SU237-19

         SU237-19             

Sentencia   SU237/19    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia   por cuanto no se cumplió con el requisito de subsidiariedad    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia   por cuanto causal de retiro “llamamiento a calificar servicios” no requiere   motivación expresa/ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS   JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se desconoció el precedente   jurisprudencial fijado por esta Corporación     

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Reglas   jurisprudenciales vigentes para su aplicación y control, según sentencia   SU091/16    

(i) Que el retiro se haya producido por la   causal de llamamiento a calificar servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de   servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por   el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona   retirada del servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación   mensual de retiro, y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto   previo de desvinculación    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Es   la forma natural de terminación del servicio activo en la institución/LLAMAMIENTO   A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Requisitos/LLAMAMIENTO   A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Finalidad    

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA   FUERZA PUBLICA-No requiere motivación adicional del acto    

LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Precisión   jurisprudencial respecto a que no requiere motivación, siempre y cuando reúna   requisitos    

CONTROL JUDICIAL POSTERIOR A LA FIGURA DE LLAMAMIENTO A CALIFICAR   SERVICIOS A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Carga de la   prueba por afectado con el retiro    

No   debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos   deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos   constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de   retaliación. La carga de la prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que   quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a   calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o   fraudulentos     

FACULTAD DISCRECIONAL PARA EL RETIRO DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA-Las razones del retiro deben ser objetivas, probadas, razonables y   proporcionadas    

(i) el llamamiento a calificar servicios   no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación   deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo   servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores   del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño   del cargo no se traduce en una estabilid|    ad laboral absoluta   que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha   figura de retiro; y (iii) los   actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control   judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los   demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto   de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan el criterio   del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de   renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles    

Referencia: T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados)    

Acciones de tutela   interpuestas por Henry Alfonso Cepeda en contra del Consejo de Estado, Sección   Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección   Segunda, Subsección “A” (T-6.530.835); y por William Triana Moreno en contra de   la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional (T-6.695.687).    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Bogotá, D.C.,   treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el   proceso de revisión de las decisiones del 25 de octubre de 2017 de la Sección   Quinta del Consejo de Estado (T-6.530.835) y el 18 de enero de   2018 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado (T-6.695.687),   confirmatorias de las providencias del 6 de septiembre dictada por la Sección   Cuarta del Consejo de Estado y el 3 de noviembre de 2017 del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”. proferidas   dentro de las acciones de tutela presentadas por Henry Alfonso Cepeda y William   Triana Moreno en contra del Consejo de Estado y el Tribunal de Cundinamarca; y   el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, respectivamente.    

Los   expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687[1]  fueron escogidos para revisión mediante autos del 26 de enero y el 27 de abril   de 2018, proferidos por las Salas de Selección Uno[2] y   Cuatro[3],   respectivamente.    

I.                   ANTECEDENTES    

Hechos   probados comunes en los expedientes acumulados    

1.                  Relación   reglamentaria. El 11 de   enero de 1983 y el 20 de enero de 1986, Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y   William Triana Moreno (T-6.695.687) se vincularon con la Policía Nacional,   alcanzando el grado de Mayor y Teniente Coronel, respectivamente. Solo el Mayor   Cepeda fue convocado al curso de ascenso, el cual aprobó satisfactoriamente[4].    

3.                  Medio de control   ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El Mayor Alfonso Cepeda (T-6.530.835)   demandó la legalidad de los Decretos 4337 de 2008 y 1186 de 2009. Para tales   fines, alegó ausencia de motivación y desviación de poder. Sin embargo, los   jueces ordinarios (ahora accionados), en fallos del 22 de noviembre de 2012[10] y el   1º de diciembre de 2016[11],   negaron las pretensiones al concluir que, frente a la causal de retiro por   llamamiento a calificar servicios, la motivación del acto se sustentó en la ley[12].   Igualmente, consideraron que el buen desempeño del accionante en la Policía   Nacional[13],   no impedía que la entidad demandada ejerciera dicha facultad discrecional. El   segundo accionante no ejerció la acción ordinaria en contra de los actos que   conformaron y motivaron su segunda desvinculación (T-6.695.687).    

Solicitudes de tutela    

4.                  El 2 de mayo de 2017[14] y el   20 de octubre de 2017, Henry Alfonso Cepeda y William Triana Moreno, presentaron   demandas de tutela. El primero, en contra las providencias dictadas por el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el   Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”[15] y el   segundo, en contra del acto administrativo complejo conformado por el Acta No.   009 del 4 de julio de 2017 y el Oficio 027656 del 26 de julio del mismo año[16], pues   el ejercicio de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a calificar   servicios no puede convertirse en una arbitrariedad.    

5.                  Solicitan al juez de   tutela que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido   proceso y acceso a la administración de justicia y en consecuencia de ello, se   ordene: (i) dejar sin efectos las providencias judiciales y actos   administrativos antes señalados, (ii) sus reintegros a la Policía   Nacional sin solución de continuidad y, (iii) ser convocados a los   respectivos cursos de ascenso.    

Respuesta de la accionada    

6.                  Policía Nacional. Se opuso a las pretensiones de los   demandantes al considerar que: (i) en el caso de Henry Alfonso Cepeda[17] no se   cumplen los requisitos de procedibilidad de la tutela contra sentencias, no se   demostró la existencia de un perjuicio irremediable y los jueces ordinarios   consideraron legales los actos de desvinculación y; (ii) frente a William   Triana Moreno[18],   la acción es improcedente, pues el accionante contaba con otro medio judicial de   defensa que no ejerció, las pruebas del expediente no dan cuenta de un perjuicio   irremediable y la decisión de no recomendarlo para ascenso al rango de Coronel,   “ocurre por el hecho legítimo y legal de no haber obtenido concepto favorable”   de la Junta Asesora[19].    

Decisiones de tutela objeto de revisión    

7.                  Expediente   T-6.530.835. La Sección   Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 6 de septiembre de 2017[20], negó las   pretensiones del demandante, porque “las autoridades judiciales accionadas no   desconocieron el precedente judicial relativo a la motivación de los actos   administrativos que disponen el retiro de un oficial de la Policía Nacional, por   llamamiento a calificar servicios”[21].   De igual modo, en sentencia del 25 de octubre de 2017[22], la   Sección Quinta del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera   instancia[23].    

8.                  Expediente   T-6.695.687. El Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo del 3 de noviembre de   2017[24], declaró improcedente la acción de tutela,   debido a que no se ejerció“[…] el medio judicial para el caso puntual,   [esto es,] es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho”[25].  En sentencia del 18 de enero de 2018[26],   el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, confirmó la decisión de   primera instancia[27].    

Actuaciones en sede de revisión    

9.                  Decreto de   pruebas. El 8 de agosto   de 2017[28],   el magistrado sustanciador dispuso oficiar: (i) a la Policía Nacional,   para que remitiera los antecedentes laborales de los accionantes; (ii) al   Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que enviara los expedientes de los   procesos ordinario y de tutela referidos en los f.j. 3 y 4 supra;   y (iii) a la Policía Nacional, para que respondiera un conjunto de   preguntas relacionadas con los motivos para no recomendar a un oficial para   ascenso, el proceso y los factores de evaluación de sus méritos laborales, la   naturaleza jurídica de la facultad discrecional de retiro por llamamiento a   calificar servicios y las razones que justifican que “no todos los oficiales   miembros del mismo curso asciendan a rangos superiores”[29].    

10.             Mediante Oficios del 6   de agosto y el 4, 6 y 10 de septiembre de 2018[30],   diferentes dependencias de la Policía Nacional suministraron los antecedentes   laborales de los tutelantes. Con fundamento en tales medios de prueba, la   Institución respondió a las interrogantes e informó que: (i) el   procedimiento para la evaluación del desempeño policial y la trayectoria   profesional de los oficiales, está regulado en el Decreto Ley 1800 de 2000 y el   artículo 22 del Decreto 1791 del mismo año; (ii) el análisis realizado   por la Junta Asesora es integral y comprende la evaluación de la trayectoria   profesional, la historia laboral del aspirante, los antecedentes penales y   disciplinarios, entre otros; (iii) el llamamiento a curso de ascenso   depende de la existencia de vacantes conforme al decreto de planta, de las   necesidades o conveniencias institucionales y las condiciones de mérito de los   aspirantes; y (iv)  el número de vacantes, obedece al estudio presupuestal que hace el Ministerio de   Hacienda y Crédito Público[31].    

Competencia    

11.            La Corte Constitucional   es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro de los   trámites de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3 del   artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto Ley 2591 de 1991.   Igualmente, mediante el Auto del 19 de abril de 2018[32], la   Sala Plena asumió el conocimiento del expediente de la referencia, razón por la   cual es competente para proferir la presente providencia.    

Análisis de los   requisitos de procedencia de las acciones de tutela    

12.            La tutela fue concebida   como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para los derechos   fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la   acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos   excepcionales. Son requisitos para la procedencia de esta acción la acreditación   de la legitimación en la causa por activa y por pasiva, y la defensa oportuna y   subsidiaria. Igualmente, tratándose de la tutela en contra de providencias   judiciales, también son requisitos de procedibilidad, que el caso tenga   relevancia constitucional, la identificación de los hechos que generaron la   vulneración y los derechos vulnerados, que se trate de una   irregularidad procesal con efectos decisivos en la providencia cuestionada[33],   y que la decisión judicial atacada no sea un fallo de tutela[34].    

13.        Legitimación en la causa. En los dos expedientes se cumple este requisito[35]. Por activa, demandan Henry Alfonso Cepeda (T-6.530.835) y William Triana Moreno   (T-6.695.687), afectados con su desvinculación por llamamiento a calificar   servicios. Por pasiva, la   primera acción fue interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de   Estado, al dictar las   sentencias del 22 de noviembre   de 2012 y el 1º de diciembre de 2016, y la segunda demanda en contra de la Policía Nacional por expedir el   Acta No. 009 y el Oficio 027656   de 2017. Decisiones judiciales   y administrativas a las que los demandantes imputan la vulneración de sus   derechos fundamentales.    

14.          Relevancia constitucional. Los asuntos objeto de revisión involucran la posible   vulneración de los derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad   (artículo 11 de la Constitución), al trabajo (artículo 25 de la Constitución),   al debido proceso (artículo 29 de la Constitución) y al acceso a la   administración de justicia (artículo 228 de la Constitución). La vulneración de   estos derechos puede tener origen, de un lado, en las sentencias proferidas por   las autoridades judiciales accionadas (T-6.530.835), y, del otro, en la decisión   de la Policía Nacional de no convocar al accionante al curso de ascenso para el   rango de Coronel (T-6.695.687). Según los tutelantes, en estos casos se incurrió   en falencias sustantivas relevantes, a saber: (i) el desconocimiento del   precedente constitucional sobre el deber de motivar la decisión de retiro por   llamamiento a calificar servicios; (ii) la falta de motivación de un acto   administrativo y la presunta desviación de poder en la que se habría incurrido   al expedirlo; y (iii) el incumplimiento de una sentencia judicial de   reintegro. Todo, en detrimento de los derechos de los tutelantes.    

