T-210-19

         T-210-19             

Sentencia T-210/19    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS EN FAVOR DE   MENOR DE EDAD    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad    

INTERES SUPERIOR DEL   MENOR-Prevalencia de los   derechos de los niños    

DERECHOS DE LOS NIÑOS   E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Instrumentos internacionales    

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos   para determinarlo    

PROCESO ADMINISTRATIVO DE RESTABLECIMIENTO DE   DERECHOS-Tramite y reglas para   la protección de los derechos del menor    

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER   SEPARADO DE ELLA-Sentido y alcance    

JUEZ DE FAMILIA-Competencia dentro de un proceso de homologación   de una resolución de adoptabilidad    

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS EN FAVOR DE   MENOR DE EDAD-Orden al ICBF preserve vínculo familiar de los dos   hermanos para que sean adoptados conjuntamente    

ACCION DE TUTELA CONTRA   PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS EN FAVOR DE   MENOR DE EDAD-Exhortar a Personería Municipal para que ayude a   mejorar condiciones habitacionales del inmueble en el que viven padres de   menores    

Referencia: Expediente T-6.985.494    

Acción   de tutela interpuesta por la defensora de familia del Centro Zonal de Soacha del   ICBF, en representación de Julián, contra la providencia del 11 de julio   de 2018 proferida por el Juzgado de Familia de Soacha – Cundinamarca.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá   D.C., veinte (20) de mayo dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de   la Corte Constitucional conformada por los magistrados José Fernando Reyes   Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la   Constitución Política, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

En el proceso de revisión del fallo   proferido el 26 de julio de 2018 por la Sala Civil – Familia del Tribunal   Superior de Cundinamarca, en única instancia, dentro del trámite de acción de   tutela promovido por la defensora de familia Neidy Marieth Góngora Medina, del   Centro Zonal de Soacha del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en   adelante ICBF), en representación del menor de edad Julián, contra la   decisión proferida el 11 de julio de 2018 por el Juzgado de Familia de Soacha.   El expediente de la referencia fue seleccionado para su revisión por la Sala de   Selección de Tutelas Número Diez mediante auto del 16 de octubre de 2018.[1]    

Aclaración preliminar    

Con el fin de proteger los derechos a la   intimidad, buen nombre y honra del menor de edad involucrado en el presente   caso, la magistrada sustanciadora dispuso, mediante auto del 20 de noviembre de   2018, remplazar su nombre real por el nombre de Julián dentro de todas   las actuaciones que se surtan durante el proceso de la referencia. En el mismo   sentido, también procedió a proteger los derechos a la intimidad y buen nombre   de sus progenitores, por lo que sus nombres convencionales fueron remplazados   por los de Mario y Ángela.    

I.                     ANTECEDENTES    

1.                    Solicitud    

1.1.            El 13 de julio de 2018, la defensora de familia Neidy Marieth Góngora Medina,   actuando en representación de Julián, interpuso acción de tutela contra   el Juzgado de Familia de Soacha por la presunta vulneración de sus derechos   fundamentales a la vida, a la integridad personal, a la salud, a la alimentación   equilibrada, al desarrollo integral de la primera infancia, al ambiente sano y   al amparo contra el abandono físico, emocional y psicoactivo. A juicio de la   defensora, la autoridad judicial incurrió en una “vía de hecho (…) originada   en un defecto fáctico”[2]  al no homologar la decisión administrativa de restablecer los derechos de   Julián  y declararlo en situación de adoptabilidad. A continuación, se exponen los   hechos en los que se funda la acción de tutela y la solicitud planteada.    

2.                    Hechos    

2.1.            Julián nació   el 28 de julio de 2017 en el Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha   (Cundinamarca). Es hijo de Mario y Ángela, de 65 y 34 años   respectivamente, quienes para el momento del nacimiento llevaban 11 meses de   relación. Los dos trabajan como vendedores ambulantes de “Bon Ice”.    

2.2.            Mediante oficio del 3 de agosto de 2017, es decir, 6 días después del nacimiento   de Julián, el Hospital Mario Gaitán Yanguas informó al ICBF que el menor   de edad ingresó al servicio de urgencias del hospital aparentemente infectado   por una infección urinaria materna no tratada, y agregó que “su señora madre   [Ángela]  evidencia poca atención para con su hijo, además presenta posible discapacidad   mental. Caso que se remite ante el ICBF con el fin de prever situación de   maltrato por negligencia”[3].    

2.3.            Con fundamento en el mencionado reporte, el mismo 3 de agosto de 2017 la   defensora de familia Neidy Marieth Góngora Medina, del Centro Zonal de Soacha   del ICBF, ordenó a su equipo interdisciplinario trasladarse al hospital para   verificar la presunta vulneración de los derechos de Julián.    

2.4.            En el informe de verificación, el equipo interdisciplinario explicó que el niño   recién nacido tiene amenazados sus derechos a la salud, a la integridad física,   al desarrollo integral de la primera infancia y a la protección contra la   trasmisión de enfermedades infecciosas prevenibles, por cuanto sus progenitores   no evidenciaron las capacidades mínimas para garantizar su cuidado. El equipo   observó que la madre no sabía amamantar al bebé ni cambiarle el pañal, mientras   que el padre llegó al encuentro con los funcionarios del ICBF en estado de   embriaguez.[4]    

2.5.            Ese mismo día la defensora de familia decidió dar apertura a un Proceso   Administrativo de Restablecimiento de Derechos (PARD) en favor de Julián  y ordenó, como medida preventiva de protección, ubicarlo en un hogar sustituto.[5]  De igual forma, ordenó a su equipo realizar los estudios y valoraciones   complementarias a que hubiera lugar, así como adelantar las diligencias   tendientes a obtener el registro civil de nacimiento de Julián,   vincularlo al sistema de salud y obtener el carnet de vacunación. Por último,   ordenó notificar personalmente a Mario y a Ángela sobre la   decisión.[6]    

2.6.            Durante la etapa probatoria del PARD, las profesionales del equipo   interdisciplinario buscaron incentivar a Mario y a Ángela para que   visitaran a Julián  en las instalaciones del ICBF –a donde era llevado por la madre sustituta dos   veces por semana– y así poder observar su capacidad e idoneidad como padres. En   el informe presentado por el equipo interdisciplinario se lee lo siguiente:     

“Por   parte del equipo psicosocial se busca empoderar y movilizar a los progenitores   frente al proceso, en varias ocasiones se les solicita asistir de forma puntual   a las visitas, toda vez que estos no se presentan a la hora indicada y se   ausentan antes de culminar la visita aduciendo que no cuentan con suficiente   tiempo por su trabajo (…). Durante los encuentros se evidencia poca   disponibilidad de los progenitores para la interacción con [Julián], se   muestran pasivos, no realizan actividades estimulantes (hablarle, caricias,   presentación de objetos de diferentes colores y texturas) y el niño permanece   acostado en los brazos de la progenitora la mayor parte de la visita. Desde el   área de psicología se han realizado sugerencias a los progenitores frente a la   importancia de dichas actividades, pero no se han evidenciado cambios   significativos. Así mismo, se observa que la madre sustituta les ha brindado [a  Mario y a Ángela] instrucciones frente a las actividades de   cuidado (formas de sostenerlo y alimentarlo), pero estas no son asimiladas por   los progenitores, quienes requieren de repetición constante de las   instrucciones. Con respecto a la actitud de los dos padres (…) se han observado   disputas entre ellos dentro de las instalaciones del instituto, por lo cual se   les ha llamado la atención por los estilos de comunicación como por las   conductas agresivas exhibidas. Es importante mencionar que a lo largo del   proceso se han evidenciado hábitos de aseo inadecuados tanto en la señora   Ángela cono en el señor Mario (…). A pesar de que se han hecho   observaciones en cuanto a la importancia de la limpieza en pro de la salud del   niño, estos continúan presentándose en las mismas condiciones, (…) la señora   Ángela  muestra poca introspección de estas sugerencias, tiene bajo seguimiento   instruccional y baja comprensión de las normas, por lo cual se contempla la   posibilidad de que presente dificultades cognitivas las cuales deben ser   valoradas por psiquiatría. La madre sustituta ha referido que luego de las   visitas debe asear nuevamente a [Julián] debido a que llega al hogar con   mal olor y pulgas en su cuerpo.”[7]    

2.7.            A partir de las observaciones realizadas el equipo interdisciplinario recomendó   a la defensora de familia mantener a Julián en el hogar sustituto como   medida provisional de protección, “toda vez que los progenitores no cuentan   con adecuado desempeño de su rol como cuidadores, evidenciando en las visitas   supervisadas situaciones que ponen en riesgo la integridad física y psicológica   del niño”[8].    

2.8.            De conformidad con lo anterior, la defensora de familia Neidy Marieth Góngora   Medina expidió la Resolución No. 695 del 01 de diciembre de 2017, por medio de   la cual declaró la vulneración de los derechos de Julián y confirmó su   ubicación en el hogar sustituto. De igual forma, ordenó a las profesionales del   equipo interdisciplinario mantener el seguimiento del caso por 6 meses con el   fin de valorar la posibilidad de devolver o no al niño al medio familiar. De los   dos progenitores, únicamente Ángela acudió a las instalaciones del ICBF   para ser notificada de la decisión, contra la que no formuló recurso de   reposición.     

2.9.             El 21 de diciembre de 2017, luego de una visita de sus progenitores, Julián   presentó un golpe en la cabeza causado por una aparente agresión que Mario   le propinó a Ángela en el momento en que ésta lo tenía en brazos. La   situación fue presenciada por otras familias y por los funcionarios del ICBF.[9]  Como consecuencia de lo anterior, el equipo interdisciplinario citó a los   progenitores en el Centro Zonal de Soacha para discutir sobre los compromisos   asumidos en el marco del PARD y aclarar lo ocurrido el 21 de diciembre.   En el acta de la reunión se consignó lo siguiente:    

“Se   reitera a la familia el compromiso de presentarse con red de apoyo familiar para   vincularlos al proceso, ya que ha sido una constante desde el mes de septiembre   de 2017 por parte del equipo psicosocial requerir a la pareja de padres que se   presenten con red familiar o que alleguen datos, sin que esto ocurra (…).    

Se le   informa a la pareja que se les brinda un último plazo hasta el 24/01/2018 para   que se presenten con su red familiar, de lunes a viernes en horario de 8:00am a   5:00 pm, sin una cita concreta para darles mayor comodidad, ya que se les   asegura que los integrantes de la defensoría los atenderán en cualquier   momento.”[10]     

Por su parte, al ser interrogados por el   incidente del 21 de diciembre de 2017, la pareja presentó versiones   contradictorias. Mientras que Mario se mostró sorprendido y negó   cualquier episodio de violencia o conflicto. Ángela relató lo siguiente   luego de que el equipo psicosocial la entrevistara a solas:    

“Ese   día yo le dije vamos a la visita con el niño y él comenzó con sus malas palabras   y dice ‘no, es que allá nos tienen un poco de tiempo y eso es una perdedera de   tiempo, y si vamos es pero rapidito porque yo tengo que ir a trabajar’. Como ese   día se estaba rezando la novena con los niños nos tocó esperar, y comenzó a   decir que tanto problema para una visita y eso se demoran mucho y eso no sé qué   (en referencia al uso de lenguaje soez), y fue cuando me abrazó y comenzó a   decir un poco de malas palabras al oído y yo cogí al niño y al tenerlo alzado se   cayó y se golpeó con la silla.”[11]    

2.10.        En el   marco de la investigación sobre el entorno familiar, el día 18 de diciembre de   2017 y los días 15 marzo y 30 de abril de 2018, una trabajadora social intentó   sin éxito visitar la vivienda de los padres de Julián con el fin de   determinar la posibilidad de reintegrarlo a su hogar. Pese a no poder hablar con   ellos, los vecinos le informaron que los padres del menor “son muy desaseados   y acumulan basura en su vivienda”[12].    

2.11.        El 3 de mayo de 2018, la trabajadora social del equipo interdisciplinario   realizó una visita a la vivienda (casa-lote) de los progenitores y constató que,   en efecto, existe una gran acumulación de basura y que el lugar carece de baño y   cocina. Además, encontró que la única habitación de la vivienda tiene un fuerte   olor a humedad, abundantes desechos (huesos de pollo, entre otros restos de   basura) y carece de luz y ventilación adecuada. En consecuencia, informó a la   defensora de familia que los padres de Julián no garantizan un entorno   sociofamiliar adecuado, por cuanto “no cuentan con las condiciones   habitacionales ni de corresponsabilidad para asumir correctivos que les permitan   garantizar el bienestar y la protección de [Julián], por lo cual   se conceptúa desde el área de trabajo social que no es viable el reintegro a   medio familiar de origen y no se cuenta con reporte de red familiar extensa que   se vincule en el trámite”[13].    

“Por   otra parte, durante el PARD a favor de [Julián] la familia biológica no   ha demostrado ni ha sido garante de derechos hacia el niño ni ha realizado   ningún tipo de ajuste en beneficio de la garantía de sus derechos. No posee una   red de apoyo familiar, sus progenitores son ausentes, abandónicos. Teniendo en   cuenta la historia en medio familiar se evidenció riesgo en su estado de salud   (…). Por lo anteriormente mencionado y teniendo en cuenta la propia evolución   del caso en mención se recomienda, respetuosamente, declarar en situación de   adoptabilidad al niño [Julián], en aras de restablecer y garantizar de   esta manera sus derechos”[15]    

2.13.        En atención a los informes de la trabajadora social y la psicóloga, la   defensora de familia solicitó un peritaje al área psicosocial del ICBF con el   fin de analizar la posibilidad de declarar a Julián en situación de   adoptabilidad. El 16 de mayo de 2018, el área psicosocial envió a la defensora   la información requerida, en donde, luego de un detallado análisis del historial   de atención, indicó lo siguiente:    

“Con   todo lo anterior, desde el área de Trabajo Social se considera que no es viable   el reintegro a medio familiar de origen ni extenso del NNA [Julián], por   lo cual es pertinente continuar con el trámite administrativo (…) brindándole la   posibilidad de ser vinculado a un medio familiar protector, garante de sus   derechos y amoroso, aspecto que necesariamente le requiere al despacho   competente iniciar declaratoria de adoptabilidad. Esto teniendo en cuenta la   prevalencia en la garantía de los derechos de los NNA, así como el interés   superior que le debe ser garantizado en su condición actual de vulnerabilidad.”[16]    

2.14.        Mediante la Resolución No. 282 del 18 de mayo de 2018, la defensora de familia   del Centro Zonal de Soacha decidió restablecer los derechos de Julián a   crecer en un ambiente sano, a la calidad de vida, así como a ser protegido   contra el abandono y el maltrato por negligencia, por lo que –con fundamento en   las observaciones y actuaciones adelantadas en el marco del PARD– decidió   declararlo en situación de adoptabilidad. Como consecuencia de lo anterior,   privó a Mario y a Ángela de los derechos de la potestad parental.    

2.15.       El personero municipal delegado para asuntos de familia no interpuso recurso de   reposición contra la decisión, pues en su opinión “en el informe psicosocial   se evidenció que [Julián] no estaría en óptimas condiciones si la   custodia queda en cabeza de los padres”[17]. Por su   parte, los progenitores manifestaron no estar de acuerdo con la decisión e   interpusieron recurso de reposición.    

2.16.       En cumplimiento del artículo 108 del Código de la Infancia y la Adolescencia   (Ley 1098 de 2006), la defensora de familia del Centro Zonal de Soacha del ICBF   remitió el expediente de Julián al Juzgado de Familia de Soacha para su   homologación.[18]  En audiencia de control jurisdiccional celebrada el 11 de julio de 2018 el juez   decidió no homologar la decisión de la defensora de familia.    

2.17.       El Juez de Familia de Soacha sostuvo que los informes técnicos que sirvieron   como sustento a la defensora de familia para declarar al Julián en   situación de adoptabilidad no fueron contundentes ni decisivos. De acuerdo con   el juez, la decisión no estuvo basada en información objetiva y científica, sino   en apreciaciones subjetivas de los funcionarios del equipo psicosocial en torno   a la supuesta inexperiencia, a la falta de nivel educativo y, en especial, a la   situación económica precaria de sus progenitores. En el texto de la sentencia se   lee lo siguiente:    

“El   despacho observa de los seguimientos (sic) realizados por el equipo   interdisciplinario del ICBF Centro Zonal de Soacha, de las pruebas decretadas y   practicadas por la autoridad administrativa en las presentes diligencias, que el   factor relevante para la decisión final se basa en la situación económica que   presenta la familia en el presente caso”[19]    

Y más adelante se afirma:    

 “En   el caso concreto, la defensora se basó en los informes psicosociales del equipo   interdisciplinario, en los que se concluyó que los progenitores no reunían los   factores protectores para garantizar el cumplimiento de los derechos   fundamentales a favor de su hijo [Julián] (…). Es decir, la decisión del   ICBF Centro Zonal Soacha, NO se basó en pruebas contundentes y decisivas del   procedimiento dentro del PARD”    

(…)    

“[D]e   manera arbitraria y transgrediendo los derechos fundamentales del infante, por   parte del ICBF, [la defensora de familia] decidió privar al menor de estar con   su familia a penas cuando contaba con 6 días de nacido.”[20]    

2.18.       De igual forma, un elemento central de la decisión fue la entrevista que sostuvo   el Juez de Familia de Soacha con Mario y Ángela el 04 de julio de   2018. En ella, el juez conoció su versión sobre el proceso de restablecimiento   de derechos adelantado en favor de Julián e indagó sobre la existencia de   redes de apoyo familiar. Los padres del menor de edad se mostraron en desacuerdo   con el proceso adelantado por el ICBF y manifestaron su deseo de tener   nuevamente la custodia de su hijo para brindarle mejores condiciones de vida.   Así mismo, ante las preguntas del juez sobre las circunstancias de vulneración   descritas en los informes de la defensora de familia los progenitores se   limitaron a afirmar que dicha información no era cierta. Puntualmente,   manifestaron que no entendían exactamente por qué motivos se había decidido   retirar al menor de su entorno familiar.    

2.19.       Respecto a si contaban con una red de apoyo familiar, Mario indicó que   hace años no tenía contacto alguno con sus familiares mientras que Ángela  manifestó que contaba con el apoyo de su madre para cuidar a su hijo.   Finalmente, respondieron afirmativamente a la pregunta del juez acerca de si se   comprometían a cuidar integralmente los derechos de Julián y a evitar   cualquier vulneración en caso de que fuera devuelto a su hogar. La defensora de   familia también fue citada por el Juez de Familia de Soacha para rendir su   testimonio, sin embargo, no pudo asistir debido a que se encontraba incapacitada   por motivos de salud.    

2.20.        Con fundamento en lo anterior, el Juzgado de Familia de Soacha decidió no   homologar la decisión “en aras de garantizar el derecho fundamental del menor   a tener una familia y no ser separado de ella, por lo que se ordena la ENTREGA   INMEDIATA de [Julián] a sus progenitores por parte del ICBF para   el restablecimiento de los derechos vulnerados”[21],   no sin antes advertirles a Mario y a Ángela que,    

 “si   se comprueba su incapacidad de asumir el cuidado y protección del menor [Julián],   bien sea porque se niegan a adelantar las gestiones pertinentes para reunir las   condiciones necesarias para su cuidado; o porque se configuran las   circunstancias que de manera inequívoca justifiquen retirar al niño de su núcleo   familiar, el ICBF deberá tomar las medidas pertinentes.”[22]    

2.21.       El 12 de julio de 2018, con el fin de continuar el seguimiento del caso, el   equipo interdisciplinario realizó una nueva visita a la vivienda de Mario   y Ángela  y verificó que las condiciones del entorno familiar no habían mejorado. Ese   mismo día, la madre sustituta de Julián rindió declaración bajo juramento   ante el despacho de la defensora de familia del Centro Zonal de Soacha. En su   declaración, manifestó que los progenitores discutían permanentemente en las   visitas que realizaban al hogar sustituto y, en una ocasión, –referida   anteriormente– el padre había agredido a la madre con el niño en brazos. Así   mismo, sostuvo que los dos progenitores se presentaban en pésimas condiciones de   aseo y que el padre olía a alcohol. Incluso indicó que luego de una de las   visitas le encontraron al niño pulgas en la cabeza. Adicional a lo anterior,   sostuvo que los padres nunca adelantaron los trámites del registro civil de   nacimiento del menor ni lo afiliaron al sistema de salud y fue ella junto con   las profesionales del equipo interdisciplinario del ICBF quienes adelantaron   dichos trámites.[23]    

2.22.        Con fundamento en lo expuesto, la defensora de familia Neidy Marieth Góngora   Medina interpuso acción de tutela contra la sentencia del Juzgado de Familia de   Soacha, mediante la cual no homologó su decisión de declarar a Julián en   situación de adoptabilidad. En la demanda sostuvo que el juez incurrió en una   vía de hecho por defecto fáctico, pues no valoró las numerosas pruebas que   evidenciaban el riesgo que corría Julián al lado de sus padres.    

3.                    Traslado y contestación de la acción de tutela    

La Sala Civil – Familia del Tribunal   Superior de Cundinamarca, mediante auto del 13 de julio de 2018, admitió la   acción de tutela y ordenó notificar al Juzgado de Familia de Soacha para que   ejerciera su derecho a la defensa.    

3.1. Respuesta del Juzgado de Familia de   Soacha    

3.1.1. En escrito de contestación, el   Juez de Familia de Soacha reiteró que su decisión de no homologar la   declaratoria de adoptabilidad se debió a que en el expediente “no obran   elementos de juicio de carácter científico que acrediten que los padres del   menor [Julián] tengan discapacitadas mentales o físicas que les   impidan detentar la custodia y cuidado personal del infante”[24].   En su opinión, la defensora de familia utilizó argumentos infundados y   conjeturas relacionadas con la situación económica de los progenitores para   afirmar que Mario y Ángela no estaban en condiciones de garantizar   los derechos de su hijo. En general, consideró que las decisiones adoptadas en   el marco del PARD fueron apresuradas y carecieron de respaldo probatorio.    

3.1.2. Además de la supuesta falta de   elementos probatorios, el Juez de Familia de Soacha afirmó que su decisión tuvo   como fundamento central el testimonio de Mario y Ángela, quienes   fueron interrogados durante el trámite de homologación. El 04 de julio de 2018   los dos progenitores comparecieron ante el juez y “respondieron   coherentemente el cuestionario formulado (…) quejándose de las arbitrariedades   en que incurrió el ICBF a través de sus defensores, al impedirles tener el más   mínimo acercamiento a su hijo desde hace 6 meses”[25].    

3.1.3. Finalmente, el juzgador desestimó   la acción de tutela interpuesta por la defensora de familia argumentando que   ésta no tenía “legitimación en la causa por no ser representante legal del   menor [Julián]”[26].   Por lo que solicitó al juez de tutela negar la petición de la accionante en   razón a que en la decisión de control judicial no se vulneraron los derechos   fundamentales del niño.    

4.               Decisión judicial de única instancia objeto de revisión    

4.1.            La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Cundinamarca, mediante   sentencia del 26 de julio de 2018, negó el amparo constitucional al considerar   que la decisión cuestionada no constituyó una verdadera vía de hecho. A juicio   de la Sala, la decisión judicial no desconoció abiertamente el derecho objetivo   o la materialidad del litigio, pues dentro del proceso de restablecimiento de   derechos no se hizo patente ninguna prueba definitiva y contundente “que   justificara la falta de idoneidad de los progenitores y la necesidad de   privarlos de los derechos que tienen sobre su hijo”[27].   La Sala mantuvo la decisión del Juzgado de Familia de Soacha de no homologar la   declaración de adoptabilidad del menor, “después de un escrutinio riguroso de   las pruebas recaudadas durante el proceso, en particular de la declaración   rendida en su momento por los padres”[28]. Esta   decisión no fue impugnada por la defensora de familia.    

