueden prescindir por   voluntad propia, a riesgo de perder su identidad; ii) son características que   han estado sometidas, históricamente, a patrones de valoración cultural que   tienden a menospreciarlas; y iii) no constituyen, per se, criterios con base en   los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racionales y   equitativos de bienes, derechos o cargas sociales”[119].    

Este test evalúa: (i)  si el fin perseguido por la norma es legítimo, importante e imperioso;   (ii)  si el medio escogido es adecuado y necesario, esto es, si no puede ser   reemplazado por otros menos lesivos para los derechos de los sujetos pasivos de   la norma; y, por último, (iii) si los beneficios de adoptar la medida   exceden o no las restricciones impuestas sobre otros valores o principios   constitucionales; es decir, si la medida es proporcional.    

40.            Por último, el juicio   intermedio (test intermedio) es una categoría que se sitúa entre   los dos niveles de intensidad anteriormente descritos. Se aplica en los casos en   que existen normas basadas en criterios sospechosos, pero con el fin de   favorecer a grupos históricamente desfavorecidos. Se trata de casos donde se   aplica lo que la doctrina ha denominado acciones afirmativas[120], tales como las medidas que utilizan un   criterio de género o raza para promover el acceso de la mujer a la política o de   las minorías étnicas a la educación superior[121].    

El juicio de igualdad débil   valora como constitucionales las desigualdades que sean potencialmente adecuadas   para alcanzar una finalidad admisible o permitida, es decir, que se puede buscar   por no estar prohibida por la Constitución.    

El escrutinio de igualdad   intermedio, por su parte, autoriza desigualdades que sean efectivamente   conducentes para la consecución de un fin importante, es decir, un fin deseable,   que hay buenas razones para perseguirlo y que, por tanto, debería buscarse.   Análogamente, la medida que impone una desigualdad no puede ser evidentemente   desproporcionada.      

Finalmente, el escrutinio de   igualdad estricto solo admite desigualdades que sean efectivamente conducentes y   necesarias para obtener un objetivo que pueda clasificarse como imperioso. Es   decir, que la disposición que contiene un trato desigual debe ser estrictamente   indispensable en la medida en que no haya otra forma de lograr un fin que tiene   que lograrse porque, de lo contrario, se violan contenidos constitucionales.   Asimismo, la medida no puede ser desproporcionada en sentido estricto.    

Pasa ahora la Sala a resolver el problema jurídico   planteado.    

El requisito de probar la convivencia de dos años para las parejas de   colombianos que sean extranjeras y no residan en Colombia como requisito para   acceder a la donación de órganos o tejidos anatómicos no viola los derechos a la   salud, a la igualdad y a la no discriminación    

42.   De conformidad con la demanda, la   Corte debe decidir si la determinación de un trato diferente entre, de una   parte, nacionales y extranjeros residentes y, de otra, las parejas extranjeras   no residentes de colombianos que impone a estos últimos el deber de probar la   convivencia de dos años después del matrimonio o la declaratoria de la sociedad   de hecho para acceder a la donación de componentes anatómicos es discriminatoria   y viola los derechos a la igualdad y a la salud de estas personas.    

Cabe señalar, como se ha dicho, que el contenido   normativo acusado se trata de una excepción a una prohibición total de donación   de órganos a extranjeros no residentes. Ahora bien, la prohibición total se   reputa del acceso a las listas de espera de donantes desconocidos, lo cual no es   objeto de reproche en esta demanda. Así pues, la excepción analizada se   encuentra en la modalidad de donación entre vivos determinada para una persona   particular.    

Antes de realizar el examen de validez propuesto es preciso abordar el alcance   del parágrafo en relación con el reconocimiento de la “sociedad de hecho”,   como el momento a partir del cual se debe contar la convivencia en uno de los   supuestos que condicionan la excepción. Como lo planteó uno de los   intervinientes, la figura de la sociedad de hecho es una institución propia del   derecho comercial. Así, el artículo 498 del Código de Comercio establece que las   sociedades comerciales serán “de hecho cuando no se constituya[n] por   escritura pública. Su existencia podrá demostrarse por cualquiera de los medios   probatorios reconocidos en la ley”. En tal sentido, esta figura se refiere a   las sociedades de tipo comercial, que no configuran personas jurídicas y que,   por tanto, “derechos que se adquieran y las obligaciones que se contraigan   para la empresa social, se entenderán adquiridos o contraídas a favor o a cargo   de todos los socios de hecho”[123].    

Ahora bien, en la regulación del matrimonio la sociedad conyugal se presume a   partir de la celebración de ese contrato[124]. De otra parte, en la   unión marital de hecho, que se constituye desde el momento en que una pareja   hace comunidad de vida permanente y singular[125], la sociedad patrimonial   se presume y es posible declararla judicialmente dos años después de su   constitución[126], es decir se reconoce   después de dos años de convivencia.    

De conformidad con lo anterior, la figura referida en la norma, la sociedad de   hecho, responde al derecho comercial, como una empresa social con objetivos en   ese ámbito del derecho. Sin embargo, lo que regula la norma es las relaciones   civiles, es decir, contempla una excepción que justamente se activa en razón a   la unión de dos personas con la intención de generar lazos de pareja como   familia. De hecho, la prohibición general justamente lo que quiere evitar es que   la motivación de la unión de dos personas y su convivencia responda a fines   comerciales.      

Por ello, aun cuando la norma habla de   sociedad de hecho, la Corte entiende, de acuerdo con los términos que regulan la   unión marital de hecho, que el Legislador se refiere a sociedad patrimonial y,   en consecuencia, en adelante la Corte preferirá utilizar este concepto que   responde de mejor manera a la técnica jurídica. En tanto   lo anterior se refiere a la definición del sentido de la norma controlada y no   al entendimiento constitucional de la misma, no es necesario condicionarla en   este aspecto.    

43.   Lo primero que la Sala debe   establecer es la intensidad del juicio integrado de igualdad para valorar la   medida que establece una diferencia de trato entre los dos grupos. Como se   advirtió, el juicio estricto procede en los casos que involucren criterios   sospechosos. Estos criterios son categorías que:    

“(i) Se fundamentan en rasgos permanentes y   connaturales de las personas, de los cuales no pueden prescindir por voluntad   propia a riesgo de perder su identidad o libre desarrollo. (ii) Históricamente   han sido sometidos, a patrones de valoración cultural que tienden a   menospreciarlos y/o segregarlos. (iii) No constituyen, per se, razonamientos con   base en los cuales sea posible efectuar una distribución o reparto racional y   equitativo de bienes, derechos o cargas sociales. (iv) Cuando se acude a ellas   para establecer diferencias en el trato, salvo la existencia de una   justificación objetiva y razonable, se presume que se ha incurrido en una   conducta injusta y arbitraria que viola el derecho a la igualdad”[127].    

En   esta oportunidad, tres criterios concurrentes motivan la diferencia en el trato   y en los requisitos para acceder a la donación de órganos o tejidos anatómicos:   (i) la calidad de extranjero; (ii) no residente; y (iii) que el receptor sea   cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad,   segundo de afinidad o primero civil. Es decir, la nacionalidad en conjunto con   el hecho de no residir en el país y sostener vínculos de consanguinidad,   afinidad, matrimonio o la calidad de compañeros permanentes, estos últimos   sujetos a una condición adicional. El artículo 13 de la Constitución establece   la prohibición expresa de realizar diferenciaciones discriminatorias con   fundamento en el origen nacional. En consecuencia, al verificar que una de las   categorías que fundamentan la diferenciación de la medida corresponde a un   criterio sospechoso, procede el juicio estricto de igualdad.    

Ahora bien, en este juicio también se debe tener en cuenta que la jurisprudencia   ha determinado que el derecho a la igualdad no tiene el mismo alcance para los   extranjeros y los nacionales o residentes, por ello, “cuando el legislador   establezca un trato diferente entre el extranjero y el nacional, será preciso   examinar i) si el objeto regulado permite realizar tales distinciones[128]; ii) la   clase de derecho que se encuentre comprometido[129]; iii) el   carácter objetivo y razonable de la medida[130]; iv) la   no afectación de derechos fundamentales; v) la no violación de normas   internacionales[131]  y vi) las particularidades del caso concreto[132]”[133].    

El criterio de comparación    

En este caso, los sujetos a comparar son: (i)   nacionales y extranjeros residentes y (ii) las parejas extranjeras no residentes   de colombianos. Si bien se trata de sujetos diferentes, en tanto unos son   residentes y los otros no lo son, los dos son susceptibles de ser comparados, en   tanto se trata de personas que requieren un trasplante de órgano o de   componentes anatómicos y se encuentran en territorio colombiano. En tal sentido,   a partir de la necesidad del trasplante y de que realizan el requerimiento en el   territorio colombiano es posible afirmar que, por encontrarse en la misma   situación, se pueden comparar.    

