T-001-19

         T-001-19             

Sentencia   T-001/19    

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE   COMUNIDADES INDIGENAS-Caso donde se consideran vulnerados derechos ante la   negativa de suscribir convenios interadministrativos, al sostener que el   resguardo indígena no es entidad territorial ni persona jurídica de derecho   público    

COMUNIDADES INDIGENAS COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION   CONSTITUCIONAL Y TITULARES DE DERECHOS FUNDAMENTALES-Reiteración de   jurisprudencia    

COMUNIDADES INDIGENAS-Legitimación por activa en los   casos que reclaman protección de sus derechos fundamentales por medio de acción   de tutela    

La jurisprudencia de esta Corte ha reconocido no solo el   estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades   étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como   los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para   incoar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos   de la comunidad, así como también “las organizaciones creadas para la defensa de   los derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”.    

ACCION DE TUTELA PARA PROTEGER DERECHOS FUNDAMENTALES DE   COMUNIDADES INDIGENAS-Procedencia por cuanto concepto de la Administración   no puede considerarse como acto administrativo, por lo cual no proceden acciones   contencioso administrativas    

Para esta Sala el concepto jurídico emitido por la   administración no es un acto administrativo en sentido estricto, pues da una   orientación y no modifica situaciones jurídicas por lo cual no proceden las   acciones contencioso administrativas para atacarlo. Adicionalmente, y en forma   relevante es de precisar que dadas las condiciones de sujetos de especial   protección constitucional de las comunidades indígenas no existen otros   mecanismos administrativos o judiciales que puedan ser usados con la finalidad   de salvaguardar los derechos fundamentales del Resguardo Indígena Dachi Agore   Drua    

RECONOCIMIENTO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Criterios   subjetivos y objetivos para identificarlos como población étnica y cultural,   según parámetros establecidos en el Convenio 169 de la OIT    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL   DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional    

DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE   PUEBLOS INDIGENAS-Ejes centrales    

DERECHO AL TERRITORIO COLECTIVO DE COMUNIDAD INDIGENA-Alcance    

DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE   PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de obligaciones concretas para el   Estado, respecto a la protección del derecho a la propiedad colectiva    

TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Protección y   reconocimiento internacional    

TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Reconocimiento   constitucional y legal    

El ordenamiento jurídico constitucional contiene   protecciones relevantes y específicas para los pueblos indígenas otorgando   derechos de estos  sobre sus territorios y definiendo en forma   sobresaliente las figuras de los resguardos y de los territorios indígenas,   estos últimos, como entidades territoriales con autonomía para la gestión de sus   intereses, derechos, funciones propias y competencias que deben ser definidas   por el legislador a través de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y   transitoriamente por el Gobierno mientras se expide dicha ley orgánica, de   conformidad con el artículo 151 superior    

RESGUARDO INDIGENA-Definición    

Son instituciones organizadas con prerrogativas especiales   para su funcionamiento y con autoridades propias que los diferencian de   cualquier otra institución de carácter étnico; así, la jurisprudencia   constitucional ha estudiado la importancia de la diversidad étnica y cultural,   del territorio para los pueblos indígenas y de instituciones como los   territorios, los resguardos y los cabildos indígenas.”(…)  El resguardo se   concibe como un ámbito territorial, entendido como el espacio en el que se   ejercen los principales derechos de autonomía del resguardo, especialmente   aquellos relacionados con la regulación social y la autonomía política    

DERECHO A LA PROPIEDAD COLECTIVA DE GRUPOS ETNICOS SOBRE   TERRITORIOS-Marco normativo y jurisprudencial del reconocimiento    

DERECHOS DE COMUNIDAD INDIGENA A RECIBIR LOS RECURSOS   NECESARIOS COMO PRESUPUESTO DEL RESPETO A SU AUTONOMIA E IDENTIDAD ETNICA Y EL   SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Reiteración de jurisprudencia    

DIVERSIDAD Y AUTONOMIA-Elemento imprescindible para   adecuada interpretación y aplicación de normas y principios para protección,   respeto y garantía de derechos de comunidades cultural o étnicamente diversas    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Definición    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-Garantías mínimas    

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO-No se vulnera por cuanto   no se negó acceso a la administración o se incurrió en imparcialidad,   publicidad, moralidad o contradicción    

CONVENIO INTERADMINISTRATIVO-Naturaleza jurídica    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIVERSIDAD E IDENTIDAD CULTURAL DE COMUNIDADES Y GRUPOS   ETNICOS-Desde una perspectiva de enfoque diferencial, se ordena al   Departamento del Quindío suscribir los convenios interadministrativos a que haya   lugar    

Referencia: Expediente   T-6.577.482.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Bogotá, catorce (14)   de enero de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Séptima de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias   legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de   la Constitución Política, profiere la siguiente,    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión de la decisión de única instancia emitida el once (11) de octubre de   dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de   Armenia, Quindío, que negó el amparo invocado y consideró que no existió ninguna   conducta por parte de la entidad accionada que vulnerara los derechos deprecados   por la parte accionante.    

En virtud de lo   dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591   de 1991, la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional seleccionó   para efectos de revisión el asunto de la referencia[1].    

I.    ANTECEDENTES    

1.                  El expediente seleccionado contiene la acción de   tutela interpuesta el día 27 de septiembre de 2017 por José Erney Ramírez   González en calidad de Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua,   perteneciente al pueblo Embera Chamí, ubicado en el Municipio de Calarcá,   Departamento del Quindío, en la que solicitó la protección de los derechos   fundamentales a la igualdad y al debido proceso que adujo le fueron vulnerados   por la Gobernación del Quindío que negó la suscripción de convenios   interadministrativos al sostener que el resguardo indígena no es entidad   territorial ni tampoco persona jurídica de derecho público.    

Hechos, argumentos   y solicitud    

El día 27 de   septiembre de 2017 José Erney Ramírez González en calidad de Gobernador del   Resguardo Indígena Dachi Agore Drua, perteneciente al pueblo Embera Chamí,   ubicado en el corregimiento de Quebrada Negra, Vereda Vista Hermosa, Municipio   de Calarcá, Departamento del Quindío, instauró acción de tutela en contra del   Departamento del Quindío y solicitó la protección de sus derechos fundamentales   a la igualdad y al debido proceso.    

Adujo que sus   derechos fundamentales les fueron vulnerados por la Gobernación del Quindío que   negó la suscripción de convenios interadministrativos al sostener que el   resguardo indígena no es entidad territorial ni tampoco persona jurídica de   derecho público. Agregó que el Departamento del Quindío desconoció que el   Resguardo pertenece al Pueblo Embera Chamí el cual fue reconocido en el Auto 004   de 2009 de la Corte Constitucional, como uno de los más afectados por el   conflicto armado colombiano y en peligro de extinción.    

Además indicó que   como pueblo indígena conservan su lengua ancestral, medicina tradicional a   través de los jaibanas (médicos tradicionales) y tienen usos y costumbres   propios, arte y cultura tradicional Embera, y que como Resguardo Indígena   cuentan con reconocimiento como entidad de derecho público de carácter especial,   patrimonio propio, autonomía administrativa y financiera y goza de especial   protección constitucional en el marco de disposiciones constitucionales y otras   integradas al bloque constitucional como el Convenio 169 de la Organización   Internacional del Trabajo –OIT-, ratificado por la Ley 21 de 1991, la Ley 80 de   1993 y el Decreto 1953 de 2014, entre otra normativa.    

Manifestó que el   Resguardo Indígena Dachi Agore Drua ha estado imposibilitado por un periodo de   un (1) año y nueve (9) meses para suscribir convenios interadministrativos en   razón del desconocimiento y errada interpretación de las normas que protegen a   las comunidades indígenas, pese a que como Resguardo Indígena Dachi Agore Drua   suscribió en años anteriores convenios interadministrativos con entidades   públicas.    

Agrega que, existe   una vulneración de sus derechos como pueblo indígena pese a que dentro de la   dinámica estatal se reconoció a la comunidad como resguardo indígena en el Plan   de Desarrollo Departamental “Plan Quindío Si Para Ti 2016 – 2019” que   contiene una estrategia de inclusión social, en el programa de género,   poblaciones vulnerables y con enfoque diferencial, que tiene como objetivo   “sensibilizar y fortalecer a la población vulnerable en el Departamento de   Quindío (mujeres, indígenas, afrodescendientes, migrantes y población LGTBI),   promoviendo el cumplimiento de los derechos y garantizando las condiciones de   vida” y que cuenta con un subprograma de “pervivencia de los pueblos   indígenas en el marco de la paz” para apoyar sus planes de vida y/o   pervivencia y para ello definió como meta “apoyar el plan de vida para el   Resguardo Indígena Dachì Agore Drua del Municipio de Calarcá”.    

Sostuvo que el actuar   de la Gobernación de Quindío vulneró su reconocimiento como pueblo indígena pues   la no suscripción de convenios interadministrativos con el resguardo restringen   las dinámicas necesarias para la reivindicación de los derechos que les han sido   arrebatados en el marco del conflicto armado.    

2.           Admisión, traslado y contestación de la   demanda.    

El 27 de septiembre de 2017 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de   Armenia, Quindío, admitió la acción de tutela y solicitó a la parte accionada   informara los motivos por los que se negó la posibilidad al Resguardo Indígena   Dachi Agore Drua de suscribir convenios interadministrativos con el Departamento   del Quindío y si en otras ocasiones celebró dichos convenios   interadministrativos con el Resguardo accionante.    

Señaló que el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua   no conforma una entidad territorial, ni es una persona jurídica de derecho   público y que la ley de ordenamiento territorial no contiene una reglamentación   referente a los territorios indígenas.     

Adicionalmente, indicó que el   Departamento Nacional de Planeación remitió al Departamento del Quindío un   escrito denominado orientaciones para la programación, administración y   ejecución de los recursos de la Asignación Especial del Sistema General de   Participaciones para los Resguardos Indígenas -AESGPRI- en el que señaló que el   artículo 83 de la Ley 715 de 2001 establece de manera expresa e imperativa que   para la ejecución de los recursos del AESGPRI deberá celebrarse un contrato   entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de   diciembre de cada año, en la que se determine el uso de los recursos en el año   siguiente. Agregó que en el mismo concepto se expuso que los miembros de las   comunidades indígenas sí pueden participar como particulares en las   convocatorias que la Alcaldía o la Gobernación correspondiente adelanten para la   ejecución de proyectos para el resguardo indígena.     

Aunado a lo anterior, agregó que de acuerdo a lo dispuesto por la Sala de   Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en diciembre de 2000 “La ley   no ha concedido capacidad contractual a los cabildos indígenas y por lo mismo ni   los gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar   ningún tipo de contrato, entre ellos interadministrativos , que solo se celebran   entre entidades estatales a las que se refieren los artículos 2 de la Ley 80 de   1993 y 95 de la ley 498 de 1998, especie contractual no reglamentada aún de   manera general. Una vez sean reglamentados los territorios indígenas por la ley   de ordenamiento territorial, éstos podrán celebrar todo tipo de contratos, pues   están clasificados como entidades estatales con capacidad contractual”[3].        

En lo relacionado con el proyecto de inversión y   los recursos disponibles por la Secretaria de Familia advirtió que ésta “tiene   a su cargo el proyecto de inversión No. 121 “fortalecimiento del plan de vida   del Resguardo Dachí Agore Drua del Municipio de Calarcá” el cual tiene por meta   “apoyar el plan de vida para el resguardo indígena dachi agore drua del   Municipio de Calarcá” y que los recursos disponibles son cuarenta millones m/cte   ($40.000.000) de la vigencia 2016 y treinta y cinco millones (·$35.000.000) de   la vigencia 2017, que corresponden a recursos ordinarios”.     

Para finalizar, explicó que el Departamento del   Quindío no violó los derechos fundamentales del Resguardo Dachí Agore Drua, pues   no es una persona jurídica de derecho público y por ello no es posible suscribir   con éste un convenio interadministrativo que solo se celebra entre entidades   estatales. Por ello, el Departamento del Quindío se encuentra en la obligación   de adelantar todos los procesos contractuales con sujeción a lo dispuesto en la   normatividad vigente.    

3.  Decisión de primera instancia.    

El 11 de octubre de 2017 el Juzgado Sexto   Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, negó el amparo invocado y   consideró que no existió ninguna conducta por parte de la entidad accionada que   vulnerara los derechos deprecados por la parte accionante y que el Resguardo   Indígena Dachi Agore Drua no detenta los requisitos establecidos por la ley para   que sean reconocidos como entidad de derecho público de carácter especial y en   consecuencia no les es posible celebrar convenios interadministrativos.     

El Juez de primera instancia   afirmó que no existe en el ordenamiento jurídico un desarrollo legislativo del   artículo 329 de la Constitución Política en cuanto a la regulación de resguardos   indígenas y que el Decreto 1953 de 2014[4] si bien creó un   régimen especial de funcionamiento de los territorios indígenas, no contiene   disposiciones que faculten o entreguen competencias a resguardos indígenas en   materia de contratación estatal.    

El fallo de primera instancia no fue impugnado.    

5. Actuaciones en Sede de Revisión     

El día 29 de mayo de 2018 la Magistrada   Sustanciadora profirió auto de pruebas con el fin de obtener información   adicional sobre (i) la legitimación en la causa del Gobernador del Resguardo   Indígena Dachi Agore Drua – José Erney Ramírez González, para validar y   verificar su condición actual de representante del resguardo ; (ii) información   del Resguardo en las bases de datos del Ministerio del Interior y, iii) la   posición y las directrices del Ministerio del Interior respecto a la suscripción   de convenios interadministrativos entre el Ministerio del Interior y/o entidades   de naturaleza pública y resguardos indígenas con la normativa que motiva la   suscripción de tales actos    

6. Pruebas   relevantes que obran dentro del expediente.    

1. Constancia del 23 de junio de 2017 de registro   del Resguardo Indígena Dachí Agore Drua constituido legalmente por el INCODER   (hoy Agencia Nacional de Tierras) mediante Acuerdo No. 226 del 26 de octubre de   2010, expedida por la Coordinación del Grupo de Investigación y Registro de la   Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior[5].    

2. Acta de Posesión del 20 de febrero de 2017 de   los integrantes del Cabildo Mayor Indígena Embera Chamí del Resguardo Dachí   Agore Drua ante la Alcaldía del Municipio de Calarcá, Quindío.[6]    

3. Oficio del 21 de junio de 2017 de la Dirección   de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior en respuesta al   derecho de petición radicado por el Gobernador del Departamento del Quindío.[7]    

4.  Concepto jurídico del 20 de junio de   2017 de la Secretaría Jurídica y de Contratación de la Gobernación del   Departamento del Quindío[8]  en el que se indica que “La Secretaría de Familia tiene a su cargo el   proyecto de inversión No. 121 “fortalecimiento del plan de vida del Resguardo   Indígena Dachí Agore Drua del Municipio de Calarcá. El cual tiene por   meta “apoyar el plan de vida para el resguardo indígena dachí drua del Municipio   de Calarcá”    

Los recursos disponibles son, cuarenta   millones m/cte ($40.000.000) de la vigencia 2016 y treinta y cinco millones   m/cte ($35.000.000) de la vigencia 2017 que corresponden a recursos ordinarios”.    

Además, se concluye en el concepto que:    

–          “los resguardos indígenas no conforman entidades   territoriales,  ni son personas jurídicas de derecho público.    

–          Al no constituir personas jurídicas de derecho   público, esta Secretaría Jurídica de Contratación, considera que no es viable   jurídicamente, proceder a la suscripción de convenios interadministrativos. Toda   vez que el Consejo de Estado ha manifestado que la “Ley no ha concedido   capacidad contractual a los Cabildos Indígenas y por lo mismo ni los   gobernadores de estos, ni los cabildantes, están habilitados para celebrar   ningún tipo de contrato, entre ellos los interadministrativos, que sólo se   celebran entre las entidades estatales a que se refieren los artículos 2 de la   Ley 80 de 1993 y 95 de la Ley 489 de 1998. Una vez estos podrán celebrar todo   tipo de contratos pues están clasificados como entidades estatales con capacidad   contractual[9]”.    