15.        Identificación razonable de los hechos. En los expedientes objeto de esta providencia, los tutelantes   de forma clara, detallada y comprensible, hicieron referencia de la situación   fáctica constitutiva de la violación de sus derechos fundamentales.    

16.        Irregularidades de carácter decisivo. Los yerros alegados   guardan relación con las decisiones a las que los actores imputan la vulneración   de sus derechos fundamentales. De estar acreditado el desconocimiento del   precedente judicial, por una parte, o los vicios de nulidad alegados, por la   otra, el sentido de los actos y las sentencias sub examine tendría que   revisarse, ya que la irregularidad afectaría directamente el fundamento jurídico   de los mismos. No son, pues, asuntos instrumentales frente a las decisiones   objeto de tutela, tampoco temas inconexos frente a los derechos alegados como   vulnerados y, mucho menos, irregularidades que puedan catalogarse como   accesorias o poco relevantes.    

17.       La acción de tutela no se   dirige en contra de un fallo de tutela. En el asunto que se examina, no hay   duda de que en un caso se trata de una providencia dictada en el marco de un   proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, y en el otro, por   las decisiones adoptadas en un trámite administrativo laboral.    

18.        Inmediatez. Las acciones fueron ejercidas de manera   oportuna. En el proceso T-6.530.835, entre la notificación del fallo de segunda   instancia, materializada mediante edicto desfijado el 7 de febrero de 2017, y la   presentación de la acción de tutela (mayo 2 de 2017), transcurrieron menos de   dos meses, plazo razonable, según el precedente de esta Corte[36].   Respecto del expediente T-6.695.687, entre la última decisión administrativa, adoptada el 26   de julio de 2017 y la presentación de la demanda de amparo (20 de octubre   de 2017), transcurrieron menos de tres meses, lapso que también es razonable[37].    

19.       Subsidiariedad. El expediente T-6.530.835 acredita este   requisito[38],   pues, las decisiones objeto de tutela no son susceptibles de recurso ordinario   alguno. Es cierto que el fallo del ad quem podía ser cuestionado mediante   los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, en   los términos de los artículos 248 y 257 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo,   también lo es que los hechos a los que se imputa la trasgresión de los derechos   fundamentales de la parte tutelante, no se enmarcan en las causales y eventos de   procedencia de dichos recursos, según los artículos 250 y 256 íbídem.   Razón por la cual, frente a este caso, la Corte emitirá una decisión de fondo.    

20.   En cuanto al expediente   T-6.695.687, no se cumple con este requisito, toda vez que la acción de tutela   se orienta a controvertir unas decisiones administrativas. Para esto, el actor   contó con otro medio de defensa que no ejerció[39],   esto es, el control jurisdiccional por parte de los jueces de lo contencioso   administrativo. Dicho medio era eficaz[40],   debido a que las inconformidades que el actor expone se enmarcan en las causales   de nulidad consagradas en el inciso 2 del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, y   dicho proceso podía solicitar medidas cautelares y, de ser el caso, medidas de   urgencia. Por lo demás, no está debidamente probada alguna situación excepcional   que enervara la obligación del actor de acudir ante el juez ordinario[41],   antes que al de tutela. Aun asumiendo, en gracia de discusión, que el actor   persigue el cumplimiento de la sentencia de reintegro del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca, lo cierto es que, para tal fin, también contaba   con otro mecanismo de defensa, como lo es el proceso ejecutivo. En consecuencia,   frente a este caso se procederá a confirmar la improcedencia declarada por los   jueces de instancia.    

Problema jurídico del caso    

21.            Teniendo en cuenta que   solo el expediente T-6.530.835 superó las exigencias de procedibilidad, corresponde a la Sala resolver el siguiente   problema jurídico: ¿las autoridades accionadas incurrieron en el desconocimiento   del precedente judicial al dictar las sentencias sub examine, por cuanto   negaron las pretensiones de nulidad del acto administrativo que dispuso el   retiro del Mayor Henry Alfonso Cepeda por llamamiento a calificar servicios, sin   tener en cuenta que para ello, debían plasmar las razones que justificaron su   retiro de la Policía Nacional?    

22.            Para resolver el   anterior problema jurídico: (i) se sintetizará el régimen de ascenso y   retiro de los oficiales la Policía Nacional, (ii) se precisará el   precedente vinculante de la Corte Constitucional en la materia, y (iii)   la subsunción del precedente vigente en el caso en concreto.    

(i)                 Régimen de ascenso y retiro de los oficiales la   Policía Nacional    

23.       El artículo 218 de la Constitución establece   que la Policía Nacional es “un cuerpo armado permanente de naturaleza civil,   a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones   necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para   asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”. El inciso 2   ibídem dispone que la “ley determinará su régimen de carrera,   prestacional y disciplinario”. El legislador, mediante las leyes 62 de 1993   y 578 de2000, autorizó al Gobierno Nacional para determinar la estructura de la   Institución y, entre otros, su régimen de carrera.    

24.       En cumplimiento de dicho mandato, el   Gobierno expidió el Decreto Ley 1791 de 2000[42],   norma que reguló el régimen de carrera de los oficiales[43],   miembros del nivel ejecutivo[44],   suboficiales[45]  y agentes de la Policía Nacional[46].   También estableció los requisitos de ascenso y las causales de retiro.    

25.       El ascenso de los oficiales de la Policía   Nacional se condicionó a: (i) los requerimientos contenidos en la   Evaluación de Desempeño Policial, regulada por el Decreto 1800 de 2000;   (ii) la existencia de vacantes disponibles y autorizadas en el Decreto de   Planta de la Institución, expedido por el Gobierno Nacional; (iii) los   requisitos que establece el artículo 21 del Decreto Ley 1791 de 2000. Este   artículo exige: a)  tener el tiempo mínimo de servicios establecido para cada grado[47]; b)  ser llamado a curso y obtener las calificaciones exigidas; c)   adelantar y aprobar los cursos de capacitación establecidos por el Consejo   Superior de Educación Policial; y d) tener aptitud sicofísica.   Adicionalmente, en algunos casos se exige (iv) el concepto favorable de   la Junta Asesora[48].    

26.       El retiro de los oficiales de la Policía   Nacional, según el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, debe efectuarse a través   de decreto expedido por el Gobierno Nacional, facultad que puede ser delegada en   el Ministro de Defensa Nacional, para los retiros de oficiales hasta el grado de   Teniente Coronel -es el caso del accionante-. De todos modos, el retiro debe   estar precedido del concepto previo de la Junta Asesora, salvo para Oficiales   Generales o, en los demás rangos, en los eventos de destitución, incapacidad   absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supere la escala de medición   del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte.    

27.       Según los artículos 55 del Decreto Ley 1791   de 2000 y 2 de la Ley 857 de 2003, son causales de retiro de la Policía   Nacional: (i) solicitud propia[49];  (ii) llamamiento a calificar servicios[50];   (iii)  voluntad del Gobierno Nacional en el caso de los Oficiales, o del Director   General de la Policía Nacional, en el caso de los Suboficiales[51];   (iv)  disminución de la capacidad sicofísica[52];  (v) incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez[53];   (vi)  destitución[54];  (vii) no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del   Desempeño Policial[55];  (viii) incapacidad académica[56];  (ix) desaparecimiento[57];   y (x) muerte.    

28.       El llamamiento a calificar servicios es una   causal de terminación normal de la situación administrativa laboral de un   funcionario de las Fuerzas Militares y de la Policía. Según el artículo 3 de la   Ley 857 de 2003, dicha causal de retiro exige que la persona cumpla con los   requisitos para acceder a la asignación de retiro[58].   Con todo, esta causal no opera de forma automática al acreditarse el número de   años de servicio exigidos para obtener dicha prestación, pues para tales fines,   también es necesario el concepto previo de la Junta Asesora.    

30.       En conclusión, el retiro por llamamiento a   calificar servicios es, entonces, una facultad legítima del Gobierno Nacional,   destinada a permitir la renovación del personal de la Policía Nacional y   justificada en las necesidades del servicio, la conveniencia de la Institución y   las vacantes disponibles, razón por la cual esta no puede ser ejercida con    una finalidad diferente al mejoramiento del servicio, por ejemplo, como   mecanismo de sanción dentro de las fuerzas militares o de policía.    

(ii)              Existencia de un   precedente vinculante de la Corte Constitucional en la materia    

31.            Por medio de la   Sentencia SU-091 de 2016, la Corte “establec[ió[ una precisión   de la jurisprudencia, pues se mant[uvo] el precedente en lo referente a   la motivación del acto de retiro de un funcionario de la fuerza pública por la   causal de retiro por voluntad del Gobierno o de la Dirección General y, se   desarroll[ó]  frente al retiro por llamamiento a calificar servicios, dejando claro que no   existe la obligación de motivar expresamente estos actos de retiro, ya que la   motivación está contenida en el acto de forma extra textual y claramente    está dada por la ley, siempre que se cumplan con los requisitos establecidos en   ella, puesto que es una terminación normal de la carrera que busca proteger la   estructura jerárquica piramidal de la función institucional, manteniendo a pesar   de ello la posibilidad de un control judicial posterior, para evitar que pueda   ser utilizada como una herramienta de persecución por razones de discriminación   o abuso de poder” (negrillas originales).    

32.            Del anterior precedente,   se deben verificar los siguientes requisitos: (i) que el funcionario   acredite un tiempo mínimo de servicio, en los términos del artículo 23 del   Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016[60];   y (ii) que ese tiempo lo haga acreedor a una asignación de retiro. Esto,   sin perjuicio de los casos en los que es obligatorio el concepto de la Junta   Asesora.    

33.            En criterio de la Corte,   exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios,   “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se   originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas   posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y   piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de   vista presupuestal y de la planta de personal”[61].    

34.            Frente al control   judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a la   verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la   figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por   ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la   prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que corresponde   al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su   retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos.    

35.            Conforme a lo anterior,  “no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la   motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume   responde a la exigencia legal, pero en todo caso, [sí] deberá responder a   los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”. Estas mismas   consideraciones fueron reiteradas en la sentencia SU-217 de 2016[62].    

