T-172-19

         T-172-19             

Sentencia T-172/19    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA DE COMUNIDAD INDIGENA-Sujetos sobre los   cuales recae la legitimación en la causa    

En   concordancia con el reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos   colectivos titulares de derechos fundamentales, la jurisprudencia ha admitido   que la legitimación en la causa para la formulación de la acción de tutela está   radicada en: (i) las autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva   comunidad; (ii) los miembros de la comunidad; (iii) las organizaciones creadas   para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas, y (iv) la Defensoría   del Pueblo    

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Asociación   en representación de comunidades indígenas    

DERECHO DE ASOCIACION-Alcance/DERECHO DE ASOCIACION-Contenido    

ASOCIACIONES DE CABILDOS Y AUTORIDADES TRADICIONALES INDIGENAS-Desarrollo del   Decreto Ley 1088 de 1993    

RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Entidades   territoriales indígenas como beneficiarias    

RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE PARTICIPACIONES-Pueden ser   administrados y ejecutados directamente por los resguardos indígenas    

DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Alcance    

DERECHO A LA LIBRE DETERMINACION O AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES ETNICAS-Ámbitos de   protección    

DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Elemento   principal que configura la condición de indígena     

DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Reglas para   dirimir conflictos en los que se disputa la calidad de miembros de comunidad   indígena    

DERECHO DE AUTORECONOCIMIENTO DE COMUNIDAD INDIGENA-Reglas para   dirimir conflictos en los que se disputa el carácter étnico de una comunidad    

REGISTRO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Marco normativo    

REGISTRO DE COMUNIDADES INDIGENAS-Procedimiento para el registro de   autoridades, cabildos y sus asociaciones, y gestión de la información censal    

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS EN CONVENIO 169 DE LA OIT-Contenido    

CONSULTA PREVIA-Necesidad   y realización como expresión del derecho fundamental a la participación de los   grupos étnicos    

CONSULTA PREVIA-Reglas   jurisprudenciales    

(i)   Toda medida legislativa o administrativa que afecte de forma directa a las   comunidades étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe someterse   al proceso de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la   conformación de la entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la   explotación de recursos naturales y los temas relacionados con las entidades   locales de las unidades territoriales de dichos pueblos, también deben someterse   a dicho proceso    

COMUNIDAD WAYUU-Formas   de organización social, noción de autoridad y relación con el territorio    

COMUNIDAD WAYUU-Desarrollo   normativo y actuaciones estatales que amenazan sus usos y costumbres    

DERECHO A LA SUPERVIVENCIA, IDENTIDAD CULTURAL, AUTONOMIA Y ASOCIACION DEL   PUEBLO INDIGENA WAYUU-Vulneración por imponer normas y actuaciones   administrativas ajenas a sus usos y costumbres    

Acción de tutela presentada por la Asociación de   Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu y otros contra la Dirección de   Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior.    

Procedencia: Juzgado   62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera.    

Asunto: El derecho de   asociación del pueblo indígena Wayúu. El registro de las comunidades indígenas   Wayúu en las bases de datos del Ministerio del Interior.    

Magistrada   sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Bogotá, D. C., veinticuatro   (24) de abril de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Sexta de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado José   Fernando Reyes Cuartas, y por las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y   Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el trámite de revisión del   fallo de única instancia[1]  emitido por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección   Tercera, el 17 de octubre de 2018, que denegó la solicitud de amparo elevada por   la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu y otros en contra de   la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del   Ministerio del Interior, y los municipios de Manaure, Riohacha, Maicao y Uribia.[2]    

Inicialmente, el asunto llegó   a esta Corporación para revisión de la sentencia del 29 de mayo de 2018,   proferida por la Sección Cuarta Subsección B del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca, que confirmó el fallo del 20 de abril de 2018, del Juzgado 62   Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera, el cual denegó   el amparo invocado por los accionantes en el trámite de la referencia. El citado   Tribunal remitió el expediente en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del   Decreto 2591 de 1991, y fue escogido para revisión por la Sala de Selección   Número Siete de la Corte Constitucional, mediante auto del 13 de julio de 2018.    

El 27 de agosto de 2018, la   Magistrada sustanciadora decretó varias pruebas dirigidas a esclarecer los   hechos del caso y vinculó a las entidades territoriales   en las que están ubicadas las comunidades indígenas a las que pertenecen las   autoridades tradicionales accionantes; específicamente a los municipios de   Manaure, Riohacha, Maicao y Uribia, en   tanto el proceso de la referencia también se relacionaba con las actuaciones de   esas entidades. En la contestación a la acción de tutela, el municipio de   Manaure solicitó que se declarara la nulidad del trámite constitucional porque   la falta de notificación del auto admisorio vulneró su derecho al debido   proceso.    

En Auto 588 de 2018,   proferido el 11 de septiembre de 2018, la Sala Sexta de Revisión comprobó la   configuración de la causal de nulidad invocada, pues  advirtió que el   municipio de Manaure no fue notificado del auto admisorio de la demanda, a pesar   de que: (i) es una de las entidades territoriales en las que están ubicadas las   comunidades indígenas promotoras de la acción; (ii) los demandantes aducen que   la vulneración de sus derechos se deriva de, entre otras, las actuaciones de los   municipios en la recolección y manejo de la información de las comunidades   indígenas y de sus autoridades tradicionales; y (iii) puede resultar afectado   con las decisiones emitidas en el trámite constitucional.    

En atención a dicha   circunstancia se declaró la nulidad de todas las actuaciones surtidas en el   proceso de tutela de la referencia, a partir del auto admisorio, excepto de las   pruebas recaudadas. Asimismo, se precisó que tan pronto se rehiciera la   actuación correspondiente el expediente debía ser remitido al despacho de la   Magistrada Sustanciadora para adelantar el trámite de revisión.    

El 17 de octubre de 2018, el   Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Sección Tercera   profirió sentencia en la que denegó el amparo y concedió el término para que se   impugnara la decisión, el cual venció en silencio. En consecuencia, el referido   despacho judicial remitió el expediente a la Corte Constitucional en   cumplimiento de lo dispuesto en el Auto 588 de 2018, el cual fue recibido en el   despacho de la Magistrada sustanciadora el 26 de noviembre de 2018, para   impartir el trámite correspondiente.    

I. ANTECEDENTES    

El 10 de abril de 2018[3], la Asociación de Autoridades   Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales indígenas   Wayúu formularon acción de tutela en contra de la Dirección de Asuntos   Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, por considerar vulnerados   sus derechos fundamentales a la autonomía, a la asociación, a la igualdad, a la   dignidad humana, a la participación y el principio de buena fe. Particularmente,   los actores denunciaron que la entidad accionada les impuso trabas   administrativas que les ha impedido a algunas comunidades indígenas ser miembros   de la mencionada agrupación.    

A. Hechos y   pretensiones    

1. Mediante Resolución 159 de 2012 emitida por la Dirección de   Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior se reconoció la   creación de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas “Shipia Wayúu”,   que agremió inicialmente a 7 comunidades.      

La mencionada asociación adelanta diversas actividades dirigidas a   evidenciar los problemas que aquejan a las comunidades indígenas Wayúu,   específicamente concentra su actuación en la superación de las siguientes   circunstancias: (i) la muerte de niños por desnutrición; (ii) la corrupción en   el manejo de los recursos de la asignación especial del Sistema General de   Participaciones para los resguardos indígenas; (iii) la falta de potabilidad del   agua para el consumo humano; y (iv) la ineficiente prestación del servicio de   salud.    

2. Varias comunidades decidieron afiliarse a la Asociación Shipia   Wayúu y elevaron las solicitudes para su registro ante la Dirección de Asuntos   Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, de acuerdo con sus   competencias, las cuales se exponen a continuación:    

El Decreto 1088 de 1993 reguló las Asociaciones de Cabildos   y Autoridades Tradicionales Indígenas a través de la previsión de su objeto,   naturaleza jurídica, requisitos de constitución y, en el artículo 11 precisó   que: “Una vez conformada la asociación, deberá registrarse en la Dirección   General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Gobierno, para que pueda empezar   a desarrollar sus actividades.”    

Por su parte, el Decreto 2340 de 2015 que modificó el   Decreto Ley 2893 de 2011, señaló que una de las funciones de la Dirección de   Asuntos Indígenas, ROM y Minorías es:    

“7.      Llevar el registro de los censos de   población de comunidades indígenas y de los resguardos indígenas y las   comunidades reconocidas, de las autoridades tradicionales indígenas reconocidas   por la respectiva comunidad y de las asociaciones de autoridades tradicionales o   cabildos indígenas y su actualización.”    

3. En diciembre de 2014,   46 comunidades indígenas elevaron solicitud ante la Dirección de Asuntos   Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior con el propósito de   asociarse a Shipia Wayúu. Las peticiones fueron devueltas por la entidad porque   los anexos que contenían las firmas de los miembros de la comunidad que   asistieron a la asamblea no incluyeron la fecha en la que esta se celebró. Los   actores aducen que sí contaban con esa información.    

4. El 12 de agosto de 2016,   174 comunidades radicaron las respectivas solicitudes de afiliación a la   Asociación Shipia Wayúu. El 16 de noviembre siguiente se inadmitieron 102 de las   peticiones elevadas, con dos finalidades: (i) aclarar por qué la autoridad   tradicional indígena suscribió el acta si en su cédula de ciudadanía se precisa   que no firma, y (ii) aportar la certificación vigente, expedida por la Alcaldía,   en la que se incluya la identificación de la autoridad tradicional indígena.    

5. El 25 de noviembre de 2016, la Dirección expidió la Resolución   144 de 2016, en la que accedió a la afiliación de 148 comunidades.   Posteriormente, como consecuencia de una petición de subsanación, a través de la   Resolución 159 del 19 de octubre de 2017, se obtuvo el registro de otras de las   comunidades peticionarias, para un total de 163 comunidades. Las 11   comunidades restantes no obtuvieron la afiliación porque la información que   obra en la base de datos del Ministerio del Interior sobre las autoridades   tradicionales no coincide con la información de los municipios correspondientes   -Uribia y Manaure-.    

6. El 14 de noviembre de 2017, 84 comunidades presentaron   solicitud de afiliación a Shipia Wayúu. El 2 de marzo de 2018, la Dirección de   Asuntos Indígenas, ROM y Minorías rechazó la inscripción con base en los   siguientes argumentos: (i) la lista de las firmas de los asistentes a la   asamblea no contiene el nombre de la comunidad, a pesar de que sí se incluyó en   el acta; y (ii) la información de las bases de datos del Ministerio de Interior   no coincide con la de las bases administradas por las entidades territoriales.    

7. Los accionantes aducen que la actuación descrita evidencia las   trabas administrativas impuestas por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y   Minorías, las cuales impiden el ejercicio efectivo del derecho de asociación,   afectan su autodeterminación y desconocen varias particularidades de las   comunidades indígenas Wayúu, a saber:    

a)      La palabra es la fuente principal de la pervivencia de la cultura   Wayúu y las decisiones se adoptan en las asambleas presididas por el Alaula   -persona de mayor jerarquía en la comunidad-. Por lo tanto, los documentos   escritos no hacen parte de su cultura y sólo se acude a estos cuando las   entidades públicas los requieren.    

b)     Las amplias distancias que deben cubrirse en los resguardos   indígenas de la Media y Alta Guajira, así como las dificultades e implicaciones   económicas del transporte para llegar a todas las comunidades.    

c)      El 90% de los Alaula sólo hablan su lengua nativa Wayunaiki.    

d)     Las comunidades enfrentan condiciones económicas precarias, razón   por la que carecen de elementos como papel, lápices, esferos, borradores, etc.    

9. Asimismo, los accionantes   indicaron que en el tiempo que ha tardado la actuación administrativa ante el   Ministerio del Interior, la Asociación Shipia Wayúu logró medidas de amparo de   los derechos de las comunidades asociadas, tales como las emitidas en las   sentencias T-155 de 2015[4] y T-466 de 2016[5],   y en las solicitudes de medidas cautelares elevadas por la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos ante el Gobierno Colombiano para la   protección de los niños, niñas y adolescentes, las mujeres gestantes y   lactantes, y los adultos mayores pertenecientes al pueblo indígena Wayúu.    

10. Finalmente, los actores   hicieron énfasis en los efectos violatorios de derechos fundamentales derivados   de las inconsistencias entre las bases de datos de las entidades territoriales y   las del Ministerio del Interior, pues: (i) el 17 de marzo de 2018, sólo se   permitió la definición de la situación militar como indígenas de los miembros de   comunidades inscritas en un reporte remitido por el Ministerio de Interior; y   (ii) no pueden acceder a los servicios ofrecidos por el Estado para las   comunidades indígenas.    

11. Con base en las   actuaciones descritas, los accionantes solicitaron como medidas de protección de   los derechos de asociación, igualdad, buena fe, autodeterminación y dignidad   humana que se ordene a la autoridad accionada: (i) cesar todas las   interferencias que afecten la afiliación de las comunidades indígenas a la   Asociación Shipia Wayúu; (ii) realizar una jornada de verificación,   reconocimiento y registro de las comunidades indígenas del Resguardo de la Media   y Alta Guajira que deseen ser parte de la asociación en mención; y (iii)   actualizar las bases de datos del Ministerio del Interior con la información   obrante en las entidades territoriales correspondientes -Manaure y Uribia-.    

B. Actuación procesal    

En auto de 9 de octubre de 2018, el Juzgado 62 Administrativo del   Circuito de Bogotá Sección Tercera admitió nuevamente la acción de tutela y   dispuso la notificación al Ministerio del Interior, al Viceministro para la   Participación y la Igualdad de Derechos, al Director de Asuntos Indígenas, ROM y   Minorías y a la Coordinadora del Grupo de Investigación y Registro del   ministerio de la referencia, así como a los municipios de Uribia, Manaure,   Riohacha y Maicao.    

Respuesta de las entidades accionadas[6]    

La   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior    

Argumentos de defensa con respecto a los fundamentos de la acción de tutela    

El Director de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías indicó que, de   acuerdo con las previsiones del Decreto 2893 de 2011, modificado por el Decreto   2340 de 2015, lleva el registro de las asociaciones de autoridades tradicionales   o cabildos indígenas. Para el cumplimiento de esa función desarrolló un   procedimiento interno Código AN.AI.P2 versión 7 del Sistema de Gestión de   Calidad SIGI que indica que para la afiliación a una de las asociaciones en   mención es necesario radicar en el área de correspondencia de la entidad los   siguientes documentos:    

a)     El   acta de la asamblea interna de la comunidad en la que se relate la decisión   objeto de registro, la cual debe estar suscrita por los participantes.    

b)      Copia del acta de posesión de cabildo y/o autoridad tradicional   indígena que se afilia o desafilia.    

c)      Los documentos en mención deben contener un encabezado en el que se   indique el tipo de asamblea, la fecha, el lugar y el tema tratado. Asimismo, las   firmas deben tener un encabezado en el que se especifiquen las materias objeto   de aval.    

d)     La   comunidad no debe estar afiliada a otra asociación constituida en el marco del   Decreto 1088 de 1993. En el caso de que esté afiliada a otra asociación debe   tramitarse la desafiliación.    

Luego, la entidad indicó que su actuación responde a los   procedimientos internos para la afiliación a las asociaciones y destacó que   exigir el cumplimiento de los requisitos previstos para el efecto no comporta la   vulneración de la autonomía de las comunidades y tampoco les impide el acceso a   las medidas judiciales de protección emitidas en su favor.    

De otra parte, señaló que tal y como lo indicaron los accionantes   la jornada de atención al ciudadano realizada el 17 de febrero de 2018 en la   ciudad de Manaure se adelantó con la información registrada en el Ministerio del   Interior. Asimismo, precisó que en su base de datos no han sido incluidas varias   comunidades, ya que debe tenerse certeza de su origen, pues son producto de   divisiones y esto puede conllevar conflictos por el territorio. Por esta razón,   actualmente coordina visitas de verificación de las nuevas comunidades entre la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías, y las alcaldías municipales.   Asimismo señaló que en Manaure sólo el 60% de las comunidades han aportado el   autocenso.    

Por último, el Ministerio aportó como anexos (i) el Procedimiento   de Registro de Constitución, Novedades y Certificación de Asociaciones de   Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas; (ii) el Decreto 1088 de 1993,   y (iii) los actos en los que precisó las razones por las que no accedió a la   afiliación de comunidades a la Asociación Shipia Wayúu, específicamente:    

a)      El acto de 16 de noviembre de 2016, que indica que no es procedente   el registro de varias comunidades indígenas a la asociación por los siguientes   motivos: (i) inconsistencias entre la cédula de ciudadanía y la firma –aparece   que no firma pero sí suscribe el acta-; (ii) afiliación vigente a otra   asociación; (iii) ausencia de certificado vigente de la autoridad tradicional; y   (iv) posible insuficiencia de los asistentes de la Asamblea.    

b)     El acto de 1º de marzo de 2018, que precisa que no efectúo el   registro, debido a que: (i) el listado de los asistentes a la asamblea no indica   el nombre de la comunidad; (ii) se presentan inconsistencias entre la autoridad   tradicional certificada por la Alcaldía y la registrada en la base de datos del   Ministerio; (iii) está vigente la afiliación a otra asociación; (iv) el listado   de los asistentes presenta enmendaduras; y (v) la Alcaldía correspondiente no   reportó la existencia de la comunidad.    

Respuesta al Auto de pruebas emitido el 27 de agosto de 2018    

La Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías precisó que su   competencia de registrar los censos de población de comunidades indígenas busca   garantizar los derechos de estos sujetos y evitar que sean otorgados a otros   sectores sociales. Por ende, advierte cuando existen dudas sobre la pertenencia   de algunas personas a una comunidad o cambios en la composición sociodemográfica   que representen riesgos de desaparición como ente colectivo. Asimismo, indicó   que, de acuerdo con el artículo 49 del Decreto 019 de 2012, los listados   censales son incluidos en el Sistema de Información Indígena de Colombia, que   puede ser consultado por las entidades públicas que tienen trámites con   población indígena.    

Por   otra parte, explicó que la información de comunidades indígenas que reposa en   sus bases de datos es suministrada por las alcaldías municipales y los procesos   de confirmación de los datos se adelantan con las certificaciones emitidas por   dichas autoridades. Lo anterior, por cuanto los municipios deben identificar las   comunidades ubicadas en su territorio, constatar su existencia y ser testigo de   la posesión de cabildos y autoridades tradicionales indígenas.     

En   cuanto a los mecanismos de articulación, señaló que el Secretario de Asuntos   Indígenas o los funcionarios encargados en cada municipio remiten anualmente el   reporte tanto de las comunidades que existen en su territorio, como de sus   autoridades o cabildos.    

Registro de comunidades que no están inscritas en las bases de datos del   Ministerio    

La   entidad precisó que (i) en los casos en los que las comunidades no estén   registradas por presentar problemas por territorio o reconocimiento de sus   autoridades el Ministerio y las entidades territoriales acompañan a las   comunidades para solucionar conflictos; y (ii) en los eventos en los que   aparecen colectivos que nunca habían sido registrados como comunidades indígenas   adelanta una visita de verificación para definir su legalidad y decidir su   registro.    

Con   respecto a la última de las hipótesis descritas explicó que existen dos tipos de   procedimientos, un trámite de verificación y, de forma residual, un estudio   etnológico en estricto sentido.    

La   verificación procede cuando existen suficientes elementos de juicio para   presumir que un grupo indígena es y se comporta como una comunidad, y se   adelanta a través de una visita de campo en la que se recolecta la siguiente   información: autocenso, ubicación, relaciones internas y externas,   autodiagnóstico y el reconocimiento por autoridades locales. El resultado de   esta visita genera un informe que incluye el concepto técnico del profesional   correspondiente.    

En   concordancia con lo anterior identificó los siguientes motivos de verificación:   (i) la identidad, la cultura y la tradición son ampliamente reconocidas por la   sociedad y las instituciones públicas; (ii) el grupo indígena hace parte de un   pueblo destinatario del Auto 004 de 2009 y de su pertenencia dan fe las   organizaciones más representativas del respectivo pueblo; (iii) su localización   geográfica e identidad corresponden con las del pueblo del que dicen hacer parte   y su existencia no suscita conflictos; y (iv) el grupo salió del resguardo   indígena y autónomamente decide no retornar sino actuar como una unidad   diferenciada de la de origen y de ello da fe la autoridad de la que proviene.    

Asimismo, se adelanta un estudio etnológico de acuerdo con lo establecido en el   Decreto 1071 de 2015 y en la Resolución 2434 de 2011. Este análisis pretende dar   cuenta de la realidad social de los colectivos que se reivindican como   parcialidades indígenas a través de la caracterización de su organización   interna, la convivencia y la exploración de las relaciones externas,   específicamente la interacción con representantes de comunidades indígenas y no   indígenas que actúen en la zona, organizaciones indígenas y entidades   territoriales.    

El estudio es liderado en terreno por uno de los antropólogos o   sociólogos adscritos a la entidad y se desarrolla por la comunidad en su   conjunto a través de la metodología de investigación acción participativa. La   programación de las visitas se efectúa de acuerdo con la antigüedad de la   solicitud y establecida la fecha de la misma se informa a la comunidad y a las   autoridades locales correspondientes.    

Finalmente, precisó que las visitas en mención se realizan con el   acompañamiento de los miembros de la Alcaldía y de la comunidad para comprobar   que los integrantes no provengan de comunidades ya registradas, en aras de   garantizar la unidad, evitar divisiones, determinar el territorio que habitan, y   verificar que el colectivo esté integrado de acuerdo con los usos y costumbres.    

Registro de Autoridades Tradicionales Indígenas    

Con respecto al registro de las autoridades tradicionales   indígenas, la entidad señaló que esta competencia está prevista en el numeral 7º   del artículo 13 del Decreto 2340 de 2015 y debe ser interpretada de acuerdo con   su misión esencial, que es la de promover y defender la diversidad étnica del   país. Asimismo, indicó que el registro es una formalidad que publicita e   institucionaliza los resultados de las actuaciones autónomas de las comunidades   indígenas y certifica ante las diferentes entidades las atribuciones públicas   que para distintos efectos tienen y cumplen las autoridades tradicionales   indígenas. En consecuencia, el registro no otorga autoridad ni constituye un   reconocimiento, pues esos atributos se derivan de las comunidades, esto explica   que los actos de inscripción no constituyan un acto administrativo, ya que los   fundamentos de esa decisión no se originan en el Ministerio.     

Para el registro de las autoridades tradicionales indígenas, la   entidad considera los siguientes elementos:    

a)      La verificación y registro del grupo como comunidad o parcialidad   indígena por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías. De no   cumplirse este requisito se abstiene de registrar a la autoridad hasta que se   realice la respectiva verificación para determinar que se trata de una comunidad   indígena.    

b)    La   posesión de la autoridad indígena por la administración municipal de la   jurisdicción en la que se encuentre.    

c)     La   organización del proceso de elección por parte de la autoridad indígena   saliente, de acuerdo con las costumbres.    

d)    El   acta de elección u otra formalidad de igual valor firmada por la autoridad   indígena saliente, en la que se identifique el tipo de proceso de elección y los   resultados.    

e)     La   formalización de la solicitud de registro a través de la remisión del acta de   elección, acta de posesión y los demás documentos que considere pertinentes.    

Finalmente, señaló que la base de datos sobre autoridades   tradicionales indígenas se alimenta con la información que envían las   comunidades y los reportes anuales de las Alcaldías, y que para el registro de   este tipo de información adelanta actuaciones coordinadas con los Secretarios de   Asuntos Indígenas o funcionarios encargados del tema en cada entidad   territorial. En el caso del departamento de la Guajira las actividades se   coordinan a través del Grupo de Investigación y Registro cada vez que sea   necesario.    

Registro de constitución, novedades y certificación de Asociaciones   de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas    

El Ministerio reiteró que el Procedimiento de Registro de   Constitución, Novedades y Certificación de las asociaciones en mención (Código   AN.AI.P2 versión 7 del Sistema de Gestión de Calidad SIGI) en el que se fijaron   requisitos formales para la afiliación a las asociaciones de cabildos y/o   autoridades tradicionales indígenas hace parte del Sistema Integrado de Gestión   Institucional, que corresponde al conjunto de políticas, elementos y requisitos   aportados desde el Sistema de Desarrollo Administrativo, el Sistema de Control   Interno y el Sistema de Gestión de Calidad de la entidad. Este procedimiento se   expidió con base en la Carta Política, las leyes 89 de 1890 y 962 de 2005, los   decretos 1088 de 1993, 2893 de 2011, 2340 de 2015, la Resolución 2434 de 2011,   la Norma Técnica Colombiana NTC-ISO: 9001:2008 y la Norma de Calidad para la   Gestión Pública NTCGP1000.    

Asimismo, precisó que el procedimiento en mención no fue   concertado con las comunidades indígenas, debido a que está fundado en las   normas referidas, y no incluye requisitos diferentes a los previstos en la ley   para la procedencia del registro de Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades   Tradicionales Indígenas. Igualmente, indicó que el procedimiento tampoco   cuenta con protocolos específicos para cada comunidad, por cuanto el Decreto   1088 de 1993 es de carácter general y aplica para todas las comunidades   indígenas:    

“(…) por tanto las particularidades de las diferentes comunidades y   resguardos indígenas no se puntualizaron individualmente, teniendo en cuenta que   las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas   corresponden a una figura establecida por una norma (Decreto 1088 de 1993   modificado por el artículo 35 de la Ley 962 de 2005) de carácter general y la   cual no busca reemplazar o sustituir la organización interna de los colectivos   indígenas.”[7]    

Requisitos de afiliación a las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades   Tradicionales Indígenas    

En   primer lugar, la entidad indicó que el procedimiento en mención estableció como   requisito para la afiliación que el cabildo o autoridad tradicional no estén   afiliados a otra asociación de la misma naturaleza, debido a que se han   suscitado conflictos entre las asociaciones y las comunidades, lo que puede   generar actos de violencia y la transgresión de derechos fundamentales.    

Igualmente, explicó que los conflictos en mención amenazan el derecho a la   igualdad y al pluralismo étnico, máxime si se considera que estas asociaciones   manejan los recursos de los que trata la Ley 715 de 2001. En consecuencia, esta   exigencia también es una medida para proteger recursos públicos.    

Ahora   bien, cuando las autoridades incumplen las exigencias necesarias para la   afiliación el Ministerio devuelve la solicitud al peticionario para que efectúe   las correcciones correspondientes. Asimismo, brinda asesoría y acompañamiento a   los solicitantes únicamente cuando estos lo requieran y “siempre y cuando la   entidad cuente con presupuesto y disponibilidad de los profesionales que   atienden el asunto”[8].    

De   otra parte, en los casos en los que el rechazo de la afiliación es la falta de   registro de las comunidades o inconsistencias en la certificación de la   autoridad tradicional la solicitud también se devuelve al solicitante para que   subsane las falencias advertidas.    

Precisiones Finales    

Por último, la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM   resaltó que, en promedio, recibe al mes 40 solicitudes relacionadas con   asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, las cuales   decide en el término de 45 días de acuerdo con las previsiones de la Ley 1755 de   2015, el sistema de unificación de trámites y el procedimiento interno de la   entidad.    

Adicionalmente, aportó el listado de las comunidades que han   presentado solicitudes de afiliación a la Asociación Shipia Wayúu, precisó que   actualmente 160 están afiliadas; hizo un listado de las comunidades que no han   obtenido la afiliación y mencionó, en relación con algunas de estas, las razones   por las que no obtuvieron el registro.    

                                

Javier Rojas Uriana, Representante Legal de la Asociación de   Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu    

Como respuesta al Auto de pruebas de 27 de agosto de 2018, Javier   Rojas Uriana indicó que la afiliación de las comunidades a la asociación que   representa responde a las siguientes necesidades: (i) organizarse en una   estructura que los represente directa y equitativamente con el propósito de   dialogar con las entidades públicas y privadas, de carácter nacional e   internacional; (ii) emprender acciones para la reivindicación de los derechos   fundamentales; y (iii) beneficiarse de medidas de protección emitidas en   decisiones judiciales, tales como las sentencias T-924 de 2014, T-155 de 2015,   T-466 de 2016 y las medidas cautelares emitidas por la Comisión Interamericana   de Derechos Humanos.    

En   relación con el proceso de subsanación de las solicitudes de afiliación, el   representante señaló que este se cumple en dos etapas. En la primera, la   Dirección de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior determina si la   comunidad se inscribió en otra asociación, en este evento la Asamblea debe   manifestar la voluntad de desafiliarse, radicar la solicitud ante el Ministerio   y esperar la respuesta correspondiente. Para el accionante, este procedimiento   representa diversas dificultades para los miembros de las comunidades, tales   como múltiples desplazamientos y diligenciamiento de documentos.    

En ese sentido, señaló que si bien la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha precisado que la determinación de las comunidades indígenas se   deriva de su auto reconocimiento “al no estar registradas por los entes   territoriales, aunque sean indígenas, tengan su autoreconocimiento no existen   para el estado colombiano por lo tanto no son sujetos derechos no pueden acceder   a educación, salud, agua potable, atención a la primera infancia, a recursos del   Sistema General de Participaciones, etc.”[9]    

De otra parte, aclaró que actualmente no cuenta con fuentes de   financiación ni públicas ni privadas, y que en atención a las apremiantes   condiciones económicas de las comunidades indígenas no cobra por la afiliación,   ni por el sostenimiento de la entidad. Sin embargo, en el pasado obtuvieron   algunos recursos de: (i) organismos internacionales, con los que construyeron 6   pozos artesanales para el suministro de agua, adquirieron 2 lanchas para   pescadores y microcréditos para las mujeres tejedoras entregados por el Centro   Cultural Reyes Católicos; (ii) la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y minorías   para cubrir los viajes de autoridades a Bogotá; y (iii) un programa del INCODER   que en el 2015 benefició a 200 familias a través del apoyo a proyectos   productivos como pesca artesanal, cría de caprinos, construcción de centros de   acopio y entrega de materiales para fabricación de artesanías.    

Finalmente, precisó que la mayor parte del trabajo de la asociación   se realiza por voluntarios que prestan sus servicios, incluida la asesoría   jurídica, de forma gratuita.    

Municipio de Maicao    

En   relación con los fundamentos de la acción de tutela, el municipio de   Maicao destacó que las pretensiones están relacionadas específicamente con la   actuación de la Dirección de Asuntos Étnicos, Minorías y ROM del Ministerio del   Interior, y que ninguna de las comunidades accionantes inscribió a sus   autoridades tradicionales ante sus dependencias, razón por la que solicitó ser   desvinculado del trámite por falta de legitimación en la causa por pasiva.    

Como   sustento de lo expuesto adjuntó certificación emitida por el Técnico Operativo   de la Oficina de Asuntos Indígenas del Municipio de Maicao en la que indica que   ninguna de las autoridades tradicionales accionantes está registrada y/o   posesionada en el municipio de Maicao y precisa que:    

“En el anexo de firmas presentado en la demanda de tutela,   existen tres (3) nombres de rancherías y/o comunidades (YOSUMANA, PESUAPA y   WALIRRUMANA) similares a los registrados en nuestras bases de datos, pero no   concuerdan los nombres de la Autoridad Tradicional.” [10]    

Con   respecto a las preguntas formuladas en Auto de 27 de agosto de 2018  señaló que:    

Lleva   el registro de las comunidades indígenas que están ubicadas en su jurisdicción y   de sus autoridades tradicionales, y que nutre la base de datos mediante la   información remitida por las mismas comunidades con respecto a (i) registro de   nuevas comunidades; (ii) posesión de autoridades tradicionales; y (iii)   actualización de su información.    

Asimismo, destacó que las comunidades presentan los datos sobre sus integrantes   -auto censo- a través del formato dispuesto por la Dirección de Asuntos   Indígenas del Ministerio del Interior para el efecto, y remite a la información   a esta entidad anualmente de acuerdo con el plazo fijado por la misma.   Adicionalmente, las novedades sobre cambios de autoridades tradicionales “se   tratan de enviar en un término prudente para la respectiva actualización en la   plataforma del ministerio.”[11]    

Asimismo, indicó que las comunidades acuden, de forma principal, a su sistema   normativo, acervo cultural, usos y costumbres, y adelantan sus actuaciones a   través de su sistema de tradición oral. No obstante lo anterior “(…) muchos   de ellos saben que todo trámite administrativo debe soportarse con documentos y   así lo realizan, al momento de levantar actas, de solicitar cualquier fotocopia,   entre otros trámites.”[13]    

Con   respecto al seguimiento de los procesos adelantados por las comunidades, la   Oficina de Asuntos Indígenas de Maicao lleva el control de las comunidades   existentes, solicitudes de división y cambio de autoridades tradicionales. En lo   que respecta al relevo de las autoridades la Oficina solicita a la comunidad que   remita una invitación, asiste a la Asamblea correspondiente para ser garante del   proceso y escucha a las partes para determinar los problemas que motivan el   cambio. En los casos en los que no se llega a acuerdos sobre la permanencia de   la autoridad se consigna la voluntad de los miembros y la decisión.    

En   relación con el proceso de articulación entre entidades, la Oficina explicó que   su actuación se adelanta bajo los lineamientos impartidos por la Dirección de   Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, específicamente   realiza la posesión de las autoridades tradicionales y envía la información   sobre el cambio de autoridad a la dirección referida para que reposen en sus   base de datos.    

Finalmente, señaló que no existe un mecanismo de articulación con el Ministerio   del Interior sobre la creación y registros de Asociaciones de Autoridades   Tradicionales Indígenas, ya que la única actuación que adelanta en ese trámite   es la notificación de las resoluciones que le remite dicha entidad.    

Municipio de Riohacha    

En la respuesta al cuestionario formulado en esta sede, el   municipio indicó que la Dirección de Asuntos Indígenas del Distrito de Riohacha   es el ente interlocutor entre los pueblos indígenas ubicados en su jurisdicción   y las instituciones públicas y privadas de todos los niveles. Esta dependencia   realiza visitas técnicas en el territorio ancestral a través de las que   verifica: (i) la forma en la que las comunidades gestionan sus asuntos internos;   y (ii) los cambios de autoridades tradicionales.    

En la labor de acompañamiento descrita vela por la superación de   conflictos territoriales y entre clanes, ya que en algunos casos se ha   identificado que las comunidades se derivan de otras ya existentes. En estas   situaciones, a través de las visitas técnicas o etnológicas, determina la   procedencia de la posesión de una nueva autoridad tradicional.    

En ese sentido, precisó que la herramienta con mayor efectividad en   la visita para la identificación de las comunidades es la jerarquización clanil,   pues en una misma comunidad hay rancherías en las que pueden coexistir   diferentes clanes, pero cada uno ocupa un nivel jerárquico social diferente, y   las decisiones para la comunidad y sus rancherías son tomadas de acuerdo al   orden matriarcal así:    

Eirúku. Clan dominante. El clan de las personas que   ancestralmente han habitado el territorio y los hijos de las mujeres del clan   dominante. Por regla general, los miembros de este clan son escogidos   autoridades tradicionales para conservar y resguardar la prevalencia y   titularidad del mismo.    

Achónyu. Clan 2º nivel. Hijos de los hombres del clan   dominante.    

Aíkeyu. Clan 3er nivel. Hijos de los Achónyu.    

Kera´oú. Clan 4º nivel. Parejas o cónyuges de las   personas del clan dominante.    

Adicionalmente, la entidad indicó que con el conocimiento de la dinámica propia   de cada comunidad identifica y trata de contrarrestar la injerencia de personas   ajenas a las comunidades que buscan escindirlas y afectar el orden social,   provocar conflictos, usurpar las iniciativas en la formulación de proyectos y   apropiarse de los bienes de los miembros de las comunidades indígenas, de los   recursos por transferencias y de las ayudas humanitarias. En ese sentido resaltó   que:    

“(…)·son los foráneos quienes originaron y propiciaron las   solicitudes de divisiones quienes terminan decidiendo los destinos de estas   comunidades y toman la vocería de las mismas sin que se escuche a los que   verdaderamente habitan en ellas y manejan la palabra de acuerdo con nuestros   usos y costumbres, resultando entonces las autoridades tradicionales quedarían   solo de notarios o firmantes de cada solicitud reclamada en adelante,   perdiéndose así la esencia de lo que en realidad significa ser una verdadera   autoridad tradicional y poco a poco estaríamos apoyando a que en un futuro no   muy lejano se configure la extinción de nuestra etnia (…)”[14]    

Con   respecto al reconocimiento de nuevas comunidades precisó que no se opone a que   se realicen los procesos divisorios, siempre que se adelanten en debida forma y   con las garantías constitucionales. Sin embargo, la creación y división abrupta   de las comunidades sin el diálogo necesario y la consideración de los usos y   costumbres generan el trastorno étnico y social del pueblo indígena. En   consecuencia, con pleno respeto por la autonomía de las comunidades adelanta un   análisis acucioso para establecer el propósito de las solicitudes de división y   garantizar la efectiva atención por parte del Estado.    

De   otra parte, precisó que anualmente envía a la Dirección de Asuntos Indígenas,   ROM y Minorías del Interior el reporte de las comunidades indígenas que existen   en el distrito y sus autoridades tradicionales para la actualización de las   bases de datos. En los eventos en los que se presenten novedades adicionales se   informan inmediatamente a la entidad en mención y de ser posible se programan   visitas a la comunidad correspondiente.    

En   relación con el proceso de creación y registro de asociaciones de cabildos y/o   autoridades tradicionales indígenas precisó que la solicitud se tramita   directamente por el interesado y, en caso de que este lo requiera brinda la   asesoría correspondiente. Por su parte, el Ministerio constata la información   sobre las comunidades y autoridades tradicionales para el trámite de creación.    

Finalmente, precisó que la actualización de la información sobre las comunidades   indígenas se realiza directamente por éstas a través del reporte a esa   dependencia en los formatos diseñados por el Ministerio del Interior y que se   entregan a las comunidades y autoridades tradicionales.    

Municipio de Manaure    

En atención al cuestionario formulado por esta Corporación en el   auto de 27 de agosto de 2018 la entidad señaló que:    

El municipio cuenta con una base de datos de las comunidades   indígenas pertenecientes al Resguardo de la Media y Alta Guajira, identificadas   a través del nombre de la comunidad y de la autoridad tradicional   correspondiente. Esta información se recaudó durante el censo binacional   realizado en el año 1992, en el que las comunidades eligieron autoridades   tradicionales y efectuaron el trámite de posesión ante las alcaldías   correspondientes.    

Asimismo, precisó que los mecanismos de elección de las autoridades   tradicionales son autónomos y que cada comunidad remite una constancia sobre la   elección a la Alcaldía para la posesión correspondiente. Esta información se   remite al Ministerio del Interior anualmente o cuando esa institución lo   requiera. Por lo tanto, emprenderá un proceso de actualización de las   comunidades indígenas para su posterior remisión al Ministerio en mención.    

De   otra parte, señaló que la Alcaldía cuenta con la Oficina de la Dirección de   Asuntos Indígenas y Conciliación que tiene como función esencial la atención de   las comunidades indígenas, el registro de su información, y el seguimiento y   acompañamiento de los procesos de reconocimiento de autoridades tradicionales.   En coordinación con la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del   Ministerio del Interior maneja una base de datos en la que se identifican las   comunidades, sus autoridades tradicionales y el registro de los habitantes   cuando aportan su autocenso, y precisó que no cuenta con mecanismos de   articulación en relación con el registro de asociaciones de autoridades   tradicionales indígenas.    

Finalmente, señaló que las comunidades, de acuerdo con sus usos y   costumbres, son autónomas en la actualización de la información sobre el cambio   de autoridades tradicionales.    

Municipio de Uribia    

El municipio de Uribia adujo que las pretensiones de la acción de   tutela deben ser denegadas, debido a que el accionante carece de legitimación   en la causa para representar a aquellas autoridades que no están formalmente   afiliadas a la Asociación Shipia Wayúu. Asimismo, indicó que la pertenencia a   una asociación no faculta al representante legal de la misma a agenciar los   derechos de los asociados, pues estos deben ser gestionados autónomamente por   sus titulares, máxime si se considera que de acuerdo con lo previsto en el   artículo 3º del Decreto 1088 de 1993 “la autonomía de los Cabildos o   Autoridades Tradicionales Indígenas no se compromete por el hecho de pertenecer   a una asociación.”    

En concordancia con la alegada falta de legitimación la autoridad   solicitó, como medida de protección del derecho al debido proceso, que cada una   de las autoridades firmantes de la acción de tutela sean llamadas a rendir   declaración juramentada ante las autoridades judiciales o personerías   municipales de Manaure y Uribia para que ratifiquen o confirmen su voluntad de   formular la acción de tutela, ya que pudieron ser inducidos a error por cuanto:    

 “(…) se les viene haciendo ofrecimiento por parte del señor   JAVIER ROJAS, de manejar directamente los recursos del SGP, los que llegarían   según versiones, en efectivo para ser reclamados en el Banco de Colombia   directamente por las respectivas autoridades que se asocien a la Asociación   “SHIPIA WAYUU”, lo cual no es más que un engaño, pues por disposición legal, ley   715 son del resorte municipal la administración de los mismos (sic).”[15]    

De otra parte, la entidad territorial adujo que ha tenido   conocimiento sobre la afiliación de autoridades a la asociación en mención sin   la aprobación de las comunidades y de las autoridades legítimas, razón por la   que emprendió algunas actuaciones para esclarecer la situación.    

Con respecto al cuestionario formulado en sede de revisión indicó   que cuenta con una dependencia, la Secretaría de Asuntos Indígenas, encargada de   la política indígena y que atiende las necesidades de las comunidades a través   de funcionarios capacitados para la adecuada interlocución con la población   indígena.    

Identificada la entidad que tiene la competencia para el manejo de   los asuntos indígenas, el Municipio resaltó la preocupación que existe en   relación con el desorden en la organización y consolidación de las bases de   datos de las comunidades asentadas en los resguardos de la Alta y Media Guajira.   En particular, por la posesión descontrolada de autoridades de clanes distintos   a los dominantes territorialmente, que generan conflictos y divisiones   provocadas por líderes que presionan a las autoridades tradicionales para la   afiliación a determinadas asociaciones, la creación de empresas y la firma de   documentos para que terceros contraten en nombre de la comunidad.    

En relación con los problemas descritos, la Alcaldía destaca que   por respeto a la autonomía de las comunidades su actuación resulta limitada. Sin   embargo, ha promovido (i) procesos de actualización y ratificación de posesiones   de autoridades tradicionales; y (ii) la adecuada verificación de las autoridades   tradicionales y de las comunidades, a través de la identificación del dominio   territorial del clan que solicita las inscripciones correspondientes.    

Asimismo, indicó que el indebido control de territorios que   pertenecen a otros clanes, las divisiones de las comunidades y la transgresión   de los usos y costumbres de la comunidad Wayúu han sido promovidos, entre otros,   por el señor Javier Rojas “(…) quien es uno de los lideres promotores   del conflicto, encabezando las divisiones comunitarias y posesión de nuevas   autoridades que se han duplicado siendo obligada la administración a   posesionarlas mediante fallos judiciales sólo con el afán de convertirse en la   asociación más grande e importante de la Guajira, a lo cual no nos   oponemos, pero si debe hacerse honestamente.”[16]    

En atención a los problemas descritos la autoridad resaltó la   necesidad de adoptar nuevas medidas para garantizar la conservación de las   comunidades a través de mayores y mejores medidas de verificación de los cambios   de autoridades y divisiones, máxime si se considera que las autoridades Wayúu   son perpetuas e inamovibles salvo que concurra su voluntad y razones   fundamentales.    

Las comunidades indígenas del municipio de Uribia    

En primer lugar, destacó que el Resguardo de la Alta y Media   Guajira es el territorio indígena con mayor extensión y población indígena de   Colombia. En la jurisdicción del municipio de Uribia existen 2.086   comunidades con una población de 144.298 habitantes, las cuales están   organizadas y sus autoridades tradicionales están posesionadas. De las 2086   comunidades, 1182 son independientes y 904 están asociadas en 79 asociaciones.    

Las comunidades bajo sus usos y costumbres, y de forma autónoma,   toman las decisiones en relación con las autoridades y la administración   municipal adelanta el acompañamiento y posesiona a las autoridades. Sin embargo,   en algunos casos se presentan reclamos de miembros de la comunidad en relación   con la falta de legitimidad de las autoridades porque no hacen parte del clan   mayor de la familia como lo establecen los usos y costumbres.    

La división de las comunidades    

En atención a ese fenómeno, la entidad propuso el plan de   constatación y verificación del dominio territorial para organizar a las   comunidades y “ponerle control al crecimiento indiscriminado de comunidades y   autoridades, teniendo en cuenta que las autoridades en el pueblo wayuu son por   clanes y los clanes solo son dominantes de un solo territorio, y como tal así   deben ejercer su control social y administrativo.”[17]    

Adicionalmente, precisó que para verificar la autoridad de las   comunidades cada año se refrendan las actas de posesión y la información se   remite con la misma periodicidad al Ministerio del Interior. Asimismo, explicó   que con respecto a la creación de asociaciones y la afiliación sólo le compete   constatar que la respectiva autoridad esté posesionada y expedir la copia del   acta de posesión, pues los demás trámites necesarios son competencia del   Ministerio en mención, quien determina el cumplimiento y emite el acto de   registro e inscripción.    

Finalmente, hizo énfasis en que tradicional y ancestralmente no se   deberían presentar cambios en las autoridades indígenas Wayúu, ya que estas son   perpetúas de acuerdo con los clanes y sólo por circunstancias adversas y   voluntad de la autoridad podrían relevarse. Sin embargo, los intereses que han   surgido en algunos miembros de las comunidades generan cambios frecuentes en las   autoridades, situación que afecta los usos y costumbres, pues el reconocimiento   de autoridad en la cultura Wayúu obedece a aspectos morales, de respeto   obediencia y tradición.    

En concordancia con lo anterior, transcribió algunas   consideraciones del Consejo Superior de Palabreros que ha trabajado por la   preservación del sistema normativo Wayúu, en las que se hace referencia a la   relación de las comunidades con el territorio, el significado del derecho   colectivo sobre el territorio y los problemas que se originan con la posesión de   terceros, las causas de asentamiento de varios clanes en el mismo territorio,   las características de los conflictos territoriales, los clanes y la jerarquía   del clan dominante frente al clan dominado.    

