T-147-19

         T-147-19             

Sentencia T-147/19    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia excepcional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales   de procedibilidad    

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE   LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES    

El defecto   fáctico se puede presentar: (i) por la omisión en el decreto y la práctica de   pruebas; (ii) por la falta de valoración del acervo probatorio y (iii) por   desconocimiento de las reglas de la sana crítica; le corresponde al accionante   demostrarle al juez de tutela la forma en la que se produjo el yerro en   cualquiera de las modalidades referidas y cómo este tiene una incidencia directa   en la decisión    

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Alcance    

REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Jurisprudencia   constitucional/REQUISITOS PARA QUE SE CONFIGURE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL   DEL ESTADO-Jurisprudencia del Consejo de Estado    

RIESGO PROPIO DEL SERVICIO-Jurisprudencia   del Consejo de Estado    

FALLA DEL SERVICIO-Jurisprudencia   del Consejo de Estado    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico por falta e   indebida valoración probatoria en proceso de reparación directa    

Referencia: expediente T-7.049.318.    

Acción de tutela impetrada por María Berenice Arias Galeano   contra el Juzgado 29 Administrativo Oral de Medellín y el Tribunal   Administrativo de Antioquia.    

Procedencia: Sección Cuarta del Consejo de Estado.    

Asunto: Tutela contra providencia judicial por defecto   fáctico.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., dos (2) de abril   de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Sexta de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y   por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado,   quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del   fallo de segunda instancia proferido el 29 de agosto de 2018 por la Sección   Cuarta del Consejo de Estado que revocó la sentencia de primera instancia   dictada el 29 de junio de 2017 por la Sección Segunda, Subsección “A”, de la   misma Corporación, mediante la cual se concedió el amparo.    

El asunto llegó a esta   Corporación por la remisión que hizo la segunda instancia constitucional, en   virtud de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 86 de la Constitución y en   el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección N° 11, mediante   auto del trece (13) de noviembre de 2018, escogió el asunto para su revisión.    

I. ANTECEDENTES    

A. Hechos y pretensiones    

1.  El   día 3 de febrero de 2007, el joven Daniel Alexander Arias Galeano, quien se   desempeñaba como patrullero de vigilancia de la Policía Nacional en Puerto   Berrío (Antioquia) en el Grupo Cuerpo Élite Hidrocarburos, fue encargado de   adelantar labores de registro y control a hurto de hidrocarburos junto con otros   uniformados, en la zona rural del corregimiento de Puerto Olaya en Cimitarra   (Santander).    

2.  Según   afirma la accionante, el teniente que comandaba la misión inició el   desplazamiento sin la dotación necesaria para sortear cualquier eventualidad que   pudiera presentarse en el cruce de las corrientes de agua (chalecos salvavidas,   canoa, panga, lazos para realizar línea de vida, entre otros). Sin embargo, al   iniciar el operativo, los uniformados lograron atravesar al otro lado del caño   donde debían realizar las operaciones de registro y control gracias al apoyo de   un campesino que se desplazaba en canoa y les permitió abordarla para cruzar la   corriente.    

3.  Una   vez culminado el recorrido, el comandante de la operación advirtió que no   contaba con una lancha de apoyo para retornar. Por esta razón, luego de   preguntarle a los patrulleros si sabían nadar, les ordenó atravesar el caño   nadando; no obstante, pese a tal declaración, los patrulleros Mosquera y Arias   no lograron sortear la fuerte corriente y fueron arrastrados. Como consecuencia   de este suceso el cuerpo del patrullero Arias Galeano desapareció.    

4.    Mediante Sentencia del 29 de marzo de 2012, el Juzgado Promiscuo de Familia de   Puerto Berrío declaró judicialmente el deceso de Daniel Arias.    

5.    Debido al fallecimiento de su hijo, en febrero del 2013 el señor Víctor Julio   Arias Castaño, padre de Daniel Arias inició proceso ordinario de reparación   directa en nombre propio, y en representación de su hija menor de edad Angie   Celeny Arias Galeano y de los hermanos consanguíneos del patrullero fallecido:   Cristina Yulieth Arias Galeano; Robinson de Jesús Arias Galeano; Ancizar Augusto   Arias Galeano; Darío Aldemar Arias Galeano; Francy Elena Arias Galeano; María   Berenice Arias Galeano y Jair de Jesús Arias Galeano, en contra de la Nación –   Ministerio de Defensa – Policía Nacional. En este solicitó (i) que se declarara   a las accionadas administrativamente responsables de todos los perjuicios   ocasionados a los actores por la muerte de Daniel Arias, y que, como   consecuencia de lo anterior, (ii) se les condenara a pagar a los demandantes   perjuicios extra patrimoniales y patrimoniales.    

6.    Mediante sentencia del 29 de septiembre de 2014, el Juzgado 29 Administrativo   Oral del Circuito de Medellín, en primera instancia, decidió negar las   pretensiones de la demanda, luego de encontrar probada la excepción de riesgo   propio del servicio propuesta por la parte demandada.    

Señaló que, en este caso,   Daniel Arias no era conscripto pues ingresó voluntariamente a la Policía   Nacional y por eso, en su caso, el riesgo que causó su muerte se concretó por un   riesgo propio del servicio. Por esta razón, si bien en su caso hay lugar al   reconocimiento de prestaciones especiales según su vinculación laboral   (indemnización a forfait), no se puede predicar una responsabilidad   extracontractual del Estado porque no se acreditó dentro del proceso “una   falla del servicio o que la persona perjudicada se haya expuesto a un riesgo   excepcional a diferencia de los demás”[1].    

Específicamente señaló que   “no existe prueba dentro del plenario que permita demostrar que se le haya   expuesto a un riesgo excepcional diferente al de sus compañeros, además (…) se   tiene que este de manera voluntaria se ofreció para acompañar al teniente Muñoz   en la ejecución de la misión”[2].  Por esta razón,   consideró que el nexo causal se rompe, toda vez que la muerte del patrullero   “[fue]  causad[a] por un riesgo inherente a la profesión que este desempeñaba”[3].  Igualmente, agregó que el hecho se originó “por un hecho propio de la   naturaleza (…) [por] la presunta existencia de un hecho extraño   excluyente de la responsabilidad de la entidad accionada”[4].    

7.  En   marzo de 2015, la Procuradora 114 Judicial II Administrativa presentó concepto   previo a la decisión de segunda instancia en el que solicitó la revocatoria de   la sentencia de primera instancia por considerar que existía en el expediente   material probatorio suficiente para acreditar la omisión en que incurrió la   Policía Nacional y atribuir la responsabilidad al Estado por una falla del   servicio. Concretamente señaló que “no se tomaron las medidas necesarias para   evitar el insuceso que provocó la muerte por desaparición del patrullero (…)”[5]  dado que “no se llevaron los elementos de protección necesarios (…)”[6]  y no se acreditó una causa extraña eximente de responsabilidad.    

8.    Mediante Sentencia del 31 de octubre de 2016, la Sala Tercera de Oralidad del   Tribunal Administrativo de Antioquia, en segunda instancia, confirmó la   decisión del a quo al considerar que la muerte del patrullero ocurrió en   cumplimiento de sus funciones y que “no se presentó actuar imprudente alguno   por parte de los miembros de la Policía Nacional (…) y no se comprobó que se   haya presentado coacción o falta de comunicación ya que el fallecido de manera   voluntaria y por considerar que tenía los conocimientos y capacidad física   necesaria, decidió acompañar a los otros dos uniformados en el patrullaje”[7].    

9.  En   mayo del 2017, María Berenice Arias Galeano, hermana del patrullero fallecido,   interpuso acción de tutela por considerar que las anteriores decisiones,   al no declarar patrimonialmente responsable al Estado pese a que dentro del   proceso de reparación directa se encontraba debidamente probado el daño   antijurídico y la falla en el servicio por omisión, vulneraron su derecho a la   igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la   reparación integral.    

10.  En   concreto, señaló que los jueces de instancia incurrieron en defecto fáctico  pues no tuvieron en cuenta (i) el ‘Manual de Operaciones de Orden Abierto de   la Policía Nacional’ en el cual se relacionan los acuerdos y técnicas que   los comandantes deben emplear al momento de cruzar los ríos, y se estipula su   deber de proteger la vida de sus subalternos como primera medida; y (ii) el   testimonio del patrullero Mosquera quien explicó cómo ocurrieron los hechos e   informó que, después del fallecimiento de Arias Galeano, las órdenes de llevar   los elementos para los operativos que implicaran riesgos por cruce de cursos de   agua se hicieron más estrictas. Incluso, aseguró que antes de su deceso “no   recuerda haber realizado algún patrullaje con botes o chalecos salvavidas”[8].  La demandante indica que la indebida valoración del acervo probatorio   impidió a los jueces administrativos concluir la omisión en que incurrió la   Policía Nacional y, en concreto, el comandante del operativo.    

Solicitó que se dejen sin   efecto las sentencias del 29 de septiembre de 2014 y 31 de octubre de 2016 y que   se realice una adecuada valoración del material probatorio que obra en el   expediente.    

B. Actuación   procesal    

Repartida la acción de   tutela, la Sección Segunda, Subsección “A”, del   Consejo de Estado la admitió mediante auto del 5 de mayo de 2017, y ordenó   notificar (i) al Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín y al   Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Tercera de Oralidad como accionados,   (ii) a la Nación-Ministerio de Defensa-Policía Nacional, como tercero interesado   en las resultas del proceso, y (iii) a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica   del Estado para que, de considerarlo pertinente, interviniera en el proceso.    

Además, solicitó al   Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín la remisión, en calidad   de préstamo, del expediente contentivo del proceso de reparación directa   radicado con el No. 05001-33-33-029-2013-00129-00/01. Sin embargo, debido a que   no se recibió respuesta de esta autoridad judicial dentro del término, el   Consejo de Estado la requirió para que allegara el expediente, en el término de   la distancia.    

Respuesta de la entidad demandada    

Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad[9]    

El 23 de mayo de 2017,   la magistrada del Tribunal, Martha Cecilia Madrid Roldán, contestó la acción de   tutela en su calidad de demandado, y solicitó que la misma fuera denegada.   Indicó que, con fundamento en el material probatorio, la Sala concluyó que el   suceso del patrullero ocurrió mientras estaba en cumplimiento de sus   obligaciones, y que “el fallecido, de manera voluntaria y por considerar que   tenía los conocimientos y capacidad física para la operación militar, (…) se   lanzó inmediatamente al cauce, no siendo una actuación caprichosa del Teniente   Muñoz Cifuentes”[10].    

La autoridad demandada   reiteró que no se presentó violación alguna a derechos fundamentales y tampoco   incurrió en vía de hecho por defecto fáctico pues “se consideraron los   elementos probatorios allegados al expediente (…) y la decisión así proferida no   obedece al capricho del funcionario, pues se fundamentó en la prueba allegada,   de la cual puede advertirse como (sic) la decisión proferida por el Juzgado 29   Administrativo en igual sentido fue confirmada por este Tribunal mediante   providencia del 31 de octubre de 2016”[11].    

Intervención de la   Policía Nacional de Colombia[12]    

El 24 de mayo  de 2017,   el Coronel de la Policía Pablo Antonio Criollo Rey contestó la acción de tutela   como tercero interesado y sostuvo que “los daños sufridos por las personas   como consecuencia de un hecho externo, son imputables al Estado cuando se   demuestra que son derivados de una falla del servicio de la administración por   el incumplimiento de su función de garantizar la vida e integridad de las   personas o un riesgo excepcional a someter a los uniformados a unas condiciones   anómalas a las de los demás”[13].    

A partir de lo anterior, la   entidad señaló que la aseveración de la actora relacionada con el   desconocimiento del Manual de Operación de Orden Abierto (que se refiere al   procedimiento que los comandantes deben respetar al momento del cruce de ríos o   corrientes de agua) por parte del comandante del operativo, no fue invocada en   la demanda de reparación directa; es decir, nunca fue objeto de referencia en   las instancias judiciales. Por eso, consideró que no hubo una indebida   valoración probatoria y que la petición fue “una actuación desleal pues   pretende introducir un nuevo razonamiento a partir de un medio de prueba   documental que nunca fue objeto de debate ni tampoco fue esbozado en el   respectivo recurso de apelación por parte de la accionante, siendo inviable   hacer uso desmedido de la acción de tutela para adicionar hechos y   planteamientos nuevos a los que no se debatieron en la litis”[14]. Indicó que se debe respetar   el derecho de defensa y el debido proceso, pues debe existir una coherencia   entre las actuaciones del proceso primigenio y los argumentos de la acción de   tutela.    

Además, la Policía dijo que   al patrullero se le capacitó en entrenamientos de operaciones especiales, que   incluían prácticas de peligros fluviales en ríos y nado en río, tal y como se   comprobó por medio de prueba documental allegada por el Jefe de Asuntos   Jurídicos de la Escuela de Policía “General Francisco de Paula Santander por   medio de oficio No. 5236 del 18 de septiembre de 2013”[16].    

Asimismo, sostiene que el   Director de la Escuela Nacional de Operaciones de la Policía Nacional también   aportó al proceso una copia de la Unidad de Lineamiento de Operaciones   Fluviales que hace parte del módulo de operaciones abiertas del curso de   granadero que contiene temas para el cruce de ríos o corriente de agua. Aduce   que lo anterior permite inferir que el señor Arias Galeano estaba debidamente   capacitado para enfrentar situaciones propias del riesgo derivado del servicio   policial, como lo son los hechos de la naturaleza.    

El actor agrega que los   jueces tenían libertad de valoración probatoria con base en la sana crítica, por   eso las discrepancias acerca de cómo el juez apreció las pruebas no habilitaba   al actor para controvertir, en sede de tutela, los fallos judiciales del proceso   contencioso administrativo. Asimismo, indica que la actora no explica cuál fue   la errónea valoración del material probatorio en que incurrieron los jueces y   que la Corte Constitucional ha sido clara en establecer que no es viable   impugnar sentencias judiciales “cuando el ataque se refiere a la existencia   de controversias frente al criterio jurídico del juez ordinario”[17].    