36.            De lo expuesto se   concluye que, en cada caso, le corresponde al juez de la causa verificar que:   (i)  el retiro se haya producido por la causal de llamamiento a calificar   servicios, (ii) el funcionario retirado hubiere acreditado los años de   servicios que establece el artículo 23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por   el artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, (iii) la persona retirada del   servicio cumpla con los requisitos para obtener la asignación mensual de retiro,   y (iv) si es del caso, la Junta Asesora hubiere emitido concepto previo   de desvinculación.    

(iii)     Análisis de   subsunción del caso en el precedente vinculante que se fijó en la Sentencia   SU-091 de 2016 reiterada en la Sentencia SU-217 de 2016    

37.            De conformidad con las   pruebas del expediente, la Sala encuentra que el caso del Mayor Henry Alfonso   Cepeda puede subsumirse en el precedente de unificación fijado por la Corte   Constitucional en la Sentencia SU-091 de 2016 y reiterado en la Sentencia SU-217   de 2016, tal y como se ilustra en el siguiente cuadro:    

Reglas en sede de unificación (SU-091 y 217 de 2016)                    

Caso del Mayor Henry Alfonso Cepeda                    

Subsunción de las reglas   

Regla           1.  Que el retiro se           haya producido por la causal de llamamiento a calificar servicios.                    

El           Decreto 4337 de 2018[63],           obrante en el folio 15 del cuaderno 1 del expediente de tutela T-6.530.835,           da cuenta de que el retiro del actor fue por llamamiento a calificar           servicios.                    

Cumple   

Regla           2. Que el funcionario           retirado hubiere acreditado los años de servicios que establece el artículo           23 del Decreto 1791 de 2000, modificado por el artículo 7 de la Ley 1792 de           2016[64].                    

El           tutelante informó que: (i) ingresó a la Policía Nacional el 11 de           enero de 1983; y (ii) fue ascendido al rango de Mayor, el 1º de           diciembre de 1996. Por lo tanto, están acreditados los cinco años exigidos           por la ley, pues, al momento del retiro efectivo, el actor ostentaba el           rango de Mayor, lo que implica que ostentó dicho cargo por más de doce años.                    

Cumple   

Regla           3. Que la persona           retirada del servicio cumpla los requisitos para obtener la asignación de           retiro.                    

Al           momento de retiro, el actor tenía más de 25 años de servicio, como consta en           su historia laboral, de modo que, en aplicación del parágrafo 1 del artículo           24 del Decreto 4433 de 2004, había acreditado más de los 15 años exigidos           para el reconocimiento de la asignación de retiro.                    

Cumple   

Regla 4. Que la Junta Asesora hubiere emitido           concepto previo, siempre que el mismo sea necesario.    

                     

La Junta           Asesora en sesión del 23 de octubre de 2008, decidió no proponer al actor           para el curso de ascenso y, además, recomendó retirarlo del servicio por           llamamiento a calificar servicios. De esto dan cuenta las Actas Nos. 009 y           010, obrantes en los folios 16 a 29 del cuaderno 1 del expediente de tutela           T-6.530.835.                    

38.            Por otra parte, se tiene   que el control jurisdiccional que ejercieron el Consejo de Estado, Sección   Segunda, Subsección “B” y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección   Segunda, Subsección “A”, en calidad de autoridades accionadas, no estuvo   limitado a la verificación formal de los requisitos del retiro por llamamiento a   calificar servicios, pues, tuvieron en cuenta y valoraron las pruebas aportadas   por el actor para sustentar la causal de nulidad de desviación de poder,   sustentada en que el retiro se habría dado como retaliación por una demanda   previa que el tutelante presentó contra la Institución. Otra cosa es que dichos   medios de convicción no hubieran sido suficientes para demostrar una conducta   fraudulenta por parte de la Policía Nacional. Al referirse a estos aspectos, el   Consejo de Estado manifestó:    

Ahora bien, en el caso   particular, como prueba de la desviación de poder, en el expediente obra el   testimonio del señor William Castellanos Rodríguez, quien al igual que el actor   adelantó el curso de ascenso y fue retirado del servicio, el cual señaló: // (…)   // En este testimonio se relata que en la Policía Nacional existe un trato   discriminatorio contra quienes son reintegrados por orden judicial, pero este   hecho no está soportado por otros elementos de prueba que sustenten la   existencia de unos móviles contrarios a las normas que regulan el retiro por   llamamiento a calificar servicios. Adicionalmente, el testigo se encuentra en la   misma situación de hecho del actor, de modo que tiene un interés en la   prosperidad de las pretensiones, lo cual obliga a recurrir a otros medios de   prueba que permitan acreditar lo alegado por el demandante, los que se extrañan   en este caso. // En el mismo sentido, establece la Sala que de cara al ejercicio   de la facultad discrecional en el retiro del actor como integrante de la Policía   Nacional, el vicio de desviación no se demuestra  por el solo hecho de que   éste haya demandado a la entidad en oportunidad anterior, dado que como  se    expuso en precedencia, la desviación de poder debe probarse a     satisfacción, de modo que se acrediten de forma fehaciente cuáles fueron los   móviles subjetivos contrarios a la ley que persiguió el autor del acto acusado.   // En este orden de ideas, se tiene que el accionante no demostró que los actos   acusados no hayan sido expedidos con una finalidad diferente a realizar un   relevo en las líneas jerárquicas de la Policía Nacional.    

39.            Por lo demás, advierte   la Corte que los argumentos del   accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen precedente judicial,   en el entendido que el buen   desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite   las competencias legales de la Fuerza Pública para ejercer la facultad   discrecional de retiro por llamamiento a calificar servicios. En criterio de la   Corte, la excelencia y la buena conducta son   inherentes al servicio público, por ende, tales cualidades no derivan en fuero   de estabilidad alguno.    

40.            En conclusión, la   autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto que se le imputa. Sus   decisiones fueron dictadas con fundamento en el precedente vigente de esta   Corte, pues se verificaron las   reglas jurisprudenciales de motivación en el acto de llamamiento a calificar   servicios, establecidas en la sentencia de unificación SU-091 y reiterada en la   SU-217 ambas de 2016. Además,   el caso fue analizado de cara a la situación particular del accionante y las   pruebas que este aportó en el expediente. En consecuencia, la Sala confirmará la   decisión de la Sección Quinta del Consejo de Estado, contenida en la sentencia   del 25 de octubre de 2017, que, a su vez, confirmó el fallo de la Sección Cuarta   de esa Corporación, que negó el amparo de los derechos al debido proceso y   acceso a la administración de justicia solicitado mediante tutela.    

Síntesis de la decisión    

41.        La Sala Plena analizó   los expedientes T-6.530.835 y T-6.695.687. En el primero, se acusaba a las   autoridades judiciales accionadas de desconocer el precedente constitucional,   con fundamento en que no valoraron el deber que le asistía a la Policía Nacional   de motivar el acto de retiro por llamamiento a calificar servicios. En el   segundo, se alegó que la Policía Nacional desconoció dicho deber de motivación,   cuando profirió el acto complejo de retiro del tutelante.    

42.        En el expediente   T-7.530.835, la Corte verificó que la sentencia acusada no incurrió en el   defecto por desconocimiento del precedente constitucional alegado, toda vez que   los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen   precedente. Igualmente, constató que, por el contrario, dicho fallo sí cumplió   con las reglas jurisprudenciales de motivación en los actos de llamamiento a   calificar servicios, establecidas en las sentencias de unificación SU-091 y   SU-217 ambas de 2016 (supra f.j. 35).    

43.        En consecuencia, reiteró   que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener   necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley,   constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la   existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de   Defensa Nacional para la Policía Nacional; (ii) el buen desempeño del   cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las   competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro;   y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser   objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos   casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos   son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta. Estas reglas armonizan   el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las   exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes   disponibles.    

44.        En el caso T-6.695.687,   la Corte constató la improcedencia de la tutela por cuanto, el entonces   demandante fue reintegrado al cargo de Teniente Coronel y, la situación fáctica   descrita, esto es, la negativa en el ascenso, podía ser cuestionada ante el juez   de lo contencioso administrativo, pues el actor tenía a su disposición la acción   de nulidad y restablecimiento en contra del acta por medio de la cual la Junta   de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional de la Policía Nacional negó su   petición de ascenso y el Oficio del 27 de julio de 2017, mediante el cual le   comunicaron tal determinación.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

                                                 

Primero.-   CONFIRMAR, en el expediente T-6.530.835, la sentencia   proferida el 25 de octubre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Quinta,   que, a su vez, confirmó el fallo del 6 de septiembre de 2017, adoptado por la   Sección Cuarta de dicha Corporación, mediante el cual se negaron las   pretensiones de la acción de tutela.    

Segundo.-   CONFIRMAR, en el expediente T-6.695.687, la sentencia   proferida el 18 de enero de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda,   Subsección “A”, que confirmó el fallo del 3 de noviembre de 2017, adoptado por   el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que   declaró improcedente la acción de tutela.    

Tercero.-   EXPEDIR, por Secretaría   General, las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de   1991.    

Comuníquese y   cúmplase,    

GLORIA STELLA   ORTIZ DELGADO    

Presidenta    

CARLOS BERNAL   PULIDO    

DIANA FAJARDO   RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ   LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

Salvamento de   voto    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Magistrado    

Salvamento de   voto    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Salvamento de   voto    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

 CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

A   LA SENTENCIA SU237/19    

RETIRO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS   A MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Debe ser motivado (Salvamento de voto)    

Referencia:   Expediente T-6.530.835 AC    

MP. Carlos   Bernal Pulido    

Con el debido respeto por la   determinación de la Sala Plena, manifiesto mi salvamento de voto en relación con   la decisión mayoritaria adoptada.    

En mi concepto, en relación con el   derecho a la igualdad, el acto de retiro del servicio activo de oficiales de la   Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios, debe ser motivado de   manera expresa, en respeto del debido proceso. Considero que el argumento   esgrimido para justificar el retiro discrecional de un oficial de la Fuerza   Pública, basado en la existencia de una estructura piramidal y jerarquizada que   tienen las Fuerzas Militares y la Policía Nacional que obliga al retiro de los   oficiales que no ascienden al siguiente grado superior, no es una justificación   suficiente para quien es retirado de la carrera policial, sin conocer las   razones que motivaron el retiro. El señalamiento expreso de esos motivos, da   claridad y objetividad a la decisión, así como, la oportunidad de defensa a   quien es llamado a calificar servicios para controvertir la validez del acto   administrativo de retiro.    

En los anteriores   términos salvo mi voto.    

Fecha ut supra,    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

      

SALVAMENTO DE VOTO DE LOS MAGISTRADOS    

A LA SENTENCIA SU237/19    

Referencia: expedientes T-6.530.835 y   T-6.695.687 acumulados.    