C. Decisiones objeto de revisión    

Fallo   de tutela de única instancia    

Mediante fallo del 17 de octubre de 2018, el Juzgado 62   Administrativo del Circuito de Bogotá Sección Tercera denegó el   amparo invocado.[18]    

En primer lugar, el juez indicó que las denuncias relacionadas con   la solicitud de afiliación de 46 comunidades indígenas presentada en el mes de   diciembre de 2014 no cumplen el requisito de inmediatez, debido a que los   accionantes no especificaron el momento en el que se denegó el registro y si se   considera la fecha de presentación de la solicitud, transcurrieron 3 años,   término que descarta el carácter oportuno de la solicitud de amparo. Asimismo,   señaló que los accionantes no adjuntaron pruebas de la documentación aportada y,   por ende, no existen elementos para determinar si cumplían las exigencias   previstas por el Ministerio.    

En segundo lugar, adujo que en relación con la solicitud de   afiliación presentada el 16 de agosto de 2016, decidida el 16 de noviembre del   mismo año, tampoco se cumplió el presupuesto de inmediatez, debido a que la   acción se formuló transcurrido más de un año desde la devolución de la   solicitud. Igualmente, resaltó la inexistencia de elementos de prueba que   demuestren la vulneración denunciada.    

En tercer lugar, el a quo consideró que la acción   relacionada con la petición elevada el 14 de noviembre de 2017 es oportuna,   debido a que el acto que denegó la inscripción se expidió el 1º de marzo de 2018   y la tutela se presentó el 10 de abril del mismo año. Adicionalmente, destacó   que los peticionarios aportaron los elementos de prueba necesarios para   verificar el cumplimiento de las formalidades previstas para el registro. En   consecuencia, el juez aclaró que el análisis de la vulneración de los derechos   fundamentales se enfocaría únicamente en la última de las solicitudes referidas.    

Establecido el alcance del examen, el juzgador enumeró las razones   por las que se denegó la inscripción así: (i) el listado de asistencia no indica   el nombre de la comunidad; (ii) la autoridad tradicional certificada por la   Alcaldía no coincide con el registro del Ministerio; (iii) la autoridad está   afiliada a otra asociación; (iv) la lista de asistencia a la asamblea presenta   enmendaduras; (v) la Alcaldía no ha reportado la existencia de la comunidad;   (vi) la certificación de la Alcaldía indica un nombre de la comunidad incorrecto   o incompleto; y (vii) esta no se inscribió en las bases de datos del Ministerio.    

El juez consideró que a pesar de que solo las inconsistencias (i),   (ii) y (iii) coinciden con los requisitos exigidos en el procedimiento interno   con código AN.AI.P2, todos los argumentos de rechazo presentados por la entidad   son razonables y resulta evidente su incumplimiento, pues únicamente 2 listados   de firmas precisan el nombre de las comunidades “Jurrasquera” y   “Moispa”,  y de estas se rechazó el registro de la primera porque la autoridad tradicional   está afiliada a otra asociación. En consecuencia, las decisiones de la entidad   accionada se ajustan a los lineamientos fijados para la inscripción.    

En síntesis, para el juez de primera instancia la decisión de no   registrar las afiliaciones de 79 autoridades tradicionales a la Asociación   Shipia Wayúu se sustentó en el estudio adelantado por la Dirección de Asuntos   Indígenas y en los requisitos exigidos para el registro. Por lo tanto, no se   advierte la vulneración de los derechos fundamentales a la autonomía, a la   autodeterminación, a la igualdad y a la asociación de las comunidades   accionantes.    

El fallo de tutela descrito se notificó el 19 de octubre de 2018 y   no fue impugnado.[19] Por lo tanto, en cumplimiento de la   orden emitida en el auto de 11 de septiembre de 2018, el expediente se remitió   al despacho de la Magistrada sustanciadora para que surta el trámite de   revisión.    

II. CONCEPTOS RECAUDADOS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE   DE REVISIÓN    

Luego de la reelaboración del   trámite constitucional, el 1º de febrero de 2019 la Sala Sexta de Revisión   decretó diversas pruebas para esclarecer los hechos de la acción de tutela y   resolver los potenciales problemas jurídicos que se desprenden de los mismos. En   particular, requirió a las autoridades involucradas en las actuaciones   cuestionadas y ofició a instituciones y expertos para que, desde su experticia académica y   científica, presentaran insumos en relación con: (i) la legitimación en la causa   por activa; (ii) la caracterización del pueblo indígena Wayúu, sus formas de   organización, autoridades y relación con el territorio; (iii) el ejercicio del   derecho de asociación para el pueblo indígena Wayúu; y (iv) la acción   institucional en relación con el reconocimiento y registro de las comunidades   indígenas Wayúu ubicadas en el resguardo de la Alta y Media Guajira.    

Las pruebas recaudadas en esta sede pueden ser clasificadas de   acuerdo con los ejes temáticos referidos previamente. En consecuencia, para   mayor claridad, la Sala hará una síntesis de las intervenciones de acuerdo con   dichos temas[20].    

Intervenciones relacionadas con la   justificación de la legitimación en la causa por activa    

1. Intervención de la Asociación de Autoridades Tradicionales   Indígenas Shipia Wayúu    

En   relación con la formulación de la presente acción de tutela, la Asociación de   Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu describió las actuaciones que   ha adelantado para lograr la protección de los derechos de las comunidades   asociadas y precisó que este tipo de acciones ha generado un “(…)   acercamiento libre, voluntario, consentido e informado de otras comunidades que   requieren un vocero válido para que escuchen su voz.”[21]    

Asimismo indicó que, como consecuencia de la decisión emitida el 1º   de marzo de 2018 por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom, en la   que se rechazó la solicitud de afiliación presentada por 84 comunidades, convocó   a las autoridades tradicionales correspondientes para la celebración de una   asamblea, la cual se realizó el 9 de marzo siguiente y en esta decidieron   formular la presente acción de tutela[22].    

Finalmente, la Asociación invocó el principio de buena fe y   manifestó que radicó el documento original de la tutela con las firmas   correspondientes, pero desconoce la ubicación del mismo.    

Intervenciones que informan sobre el   pueblo indígena Wayúu, sus formas de organización, autoridades y relación con el   territorio    

2. Intervención de la Mesa   de Diálogo y Concertación para el Pueblo Wayúu    

La interviniente señaló que   el pueblo indígena Wayúu es una organización generacional y territorial,   constituida por clanes matrilineales. Por ende, la   “comunidad” no es una estructura propia del pueblo Wayúu, pues sus asentamientos son los womainpá, los cuales nacieron de   una mujer perteneciente al clan y cuentan con cementerio, corrales, parcela de   cultivo, lugares sagrados y espirituales, pozos de agua, zonas de pastoreo,   lugares de entretenimiento o amanse de bestias de monta, pista de carrera de   caballos, entre otros.     

De acuerdo con la tradición, el territorio de los clanes fue   determinado por los ancianos o ancestros, y puede identificarse a través de   accidentes geográficos, arroyos y en algunos casos postes de madera.    

Las autoridades tradicionales Wayúu que corresponden a los   Alaulayu  no son elegidas, ya que se trata de hombres que durante su vida se preparan   conforme a su nivel social y orden de nacimiento para ejercer su autoridad en   todo el territorio ancestral de su Eiruku (clan). Estas autoridades   ejercen control en su territorio ancestral y sobre todos los niveles de   organización social clanil. Asimismo, tienen la posibilidad de delegar algunas   de sus funciones, de manera provisional, para casos específicos.    

Los principales factores que determinan a las autoridades Wayúu   son: (i) el liderazgo para administrar y resolver las situaciones que se   presenten en su territorio; (ii) el conocimiento de los usos y costumbres   ancestrales; y (iii) la capacidad ética y económica, para orientar al clan, así   como para resolver conflictos intrafamiliares y entre clanes.    

El territorio tiene un carácter fundamental para la identidad del   pueblo Wayúu, el clan se organiza socialmente dentro de su territorio ancestral   y es dominante ante los otros clanes o comunidades asentados en el mismo espacio   geográfico.    

Luego de describir las principales características del pueblo   indígena Wayúu, la interviniente señaló que estas estructuras   organizativas y normativas han sido fragmentadas por el cambio recurrente   de las autoridades tradicionales y las divisiones del territorio ancestral.   Estos fenómenos obedecen a la intromisión del Estado, el debilitamiento de los   usos y costumbres, la apropiación de prácticas y valores occidentales, las malas   prácticas de algunos líderes indígenas y la falta de educación propia.    

3.   Intervención del Consejo Superior de Palabreros    

La creencia, comunicación y la idea del retorno al “más allá”  es un elemento que determina la forma de vivir de los Wayúu que los diferencia   de otros pueblos indígenas, pues la muerte puede llegar a ser un privilegio   cuando la vida se pierde por proteger al Eirruko (familia) materno,   defender el territorio en el que se nace y mantener el orden social y   matrilineal. Lo anterior, porque luego del segundo velorio que genera la   separación definitiva del alma y la carne para que se abra la puerta del   Jepirra  (lugar de descanso de las almas Wayúu) el espíritu puede reencarnar y   convertirse en una nueva vida.    

Adicionalmente, indicó que la   estirpe familiar está atada al clan materno y, por ende, el control social y   territorial sólo puede ser ejercicio por un miembro mayor de la línea materna   que reúna las condiciones de respeto, don de mando, responsabilidad y   reconocimiento.    

En concordancia con la relevancia de la relación materna, para el   pueblo Wayúu el territorio, los cementerios ancestrales y las aseguranzas son   los elementos más sagrados y protegidos, pues el territorio constituye la   Suülá  (placenta) en la que nace el clan.      

En ese sentido, el interviniente aclaró que en los territorios que   la sociedad mayoritaria constituye como resguardos pueden convivir varios   clanes, pero no todos poseen los mismos derechos, pues el clan dominante ejerce   el dominio mientras que los otros -dominados- sólo usan el territorio con el   consentimiento del primero. Esta circunstancia es admitida porque los clanes   dominados, a su vez, ejercen el dominio en los territorios de los que descienden   sus mayores maternos.    

3.1. Concepto sobre las clases de autoridades ancestrales en el   pueblo Wayúu    

El Consejo indicó que el clan es un grupo derivado del mismo tronco   lineal materno, el cual pertenece a la misma casta o Eirruko, del cual   nunca se pierde ligamento y cuyos miembros se consideran entre sí una familia o   Apushi. La matriz del clan está plantada en tumbas antiguas denominadas   Amúyu y es la guardiana del territorio ancestral.    

La   autoridad en los clanes se ejerce por el hombre mayor por línea materna, el   Laulayu, que se ha ganado el respeto de la comunidad, impone el orden, y   tiene el conocimiento de las leyes propias, los usos y costumbres. Este cargo   sólo puede reemplazarse por muerte o por la decisión que la autoridad tome   “(…) en momentos seniles, quien señala con su dedo su reemplazo, que puede ser   un hermano menor un sobrino materno mayor quienes le podrán reemplazar a causa   de ausencia o enfermedad. (…)”[24]    

Adicionalmente, la autoridad representa al clan externamente ante   cualquier conflicto y tiene la investidura para decidir el futuro de su familia,   razón por la que se le denomina “putche ejena” o “putche pala” en   la medida en que envía la palabra o la recibe. Es decir, se trata del   interlocutor legítimo del clan en las relaciones con otros clanes y el entorno.    

En síntesis, únicamente los hombres en grado matrilineal que   cumplan las condiciones para el efecto pueden ser reconocidos por el clan como   jefe o autoridad de la familia. En contraste, a los descendientes de los hombres   se les considera oupáyú. En primer orden nacen los achonuru, en el   segundo orden nacen los aikeyu. Ninguno de los miembros de esta   descendencia puede ejercer dominio o control social en el territorio en el que   nacieron sus padres, ya que siempre serán dominados y sometidos al imperio y   jerarquía del clan del que nació su madre.    

De   otra parte, existe una autoridad jurisdiccional y ancestral que resuelve los   conflictos y es respetada por su conocimiento en las leyes propias derivadas de   los usos y costumbres, que se denomina putchipu (palabrero). Esta   autoridad se reconoce por su familia y por todos los círculos sociales. El don   de la palabra se transmite genéticamente a los miembros más destacados de la   etnia Wayúu y, por ende, hacen parte del patrimonio cultural, ya que cuentan con   el conocimiento, la sabiduría, la tranquilidad, calidad humana y paciencia   necesarios para ser los guardianes del sistema normativo Wayúu.    

El   palabrero actúa por convocatoria de una de las partes del conflicto (putchi-pala  -quien envía la palabra-) para solución de los conflictos, labor en la que   establece con exactitud los hechos, escucha a las partes, y acude a las reglas   de la prudencia y la razón para lograr el arreglo del conflicto a través del don   de la palabra y el uso de su warrara (bastón en línea vertical que lleva   en la mano y representa la exactitud del sistema normativo Wayúu).    

Esta   autoridad adelanta labores de mediación a través del diálogo cordial y   respetuoso con la otra parte a la que se le envió la palabra para lograr el   arreglo. En este proceso acude a los antecedentes y referentes parentales de   buenas prácticas para sensibilizar al interlocutor. Una vez el palabrero obtiene   una respuesta de la parte convocada debe transmitirla a quien propuso la   solución y entregar un presente que confirma el deseo de arreglo.    

De acuerdo con lo expuesto, el Consejo Superior de Palabreros   indicó que las autoridades tradicionales indígenas son una imposición legal  que desconoce la cultura del pueblo Wayúu, pues tradicionalmente las   autoridades son claniles, deben pertenecer al clan dominante y no se eligen, ya   que se reconocen. En ese sentido, destacó que:    

“La autoridad clanil constituye la natural y única organización   con poder para ejercer el control social y territorial, concede derechos de uso   de la tierra y restringe cuando pueda estar en riesgo por impertinencia de los   clanes que de este nacen vía paterna ante quien exige respeto.”[25]    

Asimismo, la autoridad se impone en todo el territorio de su casta   y es reconocida por los miembros de los otros clanes. Por lo tanto, las “autoridades   tradicionales indígenas” a las que se refiere la ley tienen autoridad   formal, no representan legítimamente a los territorios, afectan los usos y   costumbres del pueblo Wayúu, no atienden a la jerarquía de su organización   social y sólo tienen interlocución con las autoridades administrativas   municipales para efectos de la posesión. Por lo tanto:    

“(…) no definen ni deciden como tal en el control social dentro de   las comunidades, pero al estar posesionadas son las que vienen comprometiendo   los derechos territoriales, convertidas en serios problemas generadoras de   conflictos, máxime si el que esta posesionado no guarda ningún acervo cultural   al no ser parte del clan dominante o materno que nace del territorio.”[26]    

En concordancia con lo expuesto y para evidenciar la falta de   correspondencia entre las previsiones legales y la cultura Wayúu, el Consejo   señaló que:    

“Las autoridades indígenas Wayúu son claniles y estas no se eligen   ni están sometidas al ordenamiento señalado en el artículo 3 de la ley 89 de   1890, que año tras año por esta disposición se obligan a someterse a   elecciones y muchas veces a cambios de autoridad a decisiones de mayorías, lo   cual genera riesgos porque se nombran autoridades que no legitiman al clan   dominante y no guardan relación ancestral con el territorio, legitimándole   derechos que no posee, y ello es la principal causa de los conflictos hoy   existentes al interior del pueblo Wayúu (…)” (negrilla no original).    

Finalmente, el Consejo Superior de Palabreros indicó que en el   marco de la sentencia T-302 de 2017 expuso ante esta Corporación los   problemas derivados de la posesión de autoridades tradicionales ante las   entidades administrativas por la afectación de los usos y costumbres Wayúu, y el   aumento de conflictos territoriales. En esa oportunidad, explicó que una de las   medidas que pueden adoptarse es establecer la pertenencia al clan dominante,   dejar constancia sobre esta circunstancia en las actas y advertir a la autoridad   que se posesiona que:    

“(…) el derecho que se le otorga de ser autoridad comunitaria dado   su asentamiento tradicional no trasciende ni genera derechos territoriales, que   en mayor grado posee aquella comunidad clanil dominante, así no se encuentre   asentada en el territorio.”[27]     

3.2.   Concepto de territorio    

El Consejo precisó que los derechos y deberes en el sistema   normativo Wayúu nacen, dependen y se supeditan a la colectividad, que está   determinada por el tronco materno.    

Con respecto a la organización del territorio, explicó que  Jutta (pájaro mensajero considerado el primer palabrero) le indicó a los   jefes de los clanes cómo sería la ubicación y formas de reconocer los   territorios. En particular, precisó que cada clan establecería sus límites en el   espacio geográfico en el que Juyá (representa a la lluvia y al padre)   penetrara a Maa (representa a la tierra y a la madre,) y nacieran   especies vivas como hombres, mujeres, plantas, árboles y animales, que serían   entre sí una sola estirpe. En consecuencia, todas las especies nativas de un   territorio son consideradas apushi (clan) porque provienen de un mismo   tronco húmedo.    

A partir de esa consideración, entre el territorio y el clan se   crea un ligamento social y espiritual perpetuo. Por esta razón, el territorio es   la cabeza de la casta matrilineal correspondiente y quien no pertenezca ni posea   vínculo con la familia por línea materna no puede alegar derechos ancestrales   sobre el mismo.    

En   concordancia con lo anterior, los hijos de los hombres a pesar de que nazcan o   vivan en el territorio no guardan ninguna relación ancestral clanil y su vínculo   está determinado por la matriz de donde proviene su línea materna. Esta   circunstancia explica la convivencia de varios clanes en el mismo territorio,   pues el dominante, en la medida en que ostenta el   derecho de disposición, autoriza a otros que habiten el territorio.    

Adicionalmente, precisó que la determinación del derecho colectivo territorial   ancestral Wayúu exige la verificación del grado de relación, pertenencia y   dependencia de los clanes asentados en el territorio, pues siempre habrá uno   plenamente identificable que guarde relación directa ancestralmente y que se   identifica a través de una especie totémica. Por ende, aunque los clanes migren   temporalmente para conseguir alimentos siempre vuelven a su territorio ancestral   y esta circunstancia no debe ser aprovechada por otros para apropiarse de lo que   no les pertenece.    

En síntesis, el Consejo Superior de Palabreros señaló que el   derecho ancestral sobre un territorio debe ser determinado con base en los   elementos culturales, principalmente las tumbas en las que reposan las almas del   clan, que evidencian la relación e identificación con el territorio, ya que no   se trata de un derecho de propiedad “sino un vínculo materno, una historia de   vida fecundada por la naturaleza.”[28]    

3.3. Concepto sobre las razones y causas de asentamiento de varios   clanes en un mismo territorio    

El interviniente aclaró las principales circunstancias que provocan   la coexistencia de clanes en el mismo territorio ancestral y la forma en la que   han surgido los conflictos sobre la tierra.    

En primer lugar, explicó que en el pasado y de acuerdo con las   tradiciones del pueblo Wayúu, la palabra y la decisión de los mayores se   respetaba, razón por la que se actuaba con confianza, consideración y respeto   entre los miembros de todos los clanes. En atención a estos valores del pueblo   las autoridades de clanes que no tenían derecho sobre el territorio solicitaban   permiso al jefe del clan dominante para ocupar el territorio y en el marco de   esta dinámica se permitieron asentamientos de grupos, dominados, es decir que no   tienen dominio y no pueden disponer del territorio.    

En segundo lugar, se presentaron casos en los que el clan dominante   cedió territorio a un Kerrau (yerno), por matrimonio con alguna de las   sobrinas, y se le concedió el derecho de uso y explotación. Luego, la familia   del Kerrau ocupó el territorio sin tener ninguna relación con el clan   dominante y, por ende, sin ostentar derechos territoriales porque se trata de un   uso transitorio.    

En el marco de las circunstancias descritas, la hospitalidad y   amabilidad del clan dominante han sido vulneradas, especialmente en los casos en   los que el jefe del clan falleció, a través de la usurpación de los territorios   ancestrales. Esta situación ha generado conflictos entre clanes y la afectación   de los usos y costumbres del pueblo Wayúu “mucho más si hay intereses de por   medio como los que hoy se presentan por el manejo del sistema general de   participaciones y la llegada de minerías y explotaciones de todo tipo del suelo   o subsuelo.”[29]    

4. Intervención de la Defensoría del Pueblo    

4.1. Concepto sobre la organización social    

El pueblo indígena Wayúu surgió en la Alta Guajira y en este se   presenta un primer grupo de relaciones que giran alrededor del eirruku,  que significa carne, debido a la creencia de que en el parto, la madre transmite   al niño un pedazo de carne. El nacimiento determina el clan, el cual se fija por   línea materna.    

En la etnia Wayúu existen entre 20 y 40 eirrukus, los cuales   se asocian con animales o marcas de los clanes que utilizan para identificarse.   Los eirrukus, de acuerdo con la doctrina, pueden definirse como grupos de   personas que comparten un antepasado mítico común, pero no actúan como   colectividad, lo que significa que entre los miembros de un mismo clan no   siempre existen lazos de reciprocidad y solidaridad económica, política o   social.    

De otra parte, existe una segunda categoría, el apüshi, que   genera identidad política, social, económica y jurídica, y en el marco de la   cual existen lazos de reciprocidad y solidaridad más fuertes.    

Establecidas las categorías descritas, la Defensoría aclaró que las   relaciones basadas en la matrilinealidad son las más visibles en la vida de los   Wayúu, pero esto no quiere decir que otros parientes como los paternos o   políticos no cumplan un papel fundamental en la vida de los individuos y las   comunidades.    

Ahora bien, a partir de los elementos determinantes en la   organización Wayúu, la Defensoría explicó que la “comunidad” y el   “resguardo” son formas de organización de origen colonial acogidas por los   indígenas andinos, pero que entran en tensión con las lógicas territoriales y el   gobierno propio de los Wayúu, ya que:    

 “(…) en estricto sentido en los wayúu existen territorios de   apüshis,  pertenecientes a un eirriku, y en estos territorios se encuentran conjuntos   de viviendas y de vecinos, que habitan allí en diferente condición, ya sea como   dueño y herederos del apüshi, como parientes por línea paterna, o como   invitados. Esto quiere decir que en los wayúu, el ejercicio del gobierno, la   autoridad, la representatividad y la toma de decisiones está determinada por las   relaciones de parentesco y no estructuras políticas de otra naturaleza como los   cabildos o resguardos que en otros pueblos como el Kankuamo o el Nasa, puede   determinar relaciones de gobierno y autoridad.”[30]    

En concordancia con los argumentos mencionados, la entidad señaló   que algunos investigadores han planteado que el concepto de “comunidad”  tuvo acogida en pueblos indígenas andinos, pero no en pueblos en los que su   estructura social y política esté definida por territorios y grupos familiares y   de clanes. Por lo tanto, la categoría “comunidad” en el pueblo indígena   Wayúu corresponde a la imposición de las lógicas de la administración   gubernamental, a partir de los años 90, para el manejo de los recursos del   Sistema General de Participaciones.    

4.2. Concepto sobre el territorio      

Los elementos que identifican el territorio de los Wayúu son   el cementerio, que es indicativo de la propiedad, las fuentes de agua, las zonas   de pastoreo, las zonas costeras, las viviendas y las rancherías de los   parientes. En particular, en los territorios de la Alta Guajira algunos   indicadores pueden ser cerros, árboles y espacios culturales como pistas para   carreras de caballos.    

El territorio de un Wayúu es el de su madre, abuelo, hermanos y   primos por línea materna que son del mismo apüshi. En este lugar están   enterrados los ancestros vinculados por la línea uterina y, por ende, el   cementerio es el lugar que define la presencia ancestral de un apüshi y   tiene un papel fundamental en la vida social, cultural, política y económica de   los Wayúu. En este territorio pueden vivir otros grupos, pero no tienen   derechos territoriales o autoridad política. Por el contrario, se trata de   asentamientos autorizados por el clan dominante, que ejerce los derechos sobre   el territorio ancestral.      

4.3.   Concepto sobre la tradición oral    

Una de las características relevantes del pueblo indígena Wayúu es   la tradición oral, la cual tiene diversas e importantes implicaciones,   que marcan diferencias con la sociedad mayoritaria. Por ejemplo, la tradición   oral tiene impacto en los usos y costumbres, pues permite incorporar con más   facilidad los cambios históricos de la realidad en el discurso y permite   significar cambios profundos que hacen parte de su historia. En contraste, la   tradición escrita puede encerrar la realidad, volverla estática y hacerla más   lenta para la comprensión de los cambios y el movimiento.    

De otra parte, la tradición oral para los Wayúu opera y se   transmite en wayuunaiki mientras que la sociedad mayoritaria tiene una   tradición preponderantemente escrita y en castellano. Esta divergencia genera   permanentes malentendidos en la relación con el Estado, ya que no todos los   conceptos occidentales pueden ser traducidos ni interpretados desde la   cosmovisión Wayúu.    

4.4.   Concepto sobre las autoridades tradicionales     

Para   los Wayúu, la principal figura de autoridad es el alaula, que   generalmente es un hombre mayor, también puede ser una mujer, que se identifica   como la cabeza visible del apüshi adscrito a un territorio. El alaula  no es un cargo de elección popular, pues es reconocido por sus conocimientos del   territorio y su capacidad para ejercer los roles de autoridad que incluyen   representar al grupo familiar, resolver conflictos y hacer arreglos que van   desde matrimonios hasta pagos de sangre, convocar actividades de trabajo   colectivo, autorizar a otros parientes para ocupar zonas del territorio o   defenderlo. El ejercicio de la autoridad y la toma de decisiones requieren la   consulta con los otros hombres y mujeres mayores que también hacen parte del   apüshi, por ende la autoridad tiene un carácter colectivo y una clara   adscripción territorial.    

La   autoridad descrita se ejerce en dos niveles, el interno, que corresponde a la   relación con el grupo familiar y otros grupos familiares, el externo, que hace   referencia a la relación con la sociedad mayor. En caso de muerte de la   autoridad esta puede ser reemplazada por un hermano o sobrino del mismo   apüshi  reconocido por su capacidad para ejercer el rol correspondiente. Sin embargo,   hacia afuera, la figura de autoridad se ha distorsionado “dando paso a   líderes que manejan el español y saben leer y escribir, pero no son autoridades   de acuerdo con los usos y costumbres.”[32]    

En   atención a la figura de autoridad en el pueblo indígena Wayúu, las nociones de   cabildo gobernador y las asociaciones de autoridades tradicionales no cumplen   funciones de autoridad y su papel es administrativo para la gestión de recursos,   programas y proyectos ante las Alcaldías, el Gobierno Nacional y las   organizaciones no gubernamentales.    

Por   lo tanto, a partir de la forma de organización del pueblo Wayúu,  no es   cierto que se presenten cambios de autoridades de manera recurrente, pues los   cambios se producen en las personas que están registradas en las alcaldías y que   no necesariamente corresponden a autoridades reconocidas de acuerdo con los usos   y costumbres, sino como líderes con manejo del español, con capacidad de leer y   escribir, que son elegidos en asambleas de acuerdo con los requisitos   establecidos por las administraciones municipales y la Dirección de Asuntos   Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio del Interior.    

Ahora bien, las alegadas divisiones de las comunidades son   estrategias de grupos segmentarios que se convirtieron en verdaderos problemas   para el pueblo Wayúu desde que el Estado institucionalizó un registro y una base   de datos por comunidad y exigió la inscripción de la autoridad. Por lo tanto, si   se elimina el registro por comunidad    

 “y se rescata el concepto de territorio clanil (apüshi)-   eirruki-gobierno-autoridad, fortaleciendo los mecanismos de diálogo y toma de   decisiones con los miembros de los eirruku apüshi, las divisiones de los grupos   familiares no necesariamente implicarían una fragmentación de los territorios y   de las estructuras de gobierno propio (…)”[33]    

El   registro estatal, por comunidad y autoridad, además de desconocer las dinámicas   de gobierno propio del pueblo indígena Wayúu ha generado (i) la fragmentación de   la relación (eirruku-apüshi, territorio-autoridad); (ii) la afectación de   la identidad cultural, del gobierno propio y de la autonomía del pueblo; (iii)   la erosión de las formas propias de consulta y concertación que se enmarcan en   espacio colectivos como el Outkajawa, en los que las decisiones son   discutidas y consultadas con los parientes del apüshi, hombres y mujeres,   que se encuentren en los territorios; y (iv) la fragmentación de la relación   entre autoridad y territorio por la imposición de las lógicas de organización   del Estado.    

5.   Intervención de los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz    

En   primer lugar, los expertos señalaron que la forma de organización del pueblo   Wayúu debe ser considerada desde dos perspectivas. La primera, que corresponde a   la forma organizativa tradicional. La segunda, está relacionada con los   procesos, iniciados hace más de 20 años como respuestas a las imposiciones del   Estado.    

Para los Wayúu, la unidad social básica tradicional es el grupo   familiar conformado por sujetos que tienen una relación filial determinada por   reglas claras, en las que la mujer es la figura central en las líneas de   parentesco consanguíneas ascendentes y descendentes. Por lo tanto, “la   comunidad” entendida como la acepción mecanicista o colectivista que inspira   el concepto imperante de corte andino no es la unidad social básica para este   pueblo.    

En el marco de las reglas de conformación del grupo familiar, el   pueblo Wayúu ha construido su derecho propio, que corresponde al conjunto de   deberes y derechos entre los miembros del grupo y entre los cuales se encuentra   el ejercicio de la autoridad por parte del tío materno que demuestre la   capacidad de resolver los problemas y representar a su familia.    

Cada grupo familiar corresponde a un clan que, a su vez, cuenta con   una clara adscripción territorial y, por ende, tiene o pertenece a un territorio   tradicional históricamente definido sobre el que ejerce control. En ese sentido,   aunque existen resguardos jurídicamente establecidos, pre-existe una concepción   de territorio tradicional que tiene mayor impacto social “y dicha   territorialidad no es evidente ni estática, por el contrario, puede resultar   difusa, conflictiva y cambiante.”[34]    

De otra parte, la figura de autoridad también sufrió un proceso de   complejización, producto de la noción de “comunidad” impuesta por el   Estado y que ha generado la coexistencia de dos figuras diferentes, de un lado,   el alaulayú, que es la autoridad tradicional y el jefe del grupo familiar   encargado de resolver los problemas internos y, de otro lado, la autoridad   elegida por grupos que operan como comunidades para los fines del Sistema   General de Participaciones, pero que no son autoridades en el sentido Wayúu. Por   ende, la tendencia es la coexistencia de las figuras en mención.    

De   acuerdo con las dinámicas descritas en relación con el territorio y el grupo   familiar, en el pueblo Wayúu se presentan las siguientes situaciones:    

(i)                 Establecimiento de familias nuevas conformadas por miembros del   clan dominante y de otros clanes, a partir de las cuales se deriva una   descendencia cada vez más compleja que, con la nuevas generaciones, genera   tensiones sobre las reglas de parentesco y control territorial.    

(ii)              Autorización del clan dominante para que se instale una familia   amiga en el territorio, la cual genera un arraigo con la tierra que, de acuerdo   con la ley Wayúu, no le pertenece.    

(iii)            Fragmentación de los territorios ancestrales.    

(iv)            Conflictos interclaniles, que pueden generar el abandono o pérdida   total de los territorios.    

Aunadas a las situaciones descritas, fundadas en los usos y   costumbres del pueblo Wayúu, los asuntos relacionados con el territorio se han   complejizado por el impacto del Sistema General de Participaciones, que previó   la asignación de presupuesto específico para las comunidades con resguardo y la   responsabilidad administrativa de las Alcaldías. Estos factores provocaron:    

(i)                 La incorporación del concepto “comunidad” que desconoce el   modelo tradicional de organización del pueblo Wayúu, pero ante la expectativa de   los recursos el pueblo emprendió un proceso de desarrollo de “comunidades”   y “autoridades tradicionales”.    

(ii)              Los recursos de los resguardos se remitieron a los municipios en   aras de que fueran distribuidos a las “comunidades” identificadas y   registradas.    

(iii)            Las nuevas comunidades agrupan personas con diferentes vínculos de   parentesco, en el marco de las cuales se designa a un representante para que   formalmente oficie como autoridad tradicional.    

(iv)            La relación entre autoridades indígenas y las administraciones   municipales que:    

“(…) significó una oportunidad para que las maquinarias   clientelares de sujeción hicieran de la creación y registro de nuevas   comunidades y autoridades indígenas una estrategia para drenar recursos públicos   y obtener caudales electorales, lo cual ha hecho más anómala la situación.”[35]    

(v)              La coexistencia de diferentes figuras de autoridad que   entran en conflicto. En particular, concurren los dueños del territorio, los   representantes de comunidades posesionados como autoridades tradicionales, las   autoridades claniles o familiares, y los representantes de asociaciones.    

Así las cosas, como consecuencia de las exigencias del Estado se   han generado procesos de creación de “comunidades”, que no son   compatibles con los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu y tienen las   siguientes características:    

(i)                 Composición relativamente estable de sujetos que no comparten las   relaciones de parentesco relevantes en el derecho propio Wayúu.    

(ii)              Relaciones de vecindad.    

(iii)            Líderes elegidos como autoridades tradicionales y que   frecuentemente no corresponden a la autoridad de acuerdo con los usos y   costumbres del pueblo indígena Wayúu.    

(iv)            Acuerdos implícitos con el clan dominante o el dueño del   territorio.    

5.1. Concepto sobre las autoridades en el pueblo indígena Wayúu    

Los intervinientes destacan que actualmente existen dos tipos de   autoridades. La primera, el Alaulayú o tío materno, que representa   al clan y resuelven sus problemas. Estas autoridades no son elegidas a través de   un mecanismo democrático, pues la familia reconoce su ascendencia y el   cumplimiento de los otros atributos que determina la ley Wayúu, tales como ser   varón, tío por línea materna y en lo posible la designación por parte de la   autoridad anterior.    

De acuerdo con los usos y costumbres, por regla general, las   mujeres no pueden ser autoridades tradicionales porque en la cultura Wayúu se   considera que carecen de los atributos necesarios para asumir y resolver los   problemas con calma.    

La segunda autoridad, es el líder que es nominado autoridad   tradicional por las normas y las autoridades administrativas, y ejerce   funciones de representación y gobierno. Esta autoridad puede ser elegida por la  “comunidad” a través de procedimientos simples.    

5.2. Concepto sobre la relación del pueblo indígena Wayúu con el   territorio    

El territorio es un elemento determinante en la forma de   organización tradicional de los Wayúu, ya que cada clan tiene un territorio de   origen en el que está el cementerio y sobre el que ejerce el poder. Con   independencia de la fragmentación siempre queda en la memoria la referencia al   territorio original.    

De manera frecuente, los territorios son ocupados por personas de   otros clanes o territorios mediante permiso otorgado por el clan dominante o   mediante el uso de la fuerza. Esta situación genera conflictos entre el dueño   del territorio y los grupos residentes, que con la incidencia del estímulo el   Sistema General de Participaciones puede llevar a que: (i) los miembros del clan   dominante arreglen o presionen para que se divida el territorio y cada grupo   persiga una asignación de recursos independiente o (ii) los residentes conformen   “comunidades” en los términos impuestos por el Estado y reclamen la garantía   de derechos colectivos como la consulta previa.         

Los   expertos precisaron que las circunstancias descritas, relacionadas con la   proliferación de comunidades y autoridades indígenas en el pueblo Wayúu,   erosionan sus usos y costumbres o por lo menos los restringen a ámbitos más   privados o domésticos de la vida, pues sus formas de organización tradicionales   no son útiles ni se ajustan a las formas de interlocución exigidas por el   Estado.    

No   obstante, aclararon que parte del éxito demográfico y cultural de los Wayúu ha   sido la capacidad de adoptarse a nuevas circunstancias históricas, a través del   uso de mecanismos como el conflicto y la negociación. Por ende, los problemas   organizativos identificados pueden ser comprendidos como formas de adaptación y   supervivencia.    

En ese sentido, explicaron que los Wayúu han tenido que responder a   las exigencias del Estado y la sociedad que esperan que se comporten como   comunidades de consenso, con instancias únicas de representación, y con   capacidad de ajustar las conductas individuales en favor del colectivo. Estas   presiones han motivado el desarrollo del pueblo Wayúu para acceder a recursos y   oportunidades escasas.    

Finalmente, señalaron que sería deseable que las demandas del   Estado fueran más consecuentes con el mandato constitucional de preservar la   diversidad y la cultura, y en consecuencia se respetaran las formas   tradicionales de los Wayúu que los distinguen de otras identidades.    

5.3. Concepto sobre la tradición oral del   pueblo indígena Wayúu    

Los intervinientes precisaron que el pueblo indígena Wayúu tiene   una tradición predominantemente oral, la cual tiene efectos en la relación con   la sociedad mayoritaria y el Estado. En particular, porque la comunicación con   las autoridades estatales exige que los pueblos (i) hablen español, (ii)   conozcan las formalidades y ritualidades del Estado, (iii) se comporten como   colectivos de consenso, (iv) tengan una autoridad centralizada con funciones y   habilidades políticas y administrativas, e (v) interactúen con sectores   políticos no indígenas.    

Asimismo, en la medida en que las autoridades públicas actúan bajo   la premisa de que los Wayúu disponen de unas estructuras específicas, como las   comunidades y las autoridades tradicionales elegidas democráticamente, las   cuales no consultan sus tradiciones, los grupos indígenas se ven obligados a   apropiarse de esos criterios y actuar de acuerdo con ellos.    

La figura impuesta por el Estado con mayor poder performativo es la   de “comunidad”, ya que bajo esa estructura se asignan los   recursos públicos, se sujeta la posibilidad de asociación y se adelantan las   consultas previas. Como consecuencia de estas circunstancias “los   Wayúu terminan intentando actuar, no sin traumas, como colectividades uniformes   y auto contenidas, o sea, como pequeñas unidades políticas democráticas, sin   serlo.”[36]     

El proceso descrito, generado a partir de la exigencia de   comunidades, ha tenido impacto en: (i) el desdibujamiento de la figura de   autoridad tradicional; (ii) la fragmentación de los territorios tradicionales;   (iii) la profundización de los conflictos internos; (iv) la inscripción en   estructuras locales y regionales de corrupción y clientelismo; (v) la   fragmentación de la inversión pública, y (vi) presencia de profesionales no   indígenas a los que se les delegan funciones de autoridad interna.    

Los efectos referidos además de afectar los usos y costumbres del   pueblo Wayúu también amenazan su supervivencia, ya que los cambios en sus   sistemas de organización limitan el acceso a los servicios esenciales, pues los   desvía en favor de terceros o de unos pocos que se adaptan a los requerimientos   del Estado. Este peligro se agudiza por el efecto del cambio climático y las   alteraciones del medio ambiente, las cuales tienen repercusiones en los sistemas   de producción.    

Finalmente, precisaron que la supervivencia del pueblo Wayúu se ha   logrado a partir de su sistema normativo, el poder regulador del conflicto y la   capacidad de adaptación, las prácticas sociales de control, el intercambio y   acceso a recursos públicos, que los ha convertido en un pueblo exitoso en lo que   respecta a la demografía y vitalidad de su cultura.    

En   primer lugar, el grupo señaló que la organización social Wayúu se estructura a   partir de los siguientes elementos: el individuo, la familia y el clan. En el   marco de la cual la familia matrilineal es la célula fundamental que además   determina el clan, en el que se forma un vínculo de sangre con los miembros que   se consideran descendientes de un tronco común llamado Watuushi.    

El   clan tiene un jefe nominal que ejerce la autoridad únicamente en relación con   ese grupo. En efecto, los clanes son independientes entre sí y no hay un jefe   supremo que los guíe. Estas organizaciones se orientan por las costumbres,   creencias, tradiciones y la unidad lingüística.    

Los   elementos relevantes para el pueblo Wayúu son el territorio, debido a que   es el lugar que articula la cultura y la estructura económica, política y   social; el clan, porque es la unidad de integración social y cultural;   la lengua, en la medida en que constituye el orden de identidad y la   historia del pueblo indígena Wayúu; la mujer, que es la ordenadora e   integradora de la tradición; y la autoridad, que corresponde al   establecimiento del orden social.    

El pueblo Wayúu es un pueblo guerrero y de tradición oral, razón   por la que la palabra es muy importante y es sagrada. En consecuencia, la   exigencia de formalidades que no se ajustan a esas particularidades afecta su   ordenamiento interno.    

La diferencia de lenguaje en varias ocasiones impone barreras a las   autoridades ancestrales que, por esta razón, no pueden ejercer el rol de “autoridad   tradicional” en los términos impuestos por la sociedad mayoritaria, ya que   no pueden comunicarse con las autoridades administrativas.     

6.1.   Concepto sobre las autoridades del pueblo indígena Wayúu    

En   relación con las autoridades del pueblo Wayúu, el interviniente precisó que no   son escogidas por una organización o de forma democrática sino que se trata de   las personas en las que concurren una serie de características -edad,   experiencia, conducta, linaje- que determinan ese rol y en la mayoría de casos   se trata del tío materno, razón por la que se denomina alai layu.    

No   obstante, el Estado creó la categoría de autoridad tradicional que tiene la   función de recibir los recursos y representar a la comunidad ante las   autoridades administrativas, pero esta figura no siempre coincide con la persona   que de acuerdo con los usos y costumbres ejerce la autoridad. Por ende, las   exigencias del Estado no se ajustan a la organización del pueblo Wayúu.    

En   atención a las circunstancias descritas, la autoridad tradicional se ha usado   como una figura política que tiene la función de servir como mediador entre el   pueblo Wayúu y las autoridades administrativas, gestiona el acceso a programas   de las entidades estatales y ejerce la representación para el ejercicio del   derecho a la consulta previa. Adicionalmente, se trata de autoridades que son   impuestas por los caciques y por las administraciones como una forma de control   sobre los recursos del Sistema General de Participaciones.    

Entonces, la imposición de la figura de “autoridad tradicional”   que proviene de la idea homogénea de “comunidad indígena” y nace la   aplicación del modelo del resguardo al pueblo Wayúu, ha fragmentado a las   comunidades por la exigencia de una figura que no corresponde con su cosmovisión   y por ende:    

 “(…) genera una desconexión entre las prácticas en relación con el   territorio que afecta la estructura de autorregulación de la comunidad y puede   generar que las comunidades no reciban apoyos (en tanto la autoridad tradicional   puede estar desconectada de los diferentes clanes).”[37]    

En el   municipio de Uribia, Manaure y Riohacha no hay una fragmentación de las   comunidades, pues lo que ha pasado es que los individuos que no son propiamente  apüchi han sido elegidos mediante asambleas que no corresponden al   derecho consuetudinario del pueblo Wayúu, máxime si se considera que la   autoridad ancestral propia representa grandes extensiones del territorio, en las   que se han creado varias comunidades y elegido a personas como autoridades   tradicionales para el cumplimiento de las exigencias del Estado, que no   corresponden a las líneas matrilineales.    

En síntesis, los procesos de división que actualmente sufre el   pueblo indígena Wayúu son consecuencia de la imposición de la figura de   autoridad tradicional, la cual es ajena a sus usos y costumbres.    

7. Intervención de la Junta Mayor Autónoma de Palabreros    

La Junta Mayor Autónoma de Palabreros señaló que la cultura Wayúu   es el resultado de un profundo pasado histórico que preserva un sistema de   conocimiento milenario sustentado en: (i) el territorio ancestral y tradicional;   (ii) la lengua materna; (iii) la espiritualidad; (iv) la organización social;   (v) la economía tradicional; (vi) el sistema de creencias; (vii) las normas   propias; y (viii) la organización jurídica, política, social y espiritual.    

El pueblo Wayúu se rige por un sistema de normas ancestrales, que   se caracteriza por ser oral y restaurativo, y en el que se consagra el valor la   palabra como el principio fundamental de la ética y la moral. Por ende, a través   del dialogo y la mediación se restauran los derechos individuales y colectivos.    

7.1. Concepto sobre el territorio    

El   territorio ancestral y tradicional Wayúu comprende toda la extensión geográfica   de la península de la Guajira, entre los márgenes del Rio Ranchería en Colombia   y el Rio Limón en Venezuela. En este espacio se desarrolla la vida social,   espiritual, cultural, económica y política del pueblo Wayúu.    

La   región extrema del norte la península, la alta Guajira, wuinpuuin, es el   lugar mítico y ancestral del pueblo Wayúu, en el que ocurrió el hecho   fundacional y nacieron los primeros miembros de la etnia. Por ende, en esta   región se identifica el origen de cada linaje familiar.    

Por   su parte, el área geográfica que se extiende hacia el sur de la península se   reconoce como el territorio tradicional, el cual fue habitado paulatinamente y   conecta a la península con el resto del territorio nacional.    

Los   territorios ancestrales y tradicionales son concebidos como bienes hereditarios   de carácter colectivo y privado, en el que se arraigan los valores y principios   de la vida social, espiritual y cultural. Por ende, en el sistema social y   espiritual de los Wayúu el valor del linaje matrilineal es un principio que está   asociado directamente a la madre tierra, que es la responsable de la vida y el   origen común de todos los seres que hacen parte de la naturaleza.    

7.2.   Concepto sobre el parentesco y la representación familiar    

La   familia Wayúu está conformada por unidades claniles denominadas Ei’rukuu,   las cuales se rigen por el sistema de parentesco matrilineal, y en cuya   estructura se reconoce la importancia de la madre para transferir el linaje y   garantizar la continuidad del núcleo familiar. En cada unidad familiar de linaje   materno se reconoce la existencia de un ancestro totémico o antepasado común, el   cual está representado por especies de animales y plantas.    

La   unidad familiar establecida por el matrilinaje se afianza a través de   sentimientos de pertenencia, arraigo y cohesión familiar, que determinan el   control político intrafamiliar. Asimismo, la identificación del parentesco es   necesaria para el ejercicio de la función jurisdiccional, en particular para   establecer los grados de responsabilidad y familiaridad entre los miembros de   los grupos claniles comprometidos en la transgresión de derechos.    

