T-231-19

         T-231-19             

Sentencia T-231/19    

DERECHO A LA   SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección   constitucional    

DERECHOS   REPRODUCTIVOS Y A LA AUTODETERMINACION DE MENOR CON DISCAPACIDAD MENTAL-Se   aplica la regla general que prohíbe la esterilización definitiva de menores de   edad    

PROHIBICION DE   ESTERILIZACION QUIRURGICA A MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Reglas    

Según el   artículo 7° de la Ley 1412 de 2010 existe una prohibición general de esterilizar   a menores de edad, que se extiende también a los menores de edad en situación de discapacidad. Esta prohibición   puede exceptuarse bajo autorización judicial cuando un posible embarazo ponga en   riesgo, científicamente probado, la vida de la mujer menor de edad. En ese caso,   debe ser solicitado por los padres o representante legal; y se debe contar con   la aceptación libre e informada de la menor de edad. Esta última condición es   aplicable también a las niñas con discapacidad mental o intelectual, para lo   cual se debe contar con los apoyos necesarios a fin de verificar la aceptación   libre e informada; iii)Puntualmente para   el caso de las menores en situación de discapacidad que, pese a los apoyos y   ajustes necesarios no puedan brindar su consentimiento libre e informado, la   realización de este tipo de procedimientos médicos está prohibida, y solo puede   exceptuarse por decisión judicial, luego de un procedimiento en que, partiendo   de la presunción de la capacidad de la menor para ejercer su autonomía   reproductiva se verifique: 1) que la persona hubiera sido declarada interdicta a través de un   proceso judicial diferente y previo;2) que existe un riesgo científicamente   probado que justifique la necesidad médica de la intervención quirúrgica, 3) que no existe una alternativa   menos invasiva que la esterilización definitiva; 4) que la menor esté en   situación de discapacidad profunda y severa; 5) que se hayan brindado todos los apoyos y se hayan hecho los   ajustes razonables para que la menor pueda expresar su decisión,   infructuosamente; y 6) que no haya posibilidad de que la menor pueda brindar su   consentimiento en el futuro    

ESTERILIZACION QUIRURGICA EN MUJERES Y   MENORES DE EDAD EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Garantía del   derecho al consentimiento informado, autonomía de la personalidad y los derechos   sexuales y reproductivos    

Este derecho   abarca: “(1) el mayor estándar posible de salud, en relación con la   sexualidad, incluyendo el acceso a servicios de salud sexual y reproductiva; (2)   el buscar, recibir e impartir información en relación a la sexualidad; (3)   educación sexual; (4) respeto por la integridad corporal; (5) elección de   pareja; (6) decidir ser o no ser sexualmente activo; (7) relaciones sexuales   consensuadas; (8) matrimonio consensuado; (9) decidir tener o no tener, y cuándo   tener hijos; y (10) ejercer una vida sexual satisfactoria, segura y placentera”    

DERECHO A LA AUTONOMIA REPRODUCTIVA DE PERSONAS EN   SITUACION DE DISCAPACIDAD MENTAL-Jurisprudencia constitucional    

Referencia: Expediente T-7.023.847    

Acción de tutela instaurada[1] por Ema como   agente oficiosa de su hija, menor de edad, Luna contra COOMEVA EPS.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C.,   28 de mayo de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Séptima de Revisión de la Corte   Constitucional, conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas,   Alberto Rojas Ríos y Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, en ejercicio   de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en   los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los   artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente:    

 SENTENCIA    

En el proceso de   revisión de la providencia del doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018),   emitida en única instancia por el Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal   de Medellín -Antioquia-, por medio de la cual se tutelaron parcialmente los   derechos fundamentales invocados por la señora Ema como agente oficiosa   de su hija menor Luna contra Coomeva EPS.    

De acuerdo con lo   dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, el artículo   33 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 55 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección de   Tutelas No. 10 mediante auto de fecha 29 de octubre de 2018, notificado por   estado No. 20 del 14 de noviembre de 2018, escogió para efectos de revisión,   la acción de tutela de la referencia[2].    

Aclaración preliminar:    

Como medida para proteger la   intimidad de la menor involucrada en el asunto de la referencia, por cuanto   tiene relación con los derechos sexuales y reproductivos de una menor de edad, y   en consecuencia para resguardar  la intimidad personal y familiar de la   accionante, la magistrada sustanciadora, mediante auto del diecisiete (17) de   enero de dos mil diecinueve (2019)[3], decidió proteger el nombre de la niña y su   progenitora que actúan en este proceso y, en consecuencia, restringir el acceso   a las copias del expediente.  Por esa razón en la presente decisión la Sala se   refiere a la agente oficiosa con el nombre de Ema, y a la menor cuyos   derechos fueron protegidos por la acción de tutela revisada con el nombre de   Luna. En cualquier caso, y para efectos de proteger los derechos de la   denunciante y la de su núcleo familiar, es necesario no hacer referencia al   nombre de la menor ni la de su progenitora, en ningún tipo de comunicación sobre   el expediente de la referencia.    

De conformidad con lo establecido en el   artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a resolver el asunto en   revisión, con fundamento en los siguientes:     

II.        ANTECEDENTES    

1.  Solicitud    

El 28 de junio de 2018, la ciudadana Ema,  actuando como agente oficiosa de su hija menor de edad Luna, presentó   acción de tutela contra la EPS Coomeva, solicitando la protección de sus   derechos fundamentales a la   vida, la igualdad, la dignidad humana, la salud y la seguridad social,   presuntamente vulnerados por la EPS a la que se encuentra afiliada al no   asignarle citas ni programarle los exámenes requeridos de manera oportuna. La accionante basa su   solicitud en los siguientes hechos:    

2.  Hechos    

2.1. La accionante afirma que su hija de 14   años de edad es una paciente afiliada a Coomeva EPS en el régimen   contributivo, con diagnóstico de síndrome de Down no especificado,   amigdalitis crónica[4],   trastornos funcionales de los polimorfos nucleares neutrófilos[5], y requiere consejo y   asesoramiento general sobre la anticoncepción.    

2.2. En razón a las patologías mencionadas,   indica que Luna requiere que su EPS le autorice y le asigne oportunamente   citas para: “Valoración por genética,   ablación u oclusión de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia, consulta de   primera vez por especialista en psiquiatría pediátrica, consulta de primera vez   por psicología, aplicación de prueba neuropsicológica 4 sesiones, consulta de   control por otorrinolaringología y audiometría de tonos puros aéreos y óseos con   enmascaramiento” servicios y procedimientos que fueron solicitados[6].      

                                                                              

2.3. Sostiene que, pese a que se comunica y   acude constantemente a la sede de su EPS, allí solo le informan que no hay   agenda disponible en su propia red, ni contratada con un tercero. Dado lo   anterior, considera que la falta de asignación y realización de los servicios y   procedimientos enunciados vulneran los derechos fundamentales de su hija, toda   vez que, por las condiciones médicas, la salud de la menor se ha visto   desmejorada.    

2.4. Por último, exige que se remita copia   del fallo a la Superintendencia Nacional de Salud, para que la entidad accionada   sea investigada y sancionada eventualmente por las conductas descritas[7].    

3. Admisión y traslado de la demanda    

3.1.   Admitida la acción de tutela mediante auto del 28 de junio de 2018, proferido   por el Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín[8], se   concedió el término de 48 horas para que Coomeva EPS S.A[9]  rindiera el informe de que trata el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991;   adicionalmente, se vinculó a la Administradora de los Recursos del Sistema de   Seguridad Social en Salud -ADRES-[10], para que en el mismo plazo se pronunciara   sobre los hechos que motivaron el presente trámite.    

4. Contestación de la demanda    

4.1. Coomeva EPS    

La entidad accionada guardó   silencio frente a los hechos alegados por la parte accionante[11].    

4.2.1. Por fuera del término otorgado por el   juez de instancia, a través de apoderado judicial, la entidad vinculada   manifestó que en virtud del artículo 8º de la Ley 1751 de 2015 y de los   artículos 178 y 179 de la Ley 100 de 1993, es función de la EPS y no de dicha   entidad, la obligación de prestar los servicios médicos requeridos por la   demandante, situación que genera una falta de legitimación en la causa por   pasiva por lo que solicita su desvinculación[12].    

4.2.2. Agregó que, en atención a ese mandato   constitucional derivado del artículo 48 de la Carta Política, la prestación de   dichos servicios médicos debe brindarse con oportunidad, para lo cual, a las EPS   se les permite conformar libremente su red de prestadores, sin que en ningún   caso puedan dejar de garantizar o retrasar la atención de sus afiliados[13].    

5. Pruebas que obran en el   expediente    

5.1. Copia de documentos de identificación   de la accionante y de la agente oficiosa (folios 8 y 9).    

5.2. Copia del radicado de solicitud de los   servicios de audiometría tonal, radiografía de cavum faríngeo y consulta   de control o seguimiento por otras especialidades médicas (otorrinolaringología)   de fecha 15 de marzo de 2018 (folios 10 y 11).    

5.3. Copia del comprobante de radicación de   solicitud de servicios de consulta de primera vez por especialista en   psiquiatría y consulta de primera vez por psicología del 20 de junio de 2018   (folio 15).    

5.4. Copia del resumen   de la historia clínica del 16 de abril de 2018 de Luna, en la que   refleja una valoración por la especialidad de pediatría el 20 de marzo de 2018,   en donde se lee: diagnóstico clínico de síndrome de Down con reporte de   prueba neuropsicológica del 28 de junio de 2014 que arrojó “una discapacidad   cognitiva moderada, independiente para su autocuidado; y reporte escolar que   sugiere atención por Psicología y Psiquiatría por conducta hipersexual que pone   en riesgo la convivencia escolar y familiar” (folios 16 a 18).    

5.5. Copia del resumen de historia clínica   del 10 de abril de 2018 de Luna, del que se desprende: “paciente de 13   años con síndrome de Down quien acude con la madre para asesoramiento para la   planificación con libido elevada. Se explican condiciones, riesgos y beneficios   de los diferentes métodos anticonceptivos por lo cual se programa tubectomía por   laparoscopia” (folios 19 a 24).    

5.6. Copia de la orden médica para   valoración por genética expedida por la doctora Katherine Villegas de fecha 12   de febrero de 2018 (folio 36).    

6. Decisión del juez de tutela de   única instancia    

6.1. El día 12 de julio de 2018, el Juzgado   Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín profirió sentencia en la que se   concedió un amparo parcial, tutelando los derechos invocados por Ema  en nombre de su hija menor Luna, y en consecuencia se dio la orden a la   EPS, de realizar efectivamente, dentro de las 48 horas siguientes a la   notificación del fallo, los procedimientos ordenados por su médico tratante, y   adicionalmente garantizar el tratamiento integral; por otro lado, negó la tutela   respecto de la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. Frente a la decisión   de instancia, las partes no acudieron al recurso de impugnación[14].    

6.2. La negativa de acceder a la solicitud   de exoneración de copagos y cuotas moderadoras se justificó con lo normado por   la Resolución 3974 de 2009 y el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004, ya que las   patologías que padece la afectada no se encuadran dentro de las que la ley tiene   catalogadas como exentas de aquellas erogaciones[15].    

6.3. Por otra parte, el juzgado de instancia   no hizo mención o referencia alguna a los derechos sexuales y reproductivos de   las mujeres en situación de discapacidad, ni de la protección de la posibilidad   a que la menor Luna hubiera participado en el consentimiento para la   práctica de un procedimiento de carácter definitivo.    

7. Actuaciones surtidas en sede de   revisión    

7.1. Autos   proferidos por la Corte    

7.1.1. En atención a la solicitud del 26 de   noviembre de 2018, que hiciera la Directora   del Programa de Acción para la Igualdad y la Inclusión Social (PAIIS) de la Universidad de los Andes a la Corte   Constitucional, la magistrada   sustanciadora, mediante auto   del 17 de enero de 2019, invitó   a ésta organización a presentar dentro de los 10 días siguientes a la   notificación de dicha providencia, un escrito con los argumentos sobre los   aspectos jurídicos y científicos, respecto del caso de la referencia[16].    

7.1.2. Asimismo, mediante auto del 6 de   febrero de 2019, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional emitió   un auto en el que se solicitó a la entidad accionada un informe junto con los   soportes respectivos sobre la efectiva realización de los procedimientos y   servicios requeridos por Luna enunciados en el numeral 2.2. de los   antecedentes de la presente sentencia. Igualmente, se ordenó la suspensión del   término para fallar hasta la recepción de las pruebas pedidas[17].    

7.2.   Respuestas a los autos proferidos por la Corte    

Por intermedio de la analista jurídica de la   regional suroccidente de Coomeva EPS, en documento allegado el 12 de febrero de   2019 por correo electrónico a la Secretaria General de esta Corporación, se   informó sobre el cumplimiento de los siguientes procedimientos:    

7.2.1.1. Audiometría de tonos puros   aéreos, realizada el 17 de octubre de 2018 en el Centro de   Otorrinolaringología de Antioquia, con autorización de fecha 07 de julio de 2018   generada por la EPS Coomeva[18].    

7.2.1.2. Consulta por la especialidad de   Otorrinolaringología, la cual fue efectuada el 26 de septiembre de 2018 con   la doctora Aida Lida Castro Arias[19].    

7.2.1.3. Cuatro sesiones de pruebas   neuropsicológicas llevadas a cabo en el mes de septiembre de 2018 en la   Clínica Psicológica Infantil de Medellín, las cuales fueron previamente   autorizadas el 17 de abril de 2018, mediante orden No. 1636969[20].    

7.2.1.4. Consulta de Psicología, en   la que Luna fue valorada el 12 de julio de 2018 por el Psicólogo Mateo   Castrillón Aristizábal en la IPS Comité de Estudios Médicos S.A.S[21].    

7.2.1.5. Consulta de Psiquiatría Infantil,   a la que Luna asistió a la consulta de la doctora Verónica Vargas   González en noviembre y diciembre de 2018 en el Comité de Estudios Médicos S.A.S[22].    

7.2.1.6. Del servicio de Valoración por   Genética, la EPS accionada manifestó que se encuentra en fase de cotización,   “ello porque no hay suficientes IPS que cuenten con la mencionada   especialidad”[23].    

7.2.1.7. De la ablación u oclusión de trompa   de Falopio por laparoscopia bilateral, informó que: el 25 de enero de 2019 se   solicitó apoyo al comité quirúrgico, por medio del cual se indicó que el   servicio se halla en cotización[24].    

7.2.2. Programa de Acción por la Igualdad   y la Inclusión Social (PAIIS) -Universidad de los Andes-    

Por intermedio de su directora[25], en escrito radicado el   7 de febrero de 2019 en la Secretaría de la Corte Constitucional, inicia   describiendo que PAIIS informó que es una clínica jurídica creada en el año 2007   en la facultad de Derecho de la Universidad de los Andes, con la finalidad de   defender y promover los derechos de las personas con discapacidad, orientación   sexual e identidad de género diversa[26].    

Respecto de los problemas jurídicos del   caso, explica que la esterilización forzada en personas con discapacidad es una   práctica que vulnera sus derechos sexuales y reproductivos como muchos otros; y   que en Colombia, la esterilización en menores de edad está prohibida por el   artículo 7º de la Ley 1412 de 2010[27].   Bajo la anterior premisa, la problemática es analizada (i) en el ámbito interno,   y (ii) en el sistema internacional de derechos humanos. Con ese propósito y con   el ánimo de ilustrar la prohibición expresa de la esterilización en menores de   edad en condición de discapacidad mental, se abordaron los siguientes puntos:   (1) Definición de los derechos sexuales y reproductivos y cómo la esterilización   forzada de las personas con discapacidad se configura como una vulneración a   éstos, así como de otros derechos. (2) Regulación existente en Colombia, y los   tratados vinculantes que la obligan en la órbita internacional. Y (3)   Jurisprudencia de la Corte Constitucional relativa a la esterilización forzada   en personas con discapacidad[28].    

7.2.2.1. Respecto del primer punto, indica   que los derechos sexuales y reproductivos surgieron en la década de los años   sesenta, como resultado de diversas luchas de las mujeres que buscaban el poder   de autodeterminación, pero que solo fueron reconocidos a partir de 1994 con el   Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo   (CIPD)[29], y señala que   posteriormente comenzaron a ser incorporados a los diferentes tratados   internacionales del sistema universal sobre los Derechos Humanos, ratificados   por Colombia[30],   los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad[31].    

Ahora bien, se afirma que los derechos   aludidos tienen como propósito garantizar que las personas decidan sobre su vida   sexual y reproductiva, de manera libre, con igualdad y dignidad; ya que éstos a   su vez envuelven otros derechos como el de consentir el matrimonio y el derecho   a decidir sobre el número de hijos[32].   De esta manera, se indica que las niñas con discapacidad intelectual se   enfrentan a barreras para ejercer adecuadamente sus derechos, atribuibles a   factores familiares, culturales y jurídicos[33].        

El análisis de esta primera parte concluye   en que Luna debe ejercer sus derechos sexuales y reproductivos y, que por   su condición, es necesario utilizar todos los medios al alcance para hacerle   entender lo que supone la salud en este ámbito, en aras de respetar su voluntad   y sus deseos frente al futuro de su vida; en tanto que se reafirma que todo   procedimiento quirúrgico de anticoncepción definitiva está prohibido para los   menores de edad con discapacidad intelectual[34].    

7.2.2.2. En relación con el segundo punto,   PAIIS resalta la prohibición expresa que contiene el artículo 7º de la Ley 1412   de 2010[35],   y sostiene que dicha disposición es contraria al bloque de constitucionalidad,   si se interpreta en el sentido de que permita el consentimiento sustituto en las   personas con discapacidad. En igual sentido, critica el artículo 10º de la   Resolución 1904 de 2017[36]  expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social (dada en cumplimiento a   una orden impartida en la sentencia T-573 de 2016 de la Corte Constitucional).   Al respecto señala que, en aquel caso, el médico cometió un yerro al ordenar la   práctica del procedimiento de tubectomía y debió haber optado por otro   método menos invasivo que no fuera ilegal, además de exigir que mediara el   consentimiento de la menor[37].    

7.2.2.3. En cuanto al   tercer punto, indica que a partir de las sentencias T-573 de 2016[38] y   T-665 de 2017[39], esta Corte estableció que ninguna persona,   aún más si es menor de edad, debe ser sometida a un procedimiento de   esterilización forzada, y que respecto de las personas con discapacidad ello   supone una vulneración a los derechos que se encuentran incorporados en el   bloque de constitucionalidad mediante el artículo 93 de la Constitución Política[40].    