Por último, señala que la   Policía Nacional reconoció y ordenó pagar al señor Víctor Julio Arias Castaño,   en su condición de padre: (i) la pensión de sobreviviente fallecido, en un   equivalente al 50% de sueldo básico percibido por el fallecido ($836.238); y   (ii) la compensación por muerte, por un monto de $39.869.282, razón por la cual   no puede afirmarse que se esté ante el acontecimiento de un perjuicio   irremediable o de una amenaza inminente que amerite la procedencia de la tutela.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Sentencia de primera instancia    

11.            Mediante sentencia del 29 de junio de 2017, la Sección Segunda,   Subsección A del Consejo de Estado concedió el amparo de los derechos al debido   proceso y de acceso a la administración de justicia de la demandante. Con   relación a la decisión de primera instancia del proceso de reparación   directa, consideró que “la sentencia judicial no contiene alguna reflexión   que desarrolle el argumento principal de la demanda de reparación directa según   el cual en la operación policial se incurrió en una grave irregularidad al no   seguirse los lineamientos dados en el Manual de operaciones, situación que a   todas luces configura los defectos fáctico por omisión probatoria y de decisión   judicial sin motivación”[18]. Es decir, la Sección Segunda   sostuvo que el a quo del proceso de reparación directa no verificó si   para el desarrollo de la operación se siguieron o no los lineamientos previstos   en dicho manual, el cual se impartió como parte del proceso de formación de   oficiales de la escuela, según consta en folios 208 y siguientes del expediente   del proceso contencioso.      

No analizó el juez que el   manual imponía a los alumnos para la práctica de nado en el río Magdalena el uso   obligatorio del chaleco ajustado por debajo de del uniforme[19].   Tampoco tuvo en cuenta que dicho manual recomienda el desplazamiento en balsas   de poncho para cruzar ríos cuando la corriente no es fuerte (folio 314 del   expediente del proceso contencioso), ni dio argumentos de por qué, para este   caso, el comandante podía apartarse de las instrucciones dadas por la misma   institución. La jueza no valoró el testimonio rendido por el patrullero Mosquera   en la audiencia de pruebas del proceso de reparación directa, en el cual éste   señaló que para el cruce de ríos de bajo caudal se debe realizar una línea de   vida o cruce con sogas, y que además en Puerto Boyacá contaban con un bote que   les era prestado cuando lo requerían. En suma, no expresó argumento alguno para   descartar el manual como prueba en este proceso, lo cual configura el defecto   fáctico por omisión probatoria y decisión judicial sin motivación.    

El a quo del proceso   de reparación directa no advirtió que en el expediente obraban   declaraciones contradictorias, y no tuvo en cuenta que la decisión de cruzar   nadando el caño fue del teniente que comandaba la misión, según consta en el   testimonio de Luis Miguel Mosquera Tangarife y en la entrevista rendida por el   mismo Teniente Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes. Además, que dicho manual no se   impartía como formación a los patrulleros, sino a los oficiales, hecho que   consta no solo en el manual, sino en los testimonios mencionados.    

De otra parte, con relación a   la sentencia de segunda instancia, indicó que efectúo una defectuosa   valoración probatoria pues la misma “concluyó, sin ningún análisis, que se   trató de un hecho de la naturaleza, sin examinar, nuevamente, y conforme al   recurso de apelación, si para ese caso se acataron las exigencias del Manual de   Operaciones (…). Tampoco se valoraron las diferentes versiones de los   hechos (…)”[20] lo cual configuró nuevamente   un defecto fáctico y de decisión sin motivación. En particular, indica que el   juez no explicó por qué dio prelación a una de las dos versiones que de los   hechos dio un testigo y que eran contradictorias entre si; efectivamente, en la   primera versión, señaló que se devolvieron nadando como consecuencia del   cumplimiento de una orden y; en la segunda rendida 7 años después, indicó que el   patrullero Arias fue quien les sugirió hacerlo.    

En cumplimiento de esta   orden, el 12 de septiembre de 2017, el Juzgado 29 Administrativo Oral del   Circuito profirió sentencia de remplazo en la cual declaró administrativamente   responsable y condenó a la Nación por los daños y perjuicios causados al padre   del patrullero fallecido, a su hija y sus hermanos[21].    

11.   Mediante escrito del 29 de agosto de 2017, el Consejero William Hernández Gómez   se apartó de la decisión mayoritaria que decidió amparar los derechos   fundamentales de la actora. En el salvamento de voto sostuvo que, con fundamento   en el principio de inmediación de la prueba, comparte la decisión asumida por el   juzgado y el Tribunal dentro del proceso de reparación directa, ya que   resolvieron con base en la declaración rendida directamente ante el despacho   judicial, en la cual el testigo indicó que el señor Arias Galeano   voluntariamente optó por atravesar el río. De otra parte, el Consejero señaló   que comparte la postura de los jueces de instancia en el proceso de reparación   en la medida en que para ellos el manual de Operaciones no fue una prueba   determinante, sino que lo definitivo “fue la actitud asumida por el policía   al reconocer que tenía conocimientos para desplazarse por el río, y al también   lanzarse voluntariamente al río (…)”[22].    

Impugnación    

12. Mediante escrito del 28 de agosto de 2018, el Coronel Pablo   Criollo, Secretario General de la Policía Nacional, impugnó la decisión del a   quo. Adujo que el juez de tutela realizó un juicio de valoración por fuera   de sus competencias pues olvidó que el medio de prueba sobre el cual basó su   decisión – el Manual de Operaciones de Orden Abierto – “nunca fue objeto de   debate, ni tampoco fue esbozado en el respectivo recurso de apelación por parte   de la accionante, siendo inviable hacer uso desmedido de la acción de tutela   para adicionar hechos y planteamientos nuevos a los que no se debatieron en la   litis, toda vez que afectaría el derecho fundamental al debido proceso y defensa   de la institución (…)”[23].    

Aseguró que no se configuró un defecto fáctico pues se comprobó que   el señor Arias Galeano estaba debidamente capacitado por la Policía para   enfrentar situaciones propias del riesgo derivado del servicio, como los hechos   de la naturaleza, y la Policía cumplió con todas las pautas y directrices   encaminadas a velar por la vida e integridad física del fallecido.    

Finalmente, indicó que la   accionante nunca demostró que la Policía hubiera incurrido en una omisión   manifiesta e irregular en relación con los deberes de protección de su personal,   ni que se configurara un perjuicio irremediable, pese a que la carga probatoria   correspondía a ésta conforme al artículo 167 del C.G.P.    

Sentencia de segunda instancia    

13. Mediante sentencia del 29   de agosto de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la sentencia   de primera instancia del proceso de tutela y, en consecuencia, negó las   pretensiones de la demandante. Recordó que la sentencia del Tribunal   Administrativo de Antioquia “consideró que el hecho de ofrecerse   voluntariamente para la operación militar y tener conocimientos sobre el cruce   de ríos, no generaba la responsabilidad patrimonial del Estado”[24]  y, por lo tanto, para que se condenara a la reparación de perjuicios, debía   probarse que la Policía incurrió en una falla del servicio o que el patrullero   fue sometido a un riesgo excepcional.    

Además, que “el hecho de   que el Manual no fuese mencionado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en   la sentencia (…), no constituye per se un defecto fáctico”[25],  en tanto que se trata de una prueba que no es determinante y relevante, ya que   no aporta al debate probatorio del caso. Agregó que el hecho de que el juez haya   decidido conforme a otras pruebas que le generaron el convencimiento de estar   frente a la verdad procesal no vulneró los derechos fundamentales de la actora.    

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO   POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN    

14.   Mediante auto del 14 de diciembre de 2018, esta Sala de Revisión   ofició al Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín (Antioquia)   para que remitiera en calidad de préstamo el expediente original de la demanda   de reparación directa radicado bajo el No. 05001 33 33 029 2013 00129 00.    

Respuesta    

15. A   través de informe del 17 de enero de 2019, la Secretaría General de esta Corporación   informó al despacho que no se recibió comunicación alguna por parte del juzgado   oficiado.    

16. En comunicación telefónica   sostenida por este despacho con el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito   de Medellín el 21 de enero de 2019, se tuvo conocimiento de que el expediente   solicitado se encontraba en el Tribunal Administrativo de Antioquia. Lo   anterior, dado que la sentencia de remplazo proferida por dicho juzgado, con   ocasión de la orden de tutela de primera instancia, había sido impugnada y se   estaba surtiendo el trámite de apelación. La secretaría de este juzgado informó   a la Magistrada sustanciadora que, por esta razón, no se había realizado el   envío del expediente a la Corte.    

El juzgado informó que (i)   remitió el oficio No. OPT/3651/2018, enviado por la Secretaria General de esta   Corporación, al Tribunal Administrativo de Antioquia, Despacho del Magistrado   Andrew Julián Martínez Martínez, con el fin de que remitieran el expediente a la   Corte Constitucional. Además, que (ii) del Tribunal le informaron que ya   realizaron el envío del expediente a esta Corporación.    

El 22 de enero de 2019, por   medio de correo electrónico, el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de   Medellín reiteró a este despacho que el expediente solicitado se encontraba en   el Tribunal Administrativo de Antioquia debido a que se estaba surtiendo el   trámite de apelación.    

17. De conformidad con el oficio   OPT-3651/2018 reenviado por el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de   Medellín al Tribunal Administrativo de Antioquia, el 16 de enero de 2019, el   despacho del magistrado del Tribunal Andrew Julián Martínez remitió el proceso   radicado 05001 33 33 029 2013 00129 02. El expediente solicitado en préstamo fue   recibido en el despacho de la Magistrada sustanciadora solo hasta el 18 de   febrero de 2019.    

El magistrado que realizó el   envío aclaró en el oficio remisorio que la Sección Cuarta del Consejo de Estado,   al proferir el fallo de tutela de segunda instancia el 29 de agosto de 2018,   revocó la sentencia dictada el 29 de junio de 2017 por la Sección Segunda –   Subsección “A” de esa misma Corporación “observándose que omitió referirse a   los efectos de la sentencia ordinaria proferida el 12 de septiembre de 2017 en   cumplimiento del fallo de tutela ahora revocado, por lo que se solicita a la   Corte Constitucional de considerarlo necesario y para los fines pertinentes,   pronunciarse en este sentido”[26].    

Competencia    

1.  Corresponde a la Corte Constitucional analizar, en Sala de   Revisión, los fallos proferidos dentro de las acciones de tutela de la   referencia, con fundamento en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución y 31 a   36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y   problema jurídico    

2. María Berenice Arias   Galeano, hermana del patrullero fallecido, interpuso acción de tutela en   contra del Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín y del   Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar que sus sentencias   proferidas dentro del proceso de reparación directa del que fue parte   demandante, vulneraron su derecho a la igualdad, al debido proceso, de acceso a   la administración de justicia y a la reparación integral.    

Señaló que las autoridades   judiciales incurrieron en defecto fáctico al no tener en cuenta (i) el   ‘Manual de Operaciones de Orden Abierto de la Policía Nacional’ y (ii) el   testimonio del patrullero Mosquera quien explicó cómo ocurrieron los hechos.   Solicitó que se dejen sin efectos las sentencias del 29 de septiembre de 2014 y   31 de octubre de 2016 y que se realice una adecuada valoración del material   probatorio que obra en el expediente.    

El juez de primera   instancia concedió el amparo de los derechos al debido proceso y de acceso a   la administración de justicia, al considerar que dichas decisiones judiciales   incurrieron en defecto fáctico por omisión probatoria y decisión judicial sin   motivación. Argumentó que, debido a que el juez de primera instancia del proceso   de reparación directa no verificó si para el desarrollo de la operación se   siguieron o no los lineamientos previstos en el Manual de Operaciones, el cual   se impartió como parte del proceso de formación de oficiales de la escuela, y en   el que se recomienda el desplazamiento en balsas de poncho para cruzar ríos   cuando la corriente no es fuerte. Tampoco tuvo en cuenta el testimonio rendido   por el patrullero Mosquera en la audiencia de pruebas del proceso, en el que   señaló que para el cruce de ríos de bajo caudal se debe realizar una línea de   vida o cruce con sogas. Además, debido a que el juez de segunda instancia no   explicó las razones por las cuales alegó que el daño se produjo como   consecuencia de un hecho de la naturaleza.    

El juez de segunda   instancia revocó la sentencia del a quo y negó las pretensiones del   demandante. Consideró que el fallo del Tribunal no incurrió en un defecto   fáctico por no haber mencionado el Manual de Operaciones de Orden Abierto de la   Policía Nacional, pues en virtud de la sana crítica decidió conforme a las   pruebas que le generaron el convencimiento de estar frente a la verdad procesal.    

3. Por esta razón, lo   primero que debe hacer la Sala es analizar si en este asunto se cumplen los   requisitos de procedencia general y especifica de la acción de tutela contra   providencia judicial. En caso se que se verifique la procedencia de la presente   acción, la Sala deberá determinar lo siguiente: ¿Las sentencias proferidas por   el Juzgado Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia   vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la   administración de justicia de la accionante por incurrir en un defecto   fáctico al (i) omitir la valoración de material probatorio relevante y (ii)   valorar de forma indebida otras pruebas del proceso de reparación directa   promovido por la accionante y otros, en contra de la Policía Nacional?    

4. En tanto la presente acción   de tutela se interpone en contra de decisiones de carácter judicial proferidas   en el marco de la jurisdicción contenciosa administrativa, será necesario que la   Corte Constitucional aborde: (i) las reglas jurisprudenciales sobre la   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales;   (ii) el examen de los requisitos generales de procedencia; (iii) los requisitos   específicos de procedibilidad con énfasis en el defecto fáctico; (iv) la acción   de reparación directa y los elementos de la responsabilidad del Estado; (v) la   jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el riesgo propio del servicio, y los   títulos de imputación en tratándose de daños padecidos por personas vinculadas   voluntariamente a la Fuerza Pública, y finalmente, (v) la solución al caso   concreto.    

Procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales y requisitos generales de   procedencia    

5. El artículo 86 de la   Constitución Política prevé que la acción de tutela procede contra toda acción u   omisión de cualquier autoridad pública. Los jueces como autoridades públicas   deben ajustar sus actuaciones a la Constitución y a la ley, y garantizar los   principios, deberes y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política.    

De acuerdo con esas   obligaciones, esta Corporación ha admitido la procedencia de la acción de tutela   contra providencias judiciales que vulneren los derechos fundamentales de las   partes, y que se aparten de los preceptos superiores. Sin embargo, se trata de   una procedencia excepcional, en atención a la naturaleza subsidiaria de la   acción de tutela y en aras de salvaguardar la cosa juzgada, la autonomía e   independencia de la función judicial, y la seguridad jurídica.    

6. En concordancia con   el carácter excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales,   la Sentencia C-590 de 2005 identificó los siguientes requisitos generales   de procedencia: (i) la relevancia constitucional de la cuestión discutida, esto   es, que el caso involucre la posible vulneración de los derechos fundamentales   de las partes; (ii) el cumplimiento del presupuesto de subsidiariedad que   caracteriza a la tutela, esto es, que se hayan agotado todos los medios de   defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar   la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) la observancia del requisito   de inmediatez, es decir, que la acción se interponga en un término razonable y   proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se   trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia   cuestionada; (v) la identificación razonable tanto de los hechos que generaron   la vulneración, como de los derechos vulnerados; y (vi) que no se trate de   sentencias de tutela.    

Examen de los requisitos   generales de procedencia en el caso que se analiza    

7.  La Sala establecerá, a continuación, si concurren los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,   en relación con las sentencias proferidas el 29 de septiembre de 2014 por el   Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín y el 31 de octubre de   2016 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, a   las cuales se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al   debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante.    

8.  En   primer lugar, se cumple con el presupuesto de legitimación por activa: se   ha determinado que está legitimado por activa quien promueva una acción de   tutela, siempre que se presenten las siguientes condiciones: (i) que la persona   actúe a nombre propio, a través de representante legal, por medio de apoderado   judicial o mediante agente oficioso (artículo 86 de la C.P. y 10 del Decreto   2591 de 1991) y (ii) que procure la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, supuestos que se verifican en el presente   proceso pues la tutela fue interpuesta a nombre de la directamente afectada en   el proceso de reparación directa.    

De otra parte, esta   Corporación ha señalado que “las autoridades judiciales, cuando incurren en   vía de hecho, vulneran el derecho fundamental al debido proceso que asiste a   quienes intervienen en el respectivo proceso judicial. Por el contrario, quienes   pudiendo intervenir en un proceso y no participan en él, carecen de legitimidad   para cuestionar, en sede de tutela, una actuación judicial”[27].   La afectación del debido proceso se concreta durante el trámite judicial   correspondiente, frente a quienes allí intervengan y, por eso, dado que la   señora María Berenice Arias Galeano fue parte demandante en el proceso de   reparación directa cuyas decisiones de instancia son controvertidas en este   proceso, tiene legitimación para actuar en sede de tutela en relación con los   hechos de este caso.    

9.  En segundo lugar, la cuestión objeto de debate es de evidente   relevancia constitucional, ya que se discute la eventual afectación de los   derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de   justicia porque las autoridades judiciales accionadas presuntamente no   realizaron una adecuada valoración del material probatorio que obraba en el   expediente del proceso de reparación directa, y por lo tanto incurrieron en un   defecto fáctico. Se advierte entonces la relevancia constitucional de la   cuestión discutida, al vislumbrarse una clara confrontación de principios   constitucionales y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Política.    

10.  En tercer lugar, la tutela cumple con el requisito de   subsidiariedad  porque el peticionario agotó todos los mecanismos judiciales de defensa a su   disposición, pues una de las sentencias acusadas corresponde justamente a la   decisión de segunda instancia proferida en el marco del proceso de reparación   directa instaurado por la accionante en contra del Ministerio de Defensa y la   Policía Nacional. Es decir, al haber interpuesto el recurso de apelación, la   accionante carece actualmente de otro mecanismo de defensa judicial ante la   jurisdicción contenciosa administrativa para hacer valer sus derechos   fundamentales.    

De igual modo, en el presente   caso no procede el recurso de unificación de jurisprudencia previsto por el   ordenamiento jurídico (artículo 256 y siguientes de la Ley 1437 de 2011) como   recurso extraordinario en contra de las sentencias de segunda instancia   proferidas por los tribunales administrativos. Lo anterior debido a que el caso   no se enmarca dentro de la causal única que puede motivar este recurso, que es   que “la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de   unificación del Consejo de Estado”. En este caso, no se verificó que exista   una sentencia de unificación que haya fijado criterios claros y uniformes que   sean aplicables a la solución del caso concreto.    

11.  En cuarto lugar, la acción de tutela fue interpuesta en un   término razonable, requisito que atiende a la finalidad de este mecanismo   para lograr la protección inmediata de los derechos constitucionales   fundamentales[28].   Lo anterior, por cuanto la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia es   del 31 de octubre de 2016, y el amparo fue presentado el 28 de abril de 2017   ante el Consejo de Estado, es decir, en un plazo de 6 meses, el cual resulta   razonable.    

12.  En quinto lugar, el actor identificó los hechos y actuaciones   que generaron la vulneración de sus derechos. Las circunstancias fácticas   están claramente detalladas en el escrito de tutela y debidamente soportadas en   las pruebas documentales obrantes en el expediente. El accionante identificó las   providencias judiciales que considera transgresoras de sus derechos   fundamentales. Asimismo, precisó el defecto de la providencia judicial   cuestionada – defecto fáctico – y las razones en las que sustenta su   configuración.    

13.  En sexto lugar, la acción de tutela no se dirigió contra un   fallo de tutela. La demandante formuló la acción constitucional contra las   sentencias proferidas por el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de   Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia que se pronunciaron en la   primera y segunda instancia sobre el proceso de reparación directa que la actual   accionante promovió en contra de la Policía Nacional.    

Requisitos específicos de   procedibilidad: El defecto fáctico    

14.  Los   requisitos específicos aluden a la concurrencia de defectos en el fallo atacado   que, en razón de su gravedad, hacen que éste sea incompatible con los preceptos   constitucionales y vulnere los derechos fundamentales de las partes. Las   condiciones de procedibilidad se han clasificado por la jurisprudencia   constitucional así:    

Defecto orgánico: ocurre cuando el funcionario judicial que profirió la sentencia   impugnada carece en forma absoluta de competencia.    

Defecto procedimental   absoluto: se origina cuando el juez actuó completamente al margen del   procedimiento establecido[29].    

Defecto fáctico: se presenta en los eventos en los que el juez carece del   apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se   sustenta la decisión, o la valoración de la prueba fue absolutamente equivocada.    

Defecto material o   sustantivo: se configura en los casos en los que la   autoridad judicial juzga el asunto con base en normas inexistentes,   inconstitucionales o claramente inaplicables al caso concreto, o cuando se   presenta una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión.[30]    

Error inducido: sucede cuando el Juez o Tribunal fue víctima de un engaño por parte   de terceros y esa circunstancia lo condujo a la toma de una decisión que afecta   derechos fundamentales.[31]    

Decisión sin   motivación: implica el incumplimiento por parte de   los servidores judiciales del deber de exponer los fundamentos fácticos y   jurídicos de sus decisiones.    

                 

Desconocimiento del   precedente: se configura cuando por vía judicial se   ha fijado el alcance sobre determinado asunto y el funcionario judicial   desconoce la regla jurisprudencial establecida.[32]    

Violación directa de   la Constitución: se estructura cuando el juez   ordinario adopta una decisión que desconoce, de forma específica, postulados de   la Carta Política.    

El defecto fáctico[33]    

15.  Desde sus inicios esta Corte estableció que los jueces de   conocimiento tienen amplias facultades discrecionales para efectuar el análisis   del material probatorio en cada caso concreto[34]. Por ello, determinó que cuando se   alega un error de carácter probatorio, la evaluación de la providencia judicial   por parte de un juez de tutela debe privilegiar los principios de autonomía e   independencia judicial[35].    

No   obstante, tal poder discrecional debe estar inspirado en los principios de la   sana crítica, atender necesariamente criterios de objetividad, racionalidad,   legalidad y motivación, entre otros, y respetar la Constitución y la ley. De lo   contrario, la discrecionalidad sería entendida como arbitrariedad judicial,   hipótesis en la cual se configuraría la causal por defecto fáctico y el juez de   tutela podría revocar la providencia atacada[36].    

16.  La jurisprudencia constitucional ha establecido que el defecto   fáctico se configura cuando: (i) existe una omisión en el decreto de pruebas que   eran necesarias en el proceso; (ii) se da una valoración caprichosa y arbitraria   de las pruebas presentadas; (iii) no se valora en su integridad el material   probatorio, y/o (iv) las pruebas carecen de aptitud o de legalidad, por su   inconducencia, o porque fueron recaudadas de forma inapropiada, “caso último   en el que deben ser consideradas como pruebas nulas de pleno derecho”[37].    

Asimismo, esta Corte puntualizó que este defecto tiene dos dimensiones, una   positiva[38]  y otra negativa[39]. La primera se presenta cuando el   juez efectúa una valoración por completo equivocada, o fundamenta su decisión en   una prueba no apta para ello; y la segunda, cuando omite o ignora la valoración   de una prueba determinante o no decreta su práctica sin justificación alguna.    

Con   todo, esta Corporación ha sido enfática en señalar que para que la tutela   resulte procedente ante un error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo   de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto,   y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de   tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de   evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”[40].    

17.  La cualificación del defecto fáctico implica que el yerro debe ser   relevante, no solo en términos de protección del derecho al debido proceso, sino   también respecto a la controversia jurídica bajo examen[41].   De tal suerte que:    

“no competente [sic]   al juez constitucional remplazar al juzgador de instancia en la valoración de   las pruebas desconociendo la autonomía e independencia de éste al igual que el   principio del juez natural, ni realizar un examen del material probatorio que   resulta exhaustivo, en tanto, como lo señaló esta Corporación en Sentencia   T-055 de 1997, ‘tratándose del análisis del material probatorio, la   independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia’”[42]   (Negrilla fuera del original).    

En   efecto, la jurisprudencia ha destacado que el análisis del juez constitucional   debe ser cuidadoso y no basta con establecer una lectura diferente de las   pruebas, pues en la actividad probatoria está de por medio el principio de   autonomía judicial. En ese sentido, la Sentencia SU-489 de 2016[43]  indicó que la determinación del defecto fáctico:    

“(…) no puede resultar de una proyección   automática, pues la valoración probatoria del juez natural es, al menos en   principio, resultado de su apreciación libre y autónoma, aunque sin duda, no   arbitraria, la que no puede, sin más, ser desplazada e invalidada, por un   criterio simplemente diferente, dado por el juez de tutela. Así, si bien este   defecto puede en realidad presentarse, y las personas o ciudadanos afectados   deben ser protegidos ante tal eventualidad, el juez constitucional ha de ser   extremadamente prudente y cauteloso, para no afectar con su decisión, ese   legítimo espacio de autonomía del juez natural”.    

18.  Adicionalmente, la parte actora tiene la carga de la prueba salvo   excepciones, pues se trata de cuestionar “una decisión de un juez que ha   estado sometida a todas las garantías constitucionales y legales existentes”[44].    

19.  En síntesis, dado que el defecto fáctico se puede presentar: (i)   por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas; (ii) por la falta de   valoración del acervo probatorio y (iii) por desconocimiento de las reglas de la   sana crítica; le corresponde al accionante demostrarle al juez de tutela la   forma en la que se produjo el yerro en cualquiera de las modalidades referidas y   cómo este tiene una incidencia directa en la decisión.    

A continuación, se   desarrollará un acápite relativo a los elementos que permiten determinar la   responsabilidad del Estado, conforme a los desarrollos jurisprudenciales del   Consejo de Estado. Considera esta Sala que el mismo es necesario en la presente   providencia dado que permitirá al juez constitucional dilucidar, con mayor   precisión, cuándo hay lugar a que los jueces administrativos, como resultado del   ejercicio de apreciación de las pruebas requeridas y aportadas por las partes,   reconozcan la existencia de responsabilidad o la configuración de una causal   eximente de responsabilidad.     

La acción de reparación directa   y los elementos de la responsabilidad del Estado    

20.  La   Constitución Política de 1991, en contraste con las normas constitucionales y   legales anteriores que no previeron de forma directa la responsabilidad del   Estado[45], consagró en su artículo 90 el   principio general de responsabilidad patrimonial de la administración pública   bajo la siguiente fórmula:    

“El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos   que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades   públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de   uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o   gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.    

Asimismo, la Carta Política   reconoció otros principios y derechos constitucionales que determinan la   configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado, como son la primacía   de los derechos inalienables de la persona[46]; la búsqueda de la efectividad del   principio de solidaridad[47] (artículo 1º de la C.N.); la igualdad   frente a las cargas públicas (artículo 13 de la C.N.); y la obligación de   proteger el patrimonio de los asociados y de reparar los daños causados por el   actuar del ente público[48] (artículos 2, 58 y 90 de la   C.N.[49]).    

En concordancia con la   cláusula constitucional de responsabilidad del Estado, el Legislador estableció   el medio de control de reparación directa en el artículo 140 de la Ley 1437 de   2011, que establece lo siguiente:    

“En los términos del artículo 90 de la Constitución Política, la   persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño   antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.    