Adicionalmente, la familia clanil, integrada por miembros con el mismo linaje   materno ejerce el derecho de autodeterminación a través del autogobierno, la   autorregulación y la autoprotección.     

7.3.   Concepto sobre las autoridades del pueblo indígena Wayúu    

En el   pueblo indígena Wayúu se reconocen 3 tipos de autoridades, que ejercen funciones   especiales con base en sus cualidades y en la potestad que les otorga la   institucionalidad de la familia. En particular, coexisten 3 tipos de   autoridades: (i) espiritual, (ii) moral, y (iii) clanil.    

La   autoridad espiritual Ouutsü es la médica religiosa y la guía   espiritual del clan y sirve como mediadora entre los seres humanos y el mundo de   lo sobrenatural. Por ende, es la encargada de restaurar la salud física y mental   a través de realización de rituales sagrados de encierro y armonización   espiritual. Asimismo se especializa en el lenguaje del mundo onírico para   orientar y regular el comportamiento del ser social Wayúu.    

La   autoridad moral Pütchipü’üi es la encargada de la preservación de la   paz en la familia, se caracteriza por su conocimiento sobre la ética y la moral,   y funciona como mediadora en la resolución de conflictos interclaniles. Esta   autoridad recrea la palabra y la sabiduría ancestral con el propósito de evitar   acciones violentas, facilitar el diálogo y orientar los procedimientos como   consejera de los jefes del clan.    

La   autoridad  clanil Alaü’layuu son los tíos mayores que se reconocen en el   marco de un mismo linaje materno, quienes ostentan la representación familiar y   ejercen el control político, económico, administrativo y jurisdiccional. La   jerarquía entre los tíos maternos se deriva de su edad cronológica de mayor a   menor. Es decir, que el mayor grado de representatividad de la familia recae   sobre el tío mayor.    

Los   Alaü’layuu  ejercen el derecho de autogobierno, administran los recursos naturales y   económicos del territorio, dirimen los conflictos que se presentan con miembros   de otros clanes y ejercen el control intrafamiliar. Por ende, a partir del   consenso y el valor que se le otorga a la palabra establecen los acuerdos   fundamentales que garantizan el derecho a la vida y el respeto entre los   miembros de los clanes.    

La   autonomía y el gobierno propio es la potestad que se conserva en cada   Ei’rukuu  a través de las funciones y la representatividad de los Alaü’layuu,   quienes organizan, desarrollan y orientan la vida del núcleo familiar,   administran el territorio, ejercen el control político intrafamiliar y toman   decisiones en relación con la justicia a través de la solicitud y aceptación de   la intervención especial de los “Pütchipü’üi”.    

7.4.   Concepto sobre los deberes en el pueblo indígena Wayúu    

Los antepasados Wayúu indagaron sobre su relación con el mundo y la   razón de su propia existencia, la cual explicaron a partir de poderes   sobrenaturales que mueven el mundo y la naturaleza. Estas consideraciones, que   incluyen una concepción circular del espacio y del tiempo, conforman su   cosmovisión.    

El pueblo indígena Wayúu reconoce el valor sagrado de la vida en   todas sus formas y manifestaciones, como en la vida de las plantas, de los   animales, de las aves, de los seres humanos y en cada elemento que compone el   territorio. Asimismo, la vida se manifiesta en la forma especial de la palabra y   el sueño, en el marco de los que se instituye el arte de saber hacer, saber   decir y saber escuchar.    

7.5. Concepto sobre el sistema normativo Wayúu    

El sistema normativo es el conjunto de normas, principios,   procedimientos y ritos que regulan la conducta social y espiritual del pueblo   Wayúu. Su aplicación se hace efectiva a través de la palabra, representada por   el Pütchipü’üi, que actúa como mediador para la resolución de conflictos   a través del dialogo con los jefes de los clanes.    

En el   orden social se establece la palabra como principio fundamental de la ética y la   moral Wayúu, que constituye el principal factor que determina el diálogo y la   resolución de conflictos. Adicionalmente, se consagran rituales de armonización   para la orientación o regulación de conductas individuales o colectivas guiadas   por la médica religiosa Ouutsü.    

En la normatividad Wayúu todos los conflictos pueden ser resueltos   a través de la jurisdicción especial correspondiente, pues la función de la   palabra y el diálogo pacífico permite comprender la complejidad del ser humano y   establecer acuerdos que garantizan el restablecimiento de los derechos   afectados, principalmente mediante la entrega de bienes de carácter hereditario.    

8. Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e Historia    

El Instituto señaló, de forma preliminar, que los estudios   etnográficos han construido diversas interpretaciones y modelos para describir   la organización del pueblo Wayúu. Esta situación es consecuencia de la   diversidad de los enfoques teóricos implementados, así como de la complejidad   del pueblo Wayúu. Adicionalmente, resaltó que no se han efectuado estudios   etnográficos recientes.    

Luego   de efectuadas esas precisiones, indicó que el pueblo Wayúu tradicionalmente se   ha localizado en el territorio binacional de la península de la Guajira, la cual   abarca una extensión territorial de 15.380 km2 y para el año 2005 su   población ascendía a 270.413. Por su parte, en el contexto venezolano y para el   año 2001 la población indígena Wayúu se estimaba en 293.777 personas.    

8.1.   Concepto sobre las formas de organización social    

En   cuanto a la organización del pueblo Wayúu, el Instituto precisó que existen   clanes o sibs que constituyen una unidad, en la que sus miembros están   relacionados por filiación matrilineal, comparten ancestro común de origen   mítico o un grupo de antepasados con los que es posible establecer un vínculo   genealógico. Sin embargo, los clanes no siempre comparten el mismo territorio y,   por ende, los miembros con un mismo apellido de carne suelen diferenciarse con   base en sus lugares de origen.    

Los   miembros de los clanes están dispersos territorialmente y no tienen   interacciones sociales que denoten una fuerte solidaridad o la existencia de   lazos de cohesión social amplios. Por ende, no pueden ser definidos bajo una   autoridad indígena específica. En efecto, los clanes perdieron relevancia en la   organización Wayúu de cara a unidades matrilineales más pequeñas, que se   identifican con el término apü’shi.    

Los   matrilinajes o apü’shi hacen referencia a la forma de organización   social Wayúu más importante, la cual se determina a través de dos variables, de   un lado, el nombre de carne o del clan, y de otro lado, el lugar de residencia   ancestral. Esta organización hace referencia al conjunto de parientes más   próximo por línea materna, entre quienes se crean vínculos de solidaridad en   torno a la guerra, los conflictos, las actividades económicas, y se adquieren   los derechos al territorio y al pozo de agua. Asimismo, esta organización tiene   distintos niveles de materialización en la vida de los Wayúu, ya que para   algunos autores depende de las condiciones demográficas, materiales y económicas   concretas.     

Las   rancherías o asentamientos Wayúu son una forma de organización definida por   el patrón de residencia, pues se trata de un asentamiento integrado por varias   casas en las que residen varios grupos domésticos configurados por familias   nucleares. Esta entidad puede ser categorizada como un grupo local y   correspondería a lo que el Estado considera “comunidad o parcialidad   indígena”.    

8.2. Concepto sobre las autoridades Wayúu    

La autoridad política más importante entre los Wayúu es el   t’taula  (tío materno) en el marco de una organización matrilineal y el cual puede   tener variaciones dependiendo de la configuración de las unidades sociales, ya   que pueden existir otras formas de autoridad fundadas en el prestigio, la   capacidad de establecer alianzas militares, las relaciones que mantienen con el   Estado y su experiencia.    

El instituto destacó que la autoridad en el pueblo Wayúu puede   provenir de diferentes circunstancias, pero sus dinámicas “se alejan   notablemente de la definición y procedimientos del Estado para su   reconocimiento.”[38]  Lo anterior, porque las autoridades tradicionales que fueron concebidas por   el Estado hacen referencia a representantes elegidos por las comunidades. Por   ende, en el marco de las consideraciones y exigencias legales han surgido nuevas   formas de autoridades como los cabildos de los gobernadores, que pueden ser   elegidas o removidas por su cargo. Sin embargo, no existen investigaciones que   permitan establecer los procedimientos que utiliza el pueblo Wayúu para la   elección de estos representantes, ni sobre la forma en la que se articulan con   otras formas de autoridad.     

En síntesis, el Instituto señala que las formas de organización y   de autoridades impulsadas por el Estado han obligado a los pueblos indígenas a   adelantar procesos de acomodamiento de su organización social y política.    

Asimismo, indicó que una gran parte del pueblo Wayúu está distribuido en 22   resguardos que hacen parte de las jurisdicciones de los municipios de Albania,   Barrancas, Fonseca, Hato Viejo, Maicao, Manaure, Riohacha y Uribia. El resguardo   configura una unidad territorial en la que se inscriben comunidades, algunas de   las que están reconocidas o registradas ante el Estado. Sin embargo, también   existe un numeroso grupo de comunidades que no cuentan con un territorio de   resguardo, no están registradas y han migrado por la pobreza, la falta de   oportunidades, los conflictos entre clanes, el conflicto armado interno, entre   otros.    

En   concordancia con lo expuesto, el Instituto aclara que las diversas   circunstancias que enfrentan las comunidades indígenas Wayúu impiden la   construcción de un concepto general sobre su organización social, máxime si se   considera que esos factores han generado procesos de división y fisión de las   comunidades, así como la afectación de los mecanismos de reproducción   sociocultural del pueblo indígena.    

9.   Intervención de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad   Externado de Colombia    

La organización del pueblo   indígena Wayúu está determinada por clanes o ramas que se denominan e´irükuus  y que corresponden a un conjunto de personas que se identifican por su   pertenencia a una misma línea de descendencia matrilineal. Estos grupos   constituyen el mayor núcleo de organización del pueblo Wayúu, en el que no son   tan importantes los pequeños núcleos familiares.    

La relación de los   e´irükuus  con el territorio está definida por el reconocimiento ancestral de ciertos   territorios por ramas de cada clan. Por ejemplo, en la Alta y Media Guajira   estas asignaciones territoriales son denominadas por ellos como apüshiis.    

En cada territorio se pueden   encontrar Wayúu de diferentes clanes. Los pertenecientes por línea matrilineal a   la rama del e´irükuu “dueña del territorio”, se denominan oaupayu.   Por el contrario, los habitantes del apüshii que no están vinculados por   vía materna (generalmente están vinculados por la vía paterna) son denominados   generalmente como achones.    

Al interior de cada   e´irükuu  existe un segundo nivel de organización, en función de la ubicación del grupo   dentro del territorio, en el que se encuentran conjuntos de viviendas y de   vecinos que habitan allí en diferente condición, por ejemplo como (i) dueños o   herederos del apüshii; (ii) parientes por línea paterna; o (iii)   invitados.    

La interviniente aclaró que   la forma de organización descrita se presenta en las comunidades ubicadas en la   Alta y Media Guajira. En contraste, las ubicadas en el sur o Baja Guajira se   asientan en pequeños resguardos y en territorios no resguardados, en los que no   existen las figuras ancestrales de apüshii ni aoupayu.    

Asimismo, precisó que los   conceptos de ranchería, resguardo y comunidad no se corresponden con la   organización Wayúu, pues la transformación y desvertebración territorial ha   tenido como consecuencia la fragmentación del territorio en pequeñas rancherías   o grupos familiares al interior de las mismas. En ese sentido aclaró que la   figura del resguardo es útil para la preservación de algunos territorios   propios, pero no es asimilable al concepto de territorio de los diferentes   e´irükuus  y apüshiis.    

Finalmente, señaló que en el   pueblo Wayúu el ejercicio del gobierno, la autoridad, la representatividad y la   toma de decisiones están determinados por las relaciones de parentesco y no por   estructuras políticas o administrativas de otra naturaleza, cabildos,   resguardos, rancherías, comunidades u otro tipo de asociaciones.    

9.1. Concepto sobre   las autoridades ancestrales    

La autoridad a nivel de los   e´irükuu  y apüshii reside en los a´laülaas, siempre en relación con las   “tías” en línea materna. Los achones no son ni pueden ser autoridad propia en el   apüshii.    

La autoridad propia o   ancestral no se elige, existe. En la tradición del pueblo Wayúu las autoridades   existen en cada e´irükuu y apüshii, las cuales no son elegibles ni   se reconocen por períodos de permanencia como los definidos por la normatividad   institucional. Los ámbitos de ejercicio de la autoridad son los ámbitos propios   de su forma de organización social y no son estrictamente territoriales.    

No obstante, en la relación   con la sociedad mayoritaria se ha distorsionado la figura de la autoridad Wayúu   dando paso a líderes que saben leer y escribir y saben español, pero no son   autoridades según sus usos y costumbres. Por esta razón, los que se certifican   como “autoridades tradicionales”, en la mayoría de los casos, no son ni   cumplen funciones de autoridad propia o ancestral al interior del pueblo Wayúu,   tienen un papel administrativo relacionado con la representación y la gestión de   recursos, programas y proyectos ante el gobierno nacional, municipal y ONG´s.    

En algunos casos, el rol de   estas autoridades ha contribuido al desconocimiento y la invisibilización de las   autoridades propias ante las instituciones y en el pueblo Wayúu, por cuanto las   primeras han asumido funciones administrativas y burocráticas que les dan más   importancia que a las segundas.    

En opinión de la   intervinientes, el Estado debería reformular el concepto de “autoridad   tradicional” con elecciones y periodos de ejercicio, toda vez que desconoce   cosmovisión, los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu. En ese sentido,   resaltó que la introducción y reconocimiento de estas autoridades, que no son   las propias del pueblo Wayúu, ha generado tensiones y conflictos al interior de   los apüshiis y en los territorios y rancherías, además de incidir en la   fragmentación de los territorios.    

De acuerdo a lo expuesto   sobre la cultura y organización de los Wayúu, no es cierto que se presenten   cambios de autoridades de manera recurrente, sino que lo que se da es un cambio   frecuente de las personas que figuran en las bases de datos de los municipios,   las cuales, insiste, no se corresponden necesariamente con las autoridades   reconocidas por los e´irükuus.    

Por lo anterior, señala que   la representatividad real de las autoridades propias en cualquier instancia de   diálogo y concertación requiere la presencia de varias autoridades, dada la   forma de gobierno que se explicó anteriormente.    

Con las modificaciones   legislativas se impuso una nueva forma de gobierno basada en una relativa   autonomía territorial de los resguardos, pero como la distribución de los   recursos de participación en los ingresos de la Nación se realiza a través de   los municipios y gobernaciones, surgieron líderes comunitarios que participan en   procesos electorales y partidos y movimientos políticos nacionales, desplazando   la autoridad ancestral de los a´laülaa.    

Finalmente, expresó que la   progresiva introducción del concepto de comunidades y sus divisiones, la   institucionalización del registro de aquéllas y de autoridades tradicionales,   así como el manejo de recursos del Sistema General de Participaciones por   resguardos, municipios y asociaciones, ha fragmentado la relación e´irükuus-apüchiis-territorio-autoridad,   en menoscabo de la identidad cultural, el gobierno propio y la autonomía del   pueblo Wayúu.    

Intervenciones sobre el derecho de asociación de las comunidades   Wayúu    

10.   Intervención de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia   Wayúu    

La   Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu adujo que las   comunidades que agremia no se oponen a la fijación de requisitos mínimos para la   afiliación o desafiliación a las asociaciones, pero precisó que estos deben   responder a sus usos y costumbres. En consecuencia, identificó las exigencias   mínimas que, a su juicio, deben ser requeridas para el efecto: (i) el documento   de identidad de la autoridad tradicional y (ii) el acta de la asamblea de la   comunidad en la que se manifieste la voluntad de afiliarse a la asociación.    

Asimismo, hizo alusión a dos factores relevantes en la relación   entre el Estado y las comunidades, de un lado, la tradición oral del pueblo   Wayúu y, de otro, la necesidad de que se adelante la identificación y el   registro efectivo de las comunidades y los pueblos indígenas.    

En relación con el último de   los factores señalados indicó que existen más de 300 comunidades indígenas Wayúu   que cuentan con autoridad tradicional, población y territorio, pero no han sido   reconocidas por el Estado, circunstancia que les impide (i) tener acceso a los   recursos de la Asignación Especial del Sistema General de Participaciones; (ii)   participar en consultas previas; (iii) acceder a servicios de salud, educación y   agua potable; (iv) beneficiarse de programas desarrollados por la Rama   Ejecutiva; (v) ejercer el derecho de asociación, y (vi) registrar a los niños en   las Registradurías Municipales de Uribia, Manaure, Riohacha y Maicao.    

Finalmente, la asociación explicó que el mayor obstáculo que   enfrentan las comunidades se deriva de las actuaciones de funcionarios que, a   partir de intereses particulares, imponen trabas desproporcionadas y otorgan   tratos disímiles que desconocen las condiciones sociales, económicas y   culturales del pueblo Wayúu.    

Para   ilustrar este punto, la asociación indicó que mediante Resolución 161 de   diciembre de 2018, la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del   Ministerio del Interior afilió a 100 comunidades “pensamos que tal vez debido   a que la Corte Constitucional seleccionó la acción de tutela promovida por   nosotros”[39]  En consecuencia, solicitaron ante el municipio de Uribia la subsanación de las   inconsistencias que habían sido identificadas por la dirección en mención, pero   la autoridad municipal no accedió a esa pretensión con base en la exigencia de   actualización del acta de posesión prevista en el artículo 3º de la Ley 89 de   1890, que no debe ser aplicado a las autoridades ancestrales Wayúu.    

11.   Intervención del Consejo Superior de Palabreros    

El   Consejo señaló que las formalidades impuestas en la ley para el ejercicio del   derecho de asociación desconocen las tradiciones del pueblo indígena Wayúu, ya   que su desarrollo y supervivencia se ha efectuado a través de la tradición oral.    

El   desconocimiento de los usos y costumbres referido se evidencia en diversos   aspectos como la nominación misma de quienes ejercen el control social, pues las   disposiciones legales hacen referencia a las autoridades tradicionales a   pesar de que en sus comunidades el Alaula es la autoridad, nombre que   lleva implícito el verbo de la palabra, el conocimiento, el respeto y la   responsabilidad de la familia.    

Las   autoridades tradicionales a las que se refieren las normas han reemplazado a los   Alaulas, están sometidas a decisiones de terceros por su pertenencia a   asociaciones y, por lo tanto, carecen de autonomía para dirigir los asuntos de   las comunidades.    

Para el Consejo Superior de Palabreros, la creación de las   asociaciones de comunidades fue un error, debido a que: (i) el artículo 56   Superior Transitorio le otorgó una facultad legislativa al Presidente de la   República para el funcionamiento de los territorios indígenas; (ii) el Decreto   1088 de 1993 no precisó que el propósito de las asociaciones en mención era que   comunidades asentadas en áreas geográficas contiguas se asociaran para la   implementación de polos de desarrollo estratégicos; y (iii) estas asociaciones   han servido para que personas inescrupulosas usurpen el poder de las comunidades   en el manejo de sus asuntos, pues al representante de la asociación se le   otorgan facultades para negociar y hacer acuerdos con las entidades públicas,   especialmente con quienes administran los recursos del Sistema General de   Participaciones.    

Finalmente, señaló que el principal problema relacionado con las   asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas no es la   exigencia de mayores requisitos formales sino la falta de claridad sobre la   forma organizativa y la determinación de los representantes de las comunidades.   Por ende, solicita que se fijen reglas claras en relación con el objeto de este   tipo de organizaciones y se emitan mandatos a las entidades sobre el manejo de   esta materia.    

12.   Intervención de la Defensoría del Pueblo    

La   Defensoría del Pueblo explicó que el derecho de asociación para el pueblo   indígena Wayúu debe ser considerado desde dos perspectivas. La primera,   corresponde a la perspectiva interna, es decir la concepción de asociación en   las relaciones entre los miembros del pueblo. La segunda, corresponde a la   perspectiva externa, en particular la relación con las autoridades   administrativas.    

En la   perspectiva interna, existen las alianzas, que son elementos centrales de la   vida social de los Wayúu y se celebran entre grupos familiares para atender   diferentes asuntos, tales como el ejercicio de trabajos colectivos, entre los   que se encuentra la construcción de viviendas, la preparación de la siembra, el   ejercicio de actividades económicas y de comercio, la resolución de conflictos,   entre otros. Las alianzas pueden ser prolongadas por diferentes circunstancias   como el matrimonio entre miembros de diferentes apüshi o por situaciones   coyunturales como conflictos.    

Un   concepto asimilable al de asociación puede ser la noción de paiwajirrawa  que significa “construir entre todos, cada quien coloca algo para hacer”[40] y está   relacionado con procesos de organización y políticos.    

En la   perspectiva externa, los Wayúu tienen el concepto de asociación como la forma de   gestión y actuación ante las autoridades administrativas en aras de obtener   recursos, y participar en los programas y proyectos implementados por el Estado.   En consecuencia, las asociaciones son espacios de discusión de asuntos, gestión,   administración e implementación de los recursos.    

De otra parte, la Defensoría precisó que las asociaciones de   autoridades tradicionales indígenas se crearon por una iniciativa que se generó   en el departamento de la Guajira, particularmente en la lucha de algunos líderes   Wayúu, con el apoyo de la Dirección de Asuntos Indígenas, para la creación de un   esquema que les permitiera distribuir los beneficios de las salinas de Manaure.    

A través de estas asociaciones los Wayúu gestionan los asuntos   relacionados con los programas y proyectos del Estado a nivel local y nacional,   tales como los dirigidos a la primera infancia a través del ICBF; educación   propia de la Secretaría de Educación; proyectos de desarrollo rural mediante el   Ministerio de Agricultura; el Plan de Salvaguarda con el Ministerio del   Interior; proyectos productivos y de agua con el Departamento Administrativo de   Prosperidad Social, e implementación de diversos recursos a través del Sistema   General de Participaciones.    

Asimismo, precisó que el concepto de asociación previsto en el Decreto 1088 de   1993 se planteó desde el derecho occidental y, por ende, puede entrar en tensión   con las nociones, usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu. Igualmente, las   diferencias en el idioma y en los valores pueden generar malentendidos en las   relaciones que, en el marco de este tipo de organizaciones, se generan entre los   pueblos indígenas y la sociedad mayor.    

Aunados a los problemas en el diseño de estas asociaciones, su proliferación por   disputas en el manejo de los recursos ha generado fuertes divisiones en los   territorios, fragmentaciones en los clanes y la multiplicación de autoridades   por “comunidades”, las cuales se crean únicamente con el objeto de   asociarse a estas organizaciones, aumentar el número de afiliados y, de esta   forma, incrementar el poder de manejo de recursos del Sistema General de   Participaciones y el acceso a programas estatales. En consecuencia, resulta   necesario limitar el número de asociaciones a las que puede pertenecer una   autoridad y de esta forma reducir los conflictos.    

Finalmente, la Defensoría del Pueblo indicó que las consecuencias que las   asociaciones de autoridades tradicionales indígenas han generado sobre la   organización social y política, así como sobre los usos y costumbres del pueblo   Wayúu, debe ser evaluado con especial atención y preferiblemente en una mesa   técnica en la que participen las autoridades y los líderes indígenas.    

13.   Intervenciones de los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz    

En atención a los intereses que motivan las asociaciones estas   suelen ser inestables, lo que también se evidencia en la creación de   “comunidades”  a partir de la década de los 90, pues funcionan en unidades de vecinos que   aglutinan a personas con diferentes orígenes familiares. Esta situación genera   inestabilidad y conflictos, debido a que los Wayúu no renuncian su clan y para   muchos efectos la organización clanil es predominante.    

Actualmente, las asociaciones de autoridades tradicionales son   emprendimientos políticos de algún líder que, en la búsqueda de poder, se acerca   a las comunidades para persuadirlas y acopiar suficiente respaldo que le permita   acceder a la contratación pública o a los políticos regionales con los que   negocian en términos clientelares.    

En la medida en que este tipo de asociaciones se instituyen   únicamente con el propósito de relacionarse con el Estado, a través de estas   organizaciones se gestiona la contratación del servicio educativo, de proyectos   del Sistema General de Participaciones, la negociación con empresas privadas y   políticos, y la participación en la selección de las EPS y profesores.    

14. Intervención del Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia   Universidad Javeriana    

El   Grupo de Acciones Públicas indicó que el derecho de asociación para el pueblo   Wayúu está relacionado directamente con alianzas y persigue, de un lado, la   vinculación para crear una identidad como etnia y, de otro lado, la defensa de   sus intereses, principalmente de su territorio.    

Además de la existencia de una autoridad ancestral con jurisdicción sobre el   territorio y un grupo de familias, entre las comunidades apüshi se   mantienen vínculos estrechos en aras de defender sus intereses como etnia. Por   ejemplo, en el año 1776 se conformó el Ejército “Mano de Alauyala” para   enfrentar a la sublevación de la corona española en la Media y Alta Guajira.    

Asimismo, las autoridades adelantan negociaciones para la creación de vínculos   entre los clanes y determinan el grado de participación de los miembros de su   comunidad en ciertas tareas sociales que involucran los intereses y la actividad   de otros clanes.    

En   ese sentido, la interviniente precisó que el concepto de asociación para los   Wayúu no está relacionado con la posibilidad de que cada sujeto cree o se afilie   a asociaciones para promover o defender un objetivo específico. Por el   contrario, la noción de asociación está atada a la vida en comunidad y el objeto   de los grupos familiares de mantener su identidad y proteger sus costumbres para   que pervivan a lo largo del tiempo.    

El pueblo Wayúu, a través del derecho de asociación, gestiona ante   las autoridades administrativas los asuntos concernientes a las necesidades   básicas de las comunidades tales como alimentación, salud, educación y trabajo.   Asimismo, atienden asuntos relacionados con la participación previa en los   proyectos de desarrollo que los afectan, la resolución de conflictos   territoriales entre miembros el pueblo Wayúu y terceros, y la constitución de   cabildos.    

15. Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e   Historia    

La entidad indicó que en el pueblo indígena Wayúu, las asociaciones   surgen como formas organizativas que emergen de la necesidad de relacionarse con   el Estado o con organizaciones no gubernamentales, y como una respuesta a la   necesidad de resolver los problemas relacionados con la satisfacción de sus   necesidades básicas.    

De acuerdo con las previsiones del Decreto Ley 1088 de 1993, las   asociaciones constituyen un mecanismo práctico de gestión administrativa de los   pueblos indígenas, de relacionamiento con el Estado y otros actores, razón por   la que han adquirido un rol importante para los pueblos indígenas. Incluso, en   algunos casos estas organizaciones se traslapan con formas de organización de   las comunidades, lo que les puede permitir la gestión de recursos públicos.    

Por último, señaló que no existen estudios precisos que analicen el   impacto, la adaptación y la implementación de las asociaciones reguladas en el   Decreto 1088 de 1993 en las formas de organización política de los pueblos   indígenas del país.    

Intervenciones en relación con el reconocimiento y registro de las   comunidades indígenas Wayúu y la posesión de autoridades tradicionales    

16.   Intervención de la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio   del Interior    

En   respuesta al requerimiento elevado en esta sede con respecto al registro de las   comunidades y autoridades tradicionales Wayúu, la entidad hizo las siguientes   precisiones:    

En   primer lugar, indicó que en los casos en los que las comunidades no están   registradas en las bases de datos del Ministerio del Interior adelanta estudios   etnológicos para determinar si la población conforma una parcialidad o comunidad   indígena conforme a lo previsto en el artículo 2º del Decreto 2164 de 1995.    

En el   caso del pueblo indígena Wayúu, por regla general, no se adelantaban los   estudios etnológicos descritos por la especificidad de sus usos y costumbres, y   su organización por vínculos claniles. Sin embargo, en atención al aumento de   conflictos por divisiones de las comunidades y la duplicidad de las autoridades   tradicionales determinó la necesidad de adelantar procesos de verificación en   los casos de las comunidades no registradas, en aras de establecer si estas   “no provienen de comunidades ya registradas y si conforman una ranchería o una   comunidad conforme al derecho Wayúu”[41].    

En   segundo lugar, señaló que por los conflictos mencionados impartió   recomendaciones a las Alcaldías Municipales para que tomen medidas de precaución   antes de la posesión de autoridades tradicionales y en aras de promover la   convivencia pacífica entre las comunidades. En particular, sugirió que se   verifique que: (i) el reconocimiento que hacen los miembros de la autoridad   tradicional corresponda a los usos y costumbres del pueblo Wayúu; (ii) las   personas que hacen el reconocimiento sean miembros de la comunidad; y (iii) la   decisión se adopte en una asamblea general en la que participen los miembros de   las comunidades.    

En tercer lugar, la Dirección indicó que la división de las   comunidades Wayúu y el cambio frecuente de autoridades tradicionales “son dos   fenómenos que se han venido percibiendo y que son la constante de solicitudes de   acompañamiento para resolver conflictos en las comunidades Wayúu.”[42]    

En cuarto lugar, precisó que cuenta con 2 funcionarios para   el desarrollo de las funciones relacionadas con el registro de comunidades   indígenas, creación y registro de asociaciones de cabildos y/o autoridades   tradicionales.       

Finalmente, remitió la lista de las autoridades que aún no han   logrado la afiliación a la Asociación Shipia Wayúu y precisó que las solicitudes   correspondientes no se han subsanado.    

17. Intervención del Municipio de Uribia    

El municipio de Uribia indicó que además de las autoridades   tradicionales que están posesionadas ante la Alcaldía desde hace varias   administraciones, los jueces han ordenado la posesión de otras autoridades sin   evaluar la relación que tienen los accionantes con el territorio que dicen   representar. Estas circunstancias han generado múltiples conflictos entre   clanes, ya que en muchos casos quienes logran una orden judicial de posesión   como autoridad tradicional no tienen relación ancestral con el clan dominante   del territorio que ejerce el gobierno correspondiente.    

En atención a la situación descrita, la entidad precisó que   adelanta procesos interinstitucionales, con el acompañamiento del Ministerio del   Interior, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y   palabreros expertos en el área territorial, dirigidos a lograr la resolución de   los conflictos. En estos procesos se efectúan verificaciones territoriales, y se   analizan elementos y patrones culturales como el de la espiritualidad, que puede   ser verificado mediante los cementerios antiguos y “simboliza una especie de   escritura pública clanil del irruko materno”.[43]    

Adicionalmente, señaló que la única competencia que tiene en   relación con asociaciones de comunidades es la posesión y certificación de las   autoridades tradicionales. Sin embargo, desde el ejercicio de sus funciones ha   podido establecer que la Asociación Shipia Wayúu genera conflictos entre las   comunidades y los clanes porque promueve la desafiliación a otras asociaciones   así como los cambios de autoridades.    

La Alcaldía también precisó que a la Oficina de Asuntos Indígenas   recibe, a diario, diversas quejas verbales sobre las actuaciones del   representante legal de la Asociación Shipia Wayúu, específicamente de   autoridades tradicionales que se sienten engañadas o manipuladas.    

De   otra parte, reiteró que en los casos en los que se presentan divisiones internas   en las comunidades y varias personas solicitan ser posesionadas como autoridades   de la misma comunidad suspende la posesión hasta que se solucione el conflicto y   se demuestre el mayor derecho territorial como clan dominante, tal y como lo   imponen los usos, costumbres y el sistema normativo Wayúu.    

Finalmente, enumeró los conflictos que actualmente acompaña así   como los elementos de prueba relacionados con controversias sobre la existencia   de comunidades, la posesión de autoridades tradicionales y la falta del   consentimiento de autoridades para la afiliación a asociaciones.    

18. Intervención de la Defensoría del Pueblo    

Como fundamento de su concepto sobre los registros oficiales del   pueblo indígena Wayúu, la Defensoría del Pueblo planteó, de forma preliminar,   tres premisas principales:    

(i)                 El registro de una comunidad indígena es una formalidad que otorga   estatus jurídico a las autoridades indígenas para el ejercicio de funciones   públicas, tales como la administración de recursos del Estado, pero no define la   naturaleza de sujeto colectivo.    

(ii)              El registro es un acto declaratorio y sustentado en el principio de   buena fe, razón por la que no define la naturaleza de sujeto colectivo.    

(iii)            Los elementos sustantivos sobre la existencia de la comunidad o el   reconocimiento de una autoridad priman sobre las formalidades estales como la   posesión o el registro, máxime si se considera que dichas formalidades dependen   de un tercero -el Estado-.     

Con base en las premisas descritas, la Defensoría del Pueblo   destacó que el registro asignado a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y   Minorías en el artículo 8.13 del Decreto 2893 de 2011 ha sido convertido por el   Estado en un requisito para el reconocimiento de las autoridades Wayúu, la   administración de los recursos del Sistema General de Participaciones, la   interlocución en los procesos de consulta previa, el acceso a programas   estatales y el ejercicio de derechos fundamentales como la educación y la   participación. En consecuencia:    

“(…) el Estado ha asumido determinar quién es y quien no es la   autoridad indígena para efectos de interlocutor de acuerdo a quien se encuentre   registrado en la alcaldía municipal o en la Dirección de Asuntos Indígenas ROM y   Minorías DAIRM. Lo cierto es que aquellos que no se encuentren en ese registro   no son reconocidos en la toma de decisiones que afecten sus territorios.”[44]    

Así las cosas, como quiera que el registro de “comunidades”  no consulta los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu genera tensiones y   rupturas que afectan la autonomía de dicho pueblo.    

El   impacto de esta situación es que, de un lado, el Estado convoca a esas   autoridades eminentemente formales y pasa por alto a las verdaderas autoridades   indígenas, quienes realmente ostentan la representación y, por ende, deben ser   consultados. De otro lado, el reconocimiento de la autoridad, a través del   registro, deposita en una sola persona el poder para la toma de decisiones que   no siempre posee de acuerdo con los usos y costumbres, y el ejercicio de la   autoridad en el pueblo indígena.    

En   consecuencia, una de las principales críticas que pueden plantearse en relación   con la individualización de autoridades tradicionales es la exigencia y   construcción por parte del Estado de “un sujeto político” que sirva como   interlocutor entre las sociedades indígenas y las autoridades administrativas,   que no considera el concepto de autoridad en la comunidad correspondiente. Por   ejemplo, en algunos pueblos el concepto de autoridad tradicional incluye   diversas funciones y roles que abarcan asuntos políticos, jurisdiccionales,   espirituales, etc, y que pueden estar distribuidos en diferentes personas,   circunstancia que genera problemas para identificar una persona que actúe como   autoridad e interlocutora ante el Estado.    

En atención a los problemas que el registro de pueblos indígenas,   tal y como está diseñado actualmente, acarrea para la etnia Wayúu, la Defensoría   del Pueblo consideró que “se debe acabar con el registro por comunidad y   autoridad.” Sin embargo, aclaró que el Estado debe tener la iniciativa de   identificar y registrar tanto los territorios como los clanes dominantes en aras   de lograr el fortalecimiento del pueblo indígena Wayúu.    

En particular, la autoridad precisó que el registro es necesario,   pero debe fortalecerse a través de mecanismos de verificación en terreno para   identificar los territorios y las autoridades legítimas en el marco de los usos   y costumbres del pueblo Wayúu.    

Finalmente, indicó que la diversidad indígena es compleja y dinámica, y por ende   aunque la base de datos oficial es fundamental para que el Estado garantice los   derechos de los pueblos indígenas, la diversidad y el reconocimiento de los   pueblos no pueden quedar supeditados a esa formalidad.    

19.   Intervención de los doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz    

En relación con el registro en las bases de datos de las entidades   públicas, los expertos señalaron que la posesión de las autoridades   tradicionales ante las administraciones municipales se deriva de la Ley 89 de   1890, en la que se precisa que los cabildos se posesionaran en presencia de la   respectiva autoridad municipal. Por ende, se trata de una formalidad en la que   la administración actúa como testigo o notario, la cual no define la naturaleza   social, política o jurídica de las decisiones que toman las comunidades.     

En contraste, el registro que se efectúa ante el Ministerio del   Interior genera un acto administrativo que otorga un estatus jurídico a las   autoridades, en la medida en que es necesaria una instancia que certifique ante   la institucionalidad y los sectores de la sociedad cuáles son las personas que   tienen la representación y las facultades comunitarias. Este registro también   opera como un mecanismo de control y vigilancia para evitar excesos e   inconsistencias, tales como la venta de certificados a no indígenas,   especulación con los autocensos, duplicidad de autoridades, etc.    

Establecido el alcance de los registros oficiales, precisaron que actualmente es   casi imposible lograr el registro de todas las comunidades y autoridades   indígenas Wayúu debido al volumen de los casos, los conflictos y el ritmo de   creación de comunidades. Por lo tanto, la posesión ante las Alcaldías   municipales actualmente opera como un mecanismo de constatación y registro que   tiene una serie de defectos que tornan más caótica la situación y que, por ende,   requiere control, pues de lo contrario se corre el riesgo de una fragmentación   indefinida. En consecuencia, es necesario un registro especial, sujeto a un   procedimiento particular que responda a las particularidades del pueblo Wayúu y   contrarreste las prácticas indebidas que se han generado en la creación de   “comunidades”.    

Asimismo, señalaron que el registro ante el Ministerio del Interior   puede afectar la autonomía de las comunidades si se considera como un   instrumento para asignar identidad o es usado para que las autoridades   administrativas intervengan en los asuntos de comunidades. Por ende, la   preservación del pueblo Wayúu y de su autonomía requiere un protocolo que evite   extralimitaciones, consulte la voluntad de los Alaulayú y evite la   fragmentación, el cual puede consistir en:    

(i)                 La verificación del territorio tradicional en el que se encuentra   la comunidad.    

(ii)              La constatación de que la comunidad que busca ser registrada es   resultado de un acuerdo amistoso con el clan dominante en el territorio.    

(iii)            El registro de la autoridad del clan dominante o que esta consienta   el registro de un tercero.    

(iv)            El cotejo del autocenso presentado por la comunidad con el de otras   para evitar duplicidades.     

(v)              La verificación de que la nueva comunidad no es el resultado de un   conflicto o de una división. En el caso en el que se constaten estas situaciones   deberá adelantarse algún procedimiento para lograr un acuerdo amistoso.    

(vi)            El control de las actuaciones de los funcionarios locales.    

(vii)         La exigencia de formalidades mínimas que sirvan como constancia de   las decisiones de las comunidades.    

Finalmente, los expertos precisaron que las sugerencias descritas parten del   proceso de implantación de la noción de “comunidad” en el pueblo Wayúu, el cual   debe ser controlado a partir del entendimiento y preservación de elementos como   el territorio ancestral y la existencia de clanes dominantes, con el propósito   de que se preserven los usos y costumbres y se restrinja la injerencia de   terceros.    

20.   Intervenciones del Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia Universidad   Javeriana    

Con   base en la entrevista realizada a una lideresa indígena Wayúu[45], el Grupo de Acciones   Públicas señaló que el registro es una formalidad importante, pero no es   confiable en la medida en que no considera la forma de organización del pueblo   Wayúu, que está determinada por lazos familiares y desconoce sus complejidades.    

En   consecuencia, es necesario que el Estado efectúe el registro de los pueblos   indígenas de acuerdo con su esquema de organización social y el derecho de   autodeterminación en el reconocimiento de sus autoridades. Para adelantar esta   actividad, puede acudirse a herramientas técnicas que den cuenta de las   dinámicas y lógicas propias del pueblo Wayúu, y permitan que el registro atienda   a sus particularidades.    

Adicionalmente, precisó que registrar a las comunidades indígenas no afecta su   autonomía. En realidad, la transgresión de la autonomía se genera por la   negación del derecho de los pueblos a autodeterminarse e indicar quiénes son sus   representantes a través de la imposición de formalidades que desconocen las   características y dinámicas de las comunidades. En consecuencia, destacó la   necesidad de que exista un protocolo especializado en la comunidad Wayúu que   considere:    

(i)                 La lengua de las autoridades ancestrales, ya que no siempre hablan   español y esta circunstancia no puede convertirse en un obstáculo para que   accedan a la administración pública.    

(ii)              La autoridad ancestral de los clanes que, generalmente, es el varón   mayor por línea materna.     

Finalmente, resaltó que el registro adecuado a las particularidades   del pueblo Wayúu podría contribuir al conocimiento integral sobre el territorio   y los problemas que aquejan a las comunidades, los cuales están relacionados con   la potabilidad del agua, la desviación de recursos y la afectación del   territorio. Por ende, el registro oficial puede constituir una herramienta que   contribuya a la satisfacción de las necesidades básicas y al restablecimiento de   los derechos de los pueblos indígenas.    

21.   Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e Historia    

La   autoridad precisó que no existen antecedentes jurídicos que expliquen el origen   del procedimiento de registro de las comunidades indígenas en Colombia. Sin   embargo, es posible considerar que el registro adelantado ante la Dirección de   Asuntos Indígenas, Rom y Minorías, reglamentado en los Decretos 4530 de 2008 y   2893 de 2011, está vinculado con el proceso de certificación de presencia de   comunidades indígenas previsto en el Decreto 1320 de 1998, en el que se   reglamentó el proceso de consulta previa.    

El   registro en la base de datos es un mecanismo administrativo que no define la   identidad de las comunidades indígenas y, por lo tanto, no puede determinar el   ejercicio de los derechos diferenciales de tipo étnico. No obstante, en la   práctica los miembros de comunidades indígenas afrontan constantemente la   negativa de instituciones públicas para el reconocimiento y ejercicio de sus   derechos, ya que les exigen diferentes tipos de certificaciones, tales como la   de pertenencia indígena, presencia de una comunidad y/o registro de la autoridad   o cabildos de las comunidades y/o resguardos. En consecuencia:    

 “(…) esta práctica institucional toma otro rol que no se limita a   su función administrativa, sino que pretende definir quiénes son los sujetos de   derecho para su aplicación; poniendo en cuestión la autonomía de las comunidades   para definir su identificación étnica. Un problema aún irresuelto en términos de   un procedimiento técnico-administrativo para la garantía de un derecho   diferencial étnico.”[46]    

Al   mismo tiempo, el Instituto indicó que uno de los principales retos y tensiones a   los que se enfrenta el Estado está relacionado con los mecanismos de   identificación de los grupos étnicos. En el ordenamiento jurídico, el proceso de   definición de estos grupos gira en torno a las nociones de comunidad o   parcialidad de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1071 de 2015, el cual   se apoya en instrumentos metodológicos, tales como los estudios etnológicos a   los que acude el Ministerio del Interior para determinar el carácter  “indígena” de un grupo social.    

Las   herramientas utilizadas por la Dirección de Asuntos Indígenas, tales como   estudios etnológicos, no fueron usadas para el pueblo Wayúu, ya que el registro   se adelantó por medio de las alcaldías, pero en la actualidad ante el creciente   número de solicitudes de registro de este pueblo la Dirección implementó el   mecanismo de verificación.    

Finalmente, precisó que el uso de procedimientos específicos para el   reconocimiento de la identidad étnica por parte del Estado y el uso de   mecanismos como el registro implican definir claramente la función de este   instrumento, así como su necesidad y legitimidad, ya que la pertinencia de este   tipo de mecanismos no es muy clara a la luz del Convenio 169 de la OIT. Sin   embargo, si en casos como el colombiano, por razones sociales y económicas, es   necesario adelantar procedimientos de identificación y registro en situaciones   excepcionales, como la del caso Wayúu, es necesario evaluar técnicamente el   origen de las situaciones anómalas y establecer los criterios que permitan la   definición de las comunidades.    

22.   Intervención de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad   Externado de Colombia    

La interviniente indicó que   el registro de comunidades indígenas se ha convertido en un requisito para su   reconocimiento y para el acceso a derechos y servicios, tales como la educación,   los programas del ICBF, la administración de recursos del Sistema General de   Participaciones, la intervención en procesos de consulta previa, entre otros. En   consecuencia, hay comunidades que no son reconocidas como interlocutores y no   tienen la posibilidad de participar en decisiones que las afectan.    

En atención a esas   circunstancias, la Facultad resaltó que la diversidad indígena es compleja y   dinámica, razón por la que la exigencia de bases de datos estatales para la   garantía de los derechos de los pueblos étnicos puede anular a las poblaciones   que no satisfagan requisitos meramente formales. Por esta razón, el registro ha   estimulado la fragmentación e individualización de las comunidades, lo que   facilita el control y la administración estatal, pero afecta la organización   tradicional Wayúu y desdibuja sus autoridades ancestrales.    

En concordancia con lo   expuesto, la Facultad indicó que el registro por comunidades Wayúu desconoce su   organización social y política, así como sus usos y costumbres, y promueve   conflictos sobre la representatividad. Por ende, si es necesario el registro,   este debe realizarse con base en los niveles de organización del pueblo Wayúu y   sus autoridades.     

Finalmente, la entidad   propuso eliminar el sistema de registro por comunidades y apoyar un proceso   propio de los Wayúu para identificar los e´irükuus de los diferentes   apüchiis  y fortalecer así los sistemas de información de acuerdo con sus usos y   costumbres, el respeto de su autonomía y sus propias formas de existencia.   También consideró la necesidad de hacer verificaciones en terreno para   identificar los territorios y autoridades legítimas entre los Wayúu.    

III. CONSIDERACIONES    

Competencia    

1.-   La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer   el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, de conformidad   con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 (numeral 9º) de la Constitución   Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y problemas jurídicos    

2.- La Asociación de   Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales   indígenas, en representación de sus comunidades, formularon acción de tutela en   contra de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del   Interior con el propósito de obtener la protección de sus   derechos fundamentales a la autonomía, a la asociación, a la dignidad humana y a   la participación. Particularmente, los actores denunciaron que la entidad   accionada les impuso trabas administrativas que desconocen sus usos, costumbres   y condiciones socioeconómicas, y que les impide ser miembros de la mencionada   colectividad.    

En ese sentido, precisaron   que el ejercicio del derecho de asociación se obstaculiza por la imposición de   las siguientes exigencias: (i) aportar documentos escritos y con el cumplimiento   de formalidades excesivas; (ii) adelantar los trámites de desafiliación a otras   asociaciones; (iii) enmendar las inconsistencias que se presenten entre las   bases de datos del Ministerio del Interior y de las entidades territoriales; y   (iv) estar registradas como comunidades indígenas en las bases de datos de la   entidad.    

