C-497-19

         C-497-19             

Sentencia C-497/19    

Referencia: Expediente D-11996    

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 183 del Decreto Ley 2241 de 1986, “Por el cual se adopta el Código   Electoral”.    

Actor: José Manuel Martínez González    

Magistrado Sustanciador:    

ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO    

Bogotá D.C., veintidós (22) de octubre de dos mil   diecinueve (2019)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio   de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite establecidos   en el Decreto 2067 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA:    

I. ANTECEDENTES    

El ciudadano José Manuel Martínez González, en   ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en el artículo   40-6 de la Constitución, demandó el artículo 183 del Decreto Ley 2241 de 1986,   “Por el cual se adopta el Código Electoral”.    

Mediante Auto de diecisiete (17) de marzo de dos mil   diecisiete (2017), el magistrado sustanciador admitió la demanda; ordenó   comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la República, al Ministerio   de Justicia y del Derecho, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, al   Consejo Nacional Electoral y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la   República; dispuso su fijación en lista; ordenó correr traslado al Procurador   General de la Nación para lo de su competencia; y dispuso, igualmente, con   fundamento en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991, invitar a la Academia   Colombiana de Jurisprudencia, a la Academia Colombiana de Abogacía, a la   Comisión Colombiana de Juristas, al Instituto de Ciencia Política Hernán   Echavarría Olózaga, a DEJUSTICIA, al profesor Antanas Mockus, a la Red de   Veedurías Ciudadanas de Colombia, a los directores del Departamento de   Estadística de la Facultad de Ciencias de la Universidad Nacional y del   Departamento de Matemáticas de la Facultad de Ciencias de la Universidad de los   Andes, así como a los decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades   de Antioquia, del Rosario, de los Andes, del Norte, Externado de Colombia,   Libre, Militar, Nacional de Colombia, Pontificia Javeriana, Industrial de   Santander, Sergio Arboleda y Autónoma de Bucaramanga, para que, en caso de que   lo estimaran conveniente, presentaran su concepto sobre la disposición   demandada.    

Por Auto 305 del 21   de junio de 2017[1],   la Sala Plena decidió suspender los términos de los procesos ordinarios de   constitucionalidad que se encontraban en trámite ante la Corte, entre ellos el   presente proceso. Concluido el control   automático, único y posterior de constitucionalidad de las normas de   implementación del Acuerdo Final[2],   motivo de la suspensión, procede la Sala a   levantarla y, dado que encuentra cumplidos los trámites constitucionales y   legales, entra a decidir acerca de la demanda presentada.    

La disposición acusada, según   su publicación en el Diario Oficial No. 37.571 del 1º de agosto de 1986, es del   siguiente tenor:    

DECRETO 2241 de 1986    

“Por el cual se adopta el Código Electoral”    

EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,    

en uso de las facultades extraordinarias que le   confiere la ley 96 de 1985, previo dictamen del Consejo de Estado,    

DECRETA:    

TITULO VII    

ESCRUTINIOS    

CAPITULO V    

Escrutinios Generales    

(…)    

ARTICULO 183. Si el número de votos a favor de dos (2)   o más candidatos o listas fuere igual, la elección se decidirá a la suerte, para   lo cual, colocadas en una urna las papeletas con los nombres de los candidatos o   de quienes encabezan las listas que hubiesen obtenido igual número de votos, un   ciudadano designado por la corporación escrutadora extraerá de la urna una de   las papeletas. El nombre que ésta contuviere será el del candidato o lista a   cuyo favor se declara la elección”.    

      

III. LA DEMANDA    

El   actor considera que dicha disposición vulnera el Preámbulo y los artículos 1º,   2º, 4º, 13, 29, 40, 258, 260, 303 y 314 de la Constitución, porque la   prevalencia del Estado Social de Derecho no se aviene a un precepto que   contradice flagrantemente la democracia, toda vez que, según el Diccionario de   la Real Academia de la Lengua Española, la suerte es un “encadenamiento de los   sucesos, considerado como fortuito o casual” y responde a una casualidad a la   que “se fía la resolución de algo”.    

Señala que la disposición cuestionada “contraviene el espíritu pluralista y   participativo de las democracias modernas” y atropella la dignidad humana de los   votantes y de los candidatos que, al término de unas elecciones populares,   queden empatados, ya que sustituye el proceso de toma de decisiones   correspondiente al electorado y el consiguiente derecho a participar en las   votaciones, por la suerte que, finalmente, decidirá cuál de los candidatos   resulta triunfador.    

A   su juicio la apelación a la suerte “desdibuja totalmente los principios   democrático, pluralista, participativo e integracionista” y esto mediante “una   norma preconstitucional que genera efectos jurídicos en un Estado con una nueva   Constitución y un nuevo ordenamiento jurídico distinto al establecido en la   Constitución de 1886”, lo cual da lugar a “una notable situación de anacronismo”   contraria al Estado Social de Derecho previsto en la Carta actual, por cuanto   “desconoce abierta y arbitrariamente la voluntad del pueblo y, en el caso   concreto, del electorado que desea ver el resultado de la decisión de las   mayorías, y no el resultado de una apuesta o un golpe de azar”.    

Indica que la solución librada a la suerte desconoce el artículo 2º superior,   así como diversos Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia,   en cuanto encarga al Estado garantizar la efectividad de los principios,   derechos y deberes consagrados en la Constitución, facilitar la participación de   todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,   administrativa y cultural de la Nación.    

Puntualiza que el artículo 4º de la Constitución establece el rango superior de   la Constitución en el ordenamiento jurídico, lo que debe hacerse valer,   especialmente tratándose de una norma expedida bajo el amparo de la Constitución   anterior que, como la demandada, ignora el derecho a elegir y ser elegido y   “vulnera la igualdad de trato y de derechos entre los candidatos y los   sufragantes”, ya que prefiere la suerte en lugar de procurar “una segunda   vuelta”.    

Añade que el artículo acusado “difumina el debido proceso” el cual solo sería   acatado si, ante el empate, se optara por una segunda vuelta “para que sea el   pueblo mediante el derecho al sufragio” quien “tome la decisión”, en   concordancia con el derecho ciudadano a elegir y ser elegido y a tomar parte en   elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de   participación democrática, derecho igualmente vulnerado, porque se impide a los   ciudadanos “elegir a sus gobernantes aun cuando estos circunstancialmente hayan   quedado con igual número de votos”, situación que, reitera, se superaría   mediante una nueva elección que le permita al electorado volver a evaluar las   propuestas y decidir sin recurrir al azar.    

Según el demandante, el artículo demandado desconoce el voto como derecho y como   deber, pues el ciudadano no puede expresarse en una oportunidad adicional como   acontece, por ejemplo, cuando debe repetirse por una sola vez la elección cuando   del total de votos válidos los votos en blanco constituyan la mayoría.    

La   acusación hace énfasis en que, de acuerdo con el artículo 260 de la Carta, los   ciudadanos eligen directamente a los senadores y representantes, así como al   presidente, al vicepresidente, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales,   miembros de las juntas administradoras locales y, en su oportunidad, a los   miembros de la Asamblea Constituyente y a las demás autoridades o funcionarios   que la Carta señale, no obstante la disposición censurada deja a la suerte la   elección de tales funcionarios.    

Finalmente, hace referencia a los artículos 303 y 314 de la Constitución, los   cuales establecen que en cada departamento habrá un gobernador y en cada   municipio un alcalde elegidos por el pueblo para periodos de cuatro años, los   cuales resultan vulnerados por la disposición acusada, la cual regula una   situación en sentido contrario a la Constitución vigente desde 1991.    

IV. LAS INTERVENCIONES    

1. Solicitud de inhibición    

El   Ministerio del Interior solicitó a la Corte “declararse inhibida por ineptitud   sustantiva de la demanda” o, de manera subsidiaria, declarar exequible la   disposición censurada.    

2. Solicitudes de exequibilidad    

(i)   Que al empate se llega después de agotado un proceso democrático en el que los   votantes ejercieron el derecho a elegir y los candidatos a ser elegidos, en   igualdad de oportunidades, por lo que no se desconoce la elección directa.    

(ii) Que la democracia no resulta afectada dado que el respaldo democrático   obtenido por los candidatos o listas empatados es equivalente, el sorteo   preserva su esencia y garantiza, a su vez, tanto la igualdad de ciudadanos y de   aspirantes, como la adopción pacífica de las decisiones. Consideran, en este   sentido, que la regulación atacada no distorsiona la participación ni su   ejercicio democrático, dado que los ciudadanos concurren a votar en condiciones   de igualdad.      

(iii) Que a los candidatos o listas que empatan les asiste suficiente   legitimación política, de tal modo que sobre cualquiera de los empatados puede   recaer la decisión definitiva como consecuencia de un sorteo imparcial al que,   adicionalmente, llegan con idéntica expectativa, debiéndose tener en cuenta,   además, que la participación no es absoluta, por lo cual su ejercicio debe   cumplirse según los términos previstos en el ordenamiento jurídico.    

(iv) Argumentan igualmente que la Constitución solo prevé que se repita una   elección cuando los votos en blanco constituyan la mayoría del total de votos   válidos y que la segunda vuelta está habilitada únicamente para la elección de   presidente y vicepresidente de la República, de manera que lo que solicita el   accionante no se encuentra determinado por el ordenamiento jurídico.    

(v)   El legislador tiene un apreciable margen de configuración de la materia, en   particular respecto de la etapa electoral en la cual cabe el azar, cuya   regulación no rebasa los límites superiores, habida cuenta de que la democracia   participativa establecida en la Carta se materializa de diversas maneras y en   diferentes escenarios.    

3. Solicitud de inexequibilidad    

Por   su parte, la Universidad Industrial de Santander pidió la declaración de   inexequibilidad por considerar que la disposición es “retrógrada” e incompatible   con la Constitución de 1991, pues dejar que la suerte defina una elección “se   contrapone a los principios de democracia y participación plasmados en la Carta   Política” e “impone un límite a la participación ciudadana”, porque “no se   valora la decisión” de quienes votan y, finalmente, la elección directa no se   materializa, sino que el resultado “se deja al azar y por cualquier persona”.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El   Procurador General de la Nación solicita a la Corte “declarar EXEQUIBLE el   artículo 183 del Decreto 2241 de 1986, únicamente por los cargos examinados”.    

Comienza por advertir que la promulgación de la disposición demandada antes de   la Constitución de 1991 “no es un factor que en sí mismo haga presumir su   inconstitucionalidad, sino que, para pregonar su disconformidad con los   preceptos superiores vigentes, es necesario confrontarla materialmente con el   contenido de la Carta Política”, como reiteradamente lo ha señalado la Corte   Constitucional.    

Hace referencia al modelo de democracia participativa incorporado en la   Constitución de 1991 y en su carácter de “rasgo constitutivo del Estado” que   implica el origen popular del sistema político, en la consagración de diversos   mecanismos de participación y en su índole universal y expansiva. La   participación, sin embargo, no puede entenderse de manera absoluta, porque para   su desarrollo el legislador cuenta con la potestad de configuración, “cuyos   límites han de estar enmarcados por los derechos fundamentales”.    

Indica que, en concordancia con las exigencias del debido proceso administrativo   electoral, el ejercicio del sufragio se encuentra sometido a reglas “que buscan   preservar el orden en los procesos electorales y conservar el control de los   comicios por parte del Estado, reglas de cuyo respeto depende que la democracia   permita la tramitación pacífica de los conflictos y la resolución de las   diferencias”.    

Advierte, por otra parte, que la Constitución no exige una segunda vuelta para   todo tipo de elecciones populares, “pues únicamente se refiere a ello en el   artículo 190, relativo a la elección del presidente y del vicepresidente de la   República”, correspondiéndole al legislador respecto de otras elecciones   “establecer las reglas y criterios para garantizar los derechos políticos de los   ciudadanos en el marco de un sistema político definido como democracia   participativa”.    

El   desempate confiado al azar “no rebasa los límites de configuración legislativa   en esta materia, porque la democracia y la participación como principios   fundamentales del Estado y manifestación de la soberanía popular, no se ponen en   tela de juicio por lo dispuesto en el artículo 183 del Decreto 2241 de 1986”,   dado que los ciudadanos pueden manifestar su voluntad libremente sin desmedro   del carácter universal y expansivo del sufragio y sin que se impida “que el voto   sea igual, directo, secreto, libre y programático o se olvide la importancia de   que los candidatos, los partidos y los movimientos políticos, tengan la   posibilidad de ser elegidos”.    

Agrega que recurrir al azar ante el empate excepcional “no contradice el valor   de la democracia, dado que con ello no se desconoce la voluntad del electorado   -en cuanto precisamente los aspirantes a ser elegidos fueron apoyados   numéricamente de igual manera por los votantes-, ni se vacía de contenido la   naturaleza del voto programático, pues el empate lo que demuestra es que   cualquiera de los dos candidatos -con sus respectivos programas de gobierno-   gozaría de la legitimidad democrática”. El azar, entonces, no es una injerencia   indebida en el ejercicio de los derechos políticos ni acto de autoridad que   prive a la ciudadanía de sus derechos, sino que es un “procedimiento objetivo e   imparcial, que no transgrede el núcleo esencial del derecho al sufragio, por ser   una medida que no impide la actividad subjetiva de ejercicio del derecho,   conservando intacta la obligación de las autoridades y de los particulares de no   impedirlo, y es a su vez una forma de otorgar efectividad y validez al ejercicio   de votar, entendido en su dimensión de derecho, así como en su manifestación de   contribuir a la formación de la voluntad política”.    

Puntualiza que, según la legislación electoral, las comisiones escrutadoras   deben asegurar la representación proporcional de los partidos y grupos   políticos, cuya composición y funciones aseguran la autonomía e independencia de   dichas corporaciones.    

Finaliza señalando que el acto administrativo mediante el cual se declara la   elección de un candidato o lista es susceptible de cuestionamiento judicial   mediante las vías procesales contempladas al efecto, de donde surge que “dejar a   la suerte la decisión sobre cuál candidato o lista es elegido cuando exista un   empate, no afecta la democracia como régimen político, la soberanía del pueblo,   ni el debido proceso electoral”.    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1.  La competencia    

La   Corte Constitucional, de conformidad con el numeral 5 del artículo 241 de la   Constitución, es competente para conocer de la demanda de la referencia, pues se   dirige contra una disposición que hace parte de un decreto con fuerza de ley[3]  dictado por el Gobierno Nacional en ejercicio de facultades extraordinarias   conferidas por el Congreso de la República mediante la Ley 96 de 1985.    