5.               Actuaciones en sede de revisión    

5.1. Auto del 27 de noviembre de 2018    

5.1.1. La Sala Séptima de Revisión de la   Corte Constitucional, mediante auto del 27 de noviembre de 2018[29],   decidió suspender temporalmente los efectos de la decisión del Juzgado de   Familia de Soacha como medida provisional de protección de los derechos   fundamentales de Julián. Como consecuencia de lo anterior, ordenó al   Centro Zonal de Soacha del ICBF asumir de manera inmediata su protección,   custodia y cuidado personal. En el mismo auto, la Sala solicitó al ICBF copia de   todas las actuaciones adelantadas por la entidad en relación con la protección   de los derechos fundamentales de Julián, así como información actual   sobre los hechos descritos en la acción de tutela en lo referente a la condición   de salud del menor y la existencia de otros infantes del mismo núcleo familiar   cuyos derechos fundamentales pudieran estar siendo vulnerados.     

5.2. Respuesta del ICBF    

5.2.2.  El 12 de   diciembre de 2018, la Secretaría de la Corte Constitucional puso en conocimiento   de la magistrada ponente un escrito remitido por Jesús Ricardo Nieto Wilches,   defensor de familia del Centro Zonal Revivir del ICBF, en donde explicaba que   Julián tenía una hermana menor –también hija de Mario  y Ángela– que había nacido a los pocos días de que el niño fuera devuelto   a sus padres por decisión del Juzgado de Familia de Soacha. En su comunicación   indicaba lo siguiente: “[Julián] actualmente se encuentra bajo   protección del ICBF junto con su hermana, nacida el 15 de agosto de 2018 (…).   Los dos niños a día de hoy se encuentran bajo medida de restablecimiento de   derechos en la Fundación Casa de la Madre y el Niño, ubicada en Bogotá D.C., a   cargo del ICBF”[30].    

5.2.3.  Adicionalmente,   el defensor de familia del Centro Zonal Revivir envió en calidad de préstamo la   historia de atención adelantada en favor de Julián durante el PARD, así   como copia en CD de la historia de su hermana de 5 meses de nacida. Con   fundamento en esta información, la magistrada ponente pudo complementar los   hechos y dar continuidad al relato luego de que la Sala Civil – Familia del   Tribunal Superior de Cundinamarca negara la acción de tutela interpuesta por la   defensora de familia. A continuación se presenta el resumen de las actuaciones   adelantadas por el ICBF en favor de Julián y su hermana entre julio y   diciembre de 2018.    

5.2.4.  Mediante la   Resolución No. 1190 del 31 de julio de 2018, la defensora de familia dio   cumplimiento a la decisión del Juzgado de Familia de Soacha y ordenó el   reintegro de Julián  con sus progenitores. En el acta de entrega, los padres del niño firmaron varios   compromisos relacionados con los cuidados personales que debían procurarle, con   énfasis la necesidad de mejorar las condiciones de higiene en el entorno   familiar. De igual forma, la defensora advirtió a Mario y Ángela  que a la fecha su hijo se encontraba en buenas condiciones de salud y si   ingresaba nuevamente al ICBF por descuido, maltrato o negligencia acarrearían   una sanción de acuerdo con el artículo 55 del Código de la Infancia y la   Adolescencia.    

5.2.5.  El 31 de julio de   2018 Julián volvió a estar bajo el cuidado de sus progenitores. El 06 de   agosto de 2018, esto es, 6 días después del reintegro, el Hospital Mario Gaitán   Yanguas de Soacha recibió nuevamente a Julián en urgencias, quien fue   llevado por su madre por “presentar un cuadro clínico de lesiones papulares   en cara y extremidades, con posterior cuadro febril de 39° (…) debido a un   posible proceso infeccioso de origen bacteriano”[31].   El hospital, mediante oficio del 14 de agosto de 2018, solicitó al Centro Zonal   de Soacha del ICBF asumir el conocimiento del caso por “sospecha de descuido   y maltrato infantil”[32].    

5.2.6.  El caso fue   recibido por la defensora de familia Ángela Galindo Gutiérrez, quien modificó la   decisión adoptada en la Resolución No. 1190 del 31 de julio de 2018, ordenó   reabrir el PARD en favor de Julián y lo ubicó provisionalmente en un   hogar sustituto del ICBF.    

5.2.7.  Por su parte, el   28 de agosto de 2018 el Centro Zonal de Soacha del ICBF recibió un oficio del   Hospital El Tunal solicitando su ayuda en el caso de Ángela, quien había   sido remitida por el Hospital Mario Gaitán Yanguas de Soacha por una infección   urinaria no tratada y por haber dado a luz a una niña. En relación con la niña,   el hospital solicitaba lo siguiente:    

“Paciente que se encuentra hospitalizada en la UCI neonatal, cama 20, desde el   15 de agosto de 2018. Menor no cuenta con acompañamiento por parte de   progenitores. El servicio de UCI no reporta visitas. Paciente que no cuenta con   registro civil de nacimiento. Se reporta caso con el fin de solicitar apoyo en   la definición de custodia, cuidador y/o representante legal para la paciente y   así restablecer sus derechos dado en el riesgo psicosocial en el que se   encuentra.”[33]    

5.2.8.  Conforme a dicha   solicitud, la defensora de familia del Centro Zonal de Soacha decidió reubicar a   los dos hijos de Mario y Ángela en una institución especial de   protección debido a su perfil de vulneración y a la necesidad de procurarles la   atención adecuada para su recuperación integral. El 7 de septiembre de 2018, la   Fundación Casa de la Madre y el Niño[34]  aprobó dos cupos para Julián y Samanta[35],  quienes fueron trasladados a sus instalaciones. De igual manera, los   procesos de restablecimiento de derechos fueron reasignados por competencia al   defensor de familia del Centro Zonal Revivir del ICBF.    

5.2.9.  El nuevo defensor   de familia solicitó a su equipo interdisciplinario realizar una valoración   psicosocial a los progenitores de Julián y Samanta con el fin de   actualizar el estado del PARD y estudiar la posibilidad de reintegrarlos con sus   padres. En dos informes presentados el 25 de octubre de 2018, la trabajadora   social y el psicólogo conceptuaron sobre la falta de capacidad de Mario y   Ángela para desempeñar las funciones de cuidado y protección de sus hijos.[36]  De igual forma, el psicólogo indicó que el señor Mario tenía una   tendencia a ajustar la veracidad de sus afirmaciones buscando ocultar, por un   lado, los conflictos en su relación con Ángela y, por otro lado, su   responsabilidad en la hospitalización de Julián debido a las malas   condiciones de higiene de su hogar.[37]    

5.2.10.                        Dentro de actuaciones adelantadas por el equipo interdisciplinario durante el   proceso de restablecimiento de derechos se encuentra el registro de una llamada   telefónica realizada el 25 de noviembre de 2018 a la madre de Ángela. En   la trascripción de la conversación sostenida con la abuela materna de Julián  se lee lo siguiente:    

“Ella   [Ángela] tiene como una falla en la cabeza, no está en sus cinco   sentidos, ella no sabe criar, no sabe cambiar un pañal ni hacer un tetero, no   los sabe bañar a sus hijos. Yo no me podría vincular al proceso por la edad,   tengo 69 años y no quiero hacerme cargo de los niños. NO tengo familia para que   se hagan cargo de los niños. Si le entregan los hijos a [Ángela] ella por   esas fallas en la cabeza podría ahogarlos o pegarles, hacerles algo porque ella   no sabe criar (…) aunque me duela sería mejor que los niños se queden en ICBF”[38]    

5.2.11.                        La última actuación registrada en el historial de actuaciones tiene fecha del 3   de diciembre de 2018. Se trata de un reporte enviado por la trabajadora social   de la Fundación Casa de la Madre y el Niño al defensor de familia donde subraya   la falta de participación y movilización activa de los progenitores durante el   proceso de restablecimiento de derechos de sus hijos. Entre otros aspectos,   resalta que entre septiembre y diciembre de 2018 los progenitores solo habían   asistido en 2 ocasiones a las instalaciones de la fundación “en donde   manifestaron interés por saber el estado de salud de Samanta, siendo importante   destacar el desinterés por información sobre Julián”[39].    

5.3. Auto del 22 de enero de 2019    

5.3.3. La   magistrada ponente, mediante auto del 22 de enero de 2019[40],   solicitó al ICBF y a Comparta E.P.S. – S adelantar las gestiones necesarias para   determinar la situación actual de salud mental de Ángela, así como su   capacidad emocional para asumir las responsabilidades que supone ejercer la   maternidad y su grado de competencias en el cuidado y la crianza de un niño   pequeño.[41]  De igual forma, y de acuerdo con las evidencias obrantes en el expediente,   solicitó a la Comisaría de Familia de Soacha verificar y proteger los derechos   de Ángela, así como prevenir cualquier vulneración futura. Finalmente,   ordenó vincular al proceso de la referencia a Mario y Ángela con   el fin de proteger su derecho a la defensa, en tanto podrían resultar   comprometidos con la decisión que finalmente se adopte.    

5.4. Respuesta Comparta E.P.S. – S    

5.4.1. Mediante escrito del 29 de enero   de 2019, la gestora departamental de Comparta E.P.S. – S indicó que hasta la   fecha no había recibido por parte del ICBF solicitud formal para dar   cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional. Sin embargo, junto con   el escrito presentó un listado donde enumeraba 49 servicios de salud autorizados   a Ángela entre enero de 2017 y enero de 2019. Si bien el informe no   detallaba los motivos por los cuales Ángela había necesitado los   servicios de salud, llama la atención el hecho de que entre el 04 de octubre de   2018 y el 16 de enero de 2019 Ángela ingresó 15 veces a urgencias.    

5.5. Respuesta del ICBF    

5.5.1. La Jefe de la Oficina Asesora   Jurídica del ICBF, Mónica Cruz Omaña, mediante oficio del 1 de febrero de 2019   remitió copia de una valoración psicológica realizada el 25 de octubre de 2018 a   Ángela. Esta valoración fue llevada a cabo por el psicólogo del Centro Zonal   Revivir con el fin de actualizar e incorporar nueva información al proceso de   restablecimiento de derechos adelantado en favor de Julián y Samanta.    

5.5.2. Antes de presentar sus resultados,   el psicólogo explicó en su informe que la valoración tuvo como objetivo   determinar el estado mental de Ángela mediante la evaluación de datos   relacionados con sus manifestaciones comportamentales, afectivas y cognitivas.   Estos datos fueron obtenidos a través de una entrevista semiestructurada y de la   observación directa del sujeto valorado. Del informe presentado se destacan las   siguientes anotaciones:    

“Durante la entrevista con la señora [Ángela] se percibe poco orientada y   con poca claridad en lo que manifiesta, al parecer maneja agendas ocultas ante   posibles situaciones de su entorno personal, a nivel de la relación de pareja   con [Mario]. (…) Se identifica porte y actitud inadecuada, inadecuada   presentación personal, modales y gesticulación no acordes a la edad y etapa de   desarrollo. Se identifica poco análisis ante los eventos que ha vivido, se   identifica inmadura y con falta de responsabilidad en su rol materno.    

Durante la entrevista inicial se identifica escaso vínculo afectivo de la madre   con sus hijos, no reconoce su irresponsabilidad en el cuidado de los niños. Al   parecer trata de evitar que se identifiquen situaciones conflictivas en su   entorno. (…) Se percibe que ante la situación que se reporta, [Ángela] es   poco concreta en identificar su irresponsabilidad parental.” [42]    

5.5.3. El psicólogo termina su valoración   concluyendo lo siguiente:    

“Durante el examen mental se identifican factores inadecuados para que la señora   [Ángela] reciba nuevamente la custodia de sus hijos, sin embargo, se debe   vincular al proceso de restablecimiento de derechos con el fin de que se afiance   su rol parental.”[43]    

5.5.4. El 01 de marzo de 2019, luego de   registrado el proyecto de fallo por la magistrada ponente en Sala de Revisión,   la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, Mónica Cruz Omaña, remitió un   nuevo oficio en respuesta al auto de 22 de enero de 2019. En el escrito indicaba   que no había sido posible para el ICBF cumplir con las valoraciones psicológicas   y psiquiátricas ordenadas por la Corte Constitucional debido a la “inasistencia,   falta de responsabilidad e incumplimiento por parte de la señora Ángela”[44].    

5.5.5. En efecto, si bien Ángela  había sido informada por la trabajadora social de la Fundación de la Casa de la   Madre y el Niño (el ICBF anexa comprobante) sobre las citas del 31 de enero y el   11 de febrero de 2019 programadas por Comparta E.P.S. – S en el Hospital de   Soacha para ser valorada por un psicólogo, ella no asistió en ninguna de las dos   ocasiones. Así mismo, tampoco asistió a la cita con el psiquiatra que fue   programada por Comparta E.P.S. – S para el 16 de febrero de 2019 en el Hospital   de Soacha.    

5.5.6. Finalmente, destacó que no había   sido posible la comunicación con Mario y Ángela a través de los   números de celular aportados por ellos al proceso. Por todo lo anterior, la Jefe   de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF destaca la “falta de voluntad de la   señora Ángela para cumplir con las citas programadas con los especialistas”[45]    

5.6. Comisaría Tercera de Soacha    

5.6.1. De acuerdo con la información   enviada por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, la Comisaria de   Familia de Soacha buscó visitar a Mario y Ángela en su domicilio   con el fin de dar cumplimiento a lo ordenado por la Corte Constitucional; no   obstante, no pudo establecer contacto con ellos debido a que no se encontraban   en la vivienda los días en que fueron realizadas las visitas, esto es, el 12 y   13 de diciembre de 2018.     

5.6.2. Adicional a lo anterior, entre los   documentos remitidos por el ICBF se encuentra un oficio con fecha del 25 de   enero de 2019, firmado por el defensor de familia del Centro Zonal Revivir y por   Mario y Ángela, en donde se remite la pareja a la Comisaria Tercera   de Familia con el fin de que se tomen las medidas necesarias por la presunta   comisión del delito de violencia intrafamiliar por parte de Mario.    

5.7. Intervención del Procurador 61   Judicial II de Familia    

5.7.1. El 11 de febrero de 2019 el señor   Henry Zárate Cortés, procurador 61 judicial II de familia de la Procuraduría   General de la Nación, remitió a la Secretaría General de la Corte Constitucional   un escrito donde se pronunciaba sobre las pruebas allegadas por el ICBF en   virtud del auto de 21 de enero de 2018. Luego de resumir brevemente el contenido   del informe enviado por la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, el   procurador concluyó que Julián no debía ser separado de sus progenitores   sin antes darles una nueva oportunidad de demostrar interés por su hijo. Así   mismo, lamentó que el ICBF precipitara su decisión de declarar al menor en   situación de adoptabilidad antes de ofrecer ayuda económica a la familia y así   determinar si están en condiciones o no de ejercer su rol parental. En su   opinión, “al Estado se le impone la obligación de otorgar los medios reales   para la superación de las condiciones deficitarias, y luego de ello sí valorar   si hay voluntad de los interesados en participar en ese proceso de superación”[46].    

II. CONSIDERACIONES    

Competencia y procedencia de la acción de   tutela    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela   adoptados en los procesos de la referencia, en desarrollo de las facultades   conferidas en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y en virtud de   la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento   de la Corporación.    

Antes de plantear el problema jurídico a   resolver en el presente asunto, corresponde a la Sala pronunciarse sobre: (i) la   legitimación de la acción de tutela en el caso particular,[47]  (ii) la procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales y   (iii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales en el caso objeto de revisión.    

1.        Legitimidad en la causa por activa y por pasiva    

1.1.       De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela   es un mecanismo preferente y sumario que tiene toda persona para solicitar, de   manera directa o por quien actúe legítimamente a su nombre, la protección de sus   derechos fundamentales. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de   1991 señala que la referida acción constitucional “podrá ser ejercida, en   todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.   Los poderes se presumirán auténticos”.    

1.2.       En el presente caso, la acción de tutela fue interpuesta en representación de   Julián  por la defensora de familia Neidy Marieth Góngora Medina, del Centro Zonal de   Soacha del ICBF, quien actuó de conformidad con el numeral 11 del artículo 82   del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), el cual le   confiere la función de “promover los trámites judiciales a que haya lugar en   defensa de los derechos de los niños, las niñas o los adolescentes, e intervenir   en los procesos en que se discutan derechos de estos (…)”.    

1.3.       Para la fecha en que fue interpuesta la acción de tutela la accionante tenía   asignado el caso de Julián en su calidad de defensora de familia. Por   tanto, a la luz de la jurisprudencia constitucional, se encuentra plenamente   legitimada por activa para agenciar los derechos del niño e instaurar la   presente acción de tutela, más cuando el ICBF es una autoridad pública que tiene   bajo su responsabilidad el cuidado integral de los niños, niñas y adolescentes.[48]    

1.4.       Por su parte, la acción de tutela debe ser dirigida “contra la autoridad   pública o el representante del órgano que presuntamente violó o amenazó el   derecho fundamental”[49].   En el presente caso, el Juzgado de Familia de Soacha se encuentra legitimado   como parte pasiva en el presente proceso toda vez que fue quien profirió la   sentencia judicial cuestionada.    

2.        La procedencia excepcional de la acción tutela contra providencias judiciales[50]    

2.1.        La posibilidad de presentar acciones de tutela contra providencias judiciales   ha sido objeto de un profundo debate al interior de la Corte Constitucional. La   discusión tiene su origen en el artículo 86 de la Constitución Política, el cual   establece que toda persona puede utilizar la acción de tutela para reclamar la   protección de sus derechos fundamentales “cuando quiera que éstos resulten   vulnerados o amenazados por la acción y omisión de cualquier autoridad pública”.   El texto de este artículo tiene una claridad inequívoca, pues no contempla   salvedades o un parágrafo adicional que limite la procedencia de la acción de   tutela contra las autoridades públicas. Por tanto, si no hay discusión en torno   a que los jueces son autoridades públicas[51],   debe entenderse que la acción de tutela también procede contra sus decisiones.    

2.2.       Uno de los primeros fallos proferidos por la Corte Constitucional sobre la   materia fue la sentencia T-006 de 1992, en donde desarrolló las bases   conceptuales de la tutela contra providencias judiciales. En dicho   pronunciamiento, la Corte reconoció que, de acuerdo con lo estipulado con el   artículo 86 superior, ninguna autoridad pública –incluidos los jueces y   magistrados– está exenta de que en su contra una persona ejerza la acción de   tutela con el fin de proteger sus derechos fundamentales. Permitir que los actos   jurisdiccionales escapen al control de constitucionalidad resultaría violatorio   del sistema constitucional de derechos, garantías y deberes, así como contrario   a la idea del Estado Social de Derecho.[52]    

2.3.       Poco tiempo después de la anterior decisión, esta Corporación volvió a analizar   el asunto de la tutela contra providencias judiciales (esta vez en Sala Plena)   al admitir una demanda de constitucionalidad contra los artículos 11, 12 y 25   del Decreto 2591 de 1991. Mediante la sentencia C-593 de 1992, la Corte decidió   declarar inexequibles los artículos 11, 12 y 40 –este último por unidad   normativa con los artículos demandados– relacionados con la caducidad de la   tutela y sus efectos, así como con la posibilidad de utilizar la acción de   amparo para controvertir una providencia judicial. Ello tuvo como consecuencia   la aparente eliminación de la tutela contra providencias judiciales al   desaparecer del ordenamiento jurídico el término de caducidad estipulado para su   ejercicio. No obstante, la sentencia permitió la procedencia excepcional de la   acción de tutela contra “vías de hecho judicial” o “actuaciones de   hecho imputables al funcionario judicial”, es decir, contra pronunciamientos   de jueces que por su grado de arbitrariedad solo en apariencia revistieran el   carácter de sentencia judicial.[53]    

2.4.       La decisión de la Sala Plena en la sentencia C-593 de 1992 no fue adoptada en   términos absolutos, pues matizó sus efectos al prever casos extremos en los   cuales la acción de tutela resulta procedente contra actos u omisiones   judiciales que vulneran derechos fundamentales. Lo anterior también con el   propósito de unificar, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, las lecturas de la Constitución Política que hacen las   autoridades judiciales.    

2.5.       A partir de esta excepción, la Corte Constitucional desarrolló en su   jurisprudencia una doctrina sobre el concepto de “vía de hecho”[54],   que permitió cuestionar a través de la acción de tutela pronunciamientos   judiciales que fueran ostensiblemente arbitrarios, caprichosos y contrarios a la   Constitución.[55]  Para la Corte en estos casos el amparo debe ser de alcance restringido, en el   sentido que solo tiene lugar cuando pueda establecerse claramente una actuación   del juzgador violatoria de derechos fundamentales, sin que sea factible entender   que la tutela, en sí misma, constituye un juicio de corrección de los asuntos ya   definidos por la autoridad competente.[56]    

2.6.       Ahora bien, a partir del año 2003, la Corte Constitucional comenzó a reelaborar   la doctrina sobre “vía de hecho”, puntualmente en lo referente a las   categorías de arbitrariedad y capricho judicial debido a su vaguedad al momento   de interpretar los escenarios que hacen procedente la tutela contra providencias   judiciales. En ese sentido, esta Corporación realizó un ajuste terminológico y   reemplazó el concepto de “vía de hecho” por el de “causales genéricas   de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales”.   Sobre este ajuste, en la sentencia T-774 de 2004 se sostuvo lo siguiente:    

“La   Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los   que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo   se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su   voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se   aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su   discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos   fundamentales de los asociados (arbitrariedad). Debe advertirse que esta   corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen   amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar   la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable   está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.’.    

Este   avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual   de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad.’”    [57]    

2.7.       En la sentencia C-590 de 2005 la Corte Constitucional sintetizó los requisitos   que habilitan la interposición de la tutela contra providencias judiciales. Con   el fin de corregir ambigüedades y aplicaciones subjetivas de la doctrina sobre “vía   de hecho”, esta Corporación implementó un nuevo sistema de procedencia en   donde hizo depender el amparo al cumplimiento de ciertos y rigurosos requisitos.   En ese sentido, diferenció entre “requisitos de carácter general que   habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que   tocan con la procedencia misma del amparo una vez interpuesto”[58].    

2.8.       Así mismo, el fallo aclaró que los requisitos generales son presupuestos   “cuyo cumplimiento forzoso es condición necesaria para que el juez   constitucional pueda entrar a valorar de fondo el asunto puesto en su   conocimiento”, mientras que los requisitos específicos corresponden,   puntualmente, “a los vicios o defectos presentes en la decisión judicial y   que constituyen la causa de la vulneración o amenaza de los derechos   fundamentales”[59].    

3.        El cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de   tutela contra providencias judiciales en el caso objeto de revisión    

3.1.       A continuación, la Sala procederá a verificar en el caso bajo estudio el   cumplimiento de los citados requisitos generales de procedencia de la   acción de tutela. En ese sentido, pasará a analizar si la tutela interpuesta por   la defensora de familia en favor de Julián cumple con lo siguiente:    

3.2.       Que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional. Esto   significa que el juez de tutela tiene la carga de explicar por qué el asunto   sometido a su conocimiento trasciende el ámbito de la mera legalidad y plantea   una controversia de dimensión constitucional que afecta los derechos   fundamentales de alguna de las partes.    

Este requisito debe entenderse satisfecho   en el presente asunto por cuanto se plantea no solo la vulneración del derecho   fundamental al debido proceso (CP, artículo 29), sino que además se encuentran   involucrados otros derechos fundamentales como la vida, la integridad física, la   salud y el desarrollo integral de la primera infancia. En efecto, la decisión   judicial cuestionada mediante acción de tutela se enmarca dentro de un proceso   de familia cuyo objetivo es, precisamente, garantizar los derechos fundamentales   de dos menores de edad. Por el impacto que el resultado de este proceso puede   tener en la vida de Julián y Samanta, no cabe duda que la cuestión   que acá se discute se ubica en el plano de la justicia constitucional.    