En consecuencia, solicitaron   que se ordene: (i) cesar todas las interferencias que afecten la afiliación de   las comunidades indígenas a la Asociación Shipia Wayúu; (ii) realizar una   jornada de verificación, reconocimiento y registro de las comunidades indígenas   del Resguardo de la Media y Alta Guajira que deseen ser parte de la asociación   en mención; y (iii) actualizar las bases de datos del Ministerio del Interior   con la información obrante en las entidades territoriales.    

3.- La Dirección de Asuntos   Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior precisó que en el marco de   sus competencias de registro de las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades   Tradicionales Indígenas[47]   expidió el procedimiento interno Código AN.AI.P2 versión 7 del Sistema de   Gestión de Calidad SIGI, que estableció los requisitos y los documentos que   deben ser aportados por las comunidades para afiliarse a las asociaciones y que   corresponden a:    

(i)                 El acta de la asamblea interna de la comunidad que relate la   decisión objeto de registro, la cual debe estar suscrita por los participantes.    

(ii)              La copia del acta de posesión del cabildo y/o autoridad tradicional   indígena que se afilia o desafilia.    

(iii)            Los documentos en mención deben contener un encabezado que indique   el tipo de asamblea, la fecha, el lugar y el tema tratado. Asimismo, las firmas   deben tener un encabezado que especifique las materias objeto de aval.    

(iv)            La comunidad no debe estar afiliada a otra asociación constituida   en el marco del Decreto 1088 de 1993. En el caso de que esté afiliada a otra   asociación debe tramitarse la desafiliación.    

Asimismo, indicó que recibidas las solicitudes de afiliación adelanta el examen   de los requisitos en mención y en caso de que estos no se cumplan devuelve la   solicitud al peticionario para que subsane las falencias identificadas.    

Finalmente, precisó que la afiliación también se niega por la falta de registro   de las comunidades ante el Ministerio del Interior, y por las inconsistencias   entre la información que reposa en dicha base de datos y en las de las entidades   territoriales, relacionada con la existencia de la comunidad y la autoridad   tradicional.    

4.-   Por su parte, los municipios de Riohacha, Manaure, Maicao y Uribia vinculados en   sede de revisión explicaron que las autoridades tradicionales indígenas se   posesionan ante las Alcaldías y precisaron que anualmente remiten esta   información al Ministerio del Interior. Asimismo, el municipio de Maicao señaló   que actualmente están “congelados” los trámites de posesión de   autoridades tradicionales indígenas, mientras que el municipio de Uribia indicó   que en los casos en los que se presentan divisiones en las comunidades no   tramita la posesión de las autoridades tradicionales indígenas hasta que se   resuelvan los conflictos internos que dieron lugar a la división.     

Por   último, los municipios de Riohacha y Uribia identificaron algunos problemas que,   a su juicio, aquejan a las comunidades indígenas Wayúu y que están relacionados   con la creación y afiliación a las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades   Tradicionales. En particular, indicaron que el manejo eventual de recursos por   parte de las asociaciones en mención ha generado la proliferación de dos   fenómenos que afectan los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu: (i) el   cambio frecuente de las autoridades tradicionales a pesar de que se trata de una   designación vitalicia, cuyo relevo se da por circunstancias excepcionales; y   (ii) la división de las comunidades.    

5.-   En atención a los problemas identificados por los municipios, relacionados con   la afectación de los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu, la Sala   decretó diversas pruebas a través de las que reunió información con respecto a   su forma de organización social, la autoridad social y política, la relación con   el territorio, el ejercicio del derecho de asociación y el registro en las bases   de datos de las entidades públicas.    

6.-   Las pruebas recaudadas en sede de revisión dieron cuenta de un panorama más   amplio, que si bien guarda íntima relación con el ejercicio del derecho de   asociación, también involucra otros asuntos como la eventual vulneración de los   usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu y la posible afectación de su   supervivencia. En particular, las intervenciones de organizaciones propias[48], autoridades públicas[49] y expertos de   la academia[50]  hicieron énfasis en las siguientes circunstancias:    

(i)                 La existencia de formas tradicionales de organización social, de   ejercicio de la autoridad política y social y de ordenación del territorio por   parte del pueblo indígena Wayúu.    

(ii)              La imposición, por parte de la sociedad mayoritaria, de estructuras   sociales ajenas a los usos y costumbres del pueblo Wayúu a través de exigencias   legales y administrativas para el ejercicio del derecho de asociación, el   registro en las bases de datos oficiales y el acceso a recursos públicos.    

(iii)            El consecuente surgimiento de nuevas formas de organización social,   ejercicio del poder político y social, y relacionamiento con el territorio como   respuestas a las exigencias del Estado.    

7.- Con base en los hechos narrados en la acción de tutela, las   pretensiones de los actores y las respuestas de las entidades accionadas, se   advierte que el objeto de la solicitud de amparo es obtener la protección del   derecho a la asociación de las comunidades indígenas accionantes,   específicamente la garantía de su ejercicio a través de la afiliación a las   asociaciones creadas en el Decreto 1088 de 1993 con el propósito de promover el   desarrollo integral de las comunidades indígenas.    

En particular, las promotoras del amparo   señalaron que la imposición de formalidades, las omisiones en el registro y   actualización de la información de las comunidades, la previsión de requisitos   adicionales y el traslado de cargas administrativas por parte de las entidades   accionadas constituyen barreras desproporcionadas que transgreden su derecho de   asociación.    

Adicionalmente, en la actividad   probatoria adelantada en este trámite constitucional, la Sala advirtió que las   disposiciones legales y administrativas relacionadas con el ejercicio del   derecho de asociación pudieron tener repercusiones en diferentes aspectos de la   organización social, el ejercicio de la autoridad política y la relación con el   territorio del pueblo indígena Wayúu.    

En consecuencia, previa verificación del   cumplimiento de los requisitos generales de procedencia, le corresponde a la   Sala determinar lo siguiente:    

¿La   reglamentación legal y administrativa del derecho de asociación, así como la   actuación de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio   del Interior y de las entidades territoriales vinculadas, vulneraron el derecho   de asociación de las comunidades accionantes y amenazan la supervivencia del   pueblo indígena Wayúu en la medida en que imponen exigencias que desconocen sus   usos y costumbres?    

8.-   En caso de que se determine el cumplimiento de los requisitos generales de   procedencia de la acción de tutela y para resolver el problema jurídico   planteado la Corte desarrollará los siguientes temas: (i) el   derecho fundamental a la libertad de asociación y las Asociaciones de Cabildos   y/o Autoridades Tradicionales Indígenas; (ii) la autonomía de los pueblos   indígenas y el derecho a auto identificarse e identificar a sus semejantes como   parte de la comunidad; (iii) el   registro de las comunidades indígenas en las bases de datos del Ministerio del   Interior; (iv) la consulta previa como mecanismo de participación y herramienta   de preservación de los pueblos indígenas; (v) las   características del pueblo indígena Wayúu a partir de las pruebas recaudadas; y   (vi) el caso concreto.    

Examen de los requisitos de procedencia   de la acción de tutela    

Legitimación en la causa por activa    

9.- El artículo 86   Superior establece que toda persona puede acceder a la acción de tutela para   obtener la protección de sus derechos fundamentales afectados o amenazados por   la acción u omisión de una autoridad pública o de los particulares, en los casos   que determine la ley. Esta disposición constitucional determina la legitimación   para la formulación de la solicitud de amparo, circunscrita al titular de los   derechos fundamentales cuya protección o restablecimiento se persigue.    

Por su parte, el   artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 precisa que la acción de tutela puede ser   ejercida: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal; (iii)   por medio de apoderado judicial; (iv) mediante un agente oficioso o (v) por el   defensor del Pueblo o los personeros municipales.    

10.- Ahora bien, en lo que   respecta a la legitimación en la causa de las comunidades indígenas para la   formulación de la acción de tutela es necesario destacar que el artículo 7º de   la Carta Política que reconoce la diversidad étnica y cultural de la Nación e   incorpora un mandato de protección de la misma, y el artículo 70 ibídem  que consagra la igualdad y dignidad de todas las manifestaciones culturales   constituyen el fundamento constitucional a partir del cual esta Corporación ha   señalado, de forma reiterada, que las comunidades indígenas son sujetos   colectivos titulares de derechos fundamentales.[51]    

En efecto, desde los   primeros pronunciamientos este Tribunal indicó que la protección de la   diversidad étnica está íntimamente relacionada con el carácter pluralista del   Estado Social de Derecho y la consecuente aceptación y reivindicación de las   diversas formas de vida social. Una de las manifestaciones de esta diversidad es   la existencia de comunidades indígenas, que no pueden ser consideradas a partir   de la individualidad de sus miembros, sino que corresponden a verdaderos entes   colectivos autónomos con sus propios intereses vitales y que, por ende,   requieren el reconocimiento de su personería, pues “es lo único que les   confiere estatus para gozar de los derechos fundamentales y exigir, por sí   mismas, su protección cada vez que ellos les sean conculcados (CP art. 1, 7 y   14).”[52]    

En concordancia con el   reconocimiento de las comunidades indígenas como sujetos colectivos titulares de   derechos fundamentales, la jurisprudencia ha admitido que la legitimación en la   causa para la formulación de la acción de tutela está radicada en: (i) las   autoridades ancestrales o tradicionales de la respectiva comunidad[53];   (ii) los miembros de la comunidad[54];   (iii) las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos   indígenas[55],   y (iv) la Defensoría del Pueblo.[56]     

11.- En el caso bajo examen,   la acción de tutela se formuló por la Asociación de Autoridades Tradicionales   Indígenas Shipia Wayúu y se enunciaron 65 autoridades tradicionales como   accionantes. Sin embargo, el municipio de Uribia cuestionó la legitimación en la   causa de la asociación en mención y, adicionalmente, pidió que se adelantara un   proceso de ratificación de la voluntad de las autoridades firmantes. En   consecuencia, la Sala examinará, de forma independiente, la legitimación de los   actores.    

Legitimación en la causa de   las autoridades tradicionales indígenas    

12.- En primer lugar,   la Sala parte de la premisa según la cual, las autoridades tradicionales   están legitimadas para formular la acción de tutela en aras de obtener la   protección y el restablecimiento de los derechos fundamentales de sus   comunidades. En el presente caso, la acción persigue el amparo del derecho   de asociación de un grupo de comunidades indígenas Wayúu, que consideran   transgredido por la imposición de obstáculos para su afiliación a la Asociación   de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu.    

A partir de la regla   de legitimación descrita, se advierte que la presente acción de tutela enumeró   65 autoridades tradicionales como accionantes, pero sólo 51 manifestaron su   consentimiento a través de su firma o huella[57]. En   atención a esta circunstancia y por respeto a la autonomía de las comunidades[58] la Sala   sólo tendrá acreditada la legitimación de las autoridades firmantes sin   perjuicio del análisis de la representatividad de la Asociación en relación con   las 14 comunidades que no suscribieron la acción de tutela y que se adelantará   más adelante.    

En consecuencia, la   Sala reconoce la legitimación de las comunidades que a través de una   manifestación concreta por parte de su autoridad tradicional -firma o huella-   expresaron su voluntad de formular la acción de tutela y que se relacionan a   continuación:    

        

                     

Comunidad                    

Autoridad Tradicional                    

Suscripción de la tutela   

Municipio de Manaure   

1.                    

Curtirapleka                    

Nelly Epieyu Gouriyu                    

Firma   

2.                    

Santiago Uriana                    

Huella   

3.                    

Uriakat                    

Ricardo Epiayu           Uriana                    

Huella   

4.                    

Uriakat No. 2                    

Ramiro Epiayu Uriana                    

Huella   

5.                    

Lounay                    

Chelo Epinayu                    

Huella   

6.                    

Casutaren                    

Clara Rosado                    

Firma   

7.                    

Casischon                    

Pedro Epieyu                    

Firma   

8.                    

Prencio Pushaina                    

Firma   

9.                    

Ulapa                    

Abrahan Epieyu                    

Huella   

10.                    

Wojorroko                    

Demetrio Pushaina           Uriana                    

Huella   

11.                    

Tawarajosemana                    

Carlos Alberto           Peralta Sapuana                    

Firma   

12.                    

Parashen                    

Ángel Palmar           Pushaina                    

Huella   

13.                    

Ciruelakat                    

Pinde Uriana                    

Huella   

14.                    

Ayarajosecat                    

Isabel Epieyu           Epinayu                    

Firma   

Waripou                    

Carlos Epieyu                    

Huella   

16.                    

Yosuumana                    

Marceliano Ipuana                    

Firma   

17.                    

Calabacito Dos                    

María Luisa Ipuana                    

Huella   

Municipio de Uribia   

18.                    

Jaiparen -Sector           Bahía Honda-                    

José Luis Mengual           Uriana                    

Firma   

19.                    

Satsapa -Sector           Bahía Honda-                    

Griciano Mengual                    

Firma   

20.                    

Julunuanol -Sector           Bahía Honda-                    

Nicandro Arregoces           Uriana                    

Firma   

21.                    

Ulsubo Bajaley           -Sector Bahía Honda-                    

Noé Mengual Uriana                    

Firma   

22.                    

Jurrasquerra -Sector           Bahía Honda-                    

Adolfo Epieyu                    

Firma   

23.                    

Chuguatamana -Sector           Wimpeshi-                    

Vicente Joel Epieyu           Jarariyu                    

Firma   

24.                    

Lamana -Sector           Cardon-                    

Daniel Epiayu                    

Firma   

25.                    

Casuso -Sector Bahía           Honda-                    

Fabio Pushaina                    

Firma   

26.                    

Tres           Bocas-Sukurrutpana-Juyouri-Luuma-Kalaipana-Youlenwou-Seuill -Sector           Taparajin-                    

Guillermina Urraruyu                    

Firma   

Machunchi -Sector           Vía Cerro De La Teta-                    

Eneida Ipuana           Jayariyu                    

Firma   

28.                    

Calapuipao -Sector           Bahia Honda-                    

Daniel Uriana                    

Huella   

29.                    

Erruletu -Sector           Poportin-                    

Bernardo Pushaina                    

Huella   

30.                    

Yosuipa -Sector           Carrizal-                    

Coloza Uriana                    

Huella   

31.                    

Chirroulimana           -Sector Jonjoncito-                    

Delia Teresa Bolaño           Jusayu                    

Firma   

32.                    

Pesuapa -Sector           Cardon-                    

Fermín Epieyu                    

Firma   

33.                    

Meirra -Sector           Jonjoncito-                    

Cayuya Jusayu                    

Huella   

34.                    

Mmakit-Mulerut           -Sector Wimpeshi-                    

Guillermo Enrique           Uriana                    

Firma   

35.                    

Kuizaru -Sector           Jonjoncito-                    

Edinson González           Jayariyu                    

36.                    

Ipashirrain -Sector           Wimpewshi-                    

Luis González           Epinayu                    

Firma   

37.                    

Apatalain -Sector           Wimpeshi-                    

Autemia Pushaina                    

Firma   

38.                    

Atunis – Cayomana.                    

Gustavo González           Uriana                    

Huella   

39.                    

Kayuhuo -Sector           Jonjoncito-                    

Rosa Fernández           Jayariyu                    

Firma   

40.                    

Cerroanita -Sector           Cardon-                    

Anibal Epinayu                    

Firma   

41.                    

Jimulashi -Sector           Jonjoncito-                    

Marcos Jusayu                    

Firma   

42.                    

Kalause -Sector           Cardon-                    

Victoriano Ipuana                    

Huella   

43.                    

Wirrumana                    

Rogelio Ipuana                    

Huella   

44.                    

Poropo           -Corregimiento de Jonjoncito-                    

Estilita Ipuana                    

Firma   

45.                    

Mashalerrain.                    

Bienvenido Barliza           Epieyu                    

Firma   

46.                    

Walepetshi -Sector           Wimpeshi-.                    

Rafael Jusayu                    

Firma   

47.                    

Shopraytu                        

Álvaro Epieyu Epieyu                    

48.                    

Ashulamana -Sector           Media Luna-                       

Leticia Barliza           Epieyu                    

Firma   

49.                    

Huwopule -Sector           Taguaira-                    

José Alberto Montiel           Montiel                    

Firma   

50.                    

Thaloulamana –Sector           Puerto Estrella-                    

Barroso González           Epiayu                    

Firma   

51.                    

Parralouu -Sector           Irraipa-                    

Reynaldo Ipuana                    

Firma      

Adicionalmente, hay que destacar que en el   expediente obran las constancias expedidas por las entidades territoriales que   confirman que las personas que suscribieron la acción de tutela y que se   refirieron previamente se posesionaron como autoridades tradicionales de sus   comunidades. Estos elementos confirman la calidad que invocan y, por ende, su   legitimación.[59]    

13.- Por otra parte,   la Sala no accederá al procedimiento de ratificación del consentimiento   solicitado por el municipio de Uribia pues, como se indicó previamente, las   autoridades tradicionales indígenas manifestaron, de forma expresa, su voluntad   de formular la acción de tutela, la cual no ha sido tachada de falsa o   confrontada por miembros de las comunidades o por las mismas autoridades a pesar   de que esta acción constitucional ha surtido un trámite extenso, que incluso se   reelaboró como consecuencia de la nulidad declarada en el Auto 588 de 2018,   en el que se ha adelantado un amplio debate probatorio.    

Adicionalmente, la   Corte reconoce el consentimiento expresado por las autoridades tradicionales   mediante la suscripción de la acción de tutela a partir de: (i) la presunción de   buena fe que resguarda las actuaciones de los particulares ante las autoridades   prevista en el artículo 83 de la Carta Política; (ii) la informalidad de la   acción de tutela; y (iii) el objeto mismo de la solicitud de amparo, en la   medida en que las comunidades denuncian trabas administrativas y formalismos   excesivos que afectan el ejercicio de sus derechos. Por lo tanto, la imposición   del mismo tipo de formalidades en sede de tutela generaría una contradicción que   haría nugatorio el acceso a la administración de justicia de las comunidades.    

Finalmente, la Sala encuentra   que la petición de ratificación se sustenta en la mala fe de la asociación que   no ha sido acreditada en el trámite y en la falta de capacidad de las   autoridades tradicionales indígenas, consideración que desconoce la autonomía de   las comunidades que representan.    

14.- Así las cosas,   establecida la calidad de autoridades tradicionales indígenas de quienes   formulan la acción de tutela en representación de las comunidades identificadas   en el numeral 11 de esta sentencia y con base en la jurisprudencia de esta   Corporación, que ha admitido la legitimación de dichas autoridades para   solicitar la protección de los derechos fundamentales de las comunidades, se   tiene por acreditado el requisito de legitimación en la causa por activa de las   autoridades indígenas accionantes.    

Legitimación en la causa de   la Asociación Shipia Wayúu    

15.- Tal y como lo ha   señalado en diversas oportunidades la jurisprudencia constitucional, la Sala   reitera que las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los   pueblos indígenas están legitimadas para la formulación de las acciones de   tutela dirigidas a obtener la protección y el restablecimiento de los derechos   fundamentales de las comunidades.    

Establecida la premisa   descrita es necesario destacar que el caso bajo examen presenta una   particularidad, pues las accionantes no están afiliadas a la Asociación de   Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu, razón por la que es necesario   revisar el alcance de la legitimación en la causa de este tipo de organizaciones   y determinar si la asociación en mención está legitimada para formular la   presente acción de tutela.    

16.- En los primeros   pronunciamientos sobre la materia, esta Corporación admitió la legitimación de   las organizaciones creadas para la defensa de los derechos indígenas como   agentes oficiosas de las comunidades.     

Por ejemplo, la Sentencia   T-380 de 1993[60]  reconoció a la Organización Indígena de Antioquia como agente oficiosa de la   comunidad indígena Emberá-Catío del río Chajeradó, en atención a la diversidad cultural, las condiciones de   aislamiento geográfico y las dificultades económicas que enfrentan las   comunidades indígenas.    

Asimismo, en la Sentencia   T-652 de 1998[61]  la Sala Cuarta de Revisión admitió que la Organización Nacional Indígena de Colombia y la Comisión   Colombiana de Juristas actuaran como agentes oficiosas del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú con base en el precedente sobre la   legitimación de las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de   los pueblos indígenas. Asimismo, consideró la coadyuvancia del Defensor del   Pueblo y de algunos miembros de la comunidad.    

Posteriormente, la   jurisprudencia evaluó directamente la legitimación en la causa de las   organizaciones indígenas para reclamar el amparo de los derechos fundamentales   de los pueblos indígenas.    

La Sentencia SU-383 de   2003[62]  reconoció la legitimación de la Organización Indígena de la Amazonía   Colombiana para intervenir en nombre de los grupos indígenas   de la Amazonía.    

En el   análisis de la legitimación en la causa por activa, la Sala Plena hizo énfasis en el derecho de los pueblos indígenas a obtener la   protección de sus intereses como colectividad, el deber de los jueces de   garantizar la efectividad de la acción de tutela como mecanismo para la   protección de sus derechos fundamentales y la obligación de las autoridades de   integrar las comunidades a la Nación.    

Establecidos esos   presupuestos, la Corte analizó la representatividad de la  Organización   Indígena de la Amazonía Colombiana, la cual derivó de los siguientes elementos:   (i) toma asiento en la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos   Indígenas, creada con el objeto de dar aplicación al derecho de los pueblos   indígenas y tribales a ser consultados en los términos del Convenio 169 de la   OIT; (ii) fue reconocida como interlocutora de los pueblos indígenas de la   Amazonía Colombiana en el Congreso de los Pueblos Indígenas de la Media Colombia   celebrado en el año 1999; e (iii) integra las Organizaciones Indígenas de la   Cuenca Amazónica en representación de los pueblos de la Amazonía Colombiana.    

La Sentencia T-013   de 2009[63]  analizó la legitimación en la causa por activa, de forma más amplia, pues   indicó que la Organización Nacional Indígena, en la medida en que representa a   las comunidades indígenas, estaba legitimada para formular la acción de tutela   en aras de obtener la protección de los derechos de los pueblos indígenas del   Chocó.    

Por su parte, las   Sentencias T-477 de 2012[64]  y T-557 de 2012[65]  reconocieron la legitimación de la Organización Nacional Indígena de   Colombia para formular acción de tutela en favor   de diversas comunidades indígenas, en atención a las reconocidas condiciones de   aislamiento geográfico en las que se encuentran estos pueblos y porque se trata   de una entidad constituida para la defensa de los derechos constitucionales   fundamentales de estas comunidades y su labor ha sido reconocida por éstas.    

Con base en consideraciones   similares a las referidas en la sentencia SU-383 de 2003, la Sentencia T-568   de 2017[66] admitió la legitimación en la causa de   Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana para la   representación del pueblo Andoque. En particular, la Sala Segunda de Revisión   consideró las funciones de dicha organización, dirigidas a incidir en cuestiones   relacionadas con las comunidades indígenas de la Amazonía colombiana y comprobó   el ejercicio de un rol de representación de las comunidades que habitan dicha   zona, el cual incluía la activación de los mecanismos judiciales para la   protección de sus derechos.     

17.- De los pronunciamientos   de la Corte Constitucional en relación con la legitimación en la causa por   activa de las organizaciones creadas para la defensa de los derechos indígenas   se advierte que: (i) se reconoce, como regla general, la legitimación de este   tipo de organizaciones para solicitar la protección de los derechos   fundamentales de las comunidades indígenas; (ii) la formulación de la acción de   tutela en estos casos se ha examinado bajo la figura de la agencia oficiosa, la   cual requiere de la concurrencia de los requisitos establecidos legal y   jurisprudencialmente para el efecto[67];   y (iii) cuando la acción no responde a los supuestos de la agencia oficiosa, la   Corte ha evaluado la representatividad de la organización frente a la comunidad   o el pueblo correspondiente, y también ha considerado el aislamiento de las   comunidades y su condición de sujetos de especial protección constitucional.    

18.- Ahora bien, con respecto   a las asociaciones de autoridades tradicionales indígenas la Sala   encuentra que la Asociación Shipia Wayúu ha formulado, por lo menos 3   acciones de tutela que han sido decididas por la Corte Constitucional en sede de   revisión, en las que se ha evaluado su legitimación en la causa por activa así:    

La Sentencia T-155 de 2015[68]  resolvió la acción de tutela formulada por la asociación en mención en aras   de obtener la protección de los derechos a la autonomía indígena, participación,   diversidad étnica, dignidad humana e igualdad de las comunidades indígenas Wayúu   en contra los municipios de Manaure y Uribia, por la administración y ejecución   de los recursos del Sistema General de Participaciones con asignación específica   a los Resguardos Indígenas.    

En esta oportunidad, si bien   el examen de la legitimación en la causa fue sucinto pues se limitó a   identificar a los accionantes, la parte resolutiva de la providencia precisó que   el amparo se concedió con respecto a las comunidades afiliadas a la asociación   actora, circunstancia de la que se concluye que la legitimación se circunscribió   a las comunidades afiliadas.    

Luego, la Sentencia T-466   de 2016[69]  se pronunció sobre la acción de tutela formulada por la Asociación Shipia Wayúu   en aras de obtener la protección de sus derechos al buen nombre, la honra, la   igualdad y la rectificación, que consideró vulnerados por las declaraciones de   funcionarias del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En la determinación   de la legitimación en la causa por activa, la Sala advirtió que la Asociación   era la titular de los derechos cuya protección y restablecimiento se reclamaban.    

Adicionalmente, de los hechos   del caso la Corte advirtió una situación de carácter ius fundamental que trascendía la   solicitud de protección de los derechos invocados por la Asociación y que estaba   relacionada con el bienestar de los niños integrantes de las comunidades Wayúu.   En consecuencia, con base en las facultades ultra y extra petita   de los jueces de tutela amplió el objeto de examen para evaluar la eventual   vulneración de los derechos a la salud y alimentación adecuada de los niños   integrantes del pueblo Wayúu y con respecto a la legitimación precisó que:    

“(…) a pesar de que la Asociación en el presente caso no tenga una   representación completa de la niñez Wayúu, se entenderá que sus manifestaciones   se encaminan a la protección de los derechos de los niños, situación en virtud   de la cual se entiende cumplido el requisito de legitimación en la causa por   activa.”    

Recientemente, la   Sentencia T-011 de 2018[70] examinó el objeto social y admitió la   legitimación de la Asociación Shipia Wayúu para formular acciones de tutela en   representación de las comunidades afiliadas en los siguientes términos:    

“(…) es claro que la Asociación Wayúu Shipia Wayúu, al tener como   propósito incidir en las cuestiones relativas a las comunidades indígenas que la   componen, ejerce un rol de representación, que satisface el requisito de   legitimación por activa, pues lo que es objeto de debate es la garantía del   derecho a la consulta previa, respecto de los pueblos afiliados dentro de una   misma estructura organizativa.”     

19.- Las consideraciones   expuestas por esta Corporación en relación con las asociaciones de autoridades   tradicionales indígenas permiten extraer las siguientes conclusiones: (i) por   regla general están legitimadas para formular la acción de tutela en   representación de las comunidades que agremian, y (ii) pueden acudir a la   agencia oficiosa bajo los mismos parámetros establecidos en la jurisprudencia   constitucional.    

20.- Ahora bien, a partir del   análisis sistemático de las reglas desarrolladas en materia de legitimación,   descritas en los fundamentos jurídicos 15 a 18 de esta sentencia, la Sala   advierte que la legitimación de las asociaciones de cabildos y/o autoridades   tradicionales indígenas para formular la acción de tutela puede derivarse de:   (i) la representación de las comunidades que agremian; (ii) el cumplimiento de   los requisitos de la agencia oficiosa con respecto a aquellas comunidades que no   están afiliadas a dichas organizaciones; o (iii) el cumplimiento del elemento de   representatividad con respecto a las comunidades no agremiadas. El análisis en   esta última hipótesis debe considerar el acceso efectivo a la acción de tutela   por parte de las comunidades y conciliar el respeto por su autonomía.    

21.- En el presente caso las   comunidades accionantes no están afiliadas a la Asociación de Autoridades   Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu, tal y como lo ratificó la Dirección de   Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior[71]. En efecto, la acción de tutela denuncia la imposición de   obstáculos por parte de autoridades públicas que les han impedido ejercer su   derecho de asociación y afiliarse a dicha colectividad.    

Adicionalmente, de las 65   comunidades que no lograron la afiliación a la Asociación Shipia Wayúu 51   manifestaron, de forma expresa, su consentimiento para la formulación de la   acción de tutela a través de la firma o huella de su autoridad tradicional,   razón por la que estas comunidades ejercen la acción de tutela directamente, tal   y como se reconoció en el fundamento jurídico 12.    

En consecuencia, la   Sala debe analizar si la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas   Shipia Wayúu está legitimada para formular la acción de tutela en representación   de las 12 comunidades indígenas que no expresaron su consentimiento y que   corresponden a:    

                     

Comunidad                    

Autoridad Tradicional                    

Municipio   

1.                    

Urraichichon No. 1.                    

Inés Epiayu                    

Riohacha   

2.                    

Anutpalaka                    

Anibal Epieyu                    

3.                    

Poposhikat.                    

Matiguana Uriana                    

Uribia   

4.                    

Waaitta Sector           Jonjoncito                    

Alfredo Jusayu                    

Uribia   

5.                    

Karaipana Sector           Jonjoncito                    

Sebastián Jusayu                    

Uribia   

6.                    

Jalaaipa Sector           Wimpeshi                    

Margarita Pushaina                    

Uribia   

7.                    

Arruwacho Sector           Carrizal                    

Rosa Epieyu                    

Uribia   

8.                    

Remigio Machado                    

Uribia   

9.                    

Moispa Sector Media           Luna    

376-383                    

Nano Pérez Epieyu                    

Uribia   

10.                    

Jepenchon Sector           Cardon    

384-390                    

Rosario Epiayu                    

Uribia   

11.                    

Pishirru Sector           Bahía Honda                    

Víctor Manuel Ducand                    

Uribia   

12.                    

Lutai Sector Siapana                    

Jesús Méndez Sijona                    

Uribia    

22.- Para establecer   la legitimación en la causa por activa de la Asociación se examinará cada una de   las hipótesis de representación descritas de cara a las circunstancias   acreditadas en la acción de tutela:    

En primer lugar, la   legitimación no se deriva de la afiliación a la organización accionante   porque, como se explicó, se trata de comunidades que no han logrado obtener su   inscripción en la Asociación Shipia Wayúu.    

En segundo lugar, no están   acreditados los requisitos de la agencia oficiosa, ya que si bien la acción   de tutela hizo énfasis en las dificultades sociales y económicas que enfrentan   las comunidades indígenas para el cumplimiento de requisitos administrativos, lo   cierto es que en el expediente no obran manifestaciones o elementos de prueba   que demuestren la imposibilidad de que las comunidades incoaran la acción   constitucional, que se caracteriza por su informalidad.    

En contraste, las pruebas   aportadas evidencian que las 12 comunidades referidas que no suscribieron el   escrito de tutela sí adelantaron actuaciones de carácter administrativo para   lograr la afiliación a la Asociación Shipia Wayúu, las cuales descartan la   imposibilidad de formular la solicitud de amparo directamente como presupuesto   de la agencia oficiosa.    

En tercer lugar, la Sala   advierte la concurrencia de elementos que evidencian la representatividad de   la organización accionante y, en consecuencia, su legitimación en la causa para   formular la acción de tutela en nombre de las 14 comunidades en mención.    

La representatividad de la   Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu se deriva de los   siguientes elementos: (i) el objeto de la organización que, de acuerdo con sus   estatutos sociales, se creó para la protección de los derechos de las   comunidades mediante el fortalecimiento de la cultura Wayúu, la promoción de   acciones, planes y programas para el mejoramiento de la calidad de vida de la   población, el fortalecimiento institucional y cultural de las comunidades   asociadas y su representación[72];   (ii) los documentos aportados que demuestran las gestiones emprendidas por las   12 comunidades en mención para afiliarse a dicha asociación[73], (iii)   las actuaciones adelantadas por la organización para obtener medidas de   protección de las comunidades Wayúu, tales como la formulación de las acciones   de tutela, la coadyuvancia en trámites constitucionales[74] y las   solicitudes de ampliación de medidas cautelares presentadas ante la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos[75];   y (iv) la finalidad de la acción de tutela, dirigida a lograr, como una de las   medidas la protección del derecho de asociación por medio de la eliminación de   las barreras administrativas impuestas para la afiliación a la organización en   mención.    

Las circunstancias descritas,   analizadas en conjunto, y en concordancia con la obligación del juez de   garantizar el acceso de las comunidades indígenas a la acción de tutela como   mecanismo principal para la protección de sus derechos fundamentales permiten   comprobar en este caso la representatividad de la Asociación de Autoridades   Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu, y tener por acreditada su legitimación en   la causa por activa para formular la acción de tutela en representación de las   14 comunidades indígenas Wayúu que fueron enunciadas en el escrito de tutela   pero no la suscribieron.    

23.-   De otra parte, la Sala advierte que en la acción de tutela fueron enunciadas   como accionantes 2 comunidades indígenas: (i) Jepi – Guarrushi Sector Flor Del   Paraíso y (ii) Wachua Sector Cerro La Teta. Sin embargo, ningún miembro o   representante de estas comunidades hizo alguna manifestación dirigida a expresar   su consentimiento para formular la acción de tutela, ni en el expediente de   tutela obran elementos de prueba que permitan establecer que adelantaron   gestiones para afiliarse a la asociación Shipia Wayúu.    

En   consecuencia, por respeto a la autonomía de los pueblos indígenas, la Sala   declarará la falta de legitimación en la causa por activa en relación con esas 2   comunidades, pues no obran elementos que permitan inferir su consentimiento, ni   la representatividad de la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas   Shipia Wayúu en los términos descritos previamente.     

24.-   Finalmente, es necesario precisar que si bien la lista de firmas de las   autoridades tradicionales se aportó en copia, lo cierto es que esta   circunstancia no afecta la legitimación en la causa por activa, pues como se   explicó previamente en el presente caso concurren diversos elementos que   permiten tener por acreditado este presupuesto en concordancia con las   características de la acción de tutela.    

En   ese sentido, resulta relevante el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991 que   desarrolla el rasgo de informalidad de la tutela y precisa que “podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad o   autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se   manifieste por escrito para lo cual se gozará de franquicia.” Esta disposición da cuenta de la multiplicidad de   canales a través de los cuales puede ser ejercida la acción, entre los que se   incluyen medios que no permiten la remisión de documentos suscritos por los   accionantes, tales como el telegrama.    

Además de la eliminación de formalidades para la presentación   de la acción de tutela, la admisión de las copias en el presente caso también   tiene respaldo en la tendencia del ordenamiento jurídico colombiano a dotar de   valor los documentos aportados en copia, tal y como se advierte en el artículo   244 del Código General del Proceso que señala:    

“(…)    

Los documentos públicos y los privados emanados de   las partes o de terceros, en original o en copia, elaborados, firmados o   manuscritos, y los que contengan la reproducción de la voz o de la imagen, se   presumen auténticos, mientras no hayan sido tachados de falso o desconocidos,   según el caso.”    

Por su parte, el artículo 246 ibídem precisa que las   copias tienen el mismo valor probatorio que el original.    

Asimismo, la admisión de la copia de las firmas de las   autoridades tradicionales en el asunto bajo examen también se justifica por el   objeto de la tutela, ya que los promotores del amparo denuncian factores   culturales, sociales, geográficos y económicos que les impiden cumplir las   formalidades exigidas por la sociedad mayoritaria.    

25.-   En síntesis, en el presente caso la remisión de la firma de los accionantes en   copia no afecta la procedencia de la solicitud de amparo en atención al carácter   informal de la tutela, el objeto de la presente acción, la tendencia legislativa   a dotar de valor las copias y los argumentos expuestos en los fundamentos   jurídicos 15 a 22 que dan cuenta de la legitimación en la causa.    

Legitimación en la causa por pasiva    

26.-  La legitimación en la causa   por pasiva en sede de tutela se refiere a la aptitud legal que tiene la persona   contra la que se dirige la acción de tutela y quien está llamada a responder por la vulneración   o amenaza del derecho fundamental, cuando ésta resulte demostrada[76]. Según el artículo 86 de la   Constitución Política y el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, la acción de   tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra   particulares (artículo 42 del Decreto 2591 de 1991).    

27.-   En el presente caso, la acción de tutela se dirigió únicamente en contra de la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior, a la   que las comunidades le atribuyeron la vulneración de sus derechos fundamentales,   especialmente el derecho de asociación, por la imposición de trabas   administrativas desproporcionadas para la afiliación a la Asociación de   Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu. En consecuencia, se cumple   la legitimación en la causa por pasiva con respecto a la entidad referida, pues   se trata de una autoridad pública a la que se le endilga la vulneración de los   derechos fundamentales de los accionantes.    

Asimismo, los municipios de Manaure, Riohacha, Uribia y Maicao fueron vinculados   al trámite en sede de revisión, debido a que en la acción de tutela se indicó   que la afectación de los derechos de las comunidades también se deriva de los   mecanismos de articulación entre el Ministerio del Interior y las entidades   territoriales para el registro de la información sobre la existencia de las   comunidades y la posesión de las autoridades tradicionales indígenas.    

Con   base en esas consideraciones, la Sala también tiene por acreditada la   legitimación en la causa por pasiva de las entidades territoriales vinculadas,   pues algunas de las actuaciones identificadas como transgresoras de los derechos   fundamentales de los accionantes están relacionadas con las competencias de los   municipios con respecto a la posesión de las autoridades tradicionales y la   remisión oportuna de la información al Ministerio del Interior.    

El presupuesto de   subsidiariedad    

28.- Según el artículo 86 de   la Carta Política, la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no   disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo   transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esa previsión corresponde al   requisito de subsidiariedad que descarta la utilización de este medio   excepcional como vía preferente para el restablecimiento de los derechos.    

Sobre   el carácter subsidiario del mecanismo de amparo, la Corte ha señalado que “permite   reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de   protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la   salvaguarda de los derechos”[77].  Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los mecanismos   judiciales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de   sus derechos y que impide el uso indebido de la tutela como vía preferente o   instancia adicional de protección.    

29.-   En consecuencia, en el análisis de la viabilidad del amparo, corresponde al juez   constitucional determinar el cumplimiento de ese requisito, frente al cual se   previeron dos excepciones, en las que la existencia de otros mecanismos no   frustra el ejercicio de la tutela. La primera, establecida en el mismo precepto   de la Carta Política, permite acudir a la acción como un   mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable; y la segunda, en   consonancia con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591   de 1991, cuando se advierta que las vías ordinarias al alcance del afectado   resultan ineficaces para la protección del derecho.    

30.-   En cuanto a la primera hipótesis, relacionada con el perjuicio irremediable, la   protección es temporal y exige que el accionante demuestre: (i)   una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto   al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la   afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la   afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las órdenes   para la efectiva protección de los derechos en riesgo[78].    

31.-En relación con la segunda hipótesis, que se refiere a la idoneidad del   medio de defensa judicial, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto.   El análisis particular resulta necesario, pues en la valoración específica   podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una   dimensión constitucional o tomar las medidas necesarias para la protección de   los derechos fundamentales afectados.    

32.- Ahora bien, en lo que respecta a los pueblos indígenas es necesario   destacar que esta Corporación ha considerado las circunstancias particulares de   dichos sujetos en la evaluación de los recursos ordinarios a su alcance y en la   determinación de la acción de tutela como mecanismo principal de protección de   sus derechos fundamentales. En ese sentido ha tomado como elementos relevantes   para el análisis las siguientes circunstancias:    

(i)                 La discriminación histórica que han sufrido los pueblos indígenas.[79]    

(ii)              Las cargas excesivas que soportan las comunidades para el acceso a   la administración de justicia derivadas de su ubicación geográfica, las   condiciones socioeconómicas que enfrentan y las dificultades en el acceso a la   asesoría jurídica y representación judicial.[80]    

(iii)            La caracterización de los pueblos indígenas como sujetos de   especial protección constitucional.[81]    

(iv)            La jurisprudencia constitucional como fuente principal de   desarrollo de los derechos de las comunidades.[82]    

Con   base en los elementos en mención, la jurisprudencia ha considerado, de un lado,   que la acción prevista en el artículo 86 de la Carta Política constituye, por   regla general, el mecanismo idóneo y principal de protección de los derechos   fundamentales de los que son titulares las comunidades indígenas en casos como   la consulta previa o el derecho a la supervivencia[83]   y, de otro, que el análisis de los requisitos de procedencia de las tutelas   promovidas por los pueblos indígenas debe flexibilizarse[84].    

33.-   A partir de las reglas generales sobre el presupuesto de subsidiariedad y de las   consideraciones específicas desarrolladas por la jurisprudencia constitucional   en relación con las acciones de tutela formuladas por las comunidades indígenas   pasa la Sala a determinar el cumplimiento del requisito en mención en el caso   bajo examen.    

34.-   La solicitud de amparo se elevó por 65 comunidades indígenas Wayúu con el   propósito de obtener la protección de su derecho fundamental de asociación que   consideran transgredido por la imposición de diversas trabas administrativas que   les impide afiliarse a la Asociación Shipia Wayúu.    

Ahora   bien, las partes del trámite constitucional precisaron que para lograr la   afiliación a las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales creadas   en el Decreto 1088 de 1993, las comunidades elevan una solicitud ante la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior,   junto con los soportes que acrediten los requisitos condensados en el  procedimiento interno Código AN.AI.P2 versión 7 del Sistema de Gestión de   Calidad SIGI. En el caso de que la documentación sea insuficiente o existan   motivos por los que no proceda la afiliación, la entidad expide un acto en el   que identifica esas circunstancias, deniega la afiliación y precisa la   posibilidad de subsanación.    

De la   actuación descrita se advierte que la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y   Minorías del Ministerio del Interior expide un acto administrativo, en el que   resuelve una situación jurídica concreta, esto es, la procedencia de la   afiliación[85].    

En   contra de este acto, en el que se concreta la decisión de la autoridad proceden los recursos   previstos en el artículo 74 ibídem, en particular: “1. El de   reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique,   adicione o revoque; 2. El de apelación, para (sic) ante el inmediato superior   administrativo o funcional con el mismo propósito (…) y; 3. El de queja, cuando   se rechace el de apelación (…)”.    

Asimismo, la decisión que deniega la afiliación puede ser controvertida a través   del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el   artículo 138 ejusdem, ya que se trata de un acto particular y concreto,   al que se le endilga la violación de un derecho subjetivo.    

En   consecuencia, se advierte que contra las actuaciones emitidas por la Dirección   referida proceden medios de impugnación en el trámite administrativo que se   tilda de transgresor de los derechos de las comunidades y mecanismos judiciales   de contradicción, los cuales tornarían improcedente la tutela.    

35.-   Identificada la existencia de mecanismos administrativos y judiciales al alcance   de los accionantes para cuestionar el acto expedido el 1º de marzo de 2018 en el   que se denegó la afiliación a la asociación[86], en   particular del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la   Sala advierte que estos recursos no son idóneos para la protección del derecho   de asociación de las comunidades indígenas promotoras del amparo por las   siguientes razones:    

En   segundo lugar, en concordancia con los factores advertidos por la Corte en otras   oportunidades, las accionantes hicieron énfasis en diversas circunstancias que   dificultan su acercamiento a las autoridades administrativas para el   cumplimiento de los requisitos exigidos para el ejercicio del derecho de   asociación y que, por ende, también deben ser considerados en el análisis de la   idoneidad de los mecanismos ordinarios con los que cuentan. En particular, en la   solicitud de amparo se destaca: (i) la tradición predominantemente oral, a la   que resultan ajenas las formalidades escritas; (ii) las amplias distancias que   deben cubrirse en los resguardos indígenas de la Media y Alta Guajira; (iii) las   dificultades e implicaciones económicas del transporte para acercarse a las   autoridades administrativas; (iv) la lengua Wayunaiki, y (v) las   precarias condiciones económicas de las comunidades.    

Las   circunstancias de las comunidades accionantes que han sido reconocidas por la   jurisprudencia de esta Corporación y las dificultades que exponen en el escrito   de tutela evidencian los obstáculos que enfrentan para el acceso a los   mecanismos ordinarios, de carácter administrativo y judicial, para obtener el   amparo del derecho fundamental de asociación cuyo restablecimiento persiguen a   través de la acción de tutela.    

En   ese sentido, resultaría desproporcionado imponer el agotamiento de mecanismos   que exigen mayores formalidades, recursos y asesoría jurídica a las comunidades   indígenas promotoras del amparo como presupuesto para acceder a la acción de   tutela cuando las medidas de protección solicitadas se fundamentan justamente en   la imposibilidad de cumplir los presupuestos formales exigidos por la Dirección   de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías.    

36.-   Así las cosas, como quiera que los recursos judiciales para confrontar las   actuaciones de las entidades accionadas y así obtener la protección de los   derechos fundamentales no resultan idóneos de cara a las circunstancias de las   comunidades accionantes, la Sala tiene por acreditado el requisito de   subsidiariedad.    

El   requisito de inmediatez    

37.-   Esta Corporación ha resaltado que, de conformidad con el artículo 86 de la   Constitución, la acción de tutela no tiene término de caducidad[88].   Sin embargo, la solicitud de amparo debe formularse en un plazo razonable desde   el momento en el que se produjo el hecho vulnerador o la amenaza.    

            

Esta exigencia se deriva de   la finalidad de la acción constitucional, que pretende conjurar situaciones   urgentes que requieren de la actuación rápida de los jueces. Por ende, cuando el   mecanismo se utiliza mucho tiempo después de la actuación u omisión que se alega   como violatoria de derechos se desvirtúa su carácter apremiante.    

Asimismo, este requisito de procedencia tiene por objeto respetar o mantener la   certeza y estabilidad de los actos o decisiones que no han sido cuestionados   durante un tiempo razonable, respecto de los cuales se presume la legalidad de   sus efectos ante la ausencia de controversias jurídicas.    

38.-   En atención a esas consideraciones, la jurisprudencia constitucional ha   determinado que, de acuerdo con los hechos del caso, corresponde a la autoridad   judicial establecer si la tutela se interpuso dentro de un tiempo prudencial, de   tal modo que no se vulneren derechos de terceros.    