–          Para la implementación del proyecto de inversión   denominado “FORTALECIMIENTO DEL PLAN DE VIDA DEL RESGUARDO INDÍGENA DACHI AGORE   DRUA DEL MUNICIPIO DE CALARCÁ” se recomienda que desde la Secretaría de Familia   del Departamento, se adelante el procedimiento correspondiente, para que el   Gobernador del Resguardo Indígena DARÍ AGORE DRUA, determine el mejor uso de los   recursos con los que cuenta el Departamento del Quindío para fortalecer el   resguardo, con fundamento a las necesidades que priorice la citada comunidad”.    

5. Solicitud de concepto jurídico del 12 de junio   de 2017 de la Secretaría de Familia a la Secretaría Jurídica y de Contratación   de la Gobernación del Departamento del Quindío en el que se indicaron los   convenios suscritos entre el Departamento del Quindío y el Resguardo Indígena   Dachí Agore Drua:    

i) convenio interadministrativo 092 de 2012 con   el objeto de “coadyuvar el fortalecimiento y desarrollo de los pueblos   indígenas a través de la transferencia de recursos para el fortalecimiento de la   cultura, la gobernabilidad, la justicia indígena, el plan de vida del   Resguardo Indígena Dachí Agore Druadel Municipio de Calarcá, Quindío; Valor:   $51.500.000.    

ii) convenio interadministrativo 200 de 2013 con   el objeto de “fortaceler procesos de seguridad alimentaria y   etnoemprendimiento”, Valor: $30.681.055.    

iii) convenio interadministrativo 048 de 2015 con   el objeto de “fortalecer procesos de seguridad alimentaria y autoconstrucción.   Valor: $54.778.000”[10].[11]    

6. Respuesta a consulta # 415120000686 No de   radicado 216130001422 de Colombia Compra Eficiente en el que se indicó que los   cabildos indígenas no tienen capacidad de contratación con el Estado y no están   habilitados para celebrar ningún tipo de contrato.[12]    

7. Detalle de los convenios interadministrativos   No. 092 de 2012, 065 de 2012, 048 de 2015 y 200 de 2013 suscritos entre el   Cabildo Mayor Indígena del Resguardo Indígena Dachí Agore Drua y el Municipio de   Calarcá, Quindío.[13]    

8. Acta de reunión del 21 de septiembre de 2017   suscrita entre la Gobernación del Departamento de Quindío y el Ministerio del   Interior en la que el asesor jurídico de esta última entidad sostuvo que de   acuerdo a la Ley 80 de 1993, el Decreto 1082 de 2015, la Ley 489 de 1998, el   Decreto 1088 de 1993 y el Decreto 1953 de 2014 es viable jurídicamente contratar   con cabildos indígenas como autoridades y representantes del Resguardo Dachí   Agore Drua en aplicación del principio de enfoque diferencial.[14]    

9. Respuesta del Ministerio del Interior al Auto   de Pruebas proferido por la Corte Constitucional en el que se indica que los   resguardos indígenas son una institución legal y socio política de carácter   especial que pueden estar representados por los cabildos los cuales son   entidades públicas especiales de acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, el   artículo 2 del Decreto 2164 de 1995 sustituido por el Decreto 1071 de 2015 y el   artículo 2 de la Ley 80 de 1993.[15]    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA   DECISIÓN    

1. Competencia    

La Sala Séptima de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente para proferir   sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, que fue escogida para   revisión por medio de Auto del 16 de febrero de 2018, proferido por la Sala de   Selección Número Dos, con fundamento en lo prescrito por el inciso 2º del   artículo 86, y el numeral 9º del artículo 241, ambos de la Constitución   Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

2. Procedencia de la acción de tutela como mecanismo de protección de   los derechos de comunidades indígenas.    

La Constitución Política   de Colombia define en su artículo 86 el mecanismo de acción de tutela para que   toda persona pueda reclamar ante los jueces la protección de sus derechos   fundamentales constitucionales cuando éstos se vean vulnerados o amenazados por   la acción o la omisión de alguna autoridad pública. En tal contexto, ésta   Corporación en su jurisprudencia ha sostenido que las comunidades étnicas, y por   ello los pueblos indígenas, son sujetos colectivos titulares de derechos   fundamentales por su condición de sujetos de especial protección constitucional   en situación de vulnerabilidad[16], por lo que es   procedente que acudan a la acción de tutela en el objeto de demandar la   protección de sus derechos, por ejemplo a la autodeterminación, territorio,   consulta previa, entre otros.    

Lo expuesto tiene   fundamento en los artículos constitucionales 1, 7, 10, 70, 246, 286, 330,   principalmente, que definen el Estado colombiano como pluriétnico y   multicultural y establecen prerrogativas para las comunidades étnicas del país.   En tal sentido, la jurisprudencia de esta Corte “ha reconocido no solo el   estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades   étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como   los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para   [incoar]  la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la   comunidad, así como también “las organizaciones creadas para la defensa de los   derechos de los pueblos indígenas y la Defensoría del Pueblo”[17].    

Bajo este supuesto, es   procedente analizar en el caso concreto el cumplimiento de los requisitos   generales de procedibilidad de la acción de tutela interpuesta por  el Gobernador del Resguardo Indígena Dachí Agore Drua.   En primer lugar, respecto a la legitimidad por activa, el inciso   primero del artículo 86 constitucional dispone que toda persona, podrá ejercer   la acción de tutela en nombre propio o mediante apoderado para obtener la   protección inmediata de sus derechos fundamentales; así, la acción de tutela   bajo estudio fue interpuesta por el señor José Erney Ramírez González quien de acuerdo a la información que obra en el expediente es el   Gobernador Mayor del Cabildo Indígena según el acta de elección No. 14 del 31 de   diciembre de 2016 y el acta de posesión del 20 de febrero de 2017 suscritas ante   la Alcaldía del Municipio de Calarcá, Quindío, elegido para   el periodo comprendido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2017, como   también el acta de elección del 31 de diciembre de 2017 y   el acta de posesión del 16 de marzo de 2018 suscritas ante la Alcaldía del   Municipio de Calarcá, Quindío, para el periodo comprendido entre el 1 de enero   al 31 de diciembre de 2018.    

En   segundo lugar, en lo concerniente a la legitimidad por pasiva, de   acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, la   Gobernación del Departamento del Quindío es la autoridad pública a la cual se le   endilga la vulneración de derechos fundamentales, puesto que es quien se niega a   suscribir contratos con el Cabildo.    

En tercer lugar, el asunto bajo examen en la   acción de tutela interpuesta constituyó un asunto de relevancia   constitucional por tratarse de derechos de una comunidad indígena que   por su condición merece un tratamiento diferencial y una protección   constitucional prevalente.    

En cuarto lugar, la acción de tutela cumple con   el requisito de inmediatez ya que como se evidencia en el material   probatorio del expediente, las decisiones y conceptos de la Gobernación del   Departamento del Quindío que se cuestionan fueron proferidos en los meses de   junio y septiembre de 2017 y la acción de tutela fue interpuesta el 27 de   septiembre de 2017, por lo que solamente habrían transcurridos días para que se   hiciera uso del mecanismo de protección de derechos fundamentales.    

En quinto lugar, y con referencia al requisito de  que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que   generaron la vulneración como los derechos vulnerados, la Sala   identifica que el Gobernador del Resguardo Indígena   sostiene que se han visto vulnerados y amenazados sus derechos constitucionales   a la igualdad, el debido proceso y la autonomía y reconocimiento de la identidad   étnica y cultural, por la negativa a la suscripción los convenios.     

En último lugar, respecto del requisito de   subsidiariedad, en el caso de la presentación de la acción de tutela   ésta es procedente en la medida en que no existen otros recursos judiciales   ordinarios o extraordinarios que protejan los derechos constitucionales del   Resguardo Indígena Dachí Agore Drua en su calidad de sujeto de especial   protección constitucional y dada la relevancia de proteger sus derechos la   diversidad étnica, la autonomía indígena y el territorio lo que convierte a la   acción de tutela en el mecanismo judicial idóneo para dicho objetivo.    

Adicionalmente, es de precisar que el   Departamento del Quindío para la negativa de suscripción del convenio   interadministrativo con el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua se fundó en un   concepto jurídico emitido el 20 de junio de 2017 por la Secretaría Jurídica y de   Contratación de dicha entidad, y en respuesta a la solicitud elevada el 12 de   junio de 2017 por la Secretaria de Familia y que se entiende expedido en   desarrollo del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo   Contencioso Administrativo[18]  que establece como alcances de los conceptos que: “Salvo disposición legal en   contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a   peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de   obligatorio cumplimiento o ejecución”.    

Al respecto, la   Corte Constitucional en la sentencia C-951 de 2014, reiteró lo dispuesto en la   sentencia T-091 de 2007 en la que se sostuvo:    

“La   jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado ha señalado   que como regla general los conceptos que se expiden a instancia del interesado   no son obligatorios, no crean situaciones jurídicas, y por tanto, no comprometen   la responsabilidad de la entidad pública que los expide. Sólo en situaciones   excepcionales, cuando el concepto cree o modifique situaciones jurídicas, éste   debe considerarse un acto administrativo, frente a los cuales caben las acciones   contencioso administrativas”.    

Y en sentido   similar en la misma sentencia C-951 de 2014 se reiteró lo dispuesto por la   jurisdicción de lo contencioso administrativo[19],   ratificando los anteriores postulados, al considerar que: “Como todo   pronunciamiento no obligatorio jurídicamente, se trata de una opinión o   apreciación que no es capaz de tener un efecto jurídico directo sobre el asunto   de que trata, pues solo sirve para orientar a quien hace la consulta (…).”     

De acuerdo a los argumentos precedentes, para   esta Sala el concepto jurídico emitido por la administración no es un acto   administrativo en sentido estricto, pues da una orientación y no modifica   situaciones jurídicas por lo cual no proceden las acciones contencioso   administrativas para atacarlo. Adicionalmente, y en forma relevante es de   precisar que dadas las condiciones de sujetos de especial protección   constitucional de las comunidades indígenas no existen otros mecanismos   administrativos o judiciales que puedan ser usados con la finalidad de   salvaguardar los derechos fundamentales del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua.    

2. Asunto objeto   de revisión y planteamiento del problema jurídico    

Problema   Jurídico    

Con base en los elementos fácticos descritos,   encuentra la Sala que el problema jurídico consiste en determinar, desde una   perspectiva de enfoque diferencial, si una entidad pública vulnera los derechos   fundamentales a la diversidad e identidad étnica y cultural y a la   autodeterminación y la efectivización de los mismos de un resguardo indígena al   negar la suscripción de convenios interadministrativos por considerar que los   resguardos indígenas no son entidades territoriales ni tampoco personas   jurídicas de derecho público.    

A fin de resolver el   asunto, la Sala Séptima de Revisión  hará referencia al marco   constitucional, legal y jurisprudencial respecto de: (i) el reconocimiento y la   protección de la diversidad étnica y cultural y la autodeterminación de las   comunidades y resguardos indígenas y, (ii) los territorios y resguardos   indígenas: efectividad de sus derechos y recepción de los recursos necesarios   para el respeto de su autonomía e identidad étnica y cultural. Normativa y   jurisprudencia.    

Disposiciones   constitucionales y jurisprudencia para el reconocimiento y la protección de la   diversidad étnica y cultural y la autodeterminación de las comunidades y   resguardos indígenas.    

El ordenamiento   jurídico define al Estado como Social de Derecho, pluriétnico y multicultural   protegiendo con ello la diversidad étnica y cultural del país. En tal sentido,   tanto normas constitucionales como tratados internacionales que integran el   bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia reconocen los derechos de las   minorías étnicas dándoles el rango de sujetos de especial protección   constitucional[20],   con fundamento en diversos artículos constitucionales de acuerdo a los cuales   se: i) define a Colombia como un Estado social de derecho, organizado en forma   de república unitaria, pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana[21], que garantiza y protege   la diversidad étnica y cultural de la nación colombiana (Artículos 1 y 7 C.P.);   ii) otorga al Estado y a las personas la obligación de proteger la riqueza   cultural de la nación (Artículo 8 C.P.); iii) señala que las lenguas y dialectos   de los grupos étnicos son también oficiales en sus territorios (Artículo 10   C.P.) y, iv) dispone que la cultura en sus diversas manifestaciones es   fundamento de la nacionalidad y que el Estado reconoce la igualdad y dignidad de   todas las que conviven en el país. (Artículo 70 C.P.).    

En la misma línea,   otras disposiciones constitucionales definen en forma específica obligaciones   del Estado frente a la protección de los pueblos indígenas y establecen: i) la   jurisdicción especial indígena, y en consecuencia que las autoridades de los   pueblos indígenas puedan ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito   territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos (Artículo   246 C.P.); ii) que los territorios indígenas son entidades territoriales que   gozan de autonomía para la gestión de sus intereses (Artículo 286 C.P.) y, iii)   que los territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y   reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercen funciones   que están definidas en la misma carta constitucional (Artículo 330 C.P.).    

Al respecto, en   cuanto a las prerrogativas culturales y territoriales para los pueblos indígenas   la Carta Política señala que las tierras comunales de grupos étnicos y las   tierras de resguardo son inalienables, imprescriptibles,  inembargables, de   propiedad colectiva y no enajenables (Artículos 63 y 329 C.P.) y que en ese   contexto la conformación de las entidades territoriales indígenas se sujetará a   lo dispuesto en la ley orgánica de ordenamiento territorial y su delimitación se   hará por el Gobierno Nacional, con participación de los representantes de las   comunidades indígenas, previo concepto de la comisión de ordenamiento   territorial[22].    

Los referidos mandatos constitucionales tienen   como finalidad preservar la diversidad y autonomía culturales y en ese contexto   defender y proteger la cosmovisión, cultura, costumbres, valores y creencias   tradicionales, de los pueblos indígenas. En igual sentido, y como parte del   bloque de constitucionalidad en aplicación del artículo 93 de la Constitución,   diversos instrumentos internacionales han definido derechos y mecanismos de   respeto, protección y garantía de los pueblos indígenas, como son la Declaración   Universal de Derechos Humanos[23],   el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[24], el Pacto Internacional   de Derechos Civiles y Políticos[25]  y otros instrumentos internacionales dirigidos a vedar la discriminación, en   relación con la situación de los pueblos indígenas y tribales en diversas   regiones del mundo con el objeto de que estos pueblos asuman por sí mismos   “el control de sus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo   económico [para poder] mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y   religiones, dentro del marco de los Estados en que viven[26].”    

En la misma línea de tales instrumentos   internacionales el Convenio 169[27]  de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) “Sobre Pueblos   Indígenas y Tribales en Países Independientes”, ratificado mediante la Ley   21 de 1991, reconoce que en múltiples países los pueblos indígenas no gozan de   la garantía y protección de sus derechos humanos en comparación con toda la   población y que en efecto sus valores, costumbres, cosmovisiones y su cultura   han sido con frecuencia violentadas y erosionadas, pese a su contribución a la   diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la   cooperación y comprensión internacionales.    

Seguidamente, el Convenio referido define en   forma específica lineamientos y derechos de los pueblos indígenas en cuanto a la   participación (Artículos 6, 7 y 15), el territorio (Artículos 13 al 19)  [28],   la educación, la cultura, el desarrollo y a la protección de su identidad, y en   tal sentido, instituye la obligación para los Estados firmantes de desarrollar   acciones coordinadas y sistémicas con las comunidades indígenas, dirigidas a   proteger los derechos de las comunidades étnicas – o tribales como las denomina   el Convenio- entre las que se encuentran las comunidades indígenas[29]  (Articulo 2). Lo anterior con el fin de propender hacia una justicia social bajo   dos premisas fundamentales como son el derecho de los pueblos indígenas a   mantener y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias, y su   derecho a participar de manera efectiva en las decisiones que les afectan.    