7.3. Medida provisional adoptada por la Corte   Constitucional en el presente asunto    

7.3.1. Con ocasión del escrito de respuesta   de la entidad accionada del 12 de febrero de 2019, y en vista de lo anotado   respecto del procedimiento ablación u oclusión de trompa de Falopio bilateral   por laparoscopia, sobre el cual se indicó que: “se encuentra en   cotización, el 25 de enero de 2019 se solicitó apoyo al comité quirúrgico por   medio del cual se informa que el servicio se encuentra en cotización (sic)”,  mediante auto del 19 de febrero de 2019, la Sala Séptima de Revisión decretó   una medida provisional de protección inmediata para amparar los derechos   sexuales y reproductivos de Luna, por lo que se ordenó a la EPS Coomeva   abstenerse de autorizar o realizar la cirugía en mención, hasta tanto el asunto   sea decidido por esta Corporación[41].    

7.3.2. En vista de lo anterior, la EPS   Coomeva mediante escrito recibido el 26 de febrero de 2019 informó al Despacho   que, en cumplimiento de la medida provisional, solicitó al Comité Quirúrgico “abstenerse   de realizar el procedimiento de Ablación u oclusión de trompa de Falopio   bilateral por laparoscopia”[42].    

I.                   CONSIDERACIONES   DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.     COMPETENCIA    

La Corte Constitucional es competente   para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia,   con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral   9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33 al 36 del   Decreto 2591 de 1991.    

2.  EXAMEN DE PROCEDENCIA DE   LA ACCIÓN DE TUTELA    

2.1.  CUESTIONES PREVIAS    

Reserva del nombre e identificación de   la accionante y restricción de acceso al expediente    

2.2.          PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA    

En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta Política,   la   jurisprudencia constitucional[44], y los   artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un   carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede excepcionalmente   como: (i) mecanismo de protección definitivo: cuando el presunto afectado   no dispone de otro medio de defensa judicial; y, cuando existiendo, ese medio   carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e   integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto;   así mismo, procederá (ii) como mecanismo transitorio mientras se dicta   una decisión definitiva por el juez ordinario, para evitar la consumación de un   perjuicio irremediable a un derecho fundamental; situación extraordinaria que   debe contar con las siguientes características: “(i) que se trate de un hecho   cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que   la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente, (iv) que   las actuaciones de protección han de ser impostergables”[45].    

Corresponde a esta Corte verificar si en el presente asunto resulta   procedente la acción de tutela a la luz de los requisitos antes señalados.    

2.2.1      Invocación de afectación de un derecho fundamental    

La accionante invocó la protección de los derechos fundamentales a   la vida, la igualdad, la dignidad humana, la salud y la seguridad social.    

En cuanto al derecho a la salud, este ha atravesado “un proceso   de evolución a nivel jurisprudencial y legislativo, cuyo estado actual implica   su categorización como derecho fundamental autónomo”[46], situación que se puede apreciar con la   expedición de la Ley 1751 de 2015, y los argumentos de constitucionalidad   plasmados por esta Corte en la sentencia C-313 de 2014. Al respecto, la   jurisprudencia ha destacado que la calificación de fundamental del derecho a la   salud encuentra sus bases en instrumentos internacionales y su estrecha   vinculación con el principio de dignidad humana[47].    

La accionante argumentó que la razón por la cual la EPS vulneró su   derecho a la salud consiste en que a pesar de que se comunica y acude   constantemente a la sede de su EPS, repetidamente le informan que no hay agenda   disponible en su propia red, ni contratada con un tercero para la realización de   los procedimientos y exámenes que requiere. En ese sentido, sostiene que la   negligencia de la EPS en la asignación de una cita para la valoración y   realización de los procedimientos ordenados por el médico tratante de Luna,   se constituye como una amenaza grave a sus derechos, que puede generar un   perjuicio irremediable, consistente en el deterioro progresivo de su salud, su   calidad de vida y su integridad física.    

En cuanto al derecho a la vida, consagrado en el artículo 11 de la   Carta Política como un derecho fundamental, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha establecido que no significa la simple posibilidad de existir   sin tener en cuenta las condiciones en que ello se haga, sino, por el contrario,   supone la garantía de una existencia digna. Así, no solamente vulneran el   derecho a la vida las actuaciones u omisiones que conducen o implican un riesgo   de muerte, sino aquellas que atentan contra su dignidad e incomodan su   existencia hasta hacerla insoportable[48].    

Teniendo en cuenta que en la acción de tutela se invocaron derechos   de carácter fundamental, se estima que la demanda plantea una controversia de   orden constitucional, y por lo mismo cumple el presente requisito.    

2.2.2. Legitimación por activa    

En igual sentido, el artículo 10º del   mencionado decreto señala que en todo momento y lugar, el mecanismo de amparo   podrá ser ejercido, incluso en causa ajena, cuando el titular no se encuentra en   condiciones de acudir por sí mismo[49].   Respecto de la agencia oficiosa, se indica que procede cuando (i) el titular   de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela   se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su   cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de   vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial   sujeción constitucional”[50];   en consecuencia, se considera cumplido el presente requisito.    

2.2.3.  Legitimación por pasiva    

En el escrito de tutela, la accionante   se dirige contra la EPS Coomeva, entidad encargada de la prestación del servicio   público de salud. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 42   del Decreto 2591 de 1991, la acción de amparo resulta procedente para atacar las   acciones u omisiones que impacten derechos fundamentales, por lo que se entiende   cumplido este requisito.    

2.2.4.  Inmediatez    

La accionante interpuso la acción de tutela el 27 de junio de 2018.   Para ese momento Luna tenía pendientes las siguientes valoraciones e   intervenciones sin que se hubiera asignado una cita para su realización:    

·         APLICACIÓN DE PRUEBA NEURO PSICOLOGICA 4 SESIONES, autorizada desde   el día 17 de abril de 2018.    

·         VALORACION POR GENÉTICA, desde el día 12 de febrero de 2018.     

·         ABLACIÓN U OCUSIÓN DE TROMPA DE FALOPIO BILATERAL POR LAPAROSCOPIA,   radicada desde el día 12 de abril de 2018.    

·         CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR ESPECIALISTA EN PSIQUIATRIA PEDIATRICA,   con radicado del día 22 de junio de 2018.    

·         CONSULTA DE PRIMERA VEZ POR PSICOLOGÍA, radicada el día 22 de junio   de 2018.    

·         AUDIOMETRÍA DE TONOS PUROS AEREOS Y OSEOS CON ENMASCARAMIENTO   (AUDIOMETRÍA TONAL), radicada el día 22 de junio de 2018.    

En consideración a la urgencia alegada por la madre de la   accionante, y aunque no manifiesta cuándo fue la última fecha en que recibió una   respuesta negativa por parte de la EPS, por las fechas de radicación de las tres   últimas órdenes médicas, es claro que el momento en que fue interpuesta la   acción tutela cumple con el requisito de inmediatez.    

2.2.5.    Subsidiariedad    

En virtud de la naturaleza subsidiaria   de la tutela, la jurisprudencia ha señalado que tal calidad “obliga a los   asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la   situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el uso indebido de la   acción como vía preferente o instancia adicional de protección”[51]. Por lo tanto, de existir recursos   ordinarios disponibles, deberá verificarse si los mismos resultan eficaces para   la protección del derecho, pues en caso de que así no sea, la acción de tutela   será procedente.    

Esta Corte ha establecido en su reiterada jurisprudencia que el   mecanismo principal para exigir prestaciones a cargo de las entidades del   Sistema General de Seguridad Social en Salud es aquel regulado por el artículo   41 de la Ley 1122 de 2007, modificado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011[52]. No obstante, este mecanismo no   desplaza a la acción de tutela como un mecanismo subsidiario, para ciertos casos   en los que la protección de los derechos fundamentales requiera la intervención   urgente del juez constitucional, como cuando se evidencie la posible ocurrencia   de un perjuicio irremediable.    

Frente al asunto examinado, las circunstancias del caso, en   particular la condición de salud física y psicológica de la menor ponen de   manifiesto la necesidad de acudir a un medio expedito y eficaz, a fin de obtener   la programación de las citas, las evaluaciones y los procedimientos médicos a   que haya lugar.    

2.3.     Planteamiento del problema jurídico, método y estructura de la decisión    

2.3.1. El caso sub   examine surge de la renuencia de la EPS Coomeva en asignar las citas para la   realización de los exámenes y procedimientos solicitados por la paciente. En ese   marco, se profirió la decisión de Tutela de primera (y única) instancia, que   ordenó que en el lapso de 48 horas se asignaran las citas correspondientes y se   realizaran los procedimientos ordenados por el médico tratante[53].     

Dentro del trámite del   expediente en esta Corte, se dictó un Auto a fin de recolectar información sobre   el cumplimiento de las órdenes dictadas por el juez de tutela[54], así pues, la respuesta   recibida informó que algunas prestaciones en salud ya se habían llevado a cabo,   pero otras, como (i) la valoración por genética, y (ii) la ablación u oclusión   de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia, no se habían practicado por   encontrarse en cotización[55];   lo anterior, dio pie a esta Sala para ordenar como medida provisional que se   suspendiera la realización de uno de los procedimientos ordenados, por   considerar que era indispensable postergar la realización de la operación de   ligadura de trompas hasta que se hubiesen considerado y evaluado los efectos de   dicha cirugía frente a los derechos fundamentales de la menor de edad.    

2.3.2. Con fundamento en la   solicitud planteada, la decisión proferida por el Juez de instancia, y la medida   provisional ordenada por esta Sala, así como a las pruebas disponibles en el   expediente, surgen dos problemas jurídicos que subyacen a los hechos del   presente caso, así: el primer problema jurídico está encaminado a examinar ¿si   la EPS vulneró el derecho a la salud de la accionante al retardar las citas para   la realización de los exámenes ordenados a la menor de edad Luna? En   segundo lugar, le corresponde a esta Sala indagar y responder: ¿si el juez de   tutela actuó de acuerdo a los mandatos constitucionales al ordenar que se   realizara a Luna, de 14 años de edad con síndrome de Down, una   esterilización quirúrgica definitiva mediante un procedimiento denominado ablación u oclusión de   trompa de Falopio bilateral por laparoscopia?    

Para   dar respuesta a estos problemas la Sala abordará los siguientes asuntos: (i) la   protección del derecho a la salud de menores en situación de discapacidad; (ii)   las personas con discapacidad intelectual y el reconocimiento de su autonomia en   la jurisprudencia constitucional; (iii) el deber de protección de los niños y   las niñas a cargo de los padres y tutores; y finalmente pasará la Sala a   analizar los problemas jurídicos del caso examinado.    

3. La protección del   derecho a la salud de menores en situación de discapacidad      

3.1.  Naturaleza jurídica y protección constitucional del derecho a   la salud    

La salud fue inicialmente consagrada en los artículos 48 y 49 de la   Constitución Política como un servicio público a cargo del Estado y concebida   como derecho económico, social y cultural por su naturaleza prestacional. Sin   embargo, progresivamente la   jurisprudencia de la Corte Constitucional fue avanzando en la vía del   reconocimiento de su carácter fundamental hasta culminar dicha tarea en la   Sentencia T-760 de 2008, en la que se   definió el derecho fundamental a la salud  como “la facultad que tiene   todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como   en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una   perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[56].   Al mismo tiempo, la Corte Constitucional ha indicado que tal derecho se debe   garantizar en condiciones de dignidad dado que su materialización resulta   indispensable para el ejercicio de otros derechos fundamentales[57].    

A partir de la Sentencia T-760 de 2008[58] la Corte   Constitucional reconoció el carácter fundamental del derecho a la salud y las   obligaciones que le incumben al Estado para la garantía y satisfacción del   mismo. En dicha decisión, además de resumir y sistematizar los precedentes, la   Corte Constitucional también hizo referencia a los tratados y convenios   internacionales que han consagrado este derecho. Así, dentro de los numerosos   instrumentos internacionales que reconocen la salud como derecho del ser humano,   destaca de forma especial el Pacto Internacional de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (PIDESC) así como el profundo desarrollo que hace de este   artículo la Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (CDESC).    

Una de las herramientas que apalancó a la   jurisprudencia de la Corte Constitucional en el reconocimiento de la salud como   derecho fundamental y en la determinación de su alcance, es el Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC), aprobado   mediante la Ley 74 de 1968, cuyo artículo 12 establece el derecho “al disfrute del más alto   nivel posible de salud física y mental”, y consagra como una obligación internacional de los Estados partes, el   respetar, proteger y garantizar el disfrute de las facilidades, bienes,   servicios y condiciones necesarios para alcanzar su nivel más alto[59].    

Por su parte, en la tarea de interpretación del PIDESC,   el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, mediante la Observación   General No. 14[60],   explicó que el deber de los Estados de adoptar medidas para asegurar la plena   efectividad del derecho a la salud, implica incluir “el acceso igual y   oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de   rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de   reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones,   lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el   suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de   la salud mental”[61].    

De igual manera, la Observación presenta una serie de   obligaciones legales en cabeza de los Estados Partes de carácter general y otras   de carácter específicas. Frente a estas últimas, el documento dispone lo   siguiente:         

“En particular, los Estados tienen la obligación de respetar el   derecho a la salud, en particular absteniéndose de denegar o limitar el acceso   igual de todas las personas, incluidos, los presos o detenidos, los   representantes de las minorías, los solicitantes de asilo o los inmigrantes   ilegales, a los servicios de salud preventivos, curativos y paliativos;   abstenerse de imponer prácticas discriminatorias como política de Estado; y   abstenerse de imponer prácticas discriminatorias en relación con el estado de   salud y las necesidades de la mujer. Además, las obligaciones de respetar   incluyen la obligación del Estado de abstenerse de prohibir o impedir los   cuidados preventivos, las prácticas curativas y las medicinas tradicionales,   comercializar medicamentos peligrosos y aplicar tratamientos médicos   coercitivos, salvo en casos excepcionales para el tratamiento de enfermedades   mentales o la prevención de enfermedades transmisibles y la lucha contra ellas”.    

Estos instrumentos sirvieron a la Corte Constitucional para depurar   el contenido del derecho a la salud e identificar los   principios que deben guiar la prestación de los servicios que implementan las   garantías del derecho fundamental a la salud, los cuales fueron resumidos en la   Sentencia T-742 de 2017[62] de la siguiente forma:    

      “(i)          Disponibilidad: implica que el Estado tiene el   deber de garantizar la existencia de medicamentos esenciales, agua potable,   establecimientos, bienes, servicios, tecnologías, instituciones de salud y   personal profesional competente para cubrir las necesidades en salud de la   población;    

   (ii)          Aceptabilidad: hace referencia a que el sistema de   salud debe ser respetuoso de la diversidad de los ciudadanos, prestando el   servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia, comunidad, situación   sociocultural, así como su género y ciclo de vida;    

 (iii)          Accesibilidad: corresponde a un concepto mucho más   amplio que incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad   para obtener materialmente la prestación o suministro de los servicios de salud,   lo que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico   de toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se   plantea la necesidad de garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de salud   con barreras económicas mínimas y el acceso a la información.     

 (iv)          Calidad:   se refiere a la necesidad de que la atención integral en salud sea apropiada   desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta calidad y con el   personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las necesidades de   los pacientes y/o usuarios.    

19. Ahora bien, tanto la Ley estatutaria como la jurisprudencia de   la Corte han establecido una serie de principios que están dirigidos a la   realización del derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se   destacan, entre otros, los siguientes: universalidad, pro homine, equidad,   continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre   elección, solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[63].    

Por su parte, el Legislador promulgó la Ley Estatutaria 1751 de   2015, y con ella reguló esta garantía fundamental en sus dos facetas: como   derecho y como servicio público. Así, de un lado, se consagró como un derecho   fundamental autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y de   otro, como servicio público esencial obligatorio que debe ser prestado de manera   oportuna, eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la   promoción de la salud, cuya ejecución se realiza bajo la indelegable dirección,   supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado[64].    

En síntesis, el derecho fundamental a la salud integra tanto la   obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un   servicio público sanitario que permita a todas las personas preservar, recuperar   o mejorar su bienestar físico y mental, como la posibilidad de hacer exigible   por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno   del proyecto de vida de cada persona[65].    

A propósito de lo último, esta Corporación ha precisado que el   derecho a la salud implica, no solo su reconocimiento sino la prestación   continua, permanente, y sin interrupciones de los servicios médicos y de   recuperación en salud. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que las   entidades públicas y privadas que prestan el servicio público de salud deben “procurar   la conservación, recuperación y mejoramiento del estado de sus usuarios, así   como (…) el suministro continuo y permanente de los tratamientos médicos ya   iniciados”[66].    

En el ámbito internacional, entre los diversos instrumentos en   materia de protección de los derechos fundamentales de los niños, niñas y   adolescentes, se destacan los siguientes:    

El artículo 24 de la   Convención sobre los Derechos del Niño consagra: “el derecho del niño al disfrute del más alto   nivel posible de salud y a servicios para el tratamiento de las enfermedades y   la rehabilitación de la salud. Los Estados Partes se esforzarán por asegurar que   ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios.   Los Estados Partes asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en   particular, adoptarán las medidas apropiadas para:(…) b) Asegurar la prestación   de la asistencia médica y la atención sanitaria que sean necesarias a todos los   niños, haciendo hincapié en el desarrollo de la atención primaria de salud”.    

El artículo   4º de la Declaración de los Derechos del Niño, según el cual “…el   niño debe gozar de los beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a   crecer y desarrollarse en buena salud, con este fin deberán proporcionarse tanto   a él como a su madre, cuidados especiales, incluso atención prenatal y   postnatal. El niño tendrá derecho a disfrutar de alimentación, vivienda, recreo   y servicios médicos adecuados”.    

El numeral 2º del artículo 12 del Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece unos parámetros   encaminados a proteger los derechos fundamentales de los niños, puntualmente   dice: “a) Es   obligación de los Estados firmantes adoptar medidas necesarias para la reducción   de la mortinatalidad y de la mortalidad infantil, y el sano desarrollo de los   niños”. A renglón seguido, el literal d) dispone que se deben   adoptar medidas necesarias para “la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica   y servicios médicos en caso de enfermedad”[67].    

Tales   instrumentos garantizan ese disfrute del más alto nivel de salud, incluyendo los   servicios de salud sexual y reproductiva. Así pues, tomando como referencia lo   anotado en la sentencia T-665 de 2017[68] este derecho abarca: “(1) el   mayor estándar posible de salud, en relación con la sexualidad, incluyendo el   acceso a servicios de salud sexual y reproductiva; (2) el buscar, recibir e   impartir información en relación a la sexualidad; (3) educación sexual; (4)   respeto por la integridad corporal; (5) elección de pareja; (6) decidir ser o no   ser sexualmente activo; (7) relaciones sexuales consensuadas; (8) matrimonio   consensuado; (9) decidir tener o no tener, y cuándo tener hijos; y (10) ejercer   una vida sexual satisfactoria, segura y placentera”.    