De conformidad con el inciso anterior, el Estado responderá, entre   otras, cuando la causa del daño sea un hecho, una omisión, una operación   administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de   trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o   a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma”.    

Respecto al medio procesal   referido, la jurisprudencia constitucional señala que este es un mecanismo   judicial de reparación integral de los daños causados por la acción u omisión   del Estado que desarrolla la cláusula general de responsabilidad patrimonial   prevista en el artículo 90 de la Carta Política, en el Preámbulo, y en los   artículos 1º, 2º y 6º de la Constitución, en lo que respecta al valor de   justicia.    

De otra parte, es preciso   recordar que conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política,   su interpretación constitucional y la jurisprudencia especializada del Consejo   de Estado, los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al   Estado son (i) el daño antijurídico, (ii) la imputabilidad del Estado y (iii) el   nexo causal. Así lo ha sostenido la Corte Constitucional al señalar:    

“La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento   jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio   de los ciudadanos, consagrado en los artículos 2, 58 y 90 de la Constitución,   ampliamente desarrollado por vía jurisprudencial, y se configura por la   concurrencia de tres presupuestos fácticos a saber: un daño antijurídico o   lesión, una actuación imputable al Estado y una relación de causalidad”[50]  (Negrilla fuera del original)    

En el mismo sentido, el   Consejo de Estado ha señalado que la responsabilidad estatal se configura   cuando:    

“(i) ocurra un daño antijurídico o lesión, (ii) éste sea imputable   a la acción u omisión de un ente público y [iii] exista una relación de   causalidad entre el daño y la acción u omisión del ente público; ampliándose de   este modo el espectro de la responsabilidad estatal al superar el postulado   inicial de la falla en el servicio”[51].    

22. En primer lugar, el   daño antijurídico ha sido entendido como aquel daño patrimonial o   extra-patrimonial que se causa en forma lícita o ilícita a un ciudadano, sin que   éste se encuentre en la obligación jurídica de soportarlo. Sobre el particular   esta Corporación ha señalado:    

“El daño antijurídico como fundamento del deber de reparación del   Estado armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado   Social de Derecho (CP art. 1º), pues al propio Estado corresponde la salvaguarda   de los derechos y libertades de los particulares frente a la actividad de la   administración (…) la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es   un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria   al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de   soportar el perjuicio, por lo cual éste se reputa indemnizable”[52] (Negrilla fuera del original).    

23. En segundo lugar, la   imputación  es el componente que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto   determinado[53]. En otras palabras, es el título en   razón del cual se atribuye el daño causado por el agente a la entidad a la cual   pertenece; el factor de atribución de la responsabilidad (la falla del servicio,   el riesgo excepcional y daño especial). Por esta razón, puede afirmarse que   no basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser además imputable al   Estado, es decir, “debe existir un título que permita su atribución a una   actuación u omisión de una autoridad pública”[54].    

La Corte Constitucional   también ha establecido que esta imputación está relacionada, pero no debe   confundirse, con la causación material. Por ello, coincide con el Consejo de   Estado en que, para imponer al Estado la obligación de reparar un daño,  “es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, el juzgador   elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ´título jurídico´   distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir,   la ´imputatio juris´ además de la imputatio facti´”[55].    

24. En tercer lugar, la atribución de responsabilidad   sólo es posible cuando el daño ha tenido un vínculo con el servicio. El   nexo causal es el vínculo que debe existir entre el daño y la acción   u omisión del agente estatal. Esto quiere decir que las actuaciones de   los funcionarios sólo comprometen el patrimonio de las entidades públicas cuando   las mismas tienen algún nexo o vínculo con el servicio público.    

Finalmente, es preciso señalar que para que la Nación se exonere de responsabilidad cuando se discute la   ocurrencia del riesgo excepcional, deberá acreditar que éste último elemento, el   nexo causal, “no existe o que es apenas aparente, mediante la comprobación de   una causa extraña, como: (i) el hecho exclusivo de la víctima, (ii) la fuerza   mayor, o (iii) el hecho exclusivo y determinante de un tercero”[56].    

25. Con relación a la   demostración de la causa extraña para exonerar al Estado de   responsabilidad, el Consejo de Estado ha determinado que solo se configura   cuando existió una imposibilidad (irresistibilidad e imprevisibilidad), por   parte del Estado, de detener los efectos dañinos.    

Sobre el particular, en Sentencia del 27 de noviembre de   2002[57], se estudió el suceso de un   Subteniente del Ejército Nacional que murió ahogado junto con 19 militares más,   luego de que la lancha en la que se movilizaban por el río Guamúez (Putumayo) se   volcara y naufragara al estrellarse contra un tronco que bajaba por la   corriente, la cual era bastante fuerte para el momento del accidente.    

En esta ocasión, el demandante había alegado que la muerte del   Subteniente constituía una falla del servicio de la administración porque no se   tomaron todas las medidas necesarias para evitar el accidente. La Sala declaró   probada la falla del servicio y señaló que “la fuerza mayor como   exonerante no la constituye el simple hecho externo como causa, sino una   cualidad que va más allá de este hecho, como es otro: el imposibilitante de   detener los efectos dañinos” (Negrilla fuera del original).    

En este caso, si bien el demandado adujo como hecho constitutivo de   causa extraña por fuerza mayor la colisión del bote con un tronco que bajaba por   la corriente, este no indicó ni probó que este hecho externo se hizo   irresistible e imprevisible para el Estado, lo cual era indispensable para tener   por probada la exoneración aducida, razón por la cual no se reconoció la misma.   Por esta razón, pese a que en este caso la Nación ya les había reconocido a los   beneficiarios del subteniente las prestaciones sociales determinadas en la   legislación laboral (cesantía definitiva y compensación por muerte), declaró que   había lugar al reconocimiento de la indemnización plena por responsabilidad   estatal.    

En esta sentencia se insistió en que, bajo cualquiera de los   regímenes de responsabilidad aplicables a un caso (daño especial, falla del   servicio, riesgo excepcional), el daño no sería imputable al Estado cuando éste   haya sido producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el   hecho exclusivo de un tercero. Sobre el particular, explicó:    

“en   cada caso concreto, en el cual se invoque la existencia de una causal eximente   de responsabilidad por parte de la entidad demandada, deberán analizarse las   circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se hubiere producido el   daño (…) para que tales eximentes de responsabilidad tengan plenos efectos   liberadores respecto de la responsabilidad estatal, resulta necesario que la   causa extraña sea la causa exclusiva, esto es única, del daño y que, por tanto,   constituya la raíz determinante del mismo”   (Negrilla fuera del original).    

A partir de un análisis de las pruebas, la sentencia concluyó que   concurrían los elementos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado   bajo el título jurídico de imputación de riesgo excepcional, al cual el   lesionado se vio sometido por haber resultado herido como consecuencia del   estallido de una granada mientras prestaba servicio militar, sin que la   demandada hubiese acreditado causa extraña que pudiere eximirla de   responsabilidad.    

La jurisprudencia del Consejo de   Estado sobre el riesgo propio del servicio, y los títulos de imputación cuando   se trata de daños padecidos por personas vinculadas voluntariamente a la Fuerza   Pública    

26. La jurisprudencia del   Consejo de Estado ha determinado que, cuando se trata de daños padecidos en   actos del servicio por personas que se han vinculado voluntariamente a las   Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional, se debe determinar si estos se causaron   por la configuración de una falla del servicio o de un riesgo excepcional, o si   se debió a la concreción de un riesgo propio de dicha actividad.    

Riesgo propio del servicio    

27. La jurisprudencia   de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha considerado, que dado que “las   personas que se vinculan a un cuerpo de seguridad del Estado asumen los riesgos   propios del servicio”[59], los daños que padezcan no   comprometen, en principio, la responsabilidad del Estado. Lo anterior, debido a   que se producen en ejercicio de las funciones que dichos sujetos asumen, las   cuales implican riesgos superiores a los ordinarios.    

Por ello, el Consejo de   Estado ha indicado que los riesgos propios del servicio inherentes a las   actividades que desarrolla la Fuerza Pública se cubren con el régimen   prestacional de naturaleza especial y un sistema de indemnización predeterminada   y automática (a forfait) prestablecido en las normas laborales para los   accidentes de trabajo[60].    

Esto quiere decir que la   forma en que una persona se vincula a la Fuerza Pública es determinante en el   análisis de la responsabilidad del Estado por los daños que esta pueda sufrir.   Por esta razón, el Consejo de Estado ha diferenciado el régimen aplicable para   quienes prestan el servicio de forma voluntaria, y en esa medida asumen   libremente los riesgos propios del servicio (i.e. soldados y policías   profesionales, por ejemplo); y el que aplica para los conscriptos, respecto de   los cuales el vínculo no es de carácter laboral,   pues surge como cumplimiento del deber constitucional de defensa de la   independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas (i.e.   soldados que prestan servicio militar obligatorio)[61].    

Sobre el particular, la Sentencia del 26 de febrero de 2015[62]  indicó que, en el primero, el vínculo surge en virtud de una relación legal y   reglamentaria consolidada a través del correspondiente acto administrativo de   nombramiento y la consiguiente posesión del servidor; mientras que, en el   segundo, “surge debido al cumplimiento del deber constitucional de defensa de   la independencia, de la soberanía nacional y de las instituciones públicas, en   el cual no hay vínculo de carácter laboral alguno”. Por lo tanto, a   diferencia del miembro de la Fuerza Pública profesional que goza de una   protección integral de carácter salarial y prestacional, el soldado o auxiliar   de policía que presta servicio militar obligatorio no goza de protección laboral   frente a los riesgos a los cuales se le somete, por cuanto la ley tan solo le   reconoce algunas “prestaciones” que no son laborales y tampoco se asimilan al   régimen a forfait previsto por la ley para los vinculados de forma   profesional.    

Sin embargo, pese a existir   la indemnización a forfait para quienes se vinculan de forma voluntaria a   la Fuerza Pública, la Sección Tercera del   Consejo de Estado ha establecido:    

“la reparación [plena] de esos daños resulta procedente cuando estos se   hubieran producido por la falla del servicio o cuando el funcionario   hubiere sido sometido a un riesgo de naturaleza excepcional, diferente o   mayor al que debían afrontar sus demás compañeros o incluso cuando el daño   sufrido por la víctima hubiere sido causado con un arma de dotación oficial,   dado que en este último evento se abriría paso el régimen de responsabilidad   objetivo por la creación del riesgo”[63].    

Lo anterior indica que el   Consejo de Estado ha aplicado en la solución de estos casos diferentes regímenes de   responsabilidad atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjeron   los hechos. Así lo sostuvo la Sala Plena Contencioso Administrativa,   Sección Tercera, al aclarar que, así como la Constitución Política de 1991 no   privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular,   tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a   aplicar frente a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí. Por   ello, el título de imputación puede variar en todos los casos en   consideración de las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso   y de los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro   del marco de su argumentación[64].    

El Consejo de Estado ha sido   claro entonces al diferenciar entre conscriptos y miembros de la fuerza pública   voluntarios, y ha establecido que dicha diferenciación también incide sobre los   fundamentos de imputación que estructuran la responsabilidad del Estado. De este   modo, si el daño se produce respecto de a quienes les ha sido impuesta la   obligación de prestar el servicio militar (conscriptos), el Estado debe   responder por falla del servicio; riesgo excepcional; y daño especial. Por el   contrario, cuando se trata de personas que han ingresado voluntariamente a la   Fuerza Pública, los daños que se hayan concretado como consecuencia del riesgo   inherente a la misma actividad, no serán imputados al Estado pues se considerará   que los mismos fueron riesgos propios del servicio. Así, respecto de este   segundo grupo, se ha sostenido que solo se podrá atribuir responsabilidad a   la Nación cuando la causa de los daños sea la configuración de una falla del   servicio o cuando se somete al militar o policía voluntario a un riesgo   excepcional diferente o mayor al que deban soportar los demás miembros que   ejerzan la misma actividad[65].    

En esta oportunidad, por las   particularidades del caso objeto de estudio, se hará una breve referencia al   título de imputación de la falla del servicio.    

La falla del servicio    

28. El título de imputación de   responsabilidad al Estado por excelencia en el derecho colombiano ha sido la   falla del servicio. El Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que   este es el mecanismo más idóneo para atribuir la responsabilidad al Estado   “si al juez administrativo le compete una labor de control de la acción   administrativa del Estado y si la falla del servicio tiene el contenido final   del incumplimiento de una obligación a su cargo”[66].    

En reiteradas sentencias, el   Consejo de Estado ha determinado el alcance de la imputación de responsabilidad   extracontractual bajo el título de falla del servicio en casos donde los agentes   se han vinculado de forma libre y voluntaria a la Fuerza Pública.    

Por ejemplo, en Sentencia del   30 de enero de 2013[67], la Sala Plena Contencioso   Administrativa, Sección Tercera del Consejo de Estado analizó la acción de   reparación directa interpuesta en contra de la Nación con el fin de que se le   declarara administrativamente responsable por los perjuicios ocasionados por el   ahogamiento de soldados profesionales que se dio durante una operación militar,   luego de que fueran hostigados por la guerrilla mientras se desplazaban por el   río Caribona (Bolívar) sin chalecos salvavidas y como consecuencia de la orden   dada por el comandante de la patrulla.    

“Quienes (sic) diseñaron la operación   omitieron informarse mejor sobre las condiciones del terreno y quienes la   comandaron se abstuvieron negligentemente de hacer un registro de la zona antes   disponer que los soldados ingresaran a la embarcación que los transportaría a   través de un río caudaloso y profundo, así como de dotarlos de chalecos   salvavidas (…) Lo más relevante, en todo caso, frente a la ocurrencia del daño   fue la carencia de chalecos salvavidas. El río en el punto en el que se produjo   el naufragio era caudaloso y profundo, (…) para la Sala, la causa mediata del   daño fue el ataque del grupo guerrillero que había ido a combatir la tropa, el   cual era plenamente previsible y, en principio, correspondía a uno de los   riesgos propios de la actividad que ejercían los soldados voluntarios. Sin   embargo, en la causación material del daño incidió de manera relevante la   negligencia de quienes comandaban la operación al no prever los riesgos   adicionales a los que se exponía[n]  a los soldados en su   desplazamiento por el río sin las medidas de seguridad, las cuales habían sido   reglamentadas en los manuales de la institución.    