Existencia de un trato desigual entre iguales o igual   entre desiguales y su justificación    

En efecto, en este caso nos encontramos ante un trato   desigual entre dos sujetos que tienen la misma necesidad: la donación de un   órgano o de componentes anatómicos. Para la Sala, la razonabilidad y   justificación de esta diferencia en el trato debe determinarse en atención a los   límites fijados en la jurisprudencia en relación con el tipo de servicios de   salud que se deben prestar a los extranjeros que están en el país y con   fundamento en la necesidad de evitar el turismo de órganos, entre otras   variables, lo cual se verifica mediante el juicio propuesto que se pasa a   estudiar. Veamos.    

La finalidad es imperiosa    

44.            La Ley 1805 de 2016   surgió como una iniciativa que busca principalmente superar el problema   recurrente en Colombia, así como en la mayoría de países, de que la demanda de trasplantes es mucho mayor que la oferta   de donación de órganos. Por ello, el Congreso decidió ampliar la presunción de donación de estos componentes   anatómicos con fines terapéuticos y así “salvar vidas [y] mejorar considerablemente la calidad   de vida de millones de personas (…)”[134].    

Como   se advirtió, el artículo 10º de esta normativa prohíbe la donación de órganos a   extranjeros no residentes, no obstante, permite dos excepciones. De una parte, y   sujeto a la autorización del Ministerio de Salud y Protección Social, se admite   la donación de tejidos a extranjeros no residentes cuando se compruebe que se ha   suplido la demanda interna y, de otra, se permite la donación de órganos y   tejidos a los extranjeros no residentes cuando el receptor   sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto grado de consanguinidad,   segundo de afinidad o primero civil del donante. En el supuesto del   matrimonio o de la unión marital de hecho se añade que debe haber existido una   convivencia de dos años después del matrimonio y, en el segundo caso, a partir   del reconocimiento de la sociedad patrimonial. La última es la medida enjuiciada   como una diferenciación en el acceso a estos bienes que resulta, desde la   perspectiva de la demanda, desproporcionada y discriminatoria. En tal sentido,   la diferenciación enjuiciada prevé una excepción a una prohibición general, a   saber, la prohibición de donación de órganos a extranjeros no residentes. Luego,   lo que se debe analizar es si el requisito que impone la excepción es   desproporcionado respecto del trato de nacionales y extranjeros residentes.    

45.        Desde el inicio del   trámite legislativo se previó la prohibición de la donación de componentes   anatómicos a extranjeros. Sin embargo, el régimen de excepciones de este   artículo sufrió varios cambios en ese camino. En un principio, se permitía la   donación a estas personas únicamente en casos de “pacientes con urgencia cero   para trasplante según estrictos criterios definidos por el Instituto Nacional de   Salud y previa aprobación del Instituto Nacional de Salud”[135].   En la ponencia para segundo debate en la Cámara de Representantes se mantuvo esa   excepción[136]. Sin embargo, el texto   definitivo de la Cámara de Representantes introdujo una diferente, a saber: “salvo   que de manera expresa el donante lo manifieste y el receptor sea compatible”[137],   texto que se mantuvo hasta la ponencia para el segundo debate en el Senado   cuando se introdujo el cambio que recoge el texto definitivo.    

De otra parte, la donación de tejidos a extranjeros no residentes bajo   criterio de urgencia de los entes técnicos pertinentes se mantuvo hasta la   primera ponencia en la Comisión del Senado, momento en el cual se sujetó la   posibilidad a “cuando sea cónyuge o compañero permanente, pariente en cuarto   grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil del donante”.   No obstante, tal redacción también se modificó en la ponencia para segundo   debate en Senado y se mantuvo hasta después de la conciliación, como se   contempla en el artículo 10º vigente.    

46.   Las diferentes   discusiones que motivaron tales cambios y la mencionada restricción se   fundamentan en la preocupación del Legislativo de crear herramientas para   combatir el tráfico y el turismo de órganos. En tal sentido, la Senadora Paloma   Valencia, quién para ese momento fue designada como ponente de la iniciativa,   explicó que el fundamento de la redacción actual del artículo [y cuyo texto es   el acogido por la ley] era “la posición   concertada [de] que no vamos a permitir la donación de órganos a extranjeros,   porque creemos que las instituciones colombianas estarían en serias dificultades   cuando vinieran personas multimillonarias del exterior a invertir poderosos   recursos y tratar de canalizar los órganos a extranjeros. De manera que hemos   limitado la donación de órganos a los nacionales”[138].    

Así   mismo, de la discusión en el primer debate en comisión del Senado se desprende   que la preocupación de permitir la donación a extranjeros no residentes,   inclusive con prelación a los colombianos o extranjeros residentes como en el   régimen anterior, responde a la proliferación e incentivo de los “carteles” de   órganos, y que con la posibilidad de donar a extranjeros no residentes se   abriría la puerta para la intrusión de grandes capitales de dinero para   modificar las listas de espera. Así mismo, que, como consecuencia de lo   precedente, se imposibilitaría el acceso para las personas de bajos recursos   económicos en lista de espera de órganos[139].    

47.        Así pues, del trámite legislativo   se desprende que la preocupación del Legislador se basa en tres criterios: (i)   la prelación en el acceso a estos bienes escasos a colombianos; (ii) la garantía   del acceso igualitario mediante el sistema de lista de espera y compatibilidad;   y (iii) la prevención del tráfico de órganos[140].   Si bien no existen datos oficiales acerca de este mercado, se ha documentado que   la falta de donantes y el sistema de listas de espera han generado el tráfico   ilegal de órganos de dos tipos[141]. La jurisprudencia   reseñada en los fundamentos jurídicos 28 a 33 de esta providencia evidencia que   los criterios primero y segundo responden a fines constitucionalmente legítimos   e imperiosos, en tanto que se ha juzgado que tales presupuestos buscan   salvaguardar los derechos a la salud y a la igualdad de los nacionales y   residentes, lo cual se ha juzgado válido al analizarse en sentencias de tutela.    

Adicionalmente, como se advirtió en los fundamentos jurídicos 11 a 20, al   Legislador le es posible trazar diferencias entre no residentes y nacionales en   materia de provisión de servicios de salud. Por ello, la Corte Constitucional ha   considerado que no viola el derecho a la salud la restricción de atención   general para no residentes con cargo al Sistema General de Salud. No obstante,   sí se debe prestar la atención de urgencias. En consecuencia, es válido   establecer restricciones en la provisión de servicios de salud, siempre que no   se comprometan los derechos a la salud y a la vida de esas personas. Lo   anterior, porque se trata de un objeto de regulación que permite distinciones   entre nacionales y residentes y no residentes sin que ello viole el derecho a la   igualdad. De otra parte, las reglas sobre donación de órganos vigentes han   determinado que la prelación de residentes y nacionales en el acceso a la   donación de órganos, así como la diferencia en el acceso entre esos grupos a   servicios de salud es admisible.    

48.        El tercer criterio se refiere a la   prevención de dos tipos de situaciones. La primera, la comercialización de   órganos por parte de personas de escasos recursos que deciden venderlos por   dinero, especialmente los riñones[142]. La segunda está ligada   al tráfico de personas del cual resulta la extracción sin consentimiento de   componentes orgánicos para venderlos en el mercado negro[143].   En consecuencia, detrás de estas conductas puede presentarse la fuerza, la   coerción o el fraude, las cuales no solo configuran delitos[144],   sino que además violan los derechos a la dignidad humana, a la igualdad, a la   integridad personal, a la salud y a la vida. Por ello, la prevención de estos   eventos resulta de primera importancia de acuerdo con la Constitución.    

49.  Para la Corte es claro que la prevención del tráfico de   órganos y, con ello, la trata de personas es una finalidad   constitucionalmente imperiosa esencial a la Carta superior que busca   proteger la dignidad humana, así como los derechos a la igualdad, a la   integridad personal, a la salud y a la vida de las personas. Ahora bien, la   garantía de tales derechos se materializa mediante el diseño de herramientas de   prevención, educación, concientización y castigo de la comercialización de estos   bienes, así como mediante el aseguramiento de la autonomía de la voluntad en la   donación de órganos. El ejercicio de tal derecho puede garantizarse mediante la   presunción de donación en eventos de muerte cuando no se ha manifestado la   oposición en vida o mediante el consentimiento informado en vida. La existencia   de ese tipo de herramientas afianza la dignidad humana y propende por el valor   de la solidaridad entre las personas. De esta forma, bajo ninguna circunstancia   es posible permitir que se comercialice con componentes anatómicos, por la   importancia de los bienes jurídicos que protege la prohibición.    

En   consonancia, la Declaración de Estambul de 2008 sobre el tráfico de órganos[145]  señala que “el tráfico de órganos y el   turismo de trasplantes violan los principios de igualdad, justicia y respeto de   la dignidad humana y deberían   prohibirse. Puesto que los donantes con menos recursos económicos o más   vulnerables son el blanco de la comercialización de trasplantes, se produce   inexorablemente una injusticia y debería prohibirse”[146].    

En tal sentido, la excepción que se revisa busca permitir que, con   ocasión de los lazos que generan el matrimonio y la conformación de la unión de   hecho, se concreten los deberes de solidaridad de la donación de órganos, en un   contexto en el que podría darse la comercialización de componentes anatómicos   con extranjeros no residentes y en el cual las personas podrían casarse o   declarar una unión marital de hecho para que proceda la donación. La Corte ha   juzgado la validez de los requisitos que imponen condiciones temporales para   acceder al goce de ciertos derechos como legítimos, cuando estos pueden prevenir   que se generen beneficios ilegítimos.    