Por lo anterior, el Convenio 169 establece que   las acciones de los Estados y sus Gobiernos deben incluir medidas: “a) que   aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de los   derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás miembros   de la población; b) que promuevan la plena efectividad de los derechos   sociales, económicos y culturales de esos pueblos, respetando su identidad   social y cultural, sus costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c)   que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las diferencias   socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los demás   miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus   aspiraciones y formas de vida” (Se subraya), postulados que implican que los   Estados partes reconocen a los pueblos indígenas y tribales como sujetos de   derechos y agentes políticos relevantes de cada sociedad    

Es pertinente   resaltar lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio que señala que los gobiernos   “deben establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de los pueblos indígenas, y en los casos apropiados proporcionar los   recursos necesarios para este fin” y para ello es relevante que se faciliten   a éstos pueblos escenarios e instrumentos para el desarrollo de sus propias   instituciones e iniciativas.    

Por lo expuesto,   el Convenio de la OIT se convierte en un instrumento esencial para el respeto,   protección y garantía de los derechos de los pueblos indígenas que se reforzó   con la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los   Pueblos Indígenas de 2007 como referente que expresa la opinión jurídica   global[30]  de protección y reconocimiento de la diferencia étnica y su existencia como   elemento positivo y fundamental en una democracia. Al respecto, la Corte   Constitucional consideró como ejes centrales de la Declaración los siguientes:  “(i) el principio de no discriminación, de acuerdo con el cual (i.1) las   personas indígenas gozan de iguales derechos al resto de la población y (i.2)   el goce de sus derechos especiales, asociados a la diversidad étnica, no debe   convertirse en obstáculo para el ejercicio de los demás derechos humanos;   (ii) el derecho a la autodeterminación, principio fundacional de los derechos   de los pueblos indígenas; (iii) la relevancia del principio de no   asimilación, considerado como derecho fundamental de las comunidades; y (iv) la   participación, la consulta previa y el consentimiento libre e informado frente a   las medidas que los afecten.”[31]  (Se subraya).    

En forma precisa la Declaración Universal de las   Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas dispone que éstos “en   ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía   o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y   locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas   y a conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas,   económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su derecho a participar   plenamente, si lo desean, en la vida política, económica, social y cultural del   Estado.” (Se subraya). (Artículos 4 y 5).    

Así, la Declaración   Universal sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, como lo ha indicado este   Tribunal, es un referente importante de protección de los derechos de estos   pueblos y un instrumento sustancial para fijar el sentido y alcance del derecho   al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los   pueblos indígenas en Colombia, sobre los cuales se ha reconocido   internacionalmente que tienen derecho como colectividades y como individuos a   gozar de los derechos humanos y libertades en su integridad, a determinarse de   manera autónoma; preservar y fortalecer sus propias instituciones sociales,   culturales, económicas, políticas y a participar de manera informada, activa y   plena en la toma de decisiones y en las políticas –legales o administrativas que   pueden afectar sus intereses[32].    

Bajo tales consideraciones, en la jurisprudencia   constitucional se han reforzado las protecciones y garantías de los pueblos   indígenas reconociéndolos como sujetos de derechos fundamentales, al indicar   desde los inicios de la Corte Constitucional que “La comunidad   indígena ha dejado de ser solamente una realidad fáctica y legal para pasar a   ser ‘sujeto’ de derechos fundamentales. En su caso, los intereses dignos de   tutela constitucional y amparables bajo la forma de derechos fundamentales, no   se reducen a los predicables de sus miembros individualmente considerados, sino   que también logran radicarse en la comunidad misma que como tal aparece dotada   de singularidad propia, la que justamente es el presupuesto del reconocimiento   expreso que la Constitución hace a ‘la diversidad étnica y cultural de la nación   colombiana’”    

En tal sentido, la diversidad étnica y cultural   de los pueblos indígenas es amparada desde la dimensión colectiva e igualmente   desde la dimensión individual, por lo que la  jurisprudencia de la Corte   Constitucional ampara a la comunidad indígena como sujeto de derecho y protege   también a los individuos que integran la comunidad, pues sin tal protección no   sería posible la materialización de la protección de los derechos colectivos   radicados en cabeza de la comunidad[33]  como bien lo dispone el Convenio 169 de la OIT que estipula que los Estados   firmantes expresamente admitieron el derecho a la auto determinación y en   consecuencia los pueblos indígenas tienen derecho al autogobierno lo que   representa la posibilidad de “(a) decidir su forma de gobierno, (artículo 330   C.P.); (b) ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial   (artículo 330 C.P.); y (c) ejercer el derecho de propiedad de sus resguardos y   territorios, con los límites consagrados en la Constitución y la legislación”[34].    

Por lo expuesto,   el Estado y el gobierno colombiano tienen la obligación de garantizar que las   comunidades indígenas del país puedan en forma autónoma tener el control de sus   instituciones, formas de vida y desarrollo económico, y con ello desplieguen su   derecho a la autodeterminación, entendida ésta como la capacidad para darse su   propia organización social, económica y política, es decir, el derecho que   tienen a decidir sobre asuntos culturales, espirituales, políticos y jurídicos.    

Territorios y resguardos indígenas:   Efectividad de sus derechos y recepción de los recursos necesarios para el   respeto de su autonomía e identidad étnica y cultural. Normativa y   jurisprudencia.    

Disposiciones e instrumentos   internacionales.    

Una vez expuestos los postulados constitucionales   fundamentales de protección de los derechos de los pueblos indígenas, esta Sala   estudiará lo concerniente a los territorios y resguardos indígenas, su   relevancia en el contexto de su cultura y cosmovisión, y de la significancia de   la efectividad de sus derechos fundamentales.    

De acuerdo con la Constitución Política y los   instrumentos internacionales referidos en el acápite anterior, el territorio es   un elemento importante para el desarrollo autónomo de las comunidades étnicas.   En tal sentido, el Convenio 169 de la OIT define una protección reforzada   respecto a territorios de pueblos tribales, estableciendo que los Estados tienen   la obligación de “respetar el carácter colectivo de los territorios de   estos pueblos, por el valor cultural y espiritual que este representa y la   relación que tiene con su pervivencia, por lo que establece el derecho de   estas comunidades a decidir el proceso de desarrollo que afecte a las tierras   que ocupan, y de salvaguardar otras que no estén exclusivamente ocupadas por   ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades   tradicionales y de subsistencia. (Artículos 13, 14, 19 a, 7.1). Es así como, el   Convenio 169 define un lineamiento de proteger los territorios indígenas que   tengan una estrecha relación con la pervivencia colectiva y la cosmovisión de   las comunidades”.[35]  (Se subraya).    

El reconocimiento anterior ocurre, en razón a que   históricamente el territorio para los pueblos indígenas ha sido un elemento   esencial para su pervivencia pues en este confluyen, convergen y se materializa   su relación comunitaria y colectiva en diversas dimensiones como la cultural    y la espiritual. Por ello, los instrumentos internacionales reconocen la   relación de los pueblos indígenas con la tierra, por lo que también la   Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas   (2007) resalta en su preámbulo que estos pueblos minoritarios han “sido   desposeídos de sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido   ejercer, en particular, su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias   necesidades e intereses” por lo que la protección y garantía de las tierras,   territorios y recursos de comunidades indígenas se convierte en una necesidad   preponderante para la protección de derechos[36],   con la finalidad, de acuerdo con la Declaración, de “mantener y reforzar sus   instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarrollo de acuerdo con   sus aspiraciones y necesidades”.[37]    

En el mismo sentido,   la citada Declaración desarrolla en forma explícita el derecho al territorio   colectivo indicando que los pueblos indígenas tienen derecho a mantener y   fortalecer su propia relación espiritual con las tierras, territorios, aguas,   mares costeros y recursos que tradicionalmente han poseído u ocupado y   utilizado, y para ello es necesario asegurar el reconocimiento y protección   jurídicos de sus derechos, a través de diferentes mecanismos e instrumentos.   (Artículos 25.1, 25.2, 25.3, 27, 28, 29 y 30).    

Por su parte, la Constitución Política contiene   mandatos taxativos que garantizan y protegen los territorios indígenas en el   país (artículos 286, 287, 288, 321, 330 y 56 transitorio) y los resguardos   (artículos 63, 329 y 356 C.P.). En efecto, el artículo 286 superior define que   son entidades territoriales los territorios indígenas, y seguidamente el   artículo 287 determina que las entidades territoriales gozan de autonomía para   la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley   detentan derechos a: i) Gobernarse por autoridades propias; ii) Ejercer las   competencias que les correspondan; iii) Administrar los recursos y establecer   los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y, iv) participar   en las rentas nacionales.    

Aunado a lo anterior, el artículo 288 establece   que la ley orgánica de ordenamiento territorial establecerá la distribución de   competencias entre la Nación y las entidades territoriales y que las   competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales serán ejercidas   conforme a los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, en los   términos que establezca la ley; lo cual se complementa con el artículo 329   constitucional que señala que la conformación de las entidades territoriales   indígenas se hará con sujeción a lo dispuesto en la Ley Orgánica de Ordenamiento   Territorial, y su delimitación se hará por el Gobierno Nacional, con   participación de los representantes de las comunidades indígenas, previo   concepto de la Comisión de Ordenamiento Territorial. Agrega tal artículo   constitucional, que los resguardos indígenas son de propiedad colectiva y no   enajenable y que la ley definirá las relaciones y la coordinación de estas   entidades con aquellas de las cuales formen parte.    

Resulta importante mencionar que seguidamente el   artículo 330 señala que de conformidad con la Constitución y las leyes, los   territorios indígenas estarán gobernados por consejos conformados y   reglamentados según los usos y costumbres de sus comunidades y ejercerán las   siguientes funciones: 1) Velar por la aplicación de las normas legales sobre   usos del suelo y poblamiento de sus territorios; 2) Diseñar las políticas y los   planes y programas de desarrollo económico y social dentro de su territorio, en   armonía con el Plan Nacional de Desarrollo; 3) Promover las inversiones públicas   en sus territorios y velar por su debida ejecución; 4) Percibir y distribuir sus   recursos; 5) Velar por la preservación de los recursos naturales; 6) Coordinar   los programas y proyectos promovidos por las diferentes comunidades en su   territorio; 7) Colaborar con el mantenimiento del orden público dentro de su   territorio de acuerdo con las instrucciones y disposiciones del Gobierno   Nacional; 8) Representar a los territorios ante el Gobierno Nacional y las demás   entidades a las cuales se integren y, 9) Las que les señalen la Constitución y   la ley.    

Las normas constitucionales señaladas permiten   identificar que los resguardos indígenas son instituciones organizadas, con   estructuras sociales definidas que pretenden que existan medios para hacer   efectiva su autonomía y posible su autogobierno.    

Finalmente, con relación a la regulación   constitucional, el artículo transitorio 56 ordena que mientras se expide la ley   a que se refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales   necesarias y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas   y su coordinación con las demás entidades territoriales.     

A la luz de dichas disposiciones, se hace   evidente que el ordenamiento jurídico constitucional contiene protecciones   relevantes y específicas para los pueblos indígenas otorgando derechos de éstos   sobre sus territorios y definiendo en forma sobresaliente las figuras de los   resguardos y de los territorios indígenas, estos últimos, como entidades   territoriales con autonomía para la gestión de sus intereses, derechos,   funciones propias y competencias que deben ser definidas por el legislador a   través de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial, y transitoriamente por el   Gobierno mientras se expide dicha ley orgánica, de conformidad con el artículo   151 superior.    

Desarrollo en el ordenamiento jurídico de   los postulados constitucionales.    

En virtud de la normativa constitucional, el   ordenamiento jurídico contiene regulaciones en materia de resguardos y   territorios indígenas, que han sido respuesta a las dinámicas sociales y al   enfoque diferencial étnico definido en la reforma constitucional de 1991, siendo   por ello relevante señalar las principales regulaciones en la materia[38].   Es de precisar, que con antelación a la Constitución Política de 1991 y en razón   de la significancia histórica que han  tenido para el país los pueblos   indígenas, por muchos años en la materia rigió en el país la Ley 89 de 1890 que   se encuentra vigente a la fecha como un ordenamiento centenario y que fue   denominada el “estatuto indígena” y que como lo ha dicho ésta Corporación   “esa ley tuvo una importancia histórica notable para la reivindicación de los   derechos de los pueblos indígenas, a partir de una recepción hermenéutica   promovida por los propios líderes de estas comunidades, lo que explica que sea   continuamente invocada para efectos de defender derechos territoriales o de   autonomía, junto con normas recientes, de rango constitucional y de derecho   internacional”.[39]  Dicha Ley   89 de 1890 se encuentra vigente en el país, como se reiteró en la sentencia   C-463 de 2014[40],   y establece en el artículo 3 que “En todos los lugares en que se encuentre   establecida una parcialidad de indígenas habrá un pequeño Cabildo nombrado por   éstos conforme a sus costumbres. El período de duración de dicho Cabildo será de   un año, de 1. de Enero a 31 de Diciembre. Para tomar posesión de sus puestos no   necesitan los miembros del Cabildo de otra formalidad que la de ser reconocidos   por la parcialidad ante el Cabildo cesante y a presencia del Alcalde del   Distrito”.    

Conforme a lo anterior, el Decreto 2001 de 1988,   derogado por el Decreto 2164 de 1995, regulaba lo relacionado a la constitución   de los resguardos de tierras, y disponía que el Cabildo Indígena era una entidad   pública especial, conformada por miembros indígenas elegidos y reconocidos por   una parcialidad localizada en un territorio determinado, encargado de   representar legalmente a su grupo y ejercer las funciones que le designara la   ley, así como sus usos y costumbres. Dicha norma, refería que los cabildantes   debían ser miembros de la comunidad que los elegía de acuerdo  al artículo   3° de la Ley 89 de 1890 o a propias formas de organización tradicional.    

Pese a la derogatoria en el año 1995 del referido   Decreto 2001 de 1988 la Corte Constitucional señaló en la sentencias T-634 de   1999 y T-514 de 2009 que dicha norma fue expedida en el marco de programas de   devolución de tierras a sus originales moradores con la pretensión de regular el   trámite para la constitución de los resguardos y que por ello  “En ese compendio normativo se propusieron algunas definiciones sobre las   principales instituciones jurídicas, sociales y legales relacionadas con los   pueblos aborígenes. A pesar de estar contenidas en una regulación previa a la   Carta de 1991, estas definiciones han sido aceptadas por la Corte Constitucional   como una guía adecuada para la comprensión de la naturaleza jurídica y la   determinación del lugar constitucional de los resguardos”. Por lo que de   conformidad con el decreto referido, una comunidad indígena  es el “conjunto de familias de ascendencia amerindia que comparten   sentimientos de identificación con su pasado aborigen, manteniendo rasgos y   valores propios de su cultura tradicional, así como formas de gobierno y control   social internos que los distinguen de otras comunidades rurales”, y por su   parte un “resguardo indígena” es “una institución legal y   sociopolítica de carácter especial, conformada por una comunidad o parcialidad   indígena, que con un título de propiedad comunitaria, posee su territorio y se   rige para el manejo de éste y de su vida interna por una organización ajustada   al fuero indígena o a sus pautas y tradiciones culturales”.[41]    

En tal sentido, los conceptos anteriores fueron   precisados en el Decreto 2164 de 1995, contenido en el Decreto unificatorio 1074   de 2015, en el que se indican las siguientes definiciones, en el Artículo   2.14.7.1.2.:    

“1. Territorios Indígenas. Son las áreas poseídas en forma   regular y permanente por una comunidad, parcialidad o grupo indígenas y aquellas   que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma, constituyen el ámbito   tradicional de sus actividades sociales, económicas y culturales. (…)    

5. Cabildo Indígena. Es una entidad pública   especial, cuyos integrantes son miembros de una comunidad indígena, elegidos y   reconocidos por ésta, con una organización socio política tradicional, cuya   función es representar legalmente a la comunidad, ejercer la autoridad y   realizar las actividades que le atribuyen las leyes, sus usos, costumbres y el   reglamento interno de cada comunidad”.    

Además, el artículo 2.14.7.5.1 señala sobre los resguardos indígenas que   son propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor de las cuales se   constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la Constitución   Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e inembargables y    son una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por   una o más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que   goza de las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen   para el manejo de éste y su vida interna por una organización autónoma amparada   por el fuero indígena y su sistema normativo propio.    

A lo anterior, se suma el artículo 2.14.7.5.2. que dispone que las áreas   que se constituyan con el carácter de resguardo indígena serán manejadas y   administradas por los respectivos cabildos o autoridades tradicionales de las   comunidades, de acuerdo con sus usos y costumbres, la legislación especial   referida a la materia y a las normas que sobre este particular se adopten por   aquellas.    