(…) si bien no se dedujo responsabilidad   penal ni disciplinaria en contra de los militares que tenían a cargo de manera   directa el desarrollo de la operación, ello no impide declarar la   responsabilidad patrimonial de la institución por el daño sufrido por los   soldados voluntarios, en tanto se considera que los riesgos a los cuales   fueron sometidos, al embarcarlos en una lancha metálica, por un río caudaloso y   profundo, carentes de chalecos salvavidas, sin ordenarles desabrochar las   prendas que les impidieran flotar y sin realizar un previo reconocimiento de la   zona, eran superiores a aquéllos que habían asumido correr al incorporarse a las   armas, que inclusive, fueron constitutivos de fallas del servicio y que   contribuyeron eficazmente a la causación del daño.    

26. En consecuencia, si bien la causa   mediata del daño fue el ataque del grupo subversivo contra los miembros de la   fuerza, las omisiones de la entidad estatal contribuyeron eficazmente a su   causación, al exponerlos a riesgos que no estaban en el deber jurídico de   soportar”   (Negrilla fuera del original)    

Por otra parte, en Sentencia   del 31 de mayo de 2013[68], la Sección Tercera decidió   la acción de reparación directa iniciada por la muerte de un policía judicial a   manos de delincuentes mientras se desarrollaba un operativo anti-extorsivo que   consistía en asistir al encuentro con los extorsionistas de manera encubierta,   para luego dar captura a los mismos.    

En esta ocasión, el Consejo de   Estado recordó que la afectación de los derechos a la vida y a la integridad   personal de los agentes de la Fuerza Pública profesionales, constituye, en   general, un riesgo propio de la actividad que desempeñan, “riesgo que se   concreta cuando tiene lugar el deceso o la ocurrencia de lesiones como   consecuencia de combates, emboscadas, ataques de grupos subversivos, desarrollo   de operaciones de inteligencia, entre otras actuaciones propias del servicio que   prestan, y al cual ingresaron por iniciativa propia”. Por ello, señaló que   no en todas las ocasiones es jurídicamente viable atribuirle al Estado la   responsabilidad por los daños. No obstante, indicó que sí podrá atribuírsele   responsabilidad cuando se demuestre que la lesión o la muerte se dio debido a   una “falla en el servicio o de la materialización de un riesgo excepcional al   cual se hubiere visto sometido el agente afectado, y que este riesgo sea mayor   que aquel al cual se hubieren visto expuestos sus demás compañeros en el   desarrollo de la misión encomendada”. Según el Consejo de Estado:    

“(…) estos dos títulos de imputación se configuran, en razón a que   el riesgo se estructura cuando acontece una situación extraordinaria respecto   de lo que normalmente se asume al escoger dicha profesión, o como dice la   jurisprudencia, cuando “a estos funcionarios se les somete a un riesgo superior   al que normalmente deben soportar con ocasión de su actividad”[69],   esto es, cuando se expone a los servidores públicos a riesgos extraordinarios   que superan los propios de su actividad o cuando se incumple un deber asignado a   dichas entidades como por ejemplo “el de brindar la instrucción y el   entrenamiento necesario para el adecuado desempeño de sus funciones”[70],   o [cuando se incumple] el de brindar las condiciones de seguridad   necesarias cuando está acreditado el   peligro que se encuentra por el cumplimiento de dichas funciones[71],   o el de suministrar los elementos para permitir el cabal cumplimiento de sus   obligaciones (falla del servicio)[72]”   (Negrita fuera del original).    

En esta oportunidad, la Sala   encontró que sí existió una falla por parte de la entidad que se configuró por   la mala coordinación del operativo, pues en su preparación no se tuvo en cuenta,   entre otros asuntos, que el personal no contaba con las suficientes medidas de   seguridad para protegerse ante una situación tan peligrosa. Por esta razón, se   le atribuyó responsabilidad al Estado por los daños causados al policía   judicial, “con una reducción de la condena por concausa, debido   a la falta de precaución por parte los agentes que ejecutaron la operación, ya   que la realizaron de manera voluntaria y consciente del peligro que ésta   implicaba” (Negrilla fuera del original).    

En  Sentencia del 29 de agosto de 2013[73],   el Consejo de Estado decidió sobre una demanda de reparación directa interpuesta   por un soldado voluntario del Ejército Nacional que resultó herido en el   desarrollo de una operación militar para la aprehensión de material militar   y bélico que se encontraba en una caleta en la vereda El Tablón del municipio de   San Juanito, Meta. En esta oportunidad, este Tribunal dispuso:    

“(…) frente a la   responsabilidad del Estado por el daño ocasionado a los soldados voluntarios,   éstos asumen el riesgo propio que comporta su actividad profesional y que, en   consecuencia, el Estado solo responderá por el daño originado en la  “conducta negligente e indiferente que deja al personal en una situación de   indefensión”[74]  o en un riesgo excepcional, anormal, esto es, diferente al inherente del   servicio[75]    (Negrilla fuera del original).    

En este caso, la Sala advirtió que el demandante atribuyó el   daño a un conjunto de actuaciones y omisiones presuntamente imputables al   Ejército Nacional y que habrían dejado en situación de indefensión a la patrulla   que integraba el demandante frente a un amplio número de subversivos. No obstante,   concluyó que el demandante no logró aportar suficientes elementos demostrativos   de una conducta negligente u omisiva de la entidad demandada, razón por la cual   negó las pretensiones de la demanda.    

En general, el Consejo de Estado   ha proferido varias condenas en contra de la Nación cuando, como consecuencia de   su vinculación voluntaria a las Fuerzas Militares o a la Policía Nacional, los   agentes profesionales han sufrido daños o incluso la muerte en el marco de   operativos o combates, eventos en los cuales la responsabilidad ha sido   predicable del Estado en razón de las claras deficiencias en el funcionamiento   de dichas instituciones.    

Otro ejemplo de ello es la   Sentencia del 26 de junio de 2014[76] mediante la cual la Sección   Tercera decidió sobre una acción de reparación directa promovida por los   familiares de 61 militares que   fallecieron en un combate con las FARC en Caquetá. En esta ocasión, solicitaban   que se declarara responsable al Estado porque, pese a que la cadena de mando del Ejército Nacional   conocía de las deficiencias para la realización del operativo en el que   fallecieron los militares, incurrieron en errores tácticos y operacionales y   permanecieron pasivos a la espera del fracaso de la operación y la configuración   de los hechos dañosos.    

El Consejo de Estado concluyó   que el Ejército Nacional incurrió en una falla del servicio y que el daño le era   imputable por virtud de la omisión en que incurrió, sin que fuera posible   predicar que se configuró la causal eximente de responsabilidad del hecho del   tercero, debido al ataque de las FARC. Además, que “las fallas militares   antes aludidas son suficientes para imputar responsabilidad, pues al familiar de   los demandantes se lo ubicó en una situación del servicio que excedió las   cargas normales que aquél debía soportar en su condición de militar profesional,   punto en el cual son aplicables los criterios que en otras oportunidades han   sido fijados por la Sección Tercera, frente a casos similares al de autos”[77].    

En esta oportunidad, el Consejo de Estado   reiteró también que en diversos pronunciamientos proferidos por las subsecciones   A, B y C de la Sección Tercera se ha declarado la responsabilidad patrimonial de   la Nación, con fundamento en el comprobado incumplimiento del deber positivo   de protección que le es exigible a dicha fuerza armada. Lo anterior, no solo   frente a la población civil en el marco del conflicto armado, sino también en   relación con las personas que integran voluntariamente las Fuerzas Armadas y   participan en los operativos.    

Sobre el particular es preciso aclarar que   si bien no existe en estricto sentido una posición de garante[78] de las   FFMM y la Policía Nacional respecto de quienes se vinculan a estas instituciones   de forma voluntaria, sí existe un deber de protección y seguridad, y un deber de   debida diligencia en la puesta en marcha de operativos y misiones.    

En este sentido es preciso hacer referencia   a la Sentencia del 25 de   mayo de 2011, citada in extenso por la providencia del 2014, mediante   la cual el Consejo de Estado estudió el caso de un ataque que realizaron las   FARC a la base militar de “Las Delicias” en agosto de 1996. En este fallo, el   Consejo de Estado concluyó que los daños sufridos por militares profesionales   eran imputables al Ejército Nacional a título de falla del servicio, toda vez que “las   circunstancias del caso, dieron cuenta de que el Estado faltó a su deber de   proteger la vida, la integridad física y la libertad de sus propios agentes,  al ubicarlos en un lugar desprovisto de las mínimas condiciones de seguridad y   al exponerlos al riesgo cierto de sufrir un ataque armado de la guerrilla”[79]  (Negrilla fuera del original).    

En dicha sentencia, el Consejo de Estado   señaló   que el incumplimiento de   las obligaciones que están a cargo del Estado –y por lo tanto la falla del   servicio que constituye su trasgresión–, deben analizarse en concreto, frente al   caso particular que se juzga, teniendo en consideración “las circunstancias   que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor   previsibilidad, y también los medios de que disponían las autoridades para   contrarrestarlo”[80]. Asimismo,   sostuvo que, en virtud de la teoría de la relatividad del servicio, el Estado no   es un asegurador general, obligado a reparar todo daño, en toda circunstancia, y   que por ello no se le pueden exigir medios que no corresponden a su realidad. No   obstante, insistió en que “con la misma lógica debe concluirse que el Estado   debe hacer todo cuanto está a su alcance”[81]  para contrarrestar la causación del daño.    

Por último, es preciso señalar que la   carga de la prueba del daño, de la imputación y del nexo causal recae en cabeza   del demandante, mientras que la carga de probar la existencia de una causa   extraña es enteramente del Estado.    

En suma, para demostrar la   responsabilidad del Estado cuando se trata de reparar daños producidos a   miembros de la Fuerza Pública voluntarios, es necesario acreditar: (i) que el   servicio falló, y/o (ii) que se expuso al agente profesional a un riesgo anormal   o excepcional. Además, tratándose de la hipótesis de falla en el servicio, es   determinante establecer que una conducta u omisión del Estado produjo el   resultado porque el servicio no se prestó; se prestó defectuosamente o se   procuró de forma tardía.    

Solución al caso concreto:   Las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico por (i) no   valoración integral del acervo probatorio y (ii) valoración indebida de las   pruebas presentadas     

29. Establecidos los requisitos   generales de procedencia de la acción de tutela formulada por María Berenice   Arias Galeano contra las sentencias proferidas por el Juzgado 29 Administrativo   Oral del Circuito de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia los días   29 de septiembre de 2014 y 31 de octubre de 2016, respectivamente, en los   fundamentos jurídicos 7 a 13 de esta providencia, la Sala determinará, a   continuación, si las sentencias acusadas vulneraron los derechos fundamentales   al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la accionante   por incurrir en un defecto fáctico.    

Defecto fáctico por (i) no   valoración integral del acervo probatorio y (ii) apreciación indebida y caprichosa de   elementos probatorios valorados    

30. La accionante indicó que las   sentencias cuestionadas incurrieron en un defecto fáctico por indebida   apreciación del material probatorio   pues no tuvieron en cuenta el ‘Manual de Operaciones de Orden Abierto de la   Policía Nacional’ en el cual se relacionan los acuerdos y técnicas que los   comandantes deben emplear al momento de cruzar los ríos, y se estipula su deber   de proteger la vida de sus subalternos, como primera medida. Además, porque no   valoraron adecuadamente el testimonio del patrullero Mosquera quien explicó cómo   ocurrieron los hechos e informó que, después del fallecimiento de Arias Galeano,   las órdenes de llevar los elementos para los operativos que implicaran riesgos   por cruce de cursos de agua se hicieron más estrictas.    

Luego de analizar el expediente   de reparación directa se advirtió, en respaldo de lo alegado por la accionante,   que las providencias acusadas (i) no valoraron de forma integral el acervo   probatorio descartando una parte relevante del mismo. Además, que respecto de   las pruebas que las autoridades judiciales decidieron valorar, (ii) se realizó   una apreciación indebida y caprichosa que no tuvo en cuenta los principios de la   sana crítica y las reglas de la experiencia que deben orientar la labor de los   jueces. A continuación, la Sala procederá a analizar la configuración del   defecto fáctico en cada una de las providencias demandadas:    

– Sentencia del 29 de septiembre   de 2014 del Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín    

31. Mediante esta providencia   el juzgado señaló que, dado que el señor Arias Galeano no era conscripto pues   había ingresado voluntariamente a la Policía Nacional, el riesgo que causó su   muerte fue un riesgo propio del servicio que se encontraba en el deber de   soportar. Por esta razón, concluyó que si bien había lugar al reconocimiento de   prestaciones especiales según su vinculación laboral (indemnización a forfait),   no podía predicarse una responsabilidad extracontractual del Estado porque no se   acreditó dentro del proceso una falla del servicio o una exposición a un riesgo   excepcional. Además, indicó que el señor Arias Galeano se ofreció de manera   voluntaria para acompañar al teniente Muñoz en la ejecución de la misión. Por   esta razón, concluyó que (i) el nexo causal se rompió, pues la muerte del   patrullero había sido causada por un riesgo inherente a la profesión que este   desempeñaba; y que (ii) el daño se originó por un hecho propio de la naturaleza   lo que excluía de responsabilidad a la accionada.      