Sobre el particular conviene precisar que la Corte, invariablemente, ha asumido   competencia para decidir sobre demandas de inconstitucionalidad contra decretos   con fuerza de ley pese a no haber sido dictados con fundamento en el artículo   150, numeral 10, de la Constitución, sino en el artículo 76, numeral 12, de la   Constitución de 1886 derogada en 1991. Como lo advirtió en la Sentencia C-049 de 2012, la Corte ha   basado su competencia, en unos casos, en el numeral 5 del artículo 150 de la   Constitución -en cuanto “decretos con fuerza de ley”-, y en otros en el numeral 4 de la   misma disposición -interpretando la expresión “leyes” en sentido material-”[4].    

2. Cuestiones Previas    

2.1. Control de normas anteriores a la Constitución de 1991. Reserva de ley   estatutaria    

Dado que la demanda se dirige contra   una disposición expedida antes de la Constitución de 1991 y que el actor funda   algunos de sus reproches en este hecho, es preciso comenzar por recordar que el   control de su constitucionalidad, por su contenido material, se adelanta a la   luz de las normas constitucionales vigentes, como lo ha sostenido reiterada,   sistemática y pacíficamente la jurisprudencia de esta Corporación[5].    

Ha dicho igualmente la Corte que la   legislación preexistente conserva su vigencia en la medida en que la nueva   Constitución no contenga normas que resulten incompatibles con aquella. Sobre el   particular precisó en la Sentencia C-014 de 1993[6]:    

Con respecto a la   legislación preexistente las exigencias del principio de seguridad jurídica y   certidumbre se satisfacen de una manera diversa. La regla dominante en este   nuevo universo normativo reconoce que el tránsito constitucional no conlleva   necesariamente la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia   de la Constitución derogada. Por tanto, la legislación preexistente conserva   toda su vigencia en la medida en que la nueva Constitución no establezca reglas   diferentes. La diferencia entre la nueva Constitución y la ley preexistente   debe llegar al nivel de una incompatibilidad real, de una contradicción   manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones de la   Carta con los de la ley preexistente. Por tanto, no basta una simple diferencia.   Todo lo anterior supone un análisis de profundidad realizado por el juez   competente quien será, en últimas, el llamado a determinar la naturaleza y   alcance de la contradicción.     

En el mismo sentido, la jurisprudencia   constitucional ha expuesto que la legislación anterior a la nueva Constitución   conserva su vigencia pese a la derogatoria o modificación de las normas   constitucionales con fundamento en las cuales se expidieron, siempre que no sea   incompatible con el nuevo orden constitucional:    

(…) la   legislación preconstitucional, (…) conserva su vigencia pese a la derogatoria   de las normas constitucionales a cuyo abrigo se expidieron, debiendo en todo   caso conformarse en su interpretación y aplicación al nuevo orden constitucional[7].    

De otra parte, a la luz del   artículo 152 de la Constitución vigente, la materia regulada en la disposición   demandada[8]  se encuentra sometida a reserva de ley estatutaria[9].   No obstante, por tratarse de una regulación anterior a la Constitución de 1991   “no le resulta exigible, a posteriori, el haber sido tramitado como ley   estatutaria”[10].    

2.2. La aptitud sustantiva de la demanda    

El   Ministerio del Interior solicita a esta Corporación inhibirse de decidir de   fondo la demanda por razón de su ineptitud sustantiva. Señala que incumple los   requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia, que   se deben observar al formular los cargos de inconstitucionalidad, pues el   demandante se limita a presentar una particular interpretación de la disposición   censurada y de las superiores invocadas, según surge de las expresiones “a mi   juicio” o “desde mi punto de vista”, utilizadas en la demanda para intentar la   demostración de la contradicción alegada.    

Este Tribunal ha indicado de manera reiterada que la activación del control de   constitucionalidad requiere de cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes   y suficientes[11].   La claridad de una acusación depende de que su exposición sea comprensible, de   tal manera que se pueda captar el sentido en que el texto controvertido   supuestamente infringe la Constitución, mientras que la certeza consiste en una   fundamentación basada en significados susceptibles de ser atribuidos al precepto   jurídico demandado y no en apreciaciones subjetivas ajenas por completo a su   contenido normativo.    

La   especificidad supone la presentación de argumentos concretos que permitan   identificar   la oposición entre la disposición demandada y la Carta Política, lo cual excluye   planteamientos genéricos,   abstractos o excesivamente vagos, en tanto   que la pertinencia alude a la formulación de un problema de constitucionalidad y   no de naturaleza legal, doctrinal, de conveniencia o corrección de las   decisiones legislativas. Por su parte, la suficiencia se predica de una   acusación cuando el actor aporta al menos un mínimo de argumentos que, además de   servir como fundamento de sus pretensiones y de encauzar la realización del   juicio, susciten al menos una duda mínima  acerca del supuesto desconocimiento de la Constitución por la disposición   cuestionada.    

Los   mencionados requisitos se derivan del artículo 2º del Decreto 2067 de 1991, en   cuanto exige que el señalamiento de “las normas acusadas como   inconstitucionales” y de “las normas constitucionales que se consideren   infringidas” debe estar acompañado de la exposición de “las razones por las   cuales dichos textos se estiman violados”.    

No   obstante la exigencia de tales requisitos, la jurisprudencia ha precisado que la   demanda debe ser evaluada bajo el principio pro actione, que favorece la   efectividad del derecho a participar en el control del poder político en los   términos del artículo 40-6 de la Constitución, de forma tal que, para no   sacrificar el derecho ciudadano por cuenta de un “riguroso escrutinio”, las   dudas han de resolverse “a favor del actor”[12]  y que, en determinadas condiciones, “se debe preferir una decisión de fondo   antes que una inhibitoria”.    

Así   las cosas, el solo empleo por el demandante de las expresiones “a mi juicio” o   “desde mi punto de vista” no puede ser tomado como evidencia incontrastable de   la ineptitud basada en la exposición de razones subjetivas o de simple   conveniencia, pues ha de darse prevalencia al sentido material y sustancial del   alegato sin llegar al extremo de un formalismo excesivo al evaluar los   argumentos y las expresiones utilizadas en la demanda.    

En   efecto, dado que la acción de inconstitucionalidad es pública y se encuentra al   alcance de cualquier ciudadano, las demandas no deben ser evaluadas con un   exagerado rigorismo técnico. Por el contrario, han de ser interpretadas a fin de   identificar el planteamiento de fondo del actor y determinar si sus argumentos   resultan suficientes para emprender el juicio abstracto de constitucionalidad,   de tal modo que a la conclusión sobre la ineptitud de un cargo sólo pueda   llegarse cuando cualquier esfuerzo interpretativo de la demanda tropiece con la   imposibilidad de captar el sentido y la estructura de la argumentación básica   contenida en ella, la cual, como ya se dijo, debe ser clara, cierta, concreta,   pertinente y suficiente.    

Valiéndose de la invocación de los contenidos constitucionales referidos, el   demandante puntualiza que el sorteo previsto como mecanismo de elección en caso   de empate entre dos o más candidatos o listas, desvirtúa la democracia en la   forma establecida por el Constituyente de 1991, ya que el mantenimiento de un   precepto anacrónico y anterior a la Carta misma, que somete al azar la elección   de representantes del pueblo, desconoce la democracia que constituye parte del   núcleo esencial del Estatuto Superior.    

En   desarrollo de la idea principal, el demandante hace énfasis en el pluralismo y,   ante todo, en el carácter participativo de la democracia, en los términos del   artículo 2º de la Constitución que proclama como fin esencial del Estado el de   “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la   vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”, así como en   su artículo 40, de acuerdo con cuyas voces “[t]odo ciudadano tiene derecho a   participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”.    

Según el actor, lo concordante con la preceptiva constitucional citada es que   “sea la ciudadanía la que decida cuál de todas es la mejor opción”, para no   dejar librada al azar una decisión final que corresponde al pueblo, conforme se   deprende, por ejemplo, de los artículos 303 y 314 de la Carta que,   respectivamente, determinan que los gobernadores y los alcaldes serán elegidos   “popularmente para periodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser   reelegidos para el período siguiente”.    

En   el planteamiento plasmado en la demanda, la democracia y la participación   popular se ligan estrechamente al voto y a las elecciones, lo que fácilmente se   advierte en la invocación del derecho a “elegir y ser elegido” establecido en el   artículo 40-1 de la Constitución; del voto que, según el artículo 258   constitucional “es un derecho y un deber ciudadano”; o del artículo 260   Superior, de acuerdo con el cual “[l]os ciudadanos eligen en forma directa   Presidente y Vicepresidente de la República, senadores, representantes,   gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y distritales” y   miembros de las juntas administradoras locales.    

Anota el accionante que la disposición demandada desconoce “la aptitud que   tienen los ciudadanos de elegir a sus gobernantes” y burla el derecho a   elegirlos que corresponde a todos los colombianos, pues el vocablo elección hace   referencia a la emisión de votos para la designación de cargos públicos o de   otra índole, y no cobija al sorteo que deja a la suerte la selección de un   funcionario o representante que debe ser escogido popularmente y mediante el   voto directo de los ciudadanos.    

El   demandante extrae como conclusión que el sorteo no es conciliable con la   elección popular directa prevista en la Carta y, en este sentido, advierte que   “al presentarse una situación en la que dos (2) o más candidatos queden   empatados” se debe “convocar a unas nuevas elecciones para que los ciudadanos   escojan nuevamente a quien va a gobernar en los próximos años”, en lugar de   “utilizar un método tan arcaico e irresponsable como lo es elegir a la suerte”.    

Para ejemplificar la apelación a las elecciones, que juzga indispensables, el   demandante cita el artículo 258 de la Constitución que prevé la repetición, “por   una sola vez”, de “la votación para elegir miembros de una corporación pública,   gobernador, alcalde o la primera vuelta en las elecciones presidenciales, cuando   del total de votos válidos, los votos en blanco constituyan la mayoría” y   plantea que, ante el empate, lo constitucionalmente adecuado es “optar por   realizar una segunda vuelta”, como en las elecciones presidenciales, para que el   pueblo, mediante el derecho al sufragio, “tome la última palabra”.    

Por   consiguiente, la Sala concluye que la demanda presenta verdaderos cargos de   inconstitucionalidad y procede, en consecuencia, a su estudio de fondo.    

3. Problemas jurídicos y esquema de resolución    

3.1. Corresponde a la Corte, conforme a los cargos   formulados y las diversas intervenciones dentro del proceso, examinar (i) si el   sorteo[13],   previsto en el artículo 183 del Código Electoral, desconoce el derecho de los   ciudadanos a elegir a los servidores que el artículo 260 de la Constitución   señala como de elección directa y, (ii) si la votación popular es el único   mecanismo compatible con la Constitución para dirimir los casos en que dos o más   candidatos obtienen igual número de votos en una elección popular.    

3.2 A las cuestiones enunciadas se refirieron algunos   intervinientes[14]  para solicitar la declaración de exequibilidad de la disposición demandada, en   lo cual coinciden con el Procurador General de la Nación.    

Sostuvieron, en esencia, que los electores ejercen su derecho al voto antes de   que se configure el empate, razón por la que los candidatos o listas con igual   número de votos representan al mismo número de ciudadanos y, por lo mismo,   similar respaldo democrático, lo cual significa que al empate se llega después   de haberse agotado el proceso democrático en el que los ciudadanos ejercieron su   derecho a elegir o a ser elegidos en igualdad de oportunidades. Siendo   equivalente el respaldo obtenido por dos o más candidatos o listas, la   democracia no resulta afectada. El sorteo, por el contrario, preserva su esencia   y garantiza, a su vez, tanto la igualdad de los votantes y de los aspirantes,   como la adopción pacífica de las decisiones.    

Respecto de la participación, señalaron que la regulación atacada no distorsiona   su ejercicio democrático, dado que los ciudadanos concurren a votar en   condiciones de igualdad y que a los candidatos o listas que empatan en el número   de sufragios les asiste suficiente legitimación política, de tal modo que sobre   cualquiera de los empatados puede recaer la decisión definitiva como   consecuencia de un sorteo imparcial al que, adicionalmente, llegan en situación   de igualdad y con idéntica expectativa, debiéndose tener en cuenta, además, que   la participación no es absoluta, por lo que su ejercicio debe realizarse según   los términos previstos en el ordenamiento jurídico.    

Anotaron, finalmente, que la Constitución solo prevé que se repita una elección   cuando los votos emitidos en blanco constituyan la mayoría del total de votos   válidos, y que la segunda vuelta está prevista únicamente para la elección de   presidente y vicepresidente de la República, lo que abre un apreciable margen a   la potestad de configuración del legislador para resolver las situaciones no   previstas, espacio dentro del cual cabe el azar, cuya previsión en el precepto   demandado no rebasa los límites superiores, habida cuenta de que la democracia   participativa establecida en la Carta se materializa de diversas maneras y en   diferentes escenarios.    

Por   su parte, la Universidad Industrial de Santander pidió la declaración de   inexequibilidad por considerar que la disposición acusada es “retrógrada” e   incompatible con la Constitución de 1991, pues dejar que la suerte defina una   elección “se contrapone a los principios de democracia y participación plasmados   en la Carta Política”, e “impone un límite a la participación ciudadana” porque   “no se valora la decisión” de quienes votan en las elecciones y, finalmente, que   la elección directa no se materializa sino que su resultado “se deja al azar y   por cualquier persona”.    

3.3. Así las cosas, la Corporación desarrollará el   siguiente esquema de resolución de los problemas jurídicos planteados:   efectuará, en primer lugar, una referencia general a la democracia en la   Constitución de 1991; en segundo lugar, a la función electoral como   atribución del pueblo soberano, en los términos de la Constitución y de la ley;   en tercer lugar, al sistema electoral, en cuanto conjunto de reglas   aplicables a los procesos electorales mediante los cuales los ciudadanos eligen   a sus gobernantes; en cuarto lugar, a los procesos electorales a través   de los cuales los ciudadanos hacen efectiva, en ejercicio de la función   electoral, su participación en la conformación del poder político; en sexto   lugar, al escrutinio, en cuanto etapa del proceso electoral en la cual se   hace la valoración, contabilización y cómputo de los votos depositados en las   urnas y se declara la elección, acudiendo para ello, en caso de empate, al   sorteo.    