En este contexto normativo, se concluye que los   resguardos indígenas son instituciones organizadas con prerrogativas especiales   para su funcionamiento y con autoridades propias que los diferencian de   cualquier otra institución de carácter étnico; así, la jurisprudencia   constitucional ha estudiado la importancia de la diversidad étnica y cultural,   del territorio para los pueblos indígenas y de instituciones como los   territorios, los resguardos y los cabildos indígenas. Así, en las sentencias   T-188 de 1993, T-380 de 1993, T-514 de 2009, C-463 de 2014, entre otras, la   Corte refirió que: “el elemento central del resguardo es la forma de   propiedad, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 329 de la Carta   Política (…)  como un reconocimiento a la especial relación entre los   pueblos indígenas y su territorio; a la posesión ancestral de la tierra; y con   el fin de proteger los territorios indígenas de las amenazas a su integridad   provenientes de actores sociales legales e ilegales. (…) el resguardo se concibe   como un ámbito territorial, entendido como el espacio en el que se ejercen los   principales derechos de autonomía del resguardo, especialmente, aquellos   relacionados con la regulación social y la autonomía política”[42].    

En desarrollo de los postulados internacionales[43],   constitucionales y normativos, la jurisprudencia constitucional ha reconocido   que el territorio colectivo de las comunidades indígenas es un derecho   fundamental para la protección de su diversidad étnica y cultural, pues éste es   su principal medio de subsistencia y forma parte de su cosmovisión y   religiosidad e implica una importancia fundamental para sus valores   espirituales, obteniendo con el desarrollo de la jurisprudencia, un contenido   importante en lo que tiene que ver con la ancestralidad de conformidad   con los desarrollos de la jurisprudencia y los postulados de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos. Así, de acuerdo con los pronunciamientos de   la Corte Constitucional los resguardos indígenas son una institución de carácter   especial, que tiene la condición de dar a los cabildos el carácter de   autoridades en aplicación del principio de enfoque diferencial[44].    

Efectivización de los derechos de los   pueblos indígenas.    

Una vez revisados los postulados fundamentales de   la diversidad étnica y cultural, de la autonomía y autogobierno de los pueblos   indígenas, y la relevancia del territorio y de la institución de los resguardos   indígenas, la Sala de acuerdo con lo expuesto, encuentra que las premisas   constitucionales de protección a las comunidades indígenas y de su territorio   han sido reforzadas con jurisprudencia referente a la materialización y   efectividad de los derechos fundamentales. Al respecto, ha indicado la Corte   Constitucional que la protección de la diversidad étnica y cultural de los   pueblos indígenas, desde una perspectiva de igualdad y de dignidad humana,   “tiende a hacer efectivos derechos que se estiman fundamentales, no meramente   programáticos, sino ciertos y reales, que se consideran medulares para la   supervivencia y [su] desarrollo socio-cultural”.[45]  Así, los derechos fundamentales de los pueblos indígenas, como sujetos de   especial protección constitucional, además del reconocimiento por parte del   Estado, implican para éste el  “despliegue de todo un conjunto de medidas,   tareas y actuaciones por parte del Estado – tanto en el nivel nacional como en   el territorial – orientadas a garantizar la plena efectividad de estos derechos   en la práctica (…) En esta misma línea de argumentación es deber del Estado   garantizar la disponibilidad de recursos, emitir un grupo de medidas y realizar   un conjunto de tareas y actuaciones dirigidas a asegurar que se cumplan las   condiciones para hacer efectivos los derechos constitucionales fundamentales   (…) [que exigen ] que el Estado proporcione a las comunidades indígenas los   recursos suficientes [y]  que tanto en el ámbito nacional como en el   territorial se adopten las medidas pertinentes y se desplieguen actuaciones   conducentes a asegurar una efectiva participación de las comunidades indígenas   en los asuntos que puedan afectar sus intereses y puedan hacerlo de manera   autónoma, sin imposiciones, del modo que mejor concuerde con sus propias   tradiciones e instituciones”.[46]    

En ese orden de ideas, la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha insistido en la importancia de ir más allá del   reconocimiento de los derechos fundamentales hasta lograr su efectivización,   pues el reconocimiento programático y la observación formal de las instituciones   y procedimientos existentes para la garantía y supervisión de los mismos no es   suficiente. Así, lo que ha denominado la doctrina y la jurisprudencia como   derechos positivos, que implican a su vez un componente importante de todo tipo   de derechos, debe significar la creación de garantías mediante las cuales se   asegure su efectividad, con el objeto de que se responda a la necesidad de   materializar las obligaciones que surgen de reconocer derechos.    

En tal sentido, se ha indicado por el Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU (CESCR) que “(…) las   normas internacionales sobre derechos humanos jurídicamente vinculantes deben   operar directa e inmediatamente en el sistema jurídico de cada Estado parte.   (…)[Así,] la existencia y el desarrollo de los procedimientos internacionales   para atender las reclamaciones individuales es importante, pero en última   instancia tales procedimientos sólo vienen a complementar los recursos   nacionales efectivos”.[47]      

De tal forma, se ha sostenido por la Corte   Constitucional que garantizar el libre ejercicio de los derechos supone que el   Estado implemente todas las medidas necesarias y pertinentes para que los   derechos se cristalicen en la realidad, es decir en la práctica, lo que   involucra el cumplimiento de obligaciones de orden positivo[48].    

Desarrollo normativo de los principios   constitucionales de garantía y protección de los derechos de los pueblos   indígenas.    

Con la finalidad de contar con mecanismos e   instrumentos que materialicen la normativa del bloque de constitucionalidad, el   ordenamiento jurídico colombiano prevé disposiciones en las que establece   mecanismos mediante los cuales se efectivizan los derechos fundamentales de las   comunidades indígenas, bajo la premisa constitucional de que para la protección   y garantía de tales derechos es indispensable contar con recursos (en el sentido   amplio) que permitan la materialización de los derechos más allá de su carácter   programático.    

Es así como, el Decreto 1386 de 1994, en   desarrollo de disposiciones contenidas en la Ley 60 de 1993 que dictó normas   respecto a los artículos 356 y 357 constitucionales, estableció que los recursos a que tenían derecho los resguardos indígenas por   su participación en los ingresos corrientes de la Nación eran de su propiedad y   sus autoridades decidirán sobre su destinación, de acuerdo con sus usos y   costumbres  y adicionalmente definió lineamientos y parámetros para la   administración, manejo, vigilancia y control de los recursos de la participación   de cada resguardo indígena en los ingresos corrientes de la Nación, de que   tratan los artículos 25 de la Ley 60 de 1993 y 2º del Decreto 1809 de 1993[49],   así como criterios para la celebración de los contratos o   convenios marco para la ejecución de dichos recursos.    

Tales normas fueron derogadas con la expedición   del Acto Legislativo No. 01 de 2001, reformatorio de la Constitución, que señaló   entre muchas temáticas  que del Sistema General de Participaciones   “serán beneficiarias las entidades territoriales indígenas, una vez   constituidas. Así mismo, la ley establecerá como beneficiarios a los resguardos   indígenas, siempre y cuando estos no se hayan constituido en entidad   territorial”. Tal disposición fue implementada en el ordenamiento   constitucional mediante la Ley 715 de 2001, parcialmente modificada por la Ley   1450 de 2011.    

De acuerdo con tal  acto reformatorio de la   Constitución, la Ley 715 de 2001 en su Título V establece disposiciones comunes   al Sistema General de Participaciones, señalando que en la medida en que todavía   no hayan sido constituidas las entidades territoriales indígenas, los resguardos   que estén instituidos legalmente y hayan sido reportados tanto al Ministerio del   Interior, al Departamento Nacional de Estadísticas (DANE), como al Departamento   Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la vigencia para la   cual fueron programados los recursos, serán los beneficiarios del Sistema   General de Participaciones (Artículo 82).    

Adicionalmente la Ley 715 regula la distribución   y administración de los recursos del SGP para los resguardos indígenas, en razón   de su población e indicando funciones para que los Municipios administren tales   recursos, en caso de que no se hayan constituido las entidades territoriales   indígenas, para lo cual debe celebrarse un contrato entre la entidad territorial   y las autoridades indígenas del resguardo antes del 31 de diciembre de cada año,   con la finalidad de lograr la ejecución de los recursos asignados; en caso de   los resguardos se ordena que las autoridades de los resguardos recibirán y   administrarán de manera directa la transferencia, cuando los resguardos se   erijan como Entidades Territoriales Indígenas. (Artículo 83).    

El artículo 13 de la Ley 1450   de 2011 modificó parcialmente el referido artículo 83 estableciendo que los   recursos de la participación asignados a los resguardos indígenas serán de libre   destinación para la financiación de proyectos de inversión debidamente   formulados, e incluidos en los planes de vida o de acuerdo con los usos y   costumbres de los pueblos indígenas y que los proyectos de inversión deberán   estar incluidos en el contrato de administración celebrado con el respectivo   municipio o departamento, en concordancia con la clasificación de gastos   definida por el Decreto-Ley 111 de 1996.    

Además, se establece que en   relación con los bienes y servicios adquiridos con cargo a los recursos de la   asignación especial del Sistema General de Participaciones para los resguardos   indígenas, los alcaldes deberán establecer los debidos registros administrativos   especiales e independientes para oficializar su entrega a las autoridades   indígenas y que con el objeto de mejorar el control a los recursos de la   asignación especial del Sistema General de Participaciones para los resguardos   indígenas, el Gobierno Nacional fortalecerá la estrategia de monitoreo,   seguimiento y control al SGP, establecida por el Decreto 28 de 2008”.    

De tal modo, los artículos 82 y 83 de la Ley 715   efectivizan los derechos fundamentales de las comunidades indígenas, pues en   forma precisa disponen de la entrega de recursos para la protección y garantía   de sus necesidades desde su autonomía y en respeto de su cultura y cosmovisión.    

Adicionalmente, disposiciones adicionales de la   Ley 715 definen parámetros para la asesoría, seguimiento y control de los   recursos asignados a los resguardos indígenas por lo que se otorgan funciones de   apoyo y consulta a las Secretarías Departamentales de Planeación las cuales a   partir de ese momento deben, entre otras cosas, desarrollar programas de   capacitación y asesoría (artículo 85) y funciones de seguimiento y control   fiscal de los recursos del Sistema General de Participaciones a los   Departamentos, Distritos y Municipios, sin perjuicio de los controles fiscales y   otros controles previstos por la legislación, como es el caso de las   competencias de la Contraloría General de la República. (Artículo 89).    

En este sentido, la Corte Constitucional en su   jurisprudencia ha analizado y definido el alcance y contenido de la Ley 715 de   2001, respecto a los recursos de los resguardos indígenas y así a través de las   sentencias T-704 de 2006[50],   C-921 de 2007[51],   T-514 de 2009[52]  y T-155 de 2015, entre otras, ha referido la importancia de que el Estado en   sentido amplio garantice la disponibilidad de recursos, medidas, tareas y   acciones que conduzcan a asegurar que se hagan efectivos los derechos   constitucionales fundamentales, bajo la premisa de que las omisiones del Estado   al respecto pueden conducir al desconocimiento de los derechos de los pueblos   indígenas.    

En forma específica,   y como pronunciamiento relevante en la materia, la Corte Constitucional en la   sentencia T-704 de 2006, estudió una acción de tutela interpuesta por las   comunidades indígenas Wayuu Araurayuu de la Alta y Media Guajira en la que   demandaron a la Alcaldía de Uribia, Departamento de la Guajira, al considerar   que ésta no les había permitido recibir y ejecutar los recursos por concepto del   Sistema General de Participaciones correspondientes a los años 1999, 2000, 2001   y 2002. En la revisión de la acción de tutela, ésta Corporación resaltó la   relevancia de que las entidades nacionales y territoriales tomaran las medidas   necesarias para asegurar la disposición efectiva de los recursos en beneficio de   las comunidades indígenas por lo que decidió amparar los derechos de la   Asociación de Jefes Familiares Wayuu de la Zona Norte de la Alta Guajira (Wayuu   Araurayuu) y ordenó, entre otros aspectos a: i) a la Nación, al Departamento de   la Guajira y a la Alcaldía de Uribia fijar el monto de los recursos que por   concepto de la participación en los Ingresos Corrientes de la Nación   correspondían al Resguardo Wayuu Araurayuu de la Zona Norte de la Alta y Media   Guajira para las vigencias 1999, 2000, 2001, 2002 y que fueron dejados de   invertir en beneficio del Resguardo y, ii) al Resguardo suscribir convenios   interadministrativos con la Alcaldía de Uribia, de conformidad con lo   establecido en la Ley 715 de 2001 y sus disposiciones reglamentarias.    

En este aspecto tan   importante, la Corte Constitucional señaló en la sentencia que: “De lo que se   trata, en realidad, es de lograr una acción estatal eficaz en todos los niveles   – nacional y territorial – de manera que se asegure que estos recursos lleguen   al lugar a donde por Constitución y por Ley están destinados, esto es, a los   Resguardos Indígenas. Desde esta perspectiva, el derecho constitucional   fundamental al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y   cultural de los pueblos indígenas envuelve:    

(i) Que se garantice   a los Resguardos la posibilidad de conocer cuál es el monto de los recursos de   que disponen.    

(ii) Que se asegure   a los Resguardos su derecho a participar de manera libre, informada y activa en   el diseño del Plan de Inversiones y en el control sobre la forma en que la   Alcaldía administra y ejecuta esos recursos.    

(iii) Que las   entidades nacionales y territoriales permanezcan atentas respecto de los   destinos de estos recursos por cuanto existe en su cabeza un grupo de   obligaciones que no se restringe únicamente a la distribución y pago oportuno de   los mismos. Esta obligación se extiende también a tareas de apoyo, asesoría,   seguimiento, evaluación y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho a   participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan   afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas al   reconocimiento y debida protección de su diversidad étnica y cultural se hace   imposible.    

(iv) Que el trabajo   de apoyo, asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades   nacionales y territoriales sea de naturaleza preventiva y se efectúe de   manera continua y no sólo esporádicamente. Esta actividad está relacionada,   por tanto, con varios aspectos dentro de los cuales se destaca, de un lado, la   necesidad de elaborar planes de divulgación de la legislación vigente  así como la obligación de capacitar a los Resguardos y a las Entidades   involucradas con el manejo de los recursos que les pertenecen para que estos   se inviertan de modo efectivo y se garantice con ello la realización de la metas   propuestas por el Resguardo. Implica, de otro lado, exigir balances   periódicos de avances y resultados así como respuestas orientadas a cumplir   con la realización de los derechos constitucionales fundamentales en juego. Con   ello se busca que las distintas entidades participen de manera activa en la   realización de los derechos así como evitar que los recursos necesarios para   tales efectos se desvíen o se inviertan de manera irregular[53].    

Como corolario de lo anterior, la Corte   Constitucional en la sentencia T-704 de 2006 concluyó que la disposición y   entrega de recursos económicos a los resguardos indígenas son fundamentales para   el logro de los fines del Estado Social de Derecho en el marco de las   disposiciones constitucionales y los Tratados Internacionales en lo ateniente al   respeto y protección de los pueblos indígenas y sus derechos por lo que “El   Estado puede ser descentralizado pero la Nación y las Entidades Territoriales   deben cumplir de manera concurrente con un conjunto de acciones frente a las   cuales no les es factible evadir su responsabilidad” [54].    

En el mismo año, ésta Corporación en la sentencia   C-921 de 2007[55]  estudió una demanda de inconstitucionalidad en la que fueron demandados los   incisos segundo y tercero del artículo 83 de la Ley 715 de 2001 bajo el   argumento de que la intervención de los municipios prevista en la norma   desconoce los derechos fundamentales a la autonomía y la participación de las   comunidades indígenas. Al respecto la Corte, determinó que la intervención de   los municipios resulta necesaria  pues las disposiciones cuestionadas,   tendientes a regular la distribución y administración de los recursos asignados   a los resguardos indígenas, se ciñe a lo establecido en el Acto Legislativo 01   de 2001, en relación con el derecho que tienen tales resguardos indígenas a ser   beneficiarios del sistema general de participaciones, a pesar de no tener aún la   condición jurídica de entidades territoriales indígenas.    