Acciones de tutela presentadas por i) Henry   Alfonso Cepeda contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” y   otros; y ii) William Triana Moreno contra la Policía Nacional y otros.    

Magistrado Ponente:    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Con   el respeto acostumbrado por las decisiones de la Corte nos permitimos expresar   las razones que nos llevan a salvar el voto en la sentencia SU-237 de 2019.    

1.  En esa oportunidad, la Sala Plena de la   Corte Constitucional resolvió dos acciones de tutela presentadas por ex miembros   de la Fuerza Pública contra las providencias judiciales de la jurisdicción   contenciosa administrativa, que negaron las pretensiones de nulidad frente a los   actos de retiro del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, al   considerar que las decisiones adoptadas por la Policía Nacional habían sido   arbitrarias y carentes de cualquier justificación.     

La Corte   avaló que no se exigiere motivación alguna en el acto de retiro del servicio   activo de oficiales de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios   conforme a lo señalado en la sentencia SU-091 de 2016. En consecuencia, confirmó   las decisiones de instancia en ambos asuntos, es decir, negó la petición de   amparo del expediente T-6.530.835 y declaró improcedente la protección deprecada   en el expediente T-6.695.687.    

Sin   embargo, nos apartamos de la posición mayoritaria por los motivos que se exponen   a continuación.    

El   precedente fijado en la SU-091 de 2016    

2.   En nuestro criterio, la   aplicación del precedente fijado en la SU-091 de 2016 desconoce directamente los   derechos al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de   los miembros de la Fuerza Pública retirados mediante la causal de llamamiento a   calificar servicios.    

3.   La postura inicial de la   línea jurisprudencial -sentencias T-824 de 2009, T-723 de 2010, T-265 de 2013,   entre otras-, sostenía de forma reiterada e invariable la exigencia de la   motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, en virtud   del derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Bajo   tal parámetro, si bien el llamamiento a calificar servicios constituía una   potestad legítima del Gobierno para facilitar la renovación de personal en la   Policía, ello no implicaba que pudiera ser ejercida con una finalidad diferente,   por tanto la desvinculación debía sustentarse en razones del buen servicio   objetivas, probadas y proporcionadas, los cuales debían consignarse tanto en el   acto de retiro como en la recomendación de la Junta.    

De tal   manera, la jurisprudencia había fijado los siguientes supuestos para que el   ejercicio de la potestad discrecional por parte de la Fuerza Pública sea   conforme con la Constitución: “(1) El respeto por los principios de   proporcionalidad y razonabilidad[65];   (2) la debida motivación del acto de retiro que, en últimas, se expresa en la   suficiencia y fundamento del concepto previo de las juntas asesoras y comités de   evaluación que cumplen funciones en este sentido, así como en la exposición de   motivos efectuada en el acto administrativo respectivo[66];   y (3) la correspondencia necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de   los fines constitucionales de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares,   según el caso[67].”[68]    

4.  Sin embargo, la aprobación de la SU-091 de   2016 trajo consigo una variación drástica en la posición tomada por la Corte   hasta ese momento, comoquiera que eliminó la necesidad de justificar el acto de   desvinculación en materia de llamamiento a calificar servicios, conservándolo   exclusivamente para la causal de retiro por voluntad del Gobierno, sin que se   haya asumido la carga argumentativa requerida.    

El fallo de unificación precisó que: i) no se requiere una motivación expresa   del retiro pues se advierte de forma extra textual en la ley que autoriza el uso   de dicha potestad; ii) no es una decisión absoluta; iii) es la manera corriente de terminar la   carrera oficial y no puede ser ejercida con otra finalidad; y iv) exigir una motivación   desnaturaliza la estructura de la Policía.    

Así, estableció la procedencia del llamamiento a calificar servicios,   únicamente, con dos requisitos, el cumplimiento del tiempo de labores en la   institución para hacerse acreedor de la asignación de retiro y la recomendación   de la Junta Asesora, habida cuenta que constituye una causal de terminación normal de la situación   administrativa laboral de un uniformado dentro de la institución.   Consideró que el fin natural de la carrera policial se da mediante esta figura,   pues permite el relevo habitual en el esquema piramidal de mando castrense por   razones de conveniencia institucional y necesidades del servicio, las cuales no   tienen que estar relacionadas con las condiciones personales o profesionales del   funcionario. En tal contexto, se indicó que limitar el uso de esta causal   ocasiona en el ascenso automático de todos los miembros de la Fuerza Pública   hasta los escalafones más altos, infringiendo la disponibilidad presupuestal, la   determinación de la planta de personal y la estructura piramidal y jerarquizada.    

La fundamentación de la decisión de unificación se refirió a la garantía de los   derechos al mínimo vital, seguridad social y salud del oficial retirado y no se   efectuaron referencias a la garantía de los derechos al debido proceso, a la   defensa y al acceso a la administración de justicia que aquella perseguía hacer   efectivos, máxime cuando estos últimos son de vital importancia de cara a   conocer los hechos y las razones que produjeron su retiro y otorgarle los   elementos de juicio necesarios para acudir a la jurisdicción contenciosa   administrativa.    

Así las cosas, lo consagrado en la SU-091 de 2016 excedió a todas luces el   alcance una “precisión jurisprudencial” pues eliminó la obligación de motivación   del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios,   concluyendo que en esos casos no se requiere contar con una justificación, por   cuanto la misma se deriva de la ley.    

Necesidad de un cambio jurisprudencial frente al   precedente fijado en la SU-091 de 2016    

6.   Sobre el particular, a   nuestro juicio se encuentra acreditado el tercer supuesto, esto es, “cuando cierta jurisprudencia resulta   contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se   fundamenta el ordenamiento jurídico”, en tanto analizado el precedente fijado en la   sentencia SU-091 de 2016, se aprecia abiertamente contrario a los derechos al   debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia de los miembros   de la Fuerza Pública retirados mediante la causal de llamamiento a calificar   servicios, como se pasa a reseñar:    

i)          El referido fallo se   advierte ausente de argumentación y sin el rigor propio de un cambio de   jurisprudencia, pese a que, con anterioridad a su expedición, se contaba con   varias decisiones en contrario que constituían una línea invariable en la   exigencia de motivación del acto de retiro (supra f. j. 3).    

ii)        En la sentencia   C-072 de 1996, se indicó que esta causal constituía una modalidad válida para la   terminación de la carrera de los miembros de la Policía a la luz del texto   superior, sin que en momento alguno se indicara que es la forma normal de desvinculación como lo muestra de manera errada la   SU-091 de 2016. Conforme a lo consagrado en la Ley 857 de 2003[70] y en   el Decreto Ley 1791 de 2000[71],   esta constituye solo una de las causales en las que se puede provocar la   desvinculación del servicio activo que, además, ha sido declarada constitucional   por esta Corporación[72].    

Al respecto, si bien se coincide con que tal potestad es una herramienta para   adelantar el relevo en la estructura jerárquica y piramidal de la Fuerza   Pública, ello no implica que la causal de llamamiento a calificar servicios   opere de manera automática por el simple hecho de cumplir la cantidad de años de   servicio determinada en la norma correspondiente, comoquiera que todo uniformado   no es retirado al acreditar ese tiempo. Es decir, la existencia de oficiales que   continúan en la cadena de mando y quienes se benefician con el ascenso a los   grados superiores, pese a contar con el periodo de labores requerido para   acceder a la asignación, permite inferir que existen otros requerimientos para   la aplicación de la mentada figura concernientes a las condiciones profesionales   o personales del afectado.    

iii)     Sostener que con el   pago de la asignación de retiro se hace prescindible la motivación de la   decisión de retiro es abiertamente inconstitucional, en razón a que ambas   figuras cuentan con finalidades completamente yuxtapuestas y protegen derechos   disimiles, comoquiera que aquella no tiene el alcance necesario para   salvaguardar el ejercicio del debido proceso, la defensa y el acceso a la   administración de justicia, pilares que soportan el imperativo de justificación   del llamamiento a calificar servicios. La finalidad de esta prestación se   encuentra directamente relacionada con el derecho a la seguridad social de los   miembros de las Fuerzas Militares y de Policía, dada la naturaleza especial de   las funciones que cumplen, de manera que se garantice el mínimo vital y la   subsistencia de los uniformados una vez cese su servicio activo.    

iv)      Adicionalmente,   conforme a la decisión de unificación en vigor se impone una carga excesiva al   oficial retirado, quien pese a desconocer las razones que llevaron a su   desvinculación del servicio activo, debe acreditar ante la jurisdicción   contenciosa que tal actuación obedeció a móviles diferentes a la mejora del   servicio. En efecto, tal posición restringe la aplicación del principio de carga   dinámica de la prueba que es una garantía derivada del debido proceso y el   derecho de contradicción, generando una imposición desproporcionada hacia el   afectado, quien no se encuentra en la posición más favorable para demostrar el   hecho, situación que naturalmente se le facilita a la institución; máxime cuando   las evaluaciones y los documentos que soportan la decisión se encuentran bajo su   poder.    

7.  La exigencia de motivación del acto de retiro lejos de restringir el uso   de la figura en cuestión, otorga parámetros para su ejercicio de manera   ponderada y razonable. En efecto, contrario a lo afirmado en esa providencia,   tal imperativo no pretende que todos los oficiales asciendan hasta las máximas posiciones, debido a que   ello no es factible en la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza   Pública; sin embargo, se busca que los oficiales que fueren retirados conozcan   las razones que soportan la decisión y, de manera correlativa, que a los más   altos rangos en la carrera policial se promueva a los uniformados con mejores   aptitudes profesionales y personales, capaces de laborar en pro del buen   servicio.    

Con ello, no se pretendía desatender las vacantes   aprobadas por el decreto de planta ni la disponibilidad presupuestal de la   entidad, por cuanto los ascensos se deben efectuar con plena observancia de   estos elementos, sin alterar la estructura de la entidad. Empero, era imperativo   que la Corte exigiera la existencia de criterios objetivos de evaluación para   escoger al personal que accederá a los rangos más altos, puesto que diferirlo   totalmente al concepto subjetivo de la Junta Asesora y del Gobierno Nacional,   puede devenir en arbitrariedad.    

En tal contexto, este Tribunal ha reconocido en   oportunidades anteriores que si bien la ley contempla la facultad discrecional   de las Juntas y el Gobierno para retirar y ascender a sus miembros, esta   potestad no es absoluta y debería hallar sus límites en otros valores,   principios y prerrogativas de raigambre constitucional. Así, en un Estado social   de derecho es inadmisible que a los afectados se les restrinja el acceso a la   información en la que reposan los motivos que originaron la adopción de una   decisión que le incumbe, pues de tal forma el poder de los funcionarios se torna   omnímodo.    