Antes, sin embargo, se hará una breve referencia al sorteo y a su utilización   histórica para la toma de decisiones electorales y, a partir de esta primera   aproximación, se averiguará si de manera general existe algún vínculo entre el   sorteo y la democracia, haciendo especial énfasis en la democracia   participativa. Además, se indagará si es posible o no establecer un vínculo   entre el sorteo y las elecciones.    

Por   último, con fundamento en las conclusiones a las que conduzca el anterior   análisis, la Sala se ocupará de resolver sobre la constitucionalidad de la   disposición demandada.    

4. Breve referencia a la utilización histórica del sorteo como mecanismo   electoral     

El   empate, a que se refiere el precepto demandado, hace parte de los asuntos que,   de conformidad con la ley electoral, es objeto de solución mediante la   utilización del sorteo, solución que el demandante califica de inconstitucional   por considerar que consagra la suerte como mecanismo para elegir candidatos a   cargos que la Constitución establece como de elección popular.    

El   demandante plantea que el artículo 183 del Código Electoral es contrario a la   democracia, a la participación y a las elecciones que, a su juicio, constituye   el único mecanismo para decidir el candidato o lista ganador en un certamen   electoral, aún en caso de empate en los votos depositados a su favor.    

Las   críticas atinentes a las escasas o nulas oportunidades de los candidatos para   exponer sus proyectos políticos y a la afectación o desconocimiento de la   libertad de elegir cuando la selección se confía a la suerte, advierten   suficientemente acerca de la dificultad de hacerlo compatible con la democracia.   Se trata de un mecanismo considerado poco apto para la deliberación y el   intercambio de ideas que deben preceder a la toma de decisiones, teniéndosele   más bien como instrumento adecuado para resolver situaciones en que la razón   cede su puesto a lo aleatorio.    

El   sorteo, sin embargo, ha sido considerado en algunos momentos de la historia como   método democrático y esto con base en la utilización que de él se hizo en la   Grecia clásica, conforme lo han reconocido varios pensadores, con independencia   del juicio que les haya merecido la democracia como forma de gobierno. Así,   Platón señalaba que los cargos “por lo regular suelen cubrirse en este sistema   mediante sorteo”[15],   y Aristóteles precisó que entre “los procedimientos democráticos se encuentran   la elección de “todas las magistraturas entre todos; que todos manden sobre cada   uno, y cada uno, por turno, sobre todos; que las magistraturas se designen por   sorteo”[16]  y también que “la democracia es el gobierno en que las magistraturas se   atribuyen por sorteo”[17],   mientras que el Pseudo Jenofonte, refiriéndose a la democracia ateniense, indicó   que “parece ser justo que todos tengan acceso a las magistraturas, tanto en los   sorteos de ahora como en las elecciones”[18].    

Siglos después Montesquieu, al analizar “las leyes que derivan directamente de   la naturaleza del gobierno”, observó que “la elección por sorteo es propia de la   democracia” y que “el sorteo es una forma de elección que no ofende a nadie y   deja a cada ciudadano una esperanza razonable de servir a su patria”[19].   Más tarde, Rousseau se mostró de acuerdo con Montesquieu en que el sorteo es   propio de la democracia, pero adujo razones diferentes para justificarlo e   indicó que “si se advierte que la elección de los jefes es una función del   gobierno y no de la soberanía, se comprenderá por qué el procedimiento del   sorteo es más propio de la democracia, en la que cuanto mejor es la   administración, menos se repiten los actos”. A lo anterior añadió que en una   verdadera democracia “la magistratura no es una ventaja sino una carga onerosa   que no se puede imponer con justicia a un particular y no a otro”, de manera que   “solo la ley puede imponer esta carga a aquel sobre quien recaiga la suerte”,   porque entonces, “al ser la condición igual para todos, y no dependiendo la   elección de ninguna voluntad humana, no hay ninguna aplicación particular que   altere la universalidad de la ley”[20],   de todo lo cual se ha inferido que “cuando los magistrados son elegidos por   sorteo, el pueblo solo tiene que tomar una decisión: ha de limitarse a   establecer que los magistrados deben ser elegidos por sorteo”, adoptando así   “una regla general o ley, que, por tanto, puede aprobar en su calidad de   Soberano”[21].    

Aunque los autores citados pertenecen a distintas épocas, podría pensarse que el   vínculo del sorteo con la democracia que ellos pusieron de manifiesto pierde   toda relevancia en el tiempo actual, cuando el funcionamiento de las democracias   obedece a ideales y principios diferentes de los que sustentaron los   planteamientos de Platón, Aristóteles, Montesquieu o Rousseau, quienes tuvieron   en cuenta comunidades políticas pequeñas como la polis griega o aún, en el caso   de los dos últimos autores, las repúblicas italianas de la edad media y el   renacimiento, mas no organizaciones políticas de la extensión y complejidad de   los Estados contemporáneos que cuentan con mecanismos que se inspiran en otros   principios para la adopción de decisiones o la atribución de responsabilidades.    

No   obstante, ni del debate teórico relativo a la democracia actual ni de las   experiencias prácticas que han tenido lugar en el seno de los gobiernos   democráticos de hoy, ha estado ausente el sorteo. Sin pretensiones de   exhaustividad, cabe mencionar que en la actualidad existen algunas teorías en   las cuales se propone acudir a la suerte en circunstancias propias del debate   vigente sobre las instituciones democráticas[22]  .    

En   este sentido cabe concluir que el sorteo no fue instrumento ajeno a la   democracia en sus orígenes y tampoco constituye una exótica novedad en las   democracias de hoy, en las cuales se conserva el nexo que ya desde la antigüedad   se había establecido entre la selección mediante la suerte y su naturaleza   democrática. La intervención directa del ciudadano fue uno de los más   importantes rasgos característicos de la organización política de Atenas que se   orientaba a facilitar la participación popular en instituciones como el consejo   y los tribunales, consistiendo lo directo “en el modo en el que son reclutados   sus miembros, por sorteo, más que en ser idénticos o en estar identificados con   el pueblo” manteniendo, al mismo tiempo, su carácter participativo[23].    

De   otra parte, es de resaltar que la consideración de las elecciones como propias   de regímenes oligárquicos o aristocráticos no cesó cuando empezó a instaurarse   la idea de que la elección era el mecanismo apropiado para garantizar   representación porque, en aquellas etapas iniciales, la ciudadanía y el derecho   al sufragio no se concedieron a todos, ya que, por ejemplo, a la mujer se la   excluyó del derecho al voto y de la posibilidad de ser candidata a cargos de   elección. Lo mismo sucedió en distintas latitudes en que el acceso al voto solo   lo tuvieron quienes demostraban cierto patrimonio o grado de instrucción.    

Las   elecciones y el sufragio restringido se impusieron y desplazaron al sorteo que   había imperado en la democracia antigua bajo la convicción, más o menos   difundida, de que el riesgo de incompetencia quedaba neutralizado si se tenía en   cuenta que la virtud política correspondía a todos los hombres, de tal modo que   en la discusión sobre los asuntos generales de la ciudad cualquiera podía   participar y expresar su parecer, por estar suficientemente cualificado, al   menos para que su opinión mereciera ser escuchada[24].    

En   el mundo moderno el predominio de las elecciones comportó, entonces, la práctica   desaparición del sorteo, de lo cual fueron conscientes los pensadores de la   época que, en ambos lados del Atlántico, se decantaron por el método que   permitía participar y encargar de las cuestiones públicas “a los mejores”, como,   sin duda, se aprecia en las palabras de Edmundo Burke al precisar que,   tratándose de los cargos, “todo debe estar abierto a todos, pero no   indiferentemente. Ni un sistema de rotación, ni un nombramiento por sorteo, ni   una modalidad de elección basada en esta idea pueden en general ser buenos en un   Gobierno que tenga que habérselas con grandes asuntos”[25],   en lo que coincidía con los líderes de las revoluciones norteamericana y   francesa que tenían en mente dar forma a una república “más aristocrática que   democrática”, para lo cual “el sistema de las elecciones les resultaba muy   conveniente”[26].    

La   base de la predilección por las elecciones fue “el principio de que toda   autoridad legítima procede del consentimiento general de aquellos sobre los que   va ejercerse”, por lo cual “los individuos sólo están obligados por lo que han   consentido”, luego “si el objetivo es constituir el poder y la obligación   política sobre el consentimiento, entonces obviamente las elecciones son un   método mucho más seguro que el sorteo”, porque interprétese como se interprete   este último mecanismo, “o sean cuales sean sus propiedades, no es posible   percibirlo como una expresión del consentimiento”, salvo que se establezca un   sistema “en el que el pueblo consiente en que sus dirigentes sean designados por   sorteo”[27].    

Así   las cosas, pese a los criterios de Montesquieu y de Rousseau, “parece ser que,   ni en Inglaterra, ni en América ni en Francia, nadie llegó a considerar   seriamente la posibilidad de asignar alguna función pública por sorteo”[28],   de forma que en el ámbito público este método quedó circunscrito a la selección   de jurados populares y a algunas menciones esporádicas sin consecuencias   prácticas, dado que “en ninguno de los gobiernos representativos de los dos   últimos siglos se utilizó el sorteo para asignar ni el mínimo poder, fuese   soberano o ejecutivo, central o local”[29]  y “a partir de 1850 las luchas por más democracia dejaron de ser una oposición a   las elecciones para convertirse en luchas para obtener más derecho al voto” e   “incluso el movimiento obrero que asomó entonces por toda Europa, convirtió este   aspecto en una de su reclamaciones fundamentales”, lo cual implicó la   desaparición “por completo” de la opción del sorteo[30].    

Las   elecciones pudieron compaginar más con la herencia que con el sorteo, como en   las monarquías constitucionales. Sin embargo, en los últimos tiempos, a   propósito de la denominada crisis de la democracia representativa, el sorteo   parece renacer en el ámbito de las decisiones públicas y de las de contenido   político en particular, pero de ese renacimiento no ha estado ausente la   oposición radical entre la suerte y las elecciones, en la medida en que hay   quienes insisten en la elección como método exclusivo para la toma de decisiones   y la provisión de representantes y quienes, por el contrario, estiman que la   crisis de la democracia representativa es también la de las elecciones que, a su   juicio, favorecen la instauración de una aristocracia seleccionada mediante la   emisión del voto, motivo por el cual, según sostienen, lo aconsejable sería   instituir el sorteo como mecanismo único de selección[31].    

No   se trata ahora de explorar los diversos modos en que se ha procurado la   coexistencia de elecciones y sorteo, sino de reconducir el panorama que se ha   trazado para la solución del problema planteado en la demanda, que radica en   determinar si se aviene a la democracia establecida en la Constitución de 1991   el sorteo contemplado en el artículo 183 del Código Electoral para decidir la   elección cuando dos o más candidatos o listas obtienen igual número de votos.    

5. La democracia en la Constitución de 1991    

A la negación del carácter democrático   del sorteo el actor suma otra descalificación fundada en su pretendida   contrariedad con la índole participativa y pluralista de la democracia   consagrada en la Constitución de 1991.    

Como ya se había dicho, la   Constitución le asigna un valor fundamental a la democracia, tanto en sus   aspectos sustanciales -que se expresan en los derechos fundamentales y en los   fines y obligaciones del Estado Social de Derecho-, como en sus aspectos   procedimentales -de los cuales forman parte las variables o reglas técnicas del sistema electoral-.    

La definición del Estado colombiano   como democrático, participativo y pluralista, entraña distintas características   de nuestro sistema político: de un lado, que los titulares del poder público   ejercen esa calidad en virtud de la voluntad popular de los ciudadanos, la cual   se expresa mediante el voto depositado en el marco de procesos   electorales los cuales se rigen, a su vez, por la regla democrática de   las mayorías; de otro, que los ciudadanos no están limitados en su relación   con el poder político a la elección de sus representantes, sino que también   pueden controlarlos en el ejercicio de sus funciones e intervenir directamente   en la toma de decisiones públicas; y, finalmente, y de acuerdo con la   reformulación del concepto de democracia, que la voluntad de las mayorías tiene   límites, de manera que la adopción de las decisiones mayoritarias debe respetar   los derechos de las minorías y, en ningún caso, pueden llegar al extremo de   desconocer los derechos fundamentales cuya vigencia constituye condición de   posibilidad de la democracia constitucional adoptada en 1991.    

El   modelo de democracia que la Constitución prohíja se manifiesta, entonces, “en   instituciones propias de la democracia representativa y en mecanismos de   democracia directa”, con la pretensión de procurar “la complementariedad de los   dos modelos, aprovechando las virtudes del sistema representativo” e   incorporando algunos mecanismos “que hacen posible la intervención activa de los   ciudadanos en la toma de decisiones”[32].    

En este sentido, cabe recordar que el artículo 40 de la Constitución consagra el   derecho de los ciudadanos a   participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, con   fundamento en el cual pueden tomar parte en elecciones y en otras formas de   participación democrática; elegir y ser elegidos; y revocar el mandato de los   elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley.    

El artículo 103, por su parte, establece que son mecanismos de participación del   pueblo en ejercicio de su soberanía, el voto, el plebiscito, el referendo, la   consulta popular, el cabildo abierto, la iniciativa legislativa y la revocatoria   del mandato; el 258 consagra el derecho al voto y le impone al Estado la   obligación de velar porque se ejerza sin ningún tipo de coacción y en forma   secreta por los ciudadanos; y el artículo 260 señala que los ciudadanos eligen   en forma directa presidente y vicepresidente de la república, senadores,   representantes, gobernadores, diputados, alcaldes, concejales municipales y   distritales, miembros de las juntas administradoras locales, y en su   oportunidad, los miembros de la Asamblea Constituyente y las demás autoridades o   funcionarios que la Constitución señale.    