La Corte Constitucional   declaró exequible los incisos segundo y tercero del artículo 83 de la Ley 715 de   2001, en el entendido de que, dentro del marco de la Constitución y la ley, en   el proceso de celebración y suscripción del contrato se debe asegurar el respeto   de los derechos a la identidad étnica y cultural  y a la participación de   los resguardos; y, en caso de discrepancia sobre el uso de los recursos,   prevalecerá la decisión adoptada por las autoridades del respectivo resguardo.   La Corte indicó que “la constitucionalidad de la disposición se halla sujeta   a determinadas condiciones, como su carácter transitorio y la garantía de los   derechos fundamentales a la autonomía y  la participación de las   comunidades en la ejecución de los recursos. (…) ¨[concluyendo que] (i)   Las entidades territoriales indígenas son beneficiarias directas de los recursos   del Sistema General de Participaciones; (ii) los resguardos aún no se han   constituido en entidades territoriales indígenas y no son personas de derecho   público; (iii) esa situación no puede erigirse en un obstáculo insalvable   para garantizar el derecho de los resguardos a ser reconocidos como   beneficiarios del Sistema General de Participaciones[56];  (iv) en ese orden de ideas, el contenido normativo del artículo demandado, al   prever la intervención de los municipios en la administración de los recursos de   los resguardos es una medida necesaria para garantizar su derecho a la   participación en los recursos de la Nación, y no una limitación de la autonomía   de las comunidades”.[57]  (Se subraya).    

Posteriormente, la Sala Tercera de Revisión de la   Corte Constitucional en la sentencia T-514 de 2009 estudió el amparo solicitado   por un miembro de la comunidad indígena Chenche Buenos Aires Tradicional,   organizada como Resguardo en el municipio de Coyaima, Tolima, quien interpuso   una acción de tutela contra el Gobernador del Resguardo, con el fin de obtener   protección constitucional a sus derechos fundamentales al debido proceso, la   igualdad, la integridad étnica y cultural, la identidad indígena, el derecho   adquirido a participar de los beneficios del Sistema General de Participaciones   y la Jurisdicción Especial Indígena. En aquella oportunidad, la Corte señaló que   “a partir de lo expuesto sobre el Sistema General de Participaciones, los   recursos se ejecutan mediante convenios administrativos suscritos entre los   resguardos y las alcaldías municipales [y que] (…) Desde la lógica del   Sistema General de Participaciones y del ordenamiento territorial, los recursos   que la Nación destina a las entidades territoriales son una manifestación de la   autonomía y la descentralización territorial, por lo que resulta natural que los   proyectos que se adelanten con tales recursos se lleven a cabo de forma   prioritaria en el territorio”.[58]    

Ahora bien,   recientemente en la sentencia T-155 de 2015[59]  la Corte analizó el caso en el que la Asociación de Autoridades   Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu presentó acción de tutela invocando   los derechos a la autonomía indígena, participación, diversidad étnica, dignidad   humana e igualdad, contra los municipios de Manaure y Uribia, en el departamento   de La Guajira, por la administración y ejecución que éstos han realizado sobre   los recursos del Sistema General de Participaciones con asignación específica a   los Resguardos Indígenas, al argüir que los contratos de administración de tales   recursos no responden a las necesidades y prioridades establecidas por la   comunidad, ni han originado beneficio alguno dentro de la población. En su   decisión, esta Corporación tuteló los derechos invocados pues encontró que si   bien se garantizó el derecho a la participación de las comunidades lo que se   evidencia con la celebración de asambleas con las autoridades tradicionales y de   la suscripción de contratos de administración y ejecución de al menos parte de   los recursos, se identificaba por la información entregada por los órganos de   control la ocurrencia de irregularidades e inconsistencias continúas y   permanentes, que amenazaban de manera cierta e inminente el goce efectivo de los   derechos.[60]    

La Corte reiteró en dicha decisión que “la   disponibilidad de los recursos del Sistema General de Participaciones –SGP- que   son girados en beneficio de los resguardos indígenas resulta indispensable para   el goce efectivo y la garantía de los derechos a la autonomía, autogobierno y   autodeterminación de estas comunidades, complementado ello a que si bien los   recursos del SGP son administrados por los municipios, deben destinarse para la   financiación de los proyectos de inversión como los planes de vida y de acuerdo   a las prioridades  definidas por las comunidades para el ejercicio de sus   derechos constitucionales” pues esto se convierte en una herramienta   práctica y eficiente para permitir que las comunidades ejerzan su autonomía y   participen y controlen su propio desarrollo[61].    

Actual régimen especial que pone en   funcionamiento los Territorios Indígenas – Sistema General de Participaciones.   Desarrollo del artículo 56 transitorio constitucional.    

Una vez revisada la jurisprudencia de la Corte   Constitucional con relación a lo que prevé el ordenamiento jurídico respecto a   los recursos del Sistema General de Participaciones para entregar a resguardos   indígenas, esta Sala revisará la reciente regulación en aplicación del artículo   56 transitorio constitucional, que como se indicó en forma precedente establece   que mientras se expide la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial a que se   refiere el artículo 329, el Gobierno podrá dictar las normas fiscales necesarias   y las demás relativas al funcionamiento de los territorios indígenas y su   coordinación con las demás entidades territoriales.    

Así, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1953   de 2014 en el que indicó que han transcurrido más de 20 años de la promulgación   de la Constitución Política de Colombia y de la expedición del Decreto 1088 de   1993, sin que el Congreso de la República haya expedido la ley que crea los   Territorios Indígenas conforme al artículo 329 de la Carta, como lo reconoció la   Sentencia C-489 de 2012 al pronunciarse sobre la constitucionalidad de la Ley   1454 de 2011, al establecer que existe una omisión legislativa absoluta en   relación con la creación de los Territorios Indígenas.    

El decreto establece que el desarrollo de los   Territorios Indígenas requiere un marco jurídico que permita que los pueblos y   comunidades indígenas desarrollen la autonomía que les otorga la Constitución y   el Convenio 169 de 1989, adoptado mediante la Ley 21 de 1991, mediante la   atribución de competencias para prestar los servicios y ejercer las funciones   públicas de manera directa dentro de su territorio. Bajo tales presupuestos el   Decreto 1953 de 2014 creó un régimen especial para  poner en funcionamiento   los Territorios Indígenas respecto de la administración de los sistemas propios   de los pueblos indígenas y con ello establecer funciones, mecanismos de   financiación, control y vigilancia, que conducen a la protección de sus derechos   y del respeto y protección a la diversidad étnica y cultural; dicha norma indica   las condiciones generales con sujeción a las cuales los Territorios Indígenas   ejercen las funciones públicas que les son atribuidas, y administran y ejecutan   los recursos dispuestos para su financiación.    

El Decreto 1953 de   2014 -según su epígrafe- tiene por objeto crear un régimen especial con el fin   de poner en funcionamiento los territorios indígenas en lo relativo a la   administración de los sistemas propios de los pueblos indígenas; se divide en   seis títulos que desarrollan diferentes materias afines con el funcionamiento de   tales territorios. De tal modo define su alcance, objeto, ámbito de aplicación y   los principios generales para el funcionamiento de los territorios indígenas   (Título I); las competencias generales de los territorios indígenas y de sus   autoridades propias (Título II); la administración del sistema educativo   indígena (Título III); el sistema indígena de salud propio intercultural (Título   IV); el agua potable y saneamiento básico (Título V); y los mecanismos para el   fortalecimiento a la jurisdicción especial indígena (Título VI).    

Por su parte el artículo 5 del Decreto indicado,   referente a la puesta en funcionamiento de los territorios   indígenas, establece que “los Resguardos Indígenas constituidos por el   Incora o el Incoder podrán administrar y ejecutar los recursos de la asignación   especial del SGP sin que surtan el trámite de puesta en funcionamiento como   Territorios Indígenas”. (Se subraya).    

Además el artículo 9 prescribe que “los   Territorios y Resguardos Indígenas que hayan sido autorizados para administrar   recursos del SGP conforme a lo dispuesto por este decreto serán considerados   entidades estatales de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2o de la Ley 80   de 1993. Dicha capacidad será ejercida a través de su representante legal”, conforme a lo dispuesto en el decreto.[62]    

La Corte Constitucional se pronunció sobre el   Decreto 1953 de 2014 que fue demandado con el argumento de que la habilitación   al Gobierno Nacional para la expedición de las normas sobre la conformación de   las entidades territoriales indígenas conferida por el artículo 56 transitorio   superior era temporal, hasta tanto se expidiera la ley de ordenamiento   territorial, la cual fue expedida por el Congreso de la Republica a través de la   Ley 1454 de 2011 “por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento   territorial y se modifican otras disposiciones” por lo que el Gobierno no   podía apoyarse en la habilitación extraordinaria prevista en el artículo 56   transitorio.[63]    

La Corte concluyó en la sentencia C-617 de 2015   que el Decreto 1953 de 2014 tiene fuerza de ley por expresa disposición   constitucional pues el artículo 56 transitorio confiere una habilitación   extraordinaria al Gobierno Nacional para ocupar temporalmente la posición del   Legislador y las temáticas del artículo se encuentran sometidas, por expresa   disposición constitucional, a reserva legislativa, de acuerdo con el artículo   329 superior. Bajo tal premisa, la Corte hizo referencia a la sentencia C-489 de   2012 que concluyó que la Ley 1454 de 2011, incurrió en una omisión legislativa   absoluta con relación al desarrollo directo de las entidades territoriales   indígenas previstas en el artículo 329 Constitucional, por lo que decidió   exhortar al Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que preparan y   tramitaran el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la   conformación de las Entidades Territoriales Indígenas.     

En este sentido, la Corte   en la sentencia C-617 de 2015 declaró exequible el Decreto analizado por los   cargos propuestos y concluyó que: “La adopción del Decreto 1953 de 2014 por   el Gobierno Nacional no vulnera los artículos 150, 329 y 56 transitorio de la   Constitución: (i) el Decreto se ocupa de regular las materias a las que alude el   artículo 56 transitorio a fin de hacer posible el funcionamiento de los   territorios indígenas ofreciendo un marco normativo que abarca diferentes   dimensiones de dichos territorios y (ii) su expedición se produjo en vigencia de   la competencia establecida en el referido artículo 56 transitorio dado que no ha   sido expedida, según se demostró, la Ley a la que se refiere el artículo 329. En   consecuencia, (iii) el Gobierno Nacional no invadió o interfirió en las   atribuciones que en esta materia los artículos 150 y 329 le confieren al   Gobierno Nacional”.[64]     

De lo expuesto la Sala encuentra que el   ordenamiento jurídico ha reconocido la importancia de que los pueblos indígenas,   y específicamente los resguardos indígenas, cuenten con recursos que efectivicen   la protección y garantía de sus derechos fundamentales, y por ello en la Ley 715   de 2001 y en el Decreto 1953 de 2014 se reconoce a los resguardos indígenas como   receptores de recursos para el respeto de sus derechos fundamentales, en   aplicación de los instrumentos internacionales y los artículos constitucionales   que dan prerrogativas a las comunidades indígenas como sujetos de especial   protección constitucional.    

III. CASO   CONCRETO.    

El   Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua, perteneciente al pueblo   Embera Chamí, ubicado en el Municipio de Calarcá, Departamento del Quindío,   instauró acción de tutela en contra del Departamento del Quindío y solicitó la   protección de su derecho fundamental a la igualdad y al debido proceso, al   considerar que esta entidad pública vulneró dichos derechos al negarse a   suscribir con el resguardo indígena convenios interadministrativos por   considerar que éste no es entidad territorial ni tampoco persona jurídica de   derecho público.    

En tal   sentido, alegó que la Gobernación del Quindío desconoció disposiciones   contenidas en la Ley 21 de 1991 (que ratifica el Convenio 169 de la Organización   Internacional del Trabajo –OIT-), la Ley 80 de 1993 y el Decreto 1953 de 2014,   entre otra normativa. Adicionalmente, precisó que el Resguardo Indígena Dachi   Agore Drua ha estado imposibilitado por un periodo de un (1) año y nueve (9)   meses para suscribir convenios interadministrativos en razón del desconocimiento   y errada interpretación de las normas que protegen a las comunidades indígenas,   pese a que el resguardo suscribió en años anteriores convenios   interadministrativos con entidades públicas, incluido el Departamento del   Quindío.     

Por su parte, el   Departamento del Quindío se opuso a las pretensiones y solicitó la declaratoria   de improcedencia de la acción de tutela por contar el accionante con otros   medios de defensa judicial y no presentarse en el caso la existencia de un   perjuicio irremediable. Expuso que el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua no   conforma una entidad territorial, ni es una persona jurídica de derecho público   y que la ley de ordenamiento territorial no contiene una reglamentación   referente a los territorios indígenas, pues de acuerdo a lo dispuesto por la   Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en diciembre de 2000   “La ley no ha concedido capacidad contractual a los cabildos indígenas y por lo   mismo ni los gobernadores de éstos, ni los cabildantes, están habilitados para   celebrar ningún tipo de contrato, entre ellos interadministrativos , que solo se   celebran entre entidades estatales a las que se refieren los artículo 2 de la   Ley 80 de 1993 y 95 de la ley 498 de 1998”[65].        

Con base   en lo expuesto, el Gobernador solicita la protección de los derechos del   Resguardo Indígena Dachi Agore Drua, y su reconocimiento como pueblo indígena y   entidad de carácter especial con capacidad, experiencia, legalidad e idoneidad   para celebrar contratos con entidades públicas.    

Ahora bien, con la finalidad de resolver el   problema jurídico planteado, la Sala Séptima de Revisión estudiará las   siguientes temáticas: (i) la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del   Circuito de Armenia, Quindío, como juez de única instancia; (i) el   reconocimiento y la protección de la diversidad étnica y cultural y la   autodeterminación de las comunidades y resguardos indígenas; (ii) la efectividad   de sus derechos y recepción de los recursos necesarios para el respeto de su   autonomía e identidad étnica y cultural y, (vi) la decisión y el alcance de sus   efectos.    

De   forma preliminar, esta Sala debe señalar lo siguiente respecto a los derechos a   la igualdad y al debido proceso, que solicita el Gobernador indígena del   Resguardo Dachí Agore Drua sean amparados. En primer lugar  del análisis de las   disposiciones del ordenamiento jurídico colombiano, así como la jurisprudencia   de la Corte Constitucional, el enfoque diferencial respetuoso de la   diversidad étnica y cultural permite la materialización y efectivización del derecho a la igualdad de acuerdo con lo establecido en el artículo 13   constitucional que estipula la prohibición de discriminación por razones de   sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o   filosófica y que además determina la obligación positiva de fomentar condiciones   para la igualdad real y efectiva. Al respecto, la Corte ha establecido   que “Estas disposiciones salvaguardan la diversidad étnica y cultural de las   comunidades y permiten la protección de sus usos y costumbres en un marco   plural. Además, se ha identificado a las comunidades indígenas y a sus miembros   como sujetos de protección constitucional reforzada, esto con el fin de promover   condiciones de igualdad real y efectiva[66]. [67]    

Adicionalmente, se   ha indicado por la Corte Constitucional que: “Derivado de este mandato de   trato favorable, surge la posibilidad para el Estado de establecer mecanismos de   acción afirmativa, o discriminación positiva en favor de las comunidades   indígenas[68],   con ánimo de equilibrar circunstancias desfavorables, realizando así el mandato   de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados establecido en   los incisos 2 y 3 del artículo 13 constitucional”.[69]    

Bajo estas consideraciones, esta Sala estudiará el derecho a la igualdad   mediante la protección diferencial de las comunidades indígenas lo que implica   la protección del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y   garantía de la diversidad ética, y cultural de los pueblos indígenas con la   finalidad de que “el enfoque diferencial garantice “una atención integral de la   población indígena bajo estricto respeto de sus derechos individuales y   colectivos tal como lo establece la Constitución y el Derecho Internacional de   los Derechos Humanos.[70]    

En   segundo lugar, respecto al derecho al debido proceso es de señalar que de   acuerdo con las circunstancias fácticas del caso no hay lugar a su protección,   teniendo en cuenta que éste es un derecho fundamental de   acuerdo con el artículo 29 de la Constitución Política aplicable a toda clase de   actuaciones judiciales y administrativas “con el fin de que todos los   integrantes de la comunidad nacional, en virtud del cumplimiento de los fines   esenciales del Estado, puedan defender y preservar el valor de la justicia   reconocida en el preámbulo de la Constitución[71].    