3.3.       Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa   judicial al alcance de la persona afectada, a menos que se busque evitar la   ocurrencia de un perjuicio irremediable. Dado   el carácter subsidiario y residual que identifica la acción de tutela, y con el   fin de evitar que la misma sea utilizada como un medio alternativo o supletivo   de defensa, es deber del actor, antes de acudir a ella, agotar todos los   mecanismos judiciales que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus   derechos.    

En el asunto de la referencia, la   defensora de familia interpuso acción de tutela contra la sentencia que negó la   homologación debido a que contra esta decisión no procede ningún otro recurso.   En efecto, el numeral 1° del artículo 119 del Código de la Infancia y la   Adolescencia expresamente señala que el trámite de homologación de la resolución   administrativa que declara la adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes es un   asunto de competencia de los jueces de familia en única instancia.[60]  Es decir que, una vez negada la homologación, la defensora de familia no   tenía otro medio para atacarla, por lo cual, al quedar en riesgo de vulneración   los derechos fundamentales de Julián, presentó la acción de tutela.    

3.4.       Que se cumpla con el requisito de inmediatez. Es   decir, que la acción de tutela se promueva en un término razonable y   proporcional a la ocurrencia del hecho que originó la amenaza o vulneración del   derecho.  En la medida en que la tutela tiene como propósito la protección   inmediata de los derechos fundamentales, se requiere, para efectos de lograr tal   objetivo, que la misma se promueva oportunamente, es decir, en forma consecutiva   o próxima al evento que da lugar a la afectación de los derechos fundamentales.   Respecto al cumplimiento de este requisito, la jurisprudencia constitucional ha   estimado que, “al momento de determinar si se presenta el fenómeno de la   inmediatez en materia de acción de tutela contra providencias judiciales, es   necesario examinar los siguientes aspectos: (i) si obra en el expediente prueba   alguna que justifique la inactividad del peticionario; (ii) si se está en   presencia de un sujeto de especial protección o de persona que se encontraba en   una situación de especial indefensión; y (iii) la existencia de un plazo   razonable”.[61]    

En este caso la acción de tutela fue   presentada dentro de un término razonable. En efecto, la solicitud de amparo se   interpuso el 13 de julio de 2018, es decir, 2 días después de que fue proferida   la sentencia atacada, hecho que a la luz de la jurisprudencia de esta   Corporación constituye un plazo adecuado para invocar la protección de los   derechos fundamentales presuntamente vulnerados por la accionada.    

3.5.       Que, tratándose de una irregularidad procesal, la misma tenga un efecto decisivo   o determinante en la decisión a la que se le atribuye la afectación de los   derechos fundamentales. De acuerdo con tal presupuesto, cuando   se alega una irregularidad procesal, es necesario que el vicio invocado incida   de tal manera en la decisión final, que de no haberse presentado o de haberse   corregido a tiempo, habría variado sustancialmente el alcance de tal decisión.   No obstante, de acuerdo con lo expresado en la Sentencia C-590 de 2005, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   del efecto sobre la decisión y, por tanto, hay lugar a la anulación del juicio.    

Este requisito se cumple plenamente, pues   la inadecuada valoración de las pruebas aportadas al proceso de homologación   constituye el elemento determinante en la decisión del Juzgado de Familia de   Soacha de negarse a declarar a Julián en situación de adoptabilidad.    

3.6.       Que la parte actora identifique de forma razonable los hechos que generaron la   vulneración y los derechos afectados, y que hubiere alegado tal situación en el   proceso judicial. En contraposición a la informalidad que   identifica la acción de tutela, cuando está se promueve contra providencias   judiciales, se requiere que el actor no solo tenga claridad en cuanto a la causa   de la afectación de derechos que surge de la decisión cuestionada, sino también,   que la haya planteado previamente al interior del proceso, debiendo dar cuenta   de ello en la solicitud de protección constitucional.    

En el escrito de tutela la defensora de   familia indicó con claridad que el Juez de Familia de Soacha incurrió en una “vía   de hecho (…) originada en un defecto fáctico”[62]  al no homologar la decisión del proceso de restablecimiento de derechos   adelantado en favor de Julián. Por tanto, este requisito también se   encuentra satisfecho.    

3.7.       Que la acción de tutela no se promueva contra una sentencia de tutela, pues   los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden   prolongarse indefinidamente.    

Este requisito se encuentra satisfecho,   pues la sentencia cuestionada se adoptó dentro de un trámite judicial de   homologación y no dentro de un trámite de tutela.    

4.        Problema jurídico    

Con base en los antecedentes expuestos,   le corresponde a la Sala de Revisión resolver el siguiente problema jurídico:    

¿El Juez de Familia de Soacha vulneró el   principio del interés superior del niño y el derecho al debido proceso al no   homologar la decisión de la defensora de familia del Centro Zonal de Soacha de   declarar a Julián en situación de adoptabilidad y ordenar su reintegro   inmediato al entorno familiar?    

La Sala analizará los siguientes temas   con el objeto de resolver el problema jurídico planteado: (i) los requisitos   especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,   (ii) el defecto fáctico como causal de procedencia específica de la acción de   tutela contra providencias judiciales, (iii) el concepto del interés superior   del niño, (iv) el proceso administrativo de restablecimiento de derechos y las   modificaciones introducidas por la Ley 1878 de 2018, (v) el derecho de los niños   a tener una familia y a no ser separados de ella, (vi) la declaratoria de   adoptabilidad y el trámite de homologación del proceso de restablecimiento de   derechos y, por último, (vi) la solución del caso concreto.    

5.        Los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela contra   providencias judiciales    

5.1.       En la sentencia C-590 de 2005, esta Corporación estableció que la procedencia de   la acción de tutela contra providencias judiciales está supeditada al   cumplimiento de todos los requisitos de carácter general, como se explicó   anteriormente, y a la acreditación de al menos uno de los requisitos especiales,   también denominados por la jurisprudencia vicios o defectos materiales, los   cuales se exponen a continuación:    

“a.   Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la   providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.    

b.   Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que   permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.    

d.   Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en   normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera   contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f.   Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un   engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión   que afecta derechos fundamentales.    

g.   Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores   judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus   decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h.   Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando   la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez   ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos   la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del   contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.    

i.   Violación directa de la Constitución.”[63]    

5.2.       Teniendo en cuenta que en esta oportunidad los cargos esgrimidos por el actor se   enmarcan concretamente en la aparente configuración del defecto fáctico, la Sala   pasará a referirse a las características particulares que identifican dicha   causal y que determinan su materialización.    

6.        El defecto fáctico como causal de procedencia específica de la acción de tutela   contra providencias judiciales    

6.1.       El defecto fáctico surge, de acuerdo con lo estipulado por la Corte   Constitucional, cuando resulta incuestionable que “el juez carece de apoyo   probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la   decisión”. La ocurrencia de este defecto es excepcional, pues el error en el   juicio valorativo debe ser “ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo   debe tener una incidencia directa en la decisión”[64].   Lo anterior, por cuanto el juez de tutela no puede convertirse en una instancia   habitual de control de la actividad de evaluación probatoria de los jueces que   ordinariamente conocen el asunto.    

6.2.       A partir de la anterior caracterización, esta Corporación comenzó a desarrollar   el contenido del defecto fáctico a través de la identificación de los diferentes   escenarios en que se puede configurar este defecto. De esta manera, en la   sentencia SU-159 de 2002 se propuso una primera distinción al clasificar la   causal en dos dimensiones: el defecto fáctico omisivo o negativo y el defecto   fáctico positivo. Según dicho pronunciamiento, la dimensión negativa comprende   las omisiones del juez en la valoración de las pruebas, mientras que la   dimensión positiva abarca las valoraciones probatorias manifiestamente   equivocadas.[65]    

6.3.       Estas dos dimensiones del defecto fáctico fueron posteriormente profundizadas   por la jurisprudencia constitucional. Así, por ejemplo, en la sentencia T-102 de   2006 se explicó con mayor detalle el contenido de cada una:    

“La   Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos:   Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega la prueba de manera   arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración, y sin razón valedera   da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y   objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de   pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por   el juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez   aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia   cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron   indebidamente recaudadas (artículo 29 C. P.) o cuando da por establecidas   circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de   esta manera vulnere la Constitución.”[66]    

6.4.       De acuerdo con lo anterior, el defecto fáctico en dimensión negativa se presenta   cuando el juez deja de actuar u omite hacer algo. Como, por ejemplo, (i) cuando   ha decidido arbitrariamente no decretar una prueba determinante para el proceso,   (ii) cuando simplemente ignora la prueba u omite su valoración y (iii) cuando,   sin razón valedera, da por no probado el hecho o la circunstancia que del   material probatorio emerge clara y objetivamente.[67]    

6.5.       El defecto fáctico en dimensión positiva se presenta cuando el juez ha actuado   –decretando o valorando la prueba–, pero su actuación es abiertamente irregular.   Ello sucede, por ejemplo, (i) cuando se han apreciado pruebas que no se han   debido admitir ni valorar porque no pudieron ser controvertidas o fueron   recaudadas con violación del debido proceso, (ii) cuando se declaran probados   hechos que carecen de sustento probatorio y (iii) cuando existen errores graves   en la apreciación del contenido de una prueba.[68]    

6.6.       La caracterización de las dos dimensiones del defecto fáctico ha sido disímil en   la jurisprudencia. Por ejemplo, en la sentencia T-781 de 2011, la Corte no   realizó distinciones y se limitó a identificar las principales hipótesis de la   indebida valoración probatoria que configuran el defecto:    

“De   acuerdo con una sólida línea jurisprudencial, el supuesto de indebida valoración   probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el   funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por   completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto   jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se   abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva;   (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es,   cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un   apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas   manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en   un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de   nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación   con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da   por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso.”[69]    

6.7.       Por otro lado, en la sentencia SU-195 de 2012, luego reiterada por las   sentencias SU-515 de 2013 y SU-004 de 2018, esta Corporación identificó las   manifestaciones más representativas del defecto fáctico en sus dos dimensiones:    

“1.   Defecto fáctico por la omisión en el decreto y la práctica de pruebas. Esta   hipótesis se presenta cuando el funcionario judicial omite el decreto y la   práctica de pruebas, lo cual tiene como consecuencia impedir la debida   conducción al proceso de ciertos hechos que resultan indispensables para la   solución del asunto jurídico debatido. [Dimensión negativa]    

 2.   Defecto fáctico por la no valoración del acervo probatorio. Se presenta cuando   el funcionario judicial, a pesar de que en el proceso existan elementos   probatorios, omite considerarlos, no los advierte o simplemente no los tiene en   cuenta para efectos de fundamentar la decisión respectiva, y en el caso concreto   resulta evidente que de haberse realizado su análisis y valoración, la solución   del asunto jurídico debatido variaría sustancialmente. [Dimensión negativa]    

3.   Defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio. Tal situación   se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia   probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y   resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; o cuando a pesar de existir   pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la   decisión respectiva. [Dimensión positiva]”[70]    

6.8.       En resumen, para que se configure un defecto fáctico en la valoración probatoria   –en cualquiera de las dos dimensiones– es indispensable la existencia de un   error ostensible, flagrante y manifiesto que, además, sea determinante en la   decisión adoptada, “pues es este el único evento que desborda el marco de   autonomía de los jueces para formarse libremente su convencimiento”.[71]  La protección de los derechos fundamentales encargada al juez de tutela no puede   desconocer las facultades discrecionales del juez natural, sino que debe   respetar la autonomía judicial, la presunción de buena fe y, sobre todo, el   principio de imparcialidad al momento de analizar las particularidades de cada   caso concreto.    

7.        El interés superior del niño: un principio, un derecho y una garantía de   procedimiento    

7.1.        El artículo 44 de la Constitución Política y los diferentes instrumentos   internacionales sobre Derechos Humanos incorporados al ordenamiento jurídico   colombiano han reconocido el interés superior de los niños, niñas y adolescentes   como un concepto central y orientador de todas las medidas o decisiones que   puedan afectarlos, tanto en la esfera pública como en la privada. Lo anterior se   fundamenta en la condición de vulnerabilidad e indefensión en que se encuentran   los niños respecto de las demás personas, por lo que garantizarles una   protección prevalente y prioritaria es necesario en tanto en ellos “está el   futuro de toda la sociedad”[72].     

7.2.        El referido artículo 44 establece explícitamente el interés superior del niño   en su último inciso, en donde señala de manera concisa: “Los derechos de los   niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Esta disposición recogió   los cambios desarrollados a nivel internacional sobre la forma de concebir los   derechos de los niños, pues modificó la antigua concepción que se tenía del   menor de edad como objeto de protección por una visión actualizada de los niños,   niñas y adolescentes como sujetos titulares de derechos prevalentes. El nuevo   texto tuvo un importante impacto en el rol del Estado: el tradicional enfoque de   protección paternalista dio paso a un nuevo enfoque basado en la garantía   integral de los derechos.[73]    

7.3.        Este cambio tiene su origen en la Convención sobre los Derechos del Niño (en   adelante CDN o la Convención) de 1989[74],   la cual enfatizó que los niños y los adultos son sujetos de derechos por igual;   no obstante, los primeros se encuentran en una situación diferente de desarrollo   físico y mental, por lo que resulta necesario establecer derechos especiales y   prevalentes con el fin proteger y asegurar su desarrollo integral. En pocas   palabras, este instrumento –ratificado por Colombia mediante la Ley 12 de   1991– estableció la obligación de los Estados de garantizar los derechos de los   niños, niñas y adolescentes de manera prioritaria.    

7.4.        El concepto del interés superior del niño se encuentra consagrado   específicamente en el párrafo 1 del artículo 3 de la CDN en los siguientes   términos:    

“En   todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas   o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas   o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será   el interés superior del niño.”[75]    

7.5.        El significado de esta disposición fue profundizado por el Comité de los   Derechos del Niño (en adelante el Comité) en su Observación General No. 14 del   año 20013.[76]  En esta observación el Comité definió el interés superior del niño como un   concepto dinámico que es al mismo tiempo: (i) un derecho sustantivo, (ii) un   principio jurídico interpretativo fundamental y (iii) una norma de   procedimiento. Es decir, el interés superior es un concepto amplio y transversal   a todo el ordenamiento jurídico que busca asegurar en cualquier escenario la   protección prioritaria de los derechos de los niños con miras a garantizar su   desarrollo integral. El Comité explica la triple dimensión del interés superior   del niño de la siguiente manera[77]:    

a) Es   un derecho sustantivo. El interés superior es “el derecho del niño a que su   interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en   cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión”, y es “la   garantía de que este derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que   adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o a los   niños en general”. Es decir, el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención es   de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse como un   derecho ante los tribunales.    

b) Es   un principio jurídico interpretativo fundamental. Es decir que, “si una   disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la   interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño”.    

c) Es   una norma de procedimiento. Es decir que el interés superior del niño es una   garantía procesal que obliga a las autoridades administrativas y judiciales a “dejar   patente en su decisión que se ha tenido en cuenta explícitamente ese   derecho. En este sentido, los Estados partes deberán explicar cómo se ha   respetado este derecho en la decisión, es decir, qué se ha considerado que   atendía al interés superior del niño, en qué criterios se ha basado la decisión   y cómo se han ponderado los intereses del niño frente a otras consideraciones,   ya se trate de cuestiones normativas generales o de casos concretos.” En ese   sentido, siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en   concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, “el proceso   decisorio deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas   o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados”.    

7.6.        Es decir, de acuerdo con la interpretación oficial, la CND establece el derecho   de los niños, niñas y adolescentes a que los operadores jurídicos sopesen de   manera explícita el interés superior en sus decisiones. Es incompleta y   contradice la Convención toda decisión administrativa o judicial que afecte la   vida de un niño y omita explicar cómo ha sido considerado su interés superior en   el caso concreto. En otras palabras, el interés superior del niño debe ser   mencionado, evaluado y explicado en todas las decisiones que afecten los   derechos de un menor de edad.    

7.7.        Ahora bien, tener en cuenta el interés superior del niño es tomar una decisión   que “garantice el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos   por la Convención y el desarrollo holístico del niño”[78].   En ese orden de ideas, “lo que a juicio de un adulto [operador jurídico]  es el interés superior del niño no puede primar sobre la obligación de   respetar todos los derechos del niño enunciados en la Convención”[79].   El Comité hace énfasis en que en la CND “no hay una jerarquía de derechos;   todos los derechos previstos responden al ‘interés superior del niño’, por lo   que ningún derecho debería verse perjudicado por una interpretación negativa del   interés superior del niño”[80].    

7.8.       Lo anterior significa que la plena aplicación del concepto del interés superior   del niño exige adoptar un enfoque basado en la garantía integral y simultanea   de todos los derechos a fin de garantizar, en la mayor medida posible, la   integridad física, psicológica, moral y espiritual de los niños. Por   consiguiente, las autoridades judiciales y administrativas, así como cualquier   otro interviniente, deben respetar en sus decisiones lo que es mejor para el   niño en una situación y un momento concreto, sin buscar hacer prevalecer un   derecho en particular en detrimento de los demás derechos del menor.[81]    

7.9.        Específicamente en relación con el interés superior del niño como garantía   procesal, el Comité entiende que los niños constituyen un grupo heterogéneo, y   cada cual tiene sus propias características y necesidades específicas. Por   tanto, la evaluación de las mismas solo puede ser realizada por profesionales   especializados en cuestiones relacionadas con el desarrollo del niño y el   adolescente.    

“[E]l   proceso de evaluación oficial debe llevarse a cabo en un ambiente agradable y   seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil,   desarrollo del niño y otras esferas pertinentes del desarrollo humano y social,   que hayan trabajado con niños y que examinen la información recibida de manera   objetiva. En la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del   niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.”[82]    

7.10.        En el ámbito nacional, el Código de la Infancia y la Adolescencia (en adelante   CIA) y la jurisprudencia de la Corte Constitucional han integrado al   ordenamiento interno la Convención sobre los Derechos del Niño y las   interpretaciones del Comité de los Derechos del Niño. En ese sentido, el   artículo 6 del CIA establece lo siguiente:    

“Artículo 6°. Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la   Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos   Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos   del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su   interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más   favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”    

7.11.        En sintonía con el instrumento internacional y el artículo 44 de la   Constitución Política, el CIA define en sus artículos 8 y 9 los conceptos de   “interés superior del niño” y “prevalencia de los derechos” en los siguientes   términos:    

“Artículo 8°. Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se   entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que   obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea   de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e   interdependientes.    

Artículo 9°. Prevalencia de los derechos. En todo acto, decisión o medida   administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en   relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos   de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con   los de cualquier otra persona. En caso de conflicto entre dos o más   disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma   más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.”    

7.12.        Por su parte, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente en relación con el   contenido y alcance del principio del interés superior:    

“En   suma, el principio del interés superior del menor constituye una norma   ampliamente aceptada por el derecho internacional, la jurisprudencia y el   ordenamiento jurídico colombiano, que representa una valiosa guía hermenéutica   orientadora de las decisiones judiciales que resuelvan conflictos que involucren   a menores de edad. De acuerdo con este principio al menor debe dispensarse un   trato preferente, acorde con su caracterización jurídica como sujeto de especial   protección constitucional, en procura de garantizar su desarrollo integral y   armónico y su bienestar físico, mental, espiritual y social.”[83]    

7.13.        Así mismo, con el propósito de lograr una aplicación consistente del interés   superior del niño, la Corte estableció la forma en que debe ser entendido,   sopesado y aplicado este concepto por parte de las autoridades administrativas y   judiciales. Al respecto, la sentencia T-510 de 2003 fue la primera en definir   unos criterios que deben ser considerados por los operadores jurídicos al   momento de evaluar el interés superior del niño en un caso particular. Esos   criterios, que han venido siendo reiterados y precisados por la jurisprudencia   constitucional, fueron sintetizados por la sentencia SU-677 de 2017 en los   siguientes deberes a cargo de los operadores jurídicos:    

“(i)   Garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes;    

(ii)   Asegurar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos;    

(iii)   Protegerlos de riesgos prohibidos;    

(iv)   Equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares, teniendo en cuenta que   si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor satisfaga   los derechos de los niños, niñas y adolescentes;    

(v)   Garantizar un ambiente familiar apto para su desarrollo;    

(vi)   Justificar claramente la intervención del Estado en las relaciones familiares; y    

(vii)   Evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños   involucrados.”[84]    

7.14.        En conclusión, las autoridades administrativas y judiciales deben aplicar el   principio de primacía del interés superior del niño cuandoquiera que su decisión   pueda afectar los derechos de un menor de edad. A su vez, para la aplicación   específica de este principio deben acudir a los criterios fijados por la   jurisprudencia constitucional con el objeto de establecer cuáles son las   condiciones que mejor satisfacen los derechos del menor de edad.[85]    

8.        El proceso administrativo de restablecimiento de derechos y las modificaciones   introducidas por la Ley 1878 de 2018    

8.1.       El inciso segundo del artículo 44 de la Constitución establece que es obligación   de la familia, la sociedad y el Estado asistir y proteger a los niños, niñas y   adolescentes para garantizar su desarrollo integral y el ejercicio pleno de sus   derechos. En todo caso, sin desconocer los deberes de la familia y la sociedad,   el Estado tiene la obligación prevalente de asegurar la protección de los   menores de edad que se encuentren en condiciones de riesgo o vulnerabilidad.    

8.2.       Los artículos 50, 51 y 52 del CIA definen el proceso de administrativo de   restablecimiento de derechos como la herramienta que tiene el Estado para   cumplir con su obligación de proteger la dignidad e integridad de los niños y su   capacidad para ejercer efectivamente sus derechos. De acuerdo con estos   artículos, cuando las autoridades públicas tengan conocimiento de la amenaza o   vulneración de los derechos de un niño, niña o adolescente deben actuar de   inmediato para verificar la situación y, si es el caso, asegurar su protección   inmediata.    

8.3.       El artículo 53 del CIA establece que las autoridades competentes podrán dar   apertura al proceso de restablecimiento de derechos y tomar alguna o varias de   las siguientes medidas de protección, las cuales pueden ser provisionales o   definitivas:    

“1.   Amonestación [a los progenitores o familiares cercanos] con asistencia   obligatoria a curso pedagógico.    

2.   Retiro inmediato del niño, niña o adolescente de la actividad que amenace o   vulnere sus derechos o de las actividades ilícitas en que se pueda encontrar y   ubicación en un programa de atención especializada para el restablecimiento del   derecho vulnerado.    

3.   Ubicación inmediata en medio familiar.    

4.   Ubicación en centros de emergencia para los casos en que no procede la ubicación   en los hogares de paso.    

6.   Además de las anteriores, se aplicarán las consagradas en otras disposiciones   legales, o cualquier otra que garantice la protección integral de los niños, las   niñas y los adolescentes.    

7.   Promover las acciones policivas, administrativas o judiciales a que haya lugar.”[86]    

8.4.       En cuanto a los términos del proceso de restablecimiento de derechos, los   artículos 100, 102 y 103 del CIA establecen que la autoridad administrativa debe   definir la situación jurídica del menor de edad dentro de los seis (6) meses   siguientes contados a partir del conocimiento de la presunta vulneración o   amenaza. Este plazo puede ser prorrogado por la autoridad por seis (6) meses más   en casos excepcionales mediante resolución motivada, sin embargo, “en   ningún caso el proceso administrativo de restablecimiento de derechos   con el seguimiento podrá exceder los dieciocho meses (18), contados a partir del   conocimiento de los hechos por parte de la autoridad administrativa hasta la   declaratoria de adoptabilidad o el reintegro del niño, niña o adolescente a su   medio familiar. (Negrilla fuera del texto original).”[87]    

8.5.       De igual forma, el artículo 103 del CIA señala que el proceso de   restablecimiento de derechos tiene un carácter eminentemente transitorio,   por lo que antes del término mencionado la autoridad administrativa tiene la   obligación de determinar, con fundamento en el material probatorio recaudado   durante el proceso, si procede alguna de las siguientes tres opciones: (i)   el cierre del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio   familiar y ya se hubiera superado la vulneración de derechos; (ii) el   reintegro al medio familiar cuando el niño se hubiera encontrado   institucionalizado y la familia cuente con las condiciones para garantizar sus   derechos; o (iii) la declaratoria de adoptabilidad cuando del seguimiento   se hubiera establecido que la familia no cuenta con las condiciones para   garantizar los derechos.    