El   133 indica, entre otras cuestiones propias de la representación, que los   miembros de cuerpos colegiados de elección directa representan al pueblo y que   es su deber actuar consultando la justicia y el bien común, así como que son   responsables políticamente frente a la sociedad y a sus electores. El 259,   finalmente, dispone que quienes elijen gobernadores y alcaldes, imponen por   mandato al elegido el programa que propuso al inscribirse como candidato[33].    

Este modelo de democracia participativa y pluralista se configura a partir del   artículo 3º de la Carta que, tras radicar la soberanía en el pueblo, precisa que   éste la ejerce “en forma directa o por medio de sus representantes”, siendo del   caso destacar que dicho ejercicio ha de realizarse “en los términos que la   Constitución establece”. En concordancia con dicha disposición, el artículo 152   de la Carta establece que corresponde al legislador estatutario regular las   funciones electorales y, entre otros, los derechos de participación necesarios   para su ejercicio y realización.    

Ahora bien, los derechos de participación, como los demás derechos   fundamentales, no tienen carácter absoluto[34],   razón por la que el legislador, en desarrollo de la Constitución, puede   establecer requisitos, condiciones y limitaciones para su ejercicio, cuyo   cumplimiento constituye condición de validez de las votaciones y, en general, de   la participación ciudadana.    

6. La función electoral como manifestación de la soberanía del pueblo.   Condiciones y limitaciones para su ejercicio    

Tal como fue definida en la Asamblea Nacional Constituyente, la función   electoral es función pública de naturaleza política en cuanto expresión de   soberanía y fuente del poder público. No tiene naturaleza estatal porque no   corresponde a una competencia del Estado. Su titular es el pueblo excepto en   cuanto a la función electoral o nominadora que la Constitución atribuye a   determinadas autoridades estatales. Sobre el particular se dijo, en relación con   el proyecto de artículo 120 de la Constitución, en la ponencia para debate en la   Comisión Tercera de la Asamblea Nacional Constituyente[35]:    

(…), la función electoral es distinta de las demás   funciones del Estado, por su naturaleza, por sus objetivos y por la forma como   se ejecuta. El acto electoral no es la aplicación de la ley, ni su creación; es   sí el acto por medio del cual se integran los órganos de decisión en la   dirección del Estado; por eso es distinto, de naturaleza y fines diferentes.    

Con el ejercicio de la función electoral, se confiere   legitimidad en sus orígenes a los órganos del Estado y se da certeza y seguridad   en las decisiones que éstos adopten; así que pudiéramos decir que quien la   ejerce, desempeña la máxima autoridad del Estado; y su ejercicio es el   cumplimiento de una atribución constitucional, generadora de una situación de   derecho, pues confiere nada menos que el poder público. Por eso es una función   pública. En ella se asienta la legitimidad del poder, la estabilidad de las   autoridades y la convivencia pacífica en la sociedad.    

La Corte Constitucional igualmente ha subrayado la naturaleza pública, pero no   estatal, de las funciones electorales, en los siguientes términos:    

Las funciones electorales articulan así al pueblo -como   fuente soberana de todo poder- con las instituciones que de él emanan. Por ello,   -como lo destaca Paolo Biscaretti- estas funciones electorales son públicas -ya   que por medio de ellas se constituyen los órganos del Estado- pero no estatales,   ya que los ciudadanos las efectúan con fundamento en derechos propios y no en   nombre del propio Estado. De admitirse el carácter puramente estatal de la   función electoral, los ciudadanos se convertirían en agentes pasivos del poder   estatal y no en fuente soberana del mismo, tesis incompatible con el principio   de soberanía popular consagrado en la Constitución (CP art 3). El pueblo dejaría   de ser la fuente de poder para transformarse en un órgano del Estado[36].    

La función electoral es, entonces, la función pública en cuyo ejercicio el   pueblo participa en la conformación, ejercicio y control del poder político. Su   titular originario es el pueblo y la ejerce mediante el voto depositado en   procesos electorales cuya finalidad es asegurar la elección de las autoridades y   corporaciones públicas que la Constitución señala, la revocatoria del mandato de   los elegidos y la adopción directa de determinadas decisiones públicas.    

Cabría concluir, en consecuencia, que el artículo 3 de la Constitución reconoce   la función electoral como expresión de soberanía popular y la somete a   regulación jurídica al disponer que el pueblo la ejerce “en los términos que la   Constitución establece”, como ya se había precisado. En concordancia con ello,   diversas disposiciones establecen  requisitos, condiciones y limitaciones para su ejercicio, de cuyo cumplimiento   depende la validez de las elecciones y de las votaciones, tales como:    

Nacionalidad. De conformidad con el artículo 100 de la Constitución   los derechos políticos están reservados a los nacionales, sin perjuicio del   derecho al voto que la ley puede conceder a los extranjeros residentes en   Colombia en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o   distrital.    

Ciudadanía. La calidad de ciudadano, en los términos del parágrafo   del artículo 98 de la Constitución[37],   se adquiere a partir de los dieciocho años y, según el 99, es condición previa e   indispensable para ejercer el derecho de sufragio.    

Residencia. La Constitución exige en algunos casos la residencia   como requisito para el ejercicio de la función electoral, a saber: i) en el   inciso tercero del artículo 100[38]  como requisito para el ejercicio del derecho al voto de los extranjeros; y ii)   en el inciso cuarto del artículo 176[39],   como requisito para ejercer el derecho al voto en la circunscripción   internacional; y en el artículo 316, como requisito para participar en las   votaciones que se realicen para la elección de autoridades locales y para la   decisión de asuntos del mismo carácter.    

El legislador estatutario, adicionalmente, al regular las funciones electorales,   ha establecido, en desarrollo de la Constitución, otras condiciones,   limitaciones y prohibiciones, como las que ha adoptado en relación con el voto   por razones de logística del funcionamiento electoral,   como, entre otras, las siguientes:    

–          Sólo pueden votar los ciudadanos en   ejercicio que se encuentren inscritos en el censo electoral[40].    

–          Los ciudadanos sólo pueden votar en   la mesa previamente asignada[41].    

–          Los ciudadanos sólo pueden votar   utilizando los instrumentos de votación que autoricen la Constitución y la ley[42].    

–          Los electores se deben identificar   con la cédula de ciudadanía, mediante medios tecnológicos o sistemas de   identificación biométrica[43].    

–          Las votaciones sólo pueden   realizarse en las fechas y en el horario señalado por el ordenamiento jurídico[44].    

En relación con el voto como instrumento de ejercicio de la función electoral ha dicho la Corte Constitucional que, en el Estado de   Derecho[45],   su ejercicio se encuentra sujeto a las condiciones normativas que establecen las   condiciones de validez tanto del voto individual como del proceso electoral en   sí considerado. La democracia precisa de tales condiciones, a fin de garantizar   que la decisión contenida en el voto sea una genuina expresión de la voluntad   individual y no producto del ejercicio de poderes sobre la persona. Se busca   rodearlo de garantías, pues el ejercicio libre del voto apunta a alcanzar   condiciones de transparencia máxima en el proceso electoral. La Corte ha   destacado cómo la Constitución de 1991 supuso una apuesta a favor de una mayor   apertura democrática y un refuerzo a la garantía de transparencia del voto[46].    

En este sentido, el voto, en cuanto ejercicio de función electoral y, por lo   mismo, de soberanía, si bien puede ser sometido por el legislador a condiciones   de validez individual y colectiva, resulta ser una pieza insustituible del   modelo democrático participativo y pluralista consagrado en la Constitución.    

7. El sistema electoral:   reglas de juego aplicables al ejercicio de la función electoral    

La Corte Constitucional[47]  ha definido los sistemas electorales como “los diferentes métodos,   modalidades, o fórmulas que se utilizan en los regímenes democráticos   representativos para repartir los cargos de elección popular, según el número de   votos o sufragios emitidos por los electores”. Se trata, en esencia, de un   concepto que, desde el punto de vista técnico, hace referencia al conjunto de   variables o reglas mediante las cuales los votos se transforman en   representación, como las circunscripciones   electorales; la forma de las candidaturas; la forma de emisión de los votos; los   umbrales; y las fórmulas o reglas de decisión.    

Tal   concepto ampliamente aceptado en la doctrina y en la jurisprudencia exige, sin   embargo, a la luz de nuestra Constitución, las siguientes precisiones:    

1.   La primera es que el sistema electoral es un conjunto de variables o reglas que   sólo resultan aplicables a los procesos electorales mediante los cuales los   ciudadanos deciden, en ejercicio de la función electoral, asuntos que, de   conformidad con la Constitución, deben ser tramitados mediante una votación   popular. No se trata, entonces, de cualquier decisión o votación en la que   participen los ciudadanos sino sólo de aquellas que correspondan al ejercicio de   la función electoral conforme a la Constitución.    

2.   La segunda es que, en una democracia participativa como la nuestra, el sistema   electoral, además de permitir transformar votos en curules y cargos de gobierno,   permite igualmente la transformación de votos en decisiones propias de los   mecanismos de participación directa del pueblo en la vida democrática de la   Nación.    

Hechas estas precisiones, debe entenderse por sistema electoral el conjunto de   variables o reglas técnicas cuyo objeto es   determinar el modo en que los votos -emitidos en ejercicio de la función   electoral-, se transforman en representación popular o en decisiones propias de   los mecanismos de participación ciudadana.    

Tales variables o reglas técnicas, como acaba de verse, no hacen referencia el   sorteo. Como sostiene el demandante, este mecanismo resulta totalmente ajeno al   sistema electoral que nuestro ordenamiento jurídico ha previsto para la elección de los servidores que la Constitución señala   como de elección popular y, en particular, de las fórmulas o reglas de decisión,   como enseguida se precisará.    

Las fórmulas electorales o reglas de decisión.    

La   fórmulas electorales o reglas de decisión, en materia de elección popular de   servidores públicos, son aquellos procedimientos mediante los cuales se asignan   o distribuyen cargos y curules. Se clasifican en mayoritarias y proporcionales.    

La   regla de la mayoría conduce a que se declare vencedor al candidato que obtenga   la mayoría de los votos, y se clasifica en relativa y absoluta. Se denomina   relativa cuando no se encuentra condicionada a una determinada cantidad de   votos. Por el contrario, la mayoría absoluta es la mitad más uno o la mayoría de   la totalidad de los votos depositados en una votación y, en los casos que señala   la Constitución, conduce a una segunda vuelta electoral si ningún candidato   alcanza tal mayoría en la primera votación.    

Las   fórmulas o reglas proporcionales conducen a la asignación de curules según el   número de votos obtenidos por las listas, dependiendo del procedimiento   adoptado. Los procedimientos más comunes son los denominados procedimientos de   divisor y los procedimientos de cociente.    

Para la elección del presidente de la República, la Constitución de 1991 adoptó   el sistema de mayoría absoluta, por lo que cuando ninguno de los candidatos   obtiene en primera vuelta tal mayoría[48]  los dos candidatos que obtengan las más altas votaciones irán a una segunda   vuelta, en la que se aplicará el sistema de mayoría simple. Para los demás   cargos uninominales se mantuvo el sistema de mayoría simple o relativa, excepto,   a partir de 2023, de conformidad con el Acto Legislativo 03 de 2019, para el   cargo de Alcalde Mayor de Bogotá, quien será elegido por el 40 por ciento de los   votos siempre que sobrepase al segundo candidato más votado por 10 puntos   porcentuales. Si ningún candidato obtiene dicha mayoría, se celebrará una nueva   votación en la que solo participarán los dos candidatos con las más altas   votaciones. Será declarado Alcalde Mayor quien obtenga, en la segunda vuelta, el   mayor número de votos.    

Para la elección de corporaciones públicas la Constitución del 91 mantuvo el   sistema del cociente electoral (método de Hare) -y la asignación de las   restantes curules a los mayores residuos-, cuando se tratara de la elección de   dos o más individuos. La reforma constitucional de 2003 sustituyó dicho sistema   por el de cifra repartidora, excepto en la   circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades   indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos   miembros –en las que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que   se elige uno –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-.    

Tales fórmulas o reglas de decisión, sea que correspondan a sistemas   mayoritarios o proporcionales, han sido diseñadas para su aplicación al   resultado de las votaciones depositadas en las elecciones populares, en general,   y por cada uno de los candidatos, en particular.    

8. Procesos y procedimientos mediante los cuales los ciudadanos hacen efectiva   su participación en la conformación del poder político    

Los procesos electorales, mediante los cuales los ciudadanos ejercen la función   electoral, comprenden al menos las siguientes tres etapas: (i) la etapa   preparatoria o preelectoral, (ii) la etapa electoral, y (iii) la etapa poselectoral.    

Cada una de estas etapas está constituida por una serie de procedimientos   especiales regulados en la legislación electoral, cuyo objetivo final es   garantizar el ejercicio de la función electoral dentro de las condiciones y   limitaciones establecidas en la Constitución y la ley.    

La etapa preparatoria o pre-electoral   comprende las actividades previas a la jornada de votación y consiste   básicamente en el desarrollo, entre otras, de las siguientes   actuaciones: formación y actualización del censo   electoral; formación de las listas de   sufragantes; inscripción de candidatos; determinación de las zonas y puestos de votación; designación de jurados de   votación; designación de comisiones escrutadoras; selección e inscripción de   candidatos; acreditación de testigos   electorales; y campaña electoral.    

Se trata de actividades sin las cuales resultaría prácticamente imposible   realizar la jornada de votación. Como su denominación lo indica, esta etapa   tiene por objeto, por una parte, preparar las condiciones y la logística   necesarias para que la elección o votación de que se trate pueda llevarse a cabo   en las condiciones señaladas en la Constitución y la  ley y, por la otra, en promover y difundir las candidaturas y sus   propuestas, proyectos o programas de gobierno.    

La etapa electoral corresponde a la   jornada de votación. En esta etapa tiene lugar   la actividad decisiva del proceso electoral, esto   es, la manifestación de   la voluntad de los ciudadanos mediante el voto depositado en las urnas.    

Tiene lugar en la fecha en que debe realizarse la elección o votación de que se   trate y durante dicha etapa se desarrollan, entre otras, actividades tales como   instalación de las mesas de votación;   identificación de los electores; proceso de las votaciones, y cierre de las   mesas de votación.    