Por ejemplo, la Sentencia C-1094 de 2003[147]  determinó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo   13 de la Ley 797 de 2003, que impone la convivencia de cinco años con   anterioridad a la muerte como requisito para acceder a la pensión de   sobreviniente no vulneraba el derecho a la igualdad[148].   La decisión señaló al respecto que con ese tipo de disposiciones “se pretende es evitar las convivencias de última hora   con quien está a punto de fallecer y así acceder a la pensión de sobrevivientes”, lo cual juzgó constitucionalmente válido.   Igualmente, dijo que el “hecho de establecer algunos requisitos de carácter   cronológico o temporal para que el cónyuge o compañera o compañero permanente   supérstite sea beneficiario de la pensión, no significa que el legislador haya   desconocido o modificado la legislación civil sobre derechos y deberes de los   cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42 de la Constitución, pues la   seguridad social representa un área autónoma frente al ordenamiento civil (CP,   arts. 42 y 48)”, por lo cual no se quebrantaban los deberes de solidaridad.    

Ahora bien, en este aspecto cabe resaltar que la medida   que se analiza no es la prohibición total de donación de órganos a no   residentes, sino la proporcionalidad del requisito impuesto para los sujetos   tantas veces mencionados, por oposición a los nacionales y extranjeros   residentes.    

La medida es efectivamente conducente    

50.  La Sala también considera que la medida es adecuada al   fin, toda vez que la condición de convivencia es una excepción a la diferencia   de trato entre extranjeros residentes y nacionales y extranjeros no residentes   que busca evitar que Colombia se vuelva un destino de trasplante de órganos en   el cual pueda mediar un intercambio comercial de los mismos. Así pues, la   determinación de un tiempo de convivencia de dos años como requisito para   admitir la donación de componentes anatómicos entre parejas, en los supuestos   del artículo 10º acusado, asegura que la motivación de la donación no esté   ligada a la posible comercialización de órganos, sino a hacer efectiva la   solidaridad entre estas personas.    

Así   lo reconoce la Organización Mundial de la Salud (OMS), la cual, en su Principio   Rector 3 sobre trasplantes de células, tejidos y órganos humanos, señala que “en   general, los donantes vivos deberán estar relacionados genética, legal o   emocionalmente con los receptores”[149]. De esta forma, la   medida reconoce la posibilidad de que exista la necesidad de una donación entre   personas emocional y legalmente involucradas mediante una excepción a la   prohibición general. Por ello, la medida logra asegurar que la relación entre   los posibles donantes responda a lazos consensuados de solidaridad al compartir   una vida en pareja y no se trate de una relación comercial.    

51.  Al igual que los pasos anteriores, para la Sala la   medida es necesaria, toda vez que no existe otra menos gravosa para asegurar que   el trasplante entre personas con vínculos de afinidad responda a motivos de   solidaridad en contextos de vínculos emocionales, por oposición a transacciones   comerciales o en contra de la voluntad de las personas.    

Aun   cuando parecería que una opción menos gravosa podría ser, por ejemplo, exigir un   periodo de convivencia menor o no exigir ningún periodo de convivencia, ninguna   de esas alternativas lograría asegurar que la donación con un extranjero no   residente no responda a una transacción comercial. Es más, ni siquiera esta   puede garantizar plenamente que sea así. Sin embargo, impone un tiempo que   parece razonable para verificar el objetivo planteado, que en últimas busca   proteger valores y derechos como la dignidad humana, la igualdad y la integridad   de las personas, entre otros. En efecto, el periodo requerido es equivalente al   exigido para declarar los efectos patrimoniales de la unión marital de hecho, el   cual es el estándar para entender que la relación entre dos personas es   equivalente a la generación del vínculo matrimonial.     

En   efecto, en este caso, la limitación temporal a la donación para estos sujetos es   inclusive menor a la que se pide para ser beneficiario de la pensión de   sobreviviente, que corresponde a cinco años y fue declarada exequible mediante   Sentencia C-1094 de 2003, como se refirió arriba. Ese parámetro resulta   relevante, en tanto la decisión juzgó que la medida con el objetivo de disuadir   uniones con el fin de adquirir la pensión de sobreviviente resultaba legítima.   Por ello, el término de dos años resulta adecuado, en tanto es equivalente al   término establecido para la declaratoria de la sociedad patrimonial en el   contexto de los compañeros permanentes y es menor al término que se exige para   el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.    

La medida es proporcional en sentido estricto    

52.        Finalmente, la Sala debe analizar   si la imposición de un requisito de convivencia para los extranjeros no   residentes con parejas colombianas y una convivencia probada de dos años a   partir del matrimonio o del reconocimiento de la sociedad patrimonial es   razonable y proporcionada, en relación con la ausencia del mismo requisito para   colombianos y extranjeros residentes. Es decir, se busca establecer si el trato   desigual entre los dos grupos en el contexto de una excepción tiene una   justificación y no genera una limitación exagerada de los derechos de estas   personas.    

En   este caso se tiene que el tercio de comparación se da entre dos grupos de   personas que requieren trasplantes de órganos o componentes anatómicos. Desde   esa perspectiva, los dos grupos son comparables, pues están en el mismo extremo   de una situación: son posibles receptores de órganos como consecuencia de una   enfermedad o de un accidente. La diferencia en el trato responde a que unos   residen en Colombia mientras que los otros no, pero tienen una pareja colombiana   en los términos muchas veces expuestos. Como se advirtió, el criterio con el que   se distingue a los grupos es complejo, pues se trata de extranjeros que no   residan en Colombia y tengan una pareja colombiana. Aquí cabe añadir que las   distinciones entre extranjeros no residentes y colombianos o extranjeros   residentes, especialmente en la provisión de servicios de salud que escapan el   concepto de urgencia, son constitucionalmente válidos.    

En efecto, la distinción entre los dos grupos genera una limitación de   la pareja colombiana en el ejercicio de su autonomía, su deber de solidaridad   con su pareja y respecto del derecho a la salud del extranjero no residente.   Para la Sala, tales restricciones resultan razonables. En primer lugar, la   medida está diseñada para restringir de forma temporal el acceso, es decir, una   vez cumplido el requisito de convivencia de los dos años, es posible acceder a   los órganos en las mismas condiciones que los extranjeros residentes y los   nacionales. En tal sentido, el requisito es temporal y, una vez cumplido el   tiempo previsto, la restricción a los derechos fundamentales esbozada cesa.    

En segundo lugar, se trata de una medida que tiene un componente de   prohibición, ya que, dentro de la excepción general, permite la posibilidad de   recibir órganos, pero proscribe que la motivación no esté mediada por vínculos   emocionales, para así evitar la comercialización de componentes anatómicos   mediante la fachada de matrimonios o de uniones maritales de hecho, lo cual   conduce a la necesidad de condicionar el entendimiento de la norma, de forma tal   que solo sea posible donar   órganos o tejidos a un extranjero no residente en los casos en que la necesidad   del trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo matrimonial o la   unión marital de hecho. De esta manera se   logra armonizar, de un lado, el derecho a decidir autónomamente a quién se dona   un órgano o tejido y los derechos a la vida y a la salud de un ser querido y, de   otro lado, la necesidad de evitar donaciones ilegales disfrazadas por vínculos   matrimoniales o por uniones maritales de hecho ficticios. Si bien se podría   argumentar que este condicionamiento podría poner en riesgo los derechos a la   vida y a la salud de los extranjeros no residentes cuya necesidad del trasplante   es anterior al perfeccionamiento del matrimonio o de la unión marital de hecho,   la Sala considera que este no es el caso, puesto que estas personas tienen   garantizados sus derechos en sus respectivos países.    

En caso de no condicionarse la norma en este sentido, las personas con   necesidad de trasplantes podrían decidir casarse o iniciar uniones maritales de   hecho con el único fin de acceder a órganos o tejidos después de dos años de   convivencia, lo cual traiciona el objetivo de la medida que es evitar   matrimonios y uniones maritales fraudulentos para abusar del derecho a acceder a   componentes anatómicos. En otras palabras, la disposición demandada y la   desigualdad que ella genera solo son proporcionales si efectivamente aseguran   que la motivación de la donación de órganos esté mediada por vínculos   emocionales, pues, si no lo está y esto es lo que el condicionamiento busca   impedir, la norma es inconstitucional por propiciar el tráfico de órganos y la   trata de personas.    

Cabe   recordar que en este caso las decisiones acerca de la donación de órganos entre   vivos con vínculos legales y emocionales no sólo son expresión del ejercicio de   la autonomía, sino que involucran la protección de la dignidad humana, mediante   la prevención de la comercialización y las actividades ilegales con órganos   humanos.    

Con   todo, se podría argumentar que las prohibiciones estimulan los mercados   ilegales. En este caso, aun cuando ese es un riesgo, sería más gravoso   condicionar la donación exclusivamente al vínculo legal de la pareja, por   ejemplo, al matrimonio, pues se discriminaría por razón de la forma de familia y   también se podría prestar para la venta de órganos, lo cual es reprochable   constitucionalmente, al atentar contra la dignidad.    