8.6.       En relación con la tercera opción, es importante anotar que si bien la adopción   es un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer el interés superior de   los niños cuando la familia no garantiza las condiciones para la realización y   ejercicio de sus derechos, esta medida debe estar ampliamente fundamentada, pues   implica una intervención drástica del Estado en la familia.[88]    

8.7.       La Corte Constitucional ha desarrollado ciertas reglas que limitan la   intervención del Estado en el ámbito familiar cuando se trata de declarar en   situación de adoptabilidad a un menor de edad. Estos límites se encuentran   fundados en los derechos de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia   y a no ser separados de ella, así como en la presunción a favor de la familia   biológica. No obstante, las autoridades deben evaluar las circunstancias   específicas de cada caso concreto a la luz del principio del interés superior   del niño con el fin de hacer prevalecer la protección de sus derechos por   encima de los otros involucrados.    

8.8.       En la sentencia SU-225 de 1998, la Corte afirmó que la intervención estatal se   presenta cuando la familia se ve impedida para asumir sus obligaciones de   asistencia y de protección. Ante esa eventualidad, la cual debe estar   demostrada, compete al Estado prestar la protección y el cuidado que los menores   de edad necesitan. En principio, los padres y demás familiares se encuentran   legalmente obligados a ofrecerle a la niñez protección y sustento, no obstante,   cuando quiera que ese cuidado y protección no sea suficiente el Estado deberá   intervenir.[89]  En otras palabras: “en aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad   puedan cumplir con la debida protección de los derechos de las niñas y de los   niños, le corresponde al Estado hacerlo”[90].    

8.9.       En desarrollo de la importancia de mantener los vínculos con la familia   biológica, la Corte profirió la sentencia T-844 de 2011 en donde determinó que   la preservación de la unidad familiar, desde la perspectiva del derecho   constitucional, genera para las autoridades públicas un deber general de   abstención. Este deber se traduce en la prohibición de adoptar medidas que   impliquen la separación familiar sin el fundamento suficiente. Al respecto   sostuvo lo siguiente:    

“Dicho   concepto [la adopción] ha tenido que variar en tanto la nueva legislación de la   infancia y la adolescencia –Ley 1098 de 2006– como la doctrina constitucional,   le apuestan a la institución familiar y, por ende, a la presunción de   permanencia en la familia biológica, salvo que se demuestre razonadamente que el   niño, niña o adolescente debe salir de ella para lograr la protección efectiva   de sus derechos. Por tanto, los funcionarios encargados de esta decisión deben   tener especial cuidado de no afectar el derecho a la unidad familiar cuando no   existan razones válidas para tan drástica decisión.”[91]    

8.10.        En el citado pronunciamiento, la Corte enfatizó que durante el proceso de   restablecimiento de derechos el ICBF debe tener la precaución de realizar un   rastreo de la familia cercana del niño, niña o adolescente antes de declararlo   en situación de adoptabilidad. Con fundamento en la presunción a favor de la   familia biológica, la Corte se refirió al artículo 56 del CIA el cual consagraba   como medida de restablecimiento la ubicación del menor de edad en  la familia de origen o familia extensa.    

8.11.        Ahora bien, cuando la sentencia T-844 de 2011 fue proferida el artículo 56 del   CIA hacía una remisión expresa al artículo 61 del Código Civil para definir la   familia extensa. El mencionado artículo 61 enlista a los parientes por   consanguinidad, por afinidad y los adoptivos (parentesco civil) mencionándose en   el numeral 5° “Los colaterales hasta el sexto grado…”. Si bien la Corte   hizo referencia a este artículo buscando reducir la discrecionalidad del ICBF al   momento de decidir sobre la separación familiar, este pronunciamiento fue   interpretado por la autoridad administrativa como una obligación imperativa de   buscar literalmente la familia extensa del niño, niña o adolescente hasta   el sexto grado de consanguinidad antes de considerar la adopción. En realidad,   en la mencionada sentencia la Corte se había limitado ordenar al ICBF que   diseñara un protocolo “en el que se consagren las directrices que deben   seguir los funcionarios de esa institución en cuanto a la aplicación de las   distintas medidas de restablecimiento de derechos, en especial, la declaración   de adoptabilidad, para que no se cometan los errores que se evidenciaron en el   caso de la referencia”[92].    

8.12.        En este punto es importante hacer referencia a la Ley 1878 de 2018, la cual   modificó varios artículos del CIA con el fin de dotar al proceso de   restablecimiento de derechos “de mayor claridad en su interpretación, (…) y   así brindar seguridad jurídica a las decisiones definitivas que respecto de las   vidas de los niños, niñas y adolescentes determinan las distintas autoridades   judiciales y administrativas competentes”[93]. Entre las   diferentes modificaciones, la exposición de motivos de la Ley en cita destacó la   necesidad de precisar el contenido del artículo 56 del CIA, en tanto la   aplicación irreflexiva que se venía haciendo del mismo desde la sentencia T-844   de 2011 había derivado en una especie de “limbo jurídico” donde los niños cuyos   derechos habían sido vulnerados no eran reintegrados con sus familias ni   declarados en situación de adoptabilidad.    

8.13.        En efecto, la remisión al artículo 61 del Código Civil del artículo 56 del CIA   hacía que antes de declarar en situación de adoptabilidad a un niño, una niña o   adolescente, los funcionarios del ICBF debían realizar una exigente e   infructuosa búsqueda de referentes familiares hasta el sexto grado de   consanguinidad, los cuales –cuando eran encontrados– no eran conocidos por los   menores y, por consiguiente, no existía vinculación afectiva.    

8.14.        Esta búsqueda conllevó diferentes dificultades y demoras, siendo la más grave   la institucionalización en que quedaban los niños, niñas y adolescentes durante   el proceso de restablecimiento de derechos debido al mencionado “limbo   jurídico”. La exposición de motivos de la Ley 1878 de 2018 indicó que, según las   estadísticas del ICBF, entre los años 2011 y 2016 las adopciones en Colombia se   redujeron sustancialmente, pasando de 2.713 menores de edad dados en adopción en   el año 2011 a 1.181 en el año 2016.    

8.15.        Así mismo, de acuerdo con los datos del Sistema de Información Misional (SIM)   del ICBF, de los 15.768 procesos de restablecimiento de derechos abiertos en el   año 2011, un total de 4.170 terminaron con la declaración de adoptabilidad del   niño, niña o adolescente. Mientras que, de los 23.540 procesos de   restablecimiento de derechos abiertos en el año 2016, solamente 1.761 terminaron   con la declaración de adoptabilidad. Es decir que desde el año 2011 hasta el año   2016, pese a que la apertura de procesos de restablecimiento de derechos aumentó   de manera exponencial, las declaraciones de adoptabilidad se redujeron en un   58%.[94]    

8.16.        Lo anterior denota el impacto negativo e insospechado que generó la   malinterpretación de la sentencia T-844 de 2011 en el proceso de   restablecimiento de derechos. Si bien se reconoce que la declaratoria de   adoptabilidad de un niño, niña o adolescente es una medida drástica de   protección, también es necesario entender que su propósito es restablecer de   manera definitiva los derechos vulnerados del menor brindándole protección en un   entorno familiar. Es por ello que, con el objetivo de evitar el “limbo jurídico”   que representa la institucionalización indefinida, la Ley 1878 de 2108 eliminó   la referencia al artículo 61 del Código Civil y la consecuente obligación de la   autoridad administrativa de buscar la familia extensa hasta el sexto grado de   consanguinidad. En efecto, el texto que se encuentra actualmente vigente es el   siguiente:    

“Artículo 56. Modificado por la Ley 1878 de 2018, artículo 2º. Ubicación en   medio familiar. Es la ubicación del niño, niña o adolescente con sus padres, o   parientes cuando estos ofrezcan las condiciones para garantizarles el ejercicio   de sus derechos y atendiendo su interés superior.    

La   búsqueda de parientes para la ubicación en medio familiar, cuando a ello hubiere   lugar, se realizará en el marco de la actuación administrativa, esto es, durante   los seis (6) meses del término inicial para resolver su situación legal y no   será excusa para mantener al niño, niña o adolescente en situación de   declaratoria de vulneración. Los entes públicos y privados brindarán acceso a   las solicitudes de información que en dicho sentido eleven las Defensorías de   Familia, las cuales deberán ser atendidas en un término de diez (10) días. El   incumplimiento de este término constituirá causal de mala conducta.    

Si de   la verificación del estado de sus derechos se desprende que la familia carece de   recursos económicos necesarios para garantizarle el nivel de vida adecuado, la   autoridad competente informará a las entidades del Sistema Nacional de Bienestar   Familiar para que le brinden a la familia los recursos adecuados mientras ella   puede garantizarlos.”    

8.17.        Es decir, la medida de ubicación familiar no supone ni debe ser interpretada   como una obligación imperativa para la autoridad administrativa de buscar la   familia extensa del niño, niña o adolescente cuyos derechos se encuentran   amenazados o han sido vulnerados. Actualmente, esta medida es procedente frente   a parientes cercanos (sin importar el grado) que, sobre todo, ofrezcan   condiciones para garantizar los derechos del menor de edad. La búsqueda de   parientes, en todo caso, se circunscribe al marco temporal establecido para el   proceso de restablecimiento de derechos, el cual por lo general debe durar 6   meses, 12 meses en casos excepcionales y nunca más de 18 meses.    

8.18.        Así las cosas, de acuerdo con una lectura integral de la normatividad vigente,   las medidas de protección estipuladas en los artículos 53 y siguientes del CIA   –entre las que se encuentra la ubicación en medio familiar– no pueden ser   interpretadas como precondiciones dentro del proceso de restablecimiento de   derechos que terminen por impedir la definición de la situación jurídica de los   niños, niñas y adolescentes. Las medidas deben ser adoptadas racional y   oportunamente de acuerdo con el análisis concreto del caso y la protección   prevalente del interés superior del menor. En ese sentido, si bien es claro que   la declaratoria de adoptabilidad debe tener amplio sustento probatorio, tal   decisión no puede verse retrasada de manera indefinida.    

8.19.        Incluso, antes de que fuera expedida la Ley 1878 de 2018 la Corte ya se había   referido a la necesidad de adelantar las actuaciones del proceso de   restablecimiento de derechos en un término razonable, pues una demora   injustificada en la definición de la situación de los niños, niñas y   adolescentes terminaría por vulnerar la prevalencia de sus derechos. En ese   sentido, la sentencia T-489 de 2012 sostuvo lo siguiente:    

“En   este sentido, resulta válido que mientras se lleva a cabo la valoración de la   idoneidad de la familia extensiva para procurar el cuidado del menor, sean   adoptadas medidas que garantice el restablecimiento de sus derechos, pero dicho   trámite no debe tardar más de lo razonable. (…) Se advertirá a la entidad   accionada que una demora injustificada en la realización de los trámites   pertinentes para la definición de las medidas para la protección de niñas, niños   y adolescentes trae consigo la vulneración del mandato superior de interés   prevalente del menor y el derecho a la familia en titularidad suya y demás   miembros del grupo familiar.”[95]    

8.20.        Más adelante, en la sentencia T-212 de 2014, la Corte enfatizó que el   desarrollo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos “obedece   a los principios de celeridad, oportunidad y eficacia, pues se pretende   privilegiar el interés superior de los niños que puede verse afectado debido a   una actuación que se dilate injustificadamente en el tiempo”[96].    

8.21.        La interpretación que hizo el ICBF de la sentencia T-844 de 2011 en relación   con la medida de ubicación familiar ocasionó importantes retrasos   administrativos al momento de declarar en situación de adoptabilidad a un menor   de edad, por lo que la Corte tuvo que pronunciarse específicamente sobre el tema   en la sentencia T-024 de 2017:    

En   resumen, el interés superior del menor, considerado en la situación concreta de   la niña o del niño que se trate, es un factor que ningún juez o autoridad   administrativa puede dejar de considerar.”[97]    

8.22.        La exigencia de la jurisprudencia constitucional de adelantar las actuaciones   del proceso de restablecimiento de derechos en un término razonable cobra   especial relevancia debido a los efectos negativos que puede tener la   institucionalización de los niños, niñas y adolescentes. En efecto, en la   sentencia T-663 de 2015 esta Corporación se refirió a esta situación:    

“La   institucionalización de niños, niñas y adolescentes por motivos de salud y   cuidado personal es una medida que, si bien tiene propósitos de protección, se   encuentra sometida a estrictos controles con el fin de velar por su interés   superior y derechos fundamentales. La institucionalización puede verse   acompañada de importantes consecuencias negativas para la persona sometida a   ella, lo que impone el deber de considerar cualquier alternativa menos lesiva   para lograr el fin pretendido.    

(…) De   lo anterior se deriva que la institucionalización está regida por dos parámetros   estrictos: el principio de necesidad y el interés superior del niño. Solo cuando   se satisfagan estos dos requisitos puede procederse a una ubicación que   signifique su institucionalización, pues esta implica la separación del niño,   niña o adolescente de su núcleo familiar y comunidad, lo cual sin duda puede   conllevar a traumatismos en su desarrollo integral. Por ello, entra en tensión   con el derecho de los niños a tener una familia y no ser separados de ella, a   disfrutar de la vida en comunidad y a la libertad personal.”[98]    

8.23.        De acuerdo con la jurisprudencia, la institucionalización fue concebida como   una medida para garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, no   obstante, su carácter es excepcional debido a que va aparejada de importantes   consecuencias negativas. En ese sentido, la sentencia T-528 de 2015 indicó lo   siguiente:    

“La   medida se rige por dos parámetros constitucionales: el principio de necesidad y   el interés superior del niño. Solo cuando se satisfagan estos dos requisitos   puede procederse a una ubicación que signifique su institucionalización. Lo   anterior se fundamenta en que la institucionalización implica la separación del   niño, niña o adolescente de su núcleo familiar y comunidad de la que hace parte,   lo cual sin duda puede conllevar a traumatismos en su desarrollo integral. Por   ello, entra en tensión con el derecho de los niños a tener una familia y no ser   separados de ella, y a disfrutar de la vida en comunidad, así como con el   derecho de los padres de criar a sus hijos y verlos crecer.”[99]    

8.24.        En definitiva, la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y, como tal,   el escenario idóneo para garantizar los derechos de los niños, niñas y   adolescentes. El Estado tiene la obligación de intervenir exclusivamente para   prevenir la vulneración o restaurar los derechos cuando la familia no logra   cumplir con su finalidad de ofrecer cuidado y protección a sus miembros   vulnerables. En ese sentido, el ICBF, como autoridad pública competente en   materia de familia, debe asegurar que los menores de edad puedan crecer y   desarrollarse al interior del ámbito familiar, ya sea con su familia biológica o   con otra familia con la cual se establezcan dichos lazos de manera irrevocable   mediante sentencia judicial. Es por ello que el proceso de restablecimiento de   derechos no puede verse retrasado de manera indefinida por la búsqueda de   familia extensa hasta el sexto grado de consanguinidad, pues esto prolongaría la   institucionalización del menor con las consecuencias negativas que esto supone   para su desarrollo integral.    

9.        El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser   separados de ella    

9.1.       En numerosas ocasiones esta Corporación ha señalado que la familia debe ser el   escenario donde los menores “puedan encontrar la protección que necesitan y   las condiciones necesarias para su adecuado crecimiento y desarrollo”[100].  A su vez, artículo 44 de la Constitución dispone que “son derechos   fundamentales de los niños: (…) tener una familia y no ser separados de ella”.   Por su parte, el artículo 22 del CIA señala que: “los niños,   niñas y los adolescentes tienen derecho a crecer en el seno de su familia, a ser   acogidos y no ser expulsados de ella (…)”; y que solo podrán ser separados   cuando la familia “no garantice las condiciones para la realización y   ejercicio de sus derechos (…)”.    

9.2.       Es claro que existe una importante presunción constitucional en favor los   progenitores y la familia biológica, que únicamente puede ser desvirtuada cuando   se demuestre su incapacidad y desinterés por garantizar a los menores de edad la   protección de sus derechos. En palabras de la Corte, la mencionada presunción   solo puede ser desvirtuada cuando se demuestre la “ineptitud [de la   familia] para asegurar el bienestar del niño, o la existencia de riesgos o   peligros concretos para el desarrollo de éste”[101].   En el mismo sentido, la sentencia T-730 de 2015 fue enfática al señalar:    

“[S]i   bien la regla general es que los niños puedan compartir con sus dos padres,   incluso cuando estos estén separados, lo cierto es que caben excepciones que,   por su carácter de tal, deben estar fundadas en hechos ciertos y objetivos   orientados a la satisfacción máxima del interés superior de los niños. Lo   anterior permite destacar que (…) en algunas ocasiones tener una familia   compuesta por ambos padres no siempre es garantía del desarrollo integral del   niño, toda vez que es posible que se presenten casos en los que los dos padres o   uno de ellos son quienes amenazan o vulneran los derechos fundamentales de sus   hijos,  como sucede, por ejemplo, en los casos de violencia intrafamiliar. Por   ello forzar a mantener los lazos familiares puede constituir la revictimización   del niño, o incluso propiciar escenarios para que se repitan nuevamente los   actos violentos. (Negrilla fuera del texto original)”[102]    

9.3.       Ahora bien, entre las diferentes circunstancias que pueden desvirtuar la   presunción de la familia biológica, la pobreza nunca puede ser utilizada por las   autoridades para justificar la separación de los niños del medio familiar. Por   el contrario, las dificultades económicas que puedan tener las familias para   garantizar los derechos de sus miembros deben ser entendidas por las autoridades   competentes en el contexto de las realidades sociales del país. El Estado, en   desarrollo de su faceta prestacional, debe propender por la preservación de las   familias e implementar programas de apoyo que garantice su unidad.[103]    

9.4.       En repetidas oportunidades la Corte Constitucional ha establecido que “ni la   pobreza relativa ni otras condiciones meramente económicas o educativas pueden   ser invocadas para descalificar la aptitud de los padres”[104].   Es por ello que las autoridades deben verificar la existencia de motivos   adicionales, de suficiente peso, que legitimen la intervención del Estado en   ámbito familiar.    

9.5.       Inclusive, el último inciso del artículo 56 del CIA prevé expresamente la   obligación del Estado de asistir a la familia cuando ésta no cuenta con los   recursos económicos suficientes:    

“Si de   la verificación del estado de sus derechos [del niño, niña o adolescente] se   desprende que la familia carece de recursos económicos necesarios para   garantizarle el nivel de vida adecuado, la autoridad competente informará a las   entidades del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para que le brinden a la   familia los recursos adecuados mientras ella puede garantizarlos”    

9.6.       No obstante lo anterior, esta Corporación ha expresado que en aras de asegurar   el interés superior del niño, el Estado tiene la facultad de limitar el derecho   de los padres a la patria potestad cuando exista peligro, desprotección o   abandono y éste tenga origen en el propio escenario familiar. Así las cosas,   independientemente de las circunstancias económicas de la familia, las   autoridades deben intervenir cuando identifiquen que son los mismos progenitores   los causantes de la puesta en riesgo o la vulneración de los derechos de sus   hijos. Al respecto, la sentencia T-212 de 2014 definió las siguientes   condiciones para admitir la separación del niño, niña o adolescente del medio   familiar:    

“(i)   Cuando esté plenamente probado que los progenitores amenazan la integridad   física y mental;    

(ii)   Cuando exista una transgresión calificada, es decir, que se amenacen o vulneren   gravemente sus derechos fundamentales, y    

(iii)   Cuando la gravedad de la afectación haga necesaria la separación del niño de su   familia.”[105]    

9.7.       Así las cosas, la acción estatal debe estar orientada principalmente a conservar   la unidad familiar en el marco de un ambiente que salvaguarde los derechos de   los menores de edad; sin embargo, cuando ello no es posible, la autoridad   administrativa, luego de un proceso de verificación y análisis de las   circunstancias concretas del caso, puede acudir a la adopción como media   definitiva de restablecimiento de los derechos.    

10.           La declaratoria de adoptabilidad y el trámite de homologación del proceso de   restablecimiento de derechos    

10.1.        La adopción ha sido definida por esta Corporación como una medida de   protección orientada a satisfacer el interés superior del niño cuya familia no   pueda proveer las condiciones necesarias para proteger sus derechos y asegurar   su desarrollo integral. El objetivo esencial de esta medida es, entonces, “garantizar   al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres el derecho a integrar   de manera permanente e irreversible un núcleo familiar”[106],   La adopción busca, justamente, hacer efectivo el derecho fundamental de todo   niño a tener una familia.    

10.2.        Esta concepción es recogida por el artículo 61 del CIA, según el cual “la   adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través   de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera   irrevocable, la relación paternofilial entre personas que no la tienen por   naturaleza”. Por su parte, el artículo 62 del mismo código establece que   “[s]ólo podrán adoptarse los menores de 18 años declarados en situación de   adoptabilidad, o aquellos cuya adopción haya sido consentida previamente por sus   padres”.    

10.3.        En ese orden de ideas, la adopción –cuando no es consentida– debe estar   precedida por un proceso de restablecimiento de derechos en el que la autoridad   competente ha verificado que los progenitores del niño, niña o adolescente no   pueden garantizar sus derechos y su desarrollo integral. En esos escenarios, la   jurisprudencia de la Corte Constitucional y el artículo 82 del CIA facultan   específicamente al Defensor de Familia para declarar en situación de   adoptabilidad al menor de edad como medida definitiva de protección de sus   derechos.    

10.4.        En desarrollo de lo anterior, el CIA dispone en sus artículos 107, 108 y 119   que cuando se declare la adoptbilidad de un niño, niña o adolescente, habiendo   existido oposición en la actuación administrativa, el defensor de familia debe   remitir el expediente de actuaciones del proceso de restablecimiento al juez de   familia para que se pronuncie en única instancia sobre su homologación. El   mencionado artículo 119 establece expresamente lo siguiente: “Sin perjuicio   de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia,   en única instancia: 1. La homologación de la resolución que declara la   adoptabilidad de niños, niñas o adolescentes. (…)”.    

10.5.        Más claramente, de acuerdo con la Resolución 1562 de 2016 del ICBF, el trámite   de homologación es:    

 “[U]n   control de legalidad de las decisiones adoptadas por parte de las autoridades   administrativas, en virtud del cual le corresponde al Juez de Familia en única   instancia realizar un control tanto de forma, respecto del procedimiento llevado   a cabo en la actuación administrativa, como de fondo, en cuanto se extiende a   establecer si la medida adoptada atendió el interés superior del niño, niña o   adolescente. (Negrilla fuera del texto original)”[107]    

10.6.        Finalmente, cabe destacar que la Corte Constitucional también se ha referido en   su jurisprudencia al trámite de homologación. Sobre éste, ha señalado que no es   solo un control formal derivado del respeto de las reglas de procedimiento que   rigen el trámite de restablecimiento de derechos “sino que la homologación es   también un examen material dirigido a confrontar que la decisión adoptada en   sede administrativa sea razonable, oportuna y conducente para proteger los   derechos fundamentales amenazados o vulnerados, en términos acordes con el   interés superior de los menores de edad”[108]. Lo   anterior, considerando que en todos los casos la homologación tiene como única   finalidad garantizar la efectividad del interés superior del niño y la   prevalencia de sus derechos fundamentales.    