La etapa poselectoral corresponde al escrutinio y a la declaración de sus   resultados. A pesar de su importancia, la   votación es una actividad cuyo resultado no podría conocerse si no se realiza el   escrutinio, que es el conjunto de operaciones que otorgan dimensiones   precisas, valor y autenticidad a la votación.    

Se trata de la valoración, contabilización y cómputo, de la voluntad de   los ciudadanos expresada en las urnas, para traducirla en resultados   electorales  concretos contenidos en una declaración formal, y se inicia una vez   finalizada la jornada de votación con el escrutinio de mesa el mismo día de la   votación hasta su culminación en los días subsiguientes con el correspondiente   escrutinio general. Comprende el escrutinio que realizan los jurados; la entrega   de documentos electorales; los   escrutinios zonal, municipal, departamental y   nacional; y la declaración de resultados.    

Es en esta etapa en la que el legislador ha previsto la   aplicación de diversas soluciones basadas en el azar como, por ejemplo, para   excluir del cómputo las tarjetas de votación depositadas en exceso en las urnas,   o como mecanismo para dirimir los casos de empate entre dos o más candidatos.   Igualmente ha previsto otras soluciones que, en principio, afectan sensiblemente   los derechos de los electores, como la exclusión de los votos depositados en las   mesas cuyas actas de escrutinio no sean entregadas oportunamente a los   funcionarios de la Registraduría, o de las actas que no sean firmadas por el   mínimo de jurados que señala la ley, etc.    

9. Escrutinio y declaración de resultados. El sorteo    

Todo proceso electoral, por su propia naturaleza, implica una votación,   y toda votación, para que el proceso electoral cumpla su objeto, necesariamente   debe ser escrutada. Por ello el escrutinio corresponde a la última etapa   del proceso electoral y se inicia una vez concluida la jornada de votación.    

Consiste precisamente en un procedimiento que tiene por finalidad establecer el   resultado de la votación para la cual fue convocado el correspondiente proceso,   se encuentra a cargo de órganos autónomos e independientes que forman parte de   la organización electoral y, como cualquier otra actuación realizada en   ejercicio de función administrativa, se encuentra sometido a control de legalidad.    

Si bien la legislación electoral no define escrutinio, si se ocupa de regular el   procedimiento que ha de seguirse en las diferentes fases en que se desarrolla   este procedimiento, asignándole al escrutinio de mesa -a cargo de los jurados de   votación-, la función de calificación y cómputo de los votos   depositados en la mesa[49].   Así ha sido desde la Ley 85 de 1916 mediante la cual se estableció el escrutinio   a cargo de los jurados de votación. Las subsiguientes fases del procedimiento   bajo la denominación genérica de escrutinios[50]-   consisten, por regla general, en el cómputo de los votos con base en las   actas de escrutinio de las fases anteriores.    

Además de la calificación jurídica de los votos, a partir de la cual se realizan   las operaciones matemáticas que permiten su contabilización y cómputo, el   escrutinio conduce a una declaración de resultados, declaración que se   realiza mediante acto administrativo susceptible de control de legalidad ante la   jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo   237-7 de la Constitución.    

Finalmente, es importante recordar que mientras el voto se regula por el   principio del secreto, los escrutinios se regulan por el principio de la   publicidad. El voto corresponde, como derecho individual, al fuero interno de   cada ciudadano. El escrutinio, por su parte, es la auscultación de la voluntad   colectiva de los ciudadanos y, por tanto, el trámite que conduce a la   declaración de los resultados de la votación es asunto de interés público.    

Es en esta etapa en la que, en el evento de que dos o más candidatos o listas   resultaren con igual número de votos -luego de su calificación, contabilización   y cómputo-, procede la aplicación de la disposición demandada, la cual, en todo   caso, presenta especificidades, según se trate de cargos uninominales o de   corporaciones públicas, por razón de las actuales fórmulas electorales o reglas   de decisión previstas para cada una de tales elecciones.    

En la elección de cargos uninominales -incluidos los cargos de presidente de la   República y de Alcalde Mayor de Bogotá cuando sean elegidos en segunda vuelta,   en la que se aplica el sistema de mayoría relativa o simple-, se declarará   electo al candidato que obtenga la mayor cantidad de votos. En este tipo de   elecciones, el empate se presentará cuando dos o más candidatos obtengan igual   número de votos.    

En la elección de corporaciones públicas, por el contrario, las curules se   distribuirán, mediante la aplicación de fórmulas o reglas proporcionales (cifra   repartidora o cociente)[51],   entre todas las listas que superen un mínimo de votos (umbral), excepto: (i) cuando ninguna supere el umbral, caso en el   cual se distribuirán entre todas las inscritas de acuerdo con la regla de   asignación que corresponda, y (ii) en las circunscripciones en las   que se elige un miembro, en cuyo caso la curul se adjudicará a la lista que   obtenga la mayor cantidad de votos.    

 El artículo 263 de la Constitución establece sobre el particular:    

Para garantizar la equitativa representación   de los partidos y movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos,   las curules de las corporaciones públicas se distribuirán mediante el sistema de   cifra repartidora entre las listas de candidatos que superen un mínimo de votos   que no podrá ser inferior al tres por ciento (3%) de los votos válidos para   Senado de la República o al cincuenta por ciento (50%) del cuociente electoral   en el caso de las demás Corporaciones, conforme lo establezcan la Constitución y   la ley.    

La cifra repartidora resulta de dividir   sucesivamente por uno, dos, tres o más, el número de votos por cada lista   ordenando los resultados en forma decreciente hasta que se obtenga un número   total de resultados igual al número de curules a proveer. El resultado menor se   llamará cifra repartidora. Cada lista obtendrá tantas curules como veces esté   contenida la cifra repartidora en el total de sus votos.    

En las circunscripciones en las que se   eligen dos miembros se aplicará el sistema de cuociente electoral entre las listas que superen en votos el   30% de dicho cuociente. En las circunscripciones en las que se elige un   miembro, la curul se adjudicará a la lista mayoritaria.    

Cuando ninguna de las listas supere el   umbral, las curules se distribuirán entre todas las inscritas, de acuerdo con la regla de asignación que   corresponda. (Subrayados fuera de texto)    

Conforme a tales fórmulas electorales o reglas de decisión, aplicables durante   el escrutinio de los votos depositados para la elección de corporaciones   públicas, el empate entre las listas que compiten por las curules podría   presentarse en dos escenarios diferentes, según se asignen acudiendo a fórmulas   proporcionales o a la regla de mayoría, a saber: (i) cuando se trate de fórmulas   proporcionales (cifra repartidora o cociente electoral), dado que las curules se   distribuyen entre todas las listas que superen el umbral o entre todas las   inscritas cuando ninguna lo supere, el empate se presentará cuando dos o más   listas tengan derecho a la última curul luego de realizada la operación que   permita establecer cuántas   veces está contenida la cifra repartidora o el cociente en el total de votos de   cada lista[52],  y (ii) cuando se trate de la regla de   mayoría, aplicable en todos los casos en que se elige una curul[53],   el empate se presentará cuando dos o más listas hubieren obtenido igual número   de votos. El artículo 183 del Código   Electoral, en consecuencia, permite resolver los empates tanto en la elección de   candidatos a cargos uninominales como en la distribución de curules en las   corporaciones públicas.    

En el primer escenario, sin embargo, el empate en el derecho a la última curul   no necesariamente corresponde a un empate en el número de votos obtenidos por   las listas, razón por la que la curul se adjudicará a la lista que tenga una mayor fracción decimal en el resultado de   la mencionada operación. Así las cosas, al sorteo sólo se acudirá en caso de que   persista el empate.    

Así lo entendió el Consejo Nacional Electoral cuando, en ejercicio de las   facultades extraordinarias que le otorgó el parágrafo transitorio del artículo   12 del Acto Legislativo 01 de 2003, expidió el Reglamento 01 de dicho año, en   cuyo Artículo 18 reguló la asignación de curules en casos denominados   impropiamente de “empate”, en los siguientes términos:    

ARTÍCULO 18. ASIGNACIÓN DE CURULES EN CASO DE EMPATE.   Si aplicada la cifra repartidora resultare que varias listas obtuvieren derecho   a la última curul a proveer, ésta se asignará a la que tenga la mayor fracción   decimal. Si persiste el empate, se asignará por sorteo en los términos señalados   por el artículo 183 del Código Electoral.    

En   realidad, como puede apreciarse de su simple lectura, regula la forma de   resolver el problema que se presenta cuando varias listas obtienen derecho a la   última curul, situación que no necesariamente corresponde a un empate entre   ellas en cuanto al número de votos obtenidos. El empate, en estricto sentido,   siempre deberá resolverse de conformidad con el procedimiento dispuesto en el   artículo 183 del Código Electoral, como se dispuso en la última parte de la   precitada disposición.    

El   mencionado artículo 18 del Reglamento 01 de 2003, sin embargo, no se encuentra   vigente por cuanto dicho reglamento fue expedido, de acuerdo con la facultad que   le otorgó el parágrafo transitorio del artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2003, exclusivamente para las   elecciones de las autoridades de las entidades territoriales que se realizaron   en el año 2003.    

En   relación con dicha regla adoptada por el Consejo Nacional Electoral concluyó la   Corte Constitucional, al examinar su constitucionalidad, en la Sentencia   C-1081 de 2005:    

“El artículo 18 establece la fórmula para resolver el   empate que pueda presentarse en la adjudicación de la última curul por proveer.   La norma asegura que la curul será de la lista cuya votación, luego de aplicar   la cifra repartidora, tenga la mayor cifra decimal. Esta solución, similar a la   prevista para asignar curules que han quedado sin proveer, refleja la intención   de que las listas con mayor representatividad popular –reflejada en la mayor   cifra decimal, luego de aplicar la cifra repartidora- sean las favorecidas con   la asignación. En este sentido, la norma refleja la intención general de la   reforma constitucional, consistente en que, para fortalecer los partidos y   elevar los niveles de representatividad del pueblo en los cargos de elección   popular, sean las listas con mayor apoyo las que accedan a dichos cargos,   evitando así que listas minoritarias, pobremente soportadas en la voluntad   popular, accedan a los escaños por vía de los residuos.    

Ahora bien, frente a la hipótesis de que el empate   subsista, luego de aplicar la cifra repartidora, la norma ordena la remisión al   artículo 183 del Código Nacional Electoral que, literalmente, dispone:    

CÓDIGO ELECTORAL. – ARTICULO 183. Si el número de votos   a favor de dos (2) o más candidatos o listas fuere igual, la elección se   decidirá a la suerte, para lo cual, colocadas en una urna las papeletas con los   nombres de los candidatos o de quienes encabezan las listas que hubiesen   obtenido igual número de votos, un ciudadano designado por la corporación   escrutadora extraerá de la urna una de las papeletas. El nombre que ésta   contuviere será el del candidato o lista a cuyo favor se declara la elección.    

La Corte Constitucional no encuentra que dicha remisión   se contraponga a ninguna disposición superior. Por el contrario, estima que ante   la inviabilidad de convocar nuevamente a los electores para que diriman el   empate, el mecanismo de la suerte –siempre y cuando se respeten todas las   garantías para evitar la intromisión de la voluntad humana-, constituye una   alternativa sensata en la solución de dicha paridad.    

Esta Corporación considera que la norma no es   inconstitucional y por eso declarará exequible el artículo 18 del Reglamento 01   de 2003 del Consejo Nacional Electoral” (subrayado fuera de texto)”.    

Se trata, sin duda, de un precedente aplicable al examen de la disposición   demandada, la cual establece una regla para resolver casos de empate cuando   varias listas obtienen derecho a la última curul, situación que no   necesariamente corresponde a un empate entre listas en cuanto al total de votos   obtenidos por ellas. En estricto sentido, el empate siempre deberá resolverse de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del Código Electoral, ahora   demandado, como se dispuso por remisión en la última parte de la precitada   disposición.    

El Consejo de Estado, por su parte, ha acudido a la regla de mayoría para   resolver este tipo de situaciones en la aplicación de la cifra repartidora, como   lo hizo en la sentencia de abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008),   mediante la cual decidió la demanda de nulidad de la elección de los miembros   del Consejo Nacional Electoral para el período 2006 – 2010[54],   acudiendo también a argumentos relacionados con la filosofía de la reforma   constitucional de 2003 en el sentido de que sus disposiciones estaban orientadas   a fortalecer el sistema de partidos. Dijo así en aquella oportunidad esa alta   Corporación judicial:    

“El resultado de esta división puede arrojar números   enteros, pero también decimales. Cada lista obtiene el número de curules o   cargos representado en el número entero del cuociente obtenido. En caso de que   varios partidos tuviesen derecho al último escaño a repartir, éste se adjudicará   a la lista con mayor fracción decimal.    

Lo anterior, por cuanto en el sistema adoptado por la   Reforma Política en el Acto Legislativo 01 de 2003, siempre debe observarse qué   votación está en mejor posición frente a la cifra repartidora y por ende posee   mejor derecho, teniendo como parámetro el cálculo de cuántas veces está   contenida la cifra repartidora en el total de la votación de cada partido.    

El número de votos obtenidos por la lista guarda   relación directa con la cifra decimal que arroja la división entre dichos votos   y la cifra repartidora, lo cual coincide con el sentido de la reforma política   en el entendido de que se ven favorecidos los partidos que mayor votación   obtuvieron y que se agruparon para lograr la votación más alta, (…). Es   importante resaltar que en el presente caso no se presentó un empate, pues la   cifra decimal más alta la obtuvo la plancha número 5, en relación con la 3, por   lo que no puede acudirse al artículo 183 del Código Nacional Electoral para   dilucidar la controversia.”    

En consecuencia, el problema que se presenta cuando más de una lista obtiene   derecho a la última curul se resuelve adjudicándola, como ha dicho el Consejo de   Estado, “a la lista con mayor fracción decimal”, a menos que se presente empate   en dicho residuo, caso en el cual se aplicará el sorteo previsto en el artículo   183 demandado.    

Cabe recordar, por otra parte, que el sorteo como regla   para resolver los empates en elecciones populares de cargos y corporaciones   públicas no es exclusiva del derecho electoral colombiano, pues otras   democracias igualmente lo han adoptado, como en Chile, España, Argentina,   Paraguay, Uruguay y Perú, entre otros.    