Finalmente, es cierto que puede suceder que existan casos en los cuales el   cónyuge o el compañero permanente requiere del órgano antes de que el tiempo de   convivencia se acredite, lo cual puede generar un impacto en el derecho a la   salud de esa persona que lo requiere. No obstante, en esos casos, en general, no   procede la donación, por los motivos ampliamente expuestos, lo cual, por   tratarse de una restricción temporal y no definitiva, resulta razonable.    

53.        En suma, la exigencia de una   convivencia de dos años entre matrimonios o parejas de colombianos y extranjeros   no residentes para que estos últimos puedan recibir la donación de órganos y   tejidos no resulta desproporcionada ni discriminatoria respecto del trato que   reciben los nacionales y extranjeros residentes en el acceso a la donación de   órganos, siempre y cuando se entienda que solo es posible donar un órgano o tejido a un   extranjero no residente en los casos en que la necesidad del trasplante surja   después de que se perfecciona el vínculo matrimonial o la unión marital de   hecho. Lo anterior, en tanto se trata de   una excepción razonable a la prohibición de donación de componentes anatómicos a   extranjeros no residentes, que persigue una finalidad constitucionalmente   imperiosa, consigue el fin propuesto, es necesaria y no restringe de forma   irrazonable los derechos en tensión.    

En conclusión,   la norma acusada se declarará exequible condicionadamente en el entendido de que   es posible donar un órgano o tejido a un extranjero no residente en los casos en   que la necesidad del trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo   matrimonial o la unión marital de hecho.    

VII.   DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar  EXEQUIBLE el parágrafo   del artículo 10° de la Ley 1805 de 2016 EN EL ENTENDIDO de que es posible   donar un órgano o tejido a un extranjero no residente en los casos en que la   necesidad del trasplante surja después de que se perfecciona el vínculo   matrimonial o la unión marital de hecho.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Ausente en comisión    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA C-372/19    

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Incumplimiento de carga argumentativa   mínima (Salvamento de voto)    

INHIBICION DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Ausencia de requisitos de especificidad y   certeza (Salvamento de voto)    

Referencia: Expediente D-12671    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Con   mi acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte   Constitucional, suscribo este salvamento de voto en relación con la providencia   de la referencia, por las razones que presento a continuación.    

Considero que la Sala Plena debió declararse inhibida para emitir un   pronunciamiento de fondo, pues la demanda no cumplió con la carga argumentativa   exigida por la jurisprudencia constitucional para formular un cargo por la   vulneración del principio de la igualdad. En efecto, ninguno de los argumentos   que expuso el demandante determinó (i) cuáles son los grupos objeto de   comparación, (ii) por qué son comparables, (iii) en qué consiste el trato   diferenciado y (iv) por qué la diferencia de trato carece de justificación   constitucional.    

La   mayoría de la Sala concluyó que, de la demanda, era posible extraer una   comparación entre los nacionales colombianos y los extranjeros residentes en   Colombia, por una parte, y los extranjeros no residentes en Colombia casados o   con sociedad patrimonial con una pareja colombiana, por la otra. Sin embargo, la   determinación de esos grupos no era clara ni, mucho menos, evidente en la   demanda; en esa medida, tampoco lo era la razón por la cual tales grupos podrían   compararse. De hecho, la argumentación del demandante apuntaba a una comparación   entre extranjeros y nacionales colombianos, en términos generales, por cuanto,   en su criterio, gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades.    

Ahora bien, aun si en gracia de discusión se admitiera que de la demanda era   posible extraer los grupos objeto de comparación y la razón por la cual son   comparables, lo cierto es que el demandante no determinó por qué el trato   diferenciado carecía de justificación constitucional. Al respecto, solo planteó   argumentos carentes de certeza y especificidad.    

La   falta de certeza era evidente, porque, a juicio del demandante, el parágrafo   acusado “pone en duda” la naturaleza del matrimonio y la sociedad patrimonial y   “genera un escrúpulo” o “duda hacia las intenciones” de los extranjeros. Sin   embargo, tales efectos no devienen de manera objetiva de su contenido normativo;   en cambio, obedecen a simples sospechas del demandante. De hecho, esta misma   falta de certeza fue una de las razones por las cuales la Magistrada Ponente   decidió inadmitir el cargo que el demandante había formulado por la supuesta   vulneración del principio de buena fe.    

Así   mismo, era evidente la falta de especificidad, porque los argumentos del   demandante fueron demasiado generales y no revelaron, de manera concreta, una   oposición entre el principio de igualdad, el derecho a la salud y el hecho que   el legislador haya exigido un tiempo de convivencia con la pareja colombiana   para que los extranjeros no residentes en Colombia puedan acceder, de manera   excepcional, a la donación de componentes anatómicos.    

Al   respecto, el demandante señaló que esa medida “constituye una obligación   innecesaria y una demora” del procedimiento de trasplante, y agregó que “no es   correcto” poner “obstáculos” para que los habitantes del territorio nacional,   incluidos los extranjeros que están temporalmente en él, accedan a este tipo de   servicio, pues el Estado debe garantizar la atención en salud de todos los   habitantes. Con todo, no explicó, específicamente, por qué el Estado estaría   obligado a prestarle el servicio de trasplante a un extranjero que no reside en   el país, so pena de vulnerar su derecho a la salud, y en qué medida exigirle un   tiempo de convivencia con su pareja colombiana para acceder a la donación   resulta desproporcionado e irrazonable desde el punto de vista constitucional.    

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1]  Folios 4-5.    

[2]  Folio 6.    

[3]  Folio 6.    

[4]  Folio 6. “Al ser el artículo 10 de la presente ley una prohibición a los   extranjeros en relación con la donación de órganos y en el entendido de que la   presente ley ordena la prioridad con que se tratarían estos casos, estipulan   (sic) además el deber de probar su unión con un término especifico, que pone en   duda la naturaleza del acto jurídico como tal y también atenta contra la   igualdad y la no discriminación, en razón a su origen, al poner como supuesto el   simple hecho de ser una persona de otra nacionalidad, asemejando que por esa   circunstancia se le ve en exceso limitada (sic), y genera un escrúpulo por parte   de la administración y del Estado hacia personas de otras nacionalidades que se   encuentren dentro del contexto en que se desarrolla el objeto de la presente ley”.    

[5]  Folio 78, Claudia Liliana Perdomo Estrada.    

[6]  Folio 138, Santiago Arévalo Barrero.    

[7]  Folio 140.    

[8]  Folio 146, Johann del Pilar Bohórquez Ramírez.    

[9]  Folio 156.    

[10]  Folio 170, Martha Lucía Ospina Martínez.    

[11]  Folio 170.    

[12]  Folio 44. Jairo Rivera Sierra afirma haber sido delegado por el rector Juan   Carlos Henao para conceptuar a nombre de la institución.    

[13]  Folio 45.    

[14]  Folio 47.    

[15]  Folio 47.    

[16]  Folio 47.    

[17]  Folio 52, Luis Augusto Cangrejo Cobos.    

[18]  Folio 58, Guadalupe Arbeláez Izquierdo.    

[19]  Jesús de León Insignares.    

[20]  Folio 64    

[21]  Folio 66, Jorge Kenneth Burbano Villamarin, Jenner Alonso Tobar Torres, Camila   Alejandra Rozo Ladino y Juanita Cardona Pachón.    

[22]  Folio 77.    

[23]  Folio 69.    

[24]  Folio 75.    

[25]  Folio 76.    

[26]  Folio 88, Ana María Sánchez Quintero, Daniel Alejandro Orobio Hurtado, Julián   Solórzano Sánchez y Angie Daniela Yepes García.    

[27]  Folio 90.    

[28]  Folio 92.    

[29]  Folio 173.    

[30]  Folio 174.    

[31]  Folio 175.    

[32] Dice la norma citada: “Artículo 2º. Las demandas en   las acciones públicas de inconstitucionalidad se presentarán por escrito, en   duplicado, y contendrán: 1. El señalamiento de las normas acusadas como   inconstitucionales, su transcripción literal por cualquier medio o un ejemplar   de la publicación oficial de las mismas; 2. El señalamiento de las normas   constitucionales que se consideren infringidas; 3. Los razones por las cuales   dichos textos se estiman violados; 4. Cuando fuera el caso, el señalamiento del   trámite impuesto por la Constitución para la expedición del acto demandado y la   forma en que fue quebrantado; y 5. La razón por la cual la Corte es competente   para conocer de la demanda”.    

[33] Ver, entre otros, Auto 288 de 2001 y   Sentencias C-1052 de 2001 y C-568 de 2004, todas las providencias con ponencia   del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa, y C-980 de 2005 M. P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[34]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[35]  Sobre el carácter relacional de la igualdad, se pueden consultar entre otras   las sentencias: T-530 de 1997, M.P. Fabio Morón; C-1112 de 2000 y C-090 de 2001   ambas con ponencia de Carlos Gaviria.    

[37]  Sentencia C-1052 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[38]  Folio 5.    

[39]  Folio 6.    