11.          Resolución del caso concreto    

La cronología de actuaciones adelantadas   por el ICBF durante el proceso de restablecimiento de derechos de Julián  y su hermana Samanta fue descrita de manera amplia y precisa en el   acápite correspondiente a los antecedentes. A continuación se presenta un   resumen ejecutivo de las actuaciones que sirvieron de fundamento a la defensora   de familia para declarar a Julián en situación de adoptabilidad.   Posterior a ello, con el objeto de resolver el problema jurídico planteado, la   Sala desarrollará los siguientes puntos: (i) la aplicación del interés superior   del niño en las decisiones administrativas y judiciales y (ii) el defecto   fáctico atribuido a la sentencia del Juzgado de Familia de Soacha.    

11.1.        Resumen de las actuaciones adelantadas durante proceso administrativo de   restablecimiento de derechos en favor de Julián y Samanta    

11.1.1.                        El 13 de julio de 2017, la defensora de familia Neidy Marieth Góngora Medina,   actuando en representación de Julián, interpuso acción de tutela contra   el Juzgado de Familia de Soacha por no homologar la decisión de declarar al   menor de edad en situación de adoptabilidad. A juicio de la accionante, esta   decisión vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida, a la   integridad personal, a la salud, a la alimentación equilibrada, al desarrollo   integral de la primera infancia y al amparo contra el abandono físico, emocional   y psicoactivo.    

11.1.2.                        La lesión a los derechos fundamentales se concretó, según el escrito de tutela,   en el hecho de que la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico al   omitir la valoración integral del material probatorio recaudado durante el   proceso de restablecimiento de derechos adelantado en favor de Julián. Lo   anterior tuvo como consecuencia la emisión de una sentencia judicial   abiertamente equivocada, que desconoció las circunstancias fácticas del caso y   ordenó la entrega inmediata del niño a sus progenitores en contravía del   principio del interés superior del niño y de la protección efectiva de sus   derechos fundamentales.    

11.1.3.                        La apertura del proceso de restablecimiento de derechos en favor de Julián  fue decretada por la defensora de familia del Centro Zonal de Soacha del ICBF el   3 de agosto de 2017, luego de recibir un oficio del Hospital de Soacha   denunciando un caso de maltrato por negligencia de un niño recién nacido.    

11.1.4.                        En la verificación del estado de vulneración de los derechos de Julián  –llevada a cabo el mismo 3 de agosto de 2017 por las profesionales de equipo   interdisciplinario– la defensora de familia pudo comprobar que sus progenitores   no evidenciaban interés por el recién nacido ni contaban con los conocimientos   mínimos para garantizar su cuidado: la madre no sabía alimentar al bebé ni   cambiarle los pañales, mientras que el padre llegó al encuentro con los   funcionarios del ICBF en aparente estado de embriaguez. Así mismo, comprobaron   que los progenitores no tenían claros los motivos por los cuales su hijo había   sido hospitalizado.    

11.1.5.                        Con base en lo anterior, el mismo 3 de agosto de 2017 la defensora dio apertura   al proceso de restablecimiento de derechos y ubicó al niño en un hogar sustituto   como medida provisional protección mientras se adelantaba la etapa probatoria.    

11.1.6.                        Durante los 9 meses siguientes, la defensora de familia y su equipo   interdisciplinario hicieron seguimiento al estado físico, psicológico y social   de Julián y su familia, a fin de determinar la medida definitiva de   restablecimiento de derechos. En desarrollo de lo anterior, realizaron las   siguientes actuaciones entre agosto y mayo de 2018:    

–   Entrevistas personales a Mario y Ángela.    

–   Visita al domicilio de los progenitores con el fin de verificar el entorno   familiar.    

–   Búsqueda de la familia extensa y contacto con la madre de Ángela.    

–   Supervisión al desarrollo integral de Julián durante el tiempo que estuvo   ubicado en hogar sustituto.    

–   Solicitud de peritaje psicosocial para determinar la posibilidad de declarar a   Julián  en situación de adoptabilidad.    

11.1.7.                        El 28 de mayo de 2018, la defensora de familia del Centro Zonal de Soacha   decidió restablecer los derechos de Julián a crecer en un ambiente sano,   a la calidad de vida, así como a ser protegido contra el abandono y el maltrato   por negligencia, por lo que, con fundamento en las observaciones y actuaciones   adelantadas en el marco del proceso de restablecimiento de derechos, decidió   declararlo en situación de adoptabilidad.    

11.1.8.                        La medida fue decretada en presencia de los progenitores y del personero   municipal delegado para asuntos de familia. El personero no objetó la medida al   considerar que Julián no estaría en buenas condiciones si su custodia   quedaba en cabeza de sus padres. Por su parte, Mario y Ángela  interpusieron recurso de reposición donde indicaron lo siguiente:    

“Yo, [Mario],   no estoy de acuerdo con la decisión, mi motivo es que yo quiero tener ese regalo   de tener 80 años y mi hijo 15, estuve descuidado con el proceso, por una pequeña   distracción sin darme cuenta no asistí ni di razones para cambiar, hasta que me   llegó el momento de poder hacer el cambio.”[109]    

“Yo, [Ángela],   no estoy de acuerdo con la decisión, quiero tener a mi hijo para darle buenas   condiciones de vida (…) no me movilicé antes por el trabajo absorbente, no   tenemos casi oportunidad de descansar, la empresa nos exige llegar temprano. Con   respecto a la salud, la cita de terapia de psicología ya asistí a cinco y el   otro examen que me mandaron de psiquiatría he ido y no hay agenda.”     

Al existir oposición, el expediente de   actuaciones fue enviado al Juzgado de Familia de Soacha para su homologación.    

11.1.9.                        Mediante sentencia del 11 de julio de 2018, el Juzgado de Familia de Soacha   decidió no homologar la decisión de la defensora de familia y ordenó el   reintegro inmediato de Julián a su entorno familiar. Luego de   entrevistarse con Mario  y Ángela, el juez llegó al convencimiento de que la existencia de una   prueba científica que estableciera de manera definitiva y contundente la falta   de capacidad física y mental de los padres era imprescindible para declarar al   menor en situación de adoptabilidad. Así mismo, consideró que la defensora de   familia había vulnerado el derecho del menor de edad y de sus progenitores a   tener una familia y a no ser separados.    

11.1.10.                   La defensora de familia interpuso acción de tutela contra esta decisión. Del   trámite de tutela conoció en única instancia la Sala – Civil Familia del   Tribunal Superior de Cundinamarca quien, mediante sentencia del 26 de julio de   2018, negó el amparo.    

11.1.11.                   En sede de revisión, gracias a la información enviada por el ICBF, fue posible   complementar la información relacionada con el proceso de restablecimiento de   derechos. De esta manera, la Sala pudo establecer que el 31 de julio de 2018   Julián  fue reintegrado a su familia. El 06 de agosto de 2018, es decir, 6 días después   del reintegro familiar, Ángela llevó al niño a urgencias del Hospital de   Soacha con fiebre y con lesiones en la cara y en el cuerpo producidas por una   infección bacteriana. La madre del menor también fue internada en el hospital   debido a que se encontraba en la semana 36 de embarazo.    

11.1.12.                   Según los informes del equipo interdisciplinario, cuando Ángela fue   consultada acerca de si sabía sobre su condición de embarazo respondió: “Durante   el proceso de embarazo del niño realicé controles prenatales, pero en el   embarazo de la niña no, porque se me pasó el tiempo, nunca fui a Casa Blanca   donde atienden las maternas en Soacha, en los nueve meses no me realicé   controles, no me vacuné”[110].    De igual forma, manifestó sobre su estado de salud lo siguiente:    

 “Durante el PARD de [Julián] no fuimos a procesos psicológicos como lo   había ordenado la Defensora de Familia. No fuimos porque cuando me daban la cita   no tenía el dinero ni el tiempo porque nuestro trabajo es absorbente. No   cumplimos con los compromisos del Centro Zonal Soacha. Me enviaron a   psiquiatría, no pedí cita y no llevé la valoración.”[111]    

11.1.13.                   El 28 de agosto de 2018, el Hospital de Soacha remitió nuevamente al Centro   Zonal de Soacha del ICBF el caso de Julián con la anotación de última   vez: “sospecha de descuido y maltrato por negligencia”[112]. En esta   ocasión el caso fue asumido por la defensora de familia Ángela Galindo   Gutiérrez, quien reabrió el proceso de restablecimiento de derechos del niño,   revocó la decisión de reintegrarlo con su familia y lo ubicó en un hogar   sustituto como medida provisional de protección. Entre tanto, Ángela  había sido trasladada al Hospital El Tunal donde dio a luz a Samanta el   15 de agosto de 2018.    

11.1.14.                   El 28 de agosto del mismo año, una trabajadora social del Hospital El Tunal   solicitó la intervención del Centro Zonal de Soacha del ICBF para que asumieran   la protección de Samanta, hija recién nacida de Ángela. El oficio   indicaba que la niña no registraba visitas en la unidad neonatal de cuidados   intensivos ni acompañamiento de los progenitores, por lo que requería el apoyo   del ICBF para autorizar su salida del hospital.[113]    

11.1.15.                     El 7 de septiembre de 2018, la defensora de familia encargada del caso de   Julián  decidió juntar a los dos hermanos y enviarlos a la Fundación Casa de la Madre y   el Niño, debido a su perfil de vulneración y a la necesidad de procurarles   atención especializada para su recuperación integral. El proceso de   restablecimiento de derecho fue reasignado por competencia al defensor de   familia del Centro Zonal Revivir en Bogotá.    

11.1.16.                   El nuevo defensor de familia solicitó a su equipo interdisciplinario realizar   una valoración psicosocial a los padres de los niños. El 25 de octubre de 2018   el psicólogo y la trabajadora social presentaron los respectivos informes. En   ellos, indicaron que Mario y Ángela no contaban con la capacidad   de garantizar el cuidado y los derechos de Julián y Samanta, por   lo que sugerían continuar la ubicación de los hermanos en la Fundación Casa de   la Madre y el Niño.    

11.1.17.                   Respecto a Ángela, es de destacar que el psicólogo identificó “poco   análisis ante los eventos que ha vivido, (…) inmadura y con falta de   responsabilidad en su rol materno”, así como “factores inadecuados para   que reciba nuevamente la custodia de sus hijos”[114]. En relación   con Mario, el psicólogo identificó la existencia de una tendencia a   ajustar la veracidad de sus afirmaciones buscando ocultar, por un lado, los   conflictos en su relación con Ángela y, por otro lado, su responsabilidad   en la hospitalización de Julián debido a las malas condiciones de higiene   de su hogar.    

11.1.18.                   Las últimas actuaciones adelantadas por el ICBF hacen referencia a una   comunicación telefónica sostenida con la madre de Ángela y a un informe   enviado por la trabajadora social de la Fundación Casa de la Madre y el Niño al   defensor de familia encargado del caso. En la llamada, realizada el 28 de   noviembre de 2018, la abuela materna de Julián y Samanta manifestó   que ella no estaba interesada en hacerse cargo de ellos, así mismo sugirió que   los niños debían quedar bajo el cuidado del ICBF. Por su parte, el 3 de   diciembre de 2018, la trabajadora social de la Fundación Casa de la Madre y el   Niño informó que Julián y Samanta se encontraban en buenas   condiciones de salud, sin embargo, subrayó que en más de 3 meses sus padres solo   habían asistido en 2 ocasiones a visitarlos, mostrando interés única y   exclusivamente por Samanta.    

11.2.        La aplicación del interés superior del niño en el caso concreto    

11.2.1.                        Para comenzar el análisis del caso objeto de revisión, la Sala considera   necesario pronunciarse sobre la aplicación del interés superior del niño en las   decisiones administrativas y judiciales que afectaron la vida de Julián.   En ese sentido, pasará a determinar, por un lado, si la defensora de familia del   Centro Zonal de Soacha cumplió con las condiciones establecidas en la   jurisprudencia para separar Julián de sus padres y declararlo en   situación de adoptabilidad; y, por otro lado, si el Juzgado de Familia de Soacha   cumplió con el deber de garantizar el interés superior de Julián  al no homologar la decisión de declararlo en situación de adoptabilidad y   ordenar el reintegro inmediato con sus padres.    

Decisiones de la defensora de familia del   Centro Zonal de Soacha    

11.2.2.                        Lo primero que advierte la Sala es que la defensora de familia del Centro Zonal   de Soacha sí cumplió la obligación a su cargo de proteger los derechos   fundamentales de Julián. Lo anterior se evidencia, concretamente, al   verificar los fundamentos fácticos y jurídicos de dos decisiones centrales: la   decisión del 3 de agosto de 2017 de dar apertura al proceso de restablecimiento   de derechos y ubicar al menor de edad en un hogar sustituto; y la Resolución No.   282 del 18 de mayo de 2018 mediante la cual fue declarado en situación de   adoptabilidad.    

11.2.3.                        Como se anotó en la parte considerativa de esta sentencia, la jurisprudencia   definió las siguientes condiciones específicas para admitir una medida de   protección que implique la separación del menor de edad del medio familiar: (i)   debe existir una amenaza o vulneración grave a sus derechos fundamentales, (ii)   debe estar probado que los progenitores amenazan su integridad física y mental,   y (iii) la amenaza o vulneración hacen necearía la separación.     

11.2.4.                        El 3 de agosto de 2017, la defensora de familia asumió el conocimiento de la   situación de Julián luego de la denuncia formulada por el Hospital de   Soacha donde alertaba sobre el caso de un niño con 6 días de nacido ingresado a   urgencias por un aparente caso de “maltrato por negligencia”. Del informe   de valoración sobre el estado de cumplimiento de los derechos se pudo extraer   que Julián, al momento de la intervención del equipo interdisciplinario:    

–            Había ingresado a urgencias con fiebre y aparentemente contagiado por una   infección transmitida por su madre.    

–            No contaba con certificado de nacido vivo.    

11.2.5.                        Así mismo, en la valoración inicial las profesionales del equipo   interdisciplinario indicaron que Mario y Ángela no habían   demostrado capacidades adecuadas para garantizar el cuidado de su hijo recién   nacido. En efecto, luego de entrevistarse con los progenitores y observar sus   interacciones con el menor de edad habían identificado que la madre no sabía   amamantar al bebé ni cambiarle el pañal, mientras que el padre había llegado al   encuentro con los funcionarios del ICBF en aparente estado de embriaguez. Al   preguntarles por el ingreso de su hijo al hospital había manifestado no tener   claros los motivos. Con fundamento en lo anterior, la defensora de familia   decidió dar apertura al proceso de restablecimiento de derechos y ubicar a   Julián en un hogar sustituto como media provisional de protección.    

11.2.6.                        En primer lugar, la Sala reconoce que la decisión de la defensora de familia de   separar a Julián de sus progenitores obedece a la existencia de una   vulneración concreta y probada de sus derechos a la salud, a la vida, al   desarrollo de la primera infancia y a la protección contra el contagio de   enfermedades infecciosas. El hecho de que con 6 días de nacido hubiera ingresado   a urgencias contagiado por una infección transmitida por su madre resulta   alarmante. La denuncia formulada por del Hospital de Soacha reflejan la misma   preocupación.    

11.2.7.                        No es admisible que por falta de cuidado sobre una infección urinaria la vida de   un niño recién nacido se vea comprometida. Esta situación viola el numeral 14   del artículo 20 del CIA, el cual dispone la obligación de proteger a los niños,   niñas y adolescentes contra “[e]l contagio de enfermedades infecciosas   prevenibles durante la gestación o después de nacer, o la exposición durante la   gestación a alcohol o cualquier tipo de sustancia psicoactiva que pueda afectar   su desarrollo físico, mental o su expectativa de vida”.    

11.2.8.                        En segundo lugar, de la entrevista realizada a los progenitores y de la   observación de sus capacidades parentales se hace patente la existencia de un   riesgo real sobre la integridad de Julián. De acuerdo con el concepto de   los profesionales del Hospital de Soacha y de la valoración realizada por las   profesionales del equipo interdisciplinario, Mario y Ángela no   contaban con las capacidades necesarias para garantizar el cuidado y asegurar   desarrollo integral del menor de edad. La jurisprudencia constitucional ha   establecido la obligación de proteger de manera especial los derechos a la salud   y a la vida de los niños recién nacidos, pues “se encuentran en un estado de   vulnerabilidad y fragilidad especial que ameritan atención calificada por parte   de la familia, la sociedad y Estado”[115].   Por tanto, para la Sala es claro que la falta de conocimiento de Mario y  Ángela sobre los cuidados mínimos que debían procurarle a su hijo recién   nacido representa un riesgo real y concreto de vulneración.    

11.2.9.                        En ese sentido, al estar comprobada (i) la vulneración real a los derechos de   Julián  originada en la enfermedad infecciosa que le fue transmitida y (ii) la   existencia de un riesgo sobre su desarrollo integral relacionado con la falta de   capacidad de sus progenitores para asegurar su cuidado, es claro que (ii) la   separación familiar resultaba necesaria en el caso concreto.   Por lo tanto, la actuación de la defensora de familia estuvo fundada en   evidencias y criterios objetivos que justificaron la medida de protección de   ubicar provisionalmente al niño en un hogar sustituto.    

11.2.10.                   Mediante la Resolución No. 282 del 18 de mayo de 2018, luego de 10 meses de   haber tenido conocimiento del caso, la defensora de familia declaró en situación   de adoptabilidad a Julián como medida definitiva de restablecimiento de   derechos. Esta decisión fue tomada luego de establecer que Mario y   Ángela  no contaban con la capacidad ni tenían la disposición de garantizar los derechos   fundamentales de su hijo y asegurar su desarrollo pleno e integral.    

11.2.11.                   Dentro de proceso de restablecimiento de derechos, la defensora de familia   realizó varias entrevistas con los progenitores e inició un calendario de   visitas vigiladas para éstos pudieran establecer un vínculo afectivo con el   menor de edad. De esas entrevistas y visitas se evidenció que Mario y   Ángela  no eran amorosos con su hijo ni se preocupaban realmente por su bienestar. En   efecto, los progenitores: (i) visitaban con poca frecuencia a su hijo y las   visitas eran de corta duración; (ii) tenían una relación de pareja conflictiva   con indicios de violencia intrafamiliar y maltrato de Mario a Ángela,   llegando incluso a golpear al niño a raíz de una agresión del padre durante una   visita; (iii) se presentaban en malas condiciones de aseo personal y, pese a las   recomendaciones de los funcionarios del ICBF, no hicieron ningún cambio al   respecto; y (iv) no cumplieron con los compromisos de aportar información sobre   sus familiares cercanos y asistir a las citas médicas asignadas para la   valoración psicológica de Ángela.    

11.2.12.                   Adicional a lo anterior, luego de una visita del equipo interdisciplinario a la   vivienda familiar se pudo comprobar que el entorno no era adecuado para   garantizar los derechos y el desarrollo integral de Julián. Las   profesionales encontraron que la vivienda de Mario y Ángela: (i)   era una construcción con un solo cuarto, sin baño ni cocina; (ii) no contaba con   servicios de acueducto y alcantarillado, su única fuente de abastecimiento de   agua era una manguera; (iii) en la zona de la vivienda que se encontraba al aire   libre había una gran acumulación de basura y chatarra; y (iv) el único cuarto de   la vivienda era oscuro, sin ventilación, húmedo y, además, se habían encontrado   diferentes desperdicios orgánicos (huesos de pollo, entre otros). Así mismo,   ante el llamado de atención por parte de la defensora sobre los efectos   perjudiciales que podría tener para un recién nacido las condiciones del entorno   familiar los progenitores no realizaron ningún cambio al respecto.    

11.2.13.                   Lo primero que debe anotar la Sala es el hecho de que la condición económica de   los padres no constituye un criterio válido para analizar su aptitud y capacidad   para garantizar el cuidado de su hijo. En efecto, la pobreza nunca puede ser   utilizada como argumento por las autoridades estatales para justificar la   separación de los niños del medio familiar. Lo contrario resultaría en un trato   discriminatorio, inadmisible en el marco de un Estado Social de Derecho. En   cumplimiento de su faceta prestacional el Estado tiene la obligación de   proporcionar las ayudas que sean necesarias para evitar la desintegración de las   familias por motivos económicos.    

11.2.14.                   Ahora bien, como se anotó en la parte considerativa de esta providencia, en aras   de garantizar el interés superior del niño las autoridades de familia tienen la   facultad de separar a los hijos de sus padres cuando exista peligro,   desprotección o abandono de los menores de edad y esto tenga su origen en el   escenario familiar. Es por ello que, en este caso concreto, existen   consideraciones diferentes a la situación económica de Mario y Ángela  que, estudiadas en su conjunto, evidencian el riesgo que corre Julián a   su lado y hacen necesaria la intervención del Estado.    

11.2.15.                   En efecto, a través de la información recaudada por el equipo   interdisciplinario, se comprobó que los progenitores no demostraron un   compromiso serio con el proceso de restablecimiento de derechos de su hijo. Más   allá de la falta de expresiones de afecto, la persistente renuencia a cumplir   con compromisos elementales –relacionados con las condiciones de la vivienda   familiar, su higiene personal, la modificación de las actitudes violentas, etc.–   demostraron que Mario y Ángela no estaban realmente interesados en   modificar su estilo de vida en beneficio de Julián. Así, aunado a que las   condiciones habitacionales de la vivienda no fueron mínimamente mejoradas en   ningún sentido para garantizar un ambiente sano y acorde con la protección   especial que requiere un recién nacido, la falta de cambios concretos en su   comportamiento hizo evidente que los progenitores no estaban en condiciones de   ofrecerle a su hijo el afecto y el cuidado necesarios para asegurar su   desarrollo integral.     

11.2.16.                   La inexistencia de vínculos afectivos entre los padres y su hijo se hizo   patente, por ejemplo, con la poca asistencia de Mario y Ángela a   las visitas vigiladas y con las excusas que mencionaban relacionadas con su   trabajo. El equipo interdisciplinario describe en sus informes las reiteradas   solicitudes dirigidas a los progenitores para que se apropiaran del proceso de   restablecimiento con el fin de que fueran ellos –y no el ICBF– los garantes de   los derechos y el desarrollo integral de su hijo.    

11.2.17.                   En relación con los familiares cercanos, esta Sala encuentra que 

  Mario y Ángela omitieron aportar al proceso información sobre sus   familiares y, cuando finalmente lo hicieron, éstos manifestaron no estar   interesados en hacerse cargo del niño. Por tal motivo, en el informe que la   psicóloga del equipo interdisciplinario presentó a la defensora de familia el 10   de mayo de 2018 se advierte que el niño no posee de una red familiar de apoyo.[116]    

11.2.18.                   En definitiva, el desinterés y la reticencia a los cambios que demostraron   Mario  y Ángela durante el proceso de restablecimiento de derechos hicieron   evidente que las razones que dieron lugar a su apertura persistían luego de 10   meses. Así, a pesar de que los padres se opusieron a la decisión de la defensora   de familia de declarar a su hijo en situación de adoptabilidad, ellos mismos se   negaron a realizar los cambios que les eran exigidos para recibir nuevamente la   custodia del niño.    

11.2.19.                   Es claro, entonces, que si bien la declaratoria de adoptabilidad es una de las   medidas más drásticas que se pueden tomar respecto de un niño, niña o   adolescente, en el caso concreto esta medida era necesaria para proteger de   manera integral los derechos del menor de edad y garantizar el principio del   interés superior. Así las cosas, la Sala encuentra que no se vulneraron los   derechos fundamentales de los intervinientes del proceso de restablecimiento de   derechos, que culminó con la expedición de la Resolución Nº 282 del 18 de mayo   de 2018, mediante la cual Julián fue declarado en situación de   adoptabilidad.    