En   efecto, bajo ciertas circunstancias y situaciones de excepcionalidad, el juez   puede concluir que la solicitud de amparo invocada después de un tiempo   considerable desde la amenaza o vulneración del derecho fundamental resulta   procedente. La jurisprudencia ha identificado tres eventos en los que esto   sucede, a saber: (i) cuando se advierten razones válidas para la inactividad,   tales como la configuración de situaciones de caso fortuito o fuerza mayor[89]; (ii)   por la permanencia o prolongación en el tiempo de la vulneración o amenaza de   los derechos fundamentales del accionante[90],   y (iii) en los casos en los que la situación de debilidad manifiesta del   peticionario torna desproporcionada la exigencia del plazo razonable[91].    

En   síntesis, la jurisprudencia de este Tribunal ha precisado que el presupuesto   de inmediatez: (i) tiene fundamento en la finalidad del mecanismo de amparo, la   cual supone la protección urgente e inmediata de un derecho constitucional   fundamental[92]; (ii) persigue el resguardo de la   seguridad jurídica y los intereses de terceros; e (iii) implica que la tutela se   haya interpuesto dentro de un plazo razonable, el cual dependerá de las   circunstancias particulares de cada caso.    

39.- En el presente caso, se   advierte que el 8 de noviembre de 2017, las comunidades accionantes   presentaron ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del   Ministerio del Interior las solicitudes de afiliación a la Asociación Shipia   Wayúu, a las que adjuntaron los documentos dirigidos a demostrar los requisitos   exigidos para el efecto.[93]    

El 1º de marzo de 2018, la entidad en mención emitió un acto   en el que indicó que no procedía la afiliación solicitada e identificó, en   relación con cada una de las comunidades peticionarias, los motivos de la   decisión. Asimismo, señaló la posibilidad de subsanación de las peticiones y   precisó que “(…) están a su disposición en esta oficina para retiro los   documentos para que se hagan las correcciones del caso.”[94]    

Luego, el 10 de abril de 2018 la Asociación de Autoridades Tradicionales   Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales indígenas Wayúu formularon   la presente acción de tutela para obtener el amparo del derecho de asociación,   que consideran vulnerado como consecuencia de las exigencias formales elevadas   por la entidad accionada para el ejercicio del derecho de asociación y la   consecuente denegación de la inscripción a la organización en mención.    

40.-Los hitos identificados previamente demuestran el cumplimiento del requisito   de inmediatez, ya que la acción de tutela se formuló transcurridos menos de 2   meses desde el momento en el que se emitió la última de las actuaciones de la   autoridad administrativa que las comunidades consideran transgresoras de sus   derechos fundamentales.    

En   relación con el presupuesto en mención, es necesario precisar que las   referencias del escrito de tutela relacionadas con las actuaciones adelantadas   desde el año 2014 ante la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías no   desvirtúan el carácter oportuno de la solicitud de amparo, pues estas se exponen   como elementos de contextualización para evidenciar los aparentes obstáculos   sistemáticos y reiterados para el ejercicio del derecho de asociación de las   comunidades indígenas Wayúu.    

En   efecto, de los elementos de prueba aportados como anexos de la demanda se   advierte que en el año 2017 las comunidades que presentan la acción de tutela   bajo examen adelantaron las gestiones correspondientes para obtener la   afiliación a la asociación, circunstancia que analizada en conjunto con las   actuaciones de las entidades accionadas -certificados de autoridades   tradicionales indígenas expedidos en el año 2017 y acto administrativo que   denegó la afiliación de 1º de marzo de 2018- confirman el carácter oportuno de   la solicitud de amparo y, por lo tanto, el cumplimiento del requisito de   inmediatez.    

El derecho fundamental a la   libertad de asociación y las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades   Tradicionales Indígenas    

41.- El artículo 38 de   la Carta Política previó la libre asociación como un derecho fundamental   y destacó su carácter instrumental para el desarrollo de todas las actividades   que las personas realizan en sociedad. Asimismo, diversos instrumentos   internacionales consagran el derecho de asociación. Por ejemplo, el artículo 20   de la Declaración Universal de los Derechos Humanos prevé que:    

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de   asociación pacíficas.    

2. Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación.”    

Por su parte, el artículo 22   del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) señala que todas   las personas tienen derecho a asociarse libremente con otros y que la   restricción a esta garantía solo pueden estar previstas en la ley y fundadas en   las necesidades de una sociedad democrática[95].    

En ese mismo sentido, el   artículo 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos estableció la   libertad de todas las personas de asociarse con cualquier finalidad y precisó   que esta garantía sólo puede ser limitada por la ley en aras de preservar la   seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas, así como los   derechos y libertades de los demás[96].    

Como se advierte, la libertad   de los individuos de asociarse con otros para el desarrollo de sus intereses   constituye una garantía inherente al ser humano, derivada del reconocimiento de   su carácter social y de su autodeterminación, razón por la cual se prohíben las   imposiciones en materia de asociación y se limitan sus restricciones.    

42.- En concordancia con las   previsiones de la Constitución Política y los instrumentos internacionales, esta   Corporación ha resaltado, de un lado, que el derecho de asociación es una   expresión de la libertad[97] y, por ende, la decisión de asociarse   no puede ser impuesta ni limitada arbitrariamente por el Estado ni por terceros   y, de otro lado, su íntima relación con la garantía prevista en el artículo 16   Superior, ya que permite el desarrollo del individuo a través de la esfera   social, particularmente mediante la gestión colectiva de sus intereses.     

En ese sentido, la   jurisprudencia constitucional ha hecho énfasis en dos dimensiones del derecho de   asociación. La primera, positiva, definida como la “(…) facultad de   toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto   colectivo, libremente concertado, de carácter social, cultural, político,   económico, etc. a través de la conformación de una estructura organizativa,   reconocida por el Estado”[98]. La segunda, negativa,   que corresponde a la facultad de “abstenerse a formar parte de una   determinada asociación y la expresión del derecho correlativo a no ser obligado,   -ni directa ni indirectamente a ello-, libertad que se encuentra protegida por   los artículos 16 y 38 de la Constitución”[99].    

43.- Además de la   consagración de la asociación como derecho fundamental, la Carta Política previó   normas específicas sobre algunos tipos de asociaciones, las cuales están   relacionadas con el ejercicio de otros derechos fundamentales y con la   materialización de los principios del Estado Social de Derecho.    

En efecto, la Constitución   contiene diversos mandatos relacionados con formas específicas de asociación,   tales como: (i) el artículo 19, que consagra la libertad de cultos y el derecho   a profesar la religión libremente y difundirla de forma individual o colectiva;   (ii) el artículo 26, que autoriza la organización de colegios de profesionales y   precisa el carácter democrático que debe regir su estructura y funcionamiento,   así como la posibilidad de que la ley les asigne funciones públicas y establezca   los controles a su actividad; (iii) el artículo 39, que prevé el derecho de los   trabajadores y empleadores a constituir sindicatos o asociaciones sin   intervención del Estado; (iv) el artículo 40.3, que identifica como una   manifestación del derecho de participación política la posibilidad de constituir   partidos, movimientos y agrupaciones políticas, y formar parte de ellos   libremente; (v) el artículo 51, que consagra el derecho a la vivienda digna y la   obligación de que el Estado promueva formas asociativas de ejecución de   programas de vivienda; (vi) el artículo 52, que establece el deber del Estado de   inspección, vigilancia y control de las organizaciones deportivas y recreativas,   así como su carácter democrático; y (vii) los artículos 58 y 64 que fijan el   deber estatal de promover las formas asociativas y solidarias de propiedad en   general y, de forma particular, el acceso progresivo a la propiedad de la tierra   de los trabajadores agrarios; entre otros.    

Las disposiciones referidas   han sido consideradas por esta Corporación como guías y límites para el   Legislador en la regulación de las asociaciones y, por lo tanto, parámetros para   el control abstracto de constitucionalidad. En ese sentido, la Sentencia   C-399 de 1999[100] precisó que:    

“(…) no siempre es idéntica la regulación que la Carta da a las   asociaciones, entendidas éstas en sentido genérico, ya que “la normatividad   constitucional aplicable,  depende del tipo de asociación y de las   finalidades que ésta persiga, lo cual tiene consecuencias profundas tanto sobre   las posibilidades de reglamentación legal como sobre los alcances del control   constitucional.”    

44.- Adicionalmente, la   jurisprudencia constitucional ha resaltado la forma en la que la asociación   sirve como una herramienta para la gestión de intereses colectivos, así como   para la defensa y reivindicación de derechos subjetivos. El ejemplo más claro de   la faceta instrumental del derecho de asociación se presenta en materia   sindical, ya que tanto las normas de derecho internacional[101] como la jurisprudencia constitucional   han reconocido la libertad de asociación sindical como un derecho   fundamental en sí mismo, pero también han destacado las finalidades que   persiguen estos tipos de organización colectiva. En ese sentido, se ha precisado   que:    

“(…) la libertad de asociación sindical posee rasgos   diferenciadores frente a la libertad genérica de asociación, consagrada en el   artículo 38 de la Carta. Mientras ésta garantiza a todas las personas la   posibilidad jurídica de acordar la realización de actividades conjuntas, sin   restricciones distintas a las consagradas en la Constitución y las leyes,   aquélla tiene titulares y fines propios: son los trabajadores quienes, a través   de su ejercicio, reivindican la importancia de su papel dentro del proceso   económico, y promueven la mejoría de sus condiciones laborales.”[102]    

45.- De otra parte, esta   Corporación también ha exaltado la labor que cumplen las asociaciones de   víctimas de desplazamiento forzado en la promoción y protección de   los derechos de estos sujetos de especial protección y, en consecuencia, admitió   la legitimación de estas organizaciones para la formulación de acciones de   tutela en representación de sus asociados, en atención a la condición de   víctimas de los representados y porque en la mayoría de casos se trata de   personas en las que concurren otros factores de vulnerabilidad como mujeres   cabeza de familia, menores de edad, minorías étnicas y personas de la tercera   edad.[103]    

En concordancia con el   reconocimiento de las organizaciones en mención, es necesario destacar la   Sentencia T-559 de 2007[104], en la que la Sala Primera de   Revisión examinó la imposición de restricciones a asociaciones de víctimas por   parte de autoridades que no tienen la competencia para el efecto y concluyó que:    

“(…) independientemente de la obligación que tienen de sujetarse a   una normatividad específica según la forma de asociación de que se trate, o de   hacer un uso razonable de la información de que disponen con el fin de no   vulnerar la confidencialidad que la propia ley les ha impuesto, el derecho de   asociación consagrado en el artículo 38 de la Constitución, es una expresión de   la autonomía de los ciudadanos y de su libre desarrollo que debe ser garantizado   y respetado por todos”[105].    

46.- Adicionalmente, este   Tribunal ha examinado las finalidades de las asociaciones de consumidores,   dirigidas a gestionar de forma mancomunada la protección de los derechos de la   parte más débil en la relación de consumo. La Sentencia C-749 de 2009[106],  en el estudio de un cargo de inconstitucionalidad por violación del artículo   38 Superior, destacó las profundas desigualdades del mercado y precisó que esta   circunstancia fue reconocida en la Constitución Política que, en consecuencia,   incorporó herramientas específicas de protección del consumidor.    

El artículo 78 Superior   previó medidas de carácter asociativo, tales como la garantía de participación   de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las   disposiciones que les conciernen, así como el carácter democrático y   representativo de dichas asociaciones. Con respecto a estas previsiones, la Sala   Plena destacó que:    

“(…) una de las facetas en la que se expresa el ejercicio de los   derechos colectivos de los consumidores, es el aseguramiento del goce efectivo   de su derecho a constituir organizaciones que, sometidas a condiciones de   representatividad y democracia en sus procedimientos internos, participen en el   estudio de las disposiciones que les conciernen. Ese ámbito de protección a   favor de los consumidores se deriva del lugar central que tiene la participación   en la democracia constitucional”.    

Finalmente, la Corte también   se ha pronunciado sobre las asociaciones en las que participan los campesinos   y los trabajadores agrarios. En particular, subrayó el papel que la Carta   Política le asignó a la asociación en la propiedad y el acceso a la tierra de   los trabajadores agrarios, así como las especiales consideraciones que deben ser   tenidas en cuenta por el Legislador para la regulación de estas organizaciones.    

A partir de la identificación   de esas circunstancias de vulnerabilidad, la Sala Plena hizo referencia al   corpus juris de los campesinos y trabajadores agrarios y precisó que, en   esta normatividad, el derecho a la participación de la población rural   constituye un elemento fundamental, el cual tiene una estrecha relación de   complementariedad con la libertad de asociación.    

En particular, resaltó que la   libertad de asociación puede manifestarse en organizaciones asociativas y formas   solidarias de propiedad, las cuales fueron reconocidas extensamente en los   artículos 38, 58, 60, 64, 103 y 333 de la Carta Política y “(…) evidencian   que el Constituyente, de manera deliberada, optó por consagrar un régimen   económico fundado en la solidaridad, que le impone al Estado el deber de   implementar las medidas para garantizar las organizaciones asociativas y las   formas solidarias de propiedad.”    

Con base en el reconocimiento   de los campesinos como sujetos de especial protección constitucional y los   mandatos superiores sobre la promoción de medidas asociativas, la Corte concluyó   que:    

“(…) las medidas legislativas que promuevan la asociación de los   campesinos y los trabajadores agrarios en proyectos económicos deben garantizar   de manera efectiva: (i) el derecho de asociación, tanto en su dimensión positiva   como negativa y (ii) el derecho al territorio que ha sido reconocido por la   jurisprudencia de la Corte Constitucional a los campesinos y a los trabajadores   agrarios. Además, deben reconocer que el campesino o trabajador agrario no se   encuentran en condiciones de igualdad frente al empresario, por ende, se deben   establecer los correctivos necesarios para que el campesino pueda decidir de   manera autónoma y libre si desea o no formar parte de la asociación”.    

47.- Como se advierte de las   consideraciones expuestas, la Sala Plena hizo énfasis en las medidas de carácter   asociativo de rango constitucional, pero precisó que el Legislador, al regular   asociaciones que involucren la participación de los campesinos y trabajadores   agrarios, debe considerar las particularidades de estos sujetos, tales como los   factores que los tornan sujetos de especial protección constitucional.    

48.- Las disposiciones de la   Carta Política y el desarrollo jurisprudencial de esta Corporación evidencian   que la libertad de asociación, además de ser consagrada como un derecho   fundamental, se reconoce como un instrumento para la realización de otros   derechos y de los principios del modelo de Estado Social de Derecho. En   consecuencia, en la regulación y vigilancia de las asociaciones el Estado debe   considerar tanto las previsiones específicas de rango constitucional sobre este   tipo de organizaciones, como las finalidades y propósitos de la asociación.    

Las Asociaciones de   Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas    

49.- Uno de los pilares de la   Constitución Política de 1991 es el reconocimiento del carácter pluralista del   Estado y la consecuente reivindicación y protección de la diversidad étnica y   cultural de la Nación colombiana. Este pilar se consolidó a través de la   consagración de los derechos de los pueblos indígenas en diversos mandatos,   principios y valores constitucionales, y se fortalece a través del desarrollo   legislativo y la jurisprudencia constitucional.    

En ese sentido, resultan   ilustrativos los siguientes elementos de la Carta Política que concretan el   reconocimiento del pluralismo: (i) el modelo concebido por el Constituyente en   el que convergen y se propicia la participación de las distintas culturas y   grupos étnicos que integran el Estado colombiano (artículos 1, 2 y 171); (ii) el   principio de igualdad que se concreta, de un lado, en la prohibición de   discriminación frente la ley y, de otro, en el deber del Estado de adoptar   medidas afirmativas a favor de grupos vulnerables o personas en condición de   debilidad manifiesta (artículo 13); (iii) el reconocimiento y el deber de   protección del Estado a la diversidad étnica y cultural de la Nación (artículo   7º); (iv) el derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática;   (v) el reconocimiento del principio de igualdad entre las distintas culturas   (artículo 70); y (vi) la garantía de la participación de las comunidades   indígenas en las decisiones que se adopten para la explotación de recursos   naturales en sus territorios (artículo 330, parágrafo único).    

50.- Como se advierte de las   disposiciones superiores referidas, uno de los derechos de los pueblos indígenas   que se refuerzan en la Carta Política es el de participación, el cual se   manifiesta, entre otros, en la circunscripción nacional especial indígena   (artículo 171) y en la participación previa de las comunidades para la   conformación de las entidades territoriales indígenas y para la explotación de   los recursos naturales en sus territorios (artículo 329 y 330).    

En efecto, el Constituyente   primario hizo especial énfasis en la necesidad de que el carácter pluralista de   la Nación se manifestara a través de herramientas de participación concreta, tal   y como se precisa en las siguientes consideraciones sobre la circunscripción   especial indígena:    

“La otra deficiencia del sistema de composición del Órgano   Legislativo que debe ser solucionada es la relativa a la representación de los   componentes minoritarios de la nacionalidad es decir a las comunidades   indígenas. (…)    

Resulta claro, pues, que al conjunto de las distintas comunidades   indígenas debe reservarse un número de curules, destacadas de las restantes   mediante su asignación a una circunscripción especial, con el fin de   dar por su medio expresión política constante a un elemento de la Nación   conformado por la pluralidad étnica (…)”[109]    

51.- En concordancia con los   mandatos constitucionales relacionados con el fortalecimiento de la   participación de los pueblos indígenas y las facultades otorgadas al Gobierno en   el artículo 56 transitorio de la Carta Política, el Presidente de la República[110] expidió el Decreto Ley 1088 de 1993,   que creó las Asociaciones de Cabildos y Autoridades Tradicionales Indígenas   con el propósito de que las comunidades indígenas se asocien, ejerzan su derecho   de participación, y promuevan el desarrollo económico, social y cultural de los   pueblos indígenas.    

El decreto en mención reguló   los aspectos principales de estas organizaciones, entre los que se encuentran:   (i) el objeto; (ii) la naturaleza; (iii) la forma de constitución y   funcionamiento; y (iv) el patrimonio y la administración de los bienes.    

En concordancia con ese   propósito, el artículo 2º ejusdem precisó la naturaleza de este   tipo de asociaciones al señalar que se trata de entidades de derecho público de   carácter especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía   administrativa.    

Asimismo, los artículos 5, 6,   11 y 12 fijaron el procedimiento de constitución de las asociaciones a   través de la previsión de los siguientes requisitos mínimos:    

(i)                 La comunidad indígena deberá aprobar el ingreso del cabildo o la   autoridad tradicional a la asociación. Esta decisión debe plasmarse en un acta.    

(ii)              Los cabildos o autoridades tradicionales indígenas, a su vez, deben   aprobar la constitución de la asociación. Esta decisión debe plasmarse en un   acta.    

(iii)            Las actas de posesión, ante las Alcaldías, de los cabildos o   autoridades tradicionales que deciden integrar la asociación.    

(iv)            Los estatutos de la asociación, que establezcan el nombre y   domicilio de la asociación; el ámbito territorial en el que desarrolla sus   actividades; los cabildos y/o autoridades tradicionales que la conforman; las   funciones que constituyen su objeto y el tiempo de duración; los aportes de los   asociados, patrimonio y reglas para su conformación y administración; los   órganos de dirección, vigilancia, representación legal, control y régimen   interno; las normas relativas a la solución de conflictos que ocurran entre los   Asociados; y las normas relacionadas con la reforma de los estatutos, el retiro   de los asociados, la disolución, liquidación de la entidad y la disposición del   remanente.[111]    

(v)              La aprobación de los estatutos por parte de los cabildos o   autoridades tradicionales indígenas que integran la asociación. Esta decisión   debe plasmarse en un acta.    

Además de los requisitos   descritos, el artículo 11 del Decreto Ley 1088 de 1993, modificado por el   artículo 35 de la Ley 962 de 2005, estableció el registro de la   asociación en la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del   Ministerio del Interior como presupuesto para que la organización desarrolle sus   actividades.    

Finalmente, como previsiones   generales sobre las asociaciones en mención, en el artículo 4º se precisó que la   afiliación a este tipo de organizaciones no compromete la autonomía de las   comunidades y autoridades, y el artículo 13 estableció la prohibición de vender   o gravar las tierras comunales de los grupos étnicos o los resguardos indígenas,   de acuerdo lo establecido en el artículo 63 Superior.    

El patrimonio y la   administración de los bienes de las asociaciones de cabildos y/o autoridades   tradicionales indígenas    

53.- Comoquiera que el objeto   de las asociaciones de cabildos y autoridades tradicionales indígenas es la   promoción del desarrollo de las comunidades, el Decreto Ley 1088 de 1993   estableció algunas previsiones en relación con el patrimonio de este tipo de   organizaciones.    

En primer lugar, restringió   la destinación de los recursos de la asociación, al circunscribirlos al   cumplimiento de su objeto social.    

En segundo lugar, precisó que   en los casos en los que las asociaciones manejen fondos o recursos de la Nación   procede el control fiscal, el cual se adelantará por la Contraloría   General de la Nación. Asimismo, indicó que si el origen de los recursos públicos   es local o seccional, el control se ejerce por las contralorías departamentales   o municipales según el caso[112].    

54.- Ahora bien, aunque el   Decreto Ley 1088 de 1993 no precisó las fuentes de financiación de las   asociaciones, lo cierto es que el régimen descrito permite establecer que, con   el propósito de desarrollar su objeto social, estas organizaciones pueden   celebrar contratos con particulares, es decir, obtener fuentes de financiación   privada. Asimismo, como entidades de derecho público, pueden manejar fondos y   recursos tanto de la Nación como de las entidades territoriales.    

En lo que respecta a los   recursos públicos, la Sala considera necesario hacer una revisión sobre las   normas relacionadas con el Sistema General de Participaciones, debido a que la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías señaló que las restricciones   impuestas para la afiliación a las asociaciones de cabildos y/o autoridades   tradicionales se derivan del manejo de los recursos del sistema en mención.    

Las entidades   territoriales indígenas como beneficiarias del Sistema General de   Participaciones    

55.- De acuerdo con el   artículo 356 de la Constitución, el Sistema General de Participaciones –SGP–   está constituido por los recursos de la Nación que son transferidos a los   departamentos, distritos, municipios y entidades territoriales indígenas, con el   fin de atender los servicios a cargo de estos entes y de proveer la financiación   para su adecuada prestación. En otras palabras, es la forma como las entidades   territoriales ejercen su derecho a participar de las rentas nacionales (art.   287.4 CP).    

Al respecto, esta Corte ha   precisado que los recursos del SGP hacen parte del desarrollo de los principios   de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, pero se trata   de recursos exógenos para los destinatarios, en la medida en que hacen parte del   presupuesto de rentas nacionales[114].    

56.- Ahora bien, en lo que   respecta a la destinación de los recursos del SGP a las entidades territoriales   indígenas es necesario resaltar que el artículo 365 Superior precisó que la ley   también establecerá como beneficiarios a los resguardos indígenas,   siempre y cuando no se hayan constituido en entidad territorial indígena.    

La disposición descrita debe   ser leída en armonía con el artículo 329 Superior, que indicó que la   conformación de las entidades territoriales indígenas se hará de acuerdo con lo   previsto en la ley orgánica de ordenamiento territorial, y señaló que las   relaciones y la coordinación de estas con las otras entidades territoriales   serán reguladas por el Legislador.    

En concordancia con los   mandatos descritos, los artículos 82 y 83 de la Ley 715 de 2001[115] establecieron que, en tanto no sean   constituidas las entidades territoriales indígenas, los resguardos serán   beneficiarios del SGP[116]. Dichas normas regularon la   distribución y administración de los recursos así:    

(i)                 el dinero se distribuirá en proporción a la participación de la   población de la entidad o resguardo indígena con respecto al total de la   población indígena reportada por el INCORA[117]  al DANE;    

(ii)              los recursos asignados a los resguardos indígenas se administran   por el municipio en el que estos se encuentren;    

(iii)            cuando el resguardo indígena haga parte de la jurisdicción de   varios municipios, los recursos se girarán a cada uno de los municipios en   proporción a la población indígena que comprenda;    

(iv)            los recursos deberán manejarse en cuentas separadas a las propias   de las entidades territoriales;    

(v)              la ejecución de los recursos requiere la celebración de un contrato   entre la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de   diciembre de cada año, en el que se determine el uso de los mismos;    

(vi)            la copia de dicho contrato se enviará antes del 20 de enero al   Ministerio del Interior;    

(vii)         los recursos deberán destinarse a satisfacer las necesidades   básicas de salud, educación preescolar, básica primaria y media, agua potable,   vivienda y desarrollo agropecuario de la población indígena.    

Las normas en mención fueron   examinadas en la Sentencia C-921 de 2007[118],  que estudió, entre otros, un cargo que alegó que la administración de los   recursos de los resguardos por parte de los municipios desconoce la autonomía de   las comunidades indígenas.    

En el estudio de la censura,   la Corte advirtió que los territorios indígenas no están constituidos como   entidades territoriales indígenas, debido a que no se ha emitido la ley   orgánica correspondiente y, por ende, no son personas de derecho público.    

En atención a la omisión   descrita y por la inexistencia de un mecanismo fiscal para el traslado directo   de tales recursos a los resguardos indígenas, el artículo 83 de la Ley 715 de   2001 estableció la administración en cabeza de los municipios. Esta medida evita   que, por no haberse conformado aún las entidades territoriales indígenas, los   resguardos no reciban los recursos del SGP y, por tanto, no desconoce la   autonomía de las comunidades, pues:    

“(…) si bien las comunidades y grupos indígenas son titulares de   derechos fundamentales, y se les garantiza no sólo una autonomía administrativa,   presupuestal y financiera dentro de sus territorios, como puede suceder con los   departamentos, distritos y municipios, al no haberse conformado los resguardos   indígenas como entidades territoriales indígenas no son personas jurídicas de   derecho público, requiriendo por esta circunstancia, y para efectos fiscales, la   intermediación de los municipios en relación con los recursos del Sistema   General de Participaciones.”[119]    

En consecuencia, ante la   situación advertida -la falta de expedición de la ley orgánica de territorios   indígenas- la Sala Plena concluyó que la administración de los recursos de los   resguardos por parte de los municipios se ajustaba a la Carta Política, pues se   trata de un mecanismo transitorio que permite que los recursos del SGP lleguen a   sus destinatarios: los resguardos indígenas.      

57.- Posteriormente, el   Gobierno acordó un proyecto de decreto con la Mesa Permanente de Concertación   Nacional con los Pueblos y Organizaciones Indígenas y expidió el Decreto Ley   1953 de 2014[120], en el que creó un régimen especial y   transitorio[121] para el funcionamiento de los   territorios indígenas con respecto a la administración de los sistemas propios   de los pueblos indígenas. Este cuerpo normativo previó, entre otras facultades,   la posibilidad de que los resguardos administren directamente los recursos   del SGP.    

Establecida la naturaleza de   las entidades, previó las 4 situaciones en las que pueden entrar en   funcionamiento los territorios indígenas, particularmente en los casos de: (i)   los resguardos constituidos ante las autoridades competentes con linderos   claramente identificados; (ii) los resguardos de origen colonial y republicano   que hayan iniciado un proceso de clarificación que permita determinar sus   linderos; (iii) los casos en los que los pueblos, comunidades, o parcialidades   indígenas, con gobierno propio, posean de manera exclusiva, tradicional,   ininterrumpida y pacífica un área y hayan solicitado su titulación como   resguardo; y (iv) cuando cualquiera de las categorías territoriales enunciadas   decidan agruparse.    

Adicionalmente, el artículo   4º creó la figura de las asociaciones para la administración conjunta de la   asignación especial del Sistema General de Participaciones. Esta posibilidad   se sujetó a la acreditación de los requisitos establecidos en el decreto para   administrar dichos recursos y se precisó que las asociaciones serán consideradas   como personas jurídicas de derecho público especial.    

59.- Con respecto a la   posibilidad de que los Resguardos Indígenas asuman directamente la   administración y ejecución de los recursos de la asignación especial del SGP el   capítulo III del Decreto Ley 1953 de 2014 reguló: (i) los beneficiarios, (ii) la   distribución, destinación, administración y ejecución de los recursos; y (iii)   el procedimiento para la asignación directa de los recursos.    

En primer lugar, señaló que   los beneficiarios de los recursos del SGP son los resguardos   indígenas legalmente constituidos que hayan sido reportados por el   Ministerio del Interior ante el Departamento Administrativo Nacional de   Estadística (DANE) y el Departamento Nacional de Planeación (DNP) en el año   inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.    

En segundo lugar, precisó que   los recursos se distribuyen en proporción a la participación de la   población del resguardo con respecto al total de la población indígena   certificada por el DANE, y deben destinarse a mejorar la calidad de vida   de la totalidad de la población que habita dentro del respectivo resguardo   mediante proyectos formulados de acuerdo con los planes de vida, la ley de   origen, el derecho mayor o derecho propio.    

Asimismo, reiteró la   posibilidad de que los recursos sean administrados y ejecutados directamente   por los resguardos indígenas y las asociaciones que estos constituyan para ese   propósito. Para la administración directa, estas entidades deberán   presentar, a través de su autoridad propia, una solicitud al Departamento   Nacional de Planeación en la que anexen los siguientes documentos:    

“1. Un documento que se enmarque en el plan de vida o su   equivalente de cada pueblo, territorio o resguardo, conforme la ley de origen,   derecho mayor o derecho propio respectivo. En este documento se deben   identificar, como mínimo, los siguientes aspectos:    

* Las necesidades de inversión de la comunidad.    

* Los objetivos, metas y costos de financiamiento de cada una de   las necesidades identificadas en los diferentes sectores y/o proyectos de   inversión.    

* Los Proyectos de inversión cuando haya lugar.    

2. Un documento donde se acredite la experiencia y/o las buenas   prácticas en la ejecución de recursos de cualquier fuente de financiamiento, de   conformidad con los parámetros y con el procedimiento que defina el Gobierno,   previa consulta con la Mesa Permanente de Concertación.    

3. El acta de la Asamblea General aprobada por las comunidades que   habitan el respectivo Resguardo Indígena, en el que aprueben la solicitud para   la asunción de las funciones, y la administración y ejecución directa de los   recursos a que se refiere el presente decreto.    

4. Una copia de las actas donde conste la designación del Consejo   Indígena o estructura colectiva similar de gobierno propio y del Representante   Legal, debidamente registrados ante el Ministerio del Interior.    

5. Una copia del reglamento, estatuto o mandato vigente del   Resguardo respectivo donde se recojan las reglas y procedimientos propios para   la designación del consejo indígena u otra estructura similar de gobierno propio   y del representante legal.    

6. Los datos de contacto del representante legal.”[122]    

Una vez el Departamento   Nacional de Planeación verifique el cumplimiento de los requisitos descritos,   procede la administración directa de los recursos por parte de los resguardos o   las asociaciones de resguardos correspondiente a partir del 1º de enero de la   vigencia fiscal siguiente.    

60.- Adicionalmente, el   Decreto regula de forma detallada diversos aspectos de la administración,   ejecución y monitoreo de los recursos asignados a los resguardos, entre los que   se encuentra la definición del marco normativo que rige la ejecución de dichos   dineros[123]. En particular, el parágrafo del   artículo 20 del Decreto 1953 de 2014 precisó que la modalidad de selección para   celebrar contratos con las asociaciones de cabildos y/o autoridades   tradicionales indígenas será la de contratación directa -contratos   interadministrativos- prevista en el literal c) del numeral 4 del artículo 2° de   la Ley 1150 de 2007[124].    

61.- Como se advierte de las   disposiciones referidas, actualmente y como consecuencia de la omisión en la   expedición de la ley orgánica de ordenamiento de las entidades territoriales   indígenas ordenada en el artículo 329 Superior, los beneficiarios de los   recursos del SGP son los resguardos indígenas. Estos recursos pueden ser   administrados por los municipios bajo el esquema previsto en la Ley 715 de 2001   o directamente por los resguardos cuando cumplan los requisitos establecidos en   el Decreto Ley 1953 de 2014.    

En consecuencia, el SGP no   prevé la asignación o administración de recursos a las Asociaciones de Cabildos   y/o Autoridades Tradicionales Indígenas creadas en el Decreto Ley 1088 de 1993.   Por el contrario, la única previsión que se emite en relación con ese tipo de   organizaciones está relacionada con la posibilidad de celebrar contratos con   quienes sí son beneficiarios del sistema, los resguardos. Esta posibilidad es   concordante con el objeto de las asociaciones descrito en el numeral 51 de esta   providencia, la promoción del desarrollo de las comunidades indígenas mediante   el ejercicio de actividades de carácter industrial y comercial, y el fomento de   proyectos de salud, educación y vivienda.    

La autonomía de los   pueblos indígenas y el derecho a auto identificarse e identificar a sus   semejantes como parte de la comunidad    

62.- Además del carácter   pluralista del Estado, el principio de igualdad y el reconocimiento y promoción   de la diversidad cultural de la Nación como principios generales, la Carta   Política consagró disposiciones específicas que desarrollan los derechos de los   pueblos indígenas, es decir reconoció a estos grupos como titulares de derechos.    

            

En armonía con las   previsiones superiores en mención, desde sus primeros pronunciamientos esta   Corporación señaló que las comunidades indígenas son sujetos colectivos “(…)   y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos   derechos o intereses difusos o colectivos (CP art. 88).”[125]  Por ende, ha sostenido de forma consistente que las comunidades étnicas son   sujetos de derechos fundamentales.    

En atención a esa   titularidad, este Tribunal ha desarrollado líneas jurisprudenciales robustas y   prolíficas en las que ha establecido el alcance de los derechos de las   comunidades y ha adoptado medidas de amparo de la propiedad colectiva[126], el debido proceso, la consulta previa[127], el retorno y reubicación como   población desplazada[128], la vida y pervivencia de las   comunidades[129], la integridad personal, la identidad   cultural[130], entre muchos otros.    

63.- Una de las principales   garantías de los pueblos indígenas es la libre determinación o   autonomía, la cual está fundada en el reconocimiento de la coexistencia de   diversas concepciones del mundo -pluralidad- y el valor de esa diversidad.   Adicionalmente, este derecho tiene un carácter instrumental, pues permite que   las comunidades indígenas mediante el control de sus estructuras sociales,   formas de organización, creencias, usos y costumbres preserven los elementos que   las identifican y, de esta forma, se garantice su supervivencia.    

En efecto, la jurisprudencia   constitucional ha señalado que la garantía de la autodeterminación de los   pueblos indígenas corresponde al derecho a establecer “[…] sus propias   instituciones y autoridades de gobierno; a darse o conservar sus normas,   costumbres, visión del mundo y opción de desarrollo o proyecto de vida; y de   adoptar las decisiones internas o locales que estime más adecuadas para la   conservación o protección de esos fines”[131]    

64.- En relación con la   autonomía también es necesario precisar que si bien la Carta Política no la   previó, de forma expresa, existen diversas disposiciones superiores en las que   se manifiesta. En particular, se materializa a través de la creación de una   circunscripción especial para la elección de Senadores y Representantes[132]; la previsión de la Jurisdicción   Especial Indígena con competencia en el ámbito territorial de la comunidad[133]; el reconocimiento del autogobierno a   través de consejos indígenas conformados según sus usos y costumbres[134]; la identificación de los territorios   indígenas como entidades territoriales; y la propiedad colectiva sobre sus   resguardos y territorios[135].    

En concordancia con el marco   normativo referido, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado el alcance   del derecho a la autonomía de los pueblos indígenas, el cual se ha definido a   través de la identificación de 3 ámbitos principales de protección. El   primero, corresponde a la participación en las decisiones que involucren sus   derechos e intereses. Este ámbito comprende, de forma general, el derecho de   participación y, de forma concreta, el derecho a la consulta previa. El   segundo, está relacionado con la participación en la toma de decisiones   políticas, la cual se advierte en el ejercicio de los derechos políticos por   parte de los miembros de las comunidades indígenas y en la previsión de la   circunscripción especial indígena. El tercero, hace referencia al   autogobierno de los pueblos, que se manifiesta en la jurisdicción especial   indígena, la identificación de los territorios indígenas como entidades   territoriales, y el gobierno propio mediante consejos conformados de acuerdo con   sus usos y costumbres[137].    

65.- Ahora bien, en el marco   de la autonomía de las comunidades se ha destacado el auto reconocimiento  como el elemento determinante en la identificación de los grupos indígenas y de   sus miembros. Por ejemplo, el artículo 1.2. del Convenio 169 de la OIT precisa   que para la aplicación de sus disposiciones los gobiernos deben considerar como   criterio fundamental la conciencia de la identidad indígena o tribal de los   grupos.    

Asimismo, el ordenamiento   jurídico colombiano consagra disposiciones que dan cuenta del auto   reconocimiento como elemento principal para la identificación de las comunidades   indígenas y la pertenencia de los miembros a dichos grupos. Por ejemplo, el   artículo 7.1 de la Ley 89 de 1890 establece la obligación de que el cabildo   correspondiente lleve y custodie el censo de la parcialidad; y el artículo 5 de   la Ley 691 de 1991[138] que regula las formas de vinculación   de los miembros de los pueblos indígenas al Sistema de Seguridad Social en   Salud, precisa que las autoridades tradicionales de cada pueblo elaborarán un   censo, que deben mantener actualizado, el cual se registra y verifica por el   ente territorial en el que esté asentado el pueblo indígena.    

66.- En concordancia con las   disposiciones referidas, la jurisprudencia de esta Corporación desarrolló el   derecho de las comunidades indígenas a auto identificarse e identificar a sus   semejantes como parte de la comunidad.    

El núcleo de este derecho es   la fijación del auto reconocimiento[139]  como el elemento principal que configura la condición de indígena. Lo anterior,   porque el carácter pluralista del Estado, que reconoce la coexistencia de las   diversas concepciones del mundo, formas de organización social, usos y   costumbres, impide la imposición, desde la concepción de la sociedad   mayoritaria, de criterios formales y sustanciales para la definición,   determinación e identificación de los pueblos indígenas.    

Asimismo, se ha precisado que   del derecho en mención se desprenden dos obligaciones concretas para el Estado y   la sociedad en conjunto: (i) el reconocimiento de las comunidades indígenas   -como sujetos colectivos- y de sus integrantes individualmente considerados-; y   (ii) la prohibición de negar arbitrariamente la identidad indígena de las   comunidades o sus miembros.    

Finalmente, la jurisprudencia   ha identificado otros factores que son indicativos de la calidad de indígena,   tales como el mantenimiento de los usos y costumbres, o la relación con el   territorio. No obstante, a partir del principio de autonomía de los pueblos   indígenas, el elemento principal para su identificación se deriva de la   consciencia, reconocimiento y reivindicación de su condición de indígena.    

67.- Este Tribunal ha   desarrollado el derecho de auto identificación en el examen de diversos casos   que pueden ser agrupados de acuerdo con el tipo de sujetos. En el primer   grupo, de sujetos individuales, los asuntos examinados giran alrededor de la   acreditación de su calidad de miembros de comunidades indígenas para el   ejercicio de los derechos previstos exclusivamente para la población indígena   vb. el sometimiento a una jurisdicción especial, o el acceso a beneficios   focalizados, tales como cupos universitarios especiales. En el segundo grupo,   de sujetos colectivos, los casos están relacionados principalmente con el   derecho a la participación de las comunidades indígenas, como sujetos   colectivos, a través del derecho a la consulta previa.    

El auto reconocimiento   como fundamento de la identificación de los miembros de las comunidades   indígenas    

68.- Tal y como se verá a   continuación, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado el   reconocimiento de la comunidad indígena como el elemento principal para   establecer la calidad de miembro de la misma. Asimismo, ha precisado la   existencia de diversos mecanismos para la acreditación de la calidad de   indígena, tales como registros en entidades del Estado, los cuales pueden servir   como elementos de prueba en casos concretos, pero no son constitutivos.    

Por ejemplo, la Sentencia   T-514 de 2009[140] examinó la acción de tutela   promovida por un ciudadano que alegó la vulneración de sus derechos   fundamentales como consecuencia de la decisión adoptada, por la Asamblea General   de la comunidad indígena a la que pertenecía, de limitar su participación en los   recursos colectivos. El actor adujo que como miembro de la comunidad, condición   que acreditó mediante la inscripción en el censo correspondiente, tenía derecho   a recibir los recursos comunitarios en las mismas condiciones que los demás   miembros.    

En el análisis de la   vulneración denunciada, la Sala Tercera de Revisión reiteró que la conciencia   del individuo y el reconocimiento de la comunidad son los elementos esenciales   para determinar la pertenencia étnica. Por ende, la información incluida en los   censos aunque puede ser útil para acreditar la condición indígena de sujetos   particulares no es constitutiva ni se erige en la única prueba válida sobre esa   calidad.    

Asimismo, destacó que los   censos no dan cuenta con precisión de las personas que habitan en las   comunidades, pues en estos instrumentos se pueden incluir miembros que no están   asentados en la parcialidad y, por ende, esta circunstancia debería ser   considerada para el cálculo de los recursos del Sistema General de   Participaciones que se destina a los resguardos.    

De otra parte, la   Sentencia T-703 de 2008[141] revisó las decisiones emitidas   en el trámite de tutela promovido por un actor que solicitó el restablecimiento   de sus derechos al debido proceso, igualdad y educación, los cuales consideró   vulnerados porque no se le otorgó uno de los cupos universitarios destinados a   los miembros de comunidades indígenas. El accionante adujo que acreditó su   calidad de indígena mediante constancias expedidas por el cabildo de su   comunidad, pero la institución educativa negó el otorgamiento del cupo porque no   estaba registrado en el censo que lleva la Dirección de Etnias del Ministerio   del Interior y de Justicia.    

En atención a las   circunstancias descritas la Sala analizó si resultaba constitucionalmente   admisible que se asumiera como única prueba válida de la calidad de indígena el   registro en mención. En el examen de esta cuestión destacó el derecho de las   comunidades a auto identificarse e identificar a los miembros de la colectividad   como una de las manifestaciones del autogobierno de los pueblos indígenas.     

A partir de la conexión entre   autonomía y la condición de indígena, la Corte concluyó que esta calidad se   configura a partir “(…) de la identidad cultural real del sujeto, que pregona   su pertenencia a una determinada comunidad, y de la aceptación por parte de la   comunidad de tal pertenencia e identidad.”. En consecuencia, señaló que la   prueba de esa condición puede lograrse a través de diversos mecanismos, tales   como los registros oficiales, conceptos sociológicos o antropológicos,   certificados de las autoridades de las comunidades o cualquier medio probatorio.   Sin embargo, los mecanismos con mayor peso para determinar la condición de   indígena deben ser aquellos adoptados por las comunidades en ejercicio de su   autonomía.    

Por su parte, la Sentencia   T-778 de 2005[142] decidió la acción de tutela   formulada por una lideresa indígena que consideraba que el proceso de nulidad de   su elección como concejal de Bogotá vulneraba sus derechos fundamentales, debido   a que estaba fundado en el incumplimiento de una exigencia de edad que   desconocía su identidad cultural. En el examen de la solicitud de amparo, la   Sala Tercera de Revisión analizó, de forma preliminar, si la accionante era   miembro del pueblo Arahuaco y si podía ejercer representación política.    

La Corte comprobó la calidad   invocada por la actora -lideresa de una comunidad indígena- a través de la   determinación de los criterios culturales sobre   la pertenencia al pueblo arahuaco -identidad cultural-, la consciencia de la   accionante y el reconocimiento, por parte de la comunidad, como integrante de la   misma y representante política. En este evento, resulta claro que la   determinación de la calidad de indígena de la peticionaria se sustentó la   autonomía de la comunidad de acuerdo con sus usos y costumbres.    

69.-Como se   advierte de las providencias referidas, este Tribunal ha reconocido que los   mecanismos oficiales de registro de la población indígena constituyen una   herramienta útil para la acreditación de la calidad de indígena, pero que no la   constituyen, ya que los elementos definitorios de esta condición, cuando se   trata de los miembros de las comunidades, es la consciencia del sujeto y el   reconocimiento de la comunidad correspondiente.    

El   auto reconocimiento como fundamento de la identificación de las comunidades   indígenas    

70.- En materia de consulta   previa, la jurisprudencia constitucional ha expuesto consideraciones similares a   las formuladas en los casos en los que se analiza la condición de indígenas de   los sujetos individuales. En particular, la Corte ha señalado que si bien la   certificación de presencia de comunidades indígenas expedida por el Ministerio   del Interior corresponde a un instrumento de racionalización de la actividad del   Estado y de los particulares, no tiene una función constitutiva, es decir que de   esta no depende la existencia la comunidad y, por ende, no puede prevalecer   cuando se advierte la presencia de comunidades indígenas que no fueron   registradas por las autoridades públicas.[146]    

Con base en estas   consideraciones no es posible desconocer la existencia de comunidades étnicas en   la zona de influencia de un proyecto, con el único argumento de que la entidad   administrativa no identificó su presencia en el sector. Por lo tanto, cuando se   haya certificado la no presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia   de un proyecto, pero otros mecanismos de prueba permitan constatar su   existencia, el responsable del proyecto deberá tenerlas en cuenta en los   respectivos estudios y dar aviso al Ministerio del Interior para efectos de   garantizar su derecho a la consulta previa.[147]    

71.- Una de las sentencias   que ha abordado con mayor profundidad el auto reconocimiento de las comunidades   como criterio que determina su existencia es la sentencia T-294 de 2014[148]. En esta providencia se   decidió la acción de tutela formulada por una comunidad indígena que denunció la   vulneración del derecho a la consulta por la construcción de un relleno   sanitario que afectaba a la parcialidad. En el caso examinado los miembros de la   comunidad manifestaron las afectaciones que les generaba el proyecto y a pesar   de ello el Ministerio del Interior y el contratista negaron su reconocimiento.    

En relación con el derecho a   la consulta previa, la Sala Primera de Revisión indicó que si bien muchas   comunidades pueden resultar afectadas por la ejecución de un proyecto, obra o   actividad en su territorio, sólo los grupos étnicos son titulares del derecho a   la consulta previa. Por ende, es necesario determinar si se está en presencia de   este tipo de comunidades.    