[40]  El tercer inciso del artículo 6° del Decreto 2067 de 1991 establece, en lo   pertinente: “El magistrado sustanciador tampoco admitirá la demanda cuando   considere que ésta no incluye las normas que deberían ser demandadas para que el   fallo en sí mismo no sea inocuo, y ordenará cumplir el trámite previsto en el   inciso segundo de este artículo. La Corte se pronunciará de fondo sobre todas   las normas demandadas y podrá señalar en la sentencia las que, a su juicio,   conforman unidad normativa con aquellas otras que declara inconstitucionales”.    

[41]  Sentencia C-1017 de 2012 M.P. Luis Guillermo Pérez Guerrero; Sentencia C-500 de   2014 M.P. Mauricio González Cuervo; Sentencia C-516 de 2015 M.P. Alberto Rojas   Ríos.    

[42] Sobre este particular, véase: Sentencia C-410 de   2015 M.P. Alberto Rojas Ríos en la cual la Corte decidió integrar la unidad   normativa, dado que existe otra norma que “posee el mismo contenido deóntico   que las dos disposiciones demandadas”. Igualmente, en   la Sentencia C-595 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio la   Corte estableció que no resulta imperiosa la integración de la unidad normativa,   pese a que algunas de las expresiones normativas demandadas se encuentren   reproducidas en otros preceptos, siempre que estas partan de un contenido   normativo diferente y se refieran a hipótesis distintas de la norma acusada.   Así, la mera similitud no hace imperiosa la integración, dado que la norma   cuestionada constituye un enunciado completo e independiente cuyo contenido   normativo puede determinarse por sí solo.    

[43] Respecto de la existencia   de una relación intrínseca, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que   esta causal se refiere a casos en los cuales las normas tienen un sentido   regulador y autónomo, pero resulta imposible estudiar la constitucionalidad de   una norma sin analizar las otras disposiciones, pues, de lo contrario, se   produciría un fallo inocuo. Sentencia C-286 de 2014 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva; Sentencia C-349 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra; Sentencia C-538 de 2005 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[44] Es indispensable resaltar que, “para que   proceda la integración normativa por esta [ú]ltima causal, se requiere la   verificación de dos requisitos distintos y concurrentes: (1) que la norma   demandada tenga una estrecha relación con las disposiciones no cuestionadas que   formarían la unidad normativa; (2) que las disposiciones no acusadas aparezcan,   a primera vista, aparentemente inconstitucionales”. Sentencias C-539 de 1999   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y C-041 de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo.   En esta providencia se reitera la regla jurisprudencial enunciada en la   sentencia C-619 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado:   “(i) Cuando un ciudadano demanda una disposición que, individualmente, no   tiene un contenido deóntico claro o unívoco, de manera que, para entenderla y   aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo   con el de otra disposición que no fue acusada; (ii) en aquellos casos en los   cuales la disposición cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del   ordenamiento que no fueron demandadas, con el propósito de evitar que un fallo   de inexequibilidad resulte inocuo; (iii) cuando la norma demandada se encuentra   intrínsecamente relacionada con otra disposición que, a primera vista, presenta   serias dudas de constitucionalidad”. Al respecto, véase también: Sentencia   C-410 de 2015 M.P. Alberto Rojas Ríos. Sentencia C-881 de 2014 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[45]  Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[46]  Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “que lo acusado   presente un contenido comprensible como regla de derecho, susceptible de ser   cotejado con los postulados y mandatos constitucionales” y “que los   apartes normativos que no son objeto de pronunciamiento de la Corte, mantengan   la capacidad para producir efectos jurídicos y conserven un sentido útil para la   interpretación y aplicación normativa”. Esta Corporación, además, ha   resaltado que existe una relación inescindible de conexidad entre la norma   demandada y otros apartes no demandados, cuando, “en caso de que la Corte   decidiera declarar inexequibles los apartes acusados, perdería todo sentido la   permanencia en el orden jurídico,” de las expresiones no demandadas. Véase   también: Sentencia C-109 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; Sentencia   C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez. En la Sentencia C-547 de 2007 M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra la Corte explica que “las expresiones aisladas   carentes de sentido propio que no producen efectos jurídicos solas o en   conexidad con la disposición completa de la cual hacen parte, no son   constitucionales ni inconstitucionales”. Véase también: Sentencia C-233 de   2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño; Sentencia C-064 de 2005 M.P. Clara Inés Vargas   Hernández; Sentencia C-055 de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[47]  Folio 77.    

[48]  Folio 90.    

[49]  Las consideraciones de este acápite se toman principalmente de   las Sentencias SU-677 de 2017 y T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[50] M.P. Fabio Morón Díaz.    

[51]  Ver, por ejemplo, Sentencia T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado que   indica: “16. Adicional a lo anterior, como se estableció en la Sentencia   SU-677 de 2017, el reconocimiento de derechos genera al mismo tiempo una   exigencia a los extranjeros de cumplir la Constitución Política y la ley, tal   como lo establece el artículo 4º constitucional al disponer ‘es deber de los   nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes,   y respetar y obedecer a las autoridades’.     

Es decir, la vinculación   al SGSSS de los extranjeros está sujeta, en principio, a que los mismos cumplan   con los requisitos legales contemplados en las normas que regulan el trámite de   afiliación al SGSSS, de la misma manera en que le corresponde hacerlo a los   nacionales”.    

[52] M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[53] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[54]  T-338 de 2015 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[55]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[56]  En esta ocasión, se adujo que la norma realizaba una discriminación entre las   personas en razón de su origen, excluyendo a los extranjeros del disfrute del   derecho a la seguridad social. Al resolver sobre la constitucionalidad de la   norma, la Corte estimó precisamente que la alusión a los ‘colombianos’ no   era discriminatoria, ni atentaba contra el derecho a la seguridad social de los   extranjeros, entre otras razones, porque el legislador tiene la facultad de   “extender progresivamente el mencionado sistema de protección social hacia los   extranjeros que se encuentren en Colombia fijando condiciones de acceso y   permanencia en el mismo”, debido al carácter programático de los derechos   económicos, sociales y culturales.    

[57] Sentencia T- 215 de 1996   M.P. Fabio Morón Diaz.    

[58] Sentencia C- 385 de 2000   M.P. Antonio Barrera Carbonell.    

[59] Sentencia C- 768 de 1998   M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[60] Sentencia C- 1259 de 2001   M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[61] Sentencia C- 1259 de 2001   M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[63] Sentencia C- 913 de 2003   M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[64] Sentencia C- 070 de 2004   M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[65]  Sentencia T-1088 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo citando Sentencia   C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. “De lo anterior se colige que no   en todos los casos el derecho de igualdad opera de la misma manera y con similar   arraigo para los nacionales y los extranjeros. Ello implica que cuando las   autoridades debatan acerca del tratamiento que se debe brindar a los extranjeros   en una situación particular, para el efecto de preservar el derecho de igualdad,   habrán de determinar cuál es el ámbito en el que se establece la regulación, con   el objeto de esclarecer si éste permite realizar diferenciaciones entre los   extranjeros y los nacionales. Por lo tanto, la intensidad del examen de igualdad   sobre casos en los que estén comprometidos los derechos de los extranjeros   dependerá del tipo de derecho y de la situación concreta por analizar”.    

[66]  Las consideraciones de este acápite se toman principalmente de las   Sentencias SU-677 de 2017 y T-210 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[67]  Sentencia T-611 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[68]  Las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud se   encuentran establecidas en el Decreto 780 de 2016.     

De conformidad con lo   dispuesto en los artículos 2.1.3.2 y 2.1.3.4 de dicha normativa, la afiliación   se realiza por una sola vez y con ella se adquieren todos los derechos y   obligaciones derivados del Sistema General de Seguridad Social en Salud.   Asimismo, se establece que la afiliación al sistema es obligatoria para todos   los residentes en el país.    

[69]  Sentencia SU-677 de 2017 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. “45.       La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la introducción del artículo 32   de la Ley 1438 de 2011 en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. En   particular, en la sentencia T-611 de 2014 , al analizar un caso de una joven que   padecía de hipertensión pulmonar severa, a la que la Secretaría de Salud del   Distrito de Bogotá se negó a afiliar al régimen subsidiado de salud y a   exonerarla de copagos por cada servicio que requería para atender su   padecimiento, la Sala de Revisión concluyó que esa entidad vulneró el derecho a   la salud de la accionante, al incumplir lo establecido en el artículo 32 de la   Ley 1438 de 2011. Lo anterior debido a que omitió realizar las gestiones   correspondientes para afiliar a la actora al régimen subsidiado de salud,   teniendo en cuenta que ya había sido calificada por el SISBÉN.     

En esa oportunidad, este   Tribunal indicó que la implementación del artículo 32 de la Ley 1438 de 2011 en   el ordenamiento jurídico tiene dos consecuencias: (i) la desaparición de la   figura de los participantes vinculados consagrada en el artículo 157 de la Ley   100 de 1993, y (ii) el aumento de la responsabilidad de las entidades   territoriales de garantizar un verdadero acceso al servicio de salud de las   personas que no se encuentran aseguradas.    