Finalmente es preciso tener en cuenta que la   declaratoria de elección de un candidato, incluso mediante la regla del sorteo,   lo es para el ejercicio de un cargo, lo cual excluye la idea de arbitrariedad en   su ejercicio, en cuanto se trata de un destino público al cual corresponden las   competencias y responsabilidades que le han atribuido la Constitución y la ley,   lo cual conecta al elegido con la voluntad pública que materializan tales   normas, así como con el interés general.    

VII. ANALISIS DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA NORMA DEMANDADA    

1. El demandante plantea una incompatibilidad entre el   derecho de los ciudadanos a elegir directamente a los servidores que la   Constitución señala y el sorteo como regla para resolver los casos de empate   cuando dos o más candidatos obtienen igual número de votos.    

Para el accionante, los casos de empate deben resolverse mediante una nueva   votación popular, que deberá repetirse hasta tanto alguno de los candidatos   empatados obtenga la mayoría de los votos depositados, porque el pueblo es el   llamado a adoptar la decisión final y porque, según el artículo 190 de la   Constitución, así se procede en las elecciones presidenciales cuando ninguno de   los candidatos alcanza la mitad más uno de los votos, caso en el cual se realiza   una segunda vuelta que, a juicio del demandante, es el medio adecuado para   solucionar el empate, o la repetición que prevé el artículo 258 superior para   los casos en que “los votos en blanco constituyan la mayoría”.    

De   las disposiciones citadas y de las que prevén la participación democrática, los   derechos a elegir y ser elegido, y a tomar parte en elecciones mediante el voto,   que también es derecho, el demandante concluye que la votación popular es el   único mecanismo compatible con la Constitución para la elección de los cargos y   corporaciones de elección popular, conclusión a partir de la cual sostiene que   el sorteo previsto en el artículo 183 del Código Electoral como mecanismo para   resolver los casos de empate, carece de soporte constitucional y desconoce, en   todo caso, la expresión de la voluntad popular manifestada en las urnas.    

2. Conforme consta en el expediente y en los antecedentes   de esta providencia, la mayoría de los intervinientes y el Procurador General   coinciden en que el sorteo como fórmula para resolver los casos de empate   resulta compatible con la Constitución Política y no desconoce valores,   principios ni derechos que caracterizan el modelo democrático adoptado en la   Constitución de 1991. Argumentan, igualmente, que la segunda vuelta o la   repetición de las votaciones corresponden a los supuestos específicos previstos   en los artículos 190 y 258 de la Carta y que no cabe deducir de ellos ni de   algún otro precepto superior, como consecuencia inexorable, un desconocimiento   de las elecciones, ya que el sorteo se realiza en una etapa posterior a estas,   en los casos en que dos o más candidatos han obtenido igual número de votos.    

3. Del alcance normativo de la disposición demandada se   desprende (i) una premisa fáctica relativa a situaciones electorales en   que el número de votos a favor de dos o más candidatos o listas sea   igual; (ii) una consecuencia jurídica según la cual en estos casos, la   elección se decidirá a la suerte; (iii) unas reglas operativas del sorteo   según las cuales, en dichas ocasiones, las papeletas con los nombres de los   candidatos que hubiesen obtenido igual número de votos serán colocadas en una   urna, y un ciudadano designado por la corporación escrutadora extraerá una de   las papeletas; y (iv) una conclusión jurídica, de conformidad con la cual   el nombre que contenga la papeleta extraída al azar será el del candidato en   cuyo favor se declara la elección.    

Esta norma es aplicable a cargos uninominales y corporaciones públicas de   elección popular, aunque el ciudadano en su demanda solo hace referencia a los   candidatos, esto es, a los cargos uninominales.    

4. En armonía   con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia la Sala   concluye que la disposición acusada no es inconstitucional, por las siguientes   razones:    

4.1. Porque el hecho de tratarse de una norma anterior a la   Constitución de 1991 no la hace, por ese solo hecho, inconstitucional. Como   reiteradamente ha precisado este Tribunal a partir de la Sentencia C-014 de 1993, “el tránsito constitucional no conlleva necesariamente   la derogación de todas las normas expedidas durante la vigencia de la   Constitución derogada”. Su   inconstitucionalidad sólo resulta “de una incompatibilidad real, de una   contradicción manifiesta e insuperable entre los contenidos de las proposiciones   de la Carta con los de la ley preexistente”. “(…), lo anterior supone   un análisis de profundidad realizado por el juez competente quien será, en   últimas, el llamado a determinar la naturaleza y alcance de la contradicción”.    

4.2. Porque   si bien el demandante tiene razón al sostener que el sorteo, como regla para   elegir a los servidores que la Constitución señala como de elección popular, es   incompatible con el modelo democrático participativo adoptado en la Constitución   de 1991, su regulación en la disposición demandada como mecanismo aplicable en   la etapa del escrutinio de las elección populares, por el contrario, no   contraría la Constitución en cuanto se trata de una regla para decidir a quién   se declara elegido en un cargo o corporación pública en los casos en que el   número de votos a favor dos o más candidatos fuere igual.    

Cabe concluir, en consecuencia, que el sorteo, como se   encuentra regulado en el artículo demandado, no afecta el derecho de los   ciudadanos a elegir directamente a los servidores públicos que la Constitución   señala como de elección popular y, en ese sentido, no altera el modelo de   democracia adoptado en la Constitución. Los candidatos que, como consecuencia de la votación   popular, obtienen igual respaldo ciudadano, se encuentran en igualdad de   condiciones, ostentan igual legitimidad democrática para el ejercicio del cargo   y, por lo mismo, la declaratoria de elección de quien resulte ganador en el   sorteo reposa sobre una cadena de legitimación ininterrumpida que se retrotrae   al pueblo.    

4.3. Porque   la función electoral, en cuyo ejercicio el pueblo soberano elige a sus   gobernantes y representantes, es una competencia jurídicamente organizada en los   términos del artículo 3 de la Constitución, sometida a las condiciones y   limitaciones establecidas en la Constitución y la ley, cuyo cumplimiento resulta   indispensable para la validez de las elecciones y de las votaciones individual y   colectivamente consideradas.    

Pese a tal competencia, es lo cierto que el sorteo regulado en la disposición   demandada no constituye regulación de la función electoral ni, por lo mismo,   mecanismo de elección. En este sentido, su aplicación no desconoce la soberanía   ni sustituye la voluntad popular.    

4.4. Porque el sorteo no afecta ninguna de las variables del   sistema electoral adoptado en la Constitución (circunscripciones, forma de las   candidaturas, forma de la votación, umbrales, ni fórmulas electorales), puesto   que se trata de una regla administrativa prevista por el legislador para   resolver durante el escrutinio los casos de empate entre candidatos a cargos o   corporaciones de elección popular.    

En este sentido se trata de una regulación totalmente   ajena al sistema electoral que el ordenamiento jurídico ha previsto para la elección de los servidores que la Constitución señala   como de elección popular y, en particular, de las fórmulas o reglas de decisión.   Por el contrario, el empate a que se refiere la disposición acusada es   precisamente resultado de la aplicación de las variables del sistema electoral,   entre ellas, de las fórmulas o reglas de decisión mayoritarias y proporcionales   previstas en el ordenamiento jurídico.    

4.5. Porque   corresponde al legislador, en ejercicio del amplio margen de configuración del   proceso electoral y de cada una de sus etapas, establecer las reglas de validez   de los votos y de las votaciones, de su contabilización y cómputo, de las   consecuencias de su incumplimiento, de la declaración de resultados, de los   mecanismos de control administrativo y judicial, etc. Dentro de dicho margen, el   legislador ha previsto diversas soluciones aplicables durante el escrutinio para   superar situaciones problemáticas, como el azar para excluir del cómputo las   tarjetas de votación depositadas en exceso en las urnas, la exclusión de los   votos depositados en las mesas cuyas actas de escrutinio no sean entregadas   oportunamente a los funcionarios de la Registraduría, etc., y el sorteo como   mecanismo para dirimir los casos de empate entre dos o más candidatos y   garantizar, de esa manera, las finalidades del proceso electoral;    

El desempate por sorteo que prevé el artículo 183 del   Código Electoral constituye, en consecuencia, un mecanismo procesal   administrativo al que pueden recurrir las autoridades electorales durante la   etapa del escrutinio[55],   es decir, luego de realizada y concluida la votación propia del correspondiente   proceso electoral, en el que los candidatos tuvieron igual oportunidad de   exponer sus proyectos o programas, de controvertir el de sus adversarios y de   buscar el voto de los ciudadanos, y en el que estos, a su vez, tuvieron   oportunidad de depositar libremente sus votos entre las distintas alternativas   propuestas a la ciudadanía.    

Debe recordarse que este mecanismo ha sido   diseñado por el legislador democrático precisamente con la finalidad de   garantizar que el proceso electoral cumpla su objeto, al prever una regla para   que concluya con la declaratoria de la elección en los casos en que, en una   votación popular, dos o más candidatos obtengan igual número de votos. Dicha   declaratoria, a su vez, se encuentra sometida a control de legalidad ante la   jurisdiccion de lo contencioso administrativo, de conformidad con lo dispuesto   en el artículo 237-7 de la Constitución.    

Cabe concluir, en consecuencia, que el sorteo constituye una regla procedimental   administrativa que el legislador, dentro del margen de configuración del   procedimiento administrativo electoral, ha adoptado entre múltiples   posibilidades de regulación[56],   en una materia que no fue prevista por el constituyente. Bien hubiera podido el   legislador disponer la repetición de las elecciones hasta que se impusiera un   ganador, pero decidió instituir el sorteo para lograr el desempate y eso cabe   dentro de su facultad configurativa[57],   en la medida en que no desconoce el resultado de las elecciones, sino que, por   el contrario, pretende garantizar que el proceso electoral cumpla sus   finalidades en el supuesto específico de un empate en el número de votos   obtenido por los candidatos en una elección.    

Entre los diferentes métodos de desempate, se reitera,   el legislador optó por el sorteo y no por la repetición de la elección o de la   votación, siendo ellas opciones plausibles entre muchas otras posibilidades.    

Ahora bien, frente a la pretensión del demandante en el   sentido de que las únicas opciones constitucionalmente admisibles son la segunda   vuelta electoral o la repetición de la elección, ha de precisarse que la primera   opción solo se encuentra prevista en la Constitución para las elecciones   presidenciales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 de la Carta   Política y, a partir de 2023, para la elección de Alcalde Mayor de Bogotá, de   conformidad con el reciente Acto Legislativo 03 de 2019. El artículo 158   constitucional, por su parte, establece que se debe repetir la votación por una   sola vez cuando del total de votos válidos los emitidos en blanco constituyan la   mayoría, posibilidad que se aleja claramente del supuesto de empate alrededor   del cual gira la presente demanda de inconstitucionalidad.    

No le corresponde a la Corte extender dichas soluciones   al caso de empate, ni siquiera en los casos en que en la segunda vuelta de una   elección presidencial o de Alcalde Mayor de Bogotá, los dos candidatos con   derecho a participar en ella resulten empatados, pues así no lo ha previsto el   constituyente ni el legislador. En tales casos procede, conforme a la   legislación electoral vigente, la aplicación del artículo 183 del Código   Electoral.    

4.6. Porque   los candidatos empatados tienen iguales posibilidades de obtener la elección,   como ocurriría en una nueva votación, con la diferencia de que la nueva votación   no necesariamente garantiza el desempate, sin importar cuantas veces se repita   la votación. Constituye, en consecuencia, una regla razonable que permite   garantizar la finalidad de las elecciones mediante un mecanismo que preserva la   igualdad entre los contendientes y favorece la neutralidad ante quienes tienen   igual posibilidad de resultar elegidos y, por lo mismo, evita injerencias   extrañas de interesados en inclinar la balanza a favor de alguna de las opciones   empatadas, lo que revela el valioso carácter igualitario del sorteo.    

4.7. Por todo   lo expuesto, la Corte concuerda con la mayoría de los intervinientes y el   Procurador General de la Nación, en cuanto exponen que la disposición acusada no   contradice el modelo de democracia incorporado en la Constitución de 1991, ni su   carácter participativo, ni sustituye la voluntad popular como fuente del poder   político ni, mucho menos, el derecho de los ciudadanos a elegir directamente a   los servidores que la Constitución señala como de elección popular.    

5. El empate a que se refiere   la disposición demandada presenta especificidades, según se trate de cargos   uninominales o de corporaciones públicas, por razón de los umbrales y las   fórmulas electorales o reglas de decisión contemplados en el actual sistema   electoral.    

En la elección de cargos uninominales -incluidos los cargos de presidente de la   República y de Alcalde Mayor de Bogotá cuando sean elegidos en segunda vuelta,   en la que se aplica el sistema de mayoría relativa o simple-, se declarará   electo al candidato que obtenga la mayor cantidad de votos. En este tipo de   elecciones, el empate se presentará cuando dos o más candidatos obtengan igual   número de votos.    

En la elección de corporaciones públicas, por el contrario, las curules se   distribuirán, mediante la aplicación de fórmulas o reglas proporcionales (cifra   repartidora o cociente)[58],   entre todas las listas que superen un mínimo de votos (umbral), excepto: (i) cuando ninguna supere el umbral, caso en el   cual se distribuirán entre todas las inscritas de acuerdo con la regla de   asignación que corresponda, y (ii) en las   circunscripciones en las que se elige un miembro, en cuyo caso la curul se   adjudicará a la lista que obtenga la mayor cantidad de votos.    

Conforme a las fórmulas electorales o reglas de decisión aplicables durante el   escrutinio de los votos depositados para la elección de corporaciones públicas,   el empate entre las listas que compiten por las curules podría presentarse en   dos escenarios diferentes, según se asignen acudiendo a fórmulas proporcionales   o a la regla de mayoría, a saber: (i) cuando se trate de fórmulas proporcionales   (cifra repartidora o cociente electoral), dado que las curules se distribuyen   entre todas las listas que superen el umbral o entre todas las inscritas cuando   ninguna lo supere, el empate se presentará cuando dos o más listas tengan   derecho a la última curul luego de realizada la operación que permita establecer   cuántas veces está contenida la   cifra repartidora o el cociente en el total de votos de cada lista,   y (ii) cuando se trate de la regla de mayoría, aplicable en todos los casos en   que se elige una curul[59],   el empate se presentará cuando dos o más listas hubieren obtenido igual número   de votos. El artículo 183 del Código   Electoral, en consecuencia, permite resolver los empates tanto en la elección de   candidatos a cargos uninominales como en la distribución de curules en las   corporaciones públicas.    