En concordancia con esa   necesidad señaló que el reconocimiento de la identidad étnica es el   resultado de un intercambio dialéctico entre quienes aducen su calidad de   portadores de una identidad culturalmente diversa y aquellos ante quienes los   primeros pretenden hacer valer su alteridad. En este diálogo pueden presentarse   discrepancias entre el grupo que reivindica su carácter étnico y diferenciado, y   la sociedad mayoritaria, las cuales deben resolverse con base en el principio   de auto reconocimiento como criterio prevalente para determinar la condición de   indígena.    

Como fundamento de esa   consideración, la Corte resaltó la autonomía de las comunidades indígenas como   derecho reconocido en la Carta Política; en el artículo 1.2. Convenio 169 de la   OIT que establece la conciencia de la identidad tribal como criterio   fundamental para determinar la condición de pueblos indígenas y las   consideraciones expuestas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con   base en las que ha concluido que en el sistema regional de protección de   derechos humanos el “criterio de auto identificación es el principal   para determinar la condición de indígena, tanto individual como colectivamente   en tanto pueblos”[149]    

No obstante, la Sala también   destacó que el reconocimiento de identidades culturalmente diversas puede   generar múltiples controversias en el contexto del constitucionalismo   pluralista, particularmente en escenarios de inequidad social y necesidades   básicas insatisfechas, pues algunas comunidades pueden considerar que el   desarrollo de una identidad étnica es una vía más eficaz para el acceso a   recursos escasos. Asimismo, esta consideración ha promovido procesos de   reemergencia étnica, los cuales han sido reconocidos por la jurisprudencia   constitucional.    

En este escenario, la Sala   resaltó que las disputas en torno al reconocimiento de identidades culturalmente   diversas plantean tensiones entre (i) el respeto a la autonomía de las   comunidades para identificarse a sí mismas y a sus miembros como portadores de   una identidad culturalmente diversa; y (ii) la correcta asignación de los   recursos públicos destinados a la protección reforzada de los grupos étnicos.    

Asimismo, precisó que no le   compete al juez constitucional ni a ninguna entidad del Estado dirimir, por vía   de autoridad, las disputas en torno al reconocimiento de la identidad étnica de   un individuo o grupo que la reclama. Sin embargo, el juez de tutela sí debe   velar por la protección de la diversidad étnica y cultural. Para el cumplimiento   de esta obligación, la sentencia reconstruyó y reiteró los criterios usados por   este Tribunal para dirimir los conflictos en los que se disputaba la calidad de   miembros de las comunidades indígenas así:    

“(i) El derecho a la autonomía implica el derecho de los grupos   étnicos a auto identificarse y a ser reconocidos como portadores de una   identidad culturalmente diversa. De ahí que toda negación de este   reconocimiento, a propósito de la decisión de un litigio concreto sobre el   alcance de los derechos que se derivan de tal condición, constituye una   restricción de su autonomía que ha de estar sometida a una exigente carga de   justificación.    

(ii) No es a las autoridades estatales ni, por tanto, al juez   constitucional, a quienes les corresponde definir la identidad de una persona,   sino a la propia comunidad, en ejercicio de su autonomía, de tal suerte que el   primero únicamente está habilitado para intervenir cuando el reconocimiento   identitario incide en el disfrute de los derechos y libertades reconocidos en la   Constitución.    

(iii) Debe conferirse primacía a la realidad sobre las formas y,   por ello, no puede considerarse que los registros censales y las certificaciones   expedidas por las entidades estatales sobre la existencia o la presencia de   comunidades indígenas o afro colombianas en una zona determinada, tengan valor   constitutivo respecto de la existencia de dicha comunidad como culturalmente   diversa. Han de tenerse, en cambio, como documentos aptos para acreditar los   hechos que le sirven de soporte a efectos de facilitar gestiones   administrativas, más no para desvirtuar el auto reconocimiento identitario que   haga una comunidad respecto de sí misma o de sus integrantes.”[150]    

Adicionalmente, precisó las   reglas de decisión fijadas por la Corte para dirimir controversias en las que se   disputaba el carácter étnico de una comunidad, o su presencia en la zona de   influencia de un proyecto. En particular señaló que:    

(i) No cabe desconocer la existencia de comunidades étnicas en la   zona de influencia de un proyecto, con el único argumento de que su presencia no   ha sido certificada por la entidad respectiva. En consecuencia, cuando se haya   certificado la no presencia de comunidades étnicas en la zona de influencia de   un proyecto pero, no obstante, otros mecanismos de prueba permiten constatar su   existencia, el responsable del proyecto deberá tenerlas en cuenta en los   respectivos estudios y dar aviso al Ministerio del Interior, para efectos de   garantizar su derecho a la consulta previa.    

(ii) No puede negarse el derecho de una comunidad étnica a ser   consultada con el argumento de que la titulación de un resguardo o territorio   colectivo, la constitución de un Consejo Comunitario o el reconocimiento oficial   de un Cabildo o Parcialidad Indígena tuvo lugar con posterioridad a la   expedición del certificado de presencia de comunidades por parte del Ministerio   del Interior o al otorgamiento de la licencia ambiental para el respectivo   proyecto.    

(iii) Tampoco cabe negar el derecho de un grupo étnico a ser   consultado con el argumento de que su territorio no se encuentra titulado como   resguardo indígena o territorio colectivo o no ha sido inscrita (sic) dentro del   registro de comunidades indígenas y afro colombianas del Ministerio del   Interior.    

(v)               Cuando existan dudas sobre la presencia de grupos étnicos en el   área de influencia de un proyecto, o sobre el ámbito territorial que debe ser   tenido en cuenta para efectos de garantizar el derecho a la consulta previa, la   entidad encargada de expedir la certificación debe efectuar un reconocimiento en   el terreno y dirimir la controversia a través de un mecanismo intersubjetivo de   diálogo en el que se garantice la participación efectiva de las comunidades cuyo   reconocimiento o afectación territorial es objeto de controversia.    

En el mismo sentido, la   Sentencia T-436 de 2016[151] indicó que el derecho a la   consulta previa de las comunidades indígenas está fundado en el respeto por su   autonomía, así como en la subsistencia e integridad cultural de los pueblos   étnicos. Por ende, aunque la certificación de presencia de comunidades indígenas   en el área de influencia de proyectos es un mecanismo administrativo útil “carece   de la plena idoneidad para demostrar la presencia de esos grupos étnicos, al   punto que la realidad prevalecerá cuando esa constatación formal no obedece a   aquella. Así, la concertación es obligatoria cuando, pese a la certificación de   ausencia de colectividad, se verifica su presencia por otros medios   probatorios.”    

72.- Como se advierte de los   pronunciamientos emitidos en casos en los que se discute la existencia o   identidad de las comunidades indígenas como sujetos colectivos, la Corte ha   resaltado que es el auto reconocimiento el elemento principal en la   determinación de la condición indígena y, por ende, los registros llevados por   las entidades públicas y las certificaciones expedidas por autoridades   administrativas si bien pueden ser útiles para la racionalización del trabajo no   pueden servir como fundamento para denegar el reconocimiento de las comunidades   indígenas.    

El registro de las   comunidades indígenas llevado por la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y   Minorías del Ministerio del Interior    

73.- El ordenamiento jurídico   colombiano prevé diversas medidas relacionadas con el registro de la información   de las comunidades indígenas y sus miembros, las cuales constituyen herramientas   para que las autoridades administrativas mejoren el conocimiento de esta   población y para facilitar el ejercicio de la actuación estatal encaminada a   garantizar el ejercicio de los derechos de los pueblos indígenas. Por ejemplo,   se previó el registro de la información de los miembros de los resguardos   indígenas para la determinación de los recursos del Sistema General de   Participaciones[152], la presentación de censos para el   acceso de los miembros de las comunidades al sistema de seguridad social en   salud[153], así como el registro de las   autoridades tradicionales indígenas, de los autocensos de las comunidades y de   las asociaciones de cabildos y/o de autoridades tradicionales indígenas[154].    

74.- En las previsiones   vigentes sobre el registro de información de los pueblos indígenas se encuentran   las competencias asignadas al Ministerio del Interior en relación con las   autoridades tradicionales, autocensos y asociaciones de cabildos y/o autoridades   tradicionales indígenas, las cuales resultan relevantes para el examen del   presente caso.    

De acuerdo, con el artículo   1º del Decreto Ley 2893 de 2011[155], el Ministerio del Interior tiene,   entre otras, la competencia de formular, adoptar, dirigir, coordinar y ejecutar   la política pública, planes, programas y proyectos en diversas materias, entre   las que se incluyen los asuntos étnicos y minorías. En concordancia con estas   competencias, una de las dependencias del Ministerio es la Dirección de Asuntos   Indígenas, Rom y Minorías, la cual está adscrita al Despacho del Viceministro   para la Participación e Igualdad de Derechos.    

75.- En concordancia con las   funciones asignadas al ministerio en mención, el artículo 1º del Decreto 2340 de   2015 precisó que la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías tiene, entre   otras, la función de:    

“7. Llevar el registro de los censos de población de comunidades   indígenas y de los resguardos indígenas y las comunidades reconocidas, de las   autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y de   las asociaciones de autoridades tradicionales o cabildos indígenas y su   actualización.”    

Las competencias de registro   descritas están relacionadas con las siguientes disposiciones:    

En primer lugar, con el   artículo  3º de la Ley 89 de 1890 que precisa que en todos los lugares en los que   se encuentre establecida una parcialidad de indígenas habrá un Cabildo nombrado   por éstos conforme a sus costumbres. Para tomar la posesión de sus puestos, los   miembros del Cabildo solo requieren ser reconocidos por la parcialidad ante el   Cabildo cesante y la presencia del Alcalde del Distrito.    

En segundo lugar, con el   artículo 7º de la Ley 89 de 1890, el cual prevé como una de las competencias   del cabildo: “Formar y custodiar el censo distribuido por familias, anotando   al margen, al fin de cada año, las altas y bajas que haya sufrido”[156]    

En tercer lugar, con el   artículo 11 del Decreto 1088 de 1993 que precisa que una vez conformadas las   asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas deberán   registrarse en la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de   Gobierno para que pueda empezar a desarrollar sus actividades.    

76.- En concordancia con esas   disposiciones, el Ministerio del Interior desarrolló procedimientos para el   ejercicio de las funciones de registro de: (i) los censos de población de   comunidades indígenas y de los resguardos indígenas y las comunidades   reconocidas; (ii) las autoridades tradicionales indígenas reconocidas por las   respectivas comunidades; y (iii) las asociaciones de autoridades tradicionales o   cabildos indígenas.    

En relación con la   reglamentación en mención es necesario destacar que, si bien se expidió como un   mecanismo de organización del trabajo interno de la entidad, estableció   procesos, requisitos y exigencias que deben cumplir los interesados en obtener   el registro de cualquiera de las circunstancias referidas. En efecto, en la   página web de la entidad se describe la actuación que deben adelantar los   ciudadanos con fundamento en esa reglamentación, la cual se planteó en los   siguientes términos:    

El Procedimiento para   la Gestión de la Información Censal de Resguardos y Comunidades Indígenas[157]    

77.- Con respecto a los   listados censales, el Ministerio del Interior señaló que durante los primeros 4   meses del año, es decir hasta el 30 de abril, las comunidades indígenas deben   remitir a dicha entidad los siguientes documentos:    

(a)   El acta de la asamblea de elección del respectivo cabildo o   autoridad tradicional.    

(b)  El acta de posesión del cabildo autoridad tradicional ante el   Alcalde de la entidad territorial en la que está ubicada la comunidad.    

(c)   Fotocopia del documento de identidad de la autoridad   correspondiente.    

(e)   El acta de la asamblea en la que se aceptaron las altas y bajas   ocurridas en el período respectivo.    

Una vez recibida la   información con los soportes descritos, esta se carga en línea para consulta de   las entidades del Estado y con base en la obligación prevista en el artículo 49   del Decreto 019 de 2012[158].    

El Procedimiento para   el Registro de la Autoridad o Cabildo de una Comunidad y/o Resguardo Indígena[159]    

78.- En relación con el   registro de la autoridad o cabildo de una comunidad y/o resguardo indígena, el   Ministerio establece los siguientes requisitos:    

a)      La presentación de solicitud de registro de autoridad o cabildo de   las comunidades y/o resguardos indígenas en el formato dispuesto para el efecto.[160]    

b)     La remisión del acta de elección de la comunidad u otra formalidad   de igual valor firmada por la autoridad y/o cabildo saliente en caso de que sea   necesario.    

c)      El acta de posesión del cabildo y/o autoridad entrante a presencia   del alcalde de la jurisdicción del resguardo y/o comunidad y del cabildo cesante   si es el caso.    

d)     La fotocopia del documento de identidad de la autoridad indígena   elegida o reconocida por la comunidad y/o resguardo indígena.    

e)      El censo del Resguardo o Comunidad en medio magnético en formato   Excel, si no lo ha presentado, de acuerdo a la Circular CIR15-0000038 de 2014.    

Asimismo, precisa los canales   a través de los cuales puede elevarse la solicitud correspondiente[161] y describe cada uno de los pasos de la   actuación interna de la entidad en el manejo de la solicitud.    

Registro de   Constitución, Novedades y Certificación de Asociaciones de Cabildos y/o   Autoridades Tradicionales Indígenas[162]    

79.- Para efectos de la   constitución de asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales   indígenas, en el procedimiento diseñado por el Ministerio del Interior se   precisó que el interesado debe presentar una solicitud en el formato diseñado   para el efecto y al que debe anexar los siguientes documentos:    

a)      La copia del acta de la Asamblea General de Constitución de la   Asociación, suscrita por los cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas   que se asocian.    

b)     La copia de las actas de posesión de los Cabildos y/o Autoridades   Tradicionales Indígenas que se asocian.    

c)      Los estatutos de la asociación con la prueba de la aprobación.    

d)     Las actas de las reuniones de la respectiva comunidad en las que se   aprobó el ingreso del Cabildo o autoridad tradicional indígena a la asociación.    

Asimismo, precisa que (i) los   documentos aportados, incluidos los listados de firmas, deben contener un   encabezado que identifique el tipo de asamblea, fecha, lugar, tema tratado y   asunto que avalan; y (ii) las comunidades y/o resguardos en cabeza de sus   cabildos y/o autoridades tradicionales indígenas, deben estar previamente   registradas ante el Ministerio del Interior y no deben hacer parte de otra   asociación regulada por el Decreto 1088 de 1993.    

De otra parte, el Ministerio   estableció requisitos específicos para que las comunidades adelanten la   afiliación a asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales   indígenas. En particular, la presentación de una solicitud en el formato   previsto para el efecto y al que se adjunten los siguientes documentos:    

a)      El acta de la asamblea de la comunidad en la que se relate la   decisión objeto de registro, la cual debe estar suscrita por quienes   participaron.    

b)     La copia del acta de posesión del Cabildo y/o Autoridad Tradicional   Indígena que se afilia o desafilia.    

c)      El acta o documentos referidos deben contener el tipo de asamblea,   fecha, lugar y tema tratado. Adicionalmente, las firmas que acompañan las actas   deben llevar un encabezado que especifique qué avalan.    

Igualmente, indicó que es   necesario que la comunidad no esté afiliada a otra asociación constituida en el   marco del Decreto 1088 de 1993. En caso de que esté afiliada primero debe   tramitar la desafiliación de la asociación.    

80.- Las disposiciones   descritas evidencian que a partir de los deberes generales establecidos por el   Legislador y radicados en cabeza de las comunidades indígenas para la   identificación de sus miembros, autoridades y asociaciones, el Ministerio del   Interior reglamentó los canales de comunicación entre las comunidades y las   entidades públicas a través del registro. Esta medida busca el recaudo y la   centralización de la información en bases de datos públicas mediante la   imposición de algunos requisitos a las comunidades.    

El derecho fundamental   a la consulta previa[163]    

81.- El derecho a la   consulta previa está consagrado expresamente en el Convenio 169 de la OIT,   suscrito en Ginebra en 1989[164], el cual hace parte del bloque de   constitucionalidad en sentido estricto[165].   Dicho convenio busca que se garantice la autonomía de los pueblos indígenas y   tribales, así como la preservación de su cultura y el respeto por su diferencia   con el resto de la colectividad.    

82.- Por una parte, el   Convenio establece que los Estados Parte tienen el deber de consultar a los   pueblos indígenas cada vez que se prevea una medida legislativa o administrativa   que pueda afectarlos directamente. Para ello, están obligados a establecer   procedimientos apropiados y a propiciar espacios adecuados que permitan la   participación libre de las comunidades indígenas en la adopción de dichas   medidas[166].    

“(…) decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de   desarrollo, en la medida en que éste afecte a sus vidas, creencias,   instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de   alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo   económico, social y cultural.”    

A partir de lo   anterior se colige que en virtud de las obligaciones asumidas por el Estado   Colombiano, toda medida legislativa y administrativa o toda obra, proyecto y   actividad, que pueda comportar una afectación directa a las comunidades étnicas,   debe ser sometida a consulta previa.    

Necesidad y realización de consulta previa como expresión del derecho   fundamental a la participación de los grupos étnicos [167]    

83.- El artículo 1º de   la Constitución Política define al Estado Colombiano como democrático,   participativo, y pluralista. Por su parte, los artículos 7º y 70 de la misma   normativa consagran la protección de la diversidad étnica y cultural como uno de   los principios fundamentales del Estado[168].    

84.- Este Tribunal ha   considerado que el pluralismo debe ser objeto de especial protección y   reconocimiento constitucional, toda vez que en Colombia existe diversidad de   identidades étnicas y culturales, las cuales deben ser tratadas con el mismo   respeto que la colectividad mayoritaria, y son titulares de los mismos derechos   de reproducirse y perpetuarse en el territorio nacional durante el paso del   tiempo[169].    

85.- En el desarrollo de su   jurisprudencia, en particular en la Sentencia C-169 de 2001[170], reiterada por la Sentencia SU-383   de 2003[171] entre otras[172],   esta Corporación ha indicado que una de las formas de materializar dicha   protección constitucional se da a través del ejercicio del derecho que tienen   los grupos étnicos a participar en las decisiones que los afectan. De acuerdo   con lo señalado en las providencias anteriormente referidas, esta forma de   participación tiene una doble connotación, por una parte, como derecho   fundamental cuyo ejercicio debe ser garantizado y facilitado por las autoridades   correspondientes y cuya titularidad recae en   los pueblos y comunidades étnicas. Ello implica que a diferencia de las demás   libertades consagradas en la Constitución, la consulta previa es un derecho   colectivo fundamental.    

Por otra parte, la consulta   previa ha sido considerada como un mecanismo indispensable para la efectividad   de otros derechos constitucionales[173]. En este sentido, constituye una garantía para el goce efectivo de   otros derechos, pues se erige como una condición para que las comunidades   étnicas puedan adoptar, de forma autónoma, las decisiones que consideren sobre   su futuro y su desarrollo económico, social y cultural.    

86.- De acuerdo con lo establecido en la Sentencia C-187 de   2011[174], el derecho de participación de los   grupos étnicos, se deriva (i) del artículo 40 de la Constitución Política, que   dispone el derecho que tiene todo ciudadano a la participación democrática; (ii)   del artículo 70 de la Carta que establece la cultura y sus diferentes   manifestaciones como fundamento de la nacionalidad; y (iii) de los artículos 329   y 330 de la misma normativa, que regulan la participación previa de las   comunidades en la conformación de las entidades territoriales indígenas y la   explotación de los recursos naturales en su territorio. Con fundamento en lo   anterior, esta Corporación ha reconocido que la consulta previa ostenta el grado   de derecho fundamental.    

87.- En síntesis, esta   Corporación ha establecido que: (i) la diversidad de identidades étnicas y   culturales es objeto de especial protección y reconocimiento constitucional, y   (ii) una de las formas de materializar dicha protección se da con el derecho a   la participación que le asiste a los pueblos interesados, cuando se va a adoptar   una medida legislativa o administrativa o cuando se pretenda la construcción y   operación de un determinado proyecto, obra u actividad que los puede afectar de   forma directa.    

La obligación del   Estado de realizar consulta previa a las comunidades étnicas con respecto a las   medidas legislativas y administrativas que las pueden afectar directamente    

88.- En Sentencia C-030 de 2008[175], la Corte examinó una demanda   presentada contra la Ley 1021 de 2006[176]  y estableció que, de acuerdo con las disposiciones constitucionales e   internacionales que regulan el derecho a la consulta previa, es obligación de   los Estados realizar dicho procedimiento a las comunidades étnicas, cuando la   Ley contenga disposiciones susceptibles de afectar directamente a los   destinatarios, independientemente de que el efecto se considere positivo o   negativo.    

En el mismo sentido, en la   Sentencia C-366 de 2011[178], este Tribunal indicó que existen   varias reglas fijadas por la jurisprudencia constitucional para identificar las   medidas legislativas y administrativas que se deben someter al proceso de   consulta previa.    

En primer lugar, toda medida   que afecte directamente a las comunidades étnicas, lo que excluye de dicho   procedimiento a las políticas que se dirigen a toda la población de forma   general. A pesar de que la Corte ha indicado que el grado de afectación se debe   analizar en cada caso concreto, existe un patrón común que se refiere a la   incidencia de la medida sobre la comunidad. Con fundamento en lo anterior, en el   fallo se precisó que los temas relacionados con el territorio y la explotación   de los recursos naturales, en zonas donde se encuentran asentados pueblos   étnicos, deben ser sometidas al proceso de consulta previa. Lo anterior, bajo el   entendido de que la comunidad tiene una relación con la materia objeto de   consulta.    

En segundo lugar, en la   providencia anteriormente citada se estableció que todo lo referido a la   delimitación, conformación y cualquier relación con las demás entidades locales   de las unidades territoriales de los pueblos étnicos, y los asuntos del gobierno   de los territorios donde estos habitan, debe someterse al proceso de consulta   previa. En efecto, la Constitución Política[179]  prevé la protección de la integridad cultural, social y económica de los pueblos   étnicos en el Estado colombiano, lo que implica que las decisiones   gubernamentales deben contar con la participación de los representantes de las   respectivas comunidades.    

89.- En esta oportunidad, la   Sala considera necesario destacar que desde la Sentencia SU-383 de 2003[180] y con   base en las previsiones del Convenio 169 de la OIT, la Corte Constitucional ha   sostenido que el derecho a la consulta previa debe ser garantizado cuando existe   una afectación directa de aspectos relacionados con la subsistencia de los   pueblos indígenas. Por ende, es necesario determinar si la medida   correspondiente tiene “impacto sobre su autonomía, diversidad e   idiosincrasia”[181]    

En ese sentido, este Tribunal   ha destacado que tanto la determinación de la necesidad de adelantar la consulta   previa como el proceso para su realización exige entender y reconocer que los   intereses involucrados están relacionados con la subsistencia de los pueblos   indígenas, el derecho a auto determinarse y a defender su existencia física y   cultural.    

90.- Con fundamento en las   consideraciones precedentes, esta Sala reitera las reglas jurisprudenciales   establecidas en los fallos anteriormente referidos, según las cuales (i) toda   medida legislativa o administrativa que afecte de forma directa a las   comunidades étnicas que se encuentran en el territorio nacional, debe someterse   al proceso de consulta previa y, (ii) las materias concernientes a la   conformación de la entidad de dichas comunidades, tales como su territorio, la   explotación de recursos naturales y los temas relacionados con las entidades   locales de las unidades territoriales de dichos pueblos, también deben someterse   a dicho proceso.    

Las características   del pueblo indígena Wayúu a partir de las pruebas recaudadas    

91.- En este acápite, la Sala   se referirá a algunas de las características del pueblo indígena Wayúu   relevantes para resolver los problemas jurídicos planteados en esta oportunidad.   Previo al desarrollo de este capítulo es necesario hacer algunas precisiones   preliminares.    

En primer lugar, la   caracterización anunciada se construirá a partir de los conceptos emitidos por   organizaciones Wayúu, entidades públicas y miembros de la academia en relación   con tres aspectos principales: (i) las formas de organización social; (ii) la   noción de autoridad; y (iii) la relación con el territorio.    

En segundo lugar, la Sala no   pretende ni puede establecer las características esenciales del pueblo Wayúu, ni   definir su identidad. Por el contrario, de acuerdo con lo señalado en los   instrumentos internacionales, la Carta Política y la jurisprudencia   constitucional, reconoce y reitera la autodeterminación como el   elemento central en la definición y reconocimiento de los grupos étnicos.    

En tercer lugar, aclara que   en esta breve caracterización hará énfasis en las conclusiones compartidas por   los intervinientes con respecto a algunos aspectos de la organización del pueblo   Wayúu que son relevantes para el análisis del presente asunto. Por ende, no se   trata de una descripción exhaustiva de este grupo étnico, ya que esta   Corporación carece de elementos y la experticia para el efecto. En consecuencia,   se considerarán las conclusiones de los expertos, que coinciden en la   inexistencia de estudios recientes que analicen las características, dinámicas y   adaptación del pueblo indígena Wayúu frente a múltiples circunstancias que   inciden en sus procesos sociales.    

En cuarto lugar, aunque las   intervenciones coinciden en cuestiones generales utilizan diferentes   nominaciones para referirse a los mismos conceptos. En consecuencia, la Sala por   respeto a la autonomía de los pueblos indígenas, y consciente de que la   aproximación más precisa sobre los grupos étnicos proviene de la información que   estos mismos suministran, tomará como referente principal los términos en los   que definieron sus instituciones.    

92.- El pueblo indígena Wayúu   nació en la Alta Guajira[182] y se ha extendido sobre la   totalidad de la península de la Guajira, que incluye territorios de Colombia y   Venezuela, y otros departamentos del territorio nacional. En el año 2005, el   Departamento Administrativo Nacional de Estadística reportó 270.413 personas que   se reconocían como pertenecientes al pueblo Wayúu.    

De acuerdo con las   intervenciones de indígenas Wayúu este pueblo es una organización social,   generacional y territorial, cuya cultura es el resultado de un profundo pasado   histórico que preserva un sistema de conocimiento milenario sustentado en: (i)   el territorio ancestral y tradicional; (ii) la lengua materna[183];   (iii) la espiritualidad[184]; (iv) la organización social y   política; (v) la economía tradicional; y (vi) normas propias.    

En cuanto a la organización   del pueblo indígena Wayúu se advierte la concurrencia de varios factores   relevantes para el examen de los hechos planteados en la acción de tutela y los   problemas jurídicos que debe resolver la Sala en esta oportunidad.    

Las formas de   organización del pueblo indígena Wayúu están determinadas por ligámenes   matrilineales    

93.-A pesar de las   divergencias que puedan presentarse entre el alcance y nominación de las formas   de organización del pueblo Wayúu, los intervinientes coinciden en la existencia   de una estructura social principal: los clanes.    

Los clanes    

Los clanes son grupos   familiares derivados del mismo tronco lineal materno, que pertenecen a la misma   casta o Eiruku[185], y con los que nunca se pierde   relación. Los miembros del clan cuentan con un ancestro común de origen mítico o   un grupo de antepasados con los que es posible establecer un vínculo   genealógico.    

El clan está ligado con el   origen mismo del pueblo indígena Wayúu, pues se reconoce la existencia de entre   20 y 40 clanes originales, que cuentan con una clara adscripción territorial y,   por ende, tienen o pertenecen a un territorio tradicional, históricamente   definido, sobre el que ejercen control. De hecho, para los Wayúu la matriz del   clan está plantada en tumbas antiguas denominadas Amúyu y es la guardiana   del territorio ancestral.    

94.- En relación con esta   estructura social es necesario señalar que la Defensoría del Pueblo y el   Instituto Colombiano de Antropología e Historia indicaron que actualmente,   aunque los miembros del clan están relacionados por filiación matrilineal, no   actúan como colectividad y no comparten el mismo territorio, razón por la que   las personas con un mismo apellido de carne suelen diferenciarse con una   precisión adicional sobre sus lugares de origen. Entonces, entre los miembros de   un mismo clan no siempre existen lazos de reciprocidad y solidaridad económica,   política o social[186].    

En ese sentido destacaron que   para algunos autores los clanes han perdido su importancia en la organización   social del pueblo Wayúu, ya que los grupos familiares más pequeños se han   constituido como la célula básica de su organización y sus relaciones.     

Las familias   matrilineales o apüshi    

95.- Con base en las   intervenciones de la Defensoría del Pueblo y el Instituto Colombiano de   Antropología e Historia, así como de algunas consideraciones del Consejo   Superior de Palabreros, en el pueblo indígena Wayúu puede identificarse una   segunda estructura de organización, el apüshi[187],  que corresponde al grupo familiar conformado por sujetos que tienen una relación   filial determinada por reglas claras, de acuerdo con las cuales la mujer es la   figura central en las líneas de parentesco consanguíneas ascendentes y   descendentes.[188] Esta forma de organización social se   determina a través de dos variables, de un lado, el nombre de carne o del clan,   y de otro lado, el lugar de residencia ancestral.     

Para las autoridades en   mención esta unidad social es la más importante en la organización Wayúu, ya que   en el marco de estas familias se genera la identidad política, social, económica   y jurídica, así como lazos de reciprocidad y solidaridad[189]. En particular, los miembros de la   familia matrilineal crean vínculos comunitarios en torno a la guerra, los   conflictos, las actividades económicas, los derechos sobre el territorio y el   pozo de agua, y la responsabilidad familiar.    

Finalmente, en el marco de la   familia matrilineal se presentan las principales manifestaciones de la   autodeterminación de los pueblos indígenas, ya que en estas unidades se ejerce   el autogobierno, la autorregulación y la autoprotección del grupo social.    

96.- En cualquiera de las   estructuras sociales descritas resulta claro, y es el aspecto que quiere   resaltar la Sala, que en la organización tradicional del pueblo Wayúu el   elemento principal es el parentesco por línea materna. En efecto, tanto los   clanes como estructuras mayores, y las familias matrilineales como unidades de   organización más pequeñas están determinadas por una forma específica de   parentesco.    

Las autoridades   ancestrales en el pueblo Wayúu son reconocidas y no elegidas    

97.- En el marco de las   estructuras sociales Wayúu se reconocen autoridades que guían los ámbitos más   importantes de su vida social. En particular, el pueblo Wayúu reconoce al  Alaü’layuu[190] como la autoridad política y social de la estructura   correspondiente -clan o apüshi-; a la   Ouutsü que es la guía espiritual o médica religiosa; y al Putchipu  o palabrero, que actúa como autoridad moral, ejerce funciones   jurisdiccionales y funge como mediador en los conflictos.    

En particular, los dos   elementos que coinciden en la determinación de la autoridad son, de un lado, el   parentesco y, de otro lado, las cualidades reconocidas según los usos y   costumbres, que corresponden, entre otras, al liderazgo para administrar y   resolver las situaciones que se presenten en su territorio; el conocimiento de   los usos y costumbres ancestrales; la capacidad ética y económica para orientar   al grupo social.    

98.- El   Alaü’layuu  orienta la vida del núcleo familiar, administra los recursos naturales y   económicos del territorio, ejerce el control político y   económico de la unidad social correspondiente, la representa externamente ante   cualquier conflicto, tiene la investidura para decidir el futuro de su familia y   es el interlocutor legítimo del clan en las relaciones con otros clanes y el   entorno.    

En atención al fundamento de   la autoridad política y social en el pueblo Wayúu, esta sólo puede reemplazarse   por muerte o por la decisión que la misma autoridad tome en relación con su   sucesión, la cual puede recaer en alguno de los hombres de la familia que sean   descendientes por línea materna.    

99.- En síntesis, únicamente   los hombres en grado matrilineal que cumplan las condiciones para el efecto son   reconocidos por el clan como jefe o autoridad de la familia. Por lo tanto,   resulta claro que la autoridad política y social en el marco de las   estructuras sociales Wayúu se reconoce de acuerdo con sus usos y costumbres,   pero no se elige a través de mecanismos democráticos.    

El linaje matrilineal   tiene íntima relación con el territorio    

100.- El valor del linaje   matrilineal para los Wayúu también se manifiesta en la concepción y relación con   el territorio, en la medida en que la madre tierra es la responsable de la vida   y el origen común de todos los seres que hacen parte de la naturaleza. En   efecto, el territorio es concebido como un bien de carácter colectivo y privado,   que tiene carácter fundamental para la identidad del pueblo, ya que constituye   la Suülá (placenta) en la que nace el clan.    

La historia ancestral explica   la forma de organización del territorio, la cual está relacionada con los   clanes. En particular, el Consejo Superior de Palabreros reseñó que  Jutta (pájaro mensajero considerado el primer palabrero) le indicó a los   jefes claniles cómo sería la ubicación y formas de reconocer los territorios.   Igualmente, precisó que cada clan establecería sus límites en el espacio   geográfico en el que Juyá (representa a la lluvia y al padre) penetrara a   Maa (representa a la tierra y a la madre,) y nacieran especies vivas como   hombres, mujeres, plantas, árboles y animales que serían entre sí una sola   estirpe.    

Con fundamento en la   tradición descrita todos los miembros del pueblo Wayúu reconocen el ejercicio   del dominio de cada clan sobre el territorio que les fue asignado. Este atributo   genera la figura de clan dominante, que corresponde al grupo social que   ostenta los derechos de control y disposición sobre el territorio   correspondiente y en el marco de esas atribuciones autoriza el uso o   asentamiento de otros clanes en su territorio, que corresponden a los   dominados. Sin embargo, en el marco de estas dinámicas se presentan   conflictos sobre el dominio.    

En concordancia con la   relevancia del territorio para las organizaciones sociales Wayúu en este lugar   están enterrados los ancestros vinculados por la línea uterina. Por ende, el   cementerio es el lugar que define la presencia ancestral de un apüshi y   este es uno de los elementos principales para establecer e identificar el   dominio y control sobre el territorio correspondiente.    

101.- En resumen, para el   pueblo Wayúu la relación con el territorio se deriva de asignaciones de tipo   ancestral que están relacionadas con el origen mismo del pueblo. Por ende, el   territorio tiene un significado que trasciende el ejercicio del derecho de   dominio, en la medida en que guarda relación con su cosmovisión, la   definición de sus usos y costumbres, su identidad y las formas de organización   propias.    

102.- Con base en las   consideraciones expuestas, la Sala encuentra 3 grandes rasgos tradicionales del   pueblo Wayúu en los que coinciden los intervinientes en el presente trámite   constitucional y que corresponden a: (i) las estructuras de organización social   Wayúu están determinadas por lazos de parentesco maternos; (ii) la autoridad   social y política es reconocida por los miembros de la unidad social   correspondiente por la concurrencia del parentesco y las cualidades para el   ejercicio del rol, pero no se elige democráticamente; y (iii) la relación con el   territorio también está relacionada con el linaje matrilineal tiene íntima   relación con el territorio hace parte de la identidad cultural del pueblo y   supera la noción de dominio.    

103.- La Asociación de   Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales   indígenas, en representación de sus comunidades, formularon acción de tutela en   contra de la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del   Interior con el propósito de obtener la protección de sus   derechos fundamentales a la autonomía, a la asociación, a la dignidad humana y a   la participación. En particular, los actores denunciaron que la entidad   accionada les impuso trabas administrativas que desconocen sus usos, costumbres   y condiciones socioeconómicas, y que les impide ser miembros de la mencionada   organización.    

En ese sentido, precisaron   que el ejercicio del derecho de asociación se obstaculizó por la autoridad   administrativa accionada mediante la imposición de las siguientes exigencias:   (i) aportar documentos escritos y con el cumplimiento de formalidades excesivas;   (ii) adelantar los trámites de desafiliación a otras asociaciones; (iii)   enmendar las inconsistencias que se presenten entre las bases de datos del   Ministerio del Interior y de las entidades territoriales; y (iv) estar   registradas como comunidades indígenas en las bases de datos de la entidad.    

Por ende, solicitaron que se   ordene: (i) cesar todas las interferencias que afecten la afiliación de las   comunidades indígenas a la Asociación Shipia Wayúu; (ii) realizar una jornada de   verificación, reconocimiento y registro de las comunidades indígenas del   Resguardo de la Media y Alta Guajira que deseen ser parte de la asociación en   mención; y (iii) actualizar las bases de datos del Ministerio del Interior con   la información obrante en las entidades territoriales.    

104.- En el desarrollo del presente trámite constitucional, la   Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior   rindió diversos informes sobre la afiliación de comunidades a la Asociación de   Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu. En la respuesta emitida   el 11 de febrero de 2019, la autoridad en mención aportó la lista actualizada de   las comunidades que para ese momento no habían obtenido la afiliación y entre   las que se mencionan 17 de las comunidades accionantes[191].    

En   consecuencia, de las 63 comunidades promotoras de la solicitud de amparo   con respecto a las que se advirtió la legitimación en la causa por activa, 46  ya lograron la afiliación a la organización en mención. Esta circunstancia,   en principio, podría generar la declaración de la carencia actual de objeto por   hecho superado con respecto a las comunidades afiliadas. Sin embargo, tal y como   se anunció en la presentación del caso y en el problema jurídico, las pruebas   recaudadas en este trámite constitucional ampliaron el objeto de análisis en   sede de revisión porque dan cuenta de una posible amenaza sobre los usos y   costumbres del pueblo indígena Wayúu derivada de la regulación legal y de la   actuación de las autoridades administrativas en relación con el derecho de   asociación de los pueblos indígenas.    

En atención a las circunstancias descritas y como quiera que los   elementos de prueba dan cuenta de un problema que, si bien guarda relación con   el derecho de asociación, supera la afectación descrita en el escrito de tutela,   en particular, evidencian la posible afectación de los usos y costumbres del   pueblo indígena Wayúu y la consecuente amenaza a su supervivencia, la Sala   concentrará su análisis en ese asunto. En caso de que encuentre acreditada esta   afectación tomará medidas de protección generales que incluirán a la totalidad   de los accionantes como miembros del pueblo Wayúu, razón por la que se abstendrá   de declarar la carencia actual de objeto con respecto a las comunidades   afiliadas.    

El desarrollo normativo y la actuación estatal amenazan los usos y   costumbres del pueblo Wayúu    

105.- En el debate probatorio adelantado en la presente acción   constitucional, organizaciones indígenas, entidades públicas y expertos   académicos coincidieron en la existencia de una amenaza actual sobre algunos de   los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu derivada de la comunicación con   la sociedad mayoritaria y, principalmente, de la relación con el Estado para el   ejercicio del derecho de asociación, ya que sus estructuras de organización   tradicionales no se ajustan a las formas de interlocución exigidas por las   autoridades públicas.    

En particular, se evidencian 3 aspectos principales de la cultura   Wayúu que han sido afectados como consecuencia de la relación descrita: (i) las   estructuras sociales; (ii) la autoridad política y social; y (iii) el vínculo   con el territorio. Por lo tanto, la Sala examinará el desarrollo normativo y la   actuación de las entidades públicas para establecer la amenaza sobre estos   elementos.    

Las   normas que afectan los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu    

106.- Para la interlocución entre el Estado y los pueblos indígenas   se han desarrollado algunas normas que regulan el ejercicio del derecho de   asociación, el registro en las bases de datos estatales y el acceso a los   recursos del SGP.    

107.- El Decreto Ley 1088 de 1993, expedido con base en las   facultades previstas en el artículo 56 transitorio de la Carta Política, reguló   las asociaciones de cabildos y autoridades tradicionales indígenas cuyo objeto   es “el desarrollo integral de las Comunidades Indígenas”[192].     

De acuerdo con la normatividad en mención, la conformación de este   tipo de organizaciones y la vinculación a las mismas requiere la manifestación   escrita del cabildo o autoridad tradicional previo concepto de los miembros de   la comunidad según sus usos y costumbres.    

Asimismo, antes de la modificación que introdujo el artículo 35 de la Ley 962 de   2005 era necesario aportar el acta de posesión de las Autoridades Tradicionales   Indígenas ante el respectivo Alcalde, conforme a la Ley 89 de 1890, y la   certificación expedida por la Dirección General de Asuntos Indígenas del   Ministerio de Gobierno, en la que constara su calidad de Autoridad Tradicional   Indígena y el territorio en donde ejerce su jurisdicción[193].    

108.- El acta de posesión en   mención está relacionada con el artículo 3º de la Ley 89 de 1890, que precisa que en todos los   lugares en los que se encuentre una parcialidad de indígenas habrá un Cabildo   nombrado por éstos conforme a sus costumbres y que ejercerá sus funciones por el   término de un año. Para tomar la posesión de sus puestos, los miembros del   Cabildo solo requieren ser reconocidos por la parcialidad ante el Cabildo   cesante en presencia del Alcalde del Distrito.    

109.-Por su parte, la   certificación de autoridad descrita está relacionada con las competencias   asignadas a la Dirección de Asuntos Indígenas, Rom y Minorías del Ministerio   del Interior, que actualmente está previstas en el Decreto 2340 de 2015 en los   siguientes términos:    

“7. Llevar el registro de los censos de población de comunidades   indígenas y de los resguardos indígenas y las comunidades reconocidas, de las   autoridades tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y de   las asociaciones de autoridades tradicionales o cabildos indígenas y su   actualización.”[194]    

110.- En concordancia con las   competencias descritas, dicha autoridad administrativa desarrolló   procedimientos para el ejercicio de sus funciones de registro de: (i) los   censos de población de comunidades indígenas y de los resguardos indígenas y las   comunidades reconocidas; (ii) las autoridades tradicionales indígenas   reconocidas por las respectivas comunidades; y (iii) las asociaciones de   autoridades tradicionales o cabildos indígenas.   Aunque estos procedimientos se expidieron como mecanismos de organización del   trabajo interno de la entidad, establecen requisitos y exigencias que deben   cumplir los interesados en obtener el registro de cualquiera de las   circunstancias referidas.    

(a)   El acta de la asamblea de elección del respectivo cabildo o   autoridad tradicional.    

(b)  El acta de posesión del cabildo autoridad tradicional ante el   Alcalde de la entidad territorial en la que está ubicada la comunidad.    

(c)   Censo en medio magnético del Resguardo o Comunidad en formato Excel   establecido para tal fin en la CIR-0000038 del 14 de septiembre de 2014.    

(d)  El acta de la asamblea en la que se aceptaron las altas y bajas   ocurridas en el período respectivo.    

112.- En relación con el registro de la   autoridad o cabildo de una comunidad y/o resguardo indígena, el Ministerio   establece la obligación de remitir, entre otros:    

(a)  El   acta de elección de la comunidad u otra formalidad de igual valor firmada por la   autoridad y/o cabildo saliente en caso de que sea necesario.    

(b) El acta de posesión del cabildo y/o autoridad entrante en presencia   del alcalde de la jurisdicción del resguardo y/o comunidad y del cabildo cesante   si es el caso.    

(c)  El   censo del Resguardo o Comunidad en medio magnético en formato Excel, si no lo ha   presentado, de acuerdo a la Circular CIR15-0000038 de 2014.    

113.- Por último, en   lo que respecta a la afiliación a las asociaciones de cabildos y/o autoridades   tradicionales indígenas prevé la presentación de una solicitud en el formato   previsto para el efecto y al que se adjunten los siguientes documentos:    

(a)  El   acta de la asamblea de la comunidad que relate la decisión objeto de registro,   la cual debe estar suscrita por quienes participaron.    

(b) La copia del acta de posesión del Cabildo y/o Autoridad Tradicional   Indígena que se afilia o desafilia.    

(c)  El   acta o documentos referidos deben contener el tipo de asamblea, fecha, lugar y   tema tratado. Adicionalmente, las firmas que acompañan las actas deben llevar un   encabezado que especifique qué avalan.    

114.- Los artículos 82 y   83 de la Ley 715 de 2001[195] establecieron que, en tanto no sean   constituidas las entidades territoriales indígenas, los resguardos serán   beneficiarios del SGP[196]. Dichas normas precisaron que los   recursos asignados a los resguardos se administran por el municipio en el que   estos se encuentren y la ejecución requiere la celebración de un contrato entre   la entidad territorial y las autoridades del resguardo, antes del 31 de   diciembre de cada año, en el que se determine el uso de los mismos.    

115.- Finalmente, el   Decreto Ley 1953 de 2014[197]  creó un régimen especial y transitorio[198] para el   funcionamiento de los territorios indígenas con respecto a la administración de   los sistemas propios de los pueblos indígenas. Este cuerpo normativo previó,   entre otras facultades, la posibilidad de que los resguardos administren   directamente los recursos del SGP.    

En efecto, precisó que los beneficiarios de los recursos del SGP son   los  resguardos indígenas legalmente constituidos que hayan sido reportados   por el Ministerio del Interior ante el Departamento Administrativo Nacional de   Estadística (DANE) y el Departamento Nacional de Planeación (DNP) en el año   inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.   Asimismo, reguló la distribución, destinación, administración y ejecución de los   recursos; y el procedimiento para la asignación directa de los mismos.    

La imposición de una estructura social específica: la   comunidad    

116.- Tal y como se demostró en el trámite de esta tutela[199], la comunidad   es una forma de organización política acogida, principalmente, por pueblos   indígenas de la región andina, en la que la cohesión social no se deriva de   relaciones familiares, y se sustenta en mecanismos democráticos para la elección   de autoridades y la toma de decisiones que afecten la colectividad.    

117.- En contraste, en el pueblo indígena Wayúu se presentan 2   estructuras principales de organización que se erigen a partir del parentesco   por línea materna.    

La forma primigenia y principal de organización son los clanes,  que corresponden a grupos familiares derivados del mismo tronco lineal materno,   que pertenecen a la misma casta y con los que nunca se pierde relación. Los   miembros del clan cuentan con un ancestro común de origen mítico o un grupo de   antepasados con los que es posible establecer un vínculo genealógico.    

La   segunda forma de organización, que para algunos expertos corresponde al núcleo   esencial de la actual organización Wayúu, es la del grupo familiar   matrilineal, que corresponde a un grupo más pequeño, conformado por sujetos   que tienen una relación filial determinada por reglas claras, de acuerdo con las   cuales la mujer es la figura central en las líneas de parentesco consanguíneas   ascendentes y descendentes. Esta forma de organización social se determina a   través de dos variables, de un lado, el nombre de carne o del clan, y de otro   lado, el lugar de residencia ancestral.    