La anterior regla   jurisprudencial fue reiterada por esta Corporación en la sentencia T-614 de   2014, al analizar el caso de un menor de edad al que la Secretaría de Salud del   Distrito de Bogotá y el Fondo Financiero del Distrito de Bogotá le negaron la   afiliación al sistema, debido a que no se había realizado la encuesta para   clasificarlo en el Sisbén. En esa ocasión, la Corte reiteró:    

‘La introducción del   artículo 32 implicó no solo la desaparición de la figura de ‘participantes   vinculados’ del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, sino que además, generó una   mayor carga en las entidades territoriales, ya que es en estas últimas, en   quienes recae el deber de asumir de manera activa la obligación de garantizar un   verdadero acceso al servicio de salud a toda aquella población pobre no   asegurada, que no tiene acceso al régimen contributivo, máxime cuando se ha   establecido el carácter de fundamentalidad del derecho a la salud’.”    

[70]  Ver Sentencia T-728 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, Sentencia C-834 de   2007 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, recientemente reiterada en la Sentencia   T-314 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[71]  Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.    

[72]  Sentencia C-834 de 2007, MP: Humberto Antonio Sierra Porto.    

[73]  Ley 715 de 2001 “Artículo 10. (…) Derechos y deberes de las personas,   relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los   siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud:    

(…)    

b) Recibir la atención de   urgencias que sea requerida con la oportunidad que su condición amerite sin que   sea exigible documento o cancelación de pago previo alguno;    

Artículo 14. Prohibición   de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y   tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa   entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de   servicios de salud cuando se trate de atención de urgencia.”    

[74]  Artículo 168 de la Ley 100 de 1993: “168.-Atención inicial de urgencias. La   atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas   las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud, a todas las   personas, independientemente de la capacidad de pago. Su prestación no requiere   contrato ni orden previa. El costo de estos servicios será pagado por el fondo   de solidaridad y garantía en los casos previstos en el artículo anterior, o por   la entidad promotora de salud al cual esté afiliado, en cualquier otro evento”.   Ver también: Artículo 67 de la Ley 715 de 2001: “Atención de urgencias. La   atención inicial de urgencias debe ser prestada en forma obligatoria por todas   las entidades públicas y privadas que presten servicios de salud a todas las   personas. Para el pago de servicios prestados su prestación no requiere contrato   ni orden previa y el reconocimiento del costo de estos servicios se efectuará   mediante resolución motivada en caso de ser un ente público el pagador. La   atención de urgencias en estas condiciones no constituye hecho cumplido para   efectos presupuestales y deberá cancelarse máximo en los tres (3) meses   siguientes a la radicación de la factura de cobro.”    

[75]  Resolución 6408 de 2016 “Por la cual se modifica el Plan de Beneficios de   Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación”, Artículo 8.    

[76]  M.P. José Fernando Reyes Cuartas    

[77]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado    

[78]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

5.11. Teniendo en cuenta   lo arriba mencionado, la garantía mínima del derecho a la salud para extranjeros   no residentes comprende el derecho a recibir un mínimo de servicios de salud de   atención de urgencias para atender sus necesidades básicas con el fin de   preservar la vida cuando no haya un medio alternativo, la persona no cuente con   recursos para costearlo y se trate de un caso grave y excepcional”.    

[80]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[81]  Sentencia T-705 de 2017, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[82]  Intervención del Ministerio de Salud durante el trámite de revisión.    

[83]  M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[84]  Sentencia T-348 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez “De ahí que, como   se deriva de lo expuesto, no cabe reparo alguno frente a la negativa que se   cuestiona, por cuanto la atención que se le ha brindado al señor David Ricardo   es aquella que se prevé en el ordenamiento jurídico, excluyendo únicamente el   suministro de medicamentos, los cuales, por regla general, no hacen parte de la   atención básica de urgencias.(…) En otras palabras, en la medida en que,   por regla general, como ya lo ha señalado la Corte en ocasiones anteriores, la   atención básica de urgencias a la que tienen derecho todas las personas no   incluye la entrega de medicamentos y, en el presente caso, el paciente es   asintomático y el médico tratante no conceptuó sobre la urgencia en el   suministro de los mismos, no es posible determinar que se esté ante un evento   apremiante que, como tal, conduzca a exceptuar dicha regla general”.    

[85]  M.P. Alejandro Linares Cantillo. La tutela consideró que el hospital accionado   (HUEM) no vulneró los derechos a la vida, a la integridad y a la dignidad del un   venezolano no residente en Colombia al haberle propiciado tratamiento de   urgencia. En esa oportunidad, se definió la atención de urgencias a la que estas   personas tiene derecho como “el derecho a recibir un mínimo de servicios de   salud de atención de urgencias para atender sus necesidades básicas con el fin   de preservar la vida, solo aplicará cuando no haya capacidad de pago de la   persona o su familia, el ámbito prestacional se limite exclusivamente a la   atención de urgencias mínima y se trate de un caso grave y excepcional. Se   trata, de otra forma dicho, de atender las necesidades más apremiantes de estos   individuos a fin de respetar sus derechos a la vida digna y a la integridad   física”. En tal sentido, sostuvo que el accionado “no vulneró los   derechos fundamentales a la salud del señor Hermócrates de Jesús Gil, toda vez   que sí prestó la atención mínima de urgencia requerida por el paciente y   materializada en (i) la intubación oro traqueal; (ii) el tratamiento antibiótico   suministrado; (iii) la facilitación del soporte vasopresor; y (iv) su cuidado en   la unidad de cuidados intermedios”. Adicionalmente, consideró que el   accionado no violó los derechos del tutelante al no practicarle la diálisis que   requería, pues el centro hospitalario no prestaba esos servicios y además, hizo   todo lo posible para que se trasladara a la unidad de cuidados intensivos.    

[86]  Tanto el Ministerio de la Protección Social como el Instituto Nacional de Salud,   en virtud de las leyes reseñadas han proferido resoluciones y circulares en las   que señalan los lineamientos que deben seguir las entidades que hacen parte de   la red de donación y trasplante, por ejemplo, el Decreto 2493 de 2015 y las   Resoluciones 5108 de 2005, 2640 de 2005 y 481 de 2018.    

[87]  Artículo 515.    

[88]  M.P. Jaime Araujo Rentería. La demanda se dirigió contra la expresión “o   antes de la iniciación de una autopsia médico-legal” contenida en el   artículo 2 de la Ley 73 de 1988, por considerar que dicha norma hace nugatorio   el derecho que tienen los familiares de una persona fallecida a oponerse a la   extracción de órganos o componentes anatómicos del cadáver de éste último, por   cuanto restringe el término de seis horas consagrado en la ley para que se   configure la presunción legal de donación de órganos para que los deudos puedan   oponerse a ella.    

[89]  El Consejo de Estado, Sección Primera, en providencia de 8 de abril de 2010, al   declarar la presunción de legalidad de los artículos 8, 21, parágrafo 1, y 40   del Decreto 2493 de 2004, dijo sobre el tema: “La inscripción de los   pacientes en la Red de Donación y Trasplantes, tiene por objeto establecer el   orden de prelación que habrá de tenerse en cuenta al momento de asignar los   componentes anatómicos disponibles que hayan sido requeridos con fines de   trasplante. Este mecanismo contribuye a resolver de manera justa y equitativa   los conflictos que se originan en la concurrencia o colisión de derechos,   garantizando la más absoluta imparcialidad en la atención de las solicitudes de   quienes abrigan la esperanza de recuperar o restablecer su salud. En ese   sentido, el turno de inscripción otorga al interesado una prelación frente a las   demás personas que hayan formulado su solicitud en fecha posterior y obliga al   órgano competente a evacuar las solicitudes en forma cronológica.    

Por consiguiente, cuando   el artículo acusado prescribe que el derecho del extranjero no residente en   Colombia de convertirse en receptor de un componente anatómico con fines de   trasplante, está condicionado a la no existencia de nacionales o extranjeros   residentes en lista nacional o regional de espera, en el fondo no está   disponiendo nada distinto a que debe respetarse el derecho de quienes   previamente radicaron sus solicitudes ante la Red de Donación y Trasplantes,   pues entender lo contrario equivaldría a otorgar a los no residentes   prerrogativas o privilegios infundados, violentando ahí sí y de manera flagrante   el principio de igualdad, en detrimento de los nacionales y de los extranjeros   que residen en Colombia.    

No huelga señalar a   propósito del tema, que la constatación de que no existen nacionales o   extranjeros residentes en lista de espera, debe realizarse tomando en   consideración el momento en el cual el extranjero no residente radica su   solicitud, pues de conformidad con las ideas expuestas, es claro que los   nacionales y extranjeros residentes en Colombia que formulen ese tipo de   solicitudes con posterioridad a esa fecha, no pueden pretender que su solicitud   sea satisfecha de manera prioritaria, desplazando al extranjero no residente en   Colombia que se encuentre previamente inscrito.(…)”.    

[90]  Por ejemplo, solo hasta la expedición del Acuerdo 282 de 2004 del Consejo   Nacional de Seguridad Social en Salud del Ministerio de la Protección Social, el   costo del trasplante hepático quedó incluido dentro del Plan Obligatorio de   Salud.    