La   necesidad de motivación del acto administrativo de llamamiento a calificar   servicios    

8.  Con fundamento en lo expuesto, los suscritos   magistrados consideramos que la facultad discrecional que supone el llamamiento   a calificar servicios en la Fuerza Pública debe acreditar algunos presupuestos a fin de garantizar   los derechos del afectado, tales como:    

i)                    el respeto por los   principios de proporcionalidad y razonabilidad, que implica que la decisión debe   ser proporcional a los hechos que le sirven de causa;    

ii)                 la debida motivación   del acto de retiro que se refleja en la suficiencia y fundamento del concepto   previo de las juntas asesoras, así como en la exposición de motivos efectuada en   el acto administrativo respectivo;    

iii)               la correspondencia   necesaria entre dicha motivación y el cumplimiento de los fines constitucionales   de la Policía Nacional o de las Fuerzas Militares.    

De esta forma, es claro que el llamamiento a calificar   servicios debe ejercerse de conformidad con esas exigencias y en correspondencia   con su diseño legal y fundamento constitucional, dentro del marco de una   decisión que, aunque discrecional, no puede ser arbitraria[73].    

Así, los postulados del Estado social de derecho y el   marco del debido proceso, el acceso a la administración de justicia, y el   derecho de defensa, hacen imperativo que el uniformado tenga derecho a conocer   las razones de hecho y de derecho por las cuales no se le recomienda para el   ascenso y se dispone su llamamiento a calificar servicios, por consiguiente los   actos administrativos de retiro o las actas de la Junta Asesora del Ministerio   de Defensa para la Policía Nacional deben contener esa información precisamente,   pues de lo contrario se estaría promoviendo una actuación contraria a la   Constitución.    

Ello significa que la materialización del concepto o la   recomendación emitida por la Junta impone algunas cargas a asegurar por el   Estado. De tal forma, existen evaluaciones anteriores a la emisión de la   recomendación -evaluación de trayectoria profesional y evaluación de desempeño-   las cuales cuentan con estándares objetivos de calificación que permiten adoptar   una decisión ponderada y razonable.    

Como lo ha reconocido la jurisprudencia, no   es razonable que los esfuerzos durante toda la carrera de un oficial, se vean   truncados por cuestiones propias de la Junta Asesora, y pese a tener un   desempeño superior no pudiera acceder a los ascensos por motivos subjetivos   independientes a sus condiciones personales y laborales.    

Por lo tanto, si bien se reconoce la facultad   discrecional para la emisión del concepto favorable de la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, ello no es óbice para que en el   proceso de ascenso, al momento de determinar el personal que se eleve al   siguiente grado del escalafón, no se cumpla con su obligación de escoger entre   los candidatos disponibles, a aquellos que estén investidos con las mejores   calificaciones, capacidades y méritos.    

Además, en   aplicación sistemática de los artículos 1º y 4º superiores, así como el artículo   44 de la Ley 1437 de 2011, el contenido de una decisión discrecional debe   obligatoriamente adecuarse a los fines de la norma que la autoriza y debe ser   proporcional a los hechos que le sirven de causa, sin que ello signifique que la   disposición normativa reemplace la motivación del acto administrativo, ya que   ello ignoraría la garantía que busca evitar la arbitrariedad en el ejercicio del   poder de retiro. En tal medida, la desvinculación debe motivarse de acuerdo a la   evaluación de la hoja de vida del uniformado, además del cumplimiento de los   requisitos objetivos de ley para obtener la asignación de retiro, con el fin de   evitar la arbitrariedad de la Fuerza Pública.     

9.       Por tanto, consideramos que en el caso de   los ascensos y retiros de los miembros de la Policía Nacional, no solo el acto   administrativo debía estar motivado. Los conceptos y/o recomendaciones que   emiten las Juntas Asesoras debían cumplir con directrices similares, pues sin   importar el que no sean en sí mismos actos administrativos, dichas actas   consignan las decisiones que plasman el pleno uso de la facultad discrecional   que se le concede a la Fuerza Pública para ascender o retirar a su personal   activo[74].    

De ahí,   las condiciones impuestas para la promoción de la carrera policial tienen una   orientación determinada en el mantenimiento de las aptitudes especiales que se   requieren en la institución, lo que hace necesario que se regulen pautas que   busquen asegurar que el personal de policía cumpla de la manera más decorosa   posible su función, que es la de guardar la armonía y convivencia ciudadanas   como lo indica la Constitución. Ello limita hasta cierto punto la facultad   discrecional de la autoridad competente para definir el personal que puede   ascender de escalafón.    

Expediente T-6.530.835: Henry Alfonso Cepeda contra el Consejo de Estado,   Sección Segunda, Subsección “B” y otros.    

10.  Frente al primer asunto estudiado, los suscritos   magistrados observamos que la petición de amparo cumple con los requisitos   generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. Aunado a ello,   consideramos que fue acreditada la violación directa de la Constitución por   desconocimiento del derecho al debido proceso y al derecho a la igualdad.     

11.  Así, frente al primer defecto referido -violación   directa de la Constitución, transgresión al debido proceso- se aprecia   que el acta de la Junta Asesora y el acto administrativo de retiro del servicio   activo por llamamiento a calificar servicios son totalmente carentes de   justificación. Contrario a lo afirmado por el Ministerio de Defensa, según el   cual todas las decisiones adoptadas por la Junta quedan consignadas en actas   conforme al Decreto 1512 de 2000, las razones que provocaron la desvinculación   del actor bajo las condiciones anotadas no fueron registradas en el acta 010 de   23 de octubre de 2008.    

Si bien, pudiere aceptarse que el decreto del Gobierno   Nacional no incorpore expresamente las razones que llevaron a adoptar la   decisión, estas cuando menos deben ser consignadas en el acta en la que se   recomendó desvincular al uniformado, de manera que puedan estudiarse de manera   integrada ambas actuaciones al momento de analizar la existencia de la   motivación en la orden de desvinculación.    

De ahí, es   dable concluir que en el caso sub examine no hubo una justificación para   determinar el llamamiento a calificar servicios del accionante, por lo cual se   infringió el derecho al debido proceso, así como sus derechos de defensa y   acceso de administración de justicia, toda vez que al desconocer las razones que   produjeron su retiro de la institución, se le impuso una carga insoportable   frente al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho   decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,   Subsección “A” y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, objeto   de esta acción de tutela.    

De tal forma,   las autoridades judiciales atacadas debían haber revisado los vicios de nulidad   invocados por el demandante, puntualmente, la desviación de poder, con miras a   establecer si el retiro se llevó a cabo por el incumplimiento de los requisitos   para la procedencia del ascenso, para lo cual era imperiosa una actividad   judicial expedita que permitiera conocer los móviles de la orden impartida por   el Gobierno.    

El señor   Alfonso Cepeda afirmó en el proceso contencioso que la decisión de la Junta fue   arbitraria, asimismo alegó que “los únicos oficiales que la Junta no   recomendó para ascender y además fueron retirados del servicio son el accionante   y William Castellanos Rodríguez, quienes habían sido reintegrados por orden   judicial; agregó al respecto que ‘el Director General de la Policía Nacional   anunció públicamente su disgusto por aquellos que obtienen el reintegro por   orden de autoridad judicial’.”[75]  Con fundamento en ello, aseveró que no existía ninguna razón objetiva para negar   el ascenso del actor y menos para retirarlo del servicio, el cual debía contener   de manera expresa las razones que lo soportan conforme a la sentencia C-179 de   2006.    

Al respecto,   los suscritos magistrados advertimos que el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca no hizo ningún análisis sobre el vicio de desviación de poder   invocado en la demanda, de manera que no se verificó ni se efectuó algún   pronunciamiento sobre las razones ocultas que, a juicio de la parte actora,   ocasionaron su retiro, principalmente asociadas a que en una oportunidad   anterior había demandado a la Policía Nacional, siendo reintegrado por tal   motivo, lo que causaba descontento en la Dirección de la institución.  El   fallo en cuestión se limitó a refrendar la potestad discrecional del Gobierno   frente al llamamiento a calificar servicios, teniendo como único requisito el   periodo de servicio y desvirtuando cualquier incidencia que pudiere ostentar el   buen desempeño del oficial.    

Sobre el   particular, a nuestro juicio, aun tratándose de una facultad discrecional, una   vez el afectado alega una causal como la desviación de poder, la autoridad   judicial no puede restringir su análisis al reiterar la legitimidad de tal   competencia, pues es imperioso que, de cara a lograr una respuesta al reclamo   judicial, logre determinar la verdadera justificación explícita o implícita de   dicha decisión, pues de lo contrario se vacía de contenido el vicio en cuestión   y termina por negar el acceso a la administración de justicia para recurrir las   decisiones de la administración, dándoles un carácter absoluto e irrefutable.    

Es claro,   entonces, que el accionante no estaba en la posibilidad de probar los móviles   irregulares que hubieren producido su retiro, máxime cuando el acto   administrativo y el acta suscrita por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa   para la Policía Nacional estaban inmotivados. Luego, el señor Henry Alfonso   Cepeda no disponía de elementos de juicio necesarios para alegar la ilegalidad   de su desvinculación, diferentes a su hoja de vida que demostraba su trayectoria   sobresaliente y el testimonio de uno de sus compañeros que conocía los motivos   aparentes que fundaron su retiro. Sin embargo, el fallador descartó de plano   dichas pruebas e indicó que el peticionario no acreditó la causal de nulidad   aducida.    

No entiende   la Sala, de qué otra forma, la parte actora pudiere demostrar que la institución   no lo llamó a calificar servicios por razones objetivas ligadas a los fines   constitucionales y legales de la Policía Nacional, sino que obedeció a otro tipo   de motivos subjetivos e, incluso, subrepticios. En cambio, la entidad era quien   contaba con la información necesaria para demostrar cómo la desvinculación del   demandante cumplía con la finalidad del buen servicio, pues aquella se   encontraba en la posición más favorable para demostrar el hecho.    

En esa   medida, al no haberse estudiado dicha acusación, contrario a lo decidido por   posición mayoritaria, consideramos que el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” desconoció el derecho fundamental   al debido proceso del accionante, incurriendo en la causal especifica de   procedencia de tutela contra providencia judicial denominada violación directa   de la Constitución y, en esa medida, la presente acción de tutela estaba llamada   a prosperar.    