Respecto   al debido proceso administrativo esta Corporación ha definido el debido proceso administrativo como[72]:    

“(i) el conjunto   complejo de condiciones que le impone la ley a la administración, materializado   en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad   administrativa, (ii) que guarda relación directa o indirecta entre sí, y  (iii) cuyo fin está previamente determinado de manera constitucional y   legal”. Ha precisado al respecto, que con dicha garantía se busca “(i)   asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) la validez   de sus propias actuaciones y, (iii) resguardar el derecho a la seguridad   jurídica y a la defensa de los administrados” (sin negrillas en el texto   original). (Sentencia C-214 de 1994).    

Del mismo modo ha señalado que existen unas garantías mínimas en   virtud del derecho al debido proceso administrativo, dentro de las cuales   encontramos las siguientes: “(i)ser oído durante toda la actuación,(ii) a la   notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la   actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita   la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a   que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de   las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de   la presunción de inocencia, (vii)  al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar,   aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a   promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso.”   (Sin negrillas en el texto original)”.    

Bajo tales   consideraciones, y de la información que reposa en el expediente de tutela, esta   Sala concluye que en este caso no se presenta una vulneración del derecho al   debido proceso, pues no se negó el acceso a la administración o se incurrió en   imparcialidad, publicidad, moralidad o contradicción.    

Por lo   anterior, la Sala estudiará el caso desde una perspectiva de protección   constitucional de la diversidad étnica y cultural en   relación con la efectividad del enfoque diferencial que incluye la   materialización del derecho a la igualdad.    

De   acuerdo con lo expuesto, la Sala examinará las temáticas propuestas, así para   iniciar se pronunciará sobre la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del   Circuito de Armenia, Quindío, como juez de única instancia el cual negó el   amparo invocado y consideró que no existió ninguna conducta por parte de la   entidad accionada que vulnerara los derechos deprecados por la parte accionante   y que el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua no detenta los requisitos para que   los resguardos sean reconocidos como entidad de derecho público de carácter   especial y en consecuencia no les es posible celebrar convenios   interadministrativos.    

Bajo tal   consideración, esta Sala evidencia que el juez de instancia realizó una lectura   parcial del ordenamiento jurídico constitucional, al considerar que no existe un   desarrollo legislativo del artículo 329 de la Constitución Política en cuanto a   la regulación de territorios indígenas y que el Decreto 1953 de 2014,[73]  si bien creó un régimen especial de funcionamiento de los territorios indígenas   no contiene disposiciones que faculten o entreguen competencias a resguardos   indígenas en materia de contratación estatal. Adicionalmente, esta Sala advierte   que el juez de única instancia no tuvo en cuenta ni analizó en su integridad el   bloque de constitucionalidad, y en consecuencia los tratados internacionales que   reconocen y protegen los derechos de los pueblos indígenas, como el Convenio 169   de la OIT y la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre los Derechos   de los Pueblos Indígenas, ni tampoco la jurisprudencia proferida por la Corte   Constitucional en la materia.    

De tal   modo, y como se dejó claro en la parte considerativa de esta sentencia, es   indispensable para el análisis del caso tener presentes las disposiciones   constitucionales que reconocen a los pueblos indígenas derechos como sujetos de   especial protección constitucional, en el marco del Estado Social de Derecho   organizado en forma de República unitaria y pluralista, que protege la   diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana, y que establecen   obligaciones de protección de los derechos indígenas mediante la regulación de   la jurisdicción especial indígena, los territorios indígenas como entidades   territoriales y la connotación de inalienables, imprescriptibles, inembargables,   de propiedad colectiva y no enajenables de los resguardos indígenas. (Artículos   1, 7, 8, 10, 63, 70, 246, 286, 329, 330 C.P.).    

Por su   parte, instrumentos internacionales reconocen y fortalecen las garantías para   los derechos de los pueblos indígenas a través del Convenio 169  de la OIT,   ratificado mediante la Ley 21 de 1991 y la Declaración Universal de las Naciones   Unidas sobre Derechos de los Pueblos Indígenas (2007), que además señalan la   importancia de los territorios para éstos, por su carácter colectivo y el   valor cultural y espiritual que éstos representan y la relación que tiene con su   pervivencia[74].   En armonía con las normas referidas, diversas disposiciones constitucionales,   legales, reglamentarias y decisiones jurisprudenciales señalan la importancia   del territorio para éstas comunidades, por su connotación ancestral, y en   consecuencia la institución histórica de los resguardos indígenas como sujetos   colectivos de derechos fundamentales. Así pues, la normativa y jurisprudencia   constitucional reiteran que el reconocimiento de los derechos de los pueblos   indígenas requiere de forma indispensable su protección y garantía, lo que   implica su efectivización mediante acciones materiales que permitan que los   derechos sean reconocidos y salvaguardados más allá de su carácter programático.    

Para   ello, el ordenamiento jurídico ha previsto la disposición de recursos a los   grupos étnicos y específicamente en el caso de las comunidades indígenas a los   resguardos, que tienen titulación colectiva de tierra, y que se encuentran   organizados políticamente de acuerdo a lo indicado en la Ley 89 de 1890, el   Decreto 2001 de 1988, derogado por el Decreto 2164 de 1995 – contenido en el   Decreto unificatorio 10741 de 2015-, entre otras normas, y la jurisprudencia de   la Corte Constitucional.    

En tal contexto, el Acto Legislativo No. 01 de   2001, reformatorio de la Constitución, y la Ley 715 de 2001 definen que los   territorios indígenas serán los beneficiarios del Sistema General de   Participaciones (Artículos 82 y 83) y con ello efectivizan los derechos   fundamentales de las comunidades indígenas, pues en forma precisa disponen de la   entrega de recursos para la protección y garantía de sus necesidades desde su   autonomía y en respeto de su cultura y cosmovisión.    

Con base   en lo expuesto, la Sala considera que las acciones del Estado, en sus diferentes   niveles nacional y territorial, deben asegurar la garantía y protección de la   diversidad étnica y cultural y de la autonomía de los pueblos indígenas, a que   definan en forma libre su propio desarrollo, y para ello es indispensable que   estas comunidades, específicamente los resguardos indígenas cuenten con recursos   como lo ha dicho la Corte Constitucional en anteriores oportunidades[75]..    

De lo anterior, la Sala hace una interpretación   sistemática de la Constitución y una lectura integral de la Ley 715 de 2001 y   del Decreto 1953 de 2014 a la luz del bloque de constitucionalidad y la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, reconociendo la prevalencia de que   los resguardos indígenas cuenten con los recursos para la efectivización de sus   derechos y la plena garantía de la diversidad étnica y cultural y de su   autonomía y con ello retomando lo dispuesto por dicho decreto en el que se   señala que “los Resguardos Indígenas constituidos por el Incora o el Incoder   podrán administrar y ejecutar los recursos de la asignación especial del SGP sin   que surtan el trámite de puesta en funcionamiento como Territorios Indígenas”   (artículo 5), disposición que para la Sala se cimienta en lo indicado en los   artículos constitucionales en materia de pueblos indígenas, el Convenio 169 de   la OIT, la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre los Derechos de   los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de la Corte Constitucional referida en   el acápite de consideraciones de la presente sentencia, con el objeto de lograr   una acción estatal eficaz en todos los niveles – nacional y territorial – de   manera que se asegure que los recursos necesarios para los pueblos indígenas   lleguen al lugar a donde por Constitución y por Ley están destinados, es decir,   a los Resguardos Indígenas.    

De tal manera, esta Sala observa que el   Departamento del Quindío realizó una interpretación limitada del ordenamiento   jurídico con relación a los derechos de los pueblos indígenas, sin tener en   cuenta el reconocimiento constitucional de éstos y la importancia de que se   efectivicen sus derechos, por lo que la conclusión de que el Resguardo Indígena   Dachi Agore Drua no conforma una entidad territorial, ni es una persona jurídica   de derecho público y que la ley de ordenamiento territorial no contiene una   reglamentación referente a los territorios indígenas, no es razón suficiente   para desconocer los principios y postulados constitucionales de respeto y   garantía de la diversidad étnica y cultural de la nación.    

En esa misma línea, esta Sala identifica que la   Gobernación del Quindío vulneró los derechos a la diversidad e identidad étnica   y cultural y a la autodeterminación de los resguardos indígenas, así como la   efectivización de éstos, al negar la suscripción del convenio   interadministrativo para la ejecución de los recursos  cargo de la   Secretaría de Familia Departamental, en el marco del proyecto de inversión No.   121 para el “fortalecimiento del plan del vida del Resguardo Indígena Dachí   Agoré Drua del Municipio de Calarca”, con fundamento en el concepto jurídico   emitido el 20 de junio de 2017 por la Secretaría Jurídica y de Contratación del   Departamento.    

Es por ello que, desde una interpretación   sistemática e integral del ordenamiento jurídico colombiano, esta Sala   reconocerá el derecho del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua a suscribir   convenios interadministrativos con entidades públicas teniendo presente que: i)   la Constitución Política establece en los artículos 1, 7, 8, 10, 63, 70 y 246   prerrogativas y derechos para las comunidades indígenas, en el artículo 286 que    los territorios indígenas son entidades territoriales que gozan de autonomía   para la gestión de sus intereses, en el artículo 330 que los territorios   indígenas estarán gobernados por consejos conformados y reglamentados según los   usos y costumbres de sus comunidades y ejercen funciones que están definidas en   la misma carta constitucional, y que de forma prioritaria en los artículos 63 y   329 superiores dispone que las tierras comunales de grupos étnicos y las tierras   de resguardo son inalienables, imprescriptibles,  inembargables, de   propiedad colectiva y no enajenables y que, en ese contexto la conformación de   las entidades territoriales indígenas se sujetará a lo dispuesto en la ley   orgánica de ordenamiento territorial y su delimitación se hará por el Gobierno   Nacional, con participación de los representantes de las comunidades indígenas,   previo concepto de la comisión de ordenamiento territorial[76];   ii) los referidos mandatos constitucionales tienen como finalidad preservar la   diversidad y autonomía culturales y en ese contexto defender y proteger la   cosmovisión, cultura, costumbres, valores y creencias tradicionales, de los   pueblos indígenas; iii) actualmente la Ley de Ordenamiento Territorial vigente,   no ha previsto aún la definición de los resguardos indígenas como entidades   territoriales, pese a que la Constitución Política si previó que deben   constituirse como tales, razón por la cual existe hoy una omisión legislativa en   la materia, reconocida por la Corte Constitucional en el sentencia C-489 de   2012; iv)  que existen en el ordenamiento jurídico vigente disposiciones como   las contenidas en el Decreto 1953 de 2014, que reconocen a los resguardos   indígenas como entidades territoriales y, v) que el Resguardo Indígena Dachí   Agore Drua fue constituido legalmente por el INCODER, mediante Acuerdo No. 226   del 26 de octubre de 2010.    

El reconocimiento dado con la finalidad de   garantizar, proteger y efectivizar los derechos fundamentales a la diversidad   étnica y cultural y a la autodeterminación de los resguardos indígenas, en   aplicación de la normativa y la jurisprudencia constitucional, citada en la   parte considerativa de esta sentencia, para que de tal forma desplieguen su   derecho a la autoderminación, entendida ésta como la capacidad para darse su   propia organización social, económica y política, es decir, el derecho que   tienen a decidir sobre los asuntos culturales, espirituales, políticos y   jurídicos de la comunidad, de acuerdo a su cultura  y cosmovisión.      

En este contexto, esta Sala reitera la premisa de   que “una comunidad indígena que no tenga a su disposición los recursos   básicos para realizar sus derechos constitucionales fundamentales a la salud, a   la vivienda digna, a la educación, a disponer de agua potable, no está   recibiendo un trato digno y se está desconociendo el derecho constitucional   fundamental de la colectividad”[77].    

Adicionalmente, es de señalar que la disposición   y entrega de recursos económicos a resguardos indígenas, a través de la figura   del convenio interadministrativo, debe igualmente reconocer la autonomía que   otorga el artículo 329 superior a las entidades territoriales y lo previsto en   el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, que tienen como fin esencial proteger a los   pueblos indígenas, mediante los territorios indígenas, y que al no estar ésta   figura de entidad territorial regulada por el legislador, no es posible   restringir los derechos de los resguardos indígenas y dar primacía a las formas   sobre el derecho sustancial.    

Aunado a lo anterior, es de señalar que la Ley   1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015 definen las modalidades de selección y   establecen como una de ellas la de contratación directa aplicable a los   contratos interadministrativos, siempre que las obligaciones derivadas del mismo   tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora señalado en la ley   o en sus reglamentos, por lo que la decisión de suscripción de un convenio   interadministrativo está en cabeza de la entidad ejecutora de los recursos   públicos, quien tiene la potestad de definir sobre su vía de ejecución en forma   autónoma e independiente, con fundamento en el ordenamiento jurídico vigente.    

En sentido similar, el artículo 95 de la Ley 489   de 1998 preceptúa que las entidades públicas podrán asociarse con el fin de   cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar   conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de   convenios interadministrativos. Es de resaltar que la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha indicado que: “El convenio interadministrativo constituye   un consenso de voluntades entre entidades públicas y es generador de   obligaciones entre las partes que lo suscriben (…) y hacen parte de la actividad   contractual del Estado, mediante la cual se obligan, de manera subjetiva, las   entidades que lo suscriben, con fines comunes y de interés público”[78].   En ese mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado   ha señalado que la finalidad de la celebración de convenios interadministrativos   es “la de cumplir en forma conjunta con las funciones a cargo de ambas   entidades, o prestar servicios públicos que le han sido encomendados”[79]  y la Sección Primera del Consejo de Estado[80] ha insistido en que   éstos convenios son la expresión colegiada de voluntad encaminada a crear   obligaciones para cada una de las partes que lo suscriben.     

Por lo anterior, se identifica que los convenios   interadministrativos tienen el  carácter de coordinación, cooperación y   colaboración para la realización de funciones administrativas de interés común a   las partes que los suscriben, postulado que se armoniza con la importancia de   proteger, garantizar y sobre todo efectivizar los derechos de los pueblos   indígenas, por parte de todo el Estado colombiano. De tal modo, la disposición   de recursos al Resguardo Indígena Dachi Agore Drua mediante un convenio   interadministrativo suscrito con el Departamento del Quindío es viable   jurídicamente, en el marco del bloque de constitucionalidad, los artículos 1, 7,   8, 10, 63, 70, 246, 286, 329, 330 de la Constitución Política, el Convenio 169    de la OIT[81]  y la Declaración Universal de las Naciones Unidas sobre Derechos de los Pueblos   Indígenas, así como la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues los   resguardos indígenas han sido reconocidos como entidades con prerrogativas en el   ordenamiento jurídico, sin que a la fecha exista una regulación en la Ley de   Ordenamiento territorial sobre territorios indígenas, lo que requiere de   protecciones constitucionales en aplicación de la primacía del derecho   sustancial, de acuerdo con el artículo 228 superior.    

El fin último de este convenio   interadministrativo debe ser la efectivización de los derechos del Resguardo   Indígena Dachi Agore Drua, con el objetivo de aunar esfuerzos en pro de aportar   a la garantía de la dignidad de este pueblo indígena, y que se pueda respetar y   proteger su derecho a la autonomía y a su libre determinación, mediante una   participación activa y de contar con recursos para en forma positiva hacer uso   de sus derechos fundamentales, ya que la efectiva disponibilidad de recursos se   hace necesaria para el ejercicio de los derechos de la población indígena.    

En el mismo sentido de los preceptos   constitucionales citados, es importante que tratándose de recursos públicos, se   realice un apoyo y asesoría constante por parte del Departamento del Quindío al   Resguardo Indígena Dachi Agore Drua para que el objeto que se defina en el   convenio interadministrativo se cumpla cabalmente, y se apoye en debida forma al   resguardo indígena en la ejecución de los recursos públicos. Así, existe una   obligación por parte del Estado, que en este caso debe acatarse por parte del   Departamento del Quindío y todas sus autoridades y funcionarios, de apoyar   técnicamente al Gobernador y los integrantes del cabildo indígena, como   autoridades políticas y representantes del resguardo.    