En resumen, la Constitución Política de 1991 ubica al   derecho a la salud en un lugar estratégico y cuando se trata de menores de edad   cobra mayor relevancia, porque las garantías constitucionales deben acompañarse   de los desarrollos de órganos internacionales que hacen parte del ordenamiento   interno gracias al bloque de constitucionalidad, sin olvidar que desde la Carta   Política se protege de manera especial a las personas en condición de   discapacidad. Las leyes y la jurisprudencia han jugado un rol trascendental al   proteger este derecho, al darle un alcance más amplio acorde al espíritu del   legislador, pues se afirma que esta prerrogativa, a través de las EPS, debe   cumplir con unos criterios de oportunidad, calidad, continuidad e integralidad,   que se traducen en una adecuada prestación del servicio a los afiliados.     

3.2. El Derecho a la salud y su protección reforzada   para niños, niñas y adolescentes    

Según lo dicho en el anterior numeral, la   jurisprudencia constitucional y la normativa vigente han reconocido   explícitamente la naturaleza de derecho fundamental autónomo e irrenunciable que   corresponde a la salud.  En lo que respecta a los niños, niñas y adolescentes,   el carácter fundamental de este derecho cobra mayor importancia, en particular   cuando se trata de protegerlo a través de la acción de tutela. Al respecto la   Carta Política en su artículo 44   establece como derechos fundamentales de los   niños “la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social”,   precisando que la familia, la sociedad y el Estado tienen el deber de “asistir   y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el   ejercicio pleno de sus derechos”[69].     

Como es sabido, el bloque de   constitucionalidad también contiene diversas normas que consagran el derecho a   la salud de los niños de forma prevalente. Así   como lo reiteró, la sentencia T-196 de 2018[70],   la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño establece expresamente   el derecho de los menores de edad al disfrute del más alto nivel posible de   salud y servicios para el tratamiento de las enfermedades que padezcan, así como   la rehabilitación de su salud. De esta manera, prevé que “los Estados Partes   asegurarán la plena aplicación de este derecho, y, en particular, adoptarán las   medidas apropiadas para: (…) b) Asegurar la prestación de la asistencia médica y   la atención sanitaria que sean necesarias a todos los niños, haciendo hincapié   en el desarrollo de la atención primaria de salud”[71].   Del mismo modo, el artículo 3.1 de dicha Convención se refiere al principio de   interés superior de los niños, al exigir que en “todas las medidas   concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de   bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos   legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés   superior del niño.    

Así como se afirmó en el acápite anterior, el numeral 2º del artículo 12   del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, establece   unos parámetros encaminados a proteger los derechos fundamentales de los niños.    

En la normatividad infraconstitucional   interna, la Ley 1751 de 2015 en el literal f) del artículo 6 establece que el   Estado está en la obligación de implementar medidas concretas y específicas para   garantizar la atención integral de los derechos consagrados en la Carta Política   para las niñas, niños y adolescentes. Estas medidas deben encontrarse formuladas   por ciclos vitales: prenatal hasta seis (6) años, niñez de los (7) a los   catorce (14) años, y adolescencia de los quince (15) a los dieciocho (18) años. A   su vez, el artículo 11 de la referida ley reconoce como sujetos de especial   protección a los niños, niñas y adolescentes, mujeres embarazadas, desplazados,   víctimas de violencia y conflicto armado, adultos mayores, personas que padecen   enfermedades huérfanas y personas en condición de discapacidad, cuya atención no   podrá ser limitada o restringida por razones de naturaleza administrativa o   económica.    

Esta disposición normativa reitera el   enfoque diferencial y la atención prioritaria que deben tener los niños, niñas y   adolescentes en los siguientes términos:    

“Sujetos de especial   protección. La atención de niños, niñas y adolescentes […] y personas en   condición de discapacidad, gozarán de especial protección por parte del   Estado. Su atención en salud no estará limitada por ningún tipo de restricción   administrativa o económica. Las instituciones que hagan parte del sector salud   deberán definir procesos de atención intersectoriales e interdisciplinarios que   le garanticen las mejores condiciones de atención”.    

Ahora bien, tratándose de la prestación del   servicio de salud requerido por los niños o las personas en situación de   discapacidad, ha señalado la Corte que el examen de los requisitos para el   otorgamiento de prestaciones en salud debe realizarse de manera dúctil, en aras   de garantizar el ejercicio pleno de los derechos de este tipo de sujetos[72].    

Está   Corporación ha sostenido que cualquier afectación a la salud de los menores   reviste una mayor gravedad, pues compromete su adecuado desarrollo físico e   intelectual. En palabras de la Corte: “En una aplicación garantista de la   Constitución, y de los distintos instrumentos que integran el Bloque de   Constitucionalidad. La jurisprudencia ha señalado que el derecho a la salud de   los niños, niñas y adolescentes debe ser garantizado de manera inmediata,   prioritaria, preferente y expedita, sin obstáculos de tipo legal o económico que   dificulten su acceso efectivo al Sistema de Seguridad Social en Salud”[73].     

En atención a lo expuesto, la acción de   tutela resulta procedente cuando se trate de solicitudes de amparo relacionadas   o que involucran los derechos de los niños, niñas o adolescentes, más aún si   estos padecen alguna enfermedad o afección grave que les genere alguna condición   especial. Lo anterior, por cuanto se evidencia la palmaria debilidad en que se   encuentran dichos sujetos y, en consecuencia, la necesidad de invocar una   protección inmediata,   prioritaria, preferente y expedita del acceso efectivo y   continuo al derecho a la salud del cual son titulares.    

3.3. El derecho a la salud de las personas   en situación de discapacidad    

Las personas  en situación de discapacidad   son, antes que todo, seres  humanos    

iguales en dignidad y derechos que cualquier   otra persona y, en consecuencia, sujetos del derecho a la salud y beneficiarios   de las garantías y principios que lo rodean. Sin embargo, justamente las   diversidades orgánicas y funcionales que pueden dar lugar a las discapacidades,   requieren de una respuesta adecuada para garantizar el goce efectivo de sus   derechos, y por supuesto, la vulnerabilidad acentuada que puede implicar la   situación de discapacidad, debe ser tenida en cuenta para adecuar las medidas   que garanticen sus derechos.    

Al respecto, la Constitución Política en su artículo 13 le impone   al Estado el deber de proteger de manera especial a las personas que por su   condición económica, física o mental, se encuentren en condiciones de debilidad   manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que se realicen contra ellas.   Igualmente, el artículo 47 superior le obliga adelantar una política de   previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,   sensoriales y psíquicos, proporcionándoles la atención especializada que   requieren.    

En ese sentido, la Corte en sentencia T-657 de 2008 ha señalado   que “el Estado Colombiano está obligado a implementar medidas tendientes a   garantizar los derechos de las personas con discapacidad, teniendo como   principales campos de acción la salud, la educación, el trabajo, la seguridad   social, la recreación, la cultura entre otros”[74].    

En relación con la salud esta Corporación ha manifestado que la   atención integral de las personas con discapacidad tiene que estar encaminada a   garantizar su desenvolvimiento dentro de la sociedad en condiciones dignas.    

Igualmente, ha señalado, con base en el artículo 4º de las Normas   Uniformes de las Naciones Unidas sobre la igualdad de oportunidades de personas   con discapacidad, que el Estado tiene el deber de garantizar “el acceso de   las personas con discapacidad a servicios de apoyo, que bien pueden traducirse   en la preparación de personal capacitado para su atención, implementos   ortopédicos e instrumentos de ayuda técnica que les permitan un mayor nivel de   independencia respecto de otras personas y faciliten su desenvolvimiento en la   sociedad, en condiciones autónomas que en tal sentido, aseguren una existencia   digna sin que para el efecto constituyan impedimento alguno los padecimientos   físicos, sensoriales o síquicos que los aquejen”[75].    

Por su parte, la Convención sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad, aprobada mediante la Ley 1346 de 2009, desarrolla el   derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad. Su artículo 25   establece lo siguiente:    

“Los Estados Partes reconocen que   las personas con discapacidad tienen derecho a gozar del más alto nivel posible   de salud sin discriminación por motivos de discapacidad. Los Estados Partes   adoptarán las medidas pertinentes para asegurar el acceso de las personas con   discapacidad a servicios de salud que tengan en cuenta las cuestiones de género,   incluida la rehabilitación relacionada con la salud”[76].     

La Convención establece una serie de medidas a adoptar   con el propósito de materializar el derecho a la salud de las personas en   condición de discapacidad. Sobre lo anterior, se debe destacar que a los Estados   les corresponde, entre otros deberes, (i) proporcionar los servicios de salud   que necesite la población en condición de discapacidad, específicamente los   requeridos como consecuencia de la discapacidad; (ii) proporcionar los servicios   lo más cerca posible a sus comunidades, incluso en las zonas rurales; (iii)   prohibir la discriminación contra dicha población en la prestación de seguros de   salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional; al   igual que (iv) velar porque tales seguros se presten de manera justa y razonable   e; (v) impedir que se nieguen los servicios de salud, o de atención de la salud,   o alimentos sólidos o líquidos por motivos de la discapacidad de los usuarios[77].    

15. A su turno, la Ley 1306 de 2009 contempla la   protección del derecho a la salud de las personas en condición de discapacidad.   Allí se establece lo siguiente:    

“Ningún sujeto con discapacidad   mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico,   psicológico, psiquiátrico, adiestramiento, educación y rehabilitación física o   psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, a efecto de que puedan   lograr y mantener la máxima independencia, capacidad física, mental, social y   vocacional y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la   vida, de acuerdo con los lineamientos y programas científicos diseñados o   aprobados por el Comité Consultivo Nacional de las Personas con Limitación de   que trata la Ley 361 de 1997. // La organización encargada de prestar el   servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas necesarias   para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso   a estos servicios desde la temprana edad”[78].       

16. El artículo 9° de la Ley 1618 de 2013 describe que   el derecho a la salud de las personas con discapacidad comprende el acceso   “(…) a los procesos de habilitación y rehabilitación integral respetando sus   necesidades y posibilidades específicas con el objetivo de lograr y mantener la   máxima autonomía e independencia, en su capacidad física, mental y vocacional,   así como la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida (…)”.   Para ello, a las EPS les corresponde:    

“a) Garantizar la accesibilidad e   inclusión de las personas con discapacidad en todos sus procedimientos, lugares   y servicios; b) Deberán establecer programas de capacitación a sus profesionales   y empleados para favorecer los procesos de inclusión de las personas con   discapacidad; c) Garantizar los servicios de salud en los lugares más cercanos   posibles a la residencia de la persona con discapacidad, incluso en las zonas   rurales, o en su defecto, facilitar el desplazamiento de las personas con   discapacidad y de su acompañante; d) Establecer programas de atención   domiciliaria para la atención integral en salud de las personas con   discapacidad; e) Eliminar cualquier medida, acción o procedimiento   administrativo o de otro tipo, que directa o indirectamente dificulte el acceso   a los servicios de salud para las personas con discapacidad (…)”.    

La jurisprudencia constitucional también ha señalado   que el derecho fundamental a la salud implica que el individuo cuente con un diagnóstico   efectivo[79].   Lo anterior conlleva: (i) una valoración oportuna sobre las dolencias que   aquejan al paciente, (ii) la determinación de la enfermedad que padece y (iii)   el establecimiento de un procedimiento médico específico a seguir para lograr el   restablecimiento de su salud[80].   De acuerdo con este Tribunal, el derecho al diagnóstico efectivo comprende lo   siguiente:    

“(i) la práctica de las pruebas,   exámenes y estudios médicos ordenados a raíz de los síntomas presentados por el   paciente, (ii) la calificación igualmente oportuna y completa de ellos por parte   de la autoridad médica correspondiente a la especialidad que requiera el caso, y   (iii) la prescripción, por el personal médico tratante, del procedimiento,   medicamento o implemento que se considere pertinente y adecuado, a la luz de las   condiciones biológicas o médicas del paciente, el desarrollo de la ciencia   médica y los recursos disponibles”[81].     

El precitado derecho se puede vulnerar en la medida en   que “la EPS o sus médicos adscritos se rehúsen o demoren la determinación del   diagnóstico y la prescripción de un tratamiento para superar una enfermedad”[82].   Al respecto, esta Corporación ha resaltado el deber del personal médico de las   EPS que consiste en “emitir respecto del paciente un diagnóstico y la   respectiva prescripción que le permita iniciar un tratamiento médico dirigido a   la recuperación de su salud o al alivio de su dolencia”[83].    

Por otro lado, esta Corte se ha referido al principio   de integralidad en la prestación de los servicios de salud como la   atención y el tratamiento completo a que tienen derecho los usuarios del sistema   general de seguridad social en salud, de acuerdo con las disposiciones   prescritas por el médico tratante. En ese sentido, a la EPS le corresponde   garantizar todos los servicios de salud que requiera el paciente, sin que estos   puedan fraccionarse. Pese a lo anterior, la Corte ha señalado que el principio   de integralidad no debe interpretarse como la posibilidad que tiene el usuario   de solicitar los servicios de salud que a bien le parezcan, ya que es el médico   adscrito a la EPS a quien le corresponde determinarlos a partir de sus   necesidades clínicas[84].    

Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación ha   indicado que al juez constitucional le asiste el deber de ordenar el suministro   de los tratamientos médicos necesarios para conservar o restablecer la salud de   los pacientes. Lo anterior con el fin de evitar la presentación de acciones de   tutela por cada servicio que sea prescrito por el médico al paciente y respecto   de una misma patología, y permitir la prestación continúa de los servicios de   salud[85].    

En síntesis, el derecho fundamental a la salud está   definido como la facultad del ser humano de mantener el mayor nivel posible de   bienestar orgánico, funcional, físico y mental. Tal derecho debe garantizarse en   condiciones de dignidad por ser indispensable para el ejercicio de otros   derechos también fundamentales. En cuanto a las personas en situación de   discapacidad y según lo que establece la CDPD a los Estados Partes les asiste el   deber de: (i) proporcionar los servicios de salud que necesite la población en   condición de discapacidad; (ii) proporcionar tales servicios lo más cerca   posible a sus comunidades; (iii) prohibir la discriminación contra dicha   población en la prestación de seguros de salud y de vida permitidos en la   legislación, (iv) velar porque aquellos seguros se presten de manera justa y   razonable e; (v) impedir que se nieguen los servicios de salud, o de atención de   la salud, por motivos relacionados con la discapacidad de los usuarios. Esta   Corte ha dispuesto que las personas tienen derecho a contar con un diagnóstico   efectivo y a una atención en salud integral atendiendo las disposiciones   generadas por el médico tratante sobre una misma patología.    

4. Las personas con   discapacidad intelectual y el reconocimiento de su autonomía en la   jurisprudencia constitucional    

4.1.   El abordaje constitucional de la discapacidad en Colombia    

Para la   Constitución Política de Colombia, todos los seres humanos son iguales en   derechos; son seres completos, integrales y dignos. La diversidad hace parte de   la especie humana y la enriquece. Desde esa perspectiva, la concepción   constitucional actual aborda la discapacidad como el efecto de las barreras   sociales que impiden el pleno goce de los derechos en condiciones de igualdad y   limitan la integración social como respuesta al funcionamiento orgánico o   funcional diferente del de la mayoría de las personas[86].    

Desde   su jurisprudencia temprana[87], esta Corte ha reconocido    que la Constitución Política consagra a cargo del Estado un deber positivo de   trato especial, a favor de las personas con diversidades funcionales, de tal   manera que la función y servicios que brinda el Estado no estén diseñados de   forma que constituyan barreras para ciertas personas en virtud de sus   diferencias, sino que dichas diferencias sean tenidas en cuenta para responder   efectivamente a sus requerimientos y garantizar de esa forma sus derechos.    

Para la   Constitución Política las personas en situación de discapacidad tienen derecho a   que el Estado les procure un trato acorde a sus circunstancias, siempre que ello   resulte necesario para el ejercicio pleno de sus derechos en condiciones de   igualdad. La omisión de este deber puede convertirse en una lesión a los   derechos fundamentales de las personas y, en consecuencia, sería   inconstitucional.    

A ese   respecto, esta Sala reitera lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia   C-478 de 2003, en el sentido que:    

“De conformidad con la   Constitución el compromiso que tiene el Estado para con las personas   discapacitadas es doble: por una parte, abstenerse de adoptar o ejecutar   cualquier medida administrativa o legislativa que lesione el principio de   igualdad de trato; por otra, con el fin de garantizar una igualdad de   oportunidades, remover todos los obstáculos que en los ámbitos normativo,   económico y social configuren efectivas desigualdades de hecho que se opongan al   pleno disfrute de los derechos de estas personas, y en tal sentido, impulsar   acciones positivas”[88].    

Por su   puesto que la perspectiva constitucional actual de la discapacidad no se nutre   únicamente de la perspectiva original del constituyente primario, sino de la   evolución jurisprudencial en la materia, y en particular, de la integración del   bloque de constitucionalidad con instrumentos especializados sobre el tema   abordado.    

4.2.   Los derechos de las personas con discapacidad en las normas del bloque de   constitucionalidad    

Tal   como se mencionó en la Sentencia C-042 de 2017,[89] la   relación entre la carta internacional y regional de derechos humanos y la carta   de derechos fundamentales de la Constitución Política Nacional no es una   relación de jerarquías normativas, sino de complementariedad dinámica. Se trata   de dos sistemas de protección (internacional e interno) que a través del diálogo   normativo y jurisprudencial buscan potenciarse mutuamente, con el único objetivo   común de que, frente a cada caso y contexto específico, se pueda garantizar el   más alto nivel de protección a la dignidad humana, en cumplimiento del principio   pro personae[90].    

En   cuanto a los derechos de las personas en situación de discapacidad, la norma   internacional que más relevancia ha cobrado es la “Convención sobre los   Derechos de las personas con Discapacidad” (en adelante la Convención o la   CDPD), adoptada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 13 de diciembre   de 2006, aprobada en Colombia por la Ley 1306 de 2009[91],   declarada exequible por la sentencia C-293 de 2010[92]  y ratificada por el Estado colombiano el 10   de mayo de 2011. Esta Convención se enmarca en el abordaje social de la   discapacidad y procura superar con ello el modelo médico – rehabilitador que   erróneamente veía a la discapacidad como una enfermedad que requería   rehabilitación y no como el producto de las barrearas sociales impuestas ante   una característica más de la diversidad humana.    

El artículo   7º de la Convención obliga a los Estados partes a tomar las medidas necesarias   para asegurar que todos los niños y las niñas con discapacidad gocen plenamente   de todos los derechos y libertades fundamentales en condiciones de igualdad con   sus demás congeneres. Además, reitera la protección de su interés superior y la   obligación de los Estados partes de garantizar que:   “los niños y las niñas con discapacidad tengan derecho a expresar su opinión   libremente sobre todas las cuestiones que les afecten, opinión que recibirá la   debida consideración teniendo en cuenta su edad y madurez. En igualdad de   condiciones con los demás niños y niñas y a recibir asistencia apropiada con   arreglo a su discapacidad y edad para poder ejercer ese derecho”[93].    