[91]  Al respecto, pueden consultarse las Sentencias: T-485 de 1999 M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz, T-1221 de 2000 M.P. Alejandro Martínez Caballero, T-972 de 2001   M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-1105 de 2003 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, T-1037 de 2004 M.P. Álvaro Tafur Galvis, T-1069 de 2004 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto, T-1131 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-254   de 2005 M.P. Jame Araujo Rentería, T-962 de 2005 M.P. Margo Gerardo Monroy   Cabra, T-730 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[92]  Sentencia T-1069 de 2004 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[93] M.P. Jaime Córdoba Triviño. Cabe aclarar que, aun cuando la decisión   consideró que el sistema de turnos en sí mismo no violaba el derecho a la   igualdad, determinó que “en efecto, la Corte concluye que se vulnera el   derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de la accionante cuando   su permanencia en lista de espera se hace depender de razones de índole   presupuestal, pues con ello el ISS está trasladando a sus usuarios una carga que   no deben soportar, en detrimento del estado de salud de los pacientes”.    

[94]  Sentencia T-111 de 2010 MP Mauricio González Cuervo reiterando la Sentencia   T-568 de 2006 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[95]  M.P. Mauricio González Cuervo. La providencia determinó que la tutelante,   nacional colombiana, no hubiera sido favorecida para el trasplante de riñón   después de cinco años de estar en lista de espera no violaba sus derechos a la   salud y a la vida. La Corte encontró que los criterios para la asignación de   componentes anatómicos se adecuaban a un proceso de selección razonable y los   jueces de tutela “no pueden ordenar trasplantes de órganos en términos   perentorios, por cuanto no afectaría a otros pacientes que se encuentran en la   misma situación y se desconocerían los criterios médicos y prioritarios   determinados para este tipo de cirugías”.    

[96] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[97]  En tal sentido, ordenó exceptuar a la   tutelante del requisito de certificación de la Coordinación de la Red del Nivel   Regional Antioquia de “la no existencia   de receptores en lista de espera nacional(…)o la certificación de que habiendo   lista de espera nacional, no existen las condiciones logísticas para trasladar   de una región a otra el componente anatómico o el paciente” y que el   hospital accionado efectuara todas las gestiones para realizar en el menor   tiempo posible el trasplante requerido.    

[98]  La Sentencia T-1088 de 2012 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo concluyó que el trato preferente que consagraba la prelación de los   nacionales y residentes respecto a los extranjeros no residentes en el acceso a   la donación de órganos (artículo 40 Decreto 2493 de 2004) era legítimo y se   justificaba en atención a los deberes a los que está sometido el primer grupo   por oposición al segundo, que incluyen la contribución al sistema de seguridad   social del país. Así mismo, concluyó que el deber de solidaridad para los no   residentes solo se hace efectivo en situaciones imprevistas e irresistibles.   Dijo: “En ese orden de ideas, considera la Sala que el tratamiento   diferenciado consagrado en la referida normatividad, es legítimo, en la medida   en que busca garantizar los derechos fundamentales de los pacientes nacionales y   extranjeros residentes que se encuentran en las listas de espera y, a su vez,   pretende desincentivar el turismo de trasplante en el país”. La decisión   concluyó que la decisión de haber incluido a un extranjero no residente en la   lista de espera para el trasplante de un hígado violaba los derechos   fundamentales a la salud de los nacionales y residentes, en tanto “el proceso   de asignación de dichos componentes a los pacientes se realiza de conformidad   con unos criterios técnicos-científicos, dentro de los cuales se encuentra el   turno en la lista de espera, sin embargo, en la mayoría de las veces, como   sucede en el caso objeto de estudio, éste no es el criterio que define la   asignación del órgano, ya que existen otros de mayor relevancia como el estado   de salud del receptor”.    

[99]  M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[100]   M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[101]  “Debido a lo anterior, la Sala encuentra que la negativa de la   Fundación Cardioinfantil de iniciar el procedimiento para la inscripción del   accionante en la lista de espera responde a que no se acreditan las condiciones   para prestar el servicio, de conformidad con el artículo 40 del Decreto   Reglamentario 2493 de 2004 y las respectivas circulares expedidas por el   Instituto Nacional de Salud (coordinador  nacional de la red de donación),   puesto que en la actualidad existen 134 colombianos inscritos en la lista de   espera regional y nacional para trasplante hepático”.    

[102]  En este acápite se reitera textualmente la Sentencia C-063 de 2018 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[103]  Sentencia C-022 de 1996 M. P. Carlos Gaviria Díaz.    En esta ocasión, la Corte examinó la constitucionalidad de una norma que   otorgaba a aquellas personas que prestaran el servicio militar una bonificación   del 10% en el puntaje de los exámenes para acceder a la educación pública   universitaria. En dicho fallo, este Tribunal concluyó que dicho beneficio era   inconstitucional.    

[104] Sentencia C-022 de 1996.    

[106] El concepto de los niveles de intensidad fue   desarrollado por la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos y fue   adoptada por la Corte Constitucional en la segunda versión del test de   igualdad. Frente al tema, se pueden ver sentencias como United States v.   Carolene Products Company, 304 U.S. 144 (1938); Skinner v. State of Oklahoma,   316 U.S. 535 (1942); o Craig v. Boren, 429 U.S. 190 (1976).    

[107]  “(el test de igualdad) se funda en la existencia de distintos niveles de   intensidad en los “escrutinios” o “tests” de igualdad (estrictos, intermedios o   suaves). Así, cuando el test es estricto, el trato diferente debe constituir una   medida necesaria para alcanzar un objetivo constitucionalmente imperioso,   mientras que si el test es flexible o de mera razonabilidad, basta con que la   medida sea potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no esté   prohibido por el ordenamiento”.    

[108]  En efecto, la precitada Sentencia C-093 de 2001 señaló: “… este juicio o test   integrado intentaría utilizar las ventajas analíticas de la prueba de   proporcionalidad, por lo cual llevaría a cabo los distintos pasos propuestos por   ese tipo de examen: adecuación, indispensabilidad y proporcionalidad stricto   senso. Sin embargo, y a diferencia del análisis de proporcionalidad europeo, la   práctica constitucional indica que no es apropiado que el escrutinio judicial   sea adelantado con el mismo rigor en todos los casos, por lo cual, según la   naturaleza de la regulación estudiada, conviene que la Corte proceda a graduar   en intensidad cada uno de los distintos pasos del juicio de proporcionalidad,   retomando así las ventajas de los tests estadounidenses”.    

[109]  M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[110]  M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[111]  M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[112]  M.P. Mauricio González Cuervo.    

[113]  M.P. José Antonio Cepeda Amaris.    

[114] M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[115] M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[116]  Sentencias C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-051 de 2014   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[117]  Sentencias C-673 de 2001 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-051 de 2014   M.P. Mauricio González Cuervo.    

[118]  Sentencia C-093 de 2001 M. P. Alejandro Martínez Caballero.    

[119] Sentencia C-112 de 2000 M.P. Alejandro Martínez   Caballero.    

[120]  Con respecto al desarrollo teórico de las acciones afirmativas, se puede   consultar Tushnet, Mark. “The New Constitutional Orden”. Princeton   Universtiy Press. Princeton, 2004.    

[121]  Como el criterio sospechoso no promueve una diferenciación, sino que intenta   reducir la brecha entre dos o más comunidades, este Tribunal considera este   trato legítimo, pues está ligado de manera sustantiva a la obtención de una   finalidad constitucionalmente importante. Así, el juez debe determinar: “(i)   si la medida puede afectar el goce de un derecho constitucional no fundamental;   (ii) si existe un indicio de arbitrariedad que puede resultar sumamente gravosa   para la libre competencia; y (iii) que entre dicho trato y el objetivo que   persigue exista una relación de idoneidad sustantiva” (C-673 de 2001 M. P.   Manuel José Cepeda Espinosa).    

[122]  M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[123] Código de Comercio. Artículo 499.    

[124]  Código Civil. Artículo 180.    

[125]  Ley 54 de 1990. “Artículo 1o. A partir de la vigencia de la presente Ley y   para todos los efectos civiles, se denomina Unión Marital de Hecho, la formada   entre un hombre y una mujer, que sin estar casados, hacen una comunidad de vida   permanente y singular. Igualmente, y para todos los efectos civiles, se   denominan compañero y compañera permanente, al hombre y la mujer que forman   parte de la unión marital de hecho”.    

[126]  Ley 54 de 1990. “Artículo 2o. Modificado por el art. 1, Ley 979 de   2005. Se presume sociedad patrimonial entre compañeros permanentes y hay lugar a   declararla judicialmente en cualquiera de los siguientes casos:    

 b) Cuando exista una   unión marital de hecho por un lapso no inferior a dos años e impedimento legal   para contraer matrimonio por parte de uno o de ambos compañeros permanentes,   siempre y cuando la sociedad o sociedades conyugales anteriores hayan sido   disueltas y liquidadas por lo menos un año antes de la fecha en que se inicio la   unión marital de hecho”.    

[127]  Sentencia T-314 de 2011 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[128]  Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[129]  Ibídem.    