Igualmente, debe ejercerse un monitoreo,   seguimiento y control integral de la ejecución del convenio interadministrativo,   para verificar el cumplimiento de las obligaciones pactadas, ello por parte de   las entidades públicas competentes en aplicación de la función de control fiscal   definida en el artículo 267 de la Constitución Política, y de los controles   definidos constitucionalmente.    

En   ese orden de ideas, desde una interpretación sistemática y armónica la   jurisprudencia ha destacado que “Desde esta perspectiva, el derecho   constitucional fundamental al reconocimiento y debida protección de la   diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas envuelve: (…)    

(iii) Que las   entidades nacionales y territoriales permanezcan atentas respecto de los   destinos de estos recursos por cuanto existe en su cabeza un grupo de   obligaciones que no se restringe únicamente a la distribución y pago oportuno de   los mismos. Esta obligación se extiende también a tareas de apoyo, asesoría,   seguimiento, evaluación y control sin el cumplimiento de las cuales el derecho a   participar de modo libre, informado y activo en aquellos asuntos que puedan   afectar el derecho constitucional fundamental de los pueblos indígenas al   reconocimiento y debida protección de su diversidad étnica y cultural se hace   imposible.    

(iv) Que el trabajo   de apoyo, asesoría, seguimiento y evaluación por parte de las entidades   nacionales y territoriales sea de naturaleza preventiva y se efectúe de   manera continua y no sólo esporádicamente. Esta actividad está relacionada,   por tanto, con varios aspectos dentro de los cuales se destaca, de un lado, la   necesidad de elaborar planes de divulgación de la legislación vigente  así como la obligación de capacitar a los Resguardos y a las Entidades   involucradas con el manejo de los recursos que les pertenecen para que estos   se inviertan de modo efectivo y se garantice con ello la realización de la metas   propuestas por el Resguardo. Implica, de otro lado, exigir balances   periódicos de avances y resultados así como respuestas orientadas a cumplir   con la realización de los derechos constitucionales fundamentales en juego. Con   ello se busca que las distintas entidades participen de manera activa en la   realización de los derechos así como evitar que los recursos necesarios para   tales efectos se desvíen o se inviertan de manera irregular. [82]    

Por todo lo   anterior, con base en las razones expuestas, en la parte resolutiva de esta   decisión la Sala revocará la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por el   Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, que negó el   amparo invocado por el Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua. En su   lugar concederá el amparo solicitado y como consecuencia de ello ORDENARÁ al   Departamento del Quindío que con relación a los recursos que se presupuesten y   se vayan a ejecutar en el Resguardo Indígena Dachi Agore Drua suscriba con éste   último el o los Convenio/s Interadministrativo/s a que haya lugar, teniendo en   cuenta su condición de sujeto de especial protección constitucional.    

IV. DECISIÓN.    

En mérito de lo   expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-   LEVANTAR LA SUSPENSIÓN DE TÉRMINOS ordenada el 29 de   mayo de 2017.    

SEGUNDO.- REVOCAR    la sentencia proferida el 11 de octubre de 2017 por el Juzgado Sexto   Administrativo del Circuito de Armenia, Quindío, que negó el amparo invocado por   el Gobernador del Resguardo Indígena Dachi Agore Drua.  En su lugar   CONCEDER EL AMPARO, desde una perspectiva de enfoque diferencial, a la   efectivización de los derechos a la diversidad e identidad étnica y cultural y a   la autodeterminación de los resguardos indígenas; con base en las razones   expuestas en la parte motiva de esta decisión.      

TERCERO.-En consecuencia, ORDENAR al Departamento del Quindío que con   relación a los recursos que se presupuesten y se vayan a ejecutar en el   Resguardo Indígena Dachi Agore Drua suscriba con éste último el o los Convenio/s   Interadministrativo/s a que haya lugar, teniendo en cuenta desde la perspectiva   del enfoque diferencial su condición de sujeto de especial protección   constitucional y las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.      

CUARTO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   comuníquese, notifíquese, publíquese, insértese y cúmplase.    

CRISTINA   PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO   ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con   aclaración de voto    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Sala de Selección   Número Dos conformada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio   José Lizarazo Ocampo.    

[2] Folios 36 a 39.    

[3] Sala de Consulta y   Servicio Civil. Consejo de Estado. Consejero Ponente: Flavio Augusto Rodríguez   Arce. Radicado: 1297, 14 de diciembre de 2000.     

[4] Decreto 1953 de   2014. “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en   funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los   sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de   que trata el artículo 329 de la Constitución Política”.    

[5] Cuaderno 1, Folio 8.    

[6] Cuaderno 1, Folio 9.    

[7] Cuaderno 1, Folios   10 a 12.    

[8] Cuaderno 1, Folios   13 a 16.    

[9] “Consejo de   Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Flavio Augusto   Rodríguez Arce, Radicado 1297 del 14 de diciembre de 2000.    

[10] En la solicitud de   concepto se refirió que la Secretaría Jurídica y de Contratación de la   Gobernación recomendó adelantar dos procesos de mínima cuantía para la   adquisición de materiales para la autoconstrucción de viviendas tradicionales,   compra de insumos agrícolas y guadañas para el sostenimiento y cuidado de   cultivos existentes en territorio indígenas, lo cual fue rechazado por el   Gobernador del Resguardo quien afirmó que como resguardos están reconocidos como   entidad territoriales e4ncuentran en condiciones de administrar los recursos   establecidos por el departamento para su comunidad, motivo por el cual el   presupuesto de las vigencias 2016 y 2017 no se había ejecutado al no haber   obtenido un consenso para su ejecución, pues el Resguardo insistió en que solo   aceptaran la ejecución a través de un convenio interadministrativo.    

[11] Cuaderno 1, Folios 17 a 19.    

[13] Cuaderno 1, Folio 23   a 26.    

[14] Cuaderno 1, Folios   27 a 29.    

[15] Cuaderno 2, Folios    

[16] La Corte   Constitucional ha reiterado tal posición en su jurisprudencia y así inicialmente   en la Sentencia T-380 de 1993 dispuso: “La comunidad indígena es un sujeto   colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los   mismos derechos o intereses difusos o colectivos.”. Posteriormente, ésta   Corporación en la Sentencia T-601 de 2011 consideró que los derechos de los   pueblos indígenas “no son equivalentes a los derechos individuales de cada   uno de sus miembros ni a la sumatoria de estos; y (…) los derechos de las   comunidades indígenas no son asimilables a los derechos colectivos de otros   grupos humanos” en cuanto son propiamente fundamentales, y seguidamente en   la Sentencia T-973 de 2014 se indicó que, con el objetivo de proteger los   principios de diversidad étnica y cultural consagrados en la Constitución “el   Estado reconoce a estas comunidades no solo las prerrogativas que están   garantizadas a todos los colombianos sino que también les confiere a estas   comunidades derechos como entidades colectivas”; en el mismo sentido en la   sentencia T-650 de 2017 se reiteró que “el Estado ha reconocido a las   comunidades indígenas, en sí mismas consideradas, determinados derechos   fundamentales como entidad colectiva y, a su vez, reconoce que los miembros de   la misma gozan de todos los derechos que se garantizan a los colombianos”.    

[17] Corte   Constitucional, sentencia T-049 de 2013. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[18] Modificado por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015.    

[19] Sección Primera del Consejo de Estado en Sentencia del 7 de junio de   2007, Expediente No. 11001032400020060012000.    

[20]  Corte   Constitucional, sentencia T-387 de 2013, M.P. María   Victoria calle Correa: “Los pueblos indígenas son sujetos de especial   protección constitucional.  Esta Corte ha advertido que esta   protección se deriva de “la existencia de patrones históricos de discriminación   aún no superados frente a los pueblos y las personas indígenas; la presencia de   una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su   percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de   vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión)”. (Sentencia T-235 de 2011 MP.   Luis Ernesto Vargas Silva.) De igual manera, en el auto 004 de 2008, esta   Corporación advirtió que los indígenas se  encuentran expuestos en el   desarrollo del conflicto armado a causa de: “(1) las confrontaciones que se   desenvuelven en territorios indígenas entre los actores armados, sin involucrar   activamente a las comunidades indígenas y sus miembros, pero afectándolos en   forma directa y manifiesta; (2) los procesos bélicos que involucran activamente   a los pueblos y comunidades indígenas, y a sus miembros individuales, en el   conflicto armado; y (3) los procesos territoriales y socioeconómicos conexos al   conflicto armado interno que afectan sus territorios tradicionales y sus   culturas”. Y ha establecido que “no son menos de treinta las etnias que en este   momento pueden considerarse como en estado de alto riesgo de exterminio cultural   o físico por causa del conflicto armado y del desplazamiento forzado”. (Auto 004   de 2008 MP. Manuel José Cepeda Espinosa)”.    

[21] Al respecto, la Corte Constitucional ha indicado en su   jurisprudencia que: “es posible confirmar la garantía que la   Constitución Nacional le brinda al derecho constitucional fundamental al   reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica  y cultural   cimentado sobre el respeto por la dignidad de todos los habitantes del   territorio, independientemente, de la etnia a que pertenezcan o de la   cosmovisión que defiendan” (Sentencia T-1105 de 2008. M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto). (Se subraya).     

En sentido   similar ha dispuesto esta misma Corporación que: “la Carta Política,   sobre la base de los principios de dignidad humana y pluralismo, reconoce un   estatus especial de protección con derechos y prerrogativas específicas a las   comunidades étnicas para que bajo sus usos y costumbres hagan parte de   la Nación (…)    

el principio   de interpretación pro homine impone la aplicación de las normas jurídicas que   sean más favorables al ser humano y sus derechos; en otras palabras, la   imposición de aquella interpretación que propenda por el respeto de la dignidad   humana y consecuentemente por la protección, garantía y promoción de los   derechos humanos y de los derechos fundamentales contemplados en la   Constitución. Este principio está contemplado en los artículos 1º y 2º   Superiores, puesto que en ellos se consagra el respeto por la dignidad humana   como fundamento del Estado Social y Democrático de Derecho. Así mismo, es un fin   esencial del Estado la garantía de los principios, derechos y deberes   consagrados en la Constitución, por parte de todas  las autoridades de la   República en la protección de todas las personas en su vida, honra, bienes y   demás derechos y libertades”.   (Sentencia T-129 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio). (Se subraya).    

[22] Corte   Constitucional, sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[23] Artículo 7 de la   Declaración Universal de Derechos Humanos. “Todos son iguales ante la ley   y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen   derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta   Declaración y contra toda provocación a tal discriminación”.    

[24] Artículo 2, incico 2 del Pacto Internacional   de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los Estados Partes en el presente Pacto   se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian,   sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,   opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica,   nacimiento o cualquier otra condición social”.    

[25] Artículo 4 del Pacto Internacional   de Derechos Civiles y Políticos: “1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de   la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados   Partes en el presente Pacto podrán adoptar disposiciones que, en la medida   estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las   obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposiciones   no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el derecho   internacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos   de raza, color, sexo, idioma, religión u origen social”.    

[26]El texto completo del   Convenio 169 de 1989 se puede consultar en:    www.ilo.org/public/spanish/region/ampro/limapubl/conv-169/convenio.shtml    

[27] La Corte   Constitucional ha reiterado que el Convenio hace parte del bloque de   constitucionalidad en las sentencias SU-037 de 1997, C- 418 de 2002, C-189 de   2002, SU-383 de 2003, C-401 de 2005, C-030 de 2008, C-461 de 2008, C-175 de   2009, C-366 de 2011, C-331 de 2012, T 155 de 2015 y T 052 de 2017.    

[28] De la misma manera,   el Sistema Interamericano ha señalado que la propiedad de la tierra de los   pueblos indígenas es de carácter colectiva, y debe gozar de la protección de los   Estados. Así, lo ha señalado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en   múltiples fallos, entre los cuales podemos citar “La Comunidad de Moiwana vrs   Suriname” o el caso de la Comunidad indígena Yakye Axa vrs Paraguay, de este   fallo es necesario rescatar el carácter colectivo de los predios de las   comunidades indígenas. En términos de la Corte Interamericana: “Al analizar   el contenido y alcance del artículo 21 de la Convención en el presente caso, la   Corte tomará en cuenta, a la luz de las reglas generales de interpretación   establecidas en el artículo 29 de la misma y como lo ha hecho anteriormente, la   significación especial de la propiedad comunal de las tierras ancestrales para   los pueblos indígenas, inclusive para preservar su identidad cultural y   trasmitirla a las generaciones futuras, así como las gestiones que ha realizado   el Estado para hacer plenamente efectivo este derecho.”. La Corte   Interamericana ha sostenido que entre el derecho a la propiedad del cual son   titulares los ciudadanos occidentales, y el que ejercen las comunidades   indígenas en relación con sus predios, existen diferencias fundamentales. Los   territorios tradicionales de un pueblo indígena no solo son su principal medio   de subsistencia, sino además constituyen un elemento integrante de su   cosmovisión e identidad cultural.    De los anterior, es   necesario dar relieve al hecho que las comunidades indígenas son titulares de un   derecho de propiedad que está en cabeza de toda la colectividad, y cuyo   fundamento es la tenencia y explotación colectiva.    

[29]Convenio 169 de la   OIT, Artículo 2.    

[30] Corte   Constitucional, sentencia T-376 de 2012. MP. María Victoria Calle Correa.    

[31] Corte   Constitucional, sentencia T- 376 de 2012. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[32] Corte   Constitucional, sentencia T-704 de 2006. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[33] Corte   Constitucional, sentencia T-704 de 2006. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[34] Corte   Constitucional, sentencias T-973 de 2009, T-371 de 2013 y T-973 de 2014.    

[35] Corte   Constitucional, sentencia T-387 de 2013, M.P María   Victoria Calle Correa.    

[36] Corte   Constitucional, sentencia T-704 de 2006, M.P Humberto Antonio Sierra Porto: “Aquí   es preciso recordar que la situación de abandono y de pobreza en que se   encuentran por lo general los pueblos indígenas – durante siglos objeto de la   imposición o de la indiferencia estatal – y la falta de realización en la   práctica de sus derechos constitucionales fundamentales puede llegar a diezmar   de manera considerable el derecho que tienen las comunidades indígenas a   participar de manera activa y consciente en el manejo de los asuntos que los   afectan y termina por desconocer de facto el derecho constitucional fundamental   al reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los   pueblos indígenas. Puede, incluso, conducir a la extinción misma de los pueblos   indígenas. Es quizá por esta razón que el Convenio 169 de 1989 en su artículo 30   pone énfasis en la necesidad de que los Gobiernos adopten: “medidas acordes a   las tradiciones y culturas de los pueblos interesados, a fin de darles a conocer   sus derechos y obligaciones, especialmente en lo que atañe al trabajo, a las   posibilidades económicas, a las cuestiones de educación y salud, a los servicios   sociales y a los derechos dimanantes del presente Convenio.”    

[37] Al respecto el   Preámbulo indica “Convencida de que si los pueblos indígenas controlan   los acontecimientos que los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y   recursos podrán mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y   promover su desarrollo de acuerdo con sus aspiraciones y necesidades”    

[38] En la   sentencia T-634 de 1999 la Corte presentó la historia de los resguardos   indígenas en el país, y cómo pasaron de ser territorio en época de la   Colonia, a ser tierra en la República, y volvieron a ser territorio a partir de   los años 60; o, desde otra perspectiva, espacio cultural y forma   comunitaria de la propiedad, bien inmueble y propiedad privada, y nuevamente   ámbito cultural y propiedad colectiva    

[39] Corte   Constitucional, sentencia C-463 de 2014, M.P. María Victoria   Calle Correa: “La Corte Constitucional ha hecho   referencia a la Ley 89 de 1890 en más de 50 oportunidades, en diferentes   sentencias”.    