32. En primer lugar, la   Sala advierte que, como lo manifestó la Sección Segunda, Subsección A, del   Consejo de Estado en la sentencia de tutela de primera instancia (29 de junio de   2017), el a quo del proceso de reparación directa incurrió en un defecto fáctico porque no valoró   integralmente el material probatorio al omitir la apreciación de lo dispuesto en   el Manual de Operaciones de Orden Abierto que obraba en el   expediente, documento que había sido aportado de forma legal y oportuna al   proceso, y que constituía una prueba relevante para determinar el sentido del   fallo.    

Sobre el particular, la Sala constató que los  demandantes sí solicitaron al juez que oficiara a la Escuela de Policía Carlos   E. Restrepo, a la Dirección Nacional de Policía, al Comando de Operaciones   Especiales y a la Escuela de Policía Francisco de Paula General Santander para   que remitieran el Manual de Operaciones Abiertas mediante el cual se instruye a   los Suboficiales y Oficiales de la Policía acerca del cruce de ríos y corrientes   de agua[82].   Además, verificó que mediante Acta No. 78 de la Audiencia Inicial (Artículo 180   CPACA) realizada por esta autoridad judicial el 5 de septiembre de 2013, se   ordenó el decreto de esta prueba[83];   y que mediante Acta No. 019 de la Audiencia de Pruebas (Artículo 181 CPACA) llevada a cabo el 4 de marzo de 2014 se verificó la respuesta a estos oficios. Se comprobó   que la Escuela de Cadetes de la Policía   Nacional General Francisco de Paula Santander rindió un informe sobre el   contenido temático de ‘Operaciones de Orden Abierto’ y que el   ‘Centro Nacional de Entrenamiento y Operaciones Especiales’ allegó copia del   contenido del mismo.    

En esta respuesta, la Escuela de Cadetes de la Policía Nacional General   Francisco de Paula Santander indicó que, como parte del proceso de formación de   Oficiales que ofrece la escuela, se capacita y entrena a los estudiantes en el   Centro Nacional de Entrenamiento y Operaciones Especiales en “Operaciones de   Orden Abierto” mediante el Curso de Granaderos, dentro de cuyo contenido   temático se encuentran los lineamientos de operaciones fluviales[84].   Específicamente, sobre el contenido programático de dicho manual, la Escuela   Nacional de Operaciones de la Policía Nacional remitió al juzgado demandado la   “Unidad I: Lineamiento de Operaciones Fluviales”[85],  que hace parte del módulo “Operaciones de Orden Abierto”.    

La Sala constató que dicho módulo establece que es indispensable que el personal   de la Policía conserve algunas normas particulares para operaciones fluviales.   Por ejemplo, estipula que “no todos los hombres deben estar en el río al   mismo tiempo; el personal debe reducir silueta e ingresar al río de uno en uno;   que todo granadero debe saber nadar; que a medida que sale del río se instala   seguridad para el resto de patrulla; que el granadero conoce el punto de entrada   y salida en la otra orilla”[86].  Asimismo, en este Manual se contemplan las técnicas relacionadas con los   llamados Puentes de Circunstancia que el personal de la Policía debe dominar y,   según el contexto, instalar para permitir el paso del personal con seguridad,   utilizando elementos como “cuerdas, sogas, deltas, ochos y otros elementos   que pueden ser fáciles de conseguir en el ambiente”[87].    

Señala expresamente dicho manual que “a nivel de las operaciones policiales   se hace necesario dominar estas técnicas las cuales permitirán mejorar la   destreza y habilidad del Granadero, para buscar la eficiencia y efectividad   venciendo las limitaciones en el cumplimiento de las misiones”[88].   Estas técnicas son:    

“6.6.1.6 PUENTES DE CIRCUNSTANCIA    

6.6.1.6.1 De una   línea    

6.6.1.6.1.1   Técnica para el paso de puente de una línea:    

6.6.1.6.1.1.1.   Recuperación    

6.6.1.6.1.1.2.   Técnicas de anclaje    

6.6.1.6.1.2. A   flor de agua    

6.6.1.6.1.2.   Técnicas de paso a flor de agua:    

6.6.1.6.2.1.1.   Recuperación    

6.6.1.6.1.3. Tiro   línea    

6.6.1.6.1.3.1   Técnicas de anclaje    

6.6.1.6.1.3.2.   Técnicas de salto por tiro línea    

6.6.1.6.1.4.1.   Técnicas de anclaje    

6.6.1.6.1.4.2.   Técnicas de paso    

6.6.1.6.1.5. De   tres líneas    

6.6.1.6.1.5.1.   Técnicas de anclaje    

6.6.1.6.1.5.2.   Técnicas de paso    

6.6.1.6.4.   Práctica de puentes de circunstancias”[89].    

En suma, este manual contempla que quienes realicen el curso, deberán practicar   la elaboración de cada puente de circunstancia hasta dominar la técnica y luego   deberán realizar una prueba. También recomienda el   desplazamiento en balsas de poncho para cruzar ríos cuando la corriente no es   fuerte[90]. Lo anterior, señala el   manual, con el objetivo de preparar a los miembros de la Policía Nacional para   que puedan “realizar las gestiones necesarias para que administren el riesgo   dentro de los procedimientos a realizarse”[91].    

La existencia de dicho manual dentro del   proceso de reparación directa permitía inferir que la Policía Nacional y, más   particularmente, el comandante del operativo en el cual falleció el señor Arias   Galeano, actuaron en evidente desconocimiento de los lineamientos, protocolos de   seguridad y técnicas de cruce de ríos que son parte de la instrucción que   imparte la institución y que debían ser empleadas en el cruce de cursos de agua   a fin de proteger la vida e integridad de los miembros de la Policía Nacional.   Observa la Sala que, sin lugar a dudas, de haberse realizado su análisis, la   solución del caso habría variado sustancialmente.    

En otras palabras, la Sala llegó a la   anterior conclusión porque, si bien al juez no le correspondía decidir con base   en todas y cada una de las pruebas que obraban en el expediente, sí debía   pronunciarse sobre el manual por tratarse de un documento que, al analizarlo a   la luz de los hechos del caso, permitía probar la negligencia del comandante del   operativo en la etapa de preparatoria del mismo y en el momento en que se   presentó la situación concreta de riesgo durante su desarrollo. Se observa,   entonces, que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente   providencia es manifiestamente equivocada porque a pesar de que el manual   reposaba en el proceso no lo valoró aunque se trataba de una prueba cuyo valor   tenía incidencia directa en el fallo final.    

33. En segundo lugar, considera este despacho que la   demandada también incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración del   material probatorio pues el operador judicial valoró, de una   manera arbitraria y caprichosa y sin ofrecer una justificación valedera, las   entrevistas y declaraciones que obraban en el expediente de reparación directa.    

Observa la Sala que, por ejemplo, la declaración del Patrullero Mosquera,   ofrecía importantes elementos de juicio para el desarrollo de la argumentación   del fallo y que, sin embargo, los mismos no fueron apreciados por el juez de   primera instancia. Esta declaración, rendida dentro del proceso de reparación   directa en la etapa probatoria, permitía inferir que pese a que en la   institución existían unos protocolos y procedimientos que debían acatarse en el   cruce de cursos de agua, los mismos no se aplicaron por parte del comandante  del operativo:    

“(…) de acuerdo   al tamaño del río o del caño que se vaya a cruzar se utilizan dos   circunstancias: primero, la utilización de cuerdas, un compañero que es el de   más experiencia en la natación para que cruce con una cuerda amarrada a su   cintura, sujete la cuerda a un lazo y realizamos lo que es una línea de vida   para cruzarnos uno a uno con un delta o con un gancho sujetados hacia el extremo   al cual nos dirigimos. Si el cauce es un tanto más pequeño el cual podemos   cruzarlo caminando, hacemos entre todos una cadena humana y vamos cruzando uno a   uno por esa cadena hasta lograr cruzar el objetivo”[92].    

No obstante, el juzgado no se pronunció   sobre el hecho de que el comandante no haya llevado consigo una cuerda o soga   para realizar una línea de vida o algún tipo de puente de circunstancia que   permitiera que los patrulleros cruzaran al otro lado del caño a salvo. Es decir,   que no haya desplegado, en el momento en que se presenta la situación de   riesgo, ninguna acción de las previstas en los manuales de la Policía dirigida a   proteger la vida e integridad de las personas que se encontraban bajo su   mando, más allá de preguntarles si sabían nadar. Por el contrario, les solicitó   que se despojaran de sus chalecos salvavidas para el cruce del caño, el cual   cargaron durante toda la misión.   Así se constató por esta Sala al estudiar la   entrevista realizada el 1º de marzo de 2007 por la Policía   Judicial a Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes, Comandante de la Comisión   CELHI Puerto Berrio No. 4[93].    

Esta misma entrevista da cuenta de que el comandante   del operativo tampoco adelantó ninguna gestión previa dirigida a preparar la   misión y a prevenir las eventualidades que se pudieran generar en el desarrollo   de la misma. Prueba de ello es que el mismo Comandante Muñoz Cifuentes   manifestó que (i) no tenía conocimiento de que la termoeléctrica abría unas   compuertas de una represa; que ya habían cruzado los caños y no se habían   observado caimanes; que no existía en la zona ningún tipo de letrero o   advertencia. Señala el mismo que (ii) “tampoco se utilizó ningún tipo de   seguridad como chalecos salvavidas porque en ocasiones anteriores ya habíamos   cruzado los caños, los conocíamos y sabíamos que el nivel de riesgo en estos era   mínimo, además el chaleco dificulta el [cruce] porque más fácil se lo   lleva la corriente por estar a flote”[94].  Lo anterior da cuenta de la falla del servicio de la Policía Nacional pues   el mismo comandante aseguró que no se utilizaron medidas de seguridad destinadas   a proteger la vida de los patrulleros que acompañaban la misión.    

Adicionalmente, la declaración del Patrullero Mosquera señala que, si   bien en la Unidad de Hidrocarburos de Puerto Berrio no tenían botes, había tres   a disposición, uno de ellos se encontraba en Barranca y en ocasiones era   prestado a la Unidad cuando requirieran de ese servicio, o cuando el teniente o   comandante del grupo lo solicitaba[95].   Como se infiere de los hechos probados en el presente caso, fue tal la falta de   preparación de la misión que (iii) no solo no se solicitó el préstamo de una   lancha que se encontraba a disposición, sino que ante la circunstancia el   comandante decidió solicitar a un civil la colaboración para el cruce del caño,   sin siquiera prever, en ese momento, cómo sería el regreso al otro cuando la   misión concluyera.    

Adicionalmente, en la misma declaración, el patrullero Mosquera indicó que   después de los hechos en los que falleció el señor Arias Galeano, “llegó un   bote [a la Unidad de Hidrocarburos] y se dieron ya circunstancias de   órdenes de utilizar salvavidas y demás elementos de seguridad pues ya estaban   dando las órdenes escritas”   [96]  y que antes de los hechos no recuerda con exactitud si se presentó   algún patrullaje con botes, como ocurre en la actualidad después del   fallecimiento del señor Arias Galeano. Lo que quiere decir que (iv) solo hasta   que ocurrió el suceso desafortunado se comenzaron a cumplir los protocolos de   seguridad por parte del Grupo Cuerpo Élite Hidrocarburos de la Policía Nacional   al que pertenecía el patrullero, a pesar de que su existencia era previa.    

Pues bien, pese a que los anteriores   elementos probatorios permitían trazar una línea argumentativa clara que se   dirigiera a acreditar la falla del servicio de la Policía Nacional, el a quo   realizó una valoración caprichosa de las mismas.    

En la declaración del patrullero   Mosquera rendida en audiencia de pruebas (2014), lo único que destacó fue   que “el patrullero Arias propuso que se devolvieran nadando, a lo que el   Teniente Muñoz procedió a consultarlo con el testigo, quien manifestó que no   tenía ningún problema, procediendo Arias Galeano a lanzarse al agua, siendo   seguido por el testigo y el teniente”[97].    

Lo anterior, sin valorar otros apartes fundamentales de su declaración, y sin   ofrecer justificación alguna de por qué otorgó mayor valor probatorio a una   declaración rendida por el patrullero Mosquera siete años después de la   ocurrencia de los hechos que a una rendida por el mismo un mes después de la   muerte del señor Arias Galeano. Más aun teniendo en cuenta que las mismas eran   contradictorias y que, en la más próxima a los hechos (2007), el testigo había   declarado que el teniente fue quien decidió que cruzaran el caño nadando:    

“Después de un   rato de esperar que pasara un bote para que nos llevara de regreso a donde se   encontraban los compañeros y al ver que este no pasaba, mi Teniente decidió   que cruzáramos ese caño del río nadando, en ese momento los tres nos tiramos   al agua, la cual nos llegaba hasta el cuello, y comenzamos a cruzar”[98] (Negrilla fuera   del original).    

Asimismo, en la entrevista rendida por el Teniente Guillermo Andrés Muñoz   Cifuentes (2007), éste manifestó que, inmediatamente después de preguntarle a   los patrulleros si sabían nadar para que lo acompañaran, empezaron el cruce del   caño. Por esta razón, tal y como lo manifestó la Sección Segunda del Consejo de   Estado al decidir en primera instancia sobre el presente amparo, no advierte   esta Sala que de las entrevistas realizadas en el 2007 se pudiera inferir que   fue el patrullero Arias Galeano quien propuso cruzar el afluente del río   Magdalena nadando. Por esta razón, le correspondía al juez administrativo   motivar exhaustivamente el por qué no solo se apartó de las entrevistas más   próximas a los hechos, sino que decidió valorar solo un elemento de la   declaración del patrullero Mosquera del año 2016, que justamente era   contradictorio.    

De otra parte, esta Sala no comparte el argumento del Juzgado 29 Administrativo   Oral del Circuito de Medellín cuando sostiene que “el haber contado con los   implementos de seguridad no hubiese cambiado las circunstancias en que se   desarrollaron los hechos y las consecuencias trágicas de los mismos pues (…)   Arias Galeano fue arrastrado por la corriente del río, hecho este propio de la   naturaleza, el cual no pudo evitarse a pesar de los incesantes esfuerzos   realizados por los señores Mosquera y Muñoz”[99].    