Decisión del Juzgado de Familia de Soacha    

11.2.20.                   La Sala debe comenzar este segundo punto del análisis señalando que el Juzgado   de Familia de Soacha no cumplió con el deber de garantizar el interés superior   de Julián  al no homologar la decisión de declararlo en situación de adoptabilidad y,   además, ordenar el reintegro inmediato con sus padres. En efecto, en la   valoración del caso concreto el juez de familia debía aplicar el interés   superior del niño en su dimensión de norma de procedimiento (de acuerdo con las   tres dimensiones establecidas por la Observación General No. 14 del Comité para   los Derechos del Niño), según la cual, el operador judicial debe incluir de   manera explícita una evaluación sobre las repercusiones de su decisión en la   vida y los derechos del menor de edad involucrado.    

11.2.21.                    Al respecto, como se anotó en la parte considerativa de esta sentencia, la   Corte Constitucional ha desarrollado en su jurisprudencia unos criterios   jurídicos con el fin de lograr una aplicación consistente del interés superior   del niño por parte de las autoridades judiciales. En ese sentido, al momento de   tomar una decisión sobre la vida y los derechos de un menor de edad el juez   tiene los siguientes deberes a su cargo:    

(i)   Garantizar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes;    

(ii)   Asegurar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de sus derechos;    

(iii)   Protegerlos de riesgos prohibidos;    

(iv)   Equilibrar sus derechos y los derechos de sus familiares, teniendo en cuenta   que, si se altera dicho equilibrio, debe adoptarse la decisión que mejor   satisfaga los derechos de los niños, niñas y adolescentes;    

(v)   Garantizar un ambiente familiar apto para su desarrollo;    

(vi)   Justificar claramente la intervención del Estado en las relaciones familiares; y    

(vii)   Evitar cambios desfavorables en las condiciones de las o los niños involucrados.    

11.2.22.                   En cuanto a la aplicación específica de estos criterios, es importante resaltar   que el interés superior del niño debe ser analizado según las circunstancias   específicas de cada caso y de cada niño, niña o adolescente en particular. En   ese sentido, no es posible establecer una presunción de carácter absoluto en   favor de la familia biológica y su capacidad para garantizar los derechos y el   desarrollo integral de sus integrantes menores de edad.   Por ejemplo, la Corte ha considerado que se desconoce el interés superior cuando   se obliga a un niño a regresar con su madre biológica “cuando ella no puede   brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y la   protección de una familia (…)”[117],  o cuando “se le separa, en forma abrupta e intempestiva, de un hogar con el   cual ha desarrollado vínculos afectivos legítimos, así se trate de un hogar   sustituto, sin antes valorar adecuadamente su entorno”[118].    

11.2.23.                 De manera reciente,   la Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional dejó sin efectos la   decisión de un juzgado de familia de no homologar la declaratoria de   adoptabildiad de una niña por no considerar en su sentencia el principio del   interés superior del menor según los criterios establecidos en la   jurisprudencia. Para la Sala, las autoridades administrativas y judiciales que   tomen decisiones que afecten directamente la vida de un niño, niña o adolescente   deben considerar “los criterios que determinen el interés superior de los   niños, tales como propender por su desarrollo integral, proporcionar las   condiciones necesarias para el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales,   protegerlos frente a riesgos prohibidos, y proveer un ambiente familiar apto   para su desarrollo”[119].    

11.2.24.                 En aquella   oportunidad, la Sala interpretó que el juez había transgredido el debido proceso   por no realizar un análisis completo del caso concreto a la luz de los criterios   indicados en la jurisprudencia constitucional:    

“Estas razones   relacionadas con la indebida aplicación del principio del interés superior del   menor, unidas a las evidencias de maltrato físico y emocional que la niña vivió   cuando estaba al cuidado de sus padres, y al incumplimiento de unas mínimas   garantías que eran necesarias para que el reintegro de la niña pudiera hacerse   efectivo, constituían elementos de juicio que la Juez XX de Familia valoró en   incumplimiento del principio superior del menor de edad. Por tanto, adoptó una   decisión que incurre en defecto fáctico y en violación directa de la   Constitución. (…) En efecto, se reitera que esta Sala corroboró que la   declaratoria de adoptabilidad era la decisión que mejor satisfacía el interés   superior de la menor de edad.”[120]    

11.2.25.                   Así las cosas, la Sala acude a los criterios propuestos por la jurisprudencia   para analizar el caso de Julián:    

(i) En relación con la garantía del   desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, es importante   recordar que este requisito implica asegurar el disfrute pleno y efectivo de   todos sus derechos. En ese sentido, si bien el derecho de Julián a tener   una familia y a no ser separado de ella fue afectado por la decisión de   declararlo en situación de adoptabilidad, lo cierto es que esta decisión estaba   encaminada a garantizar otros de sus derechos como la salud, la integridad   personal, el desarrollo de la primera infancia y la protección contra el   abandono físico, emocional y psicoactivo de sus padres. Sumado a esto, y en   última instancia, la decisión de la defensora de familia también estuvo   encaminada a proteger su derecho a tener una familia. Al estudiar los derechos   de Julián de manera conjunta se hace evidente que la forma de asegurarlos   de manera integral y simultánea es mediante la declaratoria de adoptabilidad   como medida definitiva de protección.    

Por eso mismo, en lo que respecta a la   adopción, la Corte Constitucional ha dicho lo siguiente sobre el contenido y   alcance del principio del interés superior:    

“La   adopción es concebida como un mecanismo orientado primordialmente a satisfacer   el interés superior del menor adoptable, a través de la posibilidad de   garantizarle el derecho a tener una familia originada en vínculos civiles,   cuando la natural no le brinde el cuidado que su condición de menor reclama”[121]    

(ii) Con respecto a la necesidad de   asegurar las condiciones necesarias para el ejercicio pleno de los derechos,   se reitera que el interés superior supone asegurar el desarrollo holístico del   niño. De esta manera, debido a que los padres de Julián no cumplieron con   los compromisos solicitados por la defensora para mejorar tanto sus hábitos   personales como las condiciones de la vivienda familiar, la decisión de   declararlo en situación de adoptabilidad obedece a la necesidad de prevenir su   regreso a un entorno familiar que no ofrece las condiciones para el ejercicio   pleno de sus derechos.    

(iii) Sobre la protección de riesgos   prohibidos se destacan los indicios de violencia intrafamiliar en el hogar   de Julián, puntualmente en el trato agresivo (físico y verbal) de   Mario  hacia Ángela; incluso se encuentra demostrada la ocurrencia de un   incidente violento protagonizado por el padre donde el menor resultó golpeado en   la cabeza durante una de las visitas vigiladas. Por tanto, la declaratoria de   adoptabilidad se ajusta a la necesidad de protegerlo contra ambientes dañinos y   violentos que, por su corta edad, amenazan de manera grave su desarrollo   armónico e integral.    

(iv) En cuanto al deber del juez de   equilibrar los derechos de los intervinientes en favor de los niños, niñas y   adolescentes,  es claro que en el presente caso la protección integral de los derechos de   Julián  prevalece por encima de los derechos de sus progenitores. La interpretación del   Juzgado de Familia de Soacha de proteger el derecho del menor a tener una   familia y no ser separado de ella constituye una interpretación negativa del   principio del interés superior del niño, pues le dio prevalencia exclusivamente   a la protección de éste derecho en detrimento de los otros. Lo que a juicio del   juez era la manera correcta de garantizar el interés superior del niño no puede   primar sobre la obligación de respetar todos sus demás derechos.    Específicamente, se destaca la necesidad de asegurar los derechos de Julián  a la vida, a la salud, la integridad personal, a la   alimentación equilibrada, al desarrollo integral de la primera infancia, al   ambiente sano y al amparo contra el abandono físico, emocional y psicoactivo.    

(v) El requisito de garantizar un   ambiente familiar apto para el desarrollo del niño, en el presente caso se   cumple si se admite la homologación de la decisión de declarar a Julián  en situación de adoptabilidad. En efecto, durante el tiempo en que el menor   estuvo ubicado en el hogar sustituto el equipo interdisciplinario comprobó que   su desarrollo fue adecuado y acorde con su ciclo vital. No obstante, cuando   regresó con sus padres luego de que el Juzgado de Familia ordenara el reintegro,   en el transcurso de tan solo 6 días resultó enfermo con una enfermedad   bacteriana como consecuencia de la falta de higiene del ambiente familiar.    

(vi) En lo relacionado con el requisito   de  justificar claramente la intervención del Estado en las relaciones familiares,   luego de ubicar a Julián en un hogar sustituto –decisión que, como se   demostró en el apartado anterior, estuvo plenamente justificada– la defensora de   familia realizó un seguimiento durante 10 meses a los progenitores con el fin de   determinar su idoneidad parental y la posibilidad de devolver al menor al   entorno familiar. Los diferentes informes aportados por las profesionales del   equipo interdisciplinario evidenciaron que la medida para garantizar de manera   integral y definitiva los derechos del menor era declararlo en situación de   adoptabilidad. Una decisión en otro sentido hubiera desconocido el interés   superior de Julián, en tanto los padres no demostraron tener la capacidad   de garantizar todos sus derechos fundamentales, además de que se hubiera   prolongado de manera indefinida su institucionalización.    

(vii) Por último, sobre el requisito de   evitar cambios desfavorables en las condiciones del niño, el Juzgado de   Soacha omitió realizar una valoración del material probatorio contenido en el   expediente de actuaciones presentado por la defensora de familia para su   homologación. La orden de trasladar inmediatamente a Julián del hogar   sustituto, donde había generado un vínculo afectivo con la madre sustituta y se   encontraba en buenas condiciones de salud y nutrición, a la vivienda de Mario  y Ángela, con quienes no había desarrollado un vínculo afectivo y no   habían realizado ningún ajuste a las condiciones insalubres del hogar,   representa un cambio abrupto en la vida del niño que puso en riesgo sus derechos   fundamentales.    

11.2.26.                   Por lo expuesto, es claro que el Juzgado de Familia de Soacha no aplicó los   requisitos establecidos por la jurisprudencia para determinar el interés   superior del niño en su decisión y, en su lugar, prefirió hacer prevalecer un   único derecho por encima de los demás. En efecto, la sentencia se limitó a   enunciar el contenido de diferentes sentencias de esta Corporación para   finalmente afirmar, sin analizar el caso concreto a la luz del interés superior,   que “en aras de garantizar el derecho fundamental del menor a tener una   familia y no ser separado de ella, se ordena la ENTREGA INMEDIATA de [Julián]  a sus progenitores por parte del ICBF para el restablecimiento de los derechos   vulnerados”[122].   De haber realizado un análisis de las actuaciones del proceso de   restablecimiento de derecho de acuerdo con la protección del interés superior   del niño, habría evidenciado que los causantes de la vulneración de los derechos   del menor de edad eran precisamente sus progenitores. De acuerdo con la   jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala procederá a dejar sin efectos   la decisión del Juzgado de Familia por no considerar y aplicar explícitamente el   interés superior del niño en su decisión.    

11.3.        Estudio del defecto fáctico atribuido a la sentencia del Juzgado de Familia de   Soacha    

11.3.1.                        Corresponde ahora a la Sala determinar si el Juzgado de Familia de Soacha   vulneró el debido proceso al no homologar la decisión de la defensora de familia   Neidy Marieth Góngora Medina de declarar a Julián en situación de   adoptabilidad. Este acápite, por tanto, se centrará en estudiar el cargo alegado   por la accionante sobre el defecto fáctico en que incurrió la autoridad judicial   en su sentencia.    

11.3.2.                        La Sala debe comenzar por afirmar que el Juzgado de Familia de Soacha sí   incurrió en un defecto fáctico, pues cometió errores ostensibles y manifiestos   en la valoración de las pruebas recaudadas durante el proceso de   restablecimiento de derechos de Julián. Estos errores, además,   condicionaron el sentido final de la sentencia cuestionada. No homologar la   declaratoria de adoptabilidad fue el resultado directo dos irregularidades: por   un lado, de una omisión en la valoración integral de las pruebas y, por otro   lado, de un error manifiesto en la apreciación de las mismas. Por consiguiente,   en el presente caso el defecto fáctico se configura tanto en su dimensión   negativa como en su dimensión positiva.    

11.3.3.                        En relación con el defecto fáctico en su dimensión negativa, para la Sala es   claro que el Juzgado de Familia de Soacha omitió revisar de manera integral el   expediente cuando afirma que la decisión de la defensora de familia del Centro   Zonal de Soacha “no se basó en pruebas contundentes y decisivas del   procedimiento dentro del PARD”[123].   Esta aseveración resulta equivocada: el proceso de restablecimiento de derechos   en favor de Julián duró más de 10 meses (entre el 3 agosto de 2017 y el   18 mayo de 2018) y en él se recolectaron gran cantidad de elementos probatorios   –informes de seguimiento, visitas personales al entorno familiar, entrevistas   con los progenitores, actas de compromisos, valoraciones psicosociales, entre   otras– que permitieron establecer la incapacidad de Mario y Ángela  de garantizar los derechos de su hijo. Las pruebas son concluyentes y se   encuentran documentadas en la carpeta del historial de actuaciones enviado por   el ICBF a la Corte Constitucional.    

11.3.4.                        Un claro ejemplo del defecto fáctico en su dimensión negativa son las   afirmaciones del Juzgado de Familia de Soacha sobre las decisiones de la   defensora de familia de separar a Julián de sus progenitores “sin   razón aparente”[124]  y de impedirles “mantener contacto alguno con el niño”[125].   Estas afirmaciones pueden ser desvirtuadas con la lectura completa del   expediente a la luz de los parámetros establecidos por la jurisprudencia   constitucional para admitir la separación familiar.    

11.3.5.                        Como se indicó en los antecedentes, el proceso de restablecimiento de derechos   en favor de Julián fue abierto el 3 de agosto de 2017 por la defensora   Neidy Marieth Góngora Medina luego de recibir un informe del Hospital de Soacha   alertando sobre el caso de un niño recién nacido que ingresó enfermo debido a   una “situación de maltrato por negligencia” y a que “su señora madre   [Ángela]  evidencia poca atención para con su hijo”[126].   A raíz de esta información, la defensora de familia envió a su equipo   interdisciplinario al hospital con el fin verificar la presunta vulneración de   los derechos del niño. En el informe de valoración remitido a la defensora el   equipo describió la siguiente situación:    

“Situación encontrada: El niño llega sin certificado de nacido vivo, pues su   madre no tiene documento de identidad y no se pudo realizar el trámite al   momento del nacimiento. Revisando la epicrisis se evidencia que el recién nacido   ingresó por infección urinaria materna activa no tratada. Bajo peso para la   edad, alto riesgo psicosocial. (…) En entrevista con la progenitora se observa   que le dificulta responder las preguntas realizadas. En observación la   progenitora intenta amamantar a su hijo denotando dificultad para ponerlo en el   pecho, le espicha de manera fuerte los cachetes al niño para que succione, de   igual manera se oprime fuertemente su seno para que salga leche; en el momento   de cambiarle el pañal la señora le quita con fuerza el pantalón (requiriendo   apoyo de las profesionales), le quita el pañal sin ningún cuidado, limpia la   cola del bebé dejándola sucia, de igual forma le aplica una cantidad exagerada   de crema. Considerando lo anterior, se denota que la señora le cuesta brindarle   los cuidados básicos a su menor, poniendo en riesgo su integridad física. Por su   parte, es importante denotar que el presunto progenitor llegó en estado de   embriaguez”[127]    

11.3.6.                        De acuerdo con lo expuesto, no es cierto que la defensora de familia hubiera   decidido separar a Julián de su familia “sin razón aparente”.   Además de estar plenamente documentadas las razones que llevaron a la defensora   a ubicar al niño en un hogar sustituto, esta decisión fue tomada de acuerdo con   lo establecido en los artículos 52 y 53 de Código de la Infancia y la   Adolescencia.    

11.3.7.                        Respecto a la segunda afirmación del Juzgado de Soacha sobre la imposibilidad de   los progenitores de “mantener contacto alguno con su hijo” durante el   proceso de restablecimiento de derechos, es importante hacer referencia a los   informes del equipo interdisciplinario sobre la asistencia de Mario y   Ángela  a las visitas vigiladas con su hijo en el hogar sustituto. En el expediente   administrativo del proceso se detalla que “el equipo psicosocial busca   empoderar y movilizar a los progenitores frente al proceso, en varias ocasiones   se les solicitó asistir de forma puntual a las visitas a su hijo, toda vez que   éstos no se presentan a la hora indicada y se ausentan antes de culminar la   visita aduciendo que no cuentan con suficiente tiempo por su trabajo (…)”[128].    

11.3.8.                        En los mismos informes se señala que Mario y Ángela “presentan   dificultades en su relación derivadas de celos del señor [Mario],   por lo que se han observado disputas entre ellos dentro de las instalaciones del   instituto por lo que se les realiza llamada de atención tanto por los estilos de   comunicación como por las conductas agresivas exhibidas por los dos”[129]. Así   mismo, vale la pena mencionar el incidente ocurrido el 21 de diciembre de 2017   en donde Julián resultó golpeado en la cabeza durante una de las visitas   como consecuencia de una agresión de Mario a Ángela.[130]    

11.3.9.                        Como se ve, los informes del equipo interdisciplinario presentes en el   expediente administrativo no solo evidencian que no es cierta la afirmación del   Juzgado de Familia de Soacha, sino también que los progenitores, pese a mantener   contacto con el niño durante el tiempo que estuvo ubicado en el hogar sustituto,   no demostraron tener capacidades parentales para garantizar sus derechos y su   desarrollo integral.    

11.3.10.                   A juicio de la Sala, el registro de esta y otras circunstancias similares   permiten afirmar que la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico   en sentido negativo al omitir hacer una valoración integral del material   probatorio recaudado durante el proceso de restablecimiento de derechos de   Julián. En efecto, el Juzgado de Familia de Soacha ignoró hacer referencia   en su sentencia a las evidencias antes referidas que, de haber sido   consideradas, habrían cambiado su decisión de no homologar las actuaciones del   proceso de restablecimiento de derechos y ordenar el reintegro inmediato del   menor de edad a su hogar.    

11.3.11.                   En lo referente al defecto fáctico en su dimensión positiva, la Sala identificó   dos valoraciones del material probatorio realizadas por el Juzgado de Familia de   Soacha en las que incurre en este defecto. En primer lugar, resulta equivocado   el limitado alcance probatorio que la autoridad judicial le atribuye a los   informes presentados por los profesionales del equipo interdisciplinario en   comparación con el alcance que le otorga al testimonio rendido por Mario  y Ángela durante el trámite de homologación. En segundo lugar, el juez se   equivoca al asegurar que la decisión de declarar a Julián en situación de   adoptabilidad tuvo como factor determinante la situación económica de los   progenitores. Estas dos conclusiones fueron construidas con base en premisas   falsas, como pasa a explicarse a continuación.    

11.3.12.                   En relación con el valor probatorio de los informes presentados por los   profesionales del ICBF durante el proceso de restablecimiento de derechos, el   Juzgado de Familia de Soacha incurrió en un defecto fáctico en sentido positivo   al interpretar que dicha información no era válida para cuestionar la capacidad   de  Mario y Ángela de garantizar los derechos de su hijo. Según el   juzgado, la decisión no fue homologada porque en el expediente “no obraron   elementos de juicio de carácter científico que acrediten que los padres del   menor tengan discapacitadas mentales o físicas que les impidan detentar la   custodia y cuidado personal del infante”[131]. De acuerdo   con esta argumentación, los conceptos presentados por los profesionales en   psicología, trabajo social y nutrición no tendrían validez dentro del proceso de   restablecimiento de derechos para determinar la idoneidad parental por carecer   del mencionado “carácter científico”.    

11.3.13.                   Por su parte, el Juzgado de Familia de Soacha le otorgó plena validez a la   entrevista sostenida con Mario y Ángela durante el trámite de   homologación y fundó exclusivamente en ella su decisión. En efecto, en lugar de   realizar una valoración integral de las pruebas obrantes en el proceso a la luz   del interés superior del niño, el juez desestimó sin mayor análisis los informes   presentados por el ICBF y centró su argumentación en reafirmar lo expresado por   los progenitores de Julián. Al respecto sostuvo lo siguiente:    

 “Los   propios padres del menor, interrogados por el despacho, cosa que no hizo la   Defensora de Familia, no admiten los cargos que ésta les endilga, y además   advierten de las arbitrariedades de que han sido víctimas por parte de los   funcionarios del ICBF por su condición de pobreza o marginalidad.    

Fueron   tan arbitrarias las decisiones de la Defensora de Familia que, bajo argumentos   sin sustento probatorio científico, (…) declaró al menor en estado de   adoptabilidad.”[132]    

11.3.14.                   Para la Sala, los testimonios de Mario y Ángela no son suficientes   por sí solos para acreditar que la defensora de familia actuó de manera   arbitraria durante el proceso de restablecimiento de derechos. Especialmente si   se tiene en cuenta que en el trámite de homologación se discute la protección   definitiva de los derechos de un niño, por lo que es necesario no solo valorar   los testimonios de los padres del menor de edad, sino, en general, todo el   acervo probatorio con el fin de obtener una aproximación integral y objetiva a   los hechos del caso.    

11.3.15.                   De igual forma, la Sala considera que no es aceptable rechazar el contenido de   los informes presentados por los profesionales del equipo interdisciplinario del   ICBF bajo el argumento de que éstos no tienen carácter científico. Con este   argumento, la autoridad judicial cambió la discusión sobre la idoneidad parental   de Mario y Ángela por una discusión centrada en su capacidad   física y mental. Lo anterior resulta de vital importancia en la medida en que el   trámite de homologación fue fallado bajo la supuesta ausencia de evidencias   científicas, cuando lo cierto es que tales evidencias no son necesarias para   determinar si los padres tienen la capacidad y la disposición de garantizar los   derechos y el desarrollo integral de su hijo.    

11.3.16.                   Ahora bien, en relación con el interés superior del niño en su dimensión de   garantía procesal aplicado al presente proceso, es importante recordar que los   niños constituyen un grupo heterogéneo y cada cual tiene sus propias   características y necesidades específicas. Por tanto, la evaluación de cada   situación debe ser realizada por profesionales especializados en cuestiones   relacionadas con el desarrollo del niño y el adolescente; como efectivamente lo   son la psicóloga, la trabajadora social y la nutricionista del equipo   interdisciplinario del ICBF que valoró a Julián. El concepto de estos   profesionales es válido para determinar la medida definitiva que satisface el   interés superior del niño en un caso concreto. Así lo expresó el Comité de los   de Derechos del Niño en su Observación General No. 14:    

“[E]l   proceso de evaluación oficial debe llevarse a cabo en un ambiente agradable y   seguro por profesionales capacitados, entre otras cosas, en psicología infantil,   desarrollo del niño y otras esferas pertinentes del desarrollo humano y social,   que hayan trabajado con niños y que examinen la información recibida de manera   objetiva. En la medida de lo posible, en la evaluación del interés superior del   niño debería participar un equipo multidisciplinario de profesionales.”[133]    

11.3.17.                   En ese orden de ideas, la Sala debe preguntarse sobre qué tipo de pruebas   hubiera necesitado el Juzgado de Familia de Soacha para advertir que Mario   y Ángela  no tienen la capacidad de garantizar los derechos de su hijo. Si bien es cierto   que en el expediente revisado por la autoridad judicial no se incluyó ninguna   valoración de “carácter científico” que pusiera en duda la salud mental de los   progenitores, esta información no resultaba imprescindible para tomar una   decisión definitiva en torno al restablecimiento de los derechos de Julián.   Respecto a ello, es importante recordar el contenido del último inciso del   artículo 79 del Código de la Infancia y la Adolescencia: “Los conceptos   emitidos por cualquiera de los integrantes del equipo técnico tendrán el   carácter de dictamen pericial”.    