12.  Respecto del segundo defecto en cuestión   -violación directa de la Constitución, trasgresión del derecho a la igualdad-,   los suscritos magistrados encontramos que en el acta 009 de 2008 fueron   analizados los ascensos de 59 oficiales (1 Teniente Coronel, 6 Mayores, 14   Capitanes, 21 Tenientes y 17 Subtenientes), respecto de los cuales fueron   motivados 52 casos, bajo razones referidas a que no superaron la trayectoria   profesional ni realizaron el curso de ascenso, así como en la existencia de   investigaciones disciplinarias por faltas gravísimas, la imposición de sanciones   disciplinarias de suspensión o destitución, la orden de suspensión en el   ejercicio de funciones al interior de la institución, el reporte de medidas de   aseguramiento con detención preventiva por parte de la  Fiscalía General de   la Nación, la adopción de resoluciones de acusación por la Justicia Penal   Militar, los conceptos de la junta medico laboral, el incumplimiento de los   requisitos dispuestos en el art. 21 del Decreto Ley 1791 de 2000 y el   acatamiento de fallos de tutela que ordenaron un reintegro provisional sin que   se haya pronunciado la jurisdicción contencioso administrativa.    

Solo en la determinación frente a 7 casos, incluido el   accionante, no se efectuó justificación alguna limitándose a indicar que con   fundamento en las normas vigentes acordaron de manera unísona no sugerir su   promoción al siguiente rango, en los siguientes términos: “por unanimidad no   recomendarlo para ascenso al grado inmediatamente superior, ante el Gobierno   Nacional”.    

Puntualmente, la determinación frente a los oficiales   del mismo rango del accionante -Mayor-, a fin de ser promovidos al siguiente   rango, fue expresamente fundamentada en 4 casos y careció de razonamiento alguno   en otros 2 casos, entre ellos el del accionante.    

De tal forma, es evidente que el tratamiento otorgado   por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional al señor   Henry Alfonso Cepeda, transgredió su derecho a la igualdad, comoquiera que la   recomendación de no ascenso impartida no cuenta con ninguna justificación,   diferente a lo que ocurrió con 52 de sus compañeros de institución, 4 del mismo   rango -Mayor-, cuya situación fue abordada y fundamentada en el acta 009 de   2008.    

13.  Incluso, esta determinación analizada a la luz del test   estricto de igualdad[77]  se aprecia abiertamente inconstitucional, comoquiera que la ausencia de   motivación no constituye un medio efectivamente conducente para alcanzar la   finalidad de conservación de la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza   Pública, dado que, de una parte, ofrecer un mínimo de justificación no impide en   modo alguno que se establezcan jerarquías o que se seleccionen únicamente   aquellos que han cumplido los requisitos y obtenido las mejores calificaciones.   Adicionalmente, el reconocimiento efectivo de los ascensos depende de las   vacantes que en cada caso sean ofertadas o definidas por el Ministerio de   Hacienda.    

Así, la necesidad de justificar la decisión de no   recomendar el ascenso no pretende que todos los uniformados alcancen los rangos   y cargos más altos, pues se reconoce que eso no es factible en la organización   jerárquica de la institución; empero se procura que los oficiales que accedan a   las posiciones más relevantes cuenten con las mejores aptitudes profesionales y   personales, para favorecer el buen servicio.    

Adicional a lo expuesto, encontramos que, incluso,   aceptando que el grado de discrecionalidad en el ejercicio de la potestad de la   Junta Asesora justificara la aplicación de un juicio intermedio, se   llegaría a la misma conclusión en tanto para alcanzar el propósito identificado   -conservación de la estructura piramidal y jerarquizada de la Fuerza Pública en   razón de su régimen especial de carrera- se ha adoptado una medida que no es   efectivamente conducente.    

En suma, en nuestro criterio las sentencias objeto de   la presente acción de tutela incurrieron en un defecto por violación directa de   la Constitución, materializado en el desconocimiento del derecho a la igualdad,   lo cual contrario a lo decidido por la posición mayoritaria, hacía imperiosa la   concesión del amparo deprecado por el señor Henry Alfonso Cepeda.    

Expediente T-6.695.687: William Triana Moreno contra la Policía Nacional y   otros.    

14.  Finalmente, respecto del segundo caso concreto abordado   en esta providencia, la posición mayoritaria encontró incumplido el presupuesto   de subsidiariedad por lo cual declaró el amparo, al considerar que la parte   actora contaba con un medio de defensa judicial idóneo y eficaz, esto es, el   medio de control de nulidad simple consagrado en el art. 137 de la Ley 1437 de   2011, la solicitud de medidas cautelares y el proceso ejecutivo ante la   jurisdicción contenciosa. Agregó que no estaba debidamente probada alguna   situación excepcional que enervara la obligación del actor de acudir ante el   juez ordinario, antes que al de tutela.    

15.  Al respecto, disentimos de la decisión adoptada por   cuanto la acción de tutela promovida por el señor Triana Moreno debate la   presunta vulneración de sus derechos fundamentales con ocasión de la   recomendación de no convocarlo a curso para promoción, contenida en el acta   004 de 2018, por lo cual era necesario establecer la naturaleza de dicha   actuación a fin de identificar la existencia de medios ordinarios idóneos y   eficaces para el reclamo judicial bajo estudio.    

En relación con este punto, el Consejo de Estado ha   manifestado que “lo consignado tanto en el acta (…) como en los dos oficios   (…) es, en primer lugar, recomendar al Gobierno Nacional el retiro del servicio   del demandante por llamamiento a calificar servicios y, en segundo lugar,   remitir al Ministro de Defensa el proyecto de Decreto mediante el cual se adopta   dicha decisión. (…) para la Sala el acta y los oficios antes citados no   pueden ser controvertidos mediante la acción de nulidad y restablecimiento del   derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues, ésta,   al tenor de lo establecido en el artículo 85 del C.C.A. Decreto 01 de 1984   [artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 CPACA], sólo juzga los actos   administrativos definitivos, esto es, las decisiones administrativas que crean,   modifiquen o extinguen directa o indirectamente situaciones jurídicas   particulares, siendo contrario a lo expuesto en la presente controversia donde   tales actos contienen, de una parte, la recomendación de la Junta Asesora del   Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, y de otra, el traslado del   proyecto decisión al Ministro de Defensa, pasos todos ellos previos a la   adopción de una medida definitiva, cual es, el retiro del servicio del   demandante.”[78]    

Ante tal escenario y debido a la inexistencia de un   acto administrativo susceptible de ser demandado ante la jurisdicción   contenciosa, consideramos que la petición de amparo había acreditado el   requisito de subsidiariedad en el presente caso pues el acta de la Junta Asesora   no puede ser impugnada ante la administración de justicia porque no constituye   un acto administrativo definitivo. Así, la acción de tutela se erigía como la   herramienta idónea y eficaz para lograr la garantía de los derechos invocados   por el señor Triana Moreno.    

16.  Sin perjuicio de lo anterior, al analizar el fondo de   la problemática expuesta en este expediente, estimamos que debía negarse el   amparo solicitado en la medida en que la entidad accionada actuó conforme al   fallo contencioso administrativo que dispuso el reintegro del actor en el mismo   rango en el que fue desvinculado e indicó que para acceder a un ascenso debería   cumplir los requisitos legales y reglamentarios correspondientes[79].    

Aunque para el accionante debían haberse efectuado de   manera automática las promociones para igualarlo con sus compañeros de curso   que, en 2010 habían alcanzado el escalafón de Coronel y en 2015 de Brigadier   General; el fallador contencioso fue claro en indicar la forma de   reincorporación del oficial retirado, cuestión que competía ejecutar   irrestrictamente al Gobierno Nacional, como efectivamente ocurrió el 7 de abril   de 2016.    

La institución solo estaba obligada a reingresarlo al   servicio activo en el rango de Teniente Coronel, es decir, en el mismo en el que   fue retirado mediante el Decreto 2219 de 2010 que posteriormente fuere declarado   ilegal por la jurisdicción administrativa. En tal contexto, no se le puede   equiparar con sus compañeros del curso 058, comoquiera que en la parte   resolutiva de la decisión judicial ordinaria se indicó expresamente que aquel   debería cumplir con los reglamentos internos para la consecución de los ascensos   correspondientes, de modo que era imperativo el cumplimiento de los requisitos   estatuidos en los artículos 20 y 21 del Decreto Ley 1791 de 2000.    

17.  Ahora bien, con posterioridad a su reincorporación a la   institución, el oficial fue evaluado nuevamente, por ende, la decisión de no   convocarlo a curso de ascenso en el año 2018 se fundamentó en los análisis   efectuados al interior de la institución, conforme las normas vigentes para tal   efecto y a partir de las cuales se coligió que el oficial era calificado como   incompetente dada la baja puntación obtenida en la evaluación de desempeño.    

Por tanto, la actuación de la Policía Nacional no fue   arbitraria e inmotivada, pues como se deriva del acervo probatorio se fundamentó   en las calificaciones insatisfactorias obtenidas por el actor en el análisis de   desempeño, aunado a que contó con el examen de trayectoria profesional y el   pronunciamiento de la Junta de Evaluación y Clasificación para Oficiales de la   Policía Nacional, la Junta de Generales de la Policía Nacional y la Junta de   Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, todos los anteriores   con un recuento fáctico y jurídico del caso del uniformado.    

De conformidad con ello, el actor contaba con los   elementos de juicio necesarios para determinar las razones que fundaron la   decisión adoptada, las cuales están relacionadas con los escasos puntajes   obtenidos en los factores de desempeño profesional que, por consiguiente,   desembocaron en el incumplimiento de los requisitos dispuestos en el Decreto Ley   1791 de 2000 para acceder al procedimiento de promoción.    

Bajo tales precisiones, los suscritos magistrados   encontramos probado que no existió vulneración alguna de los derechos del   accionante en relación con la forma del reintegro adelantado por la Policía   Nacional, pues consideramos que este se efectuó con plena observancia de lo   dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En tal contexto, a   nuestro juicio correspondía negar la protección solicitada y no declarar la   improcedencia de la presente acción como lo dictaminó el pleno de la Corte   Constitucional.     

En los anteriores términos dejamos consignado nuestro   salvamento de voto.    

Fecha ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Magistrado    

[1] Los cuadernos que integran el expediente de tutela fueron allegados   al despacho del magistrado ponente, por conducto de la Secretaría General de la   Corte Constitucional (fl. 192 del Cdno 2, Exp. T-6.695.687).    

[2] La Sala de Selección fue integrada por los magistrados Alejandro   Linares Cantillo y Alberto Rojas Ríos (fls. 5 a 15 del Cdno 2, Exp.   T-6.530.835).    

[3] La Sala de Selección fue integrada por los magistrados José Fernando   Reyes Cuartas y Antonio José Lizarazo Ocampo (fls 5 a 13 del Cdno 2, Exp.   T-6.695.687).    

[4] Fls. 17 y 18, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835.    