Más adelante y en su artículo 23,   titulado como de “respeto del hogar y de la familia”, la CDPD compromete   a sus Estados parte a tomar correctivos efectivos y pertinentes para poner fin a   la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las cuestiones   relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones   personales. La adopción de esas medidas debería conducir a eliminar cualquier   restricción, distinción o exclusión que impida que las personas con discapacidad   puedan casarse o formar una unión civil o que limite la posibilidad de que   ejerzan, en iguales condiciones que los demás, sus derechos sexuales y   reproductivos. En particular, el mencionado artículo sostiene:    

“Artículo 23    

Respeto del hogar y de la familia    

1. Los Estados Partes tomarán medidas efectivas y pertinentes para   poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad en todas las   cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las   relaciones personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en   igualdad de condiciones con las demás, a fin de asegurar que:    

a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad   en edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del   consentimiento libre y pleno de los futuros cónyuges;     

b) Se respete el derecho de las personas con discapacidad a decidir   libremente y de manera responsable el número de hijos que quieren tener y el   tiempo que debe transcurrir entre un nacimiento y otro, y a tener acceso a   información, educación sobre reproducción y planificación familiar apropiados   para su edad, y se ofrezcan los medios necesarios que les permitan ejercer esos   derechos;    

c) Las personas con discapacidad, incluidos los niños y las niñas,   mantengan su fertilidad, en igualdad de condiciones con las demás”.    

Parte importante del compromiso que incumbe a los Estados en ese   sentido consiste en eliminar los regímenes de sustitución de decisiones para dar   pleno valor a la decisión propia a través de ajustes razonables y apoyos   necesarios que permitan una expresión libre y consciente de su voluntad,   especialmente en materias que hacen parte de su vida privada y su autonomía   personal.    

En su Observación General Nº 1, el Comité sobre los Derechos de las   Personas con Discapacidad advirtió al respecto que la negación de la capacidad   jurídica de las personas en condición de discapacidad suele conducir a privarlas   del ejercicio de sus derechos de reproducción, a casarse y a fundar una familia   y de su derecho a otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y para   el tratamiento médico. Tal situación impacta de manera específica a las personas   con discapacidades cognitivas o psicosociales y, en particular, a las mujeres[94],   quienes, en lo que atañe a sus derechos sexuales y reproductivos, suelen   ubicarse en una posición más vulnerable.    

      

Por último, el Comité identificó a las mujeres y las niñas en   situación de discapacidad como sujetos “especialmente vulnerables a la   esterilización forzada y ciertos tratamientos médicos, como la administración de   fármacos y electrochoques” y, en alusión a los artículos 23 y 25 de la   CDPCD, insistió en la prohibición de los tratamientos forzados y coercitivos de   las personas que sufren algún tipo de discapacidad intelectual “independientemente   de que se aduzca que ello redundaría en su interés”. Este compromiso está   ligado al reconocimiento que hace su preámbulo de los riesgos de violencia,   lesiones o abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación a los   que las niñas y mujeres con discapacidad suelen verse expuestas.    

Finalmente, existe un consenso internacional acerca de que el   tratamiento obligatorio o forzado de las personas con discapacidad puede llegar   a constituir maltrato o tortura[95]. Se trata de una práctica que vulnera   la integridad física y mental de las mujeres en situación de discapacidad, su   derecho a la salud sexual y reproductiva y su libertad de disponer de su cuerpo.   Todos, también, han coincidido en atribuir ese tipo de prácticas a la   persistencia de los estereotipos sociales que retratan a las mujeres en   situación de discapacidad como seres hipersexuales o las infantilizan.     

Lo cierto es que, en tanto tienen el efecto de impedir que las   personas en situación de discapacidad gocen y ejerzan, en igualdad de   condiciones que los demás, tales derechos y libertades fundamentales, las   esterilizaciones forzosas configuran, también, una práctica discriminatoria.    

En conclusión, la perspectiva actual a partir de la cual el   constitucionalismo colombiano aborda los derechos de las personas con   discapacidad parte, al menos, de cuatro postulados inamovibles. El primero es   que los seres humanos son iguales en dignidad y derechos y que las condiciones y   funcionamiento de sus órganos y facultades no tienen ninguna incidencia en ello   ni pueden servir de excusa para dejar de garantizar íntegramente sus derechos.   En segundo lugar, la discapacidad es ante todo el fruto de las barreras que la   sociedad y el Estado imponen a ciertas personas con diversidad orgánica o   funcional y que impiden el disfrute y ejercicio de sus derechos en condiciones   de igualdad. En tercer lugar, es deber del Estado y de la sociedad, no solo   abstenerse de imponer barreras sino adelantar todos los ajustes razonables para   que las personas con diversidad orgánica o funcional puedan alcanzar, en la   mayor medida posible, el goce y ejercicio pleno de sus derechos. En cuarto   lugar, se debe respetar la autonomía de la voluntad de las personas en situación   de discapacidad intelectual o mental, presumir su capacidad para tomar   decisiones sobre los asuntos que les competan y excluir al máximo la sustitución   de la voluntad para dar paso a los apoyos y ajustes razonables que permitan el   ejercicio autónomo de su voluntad.    

Estas conclusiones, se traducen en materia de derechos sexuales y   reproductivos en que no se admiten tratos discriminatorios contra las personas   en situación de discapacidad y particularmente en que está prohibida toda   posibilidad de esterilización basada en discriminación contra las personas en   situación de discapacidad mental o intelectual. Por otra parte, dada la   acentuada vulnerabilidad de que pueden ser objeto las niñas y mujeres con   discapacidad, particularmente frente a riesgos como el abuso, la explotación y   el acoso sexual, el papel de los padres, de la sociedad y del Estado es el de   actuar de tal forma que se garantice su protección, pero de ninguna forma ello   puede llevar al abandono y mucho menos a la esterilización forzada.    

4.3. Control abstracto de constitucionalidad de   las normas que avalan la esterilización de personas con discapacidad mental a   través del consentimiento sustituto      

4.3.1. En 2014, la Corte estudió una demanda   de constitucionalidad formulada contra el artículo 7º de la Ley 1412 de 2010,   que prohíbe que los menores de edad sean sometidos a procedimientos de anticoncepción   quirúrgica.      

Frente al cargo por violación del derecho a la igualdad contra los   menores de edad, la Sentencia C-131 de 2014[96] indicó que la prohibición no desconocía el   derecho a la autodeterminación de los menores de edad, pues estos podían   acceder a otros mecanismos no irreversibles ni definitivos de anticoncepción   mientras cumplían los 18 años. El fallo, no obstante, resolvió que la   prohibición podría inaplicarse ante un riesgo inminente de muerte a raíz de un   eventual embarazo, siempre que tal condición se certificara medicamente, se   contara con autorización judicial y la menor otorgara su consentimiento.    

Un segundo cargo fue presentado por los demandantes, respecto a la   eventual infracción de los derechos sexuales y   reproductivos de los menores de edad en situación de discapacidad por cuenta de   la prohibición general de que los menores de edad se sometan a procedimientos de   esterilización[97]. Al respecto,   la Sentencia C-131 de 2014 lo declaró exequible reiterando lo dicho en relación   con el primer cargo, y además, porque consideró que tampoco en ese caso la edad   es un criterio sospechoso de discriminación, y porque la posibilidad de   que los menores en situación de discapacidad accedan a otros mecanismos de   anticoncepción descarta la infracción de sus derechos sexuales y reproductivos.   Sostuvo además que su libre desarrollo de la personalidad tampoco se vulnera,   porque una decisión tan definitiva y trascendental como lo es la esterilización,   exige una capacidad reflexiva y volitiva que no es plena antes de cumplir los 18   años.    

En todo caso, la providencia resolvió   que la regla general de prohibición prevista en el artículo 7º de la Ley 1412 de   2010 admite excepciones. El fallo identificó dos. Según dijo, es posible que una   menor en situación de discapacidad sea sometida a una esterilización quirúrgica   si existe un riesgo inminente para su vida como consecuencia de un embarazo que   no pueda evitarse eficazmente por otros medios. El procedimiento podría   realizarse cuando la menor brinda su consentimiento informado al respecto; un   juez constata su capacidad reflexiva para consentir la cirugía y un concepto   médico interdisciplinario determina que la operación es imprescindible.    

La segunda excepción es la que se   presentaría cuando se verifica la imposibilidad de que el menor pueda brindar,   en el futuro, su consentimiento para la práctica de este tipo de procedimientos.   Dice al respecto el fallo que “si no hay capacidad de consentir, ni existe la   posibilidad de que se desarrolle en el futuro, tampoco se atenta contra el   derecho a una autonomía que no puede ejercer el menor. Solo así se logra   proteger la vida y la integridad del niño, y se logra evitar su   instrumentalización cuando no existen otros mecanismos eficaces para evitar la   procreación”.[98] Así   las cosas, concluyó que el consentimiento de los menores con discapacidad   respecto de la posibilidad de que se les practique una cirugía de esterilización   puede ser sustituido, si padecen una “discapacidad profunda severa, certificada médicamente” que   les impida brindar su consentimiento sobre el particular en el futuro.    

4.3.2. En la   Sentencia C-182 de 2016[99]  la Corte estudió una demanda promovida contra el artículo 6º de la Ley 1412 de   2010, que permite que la solicitud y el consentimiento para la práctica de los   procedimientos de esterilización de los “discapacitados mentales” sean   suscritos por su representante legal, siempre que se cuente con la autorización   de un juez.      

Tras confrontar la   norma con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado colombiano   frente a la protección de los derechos sexuales y reproductivos de las personas   con discapacidad, la Corte decidió que la exequibilidad de la norma se daba en   el contexto de la jurisprudencia constitucional que condicionaba la viabilidad   del consentimiento sustituto a que la persona hubiera sido declarada interdicta,   lo que cabría únicamente en casos de “personas en   situación de discapacidad mental absoluta con fundamento en una discapacidad   mental severa y profunda” y a que se   hubiera obtenido una autorización judicial para llevar a cabo el respectivo   procedimiento. Por su parte, explicó que la autorización judicial estaría   supeditada a la imposibilidad de que la persona concernida pudiera emitir su   consentimiento en el futuro y la necesidad médica de la esterilización.    

En su sentencia, la   Corte decidió condicionar la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1412   de 2010 para que se entendiera que: “la autonomía   reproductiva se garantiza a las personas declaradas en interdicción por demencia   profunda y severa y que el procedimiento sustituto para realizar   esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter excepcional y solo procede en   casos en que la persona no pueda manifestar su voluntad libre e informada una   vez se hayan prestado todos los apoyos para que lo haga”[100].    

4.4. La   jurisprudencia constitucional en sede de Tutela sobre la esterilización de   personas en situación de discapacidad mental    

A continuación, la Sala hará una breve reseña de las decisiones   proferidas en sede de control concreto de constitucionalidad sobre casos que   presentan elementos fácticos similares a los de aquel que actualmente se   estudia, y que fueron resueltas con posterioridad a la ratificación de la CDPD y   de las leyes 1306  de 2009 y 1214 de 2010[101].    

4.4.1.  En la Sentencia T-063 de 2012[102], la Sala Cuarta de   Revisión estudió el caso de una joven de 21 años en condición de discapacidad   mental moderada, a quien su padre pretendía esterilizar quirúrgicamente sobre el   supuesto de que no era “apta para ser madre de   familia”. La solicitud no fue valorada de fondo porque la joven no había   sido declarada interdicta. Eso suponía que su padre no estaba legitimado para   presentarse como su representante legal. Sin embargo, el caso presentaba una   circunstancia que lo distinguía de las situaciones que la Corte había valorado   hasta entonces. En esa ocasión, el procedimiento había sido autorizado por la   EPS. La tutela se promovió ante los obstáculos administrativos que había   impuesto el hospital para realizarlo.    

La Sala, no obstante, determinó que la   autorización no había tenido sustento científico ni constitucional, y que se   oponía a los compromisos convencionales que el Estado colombiano había adquirido   recientemente respecto de  la garantía de los   derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación de discapacidad.   El fallo dejó sin efecto la autorización para realizar el procedimiento y dictó   órdenes encaminadas a garantizar que accediera a información y orientación sobre   sus derechos sexuales y reproductivos y sobre los métodos de planificación que   más se ajustaran a sus necesidades. En la sentencia, la Sala Cuarta hizo énfasis   en que las personas con discapacidad tienen derecho a acceder a información   sobre sus derechos sexuales y reproductivos, lo que implica que las EPS deben   evaluar la formas para que, según las condiciones de cada persona, la   información al respecto se brinde por especialistas y a través de los métodos   adecuados que garanticen su accesibilidad.    

4.4.2. En la Sentencia   T-740 de 2014[103], con posterioridad al pronunciamiento de la Corte sobre la constitucionalidad de la prohibición de   esterilización de los menores de edad contemplada en la Ley 1412 de 2010, la   Sala Novena de Revisión debió dilucidar si una EPS había vulnerado los derechos   fundamentales a la autonomía y la integridad personal, a la salud sexual y   reproductiva y al consentimiento libre e informado de una menor de edad con   síndrome de Down, al negar la práctica de un procedimiento de esterilización   quirúrgica de “ligadura de trompas”, de conformidad con lo que su padre había solicitado a ese respecto.    

En principio, el   fallo se refirió al mandato internacional que, tras la   ratificación de la CDPD, vinculaba al Estado colombiano a adoptar todas las   medidas necesarias para reconocer que las personas en situación de discapacidad   pueden tomar sus propias decisiones y a otorgarles los apoyos y ajustes   razonables que les permitan emitirlas. También advirtió que la esterilización   vulnera los derechos de las mujeres y de las niñas en situación de discapacidad   cuando no consulta su consentimiento. Finalmente,   la Sala determinó la improcedencia del amparo, por ser el juez de familia el   competente para garantizar los derechos de las mujeres y de las niñas en   situación de discapacidad. Pero manifestó que el procedimiento no podía   autorizarse por vía de tutela porque el caso no se enmarcaba en las hipótesis   exceptivas a la prohibición general de practicar esterilizaciones a menores de   edad en situación de discapacidad contempladas en la Sentencia C-131 de 2014.[104] Precisó, al respecto, que la   paciente era menor de 14 años, lo cual suponía que su caso estuviera enmarcado   en el ámbito de la prohibición de derecho para practicar el procedimiento.    

4.4.3. En la Sentencia T-303 de 2016[105] la Sala Séptima de Revisión   resolvió la solicitud de una madre para que se autorizara la esterilización de   su hija, pues la EPS le exigía allegar una órden judicial para el efecto. Como   fundamento de su solicitud, narró que la joven era de “muy difícil manejo”   y que debía encerrarla porque era “asediada por los hombres”. La Sala   Séptima estableció que la conducta de la EPS se había ajustado al ordenamiento   constitucional, porque para el momento de la interposición de la tutela la hija   de la actora era menor de edad, de manera que solo podía procederse a la   esterilización con autorización judicial. Por otro lado, puesto que en el   momento de la revisión de la Tutela la paciente ya era mayor de edad, sostuvo   que la joven debía someterse a una valoración médica especializada que   permitiera establecer si su “condición  le permitiría, en el futuro,   tener o no la suficiente autonomía en su voluntad para asumir una decisión de   tal trascendencia”, de tal forma que si las condiciones se ajustaban a lo   decidido en la Sentencia C-182 de 2016,[106] la EPS   debería informarle a su representante legal sobre el procedimiento quirúrgico o   médico a seguir, para que, eventualmente, este otorgara su consentimiento   sustituto.     

4.4.4. Poco más adelante, la Sala Novena de Revisión profirió la Sentencia   T-573 de 2016[107]    en la que revisó la acción de tutela sobre una niña quien, luego de la implantación del dispositivo   “anticonceptivo subdérmico Jadelle”, sufrió una serie de afectaciones a su salud general por lo   que su madre pidió: “amparar los derechos fundamentales a la salud, a la   integridad física y a la seguridad social de su hija”, para que se le   ordenara a la Unidad Hospitalaria practicarle la intervención quirúrgica   consistente en retirar el dispositivo anticonceptivo subdérmico Jadelle  y realizarle, en su reemplazo, la tubectomía.    

Luego de un profundo   análisis sobre la jurisprudencia constitucional en la materia, y sobre el   alcance de las obligaciones internacionales del Estado Colombiano, fruto de la   ratificación de la Convención sobre Personas con Discapacidad, la Sala Novena de   Revisión decidió reiterar la postura por la cual no es permitido en Colombia un   procedimiento de anticoncepción definitiva de una persona menor de edad sin   dependencia de si existe o no discapacidad mental, y además dictó una serie de   ordenes dirigidas a implementar los ajustes necesarios para el idóneo desempeño   de rol de los familiares, los proveedores de servicios de salud y el personal   médico en la provisión de apoyos para la toma de decisiones sobre   anticoncepción. Dentro de las medidas, que incluyeron la asesoría y   acompañamiento a la menor para que pueda tomar las decisiones que afecten su   salud sexual y reproductiva, también se decidió traducir el contenido de la   sentencia a un formato de lectura fácil que permita su comprensión a todas las   personas psicosocialmente diversas.    

4.4.5. Finalmente, en la Sentencia T-665 de 2017[108],   la Sala Quinta de Revisión estudió el caso de una niña de 16 años con   síndrome de Down quien había sido declarada interdicta y se autorizó a su   madre para que gestionara en nombre de su hija todo lo relacionado para llevar a   cabo el método anticonceptivo definitivo, pero Profamilia, al percatarse de que   se trataba de una menor de edad se negó a adelantar tal procedimiento.     

La Corte decidió que la negativa de Profamilia era   razonable por cuanto, al verificar que la   adolescente sí podía otorgar su consentimiento libre e informado mediante el uso   de apoyos y ayudas respecto del procedimiento del método anticonceptivo   definitivo, entendió que no se encontraba en las causales que permitían   exceptuar la prohibición general de esterilización a menores de edad, incluso   cuando su deseo era practicarse la cirugía.    

En aquella decisión, la Sala Quinta compiló las reglas que   la jurisprudencia constitucional había decantado hasta entonces sobre el asunto,   y que sirven de fundamento para la solución del caso concreto de Luna,   por lo que en esta sentencia se reiteran de la siguiente forma:    

i)                     Según el artículo 7° de la Ley 1412 de 2010 existe una prohibición general de   esterilizar a menores de edad, que se extiende también a los menores de edad en   situación de discapacidad[109].     

ii)                   Esta prohibición puede exceptuarse bajo autorización judicial cuando un posible   embarazo ponga en riesgo, científicamente probado, la vida de la mujer menor de   edad. En ese caso, debe ser solicitado por los padres o representante legal; y   se debe contar con la aceptación libre e informada de la menor de edad. Esta   última condición es aplicable también a las niñas con discapacidad mental o   intelectual, para lo cual se debe contar con los apoyos necesarios a fin de   verificar la aceptación libre e informada.    

iii)                Puntualmente para el caso de las menores en situación de discapacidad que, pese   a los apoyos y ajustes necesarios no puedan brindar su consentimiento libre e   informado, la realización de este tipo de procedimientos médicos está prohibida,   y solo puede exceptuarse por decisión judicial, luego de   un procedimiento en que, partiendo de la presunción de la capacidad de la menor   para ejercer su autonomía reproductiva se verifique:    

1) que la persona hubiera sido declarada interdicta a través de un   proceso judicial diferente y previo;    

2) que existe un riesgo científicamente probado que justifique la   necesidad médica de la intervención quirúrgica,    

4) que la menor esté en situación de discapacidad profunda y severa;    

5) que se hayan brindado todos los apoyos y se hayan hecho los ajustes   razonables para que la menor pueda expresar su decisión, infructuosamente; y    

6) que no haya posibilidad de que la menor pueda brindar su   consentimiento en el futuro.    