11.3.18.                   En la carpeta administrativa de restablecimiento de derechos reposan diferentes   conceptos emitidos por parte de los profesionales del equipo interdisciplinario   donde afirman que Mario y Ángela no tienen la capacidad parental   ni viven en un entorno adecuado para garantizar el cuidado y la protección de   sus hijos. Al respecto, se destaca el informe elaborado por la trabajadora   social luego de una visita a la vivienda familiar donde concluyó lo siguiente:    

“Los   progenitores no cuentan con las condiciones habitacionales ni de   corresponsabilidad para asumir correctivos que les permitan garantizar el   bienestar y la protección de [Julián], por lo cual se conceptúa desde el   área de trabajo social que no es viable el reintegro a medio familiar de origen   y no se cuenta con reporte de red familiar extensa que se vincule en el trámite”[134]    

En el mismo sentido, es ilustrativo el   informe presentado por la psicóloga luego de un seguimiento de 10 meses al caso:    

“Por   su parte, durante el PARD a favor de [Julián] la familia biológica no ha   demostrado ni ha sido garante de derechos hacia el niño ni ha realizado ningún   tipo de ajuste en beneficio de la garantía de sus derechos. No posee una red de   apoyo familiar, sus progenitores son ausentes, abandónicos. Teniendo en cuenta   la historia en medio familiar se evidenció riesgo en su estado de salud. Por lo   anteriormente mencionado y teniendo en cuenta la propia evolución del caso en   mención se recomienda, respetuosamente, declarar en situación de adoptabilidad   al niño [Julián], en aras de restablecer y garantizar de esta manera sus   derechos”[135]    

En este punto, también cabe recordar el   informe presentado por la trabajadora social en respuesta a la pregunta   formulada por la defensora de familia sobre la viabilidad de declarar a   Julián  en situación de adoptabilidad:    

“Con   todo lo anterior, desde el área de Trabajo Social se considera que no es viable   el reintegro a medio familiar de origen ni extenso del NNA [Julián], por   lo cual es pertinente continuar con el trámite administrativo (…) brindándole la   posibilidad de ser vinculado a un medio familiar protector, garante de sus   derechos y amoroso, aspecto que necesariamente le requiere al despacho   competente iniciar declaratoria de adoptabilidad. Esto teniendo en cuenta la   prevalencia en la garantía de los derechos de los NNA, así como el interés   superior que le debe ser garantizado en su condición actual de vulnerabilidad.”[136]    

11.3.19.                   Por último, es importante hacer referencia a las valoraciones psicológicas   realizadas a Mario y Ángela el 25 de octubre de 2018. En ellas, el   psicólogo del Centro Zonal Revivir del ICBF afirmó lo siguiente sobre Ángela:    

En relación con Mario, el   psicólogo identificó la existencia de una tendencia a ajustar la veracidad de   sus afirmaciones buscando ocultar, por un lado, los conflictos en su relación   con Ángela y, por otro lado, su responsabilidad en la hospitalización de  Julián debido a las malas condiciones de higiene de su hogar.    

11.3.20.                    La Sala advierte que, si bien esta información no fue conocida por el Juzgado   de Familia de Soacha por haber sido incorporada posteriormente al proceso de   restablecimiento de derechos, su contenido resulta fundamental en tanto revela   que los dos progenitores han buscado ocultar la existencia de episodios de   violencia intrafamiliar en su hogar. Así mismo, deja entrever que Mario  y Ángela no reconocen que la paternidad implica responsabilidades y   obligaciones especiales respecto de los hijos, en especial cuando éstos se   encuentran en la etapa de la primera infancia.     

11.3.21.                   En segundo lugar, en lo referente a la supuesta discriminación de Mario y   Ángela  por parte del ICBF debido a su situación económica, la Sala debe destacar que en   los conceptos presentados por el equipo interdisciplinario la capacidad   económica de los progenitores no es mencionada como uno de los factores   determinantes para sugerir la declaratoria de adoptabilidad de Julián. En   efecto, fueron razones relacionadas con la salud, el riesgo a la integridad   personal, el ambiente del hogar y la necesidad de asegurar el desarrollo   integral del niño las que llevaron a la defensora de familia al   convencimiento de que Mario y Ángela no tenían la intención de   garantizar sus derechos de manera integral.    

11.3.22.                   Es de anotar que la salud de Julián se vio afectada en las dos ocasiones   que estuvo bajo el cuidado de sus padres, e incluso en la segunda ocasión   adquirió una infección de tipo bacteriano en el transcurso de tan solo 6 días.   De igual forma, se destaca la poca disposición que demostraron Mario y   Ángela  para aceptar las sugerencias formuladas por los funcionarios del ICBF sobre sus   hábitos de aseo y las condiciones insalubres de la vivienda.    

11.3.23.                   De acuerdo con lo anterior, para la Sala no cabe duda que el Juzgado de Familia   de Soacha incurrió en un defecto fáctico en sentido positivo al desestimar el   material probatorio recaudado durante el proceso de restablecimiento de derechos   por no ser “científico”, así como por afirmar sin sustento probatorio que la   declaratoria de adoptabilidad de Julián obedeció exclusivamente a la   condición económica de sus padres.        

11.3.24.                   En definitiva, durante el análisis de la sentencia cuestionada se hizo patente   la existencia de varios defectos en la valoración del material probatorio que   determinaron su sentido, e incluso llevaron al juez a ordenar el reintegro   inmediato del menor de edad a su hogar. Por consiguiente, la Sala revocará la   sentencia del 11 de julio de 2018, proferida por el Juzgado de Familia de   Soacha, mediante la cual no se homologó la decisión de declarar a Julián  en situación de adoptabilidad y, en su lugar, pasará a homologar dicha decisión   como medida final y definitiva de restablecimiento de derechos.    

11.3.25.                   Así mismo, es importante mencionar que durante las actuaciones surtidas en sede   de revisión se pudo comprobar que además de Julián también existe otra   menor de edad hija de los mismos progenitores. Esta niña, identificada por esta   Sala con el nombre de Samanta para efectos de proteger su identidad,   nació un mes después de que la defensora de familia interpusiera la acción de   tutela contra el Juzgado de Familia de Soacha y, por tanto, no fue incluida   junto con su hermano en la solicitud de amparo.    

11.3.26.                   El caso de Samanta fue puesto en conocimiento del Centro Zonal de Soacha   del ICBF el 28 de agosto de 2018 por una trabajadora social del Hospital El   Tunal. El 07 de septiembre de 2018, luego de verificar que la menor de edad no   contaba con el acompañamiento de sus progenitores para autorizar la salida del   hospital, la defensora de familia Ángela Galindo Gutiérrez abrió a su favor un   proceso de restablecimiento de derechos y ordenó su ubicación en un hogar   especial de protección junto con Julián. De esta manera, los dos hermanos   fueron llevados a la Fundación Casa de la Madre y el Niño y sus respectivos   procesos fueron remitidos por competencia al defensor de familia del Centro   Zonal Revivir en Bogotá.    

11.3.27.                   Ahora bien, debido a la situación de especial vulnerabilidad en que se encuentra   Samanta, así como por la constatación de que su caso comparte circunstancias   de vulneración similares a las de su hermano, esta Sala de Revisión ordenará al   ICBF que determine, en un término perentorio, la medida final y definitiva para   el restablecimiento de sus derechos. Lo anterior, en atención a lo establecido   en los incisos tercero y cuarto de artículo 103 del Código de la Infancia y la   Adolescencia, modificado por la Ley 1878 de 2018, los cuales señalan lo   siguiente:    

“En   los procesos donde se declare en situación de vulneración de derechos a los   niños, niñas y adolescentes, la autoridad administrativa deberá hacer   seguimiento por un término que no exceda seis (6) meses, contados a partir de la   ejecutoria del fallo, término en el cual determinará si procede [i] el cierre   del proceso cuando el niño, niña o adolescente esté ubicado en medio familiar y   ya se hubiera superado la vulneración de derechos; [ii] el reintegro al medio   familiar cuando el niño se hubiera encontrado institucionalizado y la familia   cuente con las condiciones para garantizar sus derechos; o [iii] la declaratoria   de adoptabilidad cuando del seguimiento se hubiera establecido que la familia no   cuenta con las condiciones para garantizar los derechos.    

En los   casos excepcionales que la autoridad administrativa considere que debe superarse   el término de seguimiento, deberá prorrogarlo mediante resolución motivada por   un término que no podrá exceder de seis (6) meses, contados a partir del   vencimiento del término de seguimiento inicial. La prórroga deberá notificarse   por Estado.    

11.3.28.                   En ese sentido, si se tiene en cuenta que el proceso de restablecimiento de   derechos en favor de Samanta fue abierto en septiembre de 2018, el   término establecido por la ley para definir su situación socio jurídica vence en   septiembre de 2019.    

11.3.29.                   En relación con la intervención de procurador 61 judicial II de familia de la   Procuraduría General de la Nación, la Sala debe responder que de las actuaciones   adelantadas durante el proceso de restablecimiento de derechos en favor de   Julián y Samanta se desprende con claridad que los progenitores no   demostraron tener ni la capacidad ni el interés para garantizar los derechos de   sus hijos y asegurar su desarrollo integral. Los funcionarios del ICBF, tanto   del Centro Zonal de Soacha como del Centro Zonal Revivir, conceptuaron en varias   oportunidades acerca de la falta de idoneidad parental de Mario  y Ángela. En esos conceptos, la condición socioeconómica de los   progenitores no fue considerada como un factor de riesgo; por el contrario, su   falta de disposición al momento de integrar cambios elementales en el entorno   familiar o el poco interés que demostraron durante las visitas vigiladas fueron   los factores que finalmente determinaron la decisión de la defensora de familia.      

11.3.30.                   Comoquiera que durante el proceso de revisión se evidenció la posible   vulneración de los derechos fundamentales de Ángela, la Sala solicitará a   la Comisaría Tercera de Familia de Soacha que, en el marco de sus competencias,   realice un seguimiento específico a su caso con el fin de verificar su   situación, protegerla y prevenir cualquier vulneración futura relacionada con la   comisión del delito de violencia intrafamiliar por parte de Mario. De   igual forma, la Sala solicitará a Comparta E.P.S. – S que garantice la   prestación de los servicios médicos que requiera Ángela para recuperar su   salud física y mental.    

11.3.31.                   Por último, la Sala solicitará a la Personería Municipal de Soacha que, en el   marco de sus competencias, apoye a Mario y a Ángela a mejorar las   condiciones habitacionales del inmueble en el que viven. En el marco de esta   solicitud, la Personería los ayudará a realizar las gestiones administrativas   que sean necesarias para que su vivienda tenga acceso a los servicios de   acueducto y alcantarillado.    

III.  DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte   Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO. REVOCAR la   sentencia proferida el 26 de julio de 2018 por la Sala Civil – Familia del   Tribunal Superior de Cundinamarca, dentro de la acción de tutela interpuesta por   la defensora de familia Neidy Marieth Góngora, del Centro Zonal de Soacha del   ICBF, en representación de Julián, en contra de la sentencia proferida el   11 de julio de 2018 por el Juzgado de Familia de Soacha. En su lugar,   CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la   vida, a la integridad personal, a la salud, al desarrollo integral de la primera   infancia y al amparo contra el abandono físico, emocional y psicoactivo de   Julián y Samanta.    

SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTOS la   sentencia proferida el 11 de julio de 2018 por el Juzgado de Familia de Soacha   en donde no se homologó la decisión de declarar a Julián en situación de   adoptabilidad por no aplicar el principio de interés superior del niño y por   incurrir en una vulneración al debido proceso por defecto fáctico. En su lugar,  DECLARAR a Julián en situación de adoptabilidad.    

TERCERO. ORDENAR al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que, en el término perentorio   establecido por el artículo 6° de Ley 1878 de 2018, el cual modificó el artículo   103 del Código de Infancia y de la Adolescencia, tome una decisión definitiva en   el proceso de restablecimiento de derechos de Samanta. Una vez tomada la   decisión, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar deberá enviar copia de   la misma a la Corte Constitucional.    

CUARTO. En caso de que  Samanta sea declarada en situación de adoptabilidad, ORDENAR al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que preserve el vínculo familiar que   la une con Julián y asegure que los dos hermanos sean adoptados   conjuntamente.    

QUINTO. ORDENAR al   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que garantice la protección, custodia   y cuidado personal de Julián y Samanta en la Fundación Casa de la   Madre y el Niño o en otra institución especializada en adopción con   características similares.    

SEXTO. REMITIR copia   de la presente providencia a la Comisaría Tercera de Familia de Soacha y   a la Fiscalía General de la Nación para que, en el marco de sus competencias,   realicen un seguimiento específico al caso de Ángela con el fin de   verificar su situación, protegerla y prevenir cualquier vulneración futura   relacionada con la comisión del delito de violencia intrafamiliar por parte de   Mario.    

SÉPTIMO. EXHORTAR a   Comparta E.P.S. – S que garantice a Ángela, si así lo requiere, la   prestación de los servicios médicos que sean necesarios para que recupere y   preserve su salud física y mental.     

OCTAVO. EXHORTAR a la   Personería Municipal de Soacha que ayude, en el marco de sus competencias, a   Mario  y a Ángela a mejorar las condiciones habitacionales del inmueble en el   que viven. En el marco de esta solicitud, la Personería los ayudará a realizar   las gestiones administrativas que sean necesarias para que su vivienda tenga   acceso a los servicios de acueducto y alcantarillado.    

DÉCIMO. DEVOLVER al   defensor de familia del Centro Zonal Revivir del ICBF el expediente   administrativo correspondiente al proceso de restablecimiento de derechos   adelantado en favor de Julián y Samanta, el cual fue enviado a   esta Corporación en calidad de préstamo.    

DECIMOPRIMERO. LIBRAR las   comunicaciones correspondientes por intermedio de la Secretaría General de la   Corte Constitucional, así como DISPONER las notificaciones a las partes   –a través del juez de tutela de instancia–, previstas en el artículo 36 del   Decreto Ley 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese,   publíquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

A LA SENTENCIA T-210/19    

DERECHOS DEL NIÑO A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER   SEPARADO DE ELLA-Decisión resulta desproporcionada por cuanto ni la pobreza   extrema, ni la ignorancia pueden ser argumentos válidos para desconocer el   derecho (salvamento de voto)    

ACCION DE TUTELA   CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN PROCESO DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS EN   FAVOR DE MENOR DE EDAD-Corte prejuzga el proceso de   restablecimiento de derechos pendiente de resolución y desconoce principio de   dignidad humana de personas que pueden mejorar, crecer y progresar (salvamento   de voto)    

Referencia:   Expediente T-6.985.494    

Acción de tutela   interpuesta por la defensora de familia del Centro Zonal de Soacha del ICBF, en   representación de Julián, contra la providencia del 11 de julio de 2018   proferida por el Juzgado de Familia de Soacha – Cundinamarca.    

                                                                                       

NI LA POBREZA EXTREMA, NI LA IGNORANCIA,   PUEDEN SER ARGUMENTOS VÁLIDOS PARA DESCONOCER EL DERECHO DE LOS NIÑOS A TENER   UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA    

Tomo distancia de la decisión adoptada por la Sala Séptima de Revisión en esta   oportunidad, en la que, lamentablemente, la aguda pobreza y la profunda   ignorancia de los padres se camuflaron entre los argumentos que sirvieron para   convalidar una decisión desproporcionada que priva a un niño de su derecho   fundamental a tener una familia y a no ser separado de ella.    

Desde mi punto de vista, la sentencia castiga con extrema severidad las   precarias condiciones económicas y culturales de los padres al aprobar la   determinación de declarar en situación de adoptabilidad al menor Julián.   Para sustentar lo anterior, abordaré dos argumentos. En un primer momento, me   referiré a los problemas de la valoración probatoria realizada tanto por el   Centro Zonal de Soacha como por la Sala de Revisión; y, en segundo lugar,   dedicaré algunas consideraciones en torno al caso Samanta.    

a.     Sobre la   valoración probatoria del caso concreto    

A partir de la evidencia probatoria que se recopiló en el trámite del   procedimiento de restablecimiento de derechos ‒PARD‒ la Sala concluyó que el   menor estuvo en lamentables condiciones de salud, que los padres no demuestran   un interés por brindar una protección integral y que las condiciones de   habitabilidad del hogar no son óptimas en relación con el bienestar del menor.    

Aun cuando se identificó en el niño una especie de infección cuyo origen no   logró determinarse del todo, la situación fue apresuradamente calificada como   “maltrato por negligencia”, y a la vez se reprochó que los padres no contaban   con los conocimientos mínimos para garantizar sus cuidados, pues, entre otras   cosas, la madre no sabía alimentar al bebé ni cambiarle los pañales   apropiadamente.    

No se puede negar que se trata de eventos infortunados, pero la decisión   adoptada por la mayoría de la Sala no cumple con el principio de   proporcionalidad, pues resulta excesivo calificar la enfermedad del menor como   un “maltrato por negligencia” cuando se evidencia que fue la misma madre   quien llevó al pequeño al hospital para su rápida atención ‒inclusive, ella   misma fue hospitalizada en más de una ocasión simultáneamente con sus hijos‒, y   el hecho de que por su escaso nivel de instrucción carezcan de entrenamiento   sobre el cuidado a infantes no significa que deliberadamente quisieran   perjudicar a su hijo o que fueran indiferentes frente a él.    

Otro tanto ocurre con la conclusión de que no existe interés de los   progenitores, la que, además de inexacta, parcializa la realidad, pues pasa por   alto que, si algunas veces los padres incumplieron los horarios de visitas o las   citas programadas, fue debido a que su trabajo no se los permitió. Sus   condiciones de vida son tan precarias y sus jornadas laborales tan extenuantes a   tal punto, que ajustarse estrictamente a las exigencias del Bienestar Familiar   podría haberles costado la posibilidad de acceder a los víveres básicos que   reciben de su empleador e inclusive sus vínculos laborales, que son su única   forma de subsistencia.    

Igualmente, se pretendió mostrar el desdén de los padres con base en que el 3 de   diciembre de 2018 la trabajadora social de la Casa de la Madre y el Niño sostuvo   que los menores de edad solo habían sido visitados por sus padres dos veces.   Debió tenerse en cuenta, sin embargo, que fue sólo hasta el 25 de octubre de   2018 que se autorizaron las visitas, tras la valoración psicológica que se les   practicó a ambos progenitores.    

También en el PARD y en la sentencia se les reprochó duramente a los padres que   se presentaran en malas condiciones de aseo personal a las citaciones del ICBF,   pero en ese juzgamiento se olvidó que su propia pobreza no es un factor que   pueda enrostrárseles, y que si tal vez llegaban en regulares condiciones de   higiene a las visitas es porque no tienen servicios públicos en su vivienda y   cocinan con leña. Asimismo, al examinar las condiciones de habitabilidad del   sitio donde reside el núcleo familiar del menor, se constató que viven en   condiciones desfavorables y, por tanto, se dedujo que a los padres no les   interesa establecerse en un lugar apto para el niño.    

En esa misma línea, la sentencia objeto de este salvamento de voto realiza un   análisis parcializado de la valoración psicosocial efectuada a los padres el 25   de octubre de 2018, pues si bien en los informes psicológicos se consignó que en   los citados se identificaron factores inadecuados para recibir la custodia en   ese momento, seguidamente se indicó que se les debía integrar al proceso de   restablecimiento de derechos con el fin de que afianzaran su rol parental a   través de estrategias terapéuticas, lo cual evidencia que allí no se descartó la   posibilidad de que con el debido acompañamiento y orientación pudieran superar   aquellas falencias para lograr convertirse en garantes del bienestar de sus   hijos. Además, en los citados informes la trabajadora social sugirió seguir   indagando por familia extensa.    

La Sala concluyó que la entidad satisfizo esta exigencia legal con la llamada a   la abuela del menor. Sin embargo, existen pruebas en el plenario que dan cuenta   de que existen otros parientes de la progenitora que también podían haber sido   contactados o, inclusive, que expresaron la intención de hacerse cargo del   menor. El PARD y la Corte Constitucional hicieron caso omiso de estas   alternativas, cuya verificación no era potestativa sino un imperativo legal, y   en cambio optaron por la decisión más aciaga: declarar a Julián en   situación de adoptabilidad.    

La mayoría de la Sala hace un esfuerzo argumentativo por sostener que su   decisión no obedece a razones económicas; sin embargo, visto lo anterior, ello   es discutible. La evaluación incompleta y la tergiversación de las pruebas   conlleva confundir la dificultad de tener unas condiciones deseables en el   núcleo familiar con el castigo a la pobreza y a la ignorancia de estas personas.   En efecto, el señalamiento hacia los padres como unos sujetos que no tienen un   sentido concreto por la paternidad y la maternidad, los cuestionamientos sobre   el afecto hacia sus hijos a partir de hechos como no estar “debidamente   presentados” ante las autoridades estatales o no mostrar mejoría en las   condiciones habitacionales de su entorno, son argumentos que, primero,   introducen prejuicios sobre la naturaleza humana en clave de las condiciones   materiales de existencia –el papel de ser padres pobres bajo un modelo   idealizado de familia‒ y, por esa vía, valoran las dificultades de la familia   como una falta de responsabilidad y no como lo que es, una ausencia del   Estado para garantizar la unión familiar. En otras palabras, en el caso   concreto, las autoridades únicamente entran en escena con la finalidad de   censurar una falta de garantías para los menores, pero no se movilizan para   brindar una protección integral al núcleo familiar, aunque esa es su misión.    

En definitiva, debió tenerse en cuenta que los padres, a lo largo de todo el   proceso, manifestaron su intención de tener a su hijo y su disposición para   mejorar e ir acondicionando su hogar ‒de acuerdo con sus posibilidades‒, con el   fin de ofrecer bienestar al menor. La Corte juzgó a los padres porque   supuestamente no estaban realmente interesados en modificar su estilo de vida en   beneficio del pequeño, pero acaso olvidó que en la cruda realidad de esta   familia ‒como de muchas‒ sobreponerse a la pobreza y superar las circunstancias   de indignidad no es un asunto librado a su voluntad. Es justamente en esos   eventos críticos cuando la acción efectiva del Estado es requerida, pero para   brindar orientación y apoyo para contribuir al fortalecimiento de la familia, no   para desintegrarla.    

b.    El caso de   Samanta    

La Sala Séptima de Revisión advirtió en el curso del proceso que la pareja tiene   una hija recién nacida y en la sentencia se argumenta que la menor se encuentra   en similares condiciones de vulnerabilidad a las de Julián. Considero que   dicha apreciación no está basada en suficientes elementos de juicio y, además de   ello, parece anticipar la declaración de situación de adoptabilidad de la   pequeña.    

En efecto, al valorarse de manera similar las situaciones de ambos menores, en   el procedimiento administrativo que se realice para determinar la situación de   vulnerabilidad de la menor Samanta, bastará con que las autoridades   administrativas esgriman que los padres se encuentran en una aparente   “incapacidad” y una falta de idoneidad para cuidar a su hija, para que esta   pueda ser sometida de un proceso de adopción.    

En ese sentido, la Corte Constitucional no sólo prejuzga sobre el resultado del   proceso de restablecimiento de derechos que aún está pendiente de resolución,   sino que desconoce el principio la dignidad humana, que lleva implícito el   reconocimiento de que las personas pueden mejorar, crecer y progresar: de   acuerdo con la Corte, Mario y Ángela están condenados a la pobreza   y a la ignorancia, y jamás serán idóneos para ser padres.    

Esta disidencia lleva el respeto que profeso por las decisiones adoptadas por la   Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional.    

Fecha  ut supra,    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

[1] La Sala de Selección   No. Diez de 2018 fue integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y   Antonio José Lizarazo Ocampo. En el numeral cuarto de esa providencia judicial,   se indicó que la selección para revisión del expediente de la referencia fue   motivada por el criterio subjetivo denominado urgencia de proteger un derecho   fundamental, el cual se encuentra consagrado en el artículo 52 del Acuerdo   02 de 2015 – Reglamento Interno de la Corte Constitucional.    

[2] Cuaderno   principal del expediente, folio 4.    

[3] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 38.    

[4] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 31 – 37.    