[40] Corte   Constitucional, sentencia C-463 de 2014, M.P. María   Victoria Calle Correa: “Esta Ley no ha sido objeto de   derogación expresa, ni se ha dictado un estatuto integral que regule la materia   sobre las competencias para dirimir conflictos internos de comunidades   indígenas. En efecto, el artículo 246 de la Carta Política confiere a los   pueblos indígenas la potestad de decidir sus asuntos de conformidad con normas y   procedimientos propios, y ordena al Legislador promulgar una ley de coordinación   para definir los conflictos que se susciten entre las jurisdicciones ordinaria y   especial indígena.    

(…)    

El carácter especial de la Ley 89 de 1890, concebida como un código especial   para las personas y las comunidades indígenas, el reconocimiento de la autonomía   jurisdiccional indígena por parte del Constituyente de 1991, y la ausencia de   una ley que haya decidido sentar reglas de competencia en materias internas de   los pueblos indígenas, explican entonces que la Ley se encuentre aún vigente”.    

[41] Además, el decreto   citado precisó los conceptos de “territorio indígena”, que es definido   como “aquellas áreas poseídas por una parcialidad, comprendiendo en ellas no   sólo las habitadas y explotadas sino también aquellas que constituyen el ámbito   tradicional de sus actividades económicas y culturales”; en tanto que el   “cabildo indígena” es aquella “entidad pública especial, cuyos miembros   son indígenas elegidos y reconocidos por una parcialidad localizada en un   territorio determinado, encargado de representar legalmente a su grupo y ejercer   las funciones que le atribuye la ley y sus usos y costumbres”.    

[42] Corte   Constitucional, sentencia T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[43] Del mismo modo, la   Carta Democrática de la OEA establece: “Justamente en este sentido se   habla de la dimensión objetiva de los derechos constitucionales fundamentales.   Que los derechos constitucionales fundamentales se consignen en documentos   jurídicos significa un gran paso en orden a obtener su cumplimiento, pero no es   suficiente. Es preciso el despliegue de todo un conjunto de medidas, tareas y   actuaciones por parte del Estado (…) orientadas a garantizar la plena   efectividad de estos derechos en la práctica. La Carta Democrática (…) ha   resaltado la necesidad de procurar las condiciones y de ambientar las   circunstancias para lograr la efectividad de la democracia en la realidad…    

En el Preámbulo así como en las diferentes disposiciones destaca la Carta   Democrática Interamericana la estrecha conexión existente entre los derechos   políticos y civiles, los derechos sociales, económicos y culturales y los   derechos colectivos. Afirma el Preámbulo que “la promoción y protección de los   derechos humanos es condición fundamental para la existencia de una sociedad   democrática” (…) “[y agrega que los derechos económicos, sociales y   culturales] son reafirmados, desarrollados y protegidos con miras a   “consolidar el régimen democrático representativo de gobierno”.    

[44] Corte   Constitucional, sentencias: T-188 de 1993, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-634   de 1999 y T-387 de 2013.    

[45] Corte   Constitucional, sentencia T-007 de 1995  M.P. Antonio Barrera Carbonell,   reiterada en la sentencia T 704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[46] Corte   Constitucional, sentencia T 704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.     

“A juicio de la Sala, ninguna entidad estatal sea ella del nivel nacional o   del nivel territorial puede permanecer indiferente en relación con la obligación   que se desprende del artículo 7º superior y de los demás artículos   constitucionales que desarrollan la exigencia constitucional de reconocimiento y   debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y   que vincula a todas las autoridades públicas sin excepción. Las   responsabilidades en cabeza de las entidades estatales tanto de orden nacional   como territorial para efectos de cumplir con las participaciones de los   Resguardos indígenas en los ingresos corrientes de la Nación deben interpretarse   de conformidad con la Constitución en su conjunto. Han de ejecutarse esas   obligaciones, de buena fe de acuerdo con lo prescrito por el Convenio 169 de   1989 de la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991, por la Declaración Universal de   los Pueblos Indígenas y en armonía con los principios constitucionales de   concurrencia, coordinación, subsidiariedad y solidaridad.  De ahí que ni las entidades del orden nacional ni las del orden   territorial puedan permanecer indiferentes ante al hecho de que los   recursos de los Resguardos se desvíen o se manejen de manera irregular o en   contradicción con los objetivos constitucionales, legales y reglamentarios”.    

[47] CESCR   Observación General No. 9. La aplicación interna del pacto. E/C.12/1998/24   (03/12/1998).    

[48] Corte   Constitucional, sentencia T 704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.     

“No es suficiente, por tanto, que la Constitución, los Pactos Internacionales   aprobados y ratificados por Colombia establezcan un conjunto de derechos por   medio de los cuales se afirme el reconocimiento y protección del derecho a la   diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. Es preciso que se   garanticen también las vías para hacer factible este derecho en la   práctica. De lo contrario, el derecho constitucional fundamental al   reconocimiento y debida protección de la diversidad étnica y cultural de los   pueblos indígenas correría el riesgo de verse convertido en letra muerta. De ahí   la estrecha conexión entre los derechos políticos y civiles, los derechos   sociales económicos y culturales y los derechos colectivos. La realización   efectiva de los derechos sociales es conditio sine qua non para garantizar el   goce del derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida   protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas. Para   ponerlo en otros términos: sin la garantía de cumplimiento de los derechos   sociales, el derecho constitucional fundamental al reconocimiento y debida   protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas  se   vería por entero vaciado de contenido”.    

[49] Al   respecto el Decreto 1386 de 1994 decidió que para la celebración de los   contratos o convenios marco para la administración y manejo de los recursos de   la participación de cada resguardo indígena en los ingresos corrientes de la   Nación, sujetaría a las siguientes disposiciones:    

“  1º El convenio o contrato será   suscrito por el Gobernador del Cabildo o la autoridad indígena respectiva y el   Alcalde del Municipio o Gobernador del Departamento donde se encuentre ubicado   el resguardo indígena, según sea el caso.    

2º Si en el resguardo existen dos o más   cabildos y/o autoridades indígenas, y no existe un cabildo mayor, estas podrán,   de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993, conformar   asociaciones para la celebración del convenio o contrato, o elegir su propio   representante, para estos mismos efectos.    

4º En desarrollo de los principios   constitucionales de coordinación, concurrencia y subsidiariedad, cuando un   resguardo esté ubicado en la jurisdicción de dos o más municipios, o dos o más   departamentos, según sea el caso, las autoridades de las entidades territoriales   y del resguardo podrán acordar, por motivos de conveniencia en la   administración, que la celebración del convenio se realice con uno solo de los   municipios o departamentos según sea el caso.    

5º Por razones de conveniencia,   eficiencia y eficacia, las autoridades de los resguardos indígenas podrán   celebrar convenios de cooperación con las autoridades de otras entidades   territoriales para la administración de los recursos a que tienen derecho. Para   estos efectos, el representante legal de la entidad territorial requerida deberá   manifestar su aceptación por escrito”.    

[50]  Magistrado Ponente: Humberto Antonio Sierra Porto.    

[51]  Magistrada Ponente: Clara Inés Vargas Hernández.    

[52]  Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.    

[53] Corte   Constitucional, sentencia T-704 de 2006, reiterada en las sentencias C-921 de   2007, T-514 de 2009 y T-155 de 2015. “Tanto la Ley 60 de 1993 como la Ley 715   de 2001 establecen en forma expresa esa acción orientada a realizar un   rastreo permanente y no únicamente ocasional sobre la suerte de estos   recursos – respecto del modo en que se administran y ejecutan – además de una   tarea conectada con apoyar y asesorar a las comunidades indígenas en los   aspectos que ellas consideren más importantes a fin de invertir en su beneficio   tales recursos”.    

[54] Corte   Constitucional, sentencia T 704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.     

“A juicio de la Sala, ninguna entidad estatal sea ella del nivel nacional o   del nivel territorial puede permanecer indiferente en relación con la obligación   que se desprende del artículo 7º superior y de los demás artículos   constitucionales que desarrollan la exigencia constitucional de reconocimiento y   debida protección de la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y   que vincula a todas las autoridades públicas sin excepción. Las   responsabilidades en cabeza de las entidades estatales tanto de orden nacional   como territorial para efectos de cumplir con las participaciones de los   Resguardos indígenas en los ingresos corrientes de la Nación deben interpretarse   de conformidad con la Constitución en su conjunto. Han de ejecutarse esas   obligaciones, de buena fe de acuerdo con lo prescrito por el Convenio 169 de   1989 de la OIT aprobado por la Ley 21 de 1991, por la Declaración Universal de   los Pueblos Indígenas y en armonía con los principios constitucionales de   concurrencia, coordinación, subsidiariedad y solidaridad.  De ahí que ni las entidades del orden nacional ni las del orden   territorial puedan permanecer indiferentes ante al hecho de que los   recursos de los Resguardos se desvíen o se manejen de manera irregular o en   contradicción con los objetivos constitucionales, legales y reglamentarios”.    

[55] M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[56] Publicada en el   Diario Oficial No. 44.654 de 21 de diciembre de 2001. Cfr. artículos 82 y   ss.    

[57] Ver,   T-704 de 2006. Fundamentos 6.4-6.6 y 6.9. “Sin embargo, aclaró la Corte que   la intervención de los municipios en la administración de estos recursos se   ajusta a la Constitución dentro del siguiente marco y condiciones: (i) debe   respetarse el carácter transitorio de la norma, pues cuando se expida la Ley   Orgánica de Ordenamiento Territorial los recursos deberán ser girados   directamente a las entidades territoriales indígenas; (ii) los municipios deben   manejar en cuentas separadas los dineros y los resguardos; (iii) no corresponde   al municipio decidir sobre la destinación de estos, ni muchos menos “hacer un   uso discrecional de los mismos” (iii) el uso de los recursos debe consultar   el interés de los grupos y comunidades indígenas; por lo tanto, (v) la decisión   sobre su destinación debe ser autónoma y previa a la celebración del contrato   mencionado; y (vi), cualquier discrepancia entre las autoridades de la comunidad   y las autoridades municipales debe resolverse en favor de las primeras”.    

[58] La Sala no asume la posición   según la cual esos dineros deben destinarse exclusivamente para planes   que se adelanten al interior del resguardo, pues de esa forma podrían parecer   vedadas otras formas legítimas de manejar los recursos; v. gr. el envío de   miembros de la comunidad a otros ámbitos territoriales por motivos de   intercambio cultural.    

[59] M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[60] Corte   Constitucional, sentencia T-155 de 2015, M.P. Mauricio González   Cuervo.    

[61] Corte   Constitucional, sentencia T-155 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[62] A su vez   el artículo 25 del Decreto 1953 de 2014 establece que son “beneficiarios de   los recursos de la asignación especial del SGP los Resguardos Indígenas   legalmente constituidos y reportados por el Ministerio del Interior al DANE y al   Departamento Nacional de Planeación, DNP, en el año inmediatamente anterior a la   vigencia para la cual se programan los recursos”.    

[63] Se indicó en la   sentencia C-617 de 2015, M.P.  que: “Esta conclusión se apoya,   adicionalmente, en el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil   del Consejo de Estado de fecha 3 de octubre de 2012 en el que se advierte que   “el Gobierno Nacional perdió la competencia que en forma condicional se le   asignó en el artículo transitorio 56 de la Carta. Por tanto no es posible que,   con la finalidad enunciada en la pregunta, el Gobierno Nacional, con fundamento   en dicho artículo transitorio, modifique la Ley 715 de 2001.”    

[64] C-617 de 2015    

[65] Sala de   Consulta y Servicio Civil. Consejo de Estado. Consejero Ponente: Flavio Augusto   Rodríguez Arce. Radicado: 1297, 14 de diciembre de 2000.     

[66] Cfr. Ver, entre otras, sentencias T-049 de 2013, T-387 de 2013 y   T-461 de 2014, T-466 de 2016, entre otras.    

[67] En lo concerniente la Corte Constitucional ha reiterado en la sentencia   T-466 de 2016 que: “Derivado de esto último, surge como deber para las   autoridades de “prodigar un trato especial (favorable) a grupos y personas que   se encuentran en condición de vulnerabilidad o en situación de debilidad   manifiesta”[67],   que atiende, en el caso de las comunidades indígenas a su situación de   vulnerabilidad, originada en aspectos históricos, sociales y jurídicos como “la   existencia de patrones históricos de discriminación aún no superados frente a   los pueblos y las personas indígenas; [o] la presencia de una cultura   mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción   sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena   (lo que suele denominarse cosmovisión)” Ver, sentencia T-235 de 2011,   reiterado en la sentencia T-387 de 2013”.    

[68] Cfr. Ver, sentencia T-703 de 2008. Se dijo en esta providencia, por   ejemplo, que “cuando una universidad destina un porcentaje de sus cupos a   miembros de comunidades indígenas, no vulnera el derecho a la igualdad de los   demás aspirantes, en tanto dicha medida persigue el logro de una igualdad real y   efectiva, a favor de grupos tradicionalmente discriminados o marginados   (artículo 13 de la C.P.). Por tanto, la Corte prevé que con ello se ‘(…) recoge   el singular tratamiento consagrado por parte del Estado a favor de la diversidad   étnica cultural, el cual lejos de ser violatorio del artículo 13 de la   Constitución Política, se ajusta a la misma, porque teleológicamente su búsqueda   es la igualdad real -en favor de regiones marginadas y discriminadas de la   patria- y en pro del enriquecimiento cultural de la Nación Colombiana.’”.    

[69] En sentido similar se pronunció este Tribunal Constitucional en   el Auto 382 de 2010 en el cual se estipuló: “La Corte resaltó el carácter de   sujetos de especial protección constitucional de las personas y los pueblos   indígenas, y en virtud de la cláusula de igualdad del artículo 13   constitucional, reiteró que los indígenas son uno de los grupos poblacionales   más frágiles y excluidos dentro de los grupos vulnerables, por lo cual son   merecedores de protección constitucional reforzada en los términos de los   artículos 7, 63, 68 y 72 de la Constitución Política”.    

[70] Ver   sentencias: T-1105 de   2008 y T   049 de 2013.    

[71] Sentencia C -214 de 1994 y T-010 de 2017.    

[72] Sentencias C-214 de 1994   y T-051 de 2016.    

[73] Decreto   1953 de 2014. “Por el cual se crea un régimen especial con el fin de poner en   funcionamiento los Territorios Indígenas respecto de la administración de los   sistemas propios de los pueblos indígenas hasta que el Congreso expida la ley de   que trata el artículo 329 de la Constitución Política”.    

[74] Corte   Constitucional, sentencia T-387 de 2013, M.P María Victoria Calle Correa.    

[75] Corte   Constitucional, sentencia T-704 de 2006, reiterada en las sentencia C-921 de   2007, T-514 de 2009 y T-155 de 2015. “Tanto la Ley 60 de 1993 como la Ley 715   de 2001 establecen en forma expresa esa acción orientada a realizar un   rastreo permanente y no únicamente ocasional sobre la suerte de estos   recursos – respecto del modo en que se administran y ejecutan – además de una   tarea conectada con apoyar y asesorar a las comunidades indígenas en los   aspectos que ellas consideren más importantes a fin de invertir en su beneficio   tales recursos”.    

[76] Corte   Constitucional, sentencia T-201 de 2016, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[77] Corte   Constitucional, sentencia T-704 de 2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[78] Corte   Constitucional, sentencia T 442 de 2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[79] Consejo   de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de abril 30 de 2008. C.   P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1881.    

[80] ACU-   1339, Sentencia de junio 6 de 2002, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso   Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente, María Elena Giraldo Gómez.    

[81]  Artículo 6 del Convenio 169 de la OIT que señala que los gobiernos “deben   establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e   iniciativas de los pueblos indígenas, y en los casos apropiados proporcionar los   recursos necesarios para este fin”.    

[82] Corte   Constitucional, sentencia T-704 de 2006, reiterada en las sentencia C-921 de   2007, T-514 de 2009, T-155 de 2015. “Tanto la Ley 60 de 1993 como la Ley 715   de 2001 establecen en forma expresa esa acción orientada a realizar un   rastreo permanente y no únicamente ocasional sobre la suerte de estos   recursos – respecto del modo en que se administran y ejecutan – además de una   tarea conectada con apoyar y asesorar a las comunidades indígenas en los   aspectos que ellas consideren más importantes a fin de invertir en su beneficio   tales recursos”.