5. El deber de protección de los   niños y las niñas a cargo de los padres y tutores    

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el rol   principal que asumen los derechos fundamentales de los niños, niñas y   adolescentes implica, en contrapartida, que “(…) las obligaciones en cabeza   de la familia, la sociedad y el Estado confluyen para garantizar a los niños una   vida digna y de calidad, ajena a los abusos, a los maltratos y a las   arbitrariedades”[110].    

Al unísono,   los artículos 5 y 42 de la Constitución establecen que la familia, en sus   diversas formas, es el núcleo fundamental de la sociedad y por ello corresponde   tanto al Estado como a la sociedad ampararla y garantizar su protección   integral. Frente al particular, recalcó esta   Corte en Sentencia C-507 de 2004 que:    

 “el Estado debe apoyar a la familia y a la sociedad en el   desempeño de sus tareas. En aquellos casos en que ni la familia ni la sociedad   puedan cumplir con la debida protección de los derechos de los menores, le   corresponde al Estado hacerlo. Tal como lo dispone la Convención Internacional   sobre los Derechos de los Niños, el Estado debe asegurar plenamente el derecho   de los menores a un nivel de vida adecuado, incluidos el derecho a la vivienda,   a la alimentación y al más alto nivel posible de salud”[111].    

Así pues, en la reciente Sentencia T-384 de 2018[112] se recalcó la importancia que tiene el cuidado de los menores como   una implicación de la progenitura responsable, de tal forma que es justamente el   cuidado debido a los menores de edad aquello en que se funda el ejercicio de la   patria potestad. En efecto, es a partir de ese deber de cuidado que “se   garantiza el bienestar de los niños, niñas y adolescentes, a la vez que se hace   efectivo su interés superior y el derecho que les asiste a tener una familia y   no ser separados de ella”.    

Bajo ese parámetro, la jurisprudencia de esta Corte   estableció que de la primera parte del artículo 44  superior se   desprende el principio   de protección del menor frente a riesgos prohibidos, según el cual   los niños “serán   protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro,   venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos”.   La Corte asume que este principio obliga a los padres, a la sociedad y al Estado   a “resguardar a los   niños de todo tipo de abusos y arbitrariedades, y se les debe proteger frente a   condiciones extremas que amenacen su desarrollo armónico”[113].    

Ahora   bien, las situaciones descritas no subsumen todas las formas de violencia o   amenaza posibles contra el bienestar de un menor, sino que las mismas deberán   determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto[114].    

Es   evidente que el nivel de responsabilidad y la exigencia de cuidado dependen del   grado de vulnerabilidad en que se encuentre el menor de edad. Así, es claro que   los derechos de los niños y niñas en la primera infancia requieren de quienes   ejercen el rol de padres un mayor nivel de protección y que, conforme el   desarrollo corporal y mental de la persona, las tareas de cuidado y protección a   cargo de los padres y de los adultos que tienen a su cargo al menor también   cambian, sin que ello implique que desaparezcan.    

La   naturaleza y el nivel de los riesgos a los que se ve expuesto un menor de edad   cambian con la edad, el desarrollo y el contexto en que se desenvuelve, y ante   dichos riesgos, las tareas de cuidado y el deber de protección deben adaptarse.   Así mismo, sucede con los menores de edad que tengan algún tipo de diversidad   orgánica o funcional física, mental o intelectual; en estos casos el deber de   cuidado y protección debe ajustarse razonablemente a una protección eficaz y   adecuada, partiendo de que en todo caso es el interés superior de los niños y   las niñas el que debe primar, y ante dicha primacía debe responder el actuar de   los adultos a cargo, pero también de la sociedad y del Estado.    

En   efecto, en una situación concreta se debe sopesar entre los derechos del niño y   el de los padres. Cuando no se pueda mantener el equilibrio, la solución será la   que atienda el interés superior del menor; es decir, solo primarán los derechos   e intereses de los niños frente al de sus padres si tal salida efectivamente   materializa su interés superior. En vista de que es imposible tener una norma   abstracta sobre la forma en que se deben armonizar los intereses de los padres y   los del menor, tal solución se debe buscar en atención a las circunstancias del   caso.    

A modo   de conclusión, se tiene que el ejercicio de los derechos de los padres no puede   poner en riesgo la vida, salud, estabilidad o desarrollo integral del menor, ni   generar riesgos prohibidos para su desarrollo, tal como se ha explicado a lo   largo de esta sentencia; y cuando estos hechos se manifiesten, es deber del   Estado intervenir en ejercicio de su función protectora, para resguardar los   intereses prevalecientes del menor en riesgo[115].    

Todo lo anterior   se compagina con el compromiso que la CDPCD impuso a sus Estados parte, respecto   de la implementación de medidas que garanticen que las mujeres y niñas en   situación de discapacidad disfruten plenamente de sus derechos y libertades, en   especial frente al reconocimiento a los riesgos de violencia, lesiones o abuso,   abandono o trato negligente, malos tratos o explotación a los que suelen verse   expuestas[116].    

Por consiguiente, la protección que   deben los padres y el Estado a los niños, niñas y adolescentes, y en especial   frente a los menores con diversidades funcionales cognitivas, no puede ser   desconocida. La situación acentuada de vulnerabilidad de una niña por su   condición de discapacidad mental implica un mayor deber de cuidado de parte de   quienes, en su rol de padres, tutores educadores o personal de salud, lo   ejerzan. De tal manera que la responsabilidad por la protección de su cuerpo y   de su sexualidad no puede liberarse acudiendo a intervenciones quirúrgicas   definitivas, que lejos de proteger la salud de las menores, atentan contra su   autonomía y su integridad.    

Los riesgos que atañen a las menores   adolescentes con síndrome de down no son únicamente los embarazos, sino   fundamentalmente los actos de abuso sexual contra menores, y frente a estos   riesgos solo el cuidado permanente puede generar resultados. De ninguna manera,   la integridad corporal y la autonomía de una menor de edad puede ser cercenada a   través de esterilizaciones forzadas para facilitarle a los adultos el obrar de   forma negligente frente a sus deberes de cuidado; de forma que los progenitores,   o curadores, o guardadores no pueden acudir a la acción de tutela requiriendo la   esterilización forzada de una menor desconociendo sus derechos fundamentales.    

6. Análisis de la decisión de tutela   que concedió la protección de los derechos de Luna y del grado de   cumplimiento de dichas ordenes       

6.1. La situación actual de los procedimientos y exámenes médicos   ordenados a Luna    

La señora Ema en calidad de agente oficiosa de su hija   Luna  (menor de 14 años y en situación de discapacidad intelectual) presentó acción de   tutela en contra de la EPS Coomeva, con fundamento en la falta de autorizaciones   y de asignación oportuna para citas y exámenes. La accionante, incluye en su   escrito los siguientes exámenes y procedimientos que fueron ordenados por el   médico tratante para su hija:    

1.       Valoración por genética.    

2.       Ablación u oclusión de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia   (esterilización definitiva).    

3.       Consulta de primera vez por especialista en psiquiatría pediátrica.    

4.       Consulta de primera vez por psicología.    

5.       Aplicación de prueba neuropsicológica 4 sesiones.    

6.       Consulta de control por otorrinolaringología.    

7.       Audiometría de tonos puros aéreos y óseos con enmascaramiento (audiometría   tonal).      

De este modo, indicó que se trasgredían los derechos de Luna a   la vida, la igualdad, la dignidad humana, a la salud y a la seguridad social[117].    

6.1.1. Por otra   parte, durante el trámite de la Tutela en primera instancia, la entidad   accionada guardó silencio y la vinculada ADRES, extemporáneamente indicó que le   corresponde a la EPS por mandato legal la obligación de garantizar la prestación   de los servicios médicos requeridos por la menor; recordando el criterio de   oportunidad por el cual no se pueden imponer barreras de acceso a la atención de   sus afiliados con la excusa de no tener contratado los servicios. En este orden   de ideas, solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por   pasiva[118].    

La decisión de tutela que concedió parcialmente la protección de los   derechos invocados por la accionante ordenó la realización inmediata de los   procedimientos, por lo que, durante el trámite de revisión surtido ante esta   Corporación, la Sala decidió solicitar a la EPS que informara sobre el estado de   cumplimiento de las órdenes de la decisión a fin de verificar si se habían   realizado los exámenes y procedimientos ordenados. Por   otro lado, el juez de instancia negó la tutela respecto de la exoneración de   copagos y cuotas moderadoras.    

En escrito del 12 de febrero de 2019, la EPS Coomeva remitió a esta   Corte su respuesta en el que informó lo siguiente su afiliada:    

“-Valoración por   genética: Antes de realizar una programación para valoración por genética se   deben realizar una serie de procedimientos internos que permitan concluir con la   materialización de la misma. En este caso, la valoración genética se encuentra   en cotización, ello sucede porque no suficientes IPS cuentan con la mencionada   especialidad.    

(…)    

-Ablación u oclusión de   trompa de Falopio bilateral por laparoscopia: respecto a dicho procedimiento se   encuentra en cotización, el 25 de enero de 2019 se solicitó apoyo al quirúrgico   por medio del cual se informa que el servicio se encuentra en cotización.    

(…)    

-Consulta por   especialista en psiquiatría pediátrica: Última cita a la que asistió fue el 10   de diciembre de 2018, se adjunta soporte;    

(…)    

-Consulta psicología:   Menor fue valorada el 12 de julio de 2018 por psicología con Dr. Mateo   Castrillón Aristizábal En Entidad Comité de Estudios Médicos S. A. S.      

(…)    

 -Aplicación de prueba   neuropsicológica 4 sesiones: Fue generada la orden el 17 de abril de 2018.    

(…)    

-Consulta por   otorrinolaringología: Asistió el 26 de septiembre de 2018 a la respectiva cita.    

-Audiometría de tonos   puros aéreos y óseos con enmascaramiento: Se generó ordenamiento para la   realización de procedimiento el 7 de julio de 2018. Fue realizada en el centro   de otorrinolaringología de Antioquia el 17 de octubre de 2018”[119].     

6.1.2. Acorde con el informe de   cumplimiento allegado en sede de revisión, la EPS Coomeva acreditó el   cumplimiento de cinco de las siete prestaciones judicialmente ordenadas, pues   tanto la valoración por genética, como el procedimiento quirúrgico   anticonceptivo se encontraban en cotización. Respecto de la valoración genética   la entidad afirmó que el incumplimiento de la orden judicial se debe a la   dificultad que surge de que no todas las IPS cuentan con ese servicio[120], no obstante   existir una solicitud de servicios (N° 9305449) que data del 12 de febrero de   2018[121] y   que ha transcurrido más de un año a la fecha.    

Respecto del procedimiento ordenado de “ablación u oclusión de trompa   de falopio bilateral por laparoscopia,” la entidad accionada manifestó que   al 25 de enero de 2019 se encontraba en cotización, sin embargo, dada la   gravedad de este procedimiento a la luz de los derechos sexuales y reproductivos   de la menor, la Sala optó por decretar una medida provisional  ordenando a   la EPS Coomeva abstenerse de continuar con dicho trámite, porque su realización,   en este contexto, podría vulnerar los mismos derechos fundamentales de la   accionante que se pretenden proteger[122].    

6.1.3. Con fundamento en la respuesta de la EPS y   según las reglas jurisprudenciales y legales analizadas en la parte   considerativa de esta decisión, la Sala ve necesario referirse por separado   respecto de las órdenes dictadas en la Sentencia revisada así: i) los   procedimientos -distintos a la esterilización definitiva- que aún siguen   pendientes de realización y ii) el procedimiento de esterilización definitiva   solicitado por la madre de Luna y ordenado judicialmente.    

6.2.          Los   procedimientos y exámenes realizados como resultado de la orden judicial   emitida.    

En esta ocasión la Sala recuerda que, al proteger en cada caso concreto   el derecho a la salud de una persona, el juez debe evaluar las circunstancias de   tiempo, modo y lugar de los hechos, lo que en materia de salud implica tener de   presente las diferentes facetas de las barreras que constituyeron restricciones   o amenazas al derecho del accionante. Así, en sentencia T-397 de 2017[123] se recordó que las restricciones al acceso   a tratamientos, medicamentos y procedimientos incluidos en el PBS, es a todas   luces una vulneración al derecho a la salud; y en particular, en cuanto a la   oportunidad del servicio, la Corte indicó que “cuando hay demoras en la   prestación de servicios de salud se afirma que inicia la vulneración del derecho   a la salud, ya no por causas intrínsecas y naturales de la enfermedad, sino   desde el punto de vista de la diligencia con la que actúa la entidad que presta   el servicio”[124].    

De esta manera, la Corte ha decantado una serie de subreglas   jurisprudenciales que se pueden resumir en que: (i) la prestación de los   servicios de salud no debe ser interrumpida o dilatada por causa de la   negligencia o demoras en los trámites administrativos que están a cargo de la   EPS. En tales casos, la conducta de las Entidades Promotoras de Salud implica   una vulneración de los derechos fundamentales de los afiliados; (ii) la falta de   oportunidad en la prestación de servicios de salud, respecto a las condiciones   particulares de un caso concreto, constituye una vulneración del derecho a la   salud, más aun, cuando la ausencia del servicio genera dolores intensos o   profundiza el deterioro del estado de la persona; y (iii) el plazo razonable de   la prestación de un servicio obedece estrictamente a las necesidades naturales   de la patología y la condición del paciente.    

En el caso objeto de análisis, se tiene que el 28 de junio de 2018 la   menor Luna con 14 años de edad para ese entonces, debió acudir a la   tutela, a través de su madre Ema, para exigir a su EPS la prestación de   los servicios de salud a su cargo de manera diligente, ya que entre los meses de   febrero y marzo de 2018 fueron solicitados y autorizados.    

Luna tiene   diagnóstico  de síndrome de Down no   especificado, amigdalitis crónica[125], trastornos funcionales de los polimorfos   nucleares neutrófilos[126], y solicita, a través de su madre, orientación sobre métodos   anticonceptivos. Es claro que las condiciones médicas de la menor requieren de   la atención adecuada para propender por su proceso académico, su desarrollo   social, emocional, sicológico y afectivo. Específicamente, fueron ordenados y   autorizados los siguientes exámenes y procedimiento:       

“-Valoración por   genética.    

-Ablación u oclusión de   trompa de Falopio bilateral por laparoscopia.    

-Consulta por   especialista en psiquiatría pediátrica.    

 -Aplicación de prueba   neuropsicológica 4 sesiones.    

-Consulta por   otorrinolaringología.    

-Audiometría de tonos   puros aéreos y óseos con enmascaramiento.”    

Frente a la reticencia de la EPS de otorgar las fechas de las consultas,   la madre de la accionante acudió a la acción de Tutela y tan solo, después de   proferida las órdenes contra la entidad accionada, mediante sentencia de 12 de   julio de 2018 por el Juez Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín, se   puede afirmar que solo una de las seis prestaciones, la consulta de primera vez   por el área de Psicología, cumplió con el término otorgado por el operador   judicial[127].    

Las pruebas de neuropsicología (4 sesiones) y la consulta de   otorrinolaringología se llevaron a cabo solo hasta el mes de septiembre,   superando en un mes el plazo de 48 horas concedido en el fallo en mención.    

Finalmente, el examen de audiometría tonal y la consulta por la   especialidad de Psiquiatría, se realizaron el 17 de octubre de 2018 y en el mes   de noviembre, respectivamente, tres y cuatro meses después de emitida la   sentencia objeto de revisión.    

En tal sentido, si bien la entidad accionada realizó los exámenes   requeridos por la menor, ello no sucedió en el marco de la debida diligencia que   compete a las entidades prestadoras de salud, en especial frente a los derechos   de los menores de edad, sino que fue solo después de acudir a la acción de   tutela y de que el juez lo ordenara, y aun así, con retrasos injustificados   frente a lo ordenado judicialmente, que por fin Luna pudo obtener las   citas para la realización de sus exámenes.    

En conclusión, la actitud asumida por la EPS accionada muestra que ha   actuado con negligencia frente al cumplimiento de sus obligaciones de garantizar   la salud e integridad física de la menor. La falta de atención médica oportuna a   la que ha estado sometida la adolescente le ha impedido continuar con un   tratamiento integral por su condición, generando también un estado de   incertidumbre para su familia, que no es admisible, y que se traduce en el   sufrimiento y la imposibilidad de obtener resultados oportunos que mejoren su   esfera física, debido a la negligente inoperancia de la entidad demandada.    

Por esa razón, la Sala confirmará parcialmente la decisión de primera   instancia de Tutela por la cual se concedió la protección de los derechos a   Luna  y, adicionalmente, la Sala remitirá copia del expediente a la   Superintendencia Nacional de Salud, entidad encargada de la inspección,   vigilancia y control de las EPS, para que en cumplimiento de sus competencias   constitucionales, legales y reglamentarias adelante las investigaciones y se   pronuncie acerca de los hechos que dieron origen a la presente tutela[128].    

6.3.          Los   procedimientos -distintos a la esterilización definitiva- que aún siguen   pendientes de realización.    

De los siete exámenes y procedimientos que fueron ordenados por decisión   judicial, solo 5 se han cumplido. Pues bien, un capítulo especial merece el   incumplimiento continuo y reiterado de Coomeva EPS en la realización del examen   de valoración por Genética, puesto que mediante razones administrativas   injustificadas[129], que en realidad son actos dilatorios, la   entidad ha omitido realizar el examen que la paciente requiere.    

A partir de la respuesta recibida por Coomeva EPS, que atribuye la   demora al proceso de cotización del examen, el cual se habría retardado hasta la   fecha dada la dificultad de que “no suficientes IPS cuentan con la mencionada   especialidad”, es evidente que la EPS está vulnerando el derecho a la salud   de Luna.    

En efecto, excusar la demora de más de 6 meses en el cumplimiento de la   orden judicial con la simple afirmación de que no hay suficientes IPS que   presten ese servicio, resulta no solo inadecuado e irresponsable sino   abiertamente contrario al cumplimiento de sus obligaciones. La orden dictada por   el juez de tutela no fue que se cotizara el examen, sino que efectivamente se   realizara, por lo tanto, no se requiere que suficientes IPS presten el   servicio para garantizarle a la EPS un precio competitivo, sino que basta con   que una sola IPS lo preste para que se autorice su realización, porque la salud   de una niña de 14 años que tiene una serie de afectaciones en su salud física e   intelectual no puede quedar pendiente de la favorabilidad de los precios de   mercado sobre los exámenes y procedimientos que requiera, y mucho menos cuando   un juez de la República ha ordenado en sentencia su realización.    