En el primer escenario, sin embargo, el empate en el derecho a la última curul   no necesariamente corresponde a un empate en el número de votos obtenidos por   las listas, razón por la que la curul se adjudicará a la lista que presente una mayor fracción decimal en el resultado   de la mencionada operación. Así las cosas, al sorteo sólo se acudirá en caso de   que persista el empate.    

La Sentencia C-1081 de 2005 constituye, sin duda, un precedente aplicable al   examen de la disposición demandada, el cual hace referencia a casos de empate   cuando varias listas obtienen derecho a la última curul, situación que, como ya   se dijo, no necesariamente corresponde a un empate entre listas en cuanto al   total de votos obtenidos por ellas.    

El Consejo de Estado, por su parte, ha acudido a la   regla de mayoría para resolver este tipo de situaciones en la aplicación de la   cifra repartidora, como lo hizo en la sentencia de abril veinticuatro (24) de   dos mil ocho (2008), mediante la cual decidió la demanda de nulidad de la   elección de los miembros del Consejo Nacional Electoral para el período 2006 –   2010[60].    

Cabe concluir, en consecuencia, que el problema que se presenta cuando más de   una lista obtiene derecho a la última curul, se resuelve adjudicándola, como ha   dicho el Consejo de Estado, “a la lista con mayor fracción decimal”, a menos que   se presente empate en dicho residuo, caso en el cual se aplicará el sorteo   previsto en el artículo 183 del Código Electoral.    

10. Síntesis de la decisión    

Al decidir la presente demanda de inconstitucionalidad   contra el artículo 183 del Código Electoral, el cual consagra el sorteo como   mecanismo de desempate en las elecciones populares en las que dos o más   candidatos o listas obtengan igual número de votos, la Corte resuelve declarar,   por los cargos analizados, la exequibilidad de la mencionada disposición, con   fundamento en las siguientes consideraciones:    

(i)   El sorteo, como se encuentra regulado en el artículo demandado, no afecta el   derecho de los ciudadanos a elegir directamente a los servidores públicos que la   Constitución señala como de elección popular y, en ese sentido, no altera el   modelo de democracia adoptado en la Constitución.    

Los candidatos que, como consecuencia de la votación   popular, obtienen igual respaldo ciudadano, se encuentran en igualdad de   condiciones, ostentan igual legitimidad democrática para el ejercicio del cargo   y, por lo mismo, su declaratoria de elección, en el evento de que el sorteo los   favorezca, reposa sobre una cadena de legitimación ininterrumpida que se   retrotrae al pueblo.    

(ii)  El sorteo no forma parte de la regulación de la función electoral ni   constituye mecanismo de elección. En este sentido, su aplicación no desconoce la   soberanía ni sustituye la voluntad popular.    

(iii) Se trata, por el contrario, de una regulación totalmente ajena al sistema   electoral que el ordenamiento jurídico ha previsto para la elección de los servidores que la Constitución señala   como de elección popular y, en particular, de las fórmulas o reglas de decisión.   El empate al que se refiere la disposición acusada es precisamente resultado de   la aplicación de las variables del sistema electoral, entre ellas, de las   fórmulas o reglas de decisión mayoritarias y proporcionales previstas en el   ordenamiento jurídico.    

(iv) El sorteo constituye una regla procedimental   administrativa que el legislador, dentro del margen de configuración del   procedimiento administrativo electoral, ha adoptado entre múltiples   posibilidades de regulación, en una materia que no fue prevista por el   constituyente.    

Ahora bien, frente a la pretensión del demandante en el   sentido de que las únicas opciones constitucionalmente admisibles son la segunda   vuelta electoral o la repetición de la elección, ha de precisarse que la primera   opción solo se encuentra prevista en la Constitución para las elecciones   presidenciales, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 190 de la Carta   Política y, a partir de 2023, para la elección de Alcalde Mayor de Bogotá, de   conformidad con el reciente Acto Legislativo 03 de 2019. El artículo 158   constitucional, por su parte, establece que se debe repetir la votación por una   sola vez cuando del total de votos válidos los emitidos en blanco constituyan la   mayoría, posibilidad que se aleja claramente del supuesto de empate alrededor   del cual gira la presente demanda de inconstitucionalidad.    

No le corresponde a la Corte extender dichas soluciones   al caso de empate, ni siquiera en los casos en que en la segunda vuelta de una   elección presidencial o de Alcalde Mayor de Bogotá, los dos candidatos con   derecho a participar en ella resulten empatados, pues así no lo ha previsto el   constituyente ni el legislador. En tales casos procede, conforme a la   legislación electoral vigente, la aplicación del artículo 183 del Código   Electoral.    

(v)  El empate a que se refiere la disposición demandada presenta   especificidades, según se trate de cargos uninominales o de corporaciones   públicas, por razón de los umbrales y las fórmulas electorales o reglas de   decisión contemplados en el actual sistema electoral.    

En la elección de cargos uninominales -incluidos los cargos de presidente de la   República y de Alcalde Mayor de Bogotá cuando sean elegidos en segunda vuelta,   en la que se aplica el sistema de mayoría relativa o simple-, se declarará   electo al candidato que obtenga la mayor cantidad de votos. En este tipo de   elecciones, el empate se presentará cuando dos o más candidatos obtengan igual   número de votos.    

En la elección de corporaciones públicas, por el contrario, las curules se   distribuirán, mediante la aplicación de fórmulas o reglas proporcionales (cifra   repartidora o cociente)[61],   entre todas las listas que superen un mínimo de votos (umbral), excepto: (i) cuando ninguna supere el umbral, caso en el   cual se distribuirán entre todas las inscritas de acuerdo con la regla de   asignación que corresponda, y (ii) en las   circunscripciones en las que se elige un miembro, en cuyo caso la curul se   adjudicará a la lista que obtenga la mayor cantidad de votos.    

Conforme a las fórmulas electorales o reglas de decisión previstas en el   artículo 263 de la Constitución para la elección de corporaciones públicas, el   empate entre las listas que compiten por las curules podría presentarse en dos   escenarios diferentes, según se asignen acudiendo a fórmulas proporcionales o a   la regla de mayoría, a saber: (i) cuando se trate de fórmulas proporcionales   (cifra repartidora o cociente electoral), dado que las curules se distribuyen   entre todas las listas que superen el umbral o entre todas las inscritas cuando   ninguna lo supere, el empate sólo se presentará cuando dos o más listas tengan   derecho a la última curul por compartir la misma cifra o cociente, incluidas las   fracciones decimales, y (ii) cuando se trate de la regla de mayoría, aplicable   en todos los casos en que se elige una curul[62],   el empate se presentará cuando dos o más listas hubieren obtenido igual número   de votos.    

En   consecuencia, concluye que el artículo 183 del Código Electoral es exequible de   manera pura y simple por los cargos estudiados, y así procede a declararlo en la   parte resolutiva de esta providencia.    

VIII. DECISION    

En   mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución.    

RESUELVE:    

PRIMERO. – LEVANTAR la suspensión de   términos ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional mediante Auto 305   de 2017, en relación con el expediente radicado bajo el número D-11.996.    

SEGUNDO. – Declarar EXEQUIBLE   el artículo 183 del Decreto 2241 de 1986 “Por el cual se adopta el Código   Electoral”, por los cargos analizados.    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese el expediente.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de Voto    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con aclaración de Voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

A LA SENTENCIA C-497/19    

Expediente: D-11996    

Magistrado ponente:    

Antonio José Lizarazo Ocampo    

1.                 Con mi acostumbrado respeto por las   decisiones adoptadas por la Sala Plena, suscribo este salvamento de voto en   relación con la providencia de la referencia. Considero que los pretendidos cargos de inconstitucionalidad presentados por el accionante no eran aptos, pues   (i)  la presunta violación del preámbulo y de los artículos 303 y 314 de la   Constitución carece del concepto de la violación, (ii) la supuesta   violación de los artículos 4 y 260 carece de certeza y, por último, (iii)  la pretendida violación de los artículos 1, 2, 13, 29, 40, 258 y 260 de la   Constitución carece de especificidad y pertinencia. Por estas razones, el fallo   debió ser inhibitorio.    

2.                 Los pretendidos cargos por   violación del preámbulo y del artículo 303 y 314 de la Constitución Política   carecen del requisito de argumentación exigido por el artículo 2.3. del Decreto   2067 de 1991. El demandante señala que el artículo 183 del Código   Electoral viola las normas constitucionales señaladas. Sin embargo, no aporta   argumentos en relación con la presunta incompatibilidad de la norma legal con   tales artículos de la Constitución. En el caso del preámbulo, el demandante   guarda silencio, y, respecto a los artículos 303 y 314 de la Constitución, se   limita a enunciar la aparente contradicción. Por esta razón, no cumple con la   carga que le corresponde al demandante de exponer “las razones por las cuales   dichos textos se estiman violados”.    

3.                 Los pretendidos cargos por   violación de los artículos 4 y 260 de la Constitución Política carecen de   certeza. Según el demandante, la   norma sub judice desconoce los artículos 4 y 260 de la Constitución, por   cuanto, en su opinión, con la norma sub judice (i) “se tendrá que decidir a   la ‘suerte’ el destino de un departamento o un municipio aun cuando sea otra la   voluntad de la mayoría” y (ii) se “desdibuja todo cometido estatal   involucionando hacia un Estado Autoritario que, en el caso concreto […] escoja   al funcionario que en síntesis debió escogerse popularmente para que gobierne   aun en contra de la voluntad de la mayoría”. Estos argumentos se basan en   suposiciones y conjeturas sobre la disposición demandada, razón por la cual no   constituyen un cargo cierto en contra del artículo 183 del Código Electoral.    

4.                 Los pretendidos cargos en   contra de los artículos 1, 2, 13, 29, 40, 258 y 260 de la Constitución Política   carecen de especificidad y pertinencia. El actor sustenta los   supuestos cargos por violación de los artículos 1, 2, 13, 29, 40, 258 y 260 en   afirmaciones vagas y generales que carecen de naturaleza constitucional. Así, el   demandante presenta argumentos fundamentados en: (i) lo que “a su   juicio” o a “ [su] manera de ver, como seguramente lo perciben otras   personas […] desea el electorado”; (ii) su opinión respecto de la   forma en la cual debió regularse el empate, “incluso desde la misma   Constitución”, mediante “una segunda vuelta (al igual que en las   elecciones presidenciales)”; (iii) un argumento histórico, esto es,   que la Asamblea Nacional Constituyente se haya elegido mediante “elecciones”  celebradas el 9 de diciembre de 1990; (iv) una aparente oposición de la   norma sub judice con “la norma de más jerarquía nacional [y con] los   diversos Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia”, sin   precisar cuáles son, ni de qué forma se presenta dicha oposición; (v)  la consideración de que el sorteo es “un método tan arcaico e irresponsable”  y (iv) el supuesto desconocimiento de “la voluntad del pueblo”.   Por lo anterior, se advierte que estos argumentos son vagos y no son de   naturaleza constitucional, por lo que no dan cuenta de una oposición objetiva y   verificable entre el contenido normativo del artículo 183 del Código Electoral y   tales artículos de la Constitución Política.    

5.                 Por las anteriores razones,   considero que la Sala Plena ha debido proferir un fallo inhibitorio en el asunto   sub judice.       

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

      

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA C-497/19    

Comparto la decisión de declarar la   exequibilidad del artículo 183 del Decreto 2241 de 1986 “Por el cual se   adopta el Código Electoral”. Sin embargo, he considerado necesario presentar   algunas observaciones particulares que, a mi juicio, exigían una consideración   especial por parte de la Sala Plena.    

1. La sentencia C-1081 de   2005 adelantó el control automático, integral y definitivo del Reglamento 01 de 2003 adoptado por el Consejo Nacional Electoral   con fundamento en el artículo 12 del Acto Legislativo No. 01 del 3 de julio de   2003. El artículo 18 de ese cuerpo normativo   estableció que “[s]i aplicada la cifra repartidora resultare que   varias listas obtuvieren derecho a la última curul a proveer, ésta se asignará a   la que tenga la mayor fracción decimal”. Luego de ello dispuso que en caso   de persistir un empate “se asignará por sorteo en los términos señalados por   el artículo 183 del Código Electoral”.    

2. Al juzgar tal   disposición, este tribunal motivó su decisión de declararla exequible indicando   lo siguiente:    

“El artículo 18 establece la fórmula para   resolver el empate que pueda presentarse en la adjudicación de la última curul   por proveer. La norma asegura que la curul será de la lista cuya votación, luego   de aplicar la cifra repartidora, tenga la mayor cifra decimal. Esta solución,   similar a la prevista para asignar curules que han quedado sin proveer, refleja   la intención de que las listas con mayor representatividad popular –reflejada en   la mayor cifra decimal, luego de aplicar la cifra repartidora- sean las   favorecidas con la asignación. En este sentido, la norma refleja la intención   general de la reforma constitucional, consistente en que, para fortalecer los   partidos y elevar los niveles de representatividad del pueblo en los cargos de   elección popular, sean las listas con mayor apoyo las que accedan a dichos   cargos, evitando así que listas minoritarias, pobremente soportadas en la   voluntad popular, accedan a los escaños por vía de los residuos.    

Ahora bien, frente a la hipótesis de que el   empate subsista, luego de aplicar la cifra repartidora, la norma ordena la   remisión al artículo 183 del Código Nacional Electoral que, literalmente,   dispone:    

CÓDIGO ELECTORAL. ARTICULO 183. Si el número   de votos a favor de dos (2) o más candidatos o listas fuere igual, la elección   se decidirá a la suerte, para lo cual, colocadas en una urna las papeletas con   los nombres de los candidatos o de quienes encabezan las listas que hubiesen   obtenido igual número de votos, un ciudadano designado por la corporación   escrutadora extraerá de la urna una de las papeletas. El nombre que ésta   contuviere será el del candidato o lista a cuyo favor se declara la elección.    