[130]  Sentencia C-179 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[131]  Sentencia C-1024 de 2002 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[132]  Sentencia C-768 de 1998 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[133]  Sentencia C-913 de 2003 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[134]  Gaceta 489 de 2014, Exposición de motivos proyecto de ley 091   de 2014, Cámara de Representantes.    

[135]  Gaceta 489 de 2014, Exposición de motivos proyecto de ley   091 de 2014, Cámara de Representantes. En materia de tejidos contemplaba lo   siguiente: “En materia de implante de tejidos, se podrán realizar   trasplantes a extranjeros no residentes en Colombia únicamente de acuerdo con   los criterios de urgencia médica definidos por el Instituto Nacional de Salud y   previa consulta de disponibilidad de tejidos al Instituto Nacional de Salud”.    

[136]  Gaceta 254 de 2014. El texto propuesto fue: “Artículo 10. Se prohíbe la   prestación de servicios de trasplante de órganos extranjeros no residentes en el   territorio nacional. En materia de implante de tejidos, se podrán realizar   trasplantes a extranjeros no residentes en Colombia únicamente de acuerdo con   los criterios de urgencia médica definidos por el Instituto Nacional de Salud y   previa consulta de disponibilidad de tejidos al Instituto Nacional de Salud”.    

[137]  Gaceta 689 de 2015, Texto definitivo proyecto de ley 091   de 2014, Cámara de Representantes.    

[138]  Gaceta 91 de 2015. Segundo debate del proyecto de ley 093 de   2015 Senado en la plenaria.    

[139]  Gaceta 08 de 2016. Primer debate en comisión de Senado.   El Senador José Obdulio Gaviria Vélez dijo: “encontré que evidentemente hay   tráfico internacional de órganos, se ha convertido ese tema en un tráfico además   de dinero, la capacidad económica de algunos podría perfectamente dar traste con   los derechos de los pobres que necesitan trasplantes en Colombia. En fin que se   podría abrir una compuerta terrible de exclusión de los colombianos de clase   media o pobres en Colombia, y una posibilidad de que hubiese como una especie de   competencia económica por los trasplantes (…). Nos tiene con el corazón    arrugado y esperando que eso se desenvuelva positivamente el caso de la niñita   de Buesaco, les garantizo, antes se decía que cherchez la femme para buscar que   pasó en un determinado episodio criminal, pues hoy hay que buscar al extranjero   en ese tema de donantes con absoluta seguridad, es que las cantidades de dinero   que mueve ese crimen son enormes, entonces sin poner en entredicho los   científicos colombianos, sin estar diciendo que allá se puede llegar a mover una   gran cantidad de dinero de una manera desleal. Estoy diciendo que sí es   conveniente que los colombianos pongamos un cerco que impida que este asunto se   convierta en un negocio internacional”.    

[140]  Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos, Cumbre Internacional sobre   Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008, con participación de   Colombia. Cabe aclarar que esta declaración no es vinculante para Colombia ni   tiene el valor legal de un tratado o convenio o resolución de Naciones Unidas. “El   tráfico de órganos es la obtención, transporte, transferencia, encubrimiento o   recepción de personas vivas o fallecidas o sus órganos mediante una amenaza, uso   de la fuerza u otras formas de coacción, secuestro, fraude, engaño o abuso de   poder o de posición vulnerable; o la entrega o recepción de pagos   o beneficios por parte un tercero para obtener el traspaso de control sobre el   donante potencial, dirigido a la explotación mediante la extracción de órganos   para trasplante.    

La comercialización de   trasplantes es una política o práctica en la que un órgano se trata como una   mercancía, incluida la compra, venta o utilización para conseguir beneficios   materiales”.    

[141]  Organización Mundial de la Salud. Principios rectores de la OMS sobre trasplante   de células, tejidos y órganos humanos. Aprobados por la 63.ª Asamblea Mundial de   la Salud, de mayo de 2010, en su resolución WHA63.22. “2. La escasez de   órganos disponibles no sólo ha llevado a muchos países a elaborar procedimientos   y sistemas destinados a aumentar la oferta, sino que también ha estimulado el   tráfico comercial de órganos humanos, sobre todo de donantes vivos no   emparentados con los receptores. Las pruebas de la existencia de ese comercio, y   del tráfico de seres humanos que lo acompaña, se han hecho más evidentes en los   últimos decenios. Además, la facilidad cada vez mayor para las comunicaciones y   viajes internacionales ha llevado a muchos pacientes a viajar al extranjero para   acudir a centros médicos que hacen publicidad de su capacidad para realizar   trasplantes y suministrar órganos donados por una tarifa única que lo incluye   todo”.    

[142]   Ver, por ejemplo, Vendo mi riñón: el comercio de órganos por internet,   Semana, 23 de agosto de 2010:   https://www.semana.com/vida-moderna/articulo/vendo-rinon-el-comercio-organos-internet/120929-3.   El artículo, con fundamento en cifras de la OMS, afirma que “cada año se   hacen alrededor de 70.000 trasplantes de riñones en el mundo y se estima que   entre 3.000 y 4.000 de esos órganos provienen del comercio de órganos, según   cifras avaladas por la Organización Mundial de la Salud”. Ver también,   Vendo mi riñón por 8.000 euros: La desesperación empuja a residentes en España a   ofrecer sus órganos en la Red para trasplantes en el exterior – Ese ‘negocio’   está tipificado en el Código Penal, El País (España), 31 de julio de 2011:   https://elpais.com/diario/2011/07/31/sociedad/1312063203_850215.html    

[143]  Ver, por ejemplo, El mercado de órganos humanos está destruyendo vidas,   Washington Post, 5 de enero de 2016:    https://www.washingtonpost.com/news/in-theory/wp/2016/01/05/the-market-for-human-organs-is-destroying-lives/?noredirect=on&utm_term=.fb9ec6d7d537;  La realidad sobre el tráfico de órganos en el mundo, BBC, 6 de mayo de   2014:    https://www.bbc.com/mundo/noticias/2014/05/140403_mexico_trafico_organos_mito_realidad_jcps     

[144]  Ley 1805 de 2016. Artículo 17. “Modifíquese el artículo 2° de la Ley 919 de   2004 el cual quedará    

así: Artículo 2°. Quien   trafique, compre, venda o comercialice componentes anatómicos humanos, incurrirá   en pena de tres (3) a seis (6) años de prisión.    

Parágrafo 1°. En la misma   pena incurrirá quien sustraiga un componente anatómico de un cadáver o de una   persona sin la correspondiente autorización, quien participe en calidad de   intermediario en la compra, venta o comercialización del componente o quien   realice publicidad sobre la necesidad de un órgano o tejido sobre su   disponibilidad, ofreciendo o buscando algún tipo de gratificación o   remuneración.    

Parágrafo 2°. Cuando la   conducta se realice con el fin de comercializar los componentes anatómicos   humanos en el exterior, la pena se aumentará de la mitad al doble de la pena”.    

[145]  Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos,   Cumbre Internacional sobre Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008,   con participación de Colombia.    

[146]  Declaración de Estambul sobre el tráfico de órganos, Cumbre Internacional   sobre Turismo de Trasplantes y Tráfico de Órganos, 2008, con participación de   Colombia.    

[147] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[148]  “En relación con los cargos formulados, la Corte encuentra que, en   principio, la norma persigue una finalidad legítima al fijar requisitos a los   beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual no atenta contra los   fines y principios del sistema. En primer lugar, el régimen de convivencia por 5   años sólo se fija para el caso de los pensionados y, como ya se indicó, con este   tipo de disposiciones lo que se pretende es evitar las   convivencias de última hora con quien está a punto de fallecer y así acceder a   la pensión de sobrevivientes.    

Además, según el   desarrollo de la institución dado por el Congreso de la República, la pensión de   sobrevivientes es asignada, en las condiciones que fija la ley, a diferentes   beneficiarios (hijos, padres y hermanos inválidos). Por ello, al establecer este   tipo de exigencias frente a la duración de la convivencia, la norma protege a   otros posibles beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, lo cual está   circunscrito dentro del ámbito de competencia del legislador al regular el   derecho a la seguridad social.    

Con base en lo expuesto,   al evaluar específicamente los cargos de inconstitucionalidad endilgados contra   los literales a) y b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, la Corte encuentra   lo siguiente:    

El señalamiento de los   beneficiarios de la pensión de sobrevivientes y la determinación de sus   calidades es una materia inherente al régimen de seguridad social, en el marco   trazado por el artículo 48 de la Constitución Política.    

El hecho de establecer   algunos requisitos de carácter cronológico o temporal para que el cónyuge o   compañera o compañero permanente supérstite sea beneficiario de la pensión, no   significa que el legislador haya desconocido o modificado la legislación civil   sobre derechos y deberes de los cónyuges emitida en desarrollo del artículo 42   de la Constitución, pues la seguridad social representa un área autónoma frente   al ordenamiento civil (CP, arts. 42 y 48)”.    

[149]  Organización Mundial de la Salud. Principios rectores de la OMS sobre   trasplante de células, tejidos y órganos humanos. Aprobados por la 63.ª Asamblea   Mundial de la Salud, de mayo de 2010, en su resolución WHA63.22.