De ninguna forma resulta aceptable el argumento de la falta de oferentes   para la cotización de un servicio como causa del retraso en la realización de un   examen médico ordenado por sentencia de Tutela.    

En consecuencia, la Sala reiterará la orden de realizar al examen en un   término definido y adicionalmente remitirá copia del expediente a la   Superintendencia Nacional de Salud, como se señaló en el punto anterior. Por   último, en razón a la gravedad de las conductas evidenciadas, se solicitará el   acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, para que dentro del ámbito de sus   competencias constitucionales y legales acompañen el cumplimiento de esta   sentencia.    

6.4.          El procedimiento   de esterilización definitiva solicitado por la madre de Luna y ordenado   judicialmente.    

6.4.1. En la parte considerativa de esta decisión, la Sala Séptima   de Revisión de Tutelas reiteró la importancia trascendental que tiene la   protección de los derechos fundamentales de los niños y niñas en el país y, en   particular, recalcó el deber que tienen el Estado y los padres de proteger a   niños y niñas contra toda forma de abuso, en particular contra todo tipo de   abuso sexual.    

Al respecto, señaló que frente a la vulnerabilidad acentuada que pueden   tener los menores de edad con discapacidad, la respuesta de padres, tutores y   del Estado en general no puede traducirse en evitar los embarazos a través de   esterilizaciones definitivas que atenten contra la autonomía y la dignidad de   las niñas, sino que requiere de una labor proactiva, de cuidado, apoyo y   acompañamiento, a través de todos los ajustes necesarios, para hacer realidad el   goce efectivo de sus derechos, sin barreras ni exclusiones que se traduzcan en   discriminación.     

La Sala reiteró la jurisprudencia, tal como fue compilada por la   sentencia T-665 de 2017[130],   en relación con la vigencia de la prohibición de   esterilizar a menores de edad por el   artículo 7° de la Ley 1412 de 2010. En particular, frente a niñas con   discapacidad mental, reiteró que solo puede exceptuarse la regla de prohibición,   en los casos en que un posible embarazo implique un riesgo para la vida de la   menor, en cuyo caso es necesario contar con el consentimiento libre e informado   de la menor con los ajustes y apoyos que ello implique. Solo si no fuera posible   contar con el consentimiento libre e informado pese a haber brindado los apoyos   necesarios, y si no existiere la posibilidad de un consentimiento futuro, sería   posible evaluar la solicitud del representante legal para que se realice el   procedimiento bajo autorización judicial que se expida a partir de la presunción   de la capacidad de la persona para ejercer la autonomía reproductiva, y siempre   que se verifique:    

1)    que la persona hubiera sido declarada interdicta a través de   un proceso judicial diferente y previo;    

2)    que exista un riesgo, científicamente probado, que justifique   la necesidad médica de la intervención quirúrgica,    

3)    que no exista una alternativa menos invasiva para enfrentar el   riesgo que la esterilización definitiva;     

4)    que la menor tenga una discapacidad profunda y severa;    

5)    que se hayan brindado todos los apoyos y se hayan hecho los   ajustes razonables para que la persona pueda expresar su decisión,   infructuosamente;    

6)    que no haya posibilidad de que pueda manifestar su   consentimiento en el futuro.    

En todo caso, la Sala recuerda que la labor del   juez debe estar encaminada por el interés superior de los menores de edad, y   para esta Corte es evidente que la protección de la autonomía y la dignidad de   los menores, con o sin discapacidad, implica resguardar su cuerpo y sus derechos   para que sean ellos quienes puedan, cuando la mayoría de edad se los permita,   ejercer libremente sus decisiones libres e informadas. De esta forma, la   decisión judicial que autorice la realización de un procedimiento quirúrgico de   esterilización definitiva en un menor de edad, debe ser rigurosamente   excepcional y solo puede proceder bajo la cuidadosa verificación de las   condiciones y requisitos en cada caso concreto.    

6.4.2.   En el presente caso Ema solicitó por medio de acción de   tutela que a su hija Luna se le realizara una serie de exámenes y   procedimientos ordenados por su médico tratante, entre los cuales se encontraba   el de esterilización definitiva. El juez de tutela, en una fórmula general y   tomando en cuenta que no hubo respuesta de la EPS accionada, concedió la   protección solicitada “como medida encaminada a que su estado de salud no se   siga deteriorando y no llegue a causar daños irreparables” y ordenó la   realización de todos los exámenes y procedimientos solicitados, incluyendo el   procedimiento de “ablación u oclusión de trompa de falopio bilateral por   laparoscopia”.    

Luego de que la Corte Constitucional   preguntara a la EPS por el estado de cumplimiento de las órdenes emitidas por el   juez de tutela, la entidad accionada manifestó, sobre el procedimiento   anticonceptivo definitivo, que al 25 de enero de 2019 se encontraba en   cotización, por lo que bajo la consideración de la trascendencia de dicho asunto   la Sala optó por decretar una medida provisional[131]  ordenando abstenerse de continuar con dicho trámite hasta tanto se resolviera de   fondo la revisión de la Tutela.    

Al examinar el expediente y las   consideraciones del Juez de Tutela para verificar la primera de las condiciones   que permiten excluir la prohibición general de esterilización definitiva para   menores de edad, esta Sala encontró que no obra prueba ni reflexión alguna de   que la orden emitida para el procedimiento se sustente en la necesidad de evitar   o minimizar un riesgo a la vida de Luna científicamente probado, y en   consecuencia, ningún argumento consta respecto de la imposibilidad de acudir a   una alternativa menos invasiva para minimizar tal riesgo.    

Por el contrario, en la historia   clínica que hace parte del expediente[132],   consta claramente que la orden de realización del procedimiento no fue fruto de   una necesidad médica ante un riesgo a la vida de la menor, sino una decisión   voluntaria tomada a partir del asesoramiento para planificación al que acudió la   menor de 14 años de edad con su madre. En efecto, en dicho documento consta:    

“Conducta    

PACIENTE DE 13 AÑOS CON SD DE DOWN QUIEN ACUDE CON LA MADRE PARA   ASESORAMIENTO DE PLANIFICACIÓN. CON LIBIDO ELEVADA.    

SE EXPLICAN CONDICIONES RIESGOS Y BENEFICIOS DE LOS DIFERENTE   MÉTODO (sic) ANTICONCEPTIVOS POR LO CUAL SE DECIDE POR LA TUBECTOMÍA, SE   PROGRAMA TUBECTOMÍA POR LAPAROSCOPIA.”    

En efecto, al analizar detalladamente   el expediente, la Sala constató que las pruebas recaudadas en sede de tutela no   logran desvirtuar la presunción de capacidad de Luna y por el contrario,   evidencian que la discapacidad cognitiva de Luna es moderada[133] y   no afectan su capacidad presente ni futura para que, con los apoyos necesarios,   pueda tomar decisiones autónomas e informadas respecto de su propia sexualidad.    

Al respecto, de la consulta realizada   el 10 de diciembre de 2018 por la Psiquiatra Verónica Vargas a la paciente   Luna, se desprende que la niña de 13 años cursa 5º año en una Institución   Especial y según el resultado del examen:    

“paciente que ingresa   por sus propios medios, saluda, alerta, orientada globalmente, colaboradora,   establece contacto visual, sin alteración en la conducta motora (…) Mantiene la   atención, participa de la evaluación, responde lo que se le pregunta, tono de   voz adecuado, lenguaje poco claro, pensamiento concreto. No alteraciones en la   sensopercepción. Aceptable introspección. Buena prospección”[134].    

Para la Sala es claro que el juez que   dictó la orden de realizar el procedimiento anticonceptivo definitivo no   examinó, ni conceptuó en su decisión sobre la capacidad presente o futura de   Luna  para tomar su decisión respecto de la intervención que le fue ordenada. De   haber verificado tal condición, la respuesta necesaria habría sido, de acuerdo a   la jurisprudencia y a la legislación vigente, la negativa a tal procedimiento.    

6.4.4.   En cuanto a los demás requisitos para la autorización solicitada,   la Sala pudo establecer que no se evidenció en ninguna etapa del trámite, que   Luna  hubiese sido sujeto de declaración de interdicción judicial. Pese a que la   jurisprudencia en la materia establece que la primera condición para evaluar la   viabilidad de este tipo de procedimientos en menores con discapacidad es que   exista un pronunciamiento previo sobre la interdicción, el juez que ordenó la   realización de tal procedimiento no verificó tal requisito. En efecto, en el   expediente no existe prueba y ni siquiera referencia alguna de tal decisión, por   el contrario, el hecho de que Ema manifieste en el escrito de tutela que   actúa como agente oficiosa de su hija Luna deja en evidencia que no se ha   realizado tal procedimiento ni existe una decisión de interdicción.    

6.4.5. En conclusión,  la Sala entiende que la   regla general de prohibición para la esterilización definitiva de menores de   edad es aplicable a Luna quien no puede ser sometida a un método de   anticoncepción irreversible, por tratarse de una menor de edad que no se   encuentra en ninguna de las causales que permiten excluir la prohibición   general. Por el contrario, para esta Corte la presunción de que Luna  cuenta con plena capacidad para tomar autónomamente las decisiones sobre sus   derechos sexuales y reproductivos, se encuentra plenamente corroborada por las   pruebas obrantes en el expediente.    

La Corte reitera que, bajo el abordaje del modelo social de la discapacidad que   es el más cercano a la perspectiva constitucional de la dignidad humana, la   capacidad de todas las personas para tomar las decisiones fundamentales sobre su   vida y sobre su cuerpo es una regla general que se presume. Solo   excepcionalmente, para casos de extrema gravedad y en los que la protección   urgente de sus propios derechos fundamentales así lo exija, es posible autorizar   que se sustituya el consentimiento, siguiendo para ello rigurosamente los   procedimientos y verificando los requisitos que la jurisprudencia ha   establecido.    

En este sentido,   se determina que cuando Luna cumpla la mayoría de edad, una vez haya sido   ampliamente informada por un equipo interdisciplinario a través de las   herramientas especiales y adecuadas para ella, sobre la responsabilidad de una   posible maternidad, tendría la madurez de adoptar una decisión sobre su cuerpo y   sobre su vida. Hasta entonces, dada la prohibición expresa del artículo 7° de la   Ley 1412 de 2010, no es posible adelantar sobre ella un procedimiento quirúrgico   definitivo de planificación familiar. Al respecto, Luna tiene el derecho   a ser plenamente informada y asesorada, en condiciones adecuadas y con los   especialistas que sus condiciones requieren, sobre sus derechos sexuales y   reproductivos, así como los riesgos y responsabilidades que implica su   ejercicio, a fin de que, con los apoyos suficientes, pueda tomar las decisiones   adecuadas en ejercicio de su dignidad humana.    

6.5.          Exoneración de copagos y cuotas moderadoras.    

Respecto de este punto, el juez de instancia decidió negar la   exoneración de copagos, pues se comprobó que la menor pertenece al régimen   contributivo y como quiera que se presume la capacidad de pago, no hubo ningún   elemento que permitiera pensar lo contrario. Adicional a lo anterior, el Juez de   primera y única instancia afirmó que revisada la Resolución 3974 de 2009   proferida por el Ministerio de Salud, el Síndrome de down no se encuentra   dentro de las enfermedades de alto costo o catastróficas; en este sentido y   acorde con la reciente jurisprudencia constitucional,   [135]   esta Sala encuentra que le asiste razón en la decisión adoptada.    

6.6.          Conclusión y órdenes a dictar.    

De conformidad con lo expuesto, esta   Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia del 12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo   de Ejecución Civil Municipal de Medellín en primera (y única) instancia, en cuyo   numeral 1° se tutelaron parcialmente los derechos fundamentales a la salud, la   vida y la seguridad social de la menor Luna en contra de la EPS Coomeva;   en esa medida se mantendrán los numerales 3º que negó el amparo solicitado de la   exoneración de copagos y cuotas moderadoras,  4º en que se abstiene de emitir   orden alguna contra la Dirección Seccional de Salud de Antioquia; y 7° que   advirtió a la accionada las sanciones a que hay lugar en caso de incurrir en   incumplimiento de las ordenes de la sentencia;  (ii) se revocará   parcialmente el numeral 2 de la sentencia en comento, en el sentido de   excluir el procedimiento de ablación u oclusión de trompa de Falopio bilateral   por laparoscopia.    

Asimismo, se ordenará (a) a la EPS Coomeva que   inmediatamente luego de notificada esta decisión, autorice y programe la   realización del examen genético ordenado, y que en adelante se abstenga de   generar obstáculos y demoras que afecten los derechos de sus afiliados, en   particular cuando se trate de menores de edad y personas en situación de   discapacidad; (b) a la EPS Coomeva que se abstenga de realizar cualquier   procedimiento médico invasivo que no consulte el consentimiento bien informado   de la menor de edad; (c) a la EPS Coomeva que le preste a la menor todos los   servicios de asesoría y acompañamiento psicológico y médico en materia de   métodos de planificación sexual y reproductiva de acuerdo a su grado de   discapacidad y nivel cognitivo; para lo cual se deberán tomar en cuenta los   estándares internacionales en la materia y usar los métodos y herramientas para   indagar el consentimiento de la adolescente sobre las orientaciones y servicios   que se le estén brindando; (d) a través de la Secretaría de la Corporación, se   ordenará enviar copias de la decisión y del expediente a la Superintendencia   Nacional de Salud para que investigue las omisiones y retrasos en el   cumplimiento de los deberes de la EPS Coomeva en el presente asunto; por último,   (e) la Corte ordenará remitir copia de esta providencia al Programa de Acción   por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes (PAIIS),   para su conocimiento.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre   del pueblo y por mandato de la Constitución Política,    

RESUELVE    

Primero.- LEVANTAR la suspensión de términos   decretada para decidir el presente asunto.    

Segundo.- CONFIRMAR  los numerales 1°, 3º,  4°, y   7° de la sentencia   del 12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución Civil   Municipal de Medellín en primera (y única) instancia, mediante la cual se   tutelaron parcialmente los derechos fundamentales a la vida, igualdad, dignidad   humana, salud y seguridad social de la menor Luna en contra de la EPS   Coomeva;  se decidió negar el amparo solicitado para la exoneración de copagos y   cuotas moderadoras;  abstenerse de emitir orden alguna contra la Dirección   Seccional de Salud de Antioquia;  advertir a la accionada que el   incumplimiento a lo ordenado dará lugar a las sanciones de que trata el decreto   2591 de 1991.    

Tercero.- REVOCAR PARCIALMENTE el numeral 2° de la   sentencia del 12 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución   Civil Municipal de Medellín en primera (y única) instancia, en el sentido de   EXCLUIR  el procedimiento de Ablación u Oclusión de Trompa de Falopio Bilateral por   laparoscopia, con base en las consideraciones expuestas en la presente   decisión respecto de la dignidad humana, la igualdad y los derechos sexuales y   reproductivos de Luna, que no fueron objeto de estudio en la providencia   revisada.    

Cuarto.- ORDENAR  a la EPS Coomeva, (i) que dentro del   término de las setenta y dos (72) horas siguientes a la notificación de esta providencia,   programe y fije fecha para la práctica de la valoración por genética de   Luna, examen que deberá realizarse por una IPS de la red o una contratada por   fuera, en un término no superior a los diez (10) días contados a partir de la   notificación del presente fallo; (ii) abstenerse de generar obstáculos y demoras   en la asignación de citas médicas, en particular cuando se trate de menores de   edad y personas en situación de discapacidad.    

Quinto.- ORDENAR a la EPS Coomeva que: (i) se   abstenga de realizar cualquier procedimiento médico invasivo que no consulte el   consentimiento bien informado de la menor de edad; (ii) preste todos los   servicios de asesoría y acompañamiento psicológico y médico en materia de   métodos de planificación sexual y reproductiva de acuerdo a su grado de   discapacidad y nivel cognitivo. Para lo cual se deberá tomar en cuenta los   estándares internacionales en la materia y usar los métodos y herramientas para   indagar el consentimiento de la adolescente sobre las orientaciones y servicios   que se le estén brindando.    

Séptimo.- ORDENAR que, a través de la Secretaría   General de esta Corporación, se remita copia de esta providencia al Programa de   Acción por la Igualdad y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes,   para su conocimiento.    

Octavo.- ORDENAR que, a través de la Secretaría   General de la Corte, se oficie a la Defensoría del Pueblo, para que dentro del   ámbito de sus competencias constitucionales y legales acompañe el cumplimiento   de esta sentencia.    

Noveno.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las   comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese,   publíquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO   SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO   REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con aclaración   de voto    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaría General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA SENTENCIA T-231/19    

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE   PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNACIONAL BAJO EL MODELO   DE LA CDPCD-Derecho a tomar   decisiones autónomas e informadas (Aclaración de voto)    

DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE   PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD EN EL AMBITO INTERNO-Marco normativo (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente T-7.023.847.    

Acción de tutela instaurada[136]  por Ema como agente oficiosa de su hija, menor de edad, Luna   contra COOMEVA EPS.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Con el respeto acostumbrado por las   decisiones de la Corte, me permito expresar las razones que me llevan a aclarar el voto en la   sentencia de la referencia.    

El asunto que   motivó la acción de tutela    

1. La Sala Séptima de Revisión conoció la   acción de tutela interpuesta por una persona que consideró infringidos los   derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, a la dignidad humana, a la   salud y a la seguridad social de su hija de 14 años de edad, diagnosticada con   síndrome de Down no especificado. Lo anterior, habida cuenta que Comeva EPS no   asignó de manera oportuna las citas médicas ni programó los exámenes y   procedimientos ordenados por su médico tratante.    

2.   Afirmó que la menor padece de amigdalitis crónica, trastornos funcionales de los   polimorfos nucleares neutrófilos y requiere de asesoramiento general sobre   métodos de anticoncepción. Agregó que en razón a las patologías mencionadas, su   hija requiere que la EPS autorice, entre otros, el procedimiento de   esterilización definitiva o ablación u   oclusión de trompa de Falopio bilateral por laparoscopia.    

El trámite de   tutela y la sentencia T-231 de 2019    

3. Mediante sentencia del 12 de julio de 2018, el   Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín concedió parcialmente   el amparo solicitado. En consecuencia, ordenó a la EPS accionada que dentro de   las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, realizara a la menor de   edad los exámenes y procedimientos ordenados por su médico tratante. No   obstante, no hizo mención   alguna respecto de los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres en   situación de discapacidad, ni de la posibilidad de que la menor hubiese otorgado   su consentimiento para la práctica de un procedimiento de esterilización.   La decisión no fue impugnada por ninguna de las partes.    