La Corte Constitucional no encuentra que   dicha remisión se contraponga a ninguna disposición superior. Por el contrario,   estima que ante la inviabilidad de -convocar nuevamente a los electores para que   diriman el empate, el mecanismo de la suerte –siempre y cuando se respeten todas   las garantías para evitar la intromisión de la voluntad humana-, constituye una   alternativa sensata en la solución de dicha paridad.    

Esta Corporación considera que la norma no   es inconstitucional y por eso declarará exequible el artículo 18 del Reglamento   01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral” (Negrillas no hacen parte del texto original).    

2. La sentencia C-497 de 2019 indicó   que del pronunciamiento transcrito se desprendía un precedente  relevante. A mi juicio, el examen más detallado de la situación exigía concluir   que la categoría correcta para describir el fenómeno al que se enfrentaba la   Corte era la cosa juzgada constitucional. De eso se trataba dado que en   desarrollo del control automático, integral y definitivo que tuvo lugar en la   sentencia C-1081 de 2005[63], se había concluido que la “regla   del sorteo” en los casos de empate, resultaba compatible con toda la   Constitución. A pesar de que en esa ocasión la valoración de este tribunal   obedeció a la remisión que al artículo 183 del Decreto 2241 de 1986 hacia el   artículo 18 de la Resolución del Consejo Nacional Electoral antes referida, no   podía la Corte desconocer que materialmente la misma regulación había sido   objeto de un pronunciamiento previo.    

3. Si bien en estricto sentido no   constituía un caso de cosa juzgada formal debido a que el artículo 183   del Decreto 2241 de 1986 no fue objeto de un pronunciamiento específico en la   parte resolutiva de la sentencia C-1081 de 2005, la Corte ha debido considerar   con detalle si se trataba de un evento de cosa juzgada material. A mi   juicio, era ello lo que ocurría debido a la identidad en el objeto de control y   a que la decisión previa había sido el resultado de un control automático,   definitivo e integral.    

5. No desconozco que la tesis   propuesta en la sentencia C-497 de 2019 según la cual la C-1081 de 2005   constituía un precedente relevante, refleja el compromiso de seguir la regla de   la decisión allí establecida, tal y como ello finalmente ocurrió. Sin embargo,   aunque el resultado en casos como este sea equivalente, la potencia de dicho   compromiso no es idéntica a la que existe cuando se afirma la configuración de   una cosa juzgada y, en consecuencia, la Corte ha debido ocuparse en   detalle de ese problema. Le correspondía explicar (i) si dicho fenómeno se   presentaba y, en ese contexto, (ii) establecer si el pronunciamiento del año   2005 había comprendido solo algunos de los supuestos en los que la regla del   sorteo era aplicable -cosa juzgada relativa-. Sin embargo, sobre ello guardó   silencio.     

6. Es cierto que las decisiones de un   tribunal como la Corte Constitucional no constituyen una barrera que le impida   posteriormente introducir matices, realizar variaciones, diferenciar supuestos,   presentar razones nuevas o separarse de argumentos anteriores. Sus competencias   para interpretar la Constitución, así como la naturaleza de la Carta, excluyen   la idea de permanencia indefinida o de inamovilidad. Sin embargo, la estabilidad   y la certidumbre son objetivos que tienen un valor considerable en la práctica   constitucional de un órgano de cierre de la jurisdicción. La adecuada   armonización de los principios que juegan a favor de la permanencia con aquellos   que apoyan el cambio es una tarea especialmente compleja que supone una enorme   responsabilidad. Un primer paso, quizás el más importante, es que seamos   sensibles a las categorías que ha identificado este tribunal para asegurar la   vigencia en el tiempo de sus decisiones y, al mismo tiempo, hacer posibles los   cambios cuando buenas y poderosas razones puedan justificarlas. Creo que ello no   fue lo que ocurrió en esta oportunidad.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] Con   fundamento en el artículo transitorio 5 del Decreto 2067 de 1991, incorporado   mediante el Decreto 889 de 2017.    

[2] De que trata el literal k) del artículo 1 y el inciso 3   del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016    

[3] Artículo 183 del Decreto Ley 2241 de 1996    

[4] Ver Sentencias C-189, C-250 y C-557 de 1994, C-217 de 1996, C-032, C-232,   C-456 y C-472 de 1997, C-602, C-740 y C-927 de 2000, C-621 de 2004, C-061 de   2005, C-790 y C-990 de 2006, C-094 y C-909 de 2007, C-230A de 2008, C-062, C-384   y C-522 de 2009.    

[5] Ver Sentencia C-926 de 2006 entre muchas otras.    

[6] Doctrina reiterada, entre otras, en las   Sentencias C-281 de 1994 y C-955 de 2001. En esta última providencia dijo la   Corte: “(…) el proceso de   tránsito constitucional no implica una abolición total del régimen jurídico   preexistente, sino una exigencia de subordinación del mismo a los cánones del   nuevo esquema superior”.    

[7] Sentencia C-486 de 1993    

[8] Por tratarse de una regla que forma parte del   escrutinio  de los votos depositados por los ciudadanos en ejercicio de la función   electoral.    

[9] Sentencia C-145 de 1994: “(…) a diferencia de lo que ocurre con los derechos   fundamentales, en el caso de las funciones electorales, la ley estatutaria debe   regular no sólo los elementos esenciales de las mismas sino todos aquellos   aspectos permanentes para el ejercicio adecuado de tales funciones por los   ciudadanos, lo cual incluye asuntos que podrían en apariencia ser considerados   potestades menores o aspectos puramente técnicos, pero que tienen efectos   determinantes en la dinámica electoral, (…). Por su propia naturaleza, la   ley estatutaria de funciones electorales es entonces de contenido detallado.   Esto no impide que de manera excepcional ciertas materias electorales puedan ser   reguladas mediante leyes ordinarias. Así, hay disposiciones que corresponden   a aspectos puramente operativos para facilitar la realización de una elección   concreta y guardan conexidad con el tema electoral sin ser en sí mismas   funciones electorales, como la autorización de una apropiación presupuestal para   financiar unas elecciones determinadas. Tales materias pueden ser reguladas   mediante leyes ordinarias y no requieren del trámite de una ley estatutaria”    

[10] Sentencias C-818 de 2011 y C-283 de 2017.    

[11] Sentencia C-1052 de 2001.    

[12] Sentencia C-283 de 2014.    

[13]  Como mecanismo para decidir a quién se declara   elegido en una elección popular en la que el número de votos depositados por dos   o más candidatos fuere igual.    

[15] PLATON, La República, Madrid, Centro de Estudios   Políticos y Constitucionales, 2006, III, Libro VIII – 557 a, pág. 73.    

[16] ARISTOTELES, La política, Barcelona, Bruguera,   1981, Libro VI. II, pág. 244.    

[17] ARISTOTELES, Retórica, Madrid Centro de Estudios   Políticos y Constitucionales, 2003, Libro I – 8, pág. 44.    

[18] JENOFONTE y PSEUDO – JENOFONTE, La república de los   lacedemonios y La República de los atenienses, Madrid, Centro de   Estudios Constitucionales, 1989, pág. 85.    

[19] MONTESQUIEU, Del espíritu de las leyes I,   Madrid, SARPE, Libro II, capítulo II, pág. 42.    

[20] JEAN – JACQUES ROUSSEAU, El contrato social o   Principios del Derecho Político, Madrid, Tecnos, 2009, Libro Cuarto,   capítulo III, pág. 126.    

[21] BERNARD MANIN, Los principios… pág. 99.    

[22] Acerca de estas teorías y su evaluación crítica puede   consultarse a SEBASTIAN LINARES, Democracia participativa epistémica,   Madrid, Marcial Pons, 2017, págs. 172 y ss.    

[23] BERNARD MANIN, Los principios… pág. 39.    

[24] BERNARD MANIN, Los principios… pág. 49.    

[25] EDMUND BURKE, Reflexiones sobre la revolución en   Francia, Madrid, Alianza Editorial, 2013, págs. 91 y 92.    

[26] DAVID VAN REYBROUCK, Contra las elecciones…  pág. 97.    

[27] BERNARD MANIN, Los principios… págs. 108   y ss.    

[28] Ibídem, págs. 104 y 105.    

[29] Ibídem, pág. 19.    

[30] DAVID VAN REYBROUCK, Contra las elecciones…  págs. 115 y 116.    

[31] Véase SEBASTIAN LINARES, Democracia participativa   epistémica… pág. 183.    

[32] Sentencia C-180 de 1994.    

[33] Sentencia C-150 de 2015.    

[34] Sentencia C-475-97: “La Corte   Constitucional, en numerosas oportunidades ha señalado que los derechos   constitucionales no tienen carácter absoluto, sino que éstos contienen   “estándares de actuación”[34], de suerte que el legislador pueda   armonizar los distintos derechos y valores constitucionales”.    

[35] ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Gaceta   Constitucional No. 59, página 13.    

[36]   Sentencia C-145-94    

[37] Artículo 18 CP, Parágrafo: “Mientras la ley no decida otra edad, la   ciudadanía se ejercerá a partir de los dieciocho años”.    

[38] ARTÍCULO 100 CP, inciso tercero: Los derechos políticos se reservan a los nacionales, pero la   ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia el derecho al   voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital.    

[39] “Para los colombianos residentes en el   exterior existirá una circunscripción internacional mediante la cual se elegirá   un Representante a la Cámara.    

En ella solo se contabilizarán los votos depositados fuera   del territorio nacional por ciudadanos residentes en el exterior.    

[40]   Artículos 78 del Código Electoral, 13 del   Decreto 011 de 2014, 48 y 49 de la Ley 1475 de 2011,    

[41]   Artículo 10 Ley 6 de 1990; Ley 1227 de 2008; Artículo 14 del Decreto 011 de   2014; artículo 85 del Código Electoral (en la forma   como fue modificado por el Artículo 9 de la Ley 6 de 1990).    

[42]   Artículo 258 de la Constitución y leyes 892 de 2001 y 1475 de 2011.    

[44] Artículos 190, 262 y 323 de la Constitución, 111 y 207   del Código Electoral y 51 de   la Ley 1475 de 2011.    

[45]  Sentencias T-049-93, C-179-94,   SU-747-98, entre otras.    

[46] Sentencia C-142-01.    

[47]   Sentencias C-551 de 2003 y C-1081 de 2005.    

[48] Artículo 190 de la Constitución    

[49] El Consejo de Estado ha dicho que “La etapa   poselectoral, que inicia una vez se cierra la jornada electoral, comprende el   escrutinio  de los votos depositados en determinada elección, es decir, su   calificación  (validez) y cuantificación (cantidad)”   Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 1 de noviembre de 2012.   Radicación número: 11001-03-28-000-2010-00086-00.    

[50] Decreto   Ley 2241 de 1986, Título VII, Artículos 134 y s.s.    

[51] La cifra repartidora se aplicará, por regla general, en   la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la   circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades   indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las   que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno, como   en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el   exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-.    

[52] De   conformidad con lo dispuesto en los artículos 263 de la Constitución y 7 del   Código Electoral.    

[53] Como ocurre en la circunscripción internacional de la   Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el   exterior.    

[54] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Bogotá   D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008). Procesos   números:1100103280002006-00175 01 a 181 y 186. Radicados Internos. 2006- 4127 a   4132, 4124 y 4140.    

[55] Ubicada en el Título VII, correspondiente a los   “Escrutinios”, y en el Capítulo V sobre “Escrutinios Generales”.    

[56] Sentencia C-150 de 2015.    

[57] Sobre el particular ha dicho la Corte (C-150 de 2015)   que “el margen de acción del legislador es amplio o estrecho dependiendo del   grado de precisión utilizado en la Carta”. Ciertamente, al adoptar la   regulación, el legislador no puede desconocer el modelo de democracia   participativa y pluralista, ni los derechos de participación en la conformación,   ejercicio y control del poder político, ni las variables del sistema electoral,   ni los mecanismos democráticos de participación ciudadana, previstos en la   Constitución, sin perjuicio de que, en ejercicio de su competencia, pueda optar   entre “diferentes estrategias de optimización del principio democrático y de los   derechos subjetivos que al mismo se adscriben”. El legislador, dentro del margen   de configuración del derecho que la Constitución le atribuye, se encuentra   habilitado para incorporar alternativas para “enfrentar las tensiones que se   puedan suscitar” como consecuencia del resultado en las elecciones de los cargos   de elección popular, particularmente cuando dos o más candidatos obtienen igual   número de votos, margen legislativo que en ningún caso la permite afectar el   modelo democrático y de participación decidido por el constituyente.    

[58] La cifra repartidora se aplicará, por regla general, en   la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la   circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades   indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las   que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno, como   en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el   exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-.    

[59] Como ocurre en la circunscripción internacional de la   Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el   exterior.    

[60] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Quinta. Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa. Bogotá   D. C., abril veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008). Procesos   números:1100103280002006-00175 01 a 181 y 186. Radicados Internos. 2006- 4127 a   4132, 4124 y 4140.    

[61] La cifra repartidora se aplicará, por regla general, en   la asignación de curules en todas las corporaciones, excepto en la   circunscripción especial para la elección de senadores por las comunidades   indígenas y en las circunscripciones en las que se eligen dos miembros –en las   que se seguirá aplicando el cociente electoral-, y en las que se elige uno, como   en la circunscripción internacional por los colombianos residentes en el   exterior –en las que se aplicará el sistema de mayoría simple o relativa-.    

[62] Como ocurre en la circunscripción internacional de la   Cámara para la elección del representante de los colombianos residentes en el   exterior.    

[63]  En la sentencia C-1081 de 2005 explicó la Corte: “Mediante   Sentencia C-155 de 2005, la Corte Constitucional resolvió la demanda de   inconstitucionalidad presentada contra el artículo 19 del Reglamento N° 01 de   2003 del Consejo Nacional Electoral. Si bien la Corte se inhibió de emitir   pronunciamiento de fondo respecto de la disposición acusada, en la providencia   estableció que el Reglamento 01 de 2003, expedido por el Consejo Nacional   Electoral, tiene contenido material de ley estatutaria y, por tanto, su revisión   es competencia de la Corte Constitucional. (…)”    

[64]  Sobre el particular pueden consultarse, por ejemplo, las sentencias C-007 de   2016 o C-200 de 2019.

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