[5] Expediente T-6.530.835. En el caso de este accionante hubo un primer   acto de retiro por llamamiento a calificar servicios, contra dicha decisión   interpuso acción te tutela, por medio de la cual se ordenó al Ministerio de   Defensa Nacional motivar dicho acto. En consecuencia, mediante Decreto 1186 del   2 de abril de 2009 (fls. 136 a 139, Cdno. 1) el Ministerio de Defensa Nacional   mantuvo en firme el retiro del servicio activo de la Policía Nacional, por   llamamiento a calificar servicios (fls. 105 a 133 del Cdno 1).    

[6] Expediente T-6.695.687. Por medio de la Resolución 7904 del 7 de   noviembre de 2018 (fls. 142 a 150, Cdno. 1) el Teniente Coronel Triana Moreno   fue retirado de la Policía Nacional por llamamiento a calificar servicios. La   decisión fue notificada el 9 de noviembre de 2018 (fl. 141).    

[7] Expediente T-6.530.835. En sesión del 23 de octubre de 2008 (Acta   No. 009 de 2008 a fls 2 a 8, Cdno. 1), la Junta Asesora del Ministerio de   Defensa Nacional para la Policía Nacional no lo recomendó para el ascenso del   “grado inmediatamente superior” esto es, Teniente Coronel (fl. 8, Cdno. 1) y   propuso “retirar[lo] del servicio activo por llamamiento a calificar   servicios” (Acta No. 010 de 2008 a fls. 9 a 15, Cdno). En consecuencia, a   través del Decreto 4337 del 14 de noviembre de 2008, el Ministerio de Defensa   Nacional lo retiró del servicio activo a partir del 20 de noviembre de ese mismo   año (notificación personal del 17 de diciembre de 2008 a fl. 16, Cdno. 1).     

Expediente   T-6.695.687. En una primera sesión del 4 de julio de 2017 (fls 71 y 72, Cdno.   1), la Junta Asesora no lo recomendó “para (…) [realizar] los cursos   reglamentarios para ascenso al grado de Coronel”, sin ser retirado.   Posteriormente, en una segunda sesión del 2 de mayo de 2018, la Junta Asesora   decidió “no recomendar al actor para el curso de ascenso” (fls. 174 a   183, Cdno. 1), decisión que fue compartida por la Junta de Evaluación y   Calificación para Oficiales de la Policía Nacional y la Junta de Generales de la   Policía Nacional al no superar la evaluación de Trayectoria Profesional (Fls. 28   a 42, Cdno. 1).    

[8] El primer retiro por llamamiento a calificar servicios se ordenó   mediante Decreto 2219 del 21 de junio de 2010, el cual, fue demandado por el   medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.    

[9] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,   Subsección “E” al resolver la apelación, revocó la decisión del juez de primera   instancia y ordenó su reintegro (fls. 80 a 103, Cdno. 2). Razón por la cual,   mediante Decreto 2649 del 7 de abril de 2016 fue reincorporado al servicio.    

[10] Sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,   Sección Segunda, Subsección “A” (fls. 418 a 428, Cdno 1. Exp. T-6.530.835).    

[11] Decisión del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”   (fls. 528 a 542, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835).    

[12] Fl. 539 (vto.), Cdno. 1, Exp. T-6.530.835.    

[13] En el expediente está probado que el actor no tenía sanciones en los   últimos 5 años de servicio, que obtuvo buenas calificaciones en el curso de   ascenso al rango de Mayor y que en las evaluaciones de desempeño anteriores a su   retiro fue calificado como “superior” (fls. 54 a 60 Cdno. 1 y 92 Cdno. 2, Exp.   T-6.530.835).    

[14] Fl. 1, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835.    

[15] El accionante adujo como fundamentos jurídicos que “las   accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial. En ese   sentido, amparado en las sentencias T-995 de 2007, T-432, T-871 y T-1168 de   2008, T-111 de 2009 y T-638 de 2012, aseguró que “los fallos proferidos en el   proceso ordinario se apartaron del precedente Constitucional, que señalan (sic)   la obligatoriedad de la motivación que debe contener un acto administrativo que   retira del servicio activo a miembros de la Fuerza Pública” (fl. 16, Cdno.   1, Exp. T-6.695.687).    

[16] Adicionalmente, el demandante aseguró que, con la no convocatoria al   curso de ascenso para el grado de coronel, se le violaron sus derechos   fundamentales, pues no se dio cumplimiento de manera íntegra a la sentencia de   la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (supra  nota al pie 9). Manifestó que “si bien se [le] reintegró al grado de   Teniente Coronel (…), lo cierto es que no se [le] han reconocido   los ascensos a que t[iene] derecho ni se [le] ha dado la   oportunidad para aumentar [su] graduación” (fl. 16, Cdno. 1, Exp.   T-6.695.687). En respaldo de ello, citó, la sentencia del 11 de mayo del 2017,   dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado (AC   25001-23-36-000-2016-01700-01) y la Sentencia T-261 de 2014.    

[17] En el auto admisorio de la acción de tutela del 5 de mayo de 2017,   se ordenó notificar de la solicitud de amparo a la Policía Nacional (fi. 82, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835).  Igualmente, se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del   Estado, acatando lo dispuesto en el artículo 610 del Código General del Proceso.   Esta última entidad, sin embargo, no intervino en el proceso (fls. 99 a 106,   Ibíd).    

[18] En el auto admisorio de la acción de tutela, del 23 de octubre de   2017, se ordenó notificar de la solicitud de amparo a las partes (fl 146, 159 a 178, Cdno. 1, Exp. T-6.695.687).    

[19] Fl. 173, Ibíd.    

[20] Fls. 119 a 128, Cdno. 1, Exp. T-6.530.835.     

[21] Adicionalmente, indicó que con fundamento en el precedente judicial   del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional no es necesario que la   autoridad nominadora manifieste las razones que tuvo en cuenta para el retiro   del servicio de un oficial, cuando este se origina en el llamamiento a calificar   servicios (fl. 127, Ibíd).    

[22] Fls. 163 a 176, Ibíd.    

[23] Para tales fines: (i)  adujo que las decisiones   demandadas se ajustaron al precedente vigente tanto en el Consejo de Estado,   como en la Corte Constitucional, (ii) el accionante cumplía con los   requisitos para ser beneficiario de la asignación de retiro y, por ende, también   para ser desvinculado por llamamiento a calificar servicios y (iii)   consideró que su buen desempeño en la Institución, no impedía que el Gobierno   Nacional ejerciera la facultad discrecional para retirarlo de la Policía   Nacional.    

[24] Fls. 194 a 199, Cdno. 1, Exp. T-6.695.687.    

[25] Fl. 199, Ibíd.    

[26] Fls. 236 a 240, Ibíd.    

[27] Expuso que las providencias objeto de tutela son actos   administrativos y, como tales, deben ser demandados ante los jueces ordinarios.   Finalmente, resaltó que “no aparecen en el expediente las pruebas que lleven  (…) a la certeza que se va necesariamente a producírsele un perjuicio grave,   inminente, impostergable e inevitable (fl. 239, Ibíd).    

[28] Fls. 25 a 28, Ibíd.    

[29] Fl. 28, Ibíd.    

[30] Fls. 33 a 128 y 206 y 207, Ibíd.    

[31] Fl. 203, Cdno 1, Exp. 6.530.835.    

[32] Fls. 20 a 22, Cdno. 2, Exp. 6.530.835.    

[33] Este requisito no supone que la decisión cuestionada comporte, de   modo necesario, una irregularidad procesal, sino que la irregularidad que se   alega por el tutelante tenga un efecto determinante en la providencia que se   cuestiona.    

[34] Cfr., Corte Constitucional, Sentencia SU-1219 de   2001.    

[35] Con relación a este requisito, el inciso 1º del artículo 1 (de   manera general), los artículos 5 e inciso 1º del 13 (en cuanto a la legitimación   por pasiva) y el artículo 10 (en cuanto a la legitimación por activa) del   Decreto 2591 de 1991, regulan la materia.    

[36] La definición acerca de cuál es el término “razonable” que   debe mediar entre la fecha de ocurrencia de la presunta afectación de los   derechos fundamentales y su cuestionamiento en sede de tutela no ha sido   pacífica en la jurisprudencia. Por tal razón, de manera abstracta y previa, este   solo puede catalogarse como prima facie, pues su valoración concreta está   sujeta a las circunstancias específicas del caso, a las condiciones del   tutelante (en especial a su situación concreta de vulnerabilidad), a los   intereses jurídicos creados a favor de terceros por la actuación que se   cuestiona y a la jurisprudencia constitucional en casos análogos. Cfr.,  entre otras, las sentencias T-001 de 1992, C-543 de 1992, SU-961 de 1999, T-575   de 2002, T-526 de 2005, T-033 de 2010, T-060 de   2016 y SU-391 de 2016.    

[37] Ibíd.    

[38] La tutela es un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de   defensa judiciales ordinarios. Estos últimos constituyen instrumentos   preferentes a los que deben acudir las personas que buscan la protección de sus   derechos e intereses. Inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política, el   numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991.   Según estas disposiciones, la acción satisface esta exigencia en caso de que no   existan medios judiciales de defensa disponibles o, de existir, si resulta   necesaria para evitar la materialización de un riesgo de perjuicio irremediable,   que se caracteriza por ser: (i) cierto, en cuanto a la producción de una afectación, (ii)  altamente probable en su concreción, (iii) inminente y, por tanto,   requiera una pronta intervención del juez constitucional, con el fin de evitar   la proximidad de consumación de un daño que el medio de defensa existente no es   eficaz para impedir, y que, (iv) en consecuencia, exija la impostergable   actuación del juez de tutela.    

[39] De conformidad con lo prescrito por los artículos 137 y 138 de la   Ley 1437 de 2011 (CPACA), los jueces de lo contencioso administrativo tienen   competencia para pronunciarse acerca de la legalidad de los actos dictados por   las autoridades accionadas y, de ser el caso, ordenar el restablecimiento de los   derechos afectados.    

[41] Acorde con la intervención de la Policía Nacional cumple con los   requisitos para recibir la asignación mensual de retiro (fls. 159 a 178, Exp.   T-6.695.687).    

[42] Modificado por las leyes 1792 de 2016, 1405 de 2010, 1279 de 2009,   1168 de 2007, 1092 de 2006, 987 de 2005, 940 de 2005 y 893 de 2004, entre otras   leyes y decretos leyes.    

[43] Se dividen en Oficiales Generales, Oficiales Superiores y Oficiales   Subalternos. Los primeros son: General, Mayor General y Brigadier General. Los   segundos son: Coronel, Teniente Coronel y Mayor. Los terceros, son: Capitán,   Teniente y Subteniente.    

[44] Comisario, Subcomisario, Intendente Jefe, Intendente, Subintendente   y Patrullero.    

[45] Sargento Mayor, Sargento Primero, Sargento Viceprimero, Sargento   Segundo, Cabo Primero y Cabo Segundo.    