4. En sede de revisión, por auto del 12 de febrero de   2019, la Corte le ordenó a la EPS accionada que, como medida de protección   provisional, se abstuviera de autorizar o realizar la cirugía de ablación u   oclusión de trompa de falopio. En respuesta a dicho mandato, Coomeva EPS   mediante escrito de 26 de febrero de 2019, informó que había ordenado al Comité   Quirúrgico no realizar el procedimiento en mención.    

5. La sentencia T-231 de 2019, objeto de aclaración,   confirmó parcialmente la decisión del juez de instancia que ordenó a la EPS   realizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, todos   los procedimientos ordenados por el médico tratante de la menor, así como   garantizar su tratamiento integral en salud y negó la tutela respecto de la   exoneración de copagos y cuotas moderadoras. No obstante, revocó el numeral 2° de la providencia del 12 de julio de   2018 dictada por el Juzgado Séptimo de Ejecución Civil Municipal de Medellín, en   el sentido de excluir el procedimiento de ablación u oclusión de trompa de   falopio bilateral por laparoscopia.    

Lo anterior, por cuanto la decisión adoptada por el   juez constitucional desconoció la prohibición legal contenida en el artículo 7   de la Ley 1412 de 2010[137],   según la cual “en ningún caso se permite la práctica de anticoncepción   quirúrgica a menores de edad”. Así mismo, el fallador de instancia no tuvo   en cuenta la reiterada jurisprudencia constitucional proferida en sede control   abstracto y concreto sobre la materia.    

6.   En ese sentido, la sentencia T-231 de 2019 reiteró dicha jurisprudencia, tal   como fue recopilada por la sentencia T-665 de 2017, en relación con la vigencia   de la prohibición general de esterilizar a   menores de edad[138].   En particular, frente a las niñas con discapacidad mental, precisó que solo   puede exceptuarse la regla de prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 1412 de 2010 en los   eventos en que un posible embarazo implique un riesgo para la vida, en cuyo caso   será necesario contar con el consentimiento libre e informado de la menor con   los ajustes y apoyos que ello implique.    

7. Seguidamente, la sentencia puntualizó que sólo si no fuese   posible contar con el consentimiento libre e informado pese a haber brindado los   apoyos necesarios, y si no existiere la posibilidad de un consentimiento futuro,   sería posible evaluar la solicitud del representante legal para que se realice   el procedimiento bajo autorización judicial que se expida a partir de la   presunción de la capacidad de la persona para ejercer la autonomía reproductiva.   Lo anterior, siempre que se verifique: i) que la persona   haya sido declarada interdicta a través de un proceso judicial diferente y   previo; ii) que exista un   riesgo, científicamente probado, que justifique la necesidad médica de la   intervención quirúrgica; iii) que no exista una alternativa menos   invasiva para enfrentar dicho riesgo;  iv)  que la menor tenga una discapacidad profunda y   severa; v) que se hayan   brindado todos los apoyos y ajustes razonables para que la persona pueda   expresar su decisión; y, por   último, vi) que no exista posibilidad de que pueda manifestar   su consentimiento en el futuro.    

8. En todo caso, la Sala recordó que la labor del   juez de tutela debe estar siempre dirigida por el interés superior del menor,   pues la protección de la autonomía y la dignidad de los niños, niñas y   adolescentes, con o sin discapacidad, implica resguardar su cuerpo y sus   derechos para que sean ellos quienes puedan, cuando la mayoría de edad se los   permita, ejercer de manera libre e informada sus decisiones. Bajo tal óptica, la   decisión judicial que autorice la realización de un procedimiento quirúrgico de   esterilización definitiva en un menor de edad, debe ser excepcional y solo puede   proceder bajo la cuidadosa verificación de las condiciones y requisitos de cada   caso en concreto.    

9. En consideración a lo expuesto, la Sala Séptima de   Revisión ordenó a Comeva EPS abstenerse de realizar cualquier procedimiento   médico invasivo, así como, prestar a la menor de edad todos los servicios de   asesoría y acompañamiento sicológico en materia de planificación sexual y   reproductiva. Ello por cuanto el juez de tutela no examinó la capacidad presente   o futura de la niña para tomar la decisión ni evaluó la posibilidad de una nueva   alternativa menos invasiva.    

10.   Si bien estoy de acuerdo con la resolución adoptada en la sentencia T-231 de   2019, considero que la Sala debió analizar con mayor profundidad y detenimiento   lo relacionado con los derechos sexuales y reproductivos de las personas en   condición de discapacidad. Para ello, era necesaria una referencia a las   disposiciones y recomendaciones proferidas en el sistema universal de derechos   humanos, así como a las previstas en el ámbito interno.     

11.   Lo anterior, si se tiene en cuenta que la sentencia T-231 de 2019 precisó que el   juez de primera y única instancia “no hizo mención o referencia alguna a los derechos   sexuales y reproductivos de las mujeres en situación de discapacidad”. A pesar de esa apreciación, para resolver   el asunto la Sala sólo abordó tres ejes temáticos, a saber: (i) la protección del   derecho a la salud de menores en situación de discapacidad; (ii) las   personas con discapacidad intelectual y el reconocimiento de su autonomía en la   jurisprudencia constitucional; y, (iii) el deber de protección de los   niños y las niñas a cargo de los padres y tutores. Esto es, dejó de lado un   aspecto de suma importancia, pues no tuvo en cuenta que el asunto bajo estudio giró en torno a la   prohibición de esterilización quirúrgica como método de anticoncepción   definitivo a menores de edad en situación de discapacidad.    

12. De este modo, era oportuno que la Corte   resaltara la   garantía de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en situación   de discapacidad desde una perspectiva de derechos fundamentales, abordando temas   relacionados con la autonomía reproductiva, la obligación del Estado de   garantizar el derecho a ejercer su capacidad jurídica[139]  y la planificación familiar[140], entre otros asuntos.    

13. Así mismo, era   pertinente que la Sala recordara las observaciones finales realizadas el 30 de   septiembre de 2016 por el Comité sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, frente al informe inicial presentado por Colombia en relación con   la implementación de la Convención de los Derechos de las Personas con   Discapacidad. En dicho documento el Comité manifestó su preocupación acerca del hecho de “que la esterilización de personas con   discapacidad sin su consentimiento, y con la autorización de un juez, sea una   práctica legal, incluso ratificada por sentencias de la Corte Constitucional   (C-182, de 13 de abril de 2016, y T-303, de 2016) incluyendo para dictar   excepciones a la Ley 1412 de 2010 que autoricen la esterilización de niños con   discapacidad cognitiva y psicosocial (C-131 de 2014). // (…) El Comité insta al   Estado parte a adoptar las medidas necesarias para abolir la esterilización de   personas con discapacidad sin su consentimiento libre e informado, incluyendo la   derogación del artículo 6 de la Ley 1412 de 2010. Le recomienda inmediatamente   propiciar la revisión de las sentencias de la Corte Constitucional con objeto de   mantener la prohibición de esterilización de personas con discapacidad,   particularmente de niños y niñas, sin su consentimiento libre e informado   individual , sin excepción, y a tomar medidas, incluyendo la formación de jueces   y fiscales con la participación de organizaciones de personas con discapacidad,   sobre los derechos de las personas con discapacidad y las obligaciones   internacionales contraídas por el Estado parte, principalmente relativas a la no   discriminación por motivo de discapacidad y a la integridad personal de los   niños con discapacidad”[141].    

14. Lo anterior, más aun si   se tiene en cuenta que organizaciones como el   Programa de Acción por la Igualdad y la Inclusión Social -PAIIS- y Women´s Link Worldwide en las distintas   intervenciones ante la Corte han manifestado su preocupación sobre la figura del consentimiento sustituto[142].   Ello por cuanto constituiría una esterilización forzada, lo cual es opuesto a   los instrumentos internacionales que protegen los derechos de las mujeres y de   las personas en situación de discapacidad[143].    

15. Asimismo, considero que la sentencia   debió responder los cuestionamientos que puso de presente PAIIS en su intervención ante la Corte[144].   En ese sentido, la mencionada entidad alegó que la esterilización forzada en personas con discapacidad   es una práctica que vulnera sus derechos sexuales y reproductivos. Puntualmente,   señaló que las niñas con discapacidad intelectual se enfrentan a barreras para   ejercer adecuadamente sus derechos, atribuibles a factores familiares,   culturales y jurídicos, y a estereotipos y prejuicios sobre las personas con   discapacidad.      

16. Bajo ese contexto, estimo que era   necesario que la Sala se pronunciara sobre los compromisos internacionales adquiridos por Colombia   en esta materia y, en particular, respecto de la obligación de abolir de manera   progresiva los sistemas de sustitución de decisiones, en armonía con el respeto   de los derechos sexuales y reproductivos de las personas en condición de   discapacidad.    

En   los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.    

Fecha ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] Por razones de protección a los derechos   fundamentales a la intimidad familiar y personal, así como la dignidad y el buen   nombre de la afiliada y su familia, sus nombres serán reemplazados por unos   ficticios.    

[2] La Sala de Selección de   Tutelas Número Diez, estuvo conformada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz   Delgado y el Magistrado Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[3] Auto del 17 de enero de 2019 en el asunto de la   referencia por el cual se dio respuesta a la solicitud de PAIIS para obtener   copias del proceso con el fin de intervenir en él. En dicho auto la Magistrada   Sustanciadora ordenó: “TERCERO. ADVERTIR a la solicitante, que por tratarse de   un asunto que tiene relación con la intimidad personal y familiar de la   accionante, las copias expedidas deben ser manejadas bajo absoluta reserva y   exclusivamente para el objeto anunciado en la solicitud. En cualquier caso, y   para efectos de  proteger los derechos de la denunciante y la de su núcleo   familiar, es necesario  no hacer referencia al nombre de la menor ni la de   su progenitora, en ningún tipo de comunicación sobre el expediente de la   referencia”.    

[4] La Clínica de Mayo –uno de los centros   médicos de mayor prestigio en el mundo- define a la amigdalitis como la   inflamación de las amígdalas (dos masas de tejido de forma ovalada situadas a   ambos lados de la parte posterior de la garganta). Los signos y síntomas de la   amigdalitis comprenden hinchazón de las amígdalas, dolor de garganta, dificultad   para tragar y sensibilidad de los ganglios linfáticos a los lados del cuello.    

[5] Folio 1 del cuaderno 1 del expediente.    

[6] Ibídem.    

[7] Folio 1 del cuaderno 1 del expediente.    

[8] Folio 29 del cuaderno 1 del expediente.    

[9] Folio 30 del cuaderno 1 del expediente.    

[10] Ibídem.    

[12] Folio 54 del cuaderno 1 del expediente.    

[13] Folios 44 a 47 y 48 a 51 del cuaderno 1   del expediente.    

[14] Folios 64 y 65 del cuaderno 1 del   expediente.    

[15] Ibídem.    

[16] Folio 19 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[17] Folio 53 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[18] Folio 63 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[19] Ibídem.    

[20] Ibídem.    

[21] Ibídem    

[22] Folio 62 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[23] Ibídem.    

[24] Ibídem.    

[25] El escrito de intervención fue suscrito   por Juliana Bustamante Reyes, Directora; Federico Isaza Piedrahita, asesor   jurídico; Sofía Díaz Echeverri, asesora jurídica y Angélica Rodríguez Ariza,   estudiante activa del PAIIS de la facultad de derecho de la Universidad de los   Andes.    

[26] Folios 23 a 51 del cuaderno   constitucional del expediente.    

[27] “Por medio del cual se autoriza la   autorización de forma gratuita y se promueve la ligadura de conductos deferentes   o vasectomía y la ligadura de trompas de Falopio como formas para fomentar la   paternidad y maternidad responsable”.    

[28] Folios 25 y 39 del cuaderno   constitucional del expediente.    

[29] Ver Youth Coalition. DSRD   (online). Guía para jóvenes activistas. Ottawa. 2006.    

[30] Entre los diferentes instrumentos, se   mencionan el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto   Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención sobre   la eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer (Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), entre otros.    

[31] Folios 26 y 40 del cuaderno   constitucional del expediente.    

[32] Entre otros derechos que cabe destacar,   se mencionan: el derecho a la igualdad, el derecho a la autonomía sexual, el   derecho a decidir sobre distintas opciones reproductivas, el derecho a la   educación sexual, el derecho a la atención y protección de la salud sexual y   reproductiva, el derecho a optar por diversos modos de convivencia y derecho a   la participación y libertad de opinión.    

[33] Folios 26 y 27 y 40 y 41 del cuaderno   constitucional del expediente.    

[34] Folios 29 y 42 del cuaderno   constitucional del expediente.    

[35] En ningún caso se permite   la práctica de la anticoncepción quirúrgica a menores de edad.    

[36] El procedimiento de   esterilización, deberá contar con el consentimiento informado de la persona con   discapacidad, según lo definido en el numeral 5.4, del artículo 5 de la presente   resolución, en consonancia con el artículo 8. En los casos en que el   procedimiento de esterilización no sea solicitado directamente por la persona   con discapacidad o cuando, pese a los apoyos y ajustes razonables   correspondientes, no pueda reconocerse su voluntad y preferencia para tomar una   decisión al respecto, se deberá hacer uso de las salvaguardias para proteger la   voluntad de la persona con discapacidad. De igual manera, se procederá en los   casos en donde el personal médico tenga sospechas fundadas de coerción,   influencias indebidas o similares, frente a dicha solicitud. Así mismo, se   deberá informar a las personas con discapacidad y en los casos que corresponda a   las personas de apoyo, de otros procedimientos de anticoncepción no definitivos,   como alternativa a los procesos de esterilización definitiva. Parágrafo. La   prohibición a la anticoncepción quirúrgica de que trata el artículo 7º de la Ley   1412 de 2010 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya, se extenderá a   los niños, niñas y adolescentes con discapacidad, por lo que este procedimiento   no podrá realizarse respecto de dicha población, pese a que medie consentimiento   informado.    

[37] Folios 27 y 41 del cuaderno   constitucional del expediente.    

[38] Sentencia T-573 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[39] Sentencia T-665 de 2017 (MP   Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[40] Folios 35 y 49 del cuaderno   constitucional del expediente.    

[41] Folio 71 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[42] Folio 70 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[43] La Corte   Constitucional ha dispuesto la reserva de nombres y datos de identificación en   las sentencias T-573 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-690 de 2016 (MP   Alberto Rojas Ríos); T-665 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-196 de   2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger); entre otras.    

[44] Corte   Constitucional, Sentencias T-119 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-250   de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); T-446 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz   Delgado); T-548 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado); y T-317 de 2015 (MP   María Victoria Calle Correa).    

[45] Acerca del   perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos   requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que   se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser   urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y   finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”.  Ver, sentencia T-896 de 2007 (MP Manuel José Cepeda Espínoza), entre otras.    

[46] Ver   Sentencias T-121 de 2015 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez); C-313 de 2014 (MP   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); y T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares   Cantillo).    

[47] Ver   sentencia T-301 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).    

[48] En la   Sentencia T-444 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo), frente al caso de   un paciente que requería reemplazo de cadera por lo fuertes dolores que le   generaba y la imposibilidad de desplazarse por sí mismo, la Corte, recapitulando   su jurisprudencia en la materia sostuvo: “Así, no solamente aquellas actuaciones   u omisiones que conducen a la extinción de la persona como tal, o que la ponen   en peligro de desaparecer son contrarias a la referida  disposición   superior, sino también todas las circunstancias que incomodan su existencia   hasta el punto de hacerla insoportable. Una de ellas, ha dicho la Corte, es el   dolor cuando puede evitarse o suprimirse, cuya extensión injustificada no   amenaza, sino que vulnera efectivamente la vida de la persona, entendida como el   derecho a una existencia digna. También quebranta esta garantía constitucional   el someter a un individuo a un estado fuera de lo normal con respecto a los   demás, cuando puede ser como ellos y la consecución de ese estado se encuentra   en manos de otros; con más veras cuando ello puede alcanzarlo el Estado,   principal obligado a establecer condiciones de bienestar para sus asociados”.    

[49] El artículo 86 de la   Constitución Política de Colombia señala que toda persona tendrá acción de   tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y en todo lugar, mediante   un procedimiento preferente y sumario, por si misma o por quien actúe a su   nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales   (…). Así mismo, de conformidad con el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991 le   brinda la posibilidad de que una persona agencie derechos ajenos cuando el   titular de los mismos no está en posibilidad de ejercer su propia defensa.    

[50] Corte   Constitucional, Sentencia T-029 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos).    

[51] Ver   sentencia T-603 de 2015, (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[52] En la   Sentencia T-301 de 2016, (MP Alejandro Linares Cantillo), sostuvo esta Corte:   “Frente a la protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, la Ley 1122 de 2007 estableció en su artículo 41 un   mecanismo jurisdiccional en cabeza de la Superintendencia Nacional de Salud,   para resolver controversias, entre otras, sobre la “[c]obertura de los   procedimientos, actividades e intervenciones del plan obligatorio de salud   cuando su negativa por parte de las entidades promotoras de salud o entidades   que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace la salud del usuario”,   competencia que ha sido entendida por esta Corte como aquella que le permite   conocer sobre “la denegación por parte de las entidades promotoras de salud   de servicios incluidos en el P.O.S.”.  \ Más adelante, mediante el   artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, se adicionaron algunas competencias a las   ya establecidas en la mencionada Ley 1122 de 2007, de las que destaca la   posibilidad de decidir “[s]obre las prestaciones excluidas del Plan de   Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del   individuo”, disponiendo igualmente que “[l]a función jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento   preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia   del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente   los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”. Para asegurar la   accesibilidad al mecanismo jurisdiccional, la norma dispuso, entre otros, (i) la   posibilidad de ejercer la acción sin formalidad ni autenticación, (ii) la   posibilidad de actuar directamente, es decir, sin necesidad de actuar a través   de abogado, (iii) un término supremamente corto para el fallo, de 10 días, (iv)   la prevalencia de la informalidad en el procedimiento. Tanto el mecanismo, como   los requisitos de procedibilidad han sido entendidos por la Corte “dados los   derechos involucrados en este tipo de controversias, la Ley 1437 de 2011   revistió de mayor celeridad e informalidad al trámite en aras de una protección   eficaz de los derechos de los usuarios”.    

[53] Folio 64 del cuaderno 1 del expediente.    

[54] Folios 54 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[55] Folios 62 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[56] Sentencia T-760   de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, reiterada en las Sentencias T-120 de   2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-597 de 1993 (MP. Eduardo Cifuentes   Muñoz); T-454 de 2008 (MP. Jaime Córdoba Triviño); T-566 de 2010, T-931 de 2010,   T-355 de 2012, T-176 de 2014, T-132 y T-331 de 2016 (MP. Luis Ernesto Vargas   Silva); entre otras.    