En entrevista realizada el 1º de marzo de 2007 por la Policía Judicial a Luis   Miguel Mosquera Tangarife, bachiller de la institución y compañero de trabajo de   la víctima que estuvo presente el día de los hechos[100], el mismo   señaló que, luego de ser arrastrado por la corriente, lo más difícil fue   mantenerse en firme y vencer el estado de agotamiento físico para seguir   intentando salir a la superficie y respirar:    

“me hundí en el   agua por el cansancio y a más o menos 1 metro de profundidad sentí arena en el   fondo y empecé a brincar y a tomar aire, más adelante el agua estaba poco   profunda y me alcanzaba a llegar al cuello, de inmediato traté de clavar los   pies en la arena para no seguir siendo arrastrado por la corriente y alcancé a   observar a mi compañero, el cual todavía hiba (sic) siendo arrastrado por la   corriente a unos 15 metros de distancia (…) El agua me llegaba arriba del pecho   y me encontraba muy desgastado físicamente y me quedaba imposible auxiliar a mi   compañero y el cual lo había llevado la corriente lejos de mi (…) me quedé   clavando los pies en el arenal unos 30 o 40 minutos hasta que observé un bote en   el que venía mi teniente al cual me subí y emprendimos la búsqueda del Pt.   Arias” [101].    

Esta Sala considera que no es razonable   afirmar que el haber empleado todas las medidas de protección, no habría   garantizado la protección de la vida del señor Arias Galeano. Precisamente,   porque las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional contemplan como obligatorios   dichos manuales de operaciones dado que los mismos se consideran útiles y   eficaces para disminuir el riesgo al que están expuestos los miembros de las   fuerzas armadas al llevar a cabo este tipo de misiones en ríos u otros cursos de   agua. De lo contrario, simplemente no se obligaría a la realización de puentes   de circunstancias, canoas, y a la utilización de chalecos salvavidas por   considerar anticipadamente que dichas medidas son ineficaces para la protección   de la vida ante los hechos de la naturaleza.    

34. Por último, observa la Sala que, pese a   que el juzgado señaló que no existía responsabilidad de la Policía Nacional   porque la muerte del señor Arias Galeano ocurrió en razón del riesgo propio de   servicio que asumió cuando se vinculó a la Fuerza Pública, también sostuvo en la   misma providencia que la muerte del patrullero se originó por un hecho propio   de la naturaleza el cual excluía de responsabilidad a la accionada.    

Como se adujo en el fundamento   25 de esta providencia, el Consejo de Estado ha establecido que la fuerza mayor   como exonerante solo se configura si existe una imposibilidad del Estado de   detener los efectos dañinos, es decir, si se logra probar que el hecho externo   se hizo imprevisible e irresistible. No obstante, no encuentra la Sala que dicha   afirmación haya tenido sustento en el material probatorio que obra en el   expediente. Por el contrario, las pruebas evidencian todo lo contrario: que de   haber tomado las medidas de precaución, aplicado las técnicas de cruce de ríos y   realizado una mejor coordinación del operativo, los riesgos de la misión se   habrían reducido notablemente.    

De este modo, esta causal solo   se podría alegar por la Policía Nacional en caso de que, pese la previsión de   los posibles riesgos del operativo, y la diligencia en la aplicación de los   protocolos para el cruce de ríos, el hecho de la naturaleza se hubiera hecho   irresistible para el comandante de la misión. Le correspondía entonces al   juzgado explicar cómo la valoración del material probatorio le permitía inferir   que se había configurado dicha eximiente de responsabilidad, lo cual no ocurrió.    

– Sentencia del 31 de octubre de   2016 del Tribunal Administrativo de Antioquia    

35. Mediante esta providencia,   el Tribunal demandado confirmó   la decisión del a quo al considerar que la muerte del patrullero ocurrió   por razón de un hecho de la naturaleza mientras desarrollaba labores propias del   servicio, a las cuales se había sometido al ingresar de forma voluntaria a la   Policía Nacional.  Agregó que no se presentó actuar imprudente por parte de los   miembros de la Policía Nacional y que no se comprobó que se haya presentado   coacción o falta de comunicación, ya que el fallecido, de manera voluntaria y   por considerar que tenía los conocimientos y capacidad física necesaria, decidió   acompañar a los otros dos uniformados en el patrullaje[102].    

En vista de que las razones de la decisión   del a quo se repiten en esta segunda providencia y de que, más allá de   realizar un recuento de las pruebas, el Tribunal no llevó a cabo una valoración   adecuada de las mismas en el análisis del caso concreto, las razones expresadas   con anterioridad permiten concluir que esta sentencia también adolece de un   defecto fáctico por omisión e indebida valoración probatoria.    

36. Adicional a lo anterior, la Sala   considera necesario desarrollar algunos argumentos comunes a las dos   providencias demandadas, que sin duda respaldan la tesis del defecto fáctico que   se advierte en esta providencia.      

37. En primer lugar, la   Sala considera que las autoridades judiciales demandadas no aplicaron los   principios de la sana crítica como método de valoración probatoria, dado que   no realizaron un análisis racional y lógico de las pruebas que se aportaron al   proceso. Sobre el particular, la Sentencia T-041 de 2018[103]  señaló que:    

“esta dimensión implica la evaluación de errores en la   apreciación del hecho o de la prueba que se presentan cuando el juzgador se   equivoca: i) al fijar el contenido de la misma, porque la distorsiona, cercena o   adiciona en su expresión fáctica y hace que produzca efectos que objetivamente   no se establecen de ella; o ii) porque al momento de otorgarle mérito persuasivo   a una prueba, el juez se aparta de los criterios técnico-científicos o los   postulados de la lógica, las leyes de la ciencia o las reglas de la experiencia,   es decir, no aplica los principios de la sana crítica, como método de valoración   probatoria”.    

En esta misma sentencia, la   Corte Constitucional recordó que los principios de la sana crítica  son los presupuestos del correcto entendimiento humano que el juez observa para   determinar el valor probatorio de la prueba. En ellas interfieren las reglas de   la lógica con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de   igual manera a que el magistrado y/o juez pueda analizar la prueba (documentos,   testimonios, declaraciones judiciales) con arreglo a la sana razón y a un   conocimiento experimental de las cosas[104].    

Conforme lo ha señalado esta   Corporación, la doctrina en materia probatoria ha establecido que estas reglas   no son otra cosa que el análisis racional y lógico que se hace de la prueba: (i)   racional, por cuanto se ajusta a la razón o el discernimiento humano; y (ii)   lógico, por enmarcarse dentro de las leyes del conocimiento[105]. La expresión “sana crítica”,   conlleva la obligación para el juez de analizar en conjunto el material   probatorio para obtener, con la aplicación de las reglas de la lógica, la   psicología y la experiencia, la certeza que sobre determinados hechos se   requiere para efectos de decidir lo que corresponda[106].    

En este caso, las demandadas  no realizaron un análisis de las pruebas en conjunto con la aplicación de las   reglas de la sana crítica. Existían pruebas fundamentales como la no aplicación   del Manual de Operaciones por parte del comandante, que permitían inferir de   forma razonable y lógica que la Policía Nacional incurrió en una falla del   servicio por omisión. Además, un análisis de los hechos permitía inferir que la   negligencia del comandante, al no prever los riesgos adicionales a los que se   exponían los patrulleros en el cruce de un caño afluente del río más grande de   Colombia (río Magdalena), incidió de manera relevante en la causación material   del daño del señor Arias Galeano.    

Dichas autoridades judiciales   tampoco apreciaron las pruebas conforme a las reglas de la experiencia   más comunes en el caso de sucesos que ocurren en cursos de agua y que tienen el   potencial de afectar a las fuerzas armadas. Ejemplo de ello es la regla conforme   a la cual puede inferirse que en un evento catastrófico que ocurra en un río,   una persona difícilmente va a poder mantenerse a flote y respirando si la   corriente es fuerte y no cuenta con un chaleco salvavidas.    

Las reglas de la experiencia   son aquellas reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción,   que constituyen una vocación espontánea o provocada de conocimientos anteriores   y que se producen en el pensamiento como nutrientes de consecutivas inferencias   lógicas[107]. Una máxima de experiencia por   definición es una conclusión empírica fundada sobre la observación de lo que   ocurre comúnmente, es decir, un juicio hipotético de contenido general, sacado   de la experiencia y tomado de las distintas ramas de la ciencia.    

Sobre el particular,   encuentra la Sala que los fallos no se sustentaron debidamente en las reglas de   la experiencia al realizar la valoración probatoria, pues desconocieron lo que   normalmente ocurre cuando no se aplican los protocolos y las medidas de   seguridad previstas para el cruce de ríos, que es que se genera un mayor riesgo   –evitable– para la ocurrencia de un hecho dañino.    

39. En conclusión, esta Sala   encuentra que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en un defecto   fáctico por (i) no valoración integral del acervo probatorio al excluir el   Manual de Operaciones de Orden Abierto como prueba principal del proceso de   reparación directa, y (ii) por valoración indebida de las pruebas presentadas al   realizar una valoración caprichosa de las entrevistas y declaraciones que   obraban en el proceso. Lo anterior, a pesar de que tanto el manual, como las   entrevistas y las declaraciones apuntaban a demostrar las deficiencias   operativas que existían al interior de este grupo de la institución, y permitían   inferir que la Policia Nacional había incurrido en una falla del servicio por   omisión.    

Por las anteriores razones, la Sala revocará la decisión proferida el 29 de agosto de 2018 por la Sección Cuarta   del Consejo de Estado y, en su lugar, confirmará la sentencia proferida el 29 de   junio de 2017 por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado,   mediante la cual se concedió el derecho al debido proceso y de acceso a la   administración de justicia de la señora María Berenice Arias Galeano.    

Asimismo, dejará sin efectos las decisiones proferidas el 29 de septiembre de 2014 por el Juzgado 29   Administrativo Oral del Circuito de Medellín y el 31 de octubre de 2016 por el   Tribunal Administrativo de Antioquia,   únicamente en relación con la demandante María Berenice Arias Galeano; y   ordenará al Juzgado 29 Administrativo Oral   del Circuito de Medellín que profiera una nueva decisión en la que tenga   en cuenta los criterios establecidos en la parte motiva de esta providencia.    

40. Por último, esta Sala se permite hacer la   siguiente aclaración con el fin de dar respuesta al Tribunal Administrativo de   Antioquia, el cual solicitó a la Corte Constitucional referirse a los efectos de   la sentencia ordinaria de remplazo proferida el 12 de septiembre de 2017, en   cumplimiento de la sentencia de primera instancia del proceso de tutela dictada   por la Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de Estado.    

Sobre el particular es preciso   señalar: (i) que la sentencia de remplazo proferida el 12 de septiembre de 2017   perdió sus efectos una vez la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en segunda   instancia de tutela, revocó la sentencia de primera instancia que había dado la   orden de proferirla. Además, (ii) que si bien mediante la presente sentencia se   confirma el fallo de tutela de primera instancia mediante el cual se había   concedido el amparo, la decisión que la Sala ordena proferir en esta oportunidad   es una nueva que deberá tener en cuenta los criterios establecidos en la parte motiva de esta   providencia.    

Conclusiones y órdenes a   proferir    

(i) La   Sala encuentra que las decisiones objeto de cuestionamiento configuraron un   defecto fáctico por no valoración probatoria del ‘Manual de Operaciones de   Orden Abierto de la Policía Nacional’ el cual, además de haber sido legal y   oportunamente aportado al proceso, constituía una prueba de gran trascendencia   capaz de determinar el sentido y contenido del fallo. Además, constituyeron un   defecto fáctico por indebida valoración probatoria de los restantes elementos   probatorios que obraban en el expediente, como la entrevista   realizada el 1º de marzo de 2007 a Guillermo Andrés Muñoz Cifuentes, Comandante   de la Comisión CELHI Puerto Berrio No. 4[110]  y la practicada el 1º de marzo de 2007 por la Policía Judicial al patrullero   Luis Miguel Mosquera Tangarife.    

(ii) Las decisiones   demandadas que incurrieron en defecto fáctico no se sustentaron   debidamente en los principios de la sana crítica y en las reglas de la   experiencia al realizar la valoración probatoria. Primero, porque podía   inferirse de forma razonable y lógica que la no aplicación del manual por   parte del comandante el día del suceso, constituía una falla del servicio por   omisión. Además, porque un análisis lógico de los hechos permitía inferir que   tal negligencia del comandante, al no prever los riesgos adicionales a los que   exponía a los patrulleros, incidió de manera relevante en la causación material   del daño del señor Arias Galeano. Segundo, porque las decisiones   desconocieron que lo que normalmente ocurre en la práctica cuando no se aplican   los protocolos y las medidas de seguridad previstas para el desarrollo de   operaciones de la Fuerza Pública, es la generación de un riesgo mucho mayor que   facilita la ocurrencia del daño.      

(iii) La Policía Nacional tenía un deber positivo de protección respecto del   patrullero Daniel Alexander Arias Galeano, pese a que este se había vinculado   como profesional a la institución de forma libre y voluntaria, y una obligación   de brindarle las condiciones de seguridad necesarias y los elementos   indispensables para cumplir con sus obligaciones de forma segura.    

(iv) Por las anteriores razones, la Sala   decide revocar la decisión de segunda   instancia (Sección Cuarta del Consejo de Estado) y, en su lugar, confirmar la   sentencia de primera instancia (Sección Segunda, Subsección “A”, del Consejo de   Estado). Asimismo, dejar sin efectos las decisiones proferidas en ambas   instancias dentro del proceso de reparación directa, y   ordenar que profiera una nueva decisión en la que se tengan en cuenta los   criterios establecidos en la parte motiva de esta providencia.    