118.-   La discordancia entre las normas y la forma de organización tradicional ha   tenido como consecuencia la imposición de estructuras sociales específicas a los   pueblos indígenas, que en el caso de los Wayúu confronta sus usos y costumbres.   Esta imposición normativa ha sido reforzada por la actuación de las   autoridades administrativas.    

119.-   En lo que respecta a la inscripción de “comunidades” en las bases de   datos estatales, la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom adujo que en   relación con el pueblo Wayúu, por regla general, no adelanta estudios   etnológicos por las particularidades de su forma de organización social. Sin   embargo, la Sala advierte que los procesos diseñados por esta entidad para el   ejercicio de sus funciones de registro -descritos en los fundamentos jurídicos   77 a 80- están determinados por las lógicas del concepto de comunidad.    

En efecto, en el presente caso resulta claro que el ejercicio del   derecho de asociación del pueblo indígena Wayúu está supeditado al cumplimiento   de presupuestos que se derivan de la noción de la comunidad. Esta circunstancia   la confirma la solicitud de amparo bajo examen, pues indígenas Wayúu denunciaron   la forma en la que la autoridad administrativa deniega la afiliación a   asociaciones por el incumplimiento de requisitos que, como se vio, no atienden a   sus formas de organización.    

120.- El rol central del concepto de comunidad tanto en las   normas como en la actuación de las autoridades ha generado un proceso de   transformación de los usos y costumbres del pueblo Wayúu que se describió por   los intervinientes en el presente trámite constitucional así:    

121.- La Mesa de Diálogo y Concertación para el Pueblo Wayúu   señaló que el pueblo indígena Wayúu es una organización generacional y   territorial, constituida por clanes matrilineales. Por ende, la “comunidad”   no es una estructura propia de su organización, pues sus asentamientos nacieron   de una mujer perteneciente al clan.    

La Defensoría del Pueblo explicó que la “comunidad”  es una forma de organización de origen colonial acogida por los indígenas   andinos que entra en tensión con las lógicas territoriales y el gobierno propio   de los Wayúu, ya que el ejercicio del gobierno, la autoridad, la   representatividad y la toma de decisiones está determinada por las relaciones de   parentesco y no por estructuras políticas de otra naturaleza como los cabildos o   resguardos.[200]  Por lo tanto, el surgimiento de “comunidades” en el pueblo indígena   Wayúu es la consecuencia de la imposición de las lógicas de la administración   gubernamental, a partir de los años 90, para el manejo de los recursos del   Sistema General de Participaciones.    

En ese mismo sentido, los Doctores Esther Sánchez Botero y   Carlos Ariel Ruiz indicaron que la figura impuesta por el Estado con mayor   poder performativo es la de “comunidad”, ya que bajo esa estructura se   asignan los recursos públicos, se sujeta la posibilidad de asociación y se   adelantan las consultas previas. En consecuencia “los Wayúu terminan   intentando actuar, no sin traumas, como colectividades uniformes y auto   contenidas, o sea, como pequeñas unidades políticas democráticas, sin serlo.”[201]     

122.-   En síntesis, las normas que regulan el derecho de asociación de los pueblos   indígenas y los registros estatales, y las actuaciones de las autoridades   administrativas se basan en el concepto de comunidad, que corresponde a un tipo   de organización social específico y que no se ajusta al modelo de   organización ancestral del pueblo indígena Wayúu.    

La   imposición de un tipo de autoridad con dos rasgos específicos: temporal y   elegida por mecanismos democráticos    

123.- Las normas referidas en los fundamentos jurídicos 106 a 115   de esta sentencia y las actuaciones administrativas relacionadas con el derecho   de asociación, con los registros en las bases de datos y con el acceso a   recursos del SGP están fundadas en un tipo específico de autoridad que se   caracteriza por su elección mediante mecanismos democráticos y su carácter   temporal.    

124.- En primer lugar, el Decreto Ley 1088 de 1993 hace referencia   al concepto de cabildos, que corresponde a un mecanismo para el ejercicio de la   autoridad establecida en el artículo 3º de la Ley 89 de 1890, que precisa su   conformación plural -cuenta con varios integrantes-, su origen democrático   -elección por la parcialidad indígena- y su carácter temporal -un año-.    

Asimismo, el decreto menciona a las autoridades tradicionales con   respecto a las que precisa su forma de elección -democrática- en la medida en   que el artículo 12 exige la copia del acta de elección por parte de la   respectiva comunidad.    

La determinación de una autoridad elegida por mecanismos   democráticos y que supedita sus decisiones a la voluntad del grupo en el que   ejerce su poder también se deriva de los procesos que la Dirección de Asuntos   Indígenas, Minorías y ROM desarrolló para el cumplimiento de sus funciones de   registro, pues algunos de los requisitos que exige son: el acta de la asamblea   de la comunidad en la que se relate la decisión objeto de registro, la cual debe   estar suscrita por quienes participaron, y el acta de la asamblea de elección   del respectivo cabildo o autoridad tradicional.    

125.- En síntesis, la normativa actual plantea un concepto de “autoridad   tradicional” que actúa como interlocutora ante las autoridades del Estado,   se elige por mecanismos democráticos, tiene un mandato temporal y, por ende,   puede ser removida, reemplazada o alternada por los miembros del grupo social.    

126.- En contraste, la   autoridad política y social en el marco de las estructuras sociales Wayúu se   reconoce  según sus usos y costumbres por el cumplimiento de presupuestos de   parentesco -hombre mayor por línea consanguínea materna- y la concurrencia de   cualidades para el ejercicio de la autoridad -liderazgo   para administrar y resolver las situaciones que se presenten en su territorio,   el conocimiento ancestral, la capacidad ética y económica para orientar al grupo   social- pero no se elige a través de mecanismos democráticos.    

Por lo tanto, de acuerdo con   la tradición, la autoridad política y social en el pueblo Wayúu sólo puede   reemplazarse por muerte o por la decisión que esta tome en relación con su   sucesión, la cual puede recaer en alguno de los hombres de la familia que sean   descendientes por línea materna.    

127.- La   oposición entre los rasgos de la autoridad previstos en las normas y los   desarrollados en las tradiciones Wayúu ha tenido impacto en el concepto de la   autoridad para este pueblo indígena, pues la necesidad de interlocución con el   Estado y con la sociedad mayoritaria para el ejercicio de sus derechos ha   generado dinámicas de elección de “autoridades” que se ajusten a las   exigencias externas. Este proceso se describió por los intervinientes así:    

El Consejo Superior de Palabreros indicó que las autoridades   indígenas Wayúu son claniles y no se eligen, pero conforme a las   previsiones del artículo 3 de la ley 89 de 1890 “(…) se obligan a someterse a   elecciones y muchas veces a cambios de autoridad a decisiones de mayorías, lo   cual genera riesgos porque se nombran autoridades que no legitiman al clan   dominante y no guardan relación ancestral con el territorio, legitimándole   derechos que no posee, y ello es la principal causa de los conflictos hoy   existentes al interior del pueblo Wayúu (…)”[202] (negrilla no original).    

En ese sentido, la entidad aclaró que de acuerdo con las   tradiciones Wayúu la figura de cabildo gobernador y las asociaciones de   autoridades tradicionales no cumplen funciones de autoridad y su papel es   administrativo para la gestión de recursos, programas y proyectos ante las   Alcaldías, el Gobierno Nacional y las organizaciones no gubernamentales Por   ende, en muchos casos las personas registradas en las alcaldías y en las bases   de datos estatales no corresponden a autoridades reconocidas de acuerdo con los   usos y costumbres.    

Por su parte, los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel   Ruiz indicaron que la noción de “comunidad” impuesta por el Estado ha   generado la coexistencia de dos figuras diferentes: (i) el alaulayú, que   es la autoridad tradicional y el jefe del grupo familiar encargado de resolver   los problemas internos y (ii) los representantes elegidos por grupos que operan   como comunidades para los fines del Sistema General de Participaciones, pero que   no son autoridades en el sentido Wayúu.    

Igualmente, el ICANH destacó que, si bien la autoridad en el   pueblo Wayúu puede provenir de diferentes circunstancias, lo cierto es que sus   dinámicas “se alejan notablemente de la definición y procedimientos del   Estado para su reconocimiento.”[204] Lo   anterior, porque las autoridades tradicionales concebidas por la sociedad   mayoritaria son líderes que saben leer y escribir y saben español, pero no son   autoridades según los usos y costumbres Wayúu.    

128.- Resulta claro que las normas relacionadas con el ejercicio   del derecho de asociación, el registro en las bases de datos estatales y el   acceso a los recursos del SGP, así como las actuaciones de autoridades   administrativas, están construidas bajo una noción específica de autoridad que   se elige por mecanismos democráticos y tiene un mandato temporal.    

La previsión de una autoridad con las características descritas ha   generado en el pueblo Wayúu procesos de transformación o adaptación a los   requerimientos administrativos y la consecuente amenaza sobre sus usos y   costumbres. En efecto, en este trámite se describieron los procesos de   alteración de la noción y el alcance de la autoridad Wayúu y algunas de sus   consecuencias.    

Por ejemplo, la designación de “autoridades tradicionales”  únicamente para la interlocución con los funcionarios de la administración   local, departamental o nacional minó el poder del   Alaü’layuu, pues en el ejercicio de los derechos del clan o la familia   matrilineal y en los procesos de consulta prevalece el representante impuesto   por las exigencias gubernamentales, y no la autoridad que se deriva de sus usos   y costumbres.    

Asimismo la coexistencia de autoridades ancestrales -reconocidas de   acuerdo con los usos y costumbres- y formales -elegidas para el cumplimiento de   las exigencias normativas y administrativas del Estado- fue identificada por   las organizaciones indígenas, por las entidades territoriales y por el   Ministerio del Interior como una de las principales causas de conflictos en el   pueblo Wayúu. En concreto, por la distorsión de la figura de autoridad, la   confluencia de competencias y el cuestionamiento sobre el ejercicio del poder.    

129.- En conclusión, el desarrollo legal y el funcionamiento   administrativo del Estado gravitan en torno a una noción de autoridad ajena al   pueblo indígena Wayúu. Esta circunstancia ha generado la alteración de los   procesos de reconocimiento de las autoridades de acuerdo con los usos y   costumbres.    

La imposición de una forma de   organización del territorio: los resguardos    

130.- Por último, la Sala advierte que las disposiciones   relacionadas con el Sistema General de Participaciones identifican a los   resguardos como beneficiarios de los recursos mientras no se creen y regulen las   entidades territoriales indígenas. En efecto, tanto la Ley 715 de 2001, que   prevé la administración de los recursos por parte de los municipios, como el   Decreto 1953 de 2014 que diseña mecanismos para la administración directa, se   erigen sobre una forma de organización concreta que corresponde a los   resguardos.    

El artículo 21 del Decreto 2164 de 1995 define el resguardo   indígena como    

“(…)   una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o   más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva que goza de   las garantías de la propiedad privada, poseen su territorio y se rigen para el   manejo de éste y su vida interna, por una organización autónoma amparada por el    fuero indígena y su sistema normativo propio”.    

A partir de la anterior definición y de la historia de la figura[205] se   advierte la relevancia del territorio en esta institución. En concordancia con   la importancia del territorio para esta forma de organización, el artículo 329   de la Carta Política precisa que “Los resguardos son de propiedad colectiva y   no enajenable” mientras que el artículo 63 ibídem señala que las tierras de resguardo son inalienables,   imprescriptibles e inembargables.    

Ahora bien, aunque el papel del territorio es central no constituye   el único elemento del resguardo, ya que en el marco de esta forma de   organización pueden concurrir varios grupos indígenas, quienes generan dinámicas   de organización social y gobierno.    

131.- En contraste, en el pueblo indígena Wayúu la organización del   territorio está determinada por la historia ancestral, a partir de la cual se   establece la relación del territorio con los clanes y, en consecuencia, con el   linaje matrilineal. Estos factores, historia ancestral y parentesco, que   confluyen en la consideración del territorio explican la relevancia del   territorio para su identidad cultural y generan unas dinámicas específicas de   relacionamiento entre los grupos sociales, en los que surgen las figuras de   clanes dominantes y clanes dominados.    

132.- De acuerdo con los datos oficiales existen por lo menos 26   resguardos indígenas en La Guajira y que corresponden a: (1) Alta y Media   Guajira –Riohacha-, (2) Las Delicias –Riohacha-, (3) Monte Harmon -Riohacha, (4)    Mañature –Riohacha-, (5) Soldado Parate Bien -Riohacha-, (6) Una Apuchon   –Riohacha-, (7) Perratpu 24 -Riohacha-, (8) Cuatro de Noviembre –Albania-, (9)   El Zahino Guayabito Muriaytuy –Barrancas-, (10) Provincial –Barrancas-, (11) San   Francisco –Barrancas-, (12) Trupiogacho-La Meseta –Barrancas-, (13) Cerrodeo   -Barrancas-, (14) Kogui-Malayo-Arhuaco –Dibulla-, (15) Caicemapa –Distracción-,   (16) Potrerito –Distracción-, (17) Mayabangloma –Fonseca-, (18) Wayuu de   Lomamato –Hatonuevo-, (19) Cerro de Hatonuevo –Hatonuevo-, (20) Wayuu Rodelto El   Pozo –Hatonuevo-, (21) Alta y Media Guajira –Maicao-, (22) Okochi –Maicao-, (23)   Soldado Parate Bien –Maicao-, (24) Alta y Media Guajira -Alta y Media Guajira-,   (25) Kogui-Malayo-Arhuaco -San Juan Del Cesar-, (26) Alta y Media Guajira   –Uribia-[206].    

133.- Las intervenciones en este trámite constitucional   coincidieron en que el acceso a los recursos del SGP ha tenido un impacto   importante en la alteración de los usos y costumbres del pueblo Wayúu.   Específicamente, porque los procesos de distribución de recursos desde las   entidades territoriales a los pueblos indígenas exigen: (i) la conformación de   comunidades ubicadas en resguardos, y (ii) la concurrencia de autoridades que   los representen ante el Estado.    

En segundo lugar, la transferencia de recursos del gobierno local a   los grupos indígenas se adelanta a través de sus autoridades. Esta condición   supone la interacción de sujetos que sirvan de interlocutores con el Estado. No   obstante, en la práctica, las autoridades ancestrales no pueden relacionarse   adecuadamente con las entidades estatales en razón a su edad y lengua. Como   consecuencia de esta exigencia, y de la falta de herramientas que hagan posible   la interacción con los Alaulayü, los Wayúu han sido forzados a prescindir   de una interlocución conforme a sus usos y costumbres, y por lo tanto, se han   visto obligados a designar sujetos que aboguen por sus intereses sin que   constituyan verdaderas autoridades.    

En síntesis, los resguardos son útiles para el pueblo indígena   Wayúu en tanto generan garantías sobre los territorios y les permiten el acceso   a recursos del SGP, de acuerdo con el diseño actual. Sin embargo, esta forma de   organización legal y sociopolítica no corresponde a los usos y costumbres del   pueblo Wayúu. Así lo describieron los intervinientes:    

134.- De acuerdo con el Consejo Superior de Palabreros el   derecho ancestral sobre un territorio debe ser determinado con base en los   elementos culturales, principalmente las tumbas en las que reposan las almas del   clan, que evidencian la relación e identificación con el territorio.    

La   Defensoría del Pueblo precisó que el resguardo le otorga a los Wayúu la   titularidad de un territorio inalienable, imprescriptible e inembargable, y como   entidad territorial indígena es beneficiaria de recursos de transferencias, pero   no cumple ningún papel en la organización sociopolítica Wayúu, en la relación   con el territorio y en el ejercicio del Gobierno propio. En   contraste,  “(…) el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones SGP   bajo la figura de un representante de resguardo ha ido en clara contravía de los   usos y costumbres del pueblo Wayúu”[207]    

Por   su parte, los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz  indicaron que, si bien existen resguardos jurídicamente establecidos en los   territorios Wayúu, para este pueblo pre-existe una concepción de territorio   tradicional que tiene mayor impacto social “y dicha territorialidad no es   evidente ni estática, por el contrario, puede resultar difusa, conflictiva y   cambiante.”[208]    

135.-   Los elementos descritos evidencian que los resguardos como figuras de   organización social han sido acogidos por el pueblo indígena Wayúu y resultan   útiles para la protección de sus territorios y el acceso a recursos, pero no   corresponden a las formas ancestrales mediante las que este grupo étnico se   relaciona con el territorio.    

La forma en la que se adelantan los procesos de imposición de   figuras extrañas a la organización del pueblo indígena Wayúu    

136.-   Como quedó demostrado en las consideraciones precedentes, las normas sobre el   derecho de asociación, el registro en las bases de datos y el acceso a los   recursos del Sistema General de Participaciones están construidas sobre   instituciones sociales y políticas que no corresponden a los usos y costumbres   del pueblo indígena Wayúu. Esta divergencia se traduce en la imposición por   parte del Estado de formas de organización social, formas de ejercicio de la   autoridad y vínculos con el territorio ajenos a este grupo étnico, la cual se   evidencia en los siguientes elementos:    

137.-   En primer lugar, la supeditación del ejercicio de derechos de los pueblos   indígenas -tales como el derecho de asociación y participación- a requisitos que   no pueden cumplir con base en sus instituciones propias, usos y costumbres.    

138.-   En segundo lugar, el uso del lenguaje, pues las normas descritas acuden   principalmente a los conceptos de comunidad y resguardo que, como se explicó,   corresponden a formas específicas de organización social que no se ajustan a las   tradiciones del pueblo Wayúu. Al mismo tiempo, se refieren a las nociones de   autoridades tradicionales y cabildos, que son formas de gobierno que tampoco   encajan dentro de sus usos y costumbres.     

En   ese sentido, resulta necesario destacar que el impacto del lenguaje ha sido   reconocido por la jurisprudencia constitucional en múltiples oportunidades[209].    

139.-   En tercer lugar, la fijación de requisitos íntimamente ligados a   instituciones ajenas. En efecto, sólo a partir de la estructura de las   comunidades y los resguardos se entienden y pueden ser acreditadas exigencias   como la prueba de las decisiones adoptadas por mecanismos democráticos o de la   elección popular de las autoridades.    

140.-   En cuarto lugar, la falta de previsión de mecanismos de ajuste y de   espacios de diálogo y participación para conocer, comprender, admitir y proteger   otras formas de organización social de los pueblos indígenas.    

En   efecto, ni las normas ni la actuación de las autoridades administrativas dan   cuenta de escenarios dirigidos a entender las particularidades de cada pueblo   indígena y, en el caso de los Wayúu, adaptar las exigencias legales a sus formas   de organización, las cuales están íntimamente ligadas con su cosmovisión, usos y   costumbres.    

141.-   En quinto lugar, la consideración de los usos y costumbres de los pueblos   indígenas como un criterio subsidiario en el ejercicio de sus derechos. En   particular, el artículo 35 de la Ley 962 de 2005 precisa, en materia de   asociación, que:    

“En los aspectos no regulados, se aplicará el Decreto 2164 de 1995   y/o los usos y costumbres de los pueblos indígenas. En ningún caso se exigirán   requisitos no previstos legalmente.”    

Esta previsión demuestra cómo, desde el diseño legal, el factor   principal es el elemento normativo impuesto por la sociedad mayoritaria y no las   particularidades de los pueblos indígenas, como sujetos colectivos titulares de   derechos, a los que se dirige la normatividad.    

142.- En sexto lugar, la falta de consulta previa al pueblo   indígena Wayúu de las normas que rigen el derecho de asociación, la elección   de las autoridades y la asignación de los recursos del SGP.    

Esta circunstancia la confirma el carácter preconstitucional de la   Ley 89 de 1890; la expedición del Decreto 1088 de 1993 en un momento en el que   si bien ya se había consagrado la garantía de consulta previa mediante la   aprobación del Convenio 169 de la OIT en la Ley 21 de 1991 y el reconocimiento del amplio catálogo de derechos de los pueblos   indígenas en la Carta Política de 1991 su desarrollo era incipiente; y la   respuesta emitida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y ROM del   Ministerio del Interior en la que precisó que los procedimientos que desarrolló   para el cumplimiento de su función de registro no fueron consultados con las   comunidades.[210]    

La entidad explicó que no concertó los procedimientos porque  están fundados en normas generales y no incluyen requisitos diferentes a los   previstos en la ley para la procedencia del registro. Igualmente, indicó que no   cuenta con protocolos específicos para cada comunidad, por cuanto el   Decreto 1088 de 1993 es de carácter general y aplica para todas las comunidades   indígenas:    

“(…) por tanto las particularidades de las diferentes comunidades y   resguardos indígenas no se puntualizaron individualmente, teniendo en cuenta que   las Asociaciones de Cabildos y/o Autoridades Tradicionales Indígenas   corresponden a una figura establecida por una norma (Decreto 1088 de 1993   modificado por el artículo 35 de la Ley 962 de 2005) de carácter general y la   cual no busca reemplazar o sustituir la organización interna de los colectivos   indígenas.”[211]    

En efecto, de las normas identificadas en los fundamentos jurídicos   57 a 61 relacionadas con el ejercicio del derecho de asociación del pueblo Wayúu   se advierte que únicamente el Decreto 1953 de 2014 tuvo un proceso de   concertación con los pueblos indígenas tal y como se precisa en las   consideraciones del mismo.    

La motivación del decreto en mención reitera la omisión legislativa   absoluta que existe con respecto a la creación y regulación de los territorios   indígenas; da cuenta del proceso de consulta previa sobre un proyecto de ley que   regula la puesta en funcionamiento de los Territorios Indígenas, que será   presentado posteriormente al Congreso, e indica que esa normativa responde al   proyecto de decreto acordado “con base en la propuesta desarrollada y   presentada por las organizaciones representadas en la Mesa Permanente de   Concertación Nacional con los Pueblos y Organizaciones Indígenas.”    

La transgresión de los derechos del pueblo indígena Wayúu    

143.- La Carta Política de 1991 establece como uno de sus pilares   el reconocimiento del carácter pluralista de la Nación. A partir de este   fundamento, del principio de igualdad y de la promoción de la diversidad   cultural se consagraron múltiples disposiciones constitucionales que desarrollan   los derechos de los pueblos indígenas.    

En efecto, el pluralismo fue objeto de amplios debates en el seno   de la Asamblea Nacional Constituyente, en la que los miembros de los pueblos   indígenas dieron cuenta, desde una perspectiva histórica, de la violación de sus   derechos, la amenaza sobre sus territorios y costumbres, y la lucha por su   pervivencia.    

Por   ejemplo, en el marco de la Asamblea en mención un representante indígena Embera[212] hizo   referencia a los procesos de colonización, invasión de territorios y exterminio   físico y cultural que se han emprendido en contra de los pueblos étnicos, y su   consecuente resistencia para su supervivencia. Con base en estos elementos   afirmó que:    

“Desde antes de que algún Papa nos concediera la calidad de seres   humanos, hasta hoy, nuestra existencia ha sido sinónimo de resistencia y anhelo   de vida.”[213]    

Por lo tanto, la Carta Política de 1991 condensa una propuesta de   reconocimiento y materialización de los derechos de los pueblos indígenas, a   través de la reivindicación de la diversidad, la consagración de garantías   específicas y diferenciadas, y la adopción de herramientas de protección.    

144.-   En el caso bajo examen, se comprobó que las normas relacionadas con el ejercicio   del derecho de asociación, el registro en las bases de datos estatales y el   acceso a los recursos del Sistema General de Participaciones, así como las   actuaciones de autoridades administrativas giran en torno a nociones que   corresponden a estructuras sociales ajenas al pueblo indígena Wayúu. Asimismo,   se estableció el impacto de estas instituciones en las estructuras tradicionales   de este grupo social –clanes, familias matrilineales y autoridades ancestrales-,   pues en aras de lograr una interlocución con el Estado se vio forzado a   adelantar procesos de adaptación a los requerimientos legales y administrativos   que corresponden a la visión de la sociedad mayoritaria.    

La transformación de la organización social y política a través de   las figuras de comunidad, de autoridades elegidas por mecanismos democráticos y   formas de relacionamiento con el territorio que no responden a los usos y   costumbres del pueblo indígena Wayúu y que se comprobaron en esta sede vulneran   la identidad cultural de este grupo étnico que, como sujeto colectivo,   tiene derecho a preservar los usos, costumbres y tradiciones propias que lo   definen e identifican como una colectividad diversa y autónoma.    

En efecto, la imposición de formas de organización y gobierno   ajenas a sus tradiciones desconoce varias de las garantías que constituyen el   núcleo fundamental del derecho a la identidad cultural. En particular, los   derechos a preservar, practicar y reforzar sus valores y sus instituciones   políticas, jurídicas y sociales; a no ser objeto de asimilaciones forzadas y a   seguir un modo de vida según su cosmovisión.    

145.- Asimismo, el proceso de transformación de la organización   política y social al que se ha sometido el pueblo indígena Wayúu evidencia cómo   la regulación de asuntos que involucran a los pueblos indígenas sin su   participación y el ejercicio de actuaciones administrativas que no consideren su   diversidad, cosmovisión y tradiciones puede forzar procesos de homogeneización   que ponen en riesgo la supervivencia misma de estos pueblos.    

En efecto, en escenarios como los que revela esta acción   constitucional resulta claro el papel de la consulta previa y su importancia   para la preservación de los pueblos étnicos, pues la falta de concertación de   los asuntos que les atañen genera la imposición de medidas que pueden resultar   ajenas, confrontan su cosmovisión, usos y costumbres y, por ende, amenazan su   subsistencia como grupos étnicos diferenciados.    

146.- Adicionalmente, las transformaciones descritas y promovidas   desde actuaciones del Estado afectan la autonomía del pueblo   indígena Wayúu, pues sus formas de organización y el ejercicio de la autoridad   política y social no se estructuran a partir de sus tradiciones, en la medida en   que resultan alteradas y constreñidas por las exigencias estatales para el   ejercicio de sus derechos.    

147.- Por último, la regulación normativa y las actuaciones   examinadas en esta sede en relación con las organizaciones creadas en el Decreto   1088 de 1993 -al imponer requisitos ajenos a los usos y costumbres del pueblo   indígena Wayúu- constituyen barreras desproporcionadas para el ejercicio de su   derecho de asociación y, por ende, también vulneran esta garantía.    

En   relación con el derecho de asociación es necesario resaltar su especial   relevancia para los grupos étnicos en la medida en que, además de tratarse de un   derecho fundamental del que son titulares los pueblos indígenas, tiene un   carácter instrumental para la gestión de otros derechos e intereses relevantes   para los grupos sociales. En el caso específico de los Wayúu el derecho de   asociación tiene una relación innegable con la gestión de aspectos relacionados   con su supervivencia, tales como la seguridad alimentaria, el agua potable, el   acceso a servicios de salud, entre otros.    

Las medidas de protección y   restablecimiento de los derechos a la identidad cultural, asociación y autonomía   del pueblo indígena Wayúu    

148.- En el presente caso, la   acción de tutela se promovió con el propósito de que se tomaran medidas de   protección del derecho de asociación de algunas comunidades Wayúu,   específicamente actuaciones dirigidas a garantizar la afiliación de las   accionantes a la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Shipia Wayúu.   Sin embargo, en el trámite constitucional se advirtió un panorama más amplio de   afectación de derechos del grupo étnico al que pertenecen las promotoras del   amparo.    

En particular, la Sala   comprobó la existencia de procesos de transformación y afectación de la   organización social, de la noción de autoridad y de la relación con el   territorio del pueblo indígena Wayúu, como consecuencia de las normas y la   interlocución con el Estado en tres asuntos específicos: (i) el acceso a los   recursos del Sistema General de Participaciones; (ii) el ejercicio del derecho   de asociación a través de las organizaciones creadas en el Decreto 1088 de 1993;   y (iii) el registro de las información de los pueblos indígenas en las bases de   datos del Ministerio del Interior.    

Ahora bien, identificados los   factores en mención, la Sala adoptará medidas de protección y restablecimiento   de los derechos de los actores, en particular, y del pueblo indígena Wayúu, en   general, únicamente en los aspectos íntimamente relacionados con el derecho   de asociación. En consecuencia, las órdenes de amparo se concentrarán en la   regulación de las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales   indígenas, y en el registro de la información del pueblo Wayúu en las bases de   datos oficiales, pero no se emitirán medidas sobre el acceso al SGP.    

Lo anterior, debido a que (i)   la vulneración del derecho de asociación motivó la presente acción de tutela;   (ii) las transgresiones comprobadas en esta sede se enmarcan principalmente en   el ejercicio de la garantía en mención; y (iii) el acceso a los recursos del   SGP, tal y como se explicará a continuación, no guarda íntima relación con la   asociación, no contó con el suficiente debate probatorio y la Sala advierte que   hay procesos de reforma de esa materia que están en curso y cuentan con la   participación de los pueblos indígenas.    

149.- En efecto, el acceso a   los recursos del SGP, como uno de los factores que influye en la afectación de   los usos y costumbres del pueblo Wayúu, no guarda íntima relación con el derecho   de asociación que motivó la acción de tutela bajo examen, pues como se explicó   en el fundamento jurídico 61 de esta sentencia las Asociaciones de Cabildos y/o   Autoridades Tradicionales Indígenas no reciben recursos del SGP.    

Adicionalmente, los aspectos   problemáticos en relación con las normas del SGP, esto es, la falta de consulta,   la imposición de una forma de relacionamiento con el territorio y las   dificultades en la interlocución con las autoridades locales para el acceso a   los recursos se derivan, principalmente, de las previsiones de la Ley 715 de   2001 que identifica a los resguardos como beneficiarios de los recursos por la   falta de reglamentación de los territorios indígenas y establece la   administración por parte de los municipios.    

En esta materia, resulta   oportuno reiterar, tal y como lo ha señalado la Corte en diversas oportunidades,   que actualmente existe una omisión legislativa absoluta en la   regulación de las entidades territoriales indígenas y, por ende, un   desconocimiento del mandato del artículo 329 de la Carta Política. La falta de   regulación, mediante ley orgánica, de las entidades territoriales indígenas   genera la designación de los resguardos como beneficiarios de los recursos del   SGP, de acuerdo con el artículo 356 ibídem, así como la administración   por parte de los municipios como se explicó en la Sentencia C-921 de 2007.    

Bajo ese panorama, el   Decreto Ley 1953 de 2014 comporta un avance, ya que prevé medidas para que   los pueblos indígenas administren directamente los recursos del SGP. Asimismo,   esta norma precisa que se encuentra en trámite el proceso de consulta del   proyecto de ley que el Gobierno Nacional debe presentar al Congreso para la   regulación de las entidades territoriales indígenas de acuerdo con el mandato   previsto en el parágrafo 2º del artículo 37 de la Ley 1454 de 2011, según el   cual:    

“PARÁGRAFO 2o. En virtud de lo establecido en el artículo 329 de la   Constitución Política el Gobierno Nacional presentará al Congreso de la   República, dentro de los diez (10) meses siguientes a la vigencia de la presente   ley, el proyecto de ley especial que reglamente lo relativo a la conformación de   las Entidades Territoriales Indígenas, acogiendo los principios de participación   democrática, autonomía y territorio, en estricto cumplimiento de los mecanismos   especiales de consulta previa, con la participación de los representantes de las   comunidades indígenas y de las comunidades afectadas o beneficiadas en dicho   proceso.    

En desarrollo de esta norma y cuando corresponda, el Gobierno   Nacional hará la delimitación correspondiente, previo concepto de la comisión de   ordenamiento territorial, como instancia consultiva del proceso.”    

Así las cosas, en relación   con el acceso a los recursos del SGP como uno de los factores que ha tenido   impacto en los procesos de transformación de los usos y costumbres del pueblo   indígena Wayúu para el cumplimiento de los requisitos impuestos por el Estado,   la Sala advierte el desarrollo de acciones dirigidas a regular este asunto a   través de medidas concertadas con los pueblos indígenas, incluido el Wayúu. Por   ende, se reiterará el exhorto al Congreso para la regulación de las entidades   territoriales indígenas, de acuerdo con el mandato previsto en el artículo 329   Superior.    

150.- En síntesis, las   órdenes de amparo que se emitirán en esta sede se concentrarán en cada uno de   los aspectos íntimamente relacionados con el derecho de asociación, esto es: (i)   la regulación de las asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales   indígenas; (ii) el registro de los grupos indígenas Wayúu en las bases de datos   del Ministerio del Interior; y (iii) el registro de autoridades indígenas en las   bases de datos del Ministerio del Interior.    

151.- Las Asociaciones de Cabildos y/o   Autoridades Tradicionales Indígenas se crearon mediante el Decreto Ley 1088 de   1993, expedido por el Gobierno Nacional con base en las facultades otorgadas en   el artículo 56 transitorio de la Carta Política, y con el propósito de facilitar   la participación de los pueblos indígenas y fortalecer su desarrollo económico, social   y cultural.    

La norma en mención se expidió   sin que se adelantara un proceso de concertación con los pueblos étnicos y, por   ende, plantea los rasgos generales de un tipo de organización a través de la que   dichos grupos se asocian para la gestión de intereses colectivos. Entre estas   previsiones se encuentran los requisitos de: (i) manifestación escrita del   Cabildo o Autoridad Tradicional Indígena de la decisión de crear o afiliarse a   la asociación previo concepto favorable de los miembros de la comunidad de   conformidad con sus usos y costumbres[214]; (ii)   copia del acta de elección y reconocimiento del Cabildo o autoridad indígena por   la respectiva Comunidad[215];   y (iii) el registro de la asociación correspondiente en la Dirección de Asuntos   Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior[216].    

Las exigencias descritas están   sustentadas en una forma de organización: la comunidad; un tipo de autoridad:   elegida y temporal; y en una estructura política: decisiones adoptadas mediante   mecanismos democráticos. Estas instituciones, si bien pueden ajustarse a las   formas de organización de algunos pueblos indígenas, confrontan las estructuras   propias Wayúu.    

152.- Con base en la competencia   de registro de las asociaciones, la Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y   Rom del Ministerio del Interior expidió un procedimiento que, aunque identificó   como una herramienta de trabajo interno, en realidad establece requisitos que   deben ser cumplidos por los ciudadanos que pretendan el registro en las bases de   datos a cargo de esa entidad. En efecto, en esta acción se comprobó y así fue   aceptado por la autoridad que las decisiones sobre el registro están sustentadas   en dichos procedimientos.    

El Procedimiento de Registro de   Constitución, Novedades y Certificación de Asociaciones de Cabildos y/o   Autoridades Tradicionales Indígenas diseñado por el Ministerio del Interior[217]  reprodujo las instituciones que fueron identificadas en este trámite   constitucional y que no se ajustan a la organización del pueblo indígena Wayúu.   Asimismo, planteó algunos requisitos adicionales a los establecidos en el   Decreto Ley 1088 de 1993, en particular que las comunidades y/o resguardos: (i)   cuenten con registro previo ante el Ministerio del Interior; (ii) no hagan parte   de otra asociación regulada por el Decreto 1088 de 1993; (iii) remitan copia del   acta de posesión del Cabildo y/o Autoridad Tradicional Indígena que se afilia o   desafilia; y (iv) aporten documentos que cumplan formalidades como la   identificación del tipo de asamblea, fecha, lugar y tema tratado, y las firmas   deben llevar un encabezado que especifique qué avalan.    

Los requisitos adicionales en   mención guardan relación, a su vez, con otras competencias de registro asignadas   a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior,   previstas en el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015. En particular, el registro   de (i) comunidades y resguardos; y (ii) cabildos y autoridades tradicionales.    

Estas competencias también   fueron objeto de una reglamentación particular, expedida por el Ministerio del   Interior, en las que de nuevo se reproducen las instituciones ajenas al pueblo   indígena Wayúu. En particular, los conceptos de comunidad y la noción de   autoridad tradicional elegida por mecanismos democráticos y posesionada ante la   Alcaldía.    

153.- Las disposiciones   descritas evidencian que la amenaza a la pervivencia del pueblo indígena Wayúu   puede ser identificada desde los elementos normativos generales, la Ley 89 de   1890 y el Decreto Ley 1088 de 1993, y los protocolos de aplicación desarrollados   por parte de la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio   del Interior. Por lo tanto, la Sala tomará medidas de protección desde este   ámbito -normativo- para que toda la actuación estatal, incluida la de las   autoridades, se ajuste a los usos, costumbres e institución Wayúu.    

Ahora bien, ante la comprobada   omisión del Congreso de la República en la regulación de los asuntos que   involucren los derechos de los pueblos indígenas y en aras de lograr medidas de   protección eficaces de los derechos del pueblo Wayúu la Sala emitirá órdenes de   reglamentación a nivel administrativo. En consecuencia, le ordenará al   Ministerio del Interior que reglamente los procedimientos para el ejercicio de   sus competencias de registro de (i) pueblos indígenas, (ii) autoridades   indígenas y (iii) asociaciones de cabildos y/o autoridades tradicionales en las   que se consideren, respeten y protejan las formas de organización ancestrales,   los usos costumbres y las instituciones propias del pueblo Wayúu.    

El diseño de procesos de   registro en las bases de datos oficiales respetuosos de las particularidades del   pueblo indígena Wayúu    

154.- En atención a las   competencias asignadas en el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015 a la Dirección   de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior, al desarrollo   de procesos para el cumplimiento de esas funciones y a la comprobada imposición   de estructuras sociales ajenas al pueblo Wayúu que han puesto en vilo su   supervivencia, el Ministerio del Interior deberá, en el término máximo de 2   meses diseñar un procedimiento específico para el registro de los grupos   sociales Wayúu, sus autoridades ancestrales y las asociaciones de autoridades,   en el que se haga el estudio etnológico correspondiente y se consideren los   siguientes criterios mínimos:    

(i)                 El auto   reconocimiento es el elemento principal en la determinación de la condición   indígena, tanto de los grupos étnicos como sujetos colectivos como de los   miembros de la colectividad.    

(ii)              Los   mecanismos oficiales de registro de la población indígena son herramientas   útiles para la acreditación de la calidad de indígena, pero no la constituyen.    

(iii)            Las   estructuras de organización tradicional del pueblo Wayúu están determinadas   principalmente por el parentesco por línea materna.    

(iv)            La autoridad   política y social en el marco de las estructuras sociales Wayúu se reconoce de   acuerdo con sus usos y costumbres, pero no se elige a través de mecanismos   democráticos.    

(v)              El   territorio para los Wayúu tiene un significado que trasciende el ejercicio del   derecho de dominio, en la medida en que guarda relación con su cosmovisión, la   definición de sus usos y costumbres, su identidad y las formas de organización   propias.    

(vii)         El derecho   de asociación para los pueblos indígenas, además de su carácter fundamental,   tiene un papel instrumental para el ejercicio de otros derechos y la gestión de   sus intereses.    

(viii)       La necesidad   de mecanismos de interlocución efectivos entre las autoridades locales y las   entidades nacionales para lograr una actuación oportuna.    

155.-. Una vez diseñado el   procedimiento en mención este deberá ser consultado con el pueblo indígena   Wayúu en un proceso que tendrá como objetivos generales y transversales: (i)   la identificación de los impactos culturales y sociales en el pueblo Wayúu   generados por la aplicación de las reglas vigentes sobre el registro de grupos   étnicos, autoridades tradicionales y asociaciones de cabildos y autoridades; y   (ii) el diseño y ajuste de las medidas necesarias para que el registro en las   bases de datos oficiales se erija como una herramienta que facilite el ejercicio   de los derechos del pueblo indígena Wayúu de acuerdo con su organización social,   usos, costumbres e instituciones propias.    

156.- Adicionalmente, como   medida de protección a las accionantes que no han obtenido la afiliación a la   Asociación de Autoridades Tradicionales Shipia Wayúu, la Sala ordenará a la   Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom  un nuevo estudio de las   solicitudes presentadas por aquellas, que deberán ser analizadas conforme a las   particularidades del pueblo indígena Wayúu.    

157.- Finalmente, durante el   término en el que se ejecutan las órdenes sobre el diseño y consulta de los   procesos de registro de pueblos indígenas emitidas en esta sentencia, la   Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior deberá   ejercer sus competencias de registro de la información del pueblo indígena Wayúu   tomando en consideración cada una de las circunstancias acreditadas en esta   acción constitucional y, en particular, guiará su actuación conforme a los   criterios mínimos descritos en el fundamento jurídico 154.    

La Sala aclara que el Ministerio   del Interior no podrá suspender el ejercicio de su función registral, pues esta   medida podría implicar la suspensión material de los derechos de los grupos   sociales Wayúu como sujetos colectivos y de sus integrantes como sujetos   individuales. Por ende, deberá ejercer sus competencias a partir de la   consideración de las particularidades de este pueblo étnico identificadas en   este trámite de tutela.       

Reiteración de la necesidad de   un censo del pueblo indígena Wayúu    

158.- Por último, la Sala   advierte, tal y como lo ha establecido esta Corporación en otras oportunidades,   que uno de los principales problemas que interfiere en el ejercicio de los   derechos fundamentales del pueblo indígena Wayúu es la ausencia de un censo de   este grupo étnico.    

En efecto, la Sentencia T-466   de 2016[218]  en el examen de la vulneración de los derechos de los niños Wayúu por   causa de la situación de crisis alimentaria en la Guajira advirtió la   precariedad de la información estatal sobre este grupo étnico y, en   consecuencia, la incapacidad institucional para conocer sus particularidades,   establecer sus necesidades e implementar los planes, programas, proyectos o   estrategias que les permita la satisfacción de las necesidades básica   insatisfechas y la materialización de sus derechos. En consecuencia, en la parte   motiva de la sentencia indicó:    

“(…) esta Sala establecerá como uno de los mínimos para la   atención de las situaciones estructurales que aquejan a la niñez wayúu la   realización por parte del DANE de un censo y la elaboración estadística   conducente para la identificación de la realidad demográfica y de necesidades   básicas insatisfechas de la comunidad Wayúu. Para la elaboración del censo y el   procesamiento de la información, el nivel nacional contará con dos años contados   a partir de la publicación de la presente providencia.”    

Por su parte, la Sentencia   T-302 de 2017[219]  confirmó la orden emitida   en las instancias[220]  y dirigida al Presidente de la República y a las   autoridades públicas competentes para la creación, adecuación o mejoramiento de   un sistema de información interinstitucional e intersectorial sobre los menores   de edad pertenecientes a estas comunidades.    

159.- En consecuencia, en esta   oportunidad se reitera la importancia de la creación y alimentación de un   sistema de información sobre el pueblo indígena Wayúu, en el que se incremente   el conocimiento estatal sobre este grupo étnico, sus características,   necesidades, usos y costumbres. Por lo tanto, la Sala exhortará a: el  DANE, para que en ejercicio de las funciones legales asignadas en el Decreto   262 de 2004, específicamente la garantía de  la producción, disponibilidad   y calidad de la información estadística[221], y al   Presidente de la República para que en cumplimiento de su función   constitucional como garante de los derechos y libertades de los colombianos[222], así   como de las órdenes y consideraciones emitidas previamente por esta Corporación,   creen un sistema de información particular, dirigido a conocer las   particularidades del pueblo indígena Wayúu y que contribuya a la materialización   y protección de sus derechos como sujeto colectivo, y de sus integrantes como   individuos.     

Conclusiones    

160.- La Asociación de Autoridades Tradicionales   Indígenas Shipia Wayúu y 65 autoridades tradicionales indígenas, en   representación de sus comunidades, formularon acción de tutela en contra de la   Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del Ministerio del Interior con   el propósito de obtener la protección de sus derechos   fundamentales a la autonomía, a la asociación, a la dignidad humana y a la   participación. En particular, los actores centraron el marco de su denuncia en   que la entidad accionada les impuso trabas administrativas que desconocen sus   usos, costumbres y condiciones socioeconómicas, y que les impide ser miembros de   la mencionada organización.    

No obstante, las pruebas   recaudadas en este trámite constitucional dieron cuenta de una posible amenaza   más amplia sobre los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu derivada de la   regulación legal y de la actuación de las autoridades administrativas en   relación con el derecho de asociación de los pueblos indígenas. Estas   circunstancias ampliaron el objeto de análisis en sede de revisión, el cual se   concentró en establecer procesos de transformación de los usos y costumbres del   pueblo Wayúu, forzados por las exigencias estatales, y la consecuente amenaza   sobre la supervivencia del pueblo indígena Wayúu.    

161.- La Sala revisó el   desarrollo normativo y las actuaciones administrativas en relación con el   derecho de asociación de los pueblos indígenas, el registro de su información en   las bases de datos oficiales y el acceso a los recursos del SGP y concluyó que:    

162.- Las normas en mención   se basan en el concepto de comunidad, que corresponde a una forma de   organización política acogida, principalmente, por pueblos indígenas de la   región andina, en la que la cohesión social no se deriva de relaciones   familiares, y se sustenta en mecanismos democráticos para la elección de   autoridades y la toma de decisiones que afecten la colectividad.    

163.- La regulación actual   plantea un concepto de “autoridad tradicional” que actúa como   interlocutora ante las autoridades del Estado, se elige por mecanismos   democráticos, tiene un mandato temporal y, por ende, puede ser removida,   reemplazada o alternada por los miembros del grupo social.    

En contraste, la autoridad   política y social para los Wayúu se reconoce según sus usos y costumbres por el   cumplimiento de presupuestos de parentesco -hombre mayor por línea consanguínea   materna- y la concurrencia de cualidades para el ejercicio de la autoridad   -liderazgo para administrar y resolver las situaciones que se presenten en su   territorio, el conocimiento ancestral, la capacidad ética y económica para   orientar al grupo social- pero no se elige a través de mecanismos democráticos.    

164.- Las   disposiciones relacionadas con el Sistema General de Participaciones identifican   a los resguardos como beneficiarios de los recursos, los cuales corresponden a   una institución legal y sociopolítica de carácter especial, conformada por una o   más comunidades indígenas, que con un título de propiedad colectiva ostentan las   garantías de la propiedad privada.    

Por el contrario, en el   pueblo indígena Wayúu la organización del territorio está determinada por la   historia ancestral, a partir de la cual se establece la relación del territorio   con los clanes y, en consecuencia, con el linaje matrilineal.    