[5] La ubicación en hogar   sustituto es una de las medidas que puede adoptar la autoridad competente para   restablecer los derechos vulnerados. Se encuentra consagrada en el artículo 59   del Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006) y consiste en “la   ubicación del niño, niña o adolescente en una familia que se compromete a   brindarle el cuidado y atención necesarios en sustitución de la familia de   origen”.    

[6] Los progenitores de   Julián  fueron notificados personalmente el mismo 03 de agosto de 2017 sobre la decisión   de dar apertura al PARD y ubicar al niño en un hogar sustituto. Cuaderno de   revisión del expediente, folio 48.    

[7] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 70 (reverso) y 71.    

[8] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 78.    

[9] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 87 y 88.    

[10] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 89.    

[11] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 89 (reverso).    

[12] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 95.    

[13] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 123.    

[14] Julián fue   visitado en diferentes ocasiones durante el tiempo que estuvo ubicado en el   hogar sustituto. En informes con fechas del 03 de octubre de 2017, 18 de   diciembre de 2017 y 02 de mayo de 2018, la psicóloga destacó que en cada visita   había encontrado al niño en buenas condiciones de higiene y aseo personal, en   buen estado de salud y, al interactuar con él, observó que sus respuestas daban   cuenta de un desarrollo social y psicomotriz adecuado. Adicionalmente, subrayó   de manera positiva el vínculo formado entre el niño y la madre sustituta: “Se   evidencia un vínculo entre la madre sustituta y el niño, incluso Julián  expresa por medio de sus gestos y corporalidad su interés por que su cuidadora   lo alce y sigue su figura de manera visual y auditiva”. Cuaderno de revisión del   expediente, folio 91. Informes en el mismo sentido en los folios 110 y 116 del   cuaderno de revisión del expediente.    

[15] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 132 (reverso) y 133.    

[16] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 142.    

[17] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 160.    

[18] El Código de la   Infancia y la Adolescencia dispone en sus artículos 107, 108 y 119 que cuando se   declare la adoptbilidad de un niño, niña o adolescente, habiendo existido   oposición en la actuación administrativa, el defensor de familia debe remitir el   expediente al juez de familia para que se pronuncie en única instancia sobre su   homologación. De esta manera, de acuerdo con la Resolución 1562 de 2016 del   ICBF, el trámite de homologación es un “control de legalidad de las decisiones   adoptadas por parte de las autoridades administrativas, en virtud del cual le   corresponde al Juez de Familia en única instancia realizar un control tanto de   forma, respecto del procedimiento llevado a cabo en la actuación administrativa,   como de fondo, en cuanto se extiende a establecer si la medida adoptada atendió   el interés superior del niño, niña o adolescente”.    

[19] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 174.    

[20] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 174.    

[22] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 176 (reverso).    

[23] Cuaderno principal del   expediente, folios 18 y 19.    

[24] Cuaderno principal del   expediente, folio 77.    

[25] Cuaderno principal del   expediente, folio 76.    

[26] Cuaderno principal del   expediente, folio 78.    

[27] Cuaderno principal del   expediente, folio 86.    

[28] Cuaderno principal del   expediente, folio 88.    

[29] En el auto del 27 de   noviembre de 2018 se resolvió lo siguiente: “PRIMERO. DECRETAR COMO MEDIDA   PROVISIONAL DE PROTECCIÓN DE DERECHOS la suspensión de los efectos de la   sentencia proferida el 11 de julio de 2018 por el Juzgado de Familia de Soacha,   donde se decidió no homologar la decisión administrativa de la defensora de   familia del Centro Zonal Soacha del ICBF, emitida el 28 de mayo de 2018, en el   marco del proceso de restablecimiento de derechos del menor Julián. En   consecuencia, ORDENAR al Centro Zonal de Soacha del Instituto Nacional de   Bienestar Familiar que asuma de manera inmediata la protección, custodia y   cuidado personal del menor Julián. // SEGUNDO. ORDENAR al Centro Zonal de Soacha   del Instituto Nacional de Bienestar Familiar permitir a los progenitores de   Julián mantener contacto frecuente con el menor durante el tiempo que permanezca   bajo su cuidado. // TERCERO. ORDENAR al Centro Zonal de Soacha del Instituto   Nacional de Bienestar Familiar que, en el término de cinco (5) días hábiles   contados a partir de la notificación del presente auto, envíe la siguiente   información: (i) copia de todas las actuaciones que haya adelantado hasta la   fecha relacionadas con la protección de los derechos fundamentales de Julián;   (ii) informe actualizado sobre los hechos descritos en la acción de tutela en lo   referente a la condición de salud actual de Julián y la existencia de otros   infantes de su núcleo familiar cuyos derechos fundamentales puedan estar siendo   vulnerados; (iii) constancia de que la medida provisional de protección de   derechos fundamentales ordenada en el numeral primero de este auto fue   efectivamente cumplida. // CUARTO. ORDENAR al Juzgado de Familia de Soacha copia   física de la sentencia del 11 de julio de 2018 donde decidió no homologar la   declaratoria de adoptabilidad proferida el 28 de mayo de 2018 por la defensora   de familia del Centro Zonal Soacha del ICBF, dentro del proceso de   restablecimiento de derechos de Julián. // QUINTO. Una vez se hayan recolectado   las pruebas dispuestas en el presente auto, se dispone PONERLAS A DISPOSICIÓN de   las partes y terceros con interés por un término de dos (2) días, por medio de   Secretaría General, para que se pronuncien en relación con las mismas. Lo   anterior en cumplimiento de lo consagrado en el inciso primero del artículo 64   del Reglamento Interno de la Corte Constitucional”.    

[30] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 28 y 29.    

[31] En el expediente se   encuentra incluida la epicrisis de Julián, donde se indica que su madre   Ángela lo llevó a urgencias debido a un brote que le salió en la cara a los 3   días de tenerlo en su hogar, el cual luego se extendió a brazos y piernas. Se   incluyen fotos que evidencian la situación médica del niño en el momento en que   intervino nuevamente el ICBF. Cuaderno de revisión del expediente, folios 221 –   234.    

[32] Ibídem.    

[33] Cuaderno de revisión   del expediente, CD 1.    

[34] La Casa de la Madre y   el Niño es una institución privada, sin ánimo de lucro, a la que el ICBF le   otorgó licencia de funcionamiento para apoyar su gestión y desarrollar la   modalidad de internado de niños, niñas y adolescentes con derechos amenazados,   inobservados o vulnerados.    

[35] Con el fin de proteger   los derechos fundamentales a la identidad, buen nombre y honra de la hermana   menor de Julián, en adelante se hará referencia a ella con el nombre de   Samanta.    

[36] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 256 y 265.    

[37] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 261 (reverso).    

[38] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 240.    

[39] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 280 (reverso).    

[40] En el auto   del 22 de enero de 2019 se resolvió lo siguiente: “PRIMERO. Por intermedio de la   Secretaría General de la Corte Constitucional, ORDENAR al Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la   notificación del presente auto, realice una valoración psicológica a Ángela con   el fin de determinar: (i) su condición actual de salud mental, (ii) su capacidad   emocional para asumir las responsabilidades que conlleva ejercer la maternidad y   (ii) su grado de competencias en el cuidado y la crianza de un niño pequeño. //   SEGUNDO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional,   ORDENAR a Comparta E.P.S. – S  poner a disposición del Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar, en caso de que así lo requiera, los servicios de sus   profesionales en psicología para el efectivo cumplimiento del numeral anterior.   //TERCERO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional,   ORDENAR a Comparta E.P.S. – S que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la   notificación del presente auto, informe sobre los servicios de salud que han   sido autorizados y prestados a Ángela desde enero de 2017 hasta enero de 2019.   // CUARTO. Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional,   ORDENAR a la Comisaría Tercera de Familia de Soacha  que intervenga, vigile   y proteja los derechos de Ángela como presunta víctima del delito de violencia   intrafamiliar, y prevenga cualquier vulneración futura. // QUINTO. Por   intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, VINCULAR al   proceso de la referencia a Mario y Ángela a fin de preservar su   derecho fundamental a la defensa. Para lo anterior, se les enviará copia del   expediente”.    

[41] En el historial de   actuaciones remitido por el ICBF se destaca la ausencia de una valoración   psicológica a Ángela.    

[42] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 325 (reverso) y 356.    

[44]  Cuaderno de revisión del expediente, folio 354.    

[45]   Ibídem.    

[46] Cuaderno   de revisión del exppediente, folio 351 (reverso).    

[47] La legitimación por activa y por pasiva de las partes   ha sido estudiada por la Corte Constitucional en aquellos casos en los que   algunos de los intervinientes o los jueces de instancia han señalado que tales   presupuestos no se encuentran satisfechos en el caso concreto. Ver, entre otras,   las sentencias T-293 de 2013, M.P. María Victoria Calle Correa y T-482 de 2013,   M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[48] En efecto, cuando se   trata de agenciar los derechos fundamentales de niños, niñas o adolescentes es   necesario que “se flexibilicen las reglas sobre agencia oficiosa, ya que se   trata de sujetos de especial protección constitucional, respecto de los cuales   el Estado, la sociedad y la familia tienen la obligación de garantizar la   prevalencia de sus derechos. Por tal razón, se indica que la garantía de los   derechos de este grupo es corresponsabilidad de todos”. Corte Constitucional,   sentencia T-512 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz.    

[49] Decreto 2591 de 1991,   art. 13.    

[50] El contenido de este   acápite fue desarrollado de acuerdo con lo expuesto por la magistrada ponente en   las sentencias T-214 de 2018 y T-275 de 2018. De igual forma, fueron de vital   importancia los análisis sobre el desarrollo de la tutela contra providencias   judiciales realizados por Catalina Botero Marino, en su artículo: La acción   de tutela contra providencias judiciales, en: Manuel José Cepeda y Eduardo   Montealegre L. (Directores), Teoría Constitucional y Políticas Públicas.   Bases críticas para la discusión, Universidad Externado de Colombia, 2007; y   Manuel Fernando Quinche Ramírez en su libro La acción de Tutela,   Editorial Temis, 2017.    

[51] Por “autoridades   públicas” deben entenderse “todas aquellas personas que están facultadas por la   normatividad para ejercer poder de mando o decisión en nombre del Estado y cuyas   actuaciones obliguen y afecten a los particulares. Los jueces son autoridad   pública, puesto que ejercen jurisdicción, es decir, administran justicia en   nombre del pueblo y por autoridad de la Constitución y de la Ley”. Corte   Constitucional, sentencia T-501 de 1992, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.    

[52] Corte Constitucional,   sentencia T-006 de 1992, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[53] Al respecto dijo la   Corte: “Ahora bien, de conformidad con el concepto constitucional de autoridades   públicas, no cabe duda de que los jueces tienen esa calidad en cuanto les   corresponde la función de administrar justicia y sus resoluciones son   obligatorias para los particulares y también para el Estado.  En esa   condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u   omisiones que vulneren o amenacen derechos fundamentales (…).  Así, por   ejemplo, nada obsta para que por la vía de la tutela se ordene al juez que ha   incurrido en dilación injustificada en la adopción de decisiones a su cargo que   proceda a resolver o  que observe con diligencia los términos judiciales,   ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante   actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se   desconozcan o amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión   pueda causar un perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente   autorizada la tutela (…)”. Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1992, M.P.   José Gregorio Hernández Galindo.    

[54] Corte Constitucional,   sentencia T-086 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[55] En estos casos, la   Corte reconoció la necesidad de “recuperar la legitimidad del ordenamiento   jurídico existente y, en consecuencia, propender por la protección de los   derechos que resulten conculcados”. Corte Constitucional, sentencia T-960 de   2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[56] En ese sentido, la   procedencia excepcional de la tutela contra providencias judiciales, “parte del   equilibrio adecuado que debe existir, entre el respeto a los principios   constitucionales de seguridad jurídica y autonomía judicial, por un lado, y la   prevalencia y eficacia de los derechos fundamentales, por el otro, para disponer   sobre su protección, cuando éstos han resultado ilegítimamente afectados con una   decisión judicial”. Corte Constitucional sentencia T-217 de 2010, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[57] Corte Constitucional,   sentencia T-774 de 2004, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[58] Corte Constitucional,   sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[59] Ibídem.    

[60] En efecto, la Ley 1098   de 2006 expresamente establece lo siguiente: “Artículo 119. Competencia del Juez   de Familia en Única Instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por   otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia: 1. La   homologación de la resolución que declara la adoptabilidad de niños, niñas o   adolescentes. (…)”.    

[61] Corte Constitucional,   sentencia T-285 de 2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[62] Cuaderno principal del   expediente, folio 4.    

[63] Corte Constitucional,   sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[64] Corte Constitucional,   sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, que estableció que el   defecto fáctico se presenta ante errores en el juicio valorativo ostensibles,   flagrantes y manifiestos, capaces de incidir en la decisión. Tal interpretación   fue acogida en sentencias posteriores como la T-086 de 2007, M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, la T-355 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y la T-146   de 2010, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[65] Corte Constitucional,   sentencia SU-159 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[66] Corte Constitucional,   sentencia T-102 de 2006, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[67] Una explicación   detallada de las dos dimensiones del defecto fáctico (negativa y positiva) y las   diferentes modalidades que lo configuran puede encontrarse en las siguientes   sentencias: T-385 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger;  SU-355 de   2017, M.P. Iván Humberto Escrucería; SU-448 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub;    

[68] Esta última modalidad   implica una equivocación del juzgador “(i) al fijar el contenido de la prueba,   porque la distorsiona, cercena o adiciona en su expresión fáctica y hace que   produzca efectos que objetivamente no se establecen de ella; o (ii) porque al   momento de otorgarle mérito persuasivo a una prueba, el juez se aparta de los   criterios técnico-científicos o los postulados de la lógica, las leyes de la   ciencia o las reglas de la experiencia, es decir, no aplica los principios de la   sana crítica, como método de valoración probatoria”. Corte Constitucional,   sentencia T-512 de 2017, M.P. Gloria Ortiz.    

[69] Corte Constitucional,   sentencia T-781- de 2011 (MP Humberto Antonio Sierra Porto).    

[70] Corte Constitucional,   sentencia SU004 de 2018, José Fernando Reyes.    

[71] Corte Constitucional,   sentencia T-261 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[72] Corte   Constitucional, sentencia C-262 de 2016, M.P. Jorge Iván Palacio. En el mismo   sentido las sentencias: T-260 de 2012, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; C-569   de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo; T-587 de 2017, M.P. Alberto Rojas   Ríos; T-259 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y T-384 de 2018 M.P.   Cristina Pardo Schlesinger, entre muchas otras.    

[73] Este   cambio de concepción fue identificado por esta Corporación desde sus primeros   pronunciamientos: “El denominado ‘interés superior’ es un concepto de suma   importancia que transformó sustancialmente el enfoque tradicional que informaba   el tratamiento de los menores de edad. En el pasado, el menor era considerado   ‘menos que los demás’ y, por consiguiente, su intervención y participación, en   la vida jurídica era prácticamente inexistente o muy reducida. Con la   consolidación de la investigación científica, en disciplinas tales como la   medicina, la sicología, la sociología, etc., se hicieron patentes los rasgos y   características propias del desarrollo de los niños, hasta establecer su   carácter singular como personas, y la especial relevancia que a su status debía   otorgar la familia, la sociedad y el Estado. Esta nueva visión del menor se   justificó tanto desde una perspectiva humanista -que propende la mayor   protección de quien se encuentra en especiales condiciones de indefensión-, como   desde la ética que sostiene que sólo una adecuada protección del menor garantiza   la formación de un adulto sano, libre y autónomo. La respuesta del derecho a   estos planteamientos consistió en reconocerle al menor una caracterización   jurídica específica fundada en sus intereses prevalentes.” Corte Constitucional,   sentencia T-408 de 1995, MP. Eduardo Cifuentes.    

[74]  Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las   Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por Colombia el 22 de   enero de 1991 mediante la Ley 12 del mismo año.    

[75] Ibídem.    

[76] Naciones   Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 14 (2013),   “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración   primordial (artículo 3, párrafo 1)”. Cabe destacar que el Comité de los Derechos   del Niño (CRC, por sus siglas en inglés) se estableció el 27 de febrero de 1991   en cumplimiento de lo señalado en el artículo 43 de la Convención de los   Derechos del Niño. Su función es la de interpretar el contenido y supervisar la   adecuada aplicación de la Convención por parte de los Estados que la   ratificaron.    

[77] Naciones   Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Observación General No. 14 (2013),   “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración   primordial”, párrafo 6.    

[78] Ibídem,   párrafo 4.    

[79] Ibídem.    

[80] Ibídem.    

[81] En ese   sentido, esta Corporación ha expresado: “De acuerdo con la jurisprudencia, el   interés superior del menor no es un concepto vacío que sirva de base para tomar   decisiones arbitrarias. Una de las características de este principio es su   carácter relacional, de tal modo que en caso de conflicto de derechos en los que   esté involucrado un menor, debe prevalecer el derecho de este último. Corte   Constitucional, sentencia C-408 de 1995, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[82] Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Observación   General No. 14 (2013), “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea   una consideración primordial”, párrafo 94.    

[83] Corte   Constitucional, sentencia C-840 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[84] Corte   Constitucional, sentencia SU-677 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz.    

[85] Estos   criterios han sido ampliamente aceptados y reiterados por la jurisprudencia de   la Corte Constitucional. Las siguientes sentencias han aplicado expresamente   estos criterios: T-512 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz; T-587 de 2017; Alberto   Rojas Ríos; T-259 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas y T.384 de 2018.   M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[86] Ley 1098 de 2006,   artículo 52.    

[88] La lógica de   graduación de las medidas de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y   adolescentes ha sido desarrollada por la Corte Constitucional en las sentencias:   T-276 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-675 de 2016, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza y T-204A de 2018, M.P. Antonio José Lizarazo.    

[89] Corte Constitucional,   sentencia SU-225 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[90] Corte Constitucional,   sentencia T-887 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[91] Corte   Constitucional, sentencia T-844 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[92] Corte Constitucional,   sentencia T-844 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt.    

[93] En la exposición de motivos de la Ley 1878 de 2018   también se señaló que en la práctica del proceso de restablecimiento de   derechos “se ha evidenciado que no existe una interpretación y criterio   unificado entre las autoridades administrativas y judiciales frente a algunos   aspectos del debido proceso, toda vez que existen vacíos jurídicos que   llevan a interpretaciones normativas que afectan el restablecimiento de   derechos de los niños, las niñas y adolescentes (negrilla en el texto   original)”. Gaceta del Congreso de la República No. 211 de 2017. Proyecto de Ley   225 de 2017, Senado, pp. 16 y 17.    

[94] Gaceta del Congreso de   la República No. 211 de 2017. Proyecto de Ley 225 de 2017, Senado, p. 17 y   Dirección de Planeación y Control de Gestión del ICBF, consultado el 12 de marzo   de 2019 en:   https://www.icbf.gov.co/bienestar/observatorio-bienestar-ninez/tablero-pard.    

[95] Corte Constitucional,   sentencia T-260 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[96] Corte   Constitucional, sentencia T-212 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero.    

[97] Corte Constitucional,   sentencia T-024 de 2017, M.P. Aquiles Arrieta.    

[98] Corte Constitucional,   sentencia T-663 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[99] Corte   Constitucional, sentencia T-528 de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[100] Corte   Constitucional, sentencia T-384 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[101] Corte   Constitucional, sentencia T-510 de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[102] Corte   Constitucional, sentencia T-730 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero.    

[103] En ese   sentido esta Corporación ha sostenido que, “[D]esde la faceta prestacional del   derecho a la unidad familiar, el Estado se encuentra constitucionalmente   obligado a diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por   la preservación del núcleo familiar, medidas positivas que apunten,   precisamente, a lograr un difícil equilibrio entre la satisfacción de las   necesidades económicas de las familias y la atención y cuidados especiales que   merecen los niños”. Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2009, M.P. Humberto   Sierra Porto.    

[104] Corte   Constitucional, sentencia T-887 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. En el   mismo sentido la sentencia T-502 de 2011 enfatizó lo siguiente: “Por su parte,   desde la faceta prestacional, el Estado debe implementar acciones positivas,   dirigidas a mantenerla y preservarla. De tal suerte que el accionar de las   autoridades públicas competentes en materia de infancia y adolescencia, no puede   ser ajeno a la existencia de una realidad social consistente en que miles de   familias colombianas no cuentan con los recursos económicos suficientes para   cumplir ciertas obligaciones pero que ello no puede tener como consecuencia la   separación de las familias que se encuentren en esa precaria situación, sino   que, por el contrario, debe buscarse la preservación de la unidad familiar,   implementando programas de apoyo para las mismas.”. Estas mismas consideraciones   fueron ampliamente desarrolladas, a su vez, en la sentencia T-510 del 19 de   junio de 2003, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[105] Corte   Constitucional, sentencia T-212 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero.    

[106] Corte   Constitucional, sentencia T-587 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[107] Resolución 1562 de   2016, “por la cual se aprueba el Lineamiento Técnico Administrativo de Ruta de   Actuaciones para el Restablecimiento de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes   con sus Derechos Inobservados, Amenazados o Vulnerados”.    

[108] Corte   Constitucional, sentencia T-730 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero.    

[109] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 129 (reverso).    

[110] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 222 (reverso).    

[111] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 222 (reverso).    

[112] En el expediente se   encuentra incluida la epicrisis de Julián, donde se indica que su madre   Ángela  lo llevó a urgencias debido a un brote que le salió en la cara a los 6 días de   tenerlo en su hogar, el cual luego se extendió a brazos y piernas. Se incluyen   fotos que evidencian la situación médica del niño en el momento en que intervino   nuevamente el ICBF. Cuaderno de revisión del expediente, folios 221 – 234.    

Cuaderno de revisión del expediente, folio 194 (reverso).    

[113]   Cuaderno de revisión del expediente, CD 1.    

[114] Cuaderno de   revisión del expediente, folio 329 (reverso).    

[115] Corte   Constitucional, sentencia T-763 de 2011, M.P. María Victoria Calle. Ver, entre   otras, las sentencias T-953 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis; T-1004 de 2006,   M.P. Clara Inés Vargas Hernández y T-107 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. En   estas sentencias se reconoce la protección especial que requiere el derecho a la   salud de los menores de un año de edad, dada la inmadurez física y mental del   recién nacido y su especial vulnerabilidad.    

[116]  Cuaderno de revisión del expediente, folio 129.    

[117] Corte   Constitucional, sentencia T-278 de 1994, M.P. Hernando Herrera Vergara. Citada   por la sentencia T-259 de 2017 (M.P. José Fernando Reyes Cuartas) con el fin de   exponer la importancia de aplicar de manera prevalente el principio del interés   superior del menor.    

[118] Corte   Constitucional, sentencia T-715 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[119] Corte   Constitucional, sentencia T-663 de 2017, Gloria Stella Ortiz.    

[120] Corte   Constitucional, sentencia T-663 de 2017, Gloria Stella Ortiz.    

[121] Corte   Constitucional, sentencia C-840 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[123] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 144.    

[124] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 144 (reverso).    

[125] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 144.    

[126] Cuaderno principal del   expediente, folio 9.    

[127] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 36 y 37.    

[128]   Cuaderno de revisión del expediente, folio 70 (reverso).    

[129]   Cuaderno de revisión del expediente, folio 70 (reverso).    

[130]   Cuaderno de revisión del expediente, folios 87 y 88.    

[131] Cuaderno principal del   expediente, folio 77.    

[132]   Cuaderno principal del expediente, folio 77.    

[133] Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Observación   General No. 14 (2013), “sobre el derecho del niño a que su interés superior sea   una consideración primordial”, párrafo 94.    

[134] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 123.    

[135] Cuaderno de revisión   del expediente, folios 132 (reverso).    

[136] Cuaderno de revisión   del expediente, folio 142.    

[137] Cuaderno   de revisión del expediente, folio 305.