[58] Sentencia T-760 de 2008 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[59] Sentencia T-120   de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[60] La mencionada observación ha tenido un impacto   importante en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues ha servido como   referente central en la construcción y delimitación del derecho a la salud. En   ella, el Comité establece de manera clara y categórica que la salud “es un   derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás   derechos humanos”. En referencia al contenido normativo, señala que una parte   esencial del derecho es la existencia de “un sistema de protección de la salud   que brinde a las personas oportunidades iguales para disfrutar del más alto   nivel posible de salud”. Es decir, para el CDESC la salud es un derecho humano   elemental e irrenunciable cuya efectiva realización está ligada a la existencia   de un sistema de protección a cargo del Estado. Por ello, la salud es entendida   también como “un derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes,   servicios y condiciones necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de   salud”.    

[61] Sentencia T-120   de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[62] Sentencia T-742 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz   Delgado).    

[63] Ver entre otras, sentencias T-612 de 2014, (MP Jorge Iván   Palacio Palacio); T-499 de 2014 (MP Alberto Rojas Ríos); y T-126 de 2015 (MP   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).    

[64] Sentencias   T-742 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[65] En la Sentencia T-171 de 2018 (MP Cristina Pardo   Schlesinger) se reconoce que la salud pasa de   ser un derecho de los ciudadanos en relación con el Estado en el ámbito de   prestación de un servicio público, para ser entendida como un derecho pleno,   irrenunciable y exigible de la persona. Esta postura ha sido desarrollada, entre   otras, por las sentencias: T-358 de 2003 (MP Jaime Araujo Rentería); T-671 de   2009 (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub) y T-104 de 2010 (MP Jorge Iván Palacio   Palacio).    

[66]  Sentencia   T-196 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).    

[67]  Sentencias T-765 de 2011 (MP Nilson   Pinilla Pinilla); y T-083 de 2016 (MP Alberto Rojas Ríos), en estas se mencionan   otros instrumentos tales como: el artículo 24 del Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos, el artículo 19 de la Convención Americana de Derechos   Humanos, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad,   adoptada por la Asamblea General de la ONU el 13 de diciembre de 2006, aprobada   por la Ley 1346 de 2009, que fue declarada exequible por la sentencia C-293 de   2010 (MP Nilson Pinilla Pinilla); entre otros.    

[68] Sentencia T-665 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[69] Sentencia T-196   de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).    

[70] Ibidem.    

[71] Ver Artículo 24   de la Ley 12 de 1991.    

[72] Sentencia T-196   de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).    

[73] Sentencia T-399   de 2017 (MP Cristina Pardo Schlesinger).    

[74] Sentencia T-657 de 2008 (MP Humberto Antonio   Sierra Porto).    

[75] Sentencia T-306   de 2010 (MP Jorge Iván Palacio Palacio).    

[76] En la Sentencia   T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), se mencionan otra serie de   instrumentos internacionales que protegen el derecho fundamental a la salud y su   prestación en favor de personas en condición de discapacidad.    

[77] Ibídem.    

[78] Ibídem.    

[79] Sentencias   T-120 de 2017 (MP   Luis Ernesto Vargas Silva); T-887 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva); T-298   de 2013 (MP Mauricio González Cuervo); T-940 de 2014 (MP Luis Guillermo Guerrero   Pérez); T-045 de 2015 (MP. Mauricio González Cuervo); T-210 de 2015 (MP Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo); T-459 de 2015 (MP Myriam Ávila Roldán); T-132 de 2016   y T-020 de 2017 (MP. Luis Ernesto Vargas Silva), entre otras.    

[80] Sentencias   T-020 de 2017 y T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[81] Ibídem.    

[82] Sentencia T-120   de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[83] Ibídem.    

[84] Sentencia  T-120 de 2017 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[85] Ibídem.    

[86] Así lo mencionó esta Corporación en la Sentencia   C-042 de2017 (MP Aquiles Arrieta Gómez), en la que recordó que la Corte ha   tenido oportunidad de referirse al concepto de discapacidad al estudiar la   constitucionalidad de la Ley 361 DE 1997 “Por la cual se establecen mecanismos   de integración social de las personas en situación de discapacidad”. Así en la   sentencia C-606 de 2012  consideró que la palabra discapacidad engloba:   “aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o   sensoriales, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su   participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con   los demás”  ; más adelante, en sentencia C-066 de 2013 la Corte definió que   las personas que se encuentran en situación de discapacidad deben ser protegidas   bajo el modelo social entendiendo la discapacidad como ‘‘una realidad, no como   una enfermedad que requiere ser superada a toda costa, en otras palabras, se   asume desde el punto de vista de la diversidad, de aceptar la diferencia.”    En sentencia C-767 de 2014, sobre la pensión de invalidez para víctimas del   conflicto armado, al estudiar el concepto de discapacidad para efectos   pensionales, la Corte mencionó la definición  establecida por Convención   sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad considerando: “Al respecto,   vale destacar que este instrumento representa la adopción normativa del modelo   social de la discapacidad, estableciendo una nueva forma de entender este   concepto, que busca tanto igualar las condiciones de las personas con   discapacidad como fortalecer su participación plena, eliminando barreras”.     Siguiendo con su análisis en esta sentencia la Corte mencionó que conforme a la   adopción del modelo social, “la discapacidad se genera por las barreras propias   del contexto en donde se desenvuelve la persona, por lo que resulta necesario   asegurar adecuadamente sus necesidades dentro de la organización social. Así,   pretende aminorar dichos límites sociales de modo que se puedan prestar   servicios apropiados que aseguren que las necesidades de las personas con   discapacidad sean tomadas en consideración”.    

[87] Así por ejemplo, Sentencias T-441 de 1993, (MP José Gregorio Hernández   Galindo), T-290 de 1994, (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-288 de 1995, (MP Eduardo   Cifuentes Muñoz), T-224 de 1996, (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T- 378 de 1997,   (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T- 207 de 1999, (MP Eduardo Cifuentes Muñoz)    entre otras.    

[88] Sentencia C-478 de 2003 (MP Clara Inés   Vargas Hernández).    

[89] Sentencia C-042 de 2017 (MP Aquiles Arrieta   Gómez).    

[90] Consagrado en el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos. Al respecto ha sostenido la Corte IDH, en la Opinión Consultiva   OC-5/85, La Colegiación Obligatoria de Periodistas (Arts. 13 y 29 Convención   Americana sobre Derechos Humanos) del 13 de noviembre de 1985. párr. 52. “El   Principio pro persona es un principio interpretativo e implica que se deberá de   preferir, privilegiar o favorecer la aplicación de aquella norma que otorgue una   mayor protección a los derechos de la persona, independientemente si dicha norma   se encuentra en un tratado internacional o en una disposición de derecho   interno. (…) si en una misma situación son aplicables la Convención Americana y   otro tratado internacional, debe de prevalecer la norma más favorable a la   persona humana. Si la propia Convención establece que sus regulaciones no tienen   efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos aún podrán   traerse restricciones presentes en esos otros instrumentos internacionales, pero   no en la Convención, para limitar el ejercicio de los derechos y libertades que   ésta reconoce”.    

[91] Congreso de la República, Ley 1036 de   2009, por medio de la cual se aprueba la “Convención sobre los Derechos de las   personas con Discapacidad”, adoptada por la Asamblea General de la Naciones   Unidas el 13 de diciembre de 2006.    

[92] Sentencia C-293 de 2010 (MP Nilson Pinilla   Pinilla). En la Sentencia que estudió la constitucionalidad de la Ley 1346 de   julio 31 de 2009, “Por medio de la cual se aprueba la ‘Convención sobre los   derechos de las personas con discapacidad’ adoptada por la Asamblea General de   las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006”, esta Corte analizó con   detenimiento la Convención y concluyó que parte importante de su propósito, era   el de actualizar la normatividad a los nuevos modelos. Al respecto sostuvo: “(…)   la aprobación de la Convención implica entonces un importante esfuerzo de   reformulación y actualización de las normas internacionales sobre la materia,   frente a los grandes cambios sociales y culturales observados durante los años   recientes, incluso respecto al concepto mismo de discapacidad, que el tratado   reconoce como cambiante y evolutivo (…)”.    

[93] Artículo 7º de la Convención sobre los derechos de las   personas con discapacidad -CDPD-    

[95] Así lo manifestó esta Corporación en la   Sentencia T- 573 de 2016 que al respecto dijo que “en ese sentido se han   pronunciado el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, el   Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, el Relator   Especial sobre el Derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible   de salud física y mental y el Relator Especial contra la Tortura.” Y al   respecto, cita la Observación General Nº1  de 2014 del Comité DPD; el texto   Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la   Mujer. Sesión 56ª, Ginebra, Suiza, Octubre de 2013. De la esterilización forzada   a la psiquiatría forzada: Reporte sobre violaciones a los Derechos Humanos de   las Mujeres con Discapacidad, Mujeres en situación de desplazamiento y personas   transgénero, en respuesta a los informes periódicos séptimo y octavo combinados   de Colombia; el texto del Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda   persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental.   E/CN.4/2005/51 en que sostuvo “El derecho a la salud no solo comprende   facultades sino también libertades, incluida la de no ser discriminado. Entre   las libertades de particular interés en relación con la experiencia de las   personas, especialmente las mujeres, que padecen discapacidades mentales figuran   el derecho a la libre disposición del cuerpo y al control de la salud. La   esterilización forzada, la violación y otras formas de violencia sexual a las   que se exponen las mujeres con discapacidad mental se hallan por esencia en   contradicción con sus derechos y libertades relativos a la salud sexual y   reproductiva. El Relator Especial señala que la violación y otras formas de   violencia sexual son psicológica y físicamente traumáticas y repercuten   negativamente en la salud mental.” Finalmente, en el Informe del Relator   Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o   degradantes, Manfred Nowak, 15 de Enero de 2008, A/HCR/7/3, sostuvo “(…) dada la   especial vulnerabilidad de las mujeres con discapacidad, el aborto forzoso y la   esterilización en su caso, si son el resultado de un proceso judicial en que la   decisión es tomada contra su voluntad por su “tutor legal”, pueden constituir   tortura o malos tratos”.     

[96] Sentencia C-131 de 2014, (MP Mauricio González   Cuervo).    

[97] Así lo señaló la Corte Constitucional en la   Sentencia C-131 de 2014, en los siguientes términos: “De otro lado, los niños,   niñas y jóvenes adolescentes con discapacidad también tienen derecho a gozar de   una calidad de vida plena y se les deben garantizar sus derechos sexuales y   reproductivos. En estos casos, es más que necesario permitir la anticoncepción   quirúrgica, puesto que estas personas pueden llegar a ignorar las consecuencias   del acto sexual para ellas mismas, sus familias y para el nasciturus. Así, la   norma acusada no debería impedir la realización de esta intervención a los   menores discapacitados que por su condición no pueden o no deberían concebir   hijos”.    

[98] Sentencia C-131 de 2014, (MP Mauricio González   Cuervo), reiterado entre otros en la Sentencia T-665 de 2017 (MP Gloria Stella   Ortiz Delgado).    

[99] Sentencia C-182 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz   Delgado).    

[100] Ibidem.    

[101] Como señaló esta Corte en la Sentencia T-573 de   2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), al referirse a estas normas: “La primera   les asignó a los jueces de familia la función de autorizar las restricciones   relacionadas con el “derecho de familia” de las personas con “discapacidad   mental absoluta” cuando buscaran la protección del individuo. La segunda, ya se   dijo, abrió la puerta para la práctica de esterilizaciones gratuitas,   prohibiéndolas en todo caso para los menores de edad y habilitando su práctica,   frente a personas en situación de discapacidad mental, con autorización judicial   y por vía del consentimiento sustituto”.     

[102] Sentencia T-063 de 2012 (MP Gabriel Eduardo   Mendoza).    

[103] Sentencia T-740 de 2014 (MP Luis Ernesto Vargas   Silva).    

[104] Sentencia C-131 de 2014, (MP Mauricio González   Cuervo).    

[105] Sentencia T-303 de 2016 (MP Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub).    

[106] Sentencia C-182 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz   Delgado).    

[107] Sentencia T-573 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas   Silva).    

[108] Sentencia T-665 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz   Delgado).    

[109] Sentencia C-131 de 2014 (MP Mauricio González   Cuervo).    

[110] Sentencia T-010 de 2019 (MP Cristina   Pardo Schlesinger).    

[111] Sentencia C-507 de 2004 (MP   Manuel José Cepeda Espinosa).    

[112] Sentencia T-384 de 2018 (MP Cristina Pardo Schlesinger).    

[113] Sentencia C-569   de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).    

[114] Sentencia T-510   de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[115] Sentencia T-510   de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa.    

[116] Sentencia T-573   de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[117] Folios 1 y 2 del cuaderno 1 del   expediente.    

[118] Folio 54 del cuaderno 1 del expediente.    

[119] Folios 62 a 64 del cuaderno 1 del expediente.    

[120] Folio 62 del cuaderno 1 del expediente.    

[121] Folio 36 del cuaderno 1 del expediente.    

[122] Auto del 19 de febrero de 2019.    

[123] Sentencia T-397 de 2017 (MP Diana Constanza Fajardo   Rivera).    

[124] Ibídem.    

[125] La Clínica de Mayo –uno de los centros   médicos de mayor prestigio en el mundo- define a la amigdalitis como la   inflamación de las amígdalas (dos masas de tejido de forma ovalada situadas a   ambos lados de la parte posterior de la garganta). Los signos y síntomas de la   amigdalitis comprenden hinchazón de las amígdalas, dolor de garganta, dificultad   para tragar y sensibilidad de los ganglios linfáticos a los lados del cuello.    

[126] Folio 1 del cuaderno 1 del expediente.    

[127] Folio 64 del   cuaderno 1 del expediente.    

[128] Sentencia T-673   de 2017, (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[129] La respuesta puntual fue del siguiente tenor:   “Antes de realizar una programación para valoración por genética se deben   realizar una serie de procedimientos internos que permitan concluir con la   materialización de la misma. En este caso, la valoración genética se encuentra   en cotización, ello sucede porque no hay suficientes IPS que cuentan con la   mencionada especialidad”.    

[130] Sentencia T-655 de 2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[131] Folio 71 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[132] Folios 19 a 21 del cuaderno 1 del expediente.    

[133] Cociente intelectual de 40, según   reporte de prueba neuropsicología del 28 de junio de 2014. Ver folio 16 del   cuaderno 1 del expediente.    

[134] Folio 62 del cuaderno constitucional   del expediente.    

[135] Sentencia T-402 de 2018 (MP Diana Fajardo Rivera).    

[136] Por razones de protección a los derechos   fundamentales a la intimidad familiar y personal, así como la dignidad y el buen   nombre de la afiliada y su familia, los nombres de las accionantes fueron   reemplazados por unos ficticios.    

[137] Artículo declarado exequible mediante   sentencia C-131 de 2014. No obstante, en ese fallo la Corte admitió algunas   excepciones y sostuvo que el procedimiento de esterilización definitiva de   menores de edad era procedente, cuando: i) el embarazo pusiera en riesgo   la vida de la mujer; ii) el riesgo estuviera científicamente probado;   iii)  fuese solicitado por los padres o el representante legal; iv) se contara   con la aceptación libre e informada del menor de edad y; finalmente, v)  existiera una autorización judicial que lo permitiera.     

Asimismo, la Corte interpretó que la prohibición del   artículo se extendía a los menores de edad en situación de discapacidad severa y   profunda siempre y cuando constituyera un riesgo para la vida de la mujer por el   embarazo o se lograra demostrar que a futuro no sería posible que la persona   otorgara su consentimiento. Sin embargo, condicionó tal evento a que existiera   una autorización judicial previa.    

[138] La Sala también hizo referencia a la   sentencia C-182 de 2016. Al respecto, precisó que la Corte decidió condicionar   la constitucionalidad del artículo 6º de la Ley 1412 de 2010 para que se   entendiera que: “la autonomía reproductiva se garantiza a las personas   declaradas en interdicción por demencia profunda y severa y que el procedimiento   sustituto para realizar esterilizaciones quirúrgicas tiene un carácter   excepcional y solo procede en casos en que la persona no pueda manifestar su   voluntad libre e informada una vez se hayan prestado todos los apoyos para que   lo haga”.    

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[139] Sobre este tema la Jurisprudencia   constitucional ha señalado que en materia de procedimientos quirúrgicos de   esterilización definitiva en personas en situación de discapacidad, “se debe   maximizar el respeto por la autonomía de estos sujetos y minimizar la   intromisión de los padres o representantes legales en la decisión de realizar la   esterilización definitiva,  pues el derecho a la autonomía no se agota con   el solo estado mental de la persona”. (Sentencia –T-690 de 2016).    

[140] En relación con este tema la sentencia T-665   de 2017 señaló que “los derechos reproductivos son derechos fundamentales que   desarrollan los artículos 16 y 42 de la Constitución Política, y también se   encuentran consagrados expresamente en varios instrumentos internacionales.   Estos derechos tienen diferentes manifestaciones, dentro de las cuales se   encuentra el derecho a la planificación familiar que a su vez incluye la   prohibición de la esterilización forzada. Este derecho impone el deber para el   Estado de garantizar el acceso a todas las personas a toda la gama de métodos   anticonceptivos tanto temporales como definitivos con consentimiento informado,   así como a información sobre salud sexual y reproductiva. En consecuencia, el   Estado debe velar por adoptar las medidas correspondientes que permitan el   respeto y la protección efectiva de este derecho fundamental”.     

[141] Disponible en:    http://docstore.ohchr.org/SelfServices/FilesHandler.ashx?enc=6QkG1d%2FPPRiCAqhKb7yhsiZZNrtQsqIapJ5RB16sOGbABEB1GCpxOsNgAjGfi%2B3bz9dSJDuD%2BhgnRmlwPeMHtZbhHsj3D4FpJ8XvrovNgznRYIGHiqFZ5xI4wQSBsKCy    

[142] Intervención realizada por Women´s Link Worldwide en la sentencia T-665 de 2017. Además, esa   entidad destacó que que   “‘(…) la esterilización forzada afecta primordialmente a las mujeres y   adolescentes que enfrentan múltiples inequidades y/o son más propensas a sufrir   distintas vulneraciones, ya sea por su posición socioeconómica, raza,   discapacidad o vivir con el VIH’. De esta manera, puntualizó que este tipo de   prácticas se imponen con mayor frecuencia a las mujeres con discapacidad   cognitiva, ya que son tratadas como ‘(…) si no tuvieran control, o no deberían   tener control sobre sus opciones sexuales y reproductivas; puede ser que sufran   esterilizaciones forzadas o que sean forzadas a interrumpir embarazos deseados,   con base en la justificación paternalista de que es para su bien’. Así, declaró   que esta práctica no busca proteger la dignidad de las mujeres, sino evitar que   queden embarazadas, lo que perpetúa el estereotipo de género negativo”.    

[143] Cfr. Sentencias T-573 de 2016 y T-690 de 2016.    

[144] La cual se encentra reseñada en el numeral 7.2.2. de la sentencia   T-231 de 2019.