IV. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la   Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en   nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR la decisión proferida el 29 de agosto   de 2018 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En su lugar, CONFIRMAR  la sentencia dictada el 29 de junio de 2017 por la Sección Segunda, Subsección   “A”, del Consejo de Estado, mediante la cual se concedió el derecho al debido   proceso y de acceso a la administración de justicia de la señora María Berenice   Arias Galeano.    

SEGUNDO.- En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS las decisiones proferidas el 29 de   septiembre de 2014 por el Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de   Medellín y el 31 de octubre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, únicamente en relación con la demandante María Berenice Arias   Galeano, y ORDENAR al Juzgado 29 Administrativo Oral del Circuito de Medellín que   dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la notificación de esta   sentencia, profiera una nueva decisión en la que tenga en cuenta los   criterios establecidos en la parte motiva de esta providencia.    

TERCERO.- Por Secretaría General   líbrense las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de   1991, para los efectos allí contemplados.    

Notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES   CUARTAS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Folio 22 del cuaderno 1.    

[3] Folio 34 del cuaderno   1.    

[4] Ibidem.    

[5] Folio 145 del cuaderno 1.    

[6] Ibidem.    

[7] Folio 53 del cuaderno 1.    

[8] Folio 4 del cuaderno 1.    

[9] Folios 169 a 179 del   cuaderno 1.    

[10] Folio 179 del cuaderno   1.    

[11] Ibidem.    

[12] Folios 190 a 199 del   cuaderno 1.    

[13] Folio 195.    

[14] Folio 196 del cuaderno 1.    

[15] Ibidem.    

[16] Folio 229 del cuaderno 1.    

[17] Folio 197 del cuaderno 1.    

[18] Folio 213 del cuaderno 1.    

[19] Folio 319 del expediente de   reparación directa.    

[20] Folio 217 del cuaderno 1.    

[21] Folio 276 del cuaderno 1.    

[22] Folio 235 del cuaderno 1.    

[23] Folio 229 del cuaderno   1.    

[24] Folio 295 del cuaderno 1.    

[25] Folio 296 del cuaderno   1.    

[26] Folio 654 del expediente de   reparación directa.    

[27] Corte Constitucional,   Sentencia T-240 de 2004. M.P. Jaime Córdoba Triviño    

[28] Ibidem.    

[29] Corte Constitucional,   Sentencia T-324 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “… sólo en aquellos   casos en los cuales el acto que adscribe la competencia resulte ostensiblemente   contrario a derecho, – bien por la notoria y evidente falta de idoneidad del   funcionario que lo expidió, ora porque su contenido sea abiertamente   antijurídico -, el juez constitucional puede trasladar el vicio del acto   habilitante al acto que se produce en ejercicio de la atribución ilegalmente   otorgada. Sólo en las condiciones descritas puede el juez constitucional afirmar   que la facultad para proferir la decisión judicial cuestionada no entra dentro   de la órbita de competencia del funcionario que la profirió y, por lo tanto,   constituye una vía de hecho por defecto orgánico”.    

[30] Corte Constitucional,   Sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “(…) opera cuando   la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y   la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso   concreto, bien sea, por ejemplo (i.) porque ha sido derogada y ya no produce   ningún efecto en el ordenamiento jurídico, (ii.) porque ella es claramente   inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad, (iii.) porque su aplicación al caso concreto es   inconstitucional, (iv.) porque ha sido declarada inexequible por la propia Corte   Constitucional o, (v.) porque, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no   se adecua a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma   aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente   señalados por el legislador”.    

[31] Corte Constitucional,   Sentencia SU-014 de 2001, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez: “Es posible   distinguir la sentencia violatoria de derechos fundamentales por defectos   propios del aparato judicial – presupuesto de la vía de hecho -, de aquellas   providencias judiciales que aunque no desconocen de manera directa la   Constitución, comportan un perjuicio iusfundamental como consecuencia del   incumplimiento por parte de distintos órganos estatales de la orden   constitucional de colaborar armónicamente con la administración de justicia con   el objeto de garantizar la plena eficacia de los derechos constitucionales. Se   trata de una suerte de vía de hecho por consecuencia, en la que el juez, a pesar   de haber desplegado los medios a su alcance para ubicar al procesado, actuó   confiado en la recta actuación estatal, cuando en realidad ésta se ha realizado   con vulneración de derechos constitucionales, al inducirlo en error. En tales   casos – vía de hecho por consecuencia – se presenta una violación del debido   proceso, no atribuible al funcionario judicial, en la medida en que no lo puede   apreciar, como consecuencia de la actuación inconstitucional de otros órganos   estatales.”    

[32] Corte Constitucional, Sentencia T-292 de   2006.M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[33] Este capítulo ha sido   desarrollado por la Sentencia T-202 de 2017 de este despacho.    

[34] La Corte   Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz,   determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la   independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia.    

[35] Ver, entre otras,   las sentencias T-231 de 1994, M. P. Eduardo   Cifuentes Muñoz; T-442 de 1994, M. P. Antonio Barrera Carbonell; T-008 de 1998,   M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-025 de 2001, M. P. Eduardo Montealegre Lynett;   SU-159 de 2002, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-109 de 2005, M. P. Marco   Gerardo Monroy Cabra; T-264 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva; T-114 de   2010, M. P. Mauricio González Cuervo, SU-198 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas   Silva. En ésta última se indicó expresamente: “la intervención del juez de tutela, en relación con el   manejo dado por el juez de conocimiento es, y debe ser, de carácter   extremadamente reducido. El respeto por los   principios de autonomía judicial y del juez natural, impiden que el juez de   tutela realice un examen exhaustivo del material probatorio”.(negrita fuera del texto original).    

[36] Ver sentencia T-442 de   1994, M. P. Alejandro Martínez Caballero. Allí se indicó: “si bien el   juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio   en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento,   inspirándose en los principios científicos de la sana crítica…, dicho poder   jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone   necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y   responsables. No se adecua a este desideratum, la negación o valoración   arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez   simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna   no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y   objetivamente”.    

[37] Corte Constitucional,   Sentencia SU-489 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[38] Corte Constitucional,   Sentencia SU-159 de 2002, entre otras.    

[39] Corte Constitucional,   Sentencias T-442 de 1994 y SU-159 de 2002, entre otras.    

[40] Corte Constitucional,   Sentencias SU-198 de 2013, precitada, y T-636 de 2006, M. P. Clara Inés Vargas   Hernández.    

[41] Corte Constitucional,   Sentencia T-310 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[42] Corte Constitucional,   Sentencia SU-447 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo, citada por la sentencia   T-213 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[43] M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo.    

[44] Corte Constitucional,   Sentencia T-230 de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[45] Respecto al fundamento   y desarrollo de la responsabilidad del Estado antes de la Constitución Política   de 1991, ver la Sentencia C-957 de 2014, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[46] Corte Constitucional,   Sentencia C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[47] Corte Constitucional,   Sentencia C-333 de 1996. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[48] Corte Constitucional,   Sentencia C-043 de 2004. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[49] Corte Constitucional,   Sentencia C-832 de 2001. M.P. Rodrigo Escobar Gil y Sentencia C-778 de 2003.   M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[50] Corte Constitucional,  Sentencia C-918 de   2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En el mismo sentido, ver las Sentencias   C-428 de 2002, Fundamento 4.1.4. y C-619 de 2002, Fundamento 3.4.    

[51] Consejo de Estado,   Sentencia del 9 de mayo de 2012, C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz.    

[52] Corte Constitucional.  Sentencia C-918 de   2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[53] Ibidem.    

[55] Ibidem.    

[56] Corte Constitucional,   Sentencia SU-449 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[57] C.P. Maria Elena   Giraldo Gómez.    

[58] Consejo de Estado,   Sentencia del 26 de febrero de 2015,   C.P. Hernán Andrade Rincón.    

[59] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Sentencia del 13 de mayo de 2015 (C.P. Carlos Alberto Zambrano   Barrera).    

[60] Ibidem.    

[61] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Sentencia del 6 de julio de 2017, C.P. Carlos Alberto Zambrano   Barrera.    

[62] C.P. Hernán Andrade Rincón.    

[63] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Sentencia del 12 de mayo de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez   Rubio, (citada en la Sentencia T-202 de 2017 de este despacho).    

[64] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Sentencia del 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth.    

[65] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Sentencia de agosto 31 de 2017, C.P. Ramiro Pazos Guerrero.    

[66] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Sentencias del 13 de julio de 1993, C.P. Juan de Dios Montes y   del 16 de julio de 2008, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.    

[67] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Sentencia del 30 de enero de 2013, C.P. Danilo Rojas Betancourth.    

[68] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 31 de mayo de 2013, M.P. Danilo   Rojas Betancourth.    

[69] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Sentencia del de mayo 3 de 2001, C.P. Alier Hernández;   Sentencia del marzo 8 de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez y Sentencia del   octubre 7 de 2009, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.    

[70] Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 9 de junio   de 2010, C.P. Gladys Agudelo Ordóñez.    

[71] Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de   abril de 2010, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación n.° 17882.    

[72] Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de   junio de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, radicación n.° 19426.    

[73] Consejo de Estado, Sección   Tercera, Subsección B, Sentencia del 29 de agosto de 2013, C.P. Danilo Rojas   Betancourth.    

[74] Consejo de Estado,   Sentencia de 26 de febrero de 2009, expediente 31824, M.P. Enrique Gil Botero y   de 19 de agosto de 2004, expediente 15971, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.    

[75] Consejo de Estado,   Sentencia de febrero 7 de 1995, expediente S-247, M.P. Carlos Orjuela Góngora;   de 3 de mayo de 2007, expediente 16200, M.P. Ramiro Saavedra Becerra; de 25 de   febrero de 2009, expediente 15793, M.P. Myriam Guerrero de Escobar y de 26 de   mayo de 2010, expediente 18950 M.P. Mauricio Fajardo Gómez.    

[76] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de junio de 2014, C.P. Danilo   Rojas Betancourth.    

[77] Consejo de Estado,   Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de junio de 2014, C.P. Danilo   Rojas Betancourth.    

[78] Para determinar   la responsabilidad de la Nación, el Consejo de Estado se ha valido del concepto   de la ‘posición de garante’ que tiene el Estado cuando dentro de una   relación jerárquica, se encuentra en una posición de mando o autoridad. Ha   sostenido que la Fuerza Pública tiene una posición de garante, entre otras   razones, debido a las relaciones de subordinación al interior de la institución.   Así, en una relación jerárquica de mando, los superiores se pueden encontrar en   una posición de garantía con respecto a la conducta de sus subordinados; es   decir, los sujetos que tienen una posición de autoridad o mando, son garantes de   la conducta de los subordinados sobre los que ejercen un control efectivo. Sobre   el particular, el Consejo de Estado ha señalado: “el Estado tiene un deber de   garante respecto a los soldados incorporados por servicio militar obligatorio   pues, dada esta incorporación forzosa a las filas, estos no aceptan   voluntariamente los riesgos que la actividad militar conlleva,  mientras que los militares de profesión (incluidos los soldados   profesionales) son conscientes de las implicaciones y riesgos que tiene la vida   militar” Consejo de   Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 12 de enero de 2016, C.P.   Gabriel Valbuena Hernández.   De este modo, cuando se concreta el riesgo que voluntariamente asumieron los   soldados o policías profesionales, se constituye lo que se ha llamado por la   doctrina francesa, indemnización a forfait, que se explicó con   anterioridad.    

[79] Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, dos sentencias del 25 de mayo de 2011,   C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.    

[80] Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, dos sentencias del 25 de mayo de 2011,   C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Reiterada mediante Sentencia del 26 de   junio de 2014, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Danilo Rojas Betancourth.    

[81] Consejo de Estado,   Sección Tercera, sentencia de 15 de febrero de 1996, C.P. Jesús María Carrillo.    

[82] Folio 128 del expediente de   reparación directa.    

[83] Folios 259 y 263 a 267   del expediente de reparación directa.    

[84] Folio 208 del expediente de   reparación directa.    

[85] Folios 293 al 320 del expediente   de reparación directa.    

[86] Folio 303 del expediente de   reparación directa.    

[87] Folio 316 del expediente de   reparación directa.    

[88] Folio 316 del expediente de   reparación directa.    

[89] Folio 295 del expediente de   reparación directa.    

[90] Folio 314 del expediente de reparación directa.    

[91] Folio 320 del expediente de   reparación directa.    

[92] Folio 455 del expediente de   reparación directa (Audio de la Audiencia de Pruebas N. 3 del expediente de   reparación directa, minuto 58, realizada el 17 de marzo de 2014).    

[93] Folio 53 del expediente de   reparación directa.    

[94] Folio 53 del expediente de   reparación directa.    

[95] Folio 53 del expediente de   reparación directa.    

[96] Folio 53 del expediente de   reparación directa.    

[97] Folio 478 del expediente de   reparación directa.    

[98] Folio 178 del expediente de   reparación directa.    

[99] Folio 481 del expediente de   reparación directa.    

[100] Folio 53 del expediente de   reparación directa.    

[101] Folio 53 del expediente de   reparación directa.    

[102] Folio 53 del cuaderno 1.    

[103] M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[104] Sentencia C-622 de   1998, M. P. Fabio Morón Díaz.    

[105] Azula Camacho, Jaime.   Manual de Derecho Procesal civil, Teoría General del Proceso, Tomo VI. Editorial   Temis, Bogotá, 2015. Página 66.    

[106] López Blanco, Hernán   Fabio. Procedimiento Civil, Tomo III. Segunda Edición. DUPRE Editores. Bogotá,   2008. Página 79.    

[107] Muñoz Sabaté, Luis.   Fundamentos de Pruebas Judicial Civil. J.M. Bosch Editor. Barcelona, 2001.   Página 437.    

[109] Folio 20 del expediente de   reparación directa.    

[110] Folio 53 del expediente de   reparación directa.