165.- Con base en los   elementos descritos, la Sala concluyó que las normas sobre el derecho de   asociación, el registro en las bases de datos y el acceso a los recursos del   Sistema General de Participaciones giran en torno a las instituciones sociales y   políticas que no corresponden a los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu.   Esta divergencia se traduce en la imposición, por parte del Estado, de formas de   organización social, formas de ejercicio de la autoridad y vínculos con el   territorio ajenos a este grupo étnico en mención.    

166.- La imposición   advertida, derivada de la regulación normativa y las actuaciones administrativas   permiten resolver el problema jurídica planteado en el sentido de concluir que   los demandados transgreden la identidad cultural del pueblo Wayúu que,   como sujeto colectivo, tiene derecho a preservar los usos, costumbres y   tradiciones propias que lo definen e identifican como una colectividad diversa y   autónoma. En particular, los derechos a preservar, practicar y reforzar sus   valores y sus instituciones políticas, jurídicas y sociales; a no ser objeto de   asimilaciones forzadas y a seguir un modo de vida según su cosmovisión.    

Asimismo, advirtió que el   proceso de transformación de la organización política y social al que se ha   sometido el pueblo indígena Wayúu es el fruto de la regulación de asuntos que   involucran a los pueblos indígenas sin su participación, lo que evidencia   el desconocimiento de esta garantía.    

En efecto, se resaltó que en   escenarios como los que revela esta acción constitucional resulta claro el papel   de la consulta previa y su importancia para la preservación de los pueblos   étnicos, pues la falta de concertación de los asuntos que les atañen genera la   imposición de medidas que pueden resultar ajenas, confrontan su cosmovisión,   usos y costumbres y, por ende, amenazan su subsistencia  como grupos étnicos diferenciados.    

Adicionalmente, las   transformaciones descritas y promovidas desde actuaciones del Estado afectan la  autonomía del pueblo indígena Wayúu, pues sus formas de organización y el   ejercicio de la autoridad política y social no se estructuran a partir de sus   tradiciones, en la medida en que resultan alteradas y constreñidas por las   exigencias estatales para el ejercicio de sus derechos.    

167.- Por último, la   regulación y actuaciones examinadas en esta sede en relación con las   organizaciones creadas en el Decreto 1088 de 1993 -al imponer requisitos ajenos   a los usos y costumbres del pueblo indígena Wayúu- constituyen barreras   desproporcionadas para el ejercicio del derecho de asociación y, por   ende, también vulneran esta garantía.    

Medidas de amparo    

168.- Establecida la   vulneración de los derechos a la identidad cultural, participación, autonomía y   asociación del pueblo Wayúu, la Sala aclaró que las órdenes de amparo se   concentrarían en los aspectos íntimamente relacionados con el derecho de   asociación, esto es: (i) la regulación de las asociaciones de cabildos y/o   autoridades tradicionales indígenas; (ii) el registro de los grupos indígenas   Wayúu; y (iii) el registro de autoridades indígenas en las bases de datos del   Ministerio del Interior.    

169.- De acuerdo con las   competencias asignadas en el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015, la Sala   ordenó a la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del   Interior que desarrollara un procedimiento específico para el registro de los   grupos sociales Wayúu, sus autoridades ancestrales y las asociaciones de   autoridades, soportado en un estudio etnológico, en el que se consideraran unos   criterios mínimos establecidos con base en los elementos probatorios recaudados   en este trámite.    

170.- Adicionalmente, se precisó   que una vez diseñado el procedimiento en mención deberá adelantarse una consulta   con el pueblo indígena Wayúu en un proceso en el que se desarrollen los   siguientes objetivos generales y transversales: (i) la identificación de los   impactos culturales y sociales en el pueblo Wayúu generados por la aplicación de   las reglas vigentes sobre el registro de grupos étnicos, autoridades   tradicionales y asociaciones de cabildos y autoridades; y (ii) el diseño y   ajuste de las medidas necesarias para que el registro en las bases de datos   oficiales se erija como una herramienta que facilite el ejercicio de los   derechos del pueblo indígena Wayúu de acuerdo con su organización social, usos,   costumbres e instituciones propias.    

171.- En relación con las accionantes que no han obtenido la afiliación a la Asociación de   Autoridades Tradicionales Shipia Wayúu, la Sala ordenó a la Dirección accionada   que adelante un nuevo estudio de las solicitudes presentadas por las actoras,   las cuales deberán ser analizadas conforme a las particularidades del pueblo   indígena Wayúu.    

172.- Igualmente, se precisó   que en el término en el que se ejecutan las órdenes sobre el diseño y consulta   de los procesos de registro de pueblos indígenas emitidas en esta sentencia, la   Dirección de Asuntos Indígenas Minorías y Rom del Ministerio del Interior deberá   ejercer sus competencias de registro de la información del pueblo indígena   Wayúu, sin suspender la actuación, y tomando en consideración cada una de las   circunstancias acreditadas en esta acción constitucional.    

173.- Finalmente, la Sala reiteró la importancia de la creación y   actualización de un sistema de información sobre el pueblo indígena Wayúu. Por   lo tanto, dispuso un exhorto al DANE y a la Presidencia de la República   para que, en cumplimiento de las órdenes y consideraciones emitidas previamente   por esta Corporación, cree un sistema de información particular, dirigido a   conocer la población y las particularidades de este grupo étnico.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR el fallo de tutela   proferido por el Juzgado 62 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá   Sección Tercera, el 17 de octubre de 2018, que denegó la solicitud de amparo   elevada por la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu y otros.   En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales a la   supervivencia, identidad cultural, autonomía y asociación de las 63 comunidades   indígenas accionantes, y del pueblo indígena Wayúu.    

SEGUNDO.- DECLARAR   IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por las comunidades: (i) Jepi – Guarrushi   Sector Flor Del Paraíso y (ii) Wachua Sector Cerro La Teta, por el   incumplimiento del presupuesto de legitimación en la causa por activa.    

TERCERO.- ORDENAR al   Ministerio del Interior que, en el término de quince (15) días contados a partir   de la notificación de esta sentencia, adelante un nuevo estudio de las   solicitudes de afiliación a la Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas   Shipia Wayúu presentadas por las siguientes comunidades:1. Satsapa -Sector Bahía   Honda; 2. Ulsubo; 3. Parashen; 4. Poposhikat; 5. Satsapa; 6. Julunuanol -Sector   Bahía Honda-; 7. Ulsubo Bajaley -Sector Bahía Honda-; 8. Lamana -Sector Cardon;   9. Casuso -Sector Bahía Honda; 10. Karaipana Sector Jonjoncito; 11. Calapuipao   -Sector Bahia Honda; 12. Ipashirrain -Sector Wimpewshi-; 13. Apatalain -Sector   Wimpeshi, 14. Katturuluis Sector Puerto Estrella; 15. Lutai Sector Siapana; 16.   Huwopule -Sector Taguaira- y 17. Thaloulamana –Sector Puerto Estrella-.    

Las solicitudes presentadas por las   comunidades en mención para el ejercicio de su derecho de asociación deberán ser   analizadas conforme a las particularidades del pueblo indígena Wayúu y a las   consideraciones expuestas en este fallo de tutela sobre sus usos y costumbres   (fundamentos jurídicos 91 a 173).    

CUARTO.- ORDENAR al Ministerio   del Interior que, en el término de dos (2) meses contados a partir de la   notificación de la presente providencia, ADELANTE un estudio   etnológico del pueblo indígena Wayúu en el que se determinen los elementos   de la organización política, social y cultural de este grupo social que deben   ser considerados por el Estado para lograr una interlocución respetuosa de sus   particularidades e instituciones. Asimismo, deberá establecer los impactos   culturales y sociales en el pueblo Wayúu generados por la aplicación de las   reglas vigentes sobre el registro de grupos étnicos, autoridades tradicionales y   asociaciones de cabildos y autoridades.    

QUINTO.- ORDENAR al Ministerio   del Interior que, con base en el estudio etnológico en mención y en el   término de dos (2) meses contados a partir del cumplimiento del término otorgado   en el numeral anterior, DISEÑE un procedimiento específico para el   registro de los grupos sociales Wayúu, sus autoridades ancestrales y las   asociaciones de autoridades. El proyecto de regulación dictado por el Ministerio   deberá estar soportado en el estudio etnológico previo y considerar, como   mínimo, los siguientes criterios:    

(i)                 El auto reconocimiento es   el elemento principal en la determinación de la condición indígena, tanto de los   grupos étnicos como sujetos colectivos como de los miembros de la colectividad.    

(ii)              Los mecanismos oficiales   de registro de la población indígena son herramientas útiles para la   acreditación de la calidad de indígena, pero no la constituyen.    

(iii)            Las estructuras de   organización tradicional del pueblo Wayúu están determinadas principalmente por   el parentesco por línea materna.    

(iv)            La autoridad política y   social en el marco de las estructuras sociales Wayúu se reconoce de acuerdo con   sus usos y costumbres, pero no se elige a través de mecanismos democráticos.    

(v)              El territorio para los   Wayúu tiene un significado que trasciende el ejercicio del derecho de dominio,   en la medida en que guarda relación con su cosmovisión, la definición de sus   usos y costumbres, su identidad y las formas de organización propias.    

(vi)            La tradición oral del   pueblo indígena Wayúu y su lengua wayuunaiki.    

(vii)         El derecho de asociación   para los pueblos indígenas además de su carácter fundamental tiene un papel   instrumental para el ejercicio de otros derechos y la gestión de sus intereses.    

(viii)       La necesidad de mecanismos   de interlocución efectivos entre las autoridades locales y las entidades   nacionales para lograr una actuación oportuna.    

SEXTO.- ORDENAR al Ministerio del Interior que, cumplido el término previsto en las ordenes previas, es decir   cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de esta sentencia,   convoque al pueblo indígena Wayúu para adelantar un proceso de consulta del   procedimiento, el cual tendrá como objetivo principal: el diseño y ajuste de las   medidas necesarias para que el registro en las bases de datos oficiales se erija   como una herramienta que facilite el ejercicio de los derechos del pueblo   indígena Wayúu de acuerdo con su organización social, usos, costumbres e   instituciones propias.    

El espacio de discusión política   deberá considerar como elementos relevantes y guías para el debate los impactos   culturales y sociales en el pueblo Wayúu generados por la aplicación de las   reglas vigentes sobre el registro de grupos étnicos, autoridades tradicionales y   asociaciones de cabildos y autoridades.    

En el proceso de consulta el   Ministerio del Interior, con apoyo de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría   General de la Nación, deberá adoptar medidas específicas para enfrentar los   problemas de representatividad identificados en este trámite constitucional (fundamentos jurídicos 91 a 173).    

SÉPTIMO.- ORDENAR al Ministerio   del Interior  que durante el término en el que se ejecutan las órdenes emitidas en esta   sentencia ejerza las competencias de registro, asignadas a la Dirección de   Asuntos Indígenas, Minorías y Rom en el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015, y   tome en consideración cada una de las circunstancias referidas en esta acción   constitucional y, en particular, los criterios mínimos descritos en la orden de   regulación.    

NOVENO.- ORDENAR a la Defensoría del   Pueblo que realice el seguimiento y acompañamiento permanente al   cumplimiento de las órdenes esta sentencia, para lo cual deberá ejercer todas   las facultades constitucionales y legales con las que cuenta la entidad.    

DÉCIMO.- EXHORTAR   al Gobierno Nacional y al Congreso de la República para que regulen lo   concerniente a la conformación de las Entidades Territoriales Indígenas de   acuerdo con el mandato previsto en el artículo 329 de la Carta Política.    

DECIMOPRIMERO.- EXHORTAR   al DANE y a la Presidencia de la República para que, en ejercicio de sus   competencias constitucionales y legales, emprendan todas las actuaciones   necesarias para la creación y actualización de un sistema de información sobre   el pueblo indígena Wayúu, en el que se incluya la información sobre su   población, usos, costumbres, entidades y necesidades.    

Notifíquese, comuníquese y   cúmplase,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El fallo de única instancia se emitió luego de que en Auto   588 de 2018 la Sala Sexta de Revisión declaró la nulidad de la actuación.     

[2] La acción de tutela inicialmente se   dirigió únicamente contra la Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías del   Ministerio del Interior. Sin embargo, mediante auto de 28 de agosto de 2018, en   sede de revisión se vincularon al trámite a los municipios de Manaure, Riohacha,   Maicao y Uribia.    

[3] Escrito de tutela obrante a folios 2-29, cuaderno 1.    

[4] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[5] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[6] En este acápite se incluirán los argumentos expuestos   por las autoridades accionadas que corresponden a (i) los argumentos de defensa   con respecto a los hechos expuestos en la acción de tutela y (ii) las preguntas   formuladas en el auto de pruebas proferido el 27 de agosto de 2018 en sede de   revisión y previo al Auto 588 de 2018, en el que se declaró la nulidad del   trámite.     

[7] Folio 132, cuaderno de revisión.    

[8] Folio 135, cuaderno de revisión.    

[9] Folio 46, cuaderno de revisión.    

[10] También precisa que: “De acuerdo a lo anterior, le informamos que   con lo antes dicho no estamos afirmando que las rancherías y/o comunidades o   asentamientos indígenas que manifiesten pertenecer al municipio de Maicao no lo   sean. Solo le aclaramos que no se encuentran relacionados en nuestra base de   datos, es decir, no se encuentran posesionados y registrados ante el municipio   de Maicao.”    

[11] Folio 53, cuaderno revisión.    

[12] Folio 52, cuaderno revisión.    

[13] Folio 52, cuaderno revisión.    

[14] Folio 171, cuaderno revisión.    

[15] Folio 190, cuaderno de revisión.    

[17] Folio 8, cuaderno de revisión.    

[18] Este fallo se emitió luego de que la   Sala Sexta de Revisión, mediante auto 588 de 11 de septiembre de 2018, declaró   la nulidad de la actuación, incluidas las decisiones de instancia dictadas   inicialmente. En efecto, la primera instancia se decidió por el Juzgado 62   Administrativo del Circuito de Bogotá que, en sentencia de 20 de abril de 2018,   denegó el amparo invocado. La segunda instancia se resolvió por la Sección   Cuarta -Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó   el fallo del a quo. Estas decisiones se anularon en el auto en mención.    

[19] Folio 124, cuaderno de primera instancia.    

[20] Las intervenciones, tanto de los   expertos académicos como de miembros del pueblo indígena Wayúu, describen   diferentes elementos de la cultura y organización de dicho pueblo, los cuales se   nombran en términos disímiles, que no coinciden entre sí. Por respeto a la   experticia y a la autonomía de los miembros de los pueblos que intervinieron, la   Sala mantendrá los términos utilizados en cada intervención.       

[21] Folio 348, cuaderno de revisión.    

[22] En la respuesta se adjunta CD con fotografías de la asamblea   celebrada el 9 de marzo de 2018.    

[23] Folio 349, cuaderno de revisión.    

[24] Folio 380, cuaderno de revisión.    

[25] Folio 384, cuaderno de revisión.    

[26] Folio 384, cuaderno de revisión.    

[27] Folio 386, cuaderno de revisión.    

[28] Folio 382, cuaderno de revisión.    

[29] Folio 382, cuaderno de revisión.    

[30] Folio 392, cuaderno de revisión.    

[31] Folio 392, cuaderno de revisión.    

[32] Folio 392, cuaderno de revisión.    

[33] Folio 393, cuaderno de revisión.    

[34] Folio 400, cuaderno de revisión.    

[35] Folio 402, cuaderno de revisión.    

[36] Folio 407, cuaderno de revisión.    

[37] Entrevista a la lideresa Leonor Viloria.    

[38] Folio 565, cuaderno de revisión.    

[39] Folio 571, cuaderno de revisión.    

[40] Folio 397, cuaderno de revisión.    

[41] Folio 374, cuaderno de revisión.    

[42] Folio 374, cuaderno de   revisión.    

[43] Folio 354, cuaderno de revisión.    

[44] Folio 395, cuaderno de revisión.    

[45] La intervención del Grupo de Acciones Públicas de la   Pontificia Universidad Javeriana se apoyó en la entrevista realizada a la   lideresa indígena Leonor Viloria.    

[46] Folio 567, cuaderno de revisión.    

[47] Artículo 11 del Decreto 1088 de 1993 y   el artículo 1º del Decreto 2340 de 2015 que modificó el Decreto Ley 2893 de   2011.    

[48] El Consejo Superior de Palabreros, la   Junta Mayor Autónoma de Palabreros y la Asociación de Autoridades Tradicionales   Indígenas Shipia Wayúu.    

[49] La Defensoría del Pueblo, el Instituto   Colombiano de Antropología e Historia y el Municipio de Uribia.    

[50] Los Doctores Esther Sánchez   Botero y Carlos Ariel Ruiz, el Grupo de Acciones Públicas de la Pontificia   Universidad Javeriana, y la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la   Universidad Externado de Colombia.    

[51] Sentencia T-272 de 2017 M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[52] Sentencia T-380 de 1993. M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[53] Sentencias SU-123 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos y Rodrigo   Uprimny Yepes, T-272 de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-605 de 2016   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, entre otras.    

[54]Sentencias T-576 de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo, T-213 de   2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SU-383 de 2003 Álvaro Tafur Galvis,   entre otras.    

[55] Sentencias T-011 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-568   de 2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, SU-383 de 2003 Álvaro Tafur Galvis,   entre otras.    

[56] Sentencias T-357 de 2017 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado, T-253 de 2016 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva,  T-652 de   1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[57] El listado de las autoridades tradicionales indígenas y   las comunidades que representan se incluirán en el Anexo 1 de la sentencia.    

[58] Con base en los artículos 7, 10, 70, 171, 176, 246, 286   y 330 Superiores, así como los compromisos adquiridos por el Estado Colombiano   en aprobación del Convenio 169 de la OIT esta Corporación ha señalado, de forma   reiterada, que: “las comunidades indígenas tienen derecho a tomar las   decisiones de sus propios asuntos en materia cultural, política e incluso   jurídica, sin interferencia del Estado más allá de las que imponga la   Constitución y la ley.” Sentencias T- 155 de 2015, T-201 de 2016,   T-650 de 2017 entre otras.    

[59] Los folios en los que se encuentran las actas de posesión   están relacionados en el Anexo 1 de esta sentencia.    

[60] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[61] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[62] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[63] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[64] M.P. Adriana María Guillén Arango.    

[65] M.P. Adriana María Guillén   Arango.    

[67] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que son   elementos normativos necesarios para que opere la figura de la agencia oficiosa   en el ejercicio de la acción de tutela: “(…) (i) La manifestación del agente   oficioso en el sentido de actuar como tal. (ii) La circunstancia real, que se   desprenda del escrito de tutela ya por figurar   expresamente o porque del contenido se pueda inferir, consistente en que el   titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales para   promover su propia defensa. (iii) La existencia de la agencia no implica una   relación formal entre el agente y los agenciados titulares de los derechos (…)”  Sentencia T-531 de 2002,   M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.    

[68] M.P. Mauricio González Cuervo.    

[69] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[70] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[71] Respuesta al auto de pruebas emitido   el 27 de agosto de 2018.    

[72] Artículo 8 de los Estatutos de la   Asociación de Autoridades Tradicionales Indígenas Wayúu Shipia Wayúu.    Folio 108 del cuaderno de revisión.    

[73] Folios 69 a 74, 75 a 81, 101 a 106, 200 a 206, 207 a 213,  325   a 330, 338 a 345, 359 a 365, 376 a 383, 384 a 389, 506 a 509 del cuaderno 2.    

[74] Ver sentencia T-302 de 2017. M.P. Aquiles Arrieta Gómez.    

[75] Por ejemplo, la solicitud elevada ante   la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con el propósito de que se   ampliaran las medidas cautelares para la protección a la vida e integridad de   las personas de la tercera edad pertenecientes a la Asociación Shipia Wayúu, que   fue resuelta en la Resolución 51 de 2017. Consultada el 5 de febrero de 2019, en   el siguiente vínculo:   https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/2017/51-17MC51-15-CO.pdf    

[76]   Sentencia  T-373 de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[77] Corte Constitucional. Sentencia T 580 de   26 de julio de 2006. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[78] Sentencias: T-225 de 1993 M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa, T-789 de   2003 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, entre otras.    

[79] Sentencia T-247   de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[80] Sentencia T-380 de 1993 M.P. Eduardo Cifuentes   Muñoz.    

[81] Sentencias   T-235 de 2011 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-282 de 2011M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[82] Sentencia T-247 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa.    

[83] Así, por ejemplo, en materia de consulta previa   la sentencia T-766 de 2015 indicó:“(…) no existe en el ordenamiento un   mecanismo distinto a la acción de tutela para que los pueblos indígenas y   tribales reclamen ante los jueces la protección inmediata de su derecho a ser   consultados, a fin de asegurar su derecho a subsistir en la diferencia, por   consiguiente compete al juez de tutela emitir las órdenes tendientes a asegurar   su supervivencia, en los términos del artículo 86 de la Carta”.    

[84] En ese sentido, la sentencia T-713 de 2017 indicó que: “la   jurisprudencia constitucional ha sostenido que el examen de procedencia de la   tutela debe ser más flexible cuando están comprometidos derechos fundamentales   de sujetos de especial protección constitucional, como sería el caso de las   comunidades indígenas y los demás grupos étnicamente diferenciados, porque, en   desarrollo del derecho fundamental a la igualdad, el Estado les debe garantizar   un tratamiento diferencial positivo.”    

[85] El artículo 43 del Código de   Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo define los actos   definitivos como aquellos que “(…) decidan directa o indirectamente el fondo   del asunto o hagan imposible continuar la actuación”.    

[86] Folio 544, cuaderno 2.    

[87] Ver sentencias T-302 de 2017 M.P.   Aquiles Arrieta Gómez, T-466 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[88] Sentencia SU-961 de 1999; M.P. Vladimiro   Naranjo Mesa.    

[89] Sentencias T-1009 de 2006 M.P. Clara   Inés Vargas Hernández y T-299 de 2009 M.P, Mauricio González Cuervo. .    

[90] Ver, sentencias T-1028 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto, T-087 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[91] Sentencia ST-151 de 2017 M.P.   Alejandro Linares Cantillo y T-457 del 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[92] Sentencia T-246 de 2015;   M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[93] En el cuaderno 2, folios 1 a 535 obran las solicitudes   elevadas por las accionantes y otras comunidades indígenas. En relación con cada   comunidad se aporta (i) el acta de la asamblea en la que los miembros de la   comunidad correspondiente aprueba la decisión de afiliarse a la Asociación   Shipia Wayúu; (ii) la lista de las firmas de los miembros que aprueban la   decisión en mención; (iii) la certificación de posesión de la autoridad   tradicional indígena y (iv) copia del documento de la autoridad tradicional   indígena.    

[94] Folio 544, cuaderno 2.    

[95]Artículo 22 del PIDCP “1. Toda persona tiene derecho a asociarse   libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos   para la protección de sus intereses.    

2. El   ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas   por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la   seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger   la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. El   presente artículo no impedirá la imposición de restricciones legales al   ejercicio de tal derecho cuando se trate de miembros de las fuerzas armadas y de   la policía.    

3.   Ninguna disposición de este artículo autoriza a los Estados Partes en el   Convenio de la Organización Internacional del Trabajo de 1948, relativo a la   libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación, a adoptar   medidas legislativas que puedan menoscabar las garantías previstas en él ni a   aplicar la ley de tal manera que pueda menoscabar esas garantías.”    

[96] “Artículo 16. Libertad de   Asociación    

 1.   Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos,   religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o   de cualquiera otra índole.    

 2. El   ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas   por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la   seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la   salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.    

3. Lo   dispuesto en este artículo no impide la imposición de restricciones legales, y   aun la privación del ejercicio del derecho de asociación, a los miembros de las   fuerzas armadas y de la policía.”    

[97] El derecho de asociación es un derecho “de libertad, cuya   garantía se funda en la condición de voluntariedad”. Sentencia C-606 de 1992. M.P.   Ciro Angarita Barón.    

[98] Sentencia T-697 de 1996. M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz., reiterada en las sentencias C-606 de 1992 M.P. Ciro Angarita   Barón, T-247 de 1998 M.P. Carmenza Isaza de Gómez, C-399 de 1999 M.P. Alejandro   Martínez Caballero, C-749 de 2009 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva entre otras.    

[99] Sentencia C-606 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón    

[100] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[101] Convenios 87 de la Organización   Internacional del Trabajo, ratificado por el Estado colombiano mediante la Ley   26 de 1976.     

“Artículo 10. En el presente Convenio, el término organización significa toda   organización de trabajadores o de empleadores que tenga por objeto fomentar y   defender los intereses de los trabajadores o de los empleadores.”    

[102]Sentencia T-173 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[103] Sentencias T-025 de 2004 M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa, T-559 de 2007 M.P. Jaime Araujo Rentería. T-1067 de 2007 M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[104] M.P. Jaime Araujo Rentería.    

[105] En la sentencia T-559 de 2007 la Corte   estudió la acción de tutela formulada por un grupo de víctimas de desplazamiento   forzado que alegaron la violación de su derecho a la libertad de asociación,   como consecuencia de la negativa de una entidad pública de expedir una   certificación que acreditara la condición de desplazamiento forzado con el   propósito de conformar una asociación, a través de la que gestionarían sus   demandas específicas como grupo poblacional determinado.    

[106] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En esta sentencia la Corte   examinó la constitucionalidad de diversos apartes de los artículos 1º, 2º y 4º   de la Ley 1086 de 2006 en los que se prevén los requisitos para la realización   de la judicatura al servicio de las ligas y asociaciones de consumidores, pues a   juicio de la demandante eliminaban la posibilidad de que la práctica jurídica en   mención se adelantara en organizaciones no gubernamentales dedicadas a la   protección de los derechos de los consumidores.    

[107] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[108] La sentencia examinó la   constitucionalidad de Ley 1776 de 2016 por vicios de procedimiento y cargos de   fondo por violación de: (i) el principio de progresividad y prohibición de   regresividad en materia de derechos sociales, (ii) el artículo 64 de la   Constitución que contempla la democratización del acceso a la propiedad; (iii)   el derecho de asociación y los objetivos del desarrollo que prevé la   Constitución y otras garantías; y (iv) los principios de participación,   descentralización y autonomía de los entes territoriales.    

[109] Gaceta de la Asamblea Nacional Constituyente. Tomo 54,   página 14.    

[110] Tal y como se deriva del artículo 56 transitorio de la Carta   Política y las consideraciones expuestas en la sentencia C-617 de 2015 M.P.   Mauricio González Cuervo, la competencia otorgada al Presidente de la República   está dirigida a adoptar normas relacionadas con el funcionamiento de los   territorios indígenas, incluyendo las de naturaleza fiscal y la coordinación de   estos territorios con las demás entidades territoriales. En consecuencia,   corresponde a una competencia amplia con respecto al régimen territorial   indígena. Adicionalmente, la competencia en mención se mantiene hasta la   expedición de la ley de la que trata el artículo 329 Superior, esto es, la ley   orgánica de ordenamiento territorial sino a aquella que se ocupe de la   conformación de las entidades territoriales indígenas.    

[111]Artículo 6   del Decreto Ley 1088 de 1993.    

[112]Artículo 8   del Decreto Ley 1088 de 1993.    

[114]Sentencia C-937 de 2010, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. En esta   sentencia se indicó que: “su naturaleza como fuente exógena de financiación   de las entidades territoriales no ha cambiado, en la medida en que continúan   siendo recursos que, con independencia de su nueva denominación, son   transferidos por la Nación a los entes locales para el cumplimiento de las   funciones encomendadas.”    

[115] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia   de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357   (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras   disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y   salud, entre otros.”    

[116] Siempre que estén legalmente constituidos y hayan sido reportados   por el Ministerio del Interior ante el Departamento Nacional de Estadísticas y   el Departamento Nacional de Planeación en el año inmediatamente anterior a la   vigencia para la cual se programan los recursos.    

[117] Las funciones del INCORA hoy están   radicadas en la Agencia Nacional de Tierras.    

[118] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[119] Sentencia C-921 de 2007. M.P.   Clara Inés Vargas Hernández.    

[120] Con base en la competencia otorgada en   el artículo 56 transitorio de la Carta Política.    

[121]Mientras el Congreso expide la Ley Orgánica de Ordenamiento   Territorial que crea las entidades territoriales indígenas.    

[122] Artículo 29, Decreto Ley 1953 de 2014.    

[123] “Artículo 20. Ejecución de   recursos. Los actos o contratos que expidan o celebren los Territorios   Indígenas, según sea el caso, para la ejecución de los recursos a que hace   referencia el presente decreto, se regirán por las normas del Estatuto Orgánico   de Presupuesto, el Estatuto de Contratación Estatal, las normas contables que   para este efecto defina la Contaduría General de la Nación y las demás   disposiciones complementarias, y por las disposiciones vigentes para aquellos   sectores en los cuales haya sido certificado.    

[124] “(…) 4. Contratación directa. La   modalidad de selección de contratación directa, solamente procederá en los   siguientes casos:    

(…) c) <Inciso 1o. modificado por el artículo 92 de la Ley 1474 de   2011. El nuevo texto es el siguiente:> Contratos interadministrativos, siempre   que las obligaciones derivadas del mismo tengan relación directa con el objeto   de la entidad ejecutora señalado en la ley o en sus reglamentos.    

Se exceptúan los contratos de obra, suministro, prestación de   servicios de evaluación de conformidad respecto de las normas o reglamentos   técnicos, encargos fiduciarios y fiducia pública cuando las instituciones de   educación superior públicas o las Sociedades de Economía Mixta con participación   mayoritaria del Estado, o las personas jurídicas sin ánimo de lucro conformadas   por la asociación de entidades públicas, o las federaciones de entidades   territoriales sean las ejecutoras. Estos contratos podrán ser ejecutados por las   mismas, siempre que participen en procesos de licitación pública o contratación   abreviada de acuerdo con lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del presente   artículo.    

<Inciso 2o. modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de 2011. El   nuevo texto es el siguiente:> En aquellos eventos en que el régimen aplicable a   la contratación de la entidad ejecutora no sea el de la Ley 80 de 1993, la   ejecución de dichos contratos estará en todo caso sometida a esta ley, salvo que   la entidad ejecutora desarrolle su actividad en competencia con el sector   privado o cuando la ejecución del contrato interadministrativo tenga relación   directa con el desarrollo de su actividad.    

En aquellos casos en que la entidad estatal ejecutora deba   subcontratar algunas de las actividades derivadas del contrato principal, no   podrá ni ella ni el subcontratista, contratar o vincular a las personas   naturales o jurídicas que hayan participado en la elaboración de los estudios,   diseños y proyectos que tengan relación directa con el objeto del contrato   principal.    

Estarán exceptuados de la figura del contrato interadministrativo,   los contratos de seguro de las entidades estatales.”    

[125] Sentencia T-380   de 1993. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[126] Sentencias T-522 de 2016, M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva T-091 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-313 de 2016   M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[127] Sentencias T-550 de 2015, M.P. Myriam Ávila Roldán; T-379 de 2011 M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[128] Sentencia T-091 de 2013, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[129] Sentencia SU-510 de 1998. M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[130] Sentencias T-795 de 2013 M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo; T-652 de 1998 M.P. Carlos Gaviria Díaz; sentencia T-380   de 1993 M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[131] Sentencias T-514 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; sentencia T-188   de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, apartado 3; y sentencia T-477 de   2012, M.P. Adriana María Guillén Arango.    

[132] Artículos 171 y 176 de la Carta Política.     

[133] Artículo 246 de   la Carta Política.    

[134] Artículo 330 de la Carta Política.    

[135] Artículos 63 y 329 de la Carta   Política.    

[136] Ley 21 de 1991 “Por medio de la cual se aprueba el Convenio   número 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, adoptado   por la 76a. reunión de la Conferencia General de la O.I.T., Ginebra 1989”.    

[137] Sentencias C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-882 de   2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[138] “Mediante la cual se reglamenta la   participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en   Colombia.”    

[139] La identidad cultural ha sido definida como “la conciencia que se   tiene de compartir ciertas creaciones, instituciones y comportamientos   colectivos de un determinado grupo humano al cual se pertenece y que tiene una   cosmovisión distinta y específica”. Sentencia T-778 de 2005 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[140] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[141] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[142]M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[143] M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[144] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[145] En relación con los elementos del fuero   especial indígena la sentencia T-1238 de 2004 precisó: “(…) para que proceda   la jurisdicción indígena se requiere que la conducta que pretende someterse a su   conocimiento pueda ser reconducida a un ámbito cultural, en razón de la calidad   de los sujetos activos y pasivos, del territorio en donde tuvo ocurrencia, y de   la existencia en el mismo de una autoridad tradicional con vocación para ejercer   la jurisdicción de acuerdo con las normas y procedimientos de la comunidad.”    

[146] Sentencias T-436 de 2016 Alberto Rojas   Ríos y T-294 de 2014. M.P. María Victoria Calle Correa    

[147] Sentencias T-693 de 2012 M.P. María   Victoria Calle Correa, T-993 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa y T-172 de   2013 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[148] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[149] Comisión   Interamericana de Derechos Humanos. Derechos de los   Pueblos Indígenas y Tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales.   Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Citado en la sentencia T-294 de 2014.    

[150] Sentencia T-294 de 2014. M.P. María Victoria Calle   Correa.    

[151] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[152] Decreto 159 de 2002. “Artículo 3.   Certificación de información. Para efectos de la distribución de los recursos   del Sistema General de Participaciones asignados a los resguardos indígenas, el   Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE, certificará al   Departamento Nacional de Planeación la información sobre la población de los   resguardos indígenas legalmente constituidos por municipio y departamento a más   tardar el 30 de junio de cada año.    

Para   establecer los resguardos indígenas constituidos legalmente, la Dirección   General de Asuntos Indígenas del Ministerio del Interior y el Instituto   Colombiano para la Reforma Agraria, Incora, deberán prestar el apoyo requerido   por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE.”    

[153] Artículo 3º de la Ley 89 de 1890.    

[154] El artículo 1º del Decreto 2340 de 2015, precisó que la Dirección de   Asuntos Indígenas, Rom y Minorías tiene la función de:    

“7.   Llevar el registro de los censos de población de comunidades indígenas y de los   resguardos indígenas y las comunidades reconocidas, de las autoridades   tradicionales indígenas reconocidas por la respectiva comunidad y de las   asociaciones de autoridades tradicionales o cabildos indígenas y su   actualización.”    

[155]“Por el cual se modifican los objetivos, la estructura orgánica y   funciones del Ministerio del Interior y se integra el Sector Administrativo del   Interior.”    

[156] Artículo 7º de   la Ley 89 de 1890.    

[157] Procedimiento Código: AN-AI-P-07 Versión 2.0.    

El   Ministerio de las Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, a   través del Programa Gobierno en Línea, apoyará el desarrollo tecnológico del   programa o base de datos que se refiere el presente artículo.”    

[159] Procedimiento código: AN-AI-P1 Versión   8.    

[160] El formato está previsto en el siguiente link   http://www.mininterior.gov.co/content/anexo-no-1-solicitud-de-registro-de-autoridad-o-cabildo-de-una-comunidad-yo-resguardos-indigena.  La Página se   consultó el 18 de marzo de 2019.    

[161] La documentación requerida puede ser remitida a: (i) la Carrera 12 B No.   8-42 Edificio Camargo piso 1, en la ciudad de Bogotá, de 8:00 am a 4:00 pm,   jornada continua; (ii) el portal www.mininterior.gov.co, aplicativo PQRD –   Opción Petición; y (iii) a través del correo electrónico:   mesadeentrada@mininterior.gov.co    

[162] Procedimiento código AN-AI-P2 V7.    

[163] Este capítulo se retoma parcialmente de las   consideraciones expuestas en la sentencia T-313 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[164] El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por Colombia en 1991 e incorporado al ordenamiento   interno mediante la Ley 21 de ese año.    

[165] En Sentencia SU-039 de 1997 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), esta   Corporación se pronunció sobre la obligación de consultar una licencia ambiental   que había sido concedida para un proyecto de explotación petrolera en tierras de   la comunidad indígena UWA. La Corte sostuvo que “[e]l derecho de   participación de la comunidad indígena como derecho fundamental (art. 40-2   C.P.), tiene un reforzamiento en el Convenio número 169, aprobado por la ley 21   de 1991, el cual está destinado a asegurar los derechos de los pueblos indígenas   a su territorio y a la protección de sus valores culturales, sociales y   económicos, como medio para asegurar su subsistencia como grupos humanos. De   este modo, el citado Convenio, que hace parte del ordenamiento jurídico en   virtud de los arts. 93 y 94 de la Constitución, integra junto con la aludida   norma un bloque de constitucionalidad que tiende a asegurar y hacer efectiva   dicha participación. Dicha tesis fue reiterada en las sentencias C-418 de   2002, M.P. Álvaro Tafur Galvis; C-891 de 2002, M.P. Jaime Araujo Rentería; C-401   de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-208 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar   Gil; C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-461 de 2008, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa; C-864 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; C-175 de 2009,   M.P. Luis Ernesto Vargas Silva; C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra   Porto; T-973 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo; C-063 de 2010, M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto; C-702 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; C-915 de 2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-641 de 2012, M.P.   Nilson Pinilla Pinilla; C-622 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo y C-501 de   2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[166] Convenio 169. Artículo 6.    

[167] Estas consideraciones reiteran las reglas establecidas en las   sentencias C-184 y C-157 de 2016. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[168] Ver Sentencias C-208 de   2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil y C-196 de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[169] Ibídem.    

[170] M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[171] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[172] Ver Sentencias   C-208 de 2007 M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-030 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil,   C-461 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-175 de 2009 M.P. Luís Ernesto   Vargas Silva, C-187 de 2011 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[173] Ver, entre otras, las sentencias C-169 de 2001. M.P. Carlos Gaviria Díaz; SU-383 de 2003,   M.P. Álvaro Tafur Galvis y C-184 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[174] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[175] M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[176]“Por la cual se expide la Ley General Forestal.”    

[177] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[178] M.P. Luís Ernesto Vargas Silva.    

[179] Artículos 329 y 330.    

[180] M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[181] Sentencia T-698 de 2011 M.P: Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[182] De acuerdo con lo señalado por la Junta Autónoma Mayor de   Palabreros la región extrema del norte la península, la alta Guajira,   wuinpuuin, es el lugar mítico y ancestral del pueblo Wayúu, en el que   ocurrió el hecho fundacional y nacieron los primeros miembros de la etnia. Por   ende, en esta región se identifica el origen de cada linaje familiar.    

[183] La tradición oral para los Wayúu opera y se transmite en   wayuunaiki. En relación con este aspecto, la Defensoría del Pueblo destaca   su  impacto en los usos y costumbres del pueblo Wayúu, pues permite incorporar con   más facilidad los cambios históricos de la realidad en el discurso y permite   significar cambios profundos que hacen parte de su historia. En contraste, la   tradición escrita puede encerrar la realidad, volverla estática y hacerla más   lenta para la comprensión de los cambios y el movimiento.    

Por su parte, los doctores   Esther Sánchez Botero y Carlos Ariel Ruiz señalaron que la tradición oral de los   Wayúu afecta su comunicación con las autoridades estatales, pues en esta   relación se exige que los pueblos (i) hablen español, (ii) conozcan las   formalidades y ritualidades del Estado, (iii) se comporten como colectivos de   consenso, (iv) tengan una autoridad centralizada con funciones y habilidades   políticas y administrativas, e (v) interactúen con sectores políticos no   indígenas.    

[184] Por ejemplo,   el Consejo Superior de Palabreros explicó que los usos y costumbres Wayúu están   fundados en una visión particular y profunda de la esencia y el origen de la   vida, en la que se reconoce la coexistencia de dos mundos, entre los que se   encuentra el tangible y presente, y el “más allá” con el que, a partir de   la espiritualidad, se pueden comunicar.    

[185] Eiruku es la denominación utilizada por la Mesa de Diálogo y Concertación   para el Pueblo Wayúu, Eirruko la denominación referida por el Consejo   Superior de Palabreros, Eirruku por la Defensoría del Pueblo, Ei’rukuu   por la Junta Mayor de Palabreros.    

[186] Defensoría del Pueblo,    

[187] Apüshi es la denominación utilizada por la   Defensoría del Pueblo, Apushi por el Consejo Superior de Palabreros y   Apü’shi  por el ICANH.    

[188] Defensoría del Pueblo, los Doctores Esther Sánchez   Botero y Carlos Ariel Ruiz.    

[189] Defensoría del Pueblo.    

[191] En la respuesta obrante en los folios 354 a 376 del cuaderno de   revisión, la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del   Interior remitió un listado de las comunidades que no han logrado la afiliación   a la Asociación Shiia Wayúu. De las comunidades accionantes refirió las   siguientes: 1. Satsapa -Sector Bahía Honda; 2.Ulsubo; 3.Parashen; 4. Poposhikat;   5.Satsapa; 6. Julunuanol -Sector Bahía Honda-; 7.Ulsubo Bajaley -Sector Bahía   Honda-; 8. Lamana -Sector Cardon; 9. Casuso -Sector Bahía Honda; 10. Karaipana   Sector Jonjoncito; 11. Calapuipao -Sector Bahia Honda-; 12. Ipashirrain -Sector   Wimpewshi-; 13. Apatalain -Sector Wimpeshi, 14. Katturuluis Sector Puerto   Estrella; 15. Lutai Sector Siapana; 16. Huwopule -Sector Taguaira- y 17.   Thaloulamana –Sector Puerto Estrella-.    

[192] Artículo 3º del Decreto Ley 1088 de 1993.    

[193] Parágrafo del artículo 12 del texto original del   Decreto Ley 1088 de 1993.    

[194] Artículo   1º del Decreto 2340 de 2015.    

[195] “Por   la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de   conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001)   de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la   prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.”    

[196] Siempre que estén legalmente constituidos y   hayan sido reportados por el Ministerio del Interior ante el Departamento   Nacional de Estadísticas y el Departamento Nacional de Planeación en el año   inmediatamente anterior a la vigencia para la cual se programan los recursos.    

[197] Con base en la   competencia otorgada en el artículo 56 transitorio de la Carta Política.    

[198]Mientras el Congreso   expide la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial que crea las entidades   territoriales indígenas.    

[199] Como los Doctores Esther Sánchez Botero y Carlos   Ariel Ruiz, el ICANH y la Defensoría del Pueblo.    

[200] Folio 392,   cuaderno de revisión.    

[201] Folio 407, cuaderno de revisión.    

[202] Folio 385, cuaderno de   revisión.    

[203] Folio 392, cuaderno de revisión.    

[204] Folio 565, cuaderno de revisión.    

[205] En la sentencia C-921 de 2007 la Corte explicó que:“(…) los   resguardos indígenas se remontan a la época de la colonización española, fueron   creados por Cédula Real y deben su nombre al propósito de “resguardar” a las   comunidades indígenas del desalojo, el despojo y el exterminio al que estaban   siendo sometidas por parte de los denominados conquistadores. Al inicio de la   época republicana el Libertador dispuso que se devolvieran a “los naturales” los   resguardos que les habían sido asignados por las autoridades españolas,   disposición complementada por el Congreso de Cúcuta al ordenar que “Los   resguardos de tierras asignados a los indígenas por las leyes españolas, y que   hasta ahora han poseído en común, o en porciones distribuidas a sus familias   sólo para su cultivo, (…) se les repartirán en pleno dominio y propiedad, (…)”.   La aludida disposición legal implicó un tránsito de la propiedad comunal a la   propiedad privada, mutando en consecuencia la connotación de territorio que   caracteriza a los resguardos y ubicándolos como simple tierra sujeta al régimen   de propiedad raíz.    

A partir   de la década de los sesenta del siglo pasado se empezó a revertir la tendencia   de disolución de la propiedad comunal de la tierra ocupada por los pueblos   indígenas y se expidieron normas tendientes a procurar su reagrupación y   eventual expansión.”    

[206]Información del censo general adelantado por el DANE en el año 2005.   Esta información fue consultada en la página web de la entidad el 22 de marzo de   2019 en el link   https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/reguardos_205_2009DNPweb.xls.    

[207] Folio 392, cuaderno de revisión.    

[208] Folio 400, cuaderno de revisión.    

[209] En sentencia T-126 de 2018 M.P.   Cristina Pardo Schlesinger, la Sala advirtió que las expresiones utilizadas por   el juez ordinario como “mitomanía”, “sobreactuarse” o   “montaje”,  derivó en un juicio de valor que atentó contra la dignidad e intimidad de la   presunta víctima de violencia sexual.    

En la   sentencia T-141 de 2017 M.P: María Victoria Calle Correa, la Corte indicó que   contra el accionante, algunos particulares efectuaron “un uso   inconstitucional del lenguaje” porque hicieron alusión a su orientación   sexual con la finalidad de ofenderlo y, por ende, se vulneraron sus derechos   fundamentales a la igualdad, libre desarrollo de la personalidad y dignidad   humana.     

Asimismo, en el ejercicio   del control abstracto de constitucionalidad, esta Corporación ha señalado en   múltiples oportunidades el impacto del lenguaje en la construcción de normas y a   la vez en los derechos fundamentales. Ver sentencias C-458 de 2015 M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado, C-451 de 2016 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva y C-043 de   2018 M. P. José Fernando Reyes Cuartas.    

[210]En relación con la consulta previa, es necesario precisar que esta   Corporación adoptó como regla jurisprudencia la exigencia de consulta previa   como condición de validez de las normas expedidas con posterioridad a la   sentencia C-030 de 2008, debido a que en esta providencia se consolidó el   precedente jurisprudencia en esta materia.    

[211] Folio 132, cuaderno de revisión.    

[212] Representante Embera, Francisco Rojas Birry.    

[214] Artículo 5º del Decreto 1088 de 1993.    

[215] Artículo 12 del Decreto 1088 de 1993, modificado por el   artículo 35 de la Ley 962 de 2005.    

[216] Artículo 11 del Decreto 1088 de 1993.   Para el momento en el que se expidió la norma, la Dirección de Etnias del   Ministerio del Interior y de Justicia.    

[217] Procedimiento código AN-AI-P2 V7.    

[218] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[219] M.P. Aquiles Arrieta Gómez.    

[220] Los fallos proferidos por el Tribunal   Superior de Riohacha y la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de   Justicia.    

[221] Artículo 1º del Decreto 262 de 2004.    

[222] Artículo 188 Superior.