[46] Luego de la modificación realizada por el artículo 2 de la Ley 1792   de 2016, son: Agentes del Cuerpo Profesional y Agentes del Cuerpo Profesional   Especial.    

[47] Según el artículo 23 del Decreto Ley 1791 de 2001, modificado por el   artículo 7 de la Ley 1792 de 2016, son los siguientes: 4 años para los rangos   Subteniente, Teniente, Brigadier General y Mayor General; y 5 años para los   rangos Capitán, Mayor, Teniente Coronel y Coronel.    

[48] En la Sentencia T-437 de 2016, la Sala Octava de Revisión de esta   Corte expresó que: “[d]ichas juntas «tienen a su cargo el examen exhaustivo   de los cargos o razones que inducen a la separación -el primero- de oficiales o   suboficiales, o de agentes, el segundo. En dichos comités se examina la hoja de   vida de la persona cuya separación es propuesta, se verifican los informes de   inteligencia o contrainteligencia, así como del “Grupo anticorrupción” que opera   en la Policía Nacional; hecho este examen, el respectivo comité procede a   recomendar que el implicado sea o no retirado de la institución. De todo ello se   levanta un acta, y en caso de decidirse la remoción se le notifica al implicado.   No se trata pues de un procedimiento arbitrario, sino de una decisión   fundamentada en la evaluación hecha por un Comité establecido legalmente para el   efecto (…), y motivada en las razones del servicio»”.    

[49] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 56.    

[50] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 57 y Ley 857 de 2003, artículo 3.    

[51] Ley 857 de 2003, artículo 2.    

[52] En la Sentencia C-381 de 2005, la Corte declaró la exequibilidad   condicionada del numeral tercero del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000,   “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad   sicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre   reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser   aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.    

[53] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 60.    

[54] Ídem, artículo 61.    

[55] Ídem, artículo 63.    

[56] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 64 y Ley 857 de 2003, artículo 5.    

[57] Decreto Ley 1791 de 2000, artículo 65.    

[58] Cfr. Ley 923 de 2004 y Decreto 4433 de 2004.    

[59] Al respecto, esta Corte ha dicho: “La norma enjuiciada no   consagra en efecto la forzosa consecuencia del retiro por el sólo hecho de   cumplir cierto número de años al servicio de la Institución y, por otra parte,   debe precisarse el alcance de lo que se entiende por “calificar servicios”,   acepción que implica el ejercicio de una facultad discrecional que, si bien   conduce al cese de las funciones del oficial o suboficial en el servicio activo,   no significa sanción, despido ni exclusión infamante o desdorosa, sino valioso   instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica en cuya virtud   se pone término al desempeño de unos para permitir el ascenso y la promoción de   otros, lo cual, en cuanto constituye ejercicio de una facultad inherente a la   normal renovación del personal de los cuerpos armados y a la manera corriente de   culminar la carrera oficial dentro de ellos, no puede equipararse con formas de   retiro cuyos efectos son puramente laborales y sancionatorios, como la   destitución. Tal atribución hace parte de las inherentes al ejercicio del poder   jerárquico de mando y conducción de la fuerza pública, cuyas autoridades deben   disponer de poderes suficientes para sustituir, en la medida de las necesidades   y conveniencias, con agilidad y efectividad, al personal superior y medio de las   jerarquías militares y de policía, con base en apreciaciones y evaluaciones de   naturaleza institucional y según el cometido que les es propio”. Sentencia   C-072 de 1996.    

[60] En el caso de los Oficiales, el tiempo es el siguiente: 4 años para   los rangos Subteniente, Teniente, Brigadier General y Mayor General; y 5 años   para los rangos Capitán, Mayor, Teniente Coronel y Coronel.    

[61] También aclaró que el retiro por llamamiento a calificar servicios   tiene como finalidad la renovación de personal, busca garantizar la dinámica de   la carrera de los uniformados y se constituye como una herramienta de relevo y   permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional. Igualmente,   que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es absoluto y, en   consecuencia, quien es retirado de la Institución puede volver a ser   reincorporado.    

[62] Allí se concluyó: “(…) la sentencia SU-091 de 2016 unificó una   regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar   servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial   posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación   más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia. Así, no   se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria   renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las   garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta   medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del   Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera   militar o policial”.    

[63] Por el cual se retira del servicio activo a un personal de oficiales   de la Policía Nacional.    

[64] En el caso de los Oficiales, el tiempo es el siguiente: 4 años para   los rangos Subteniente, Teniente, Brigadier General y Mayor General; y 5 años   para los rangos Capitán, Mayor, Teniente Coronel y Coronel.     

[65] Entre otras, las sentencias C-525 de 1995, T-1173 de 2008 y T-871 de   2008.    

[66] Al respecto, se puede consultar las sentencias C-179 de 2006, T-432   de 2008 y T-064 de 2007.    

[67] Cfr. (…) Sobre el particular, se puede consultar la sentencia T-1168   de 2008.    

[68] Sentencias T-279 de 2009, T-824 de 2009, entre otras.    

[69] En la sentencia SU-075 de 2018 se compilaron los eventos en los   cuales procede el cambio de jurisprudencia de unificación de este Tribunal, a   saber: “(i) [cuando] se haya reformado el parámetro normativo constitucional   cuya interpretación dio lugar al precedente; (ii) existan transformaciones en la   situación social, política o económica que vuelvan inadecuada la interpretación   que la jurisprudencia había hecho sobre determinado asunto; o (iii) cuando   cierta jurisprudencia resulta contraria a los valores, objetivos, principios y   derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en   estas circunstancias, se deben presentar razones fundadas en relación con la   decisión que se pretende cambiar y que primen sobre el principio de seguridad   jurídica e igualdad que sustentan el principio esencial del respeto del   precedente.”    

[70] “Artículo 2o. Causales de retiro. Además de las causales   contempladas en el Decreto-ley 1791 de 2000, el retiro para los Oficiales y los   Suboficiales de la Policía Nacional, procederá en los siguientes eventos: 4. Por   llamamiento a calificar servicios. || 5. Por voluntad del Gobierno Nacional en   el caso de los Oficiales, o del Director General de la Policía Nacional, en el   caso de los Suboficiales. || 6. Por incapacidad académica.”    

[71] “Artículo 55. Causales de retiro. El retiro se produce por las   siguientes causales: 1. Por solicitud propia. || 2. Por llamamiento a calificar   servicios. || 3. Por disminución de la capacidad sicofísica. || 4. Por   incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. || 5. Por destitución. || 6.   Por voluntad del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la   Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo y los agentes. || 7.   Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño   Policial. || 8. Por incapacidad académica. || 9. Por desaparecimiento. || 10.   Por muerte”.    

[72] Sentencia C-072 de 1996.    

[73] Sentencia T-279 de 2009.    

[74] Sentencias T-432 de 2008 y T-111 de 2009.    

[75] Folios 55 y 56, cuaderno 1.    

[76] Sobre el particular, el Tribunal Contencioso de Cundinamarca indicó   que “aparecen exaltaciones y condecoraciones reconocidas de manera expresa en   documentos idóneos pero, ello no constituye o se traduce que (sic) el Mayor   Cepeda (sic) no pudiese ser retirado del servicio activo, ya que el mismo   establecer ‘un instrumento institucional de relevo dentro de la línea jerárquica   en cuya virtud se poner término al desempeño de unos para permitir el ascenso y   promoción de otros, aún más cuando el señor Henry Alfonso Cepeda cumplía con los   requisitos establecidos para ser retirado por llamamiento a calificar   servicios’. (…) el ser buen servidor público y haber aprobado satisfactoriamente   el curso de ascenso, no implica que sea obligatorio ascenderlo, pues en   similares condiciones y aspiraciones habrá muchos oficiales pero, (…) la   estructura organizativa de las líneas de mando (…) no permite tal flexibilidad   (…). [C]abe resaltar que aunque el actor posea una excelente hoja de vida y que   en el curso de ascenso hubiera sido nombrado monitor, el Gobierno Nacional puede   llamar a los miembros de la Policía a calificar servicios, pues dicha figura   está legalmente reglamentada y, una vez que el uniformado haya prestado los   servicios por el tiempo establecido para acceder o ser beneficiario a la   asignación de retiro, puede ser desvinculado por la Institución, mediante   Decreto Ministerial.” Cfr. Folio 78, cuaderno 1.    

[77] En el caso sub examine, era procedente la aplicación de un   juicio estricto, teniendo en cuenta que la ausencia de motivación en la   determinación de sugerir el ascenso de un oficial por parte de la Junta Asesora   impacta el goce de varios derechos fundamentales como el debido proceso, la   defensa y el acceso a la administración de justicia. Si bien, en principio, la   Junta Asesora cuenta con un grado de discrecionalidad, la facultad discrecional   absoluta es incompatible con la filosofía del Estado Social de Derecho, en   tanto, deviene en actuaciones arbitrarias. En tal sentido, cuando la Junta   Asesora adopta una determinación sin razones explícitas que la soporten, se   restringe el disfrute efectivo de los derechos al debido proceso, a la defensa y   al acceso a la administración de justicia del oficial afectado, en tanto la   imposibilidad de conocer los motivos que impidieron la promoción se le impone   una carga excesiva de cara al ejercicio de las acciones judiciales previstas en   el ordenamiento para el restablecimiento de sus intereses. Dicho de otra manera,   la impugnación judicial de la decisión resulta ser en la práctica, improcedente.   La falta de justificación de la recomendación de la Junta Asesora obstaculiza el   acceso a los elementos de juicio indispensables para discutir su legalidad ante   la jurisdicción y, termina por invertir la carga de la prueba, haciendo más   gravosa la situación del personal policial que, además de sobrellevar la   decisión de no acceder al ascenso, debe demostrar que la referida actuación no   se produjo con ocasión del buen servicio sino con otros móviles alejados de la   finalidad de la norma, pese a que no cuenta con la información necesaria para   ello.    

[78] Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 20 de marzo de   2013, radicación número: 05001-23-31-000-2001-03004-01(0357-12).    

[79] El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,   Subsección “E”, Sala de Descongestión en sentencia de 26 de agosto de 2014,   declaró la nulidad del Decreto 2219 de 2010 por medio del cual se llamó a   calificar servicios al actor y ordenó “reintegrar en el mismo cargo y grado   al señor William Triana Moreno (…) y al reconocimiento de los ascensos   correspondientes conforme a los reglamentos internos y de acuerdo con lo   pretendido en la demanda; igualmente a pagarle todos los salarios y prestaciones   sociales dejadas de percibir desde el momento de su desvinculación hasta cundo   sea reintegrado, declarándose la no solución de continuidad”.