T-261-19

         T-261-19             

NOTA DE   RELATORIA: Mediante auto   386 de fecha 16 de julio de 2019, el cual se anexa en la parte final, se corrige   el numeral primero de la parte resolutiva de la presente sentencia, en el   sentido de indicar que la fecha de la sentencia de segunda instancia al interior   del trámite de tutela es 10 de septiembre de 2018 y no 19 de   septiembre de 2018, como erradamente se indicó.    

Sentencia T-261/19    

ACCION DE   TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de   procedibilidad    

ASIGNACION   DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Naturaleza jurídica    

NIVEL   EJECUTIVO DE LA POLICIA NACIONAL-Régimen prestacional y pensional    

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Improcedencia por cuanto no se configuró defecto sustantivo ni   desconocimiento de precedente judicial respecto a régimen pensional del nivel   ejecutivo de la Fuerza Pública    

Referencia: Expedientes T-7.033.327 y T-7.033.331 (acumulados)    

Acciones de tutela instauradas por i) Arnulfo Rey López contra   la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.327); y ii) Jorge Eliécer   Hernández Suárez contra el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito de   Bogotá y la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.331).    

Magistrado Sustanciador:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil diecinueve   (2019)    

La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,   integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José   Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, profiere la siguiente:     

SENTENCIA    

Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados   por: i) la Subsección B, Sección   Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en primera instancia, y la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la   misma Corporación, en segunda instancia, en la acción de   tutela instaurada por Arnulfo Rey López contra la   Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca; y ii) la Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en   primera instancia, y la   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la misma   Corporación, en segunda instancia, en la acción de   tutela instaurada por Jorge Eliécer Hernández Suárez   contra el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá y la   Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca.    

I.     ANTECEDENTES    

Expediente T-7.033.327    

Hechos    

1.   El 20 de febrero de 2018, Arnulfo Rey López, actuando por medio de   apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al   considerar vulnerados sus derechos fundamentales “a la dignidad humana, la   solidaridad, el derecho a la igualdad ante la ley, a la vida en condiciones   dignas, en conexidad con el derecho al trabajo y la seguridad social, la   situación más favorable al trabajador y los derechos adquiridos”[1].    

2.   Señaló que se vinculó a la Policía Nacional desde el 6 de diciembre de   1993, fecha en la que ingresó a prestar el servicio militar como auxiliar de   policía.    

3.   Indicó que mediante la Resolución n.° 05282 del 25 de octubre de 1996 fue   dado de alta como miembro del nivel ejecutivo y a través de la Resolución n.°   02335 del 27 de mayo de 2015, ostentando el grado de intendente, fue retirado   del servicio activo de la Policía Nacional, por destitución.    

4.   Mencionó que le fueron computados y reconocidos 20 años, 8 meses y 17   días de servicio a la Fuerza Pública.    

5.   Sostuvo que el 4 de septiembre de 2015 solicitó ante la Caja de Sueldos   de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- el reconocimiento de la asignación   mensual de retiro, petición que fue negada por esa entidad mediante el Oficio   n.° 19132 del 15 de octubre de 2015, al considerar que “de conformidad con el   Decreto 4433 de 2004 en concordancia con el Decreto 1858 de 2012, normas de   carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la   Policía Nacional (…) el personal [de ese nivel] que ingresó al escalafón por   incorporación directa, que sean retirados o separados en forma absoluta o   destituidos deben acreditar (25) años de servicio, condición que no cumple [el   accionante], para efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro”[2].    

6.   Refirió que el 18 de febrero de 2016 interpuso una demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho solicitando[3]:  i) aplicar “la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de   ilegalidad” del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, el parágrafo 2° del   artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012,   por ser “manifiestamente violatorios de los artículos 13, 48, 53, 83 y 220 de   la Constitución y la Ley 4° de 1992, al establecer y mantener desmejoras y   discriminaciones en contra de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía   Nacional”; ii) declarar la nulidad del acto administrativo que negó   el reconocimiento de la asignación mensual de retiro; y iii) ordenar a la   Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional -CASUR- reconocer esa   prestación de forma vitalicia y en cuantía del 75% a partir del 24 de julio de   2015, fecha de su desvinculación.    

7.   Manifestó que en sentencia del 23 de marzo de 2017, el Juzgado 54   Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, accedió a las pretensiones de la   demanda. Ese despacho decidió “inaplicar por excepción de   inconstitucionalidad el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012” y ordenar a   CASUR reconocer y pagar la asignación de retiro, luego de encontrar que esa   disposición “lo único que hizo fue reproducir de forma taxativa lo   establecido en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 y artículo 25 del Decreto   4433 de 2004”[4],   normas que habían sido declaradas nulas.    

8.   Adujo que esta decisión fue revocada por la Subsección A, Sección Segunda   del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 9 de noviembre de   2017 aduciendo que el demandante no acreditó 25 años de servicio para ser   acreedor de la asignación de retiro, esto, en aplicación de lo establecido en el   artículo 2 del Decreto 1858 de 2012.    

9.   A juicio del accionante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca   incurrió en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de transición   establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004[5]; en un “defecto fáctico por   desconocimiento del precedente jurisprudencial reciente del Consejo de Estado”;   y en un “defecto procedimental”, ya que “debió pronunciarse sobre la   excepción de inconstitucionalidad y la excepción de ilegalidad”[6].    

11.   Con fundamento en lo anterior, solicitó: i) se deje sin efecto la   sentencia del 9 de noviembre de 2017 proferida por la Subsección A, Sección   Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca; ii) en su lugar, se   ordene emitir un nuevo pronunciamiento donde se reconozca la asignación mensual   de retiro a partir del 24 de julio de 2015 en aplicación del régimen de   transición de la Ley 923 de 2004; y iii) se condene a la Caja de Sueldos   de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- a pagar de manera indexada las sumas   adeudadas de acuerdo a la variación del IPC, desde el momento en que se hizo   exigible la asignación de retiro hasta su pago efectivo.    

Trámite procesal a partir de la acción de tutela    

12.  Mediante Auto del 23 de febrero de 2018, la   Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado avocó conocimiento de la acción de tutela, disponiendo   notificar a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa y   contradicción. Asimismo, vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la   Policía Nacional -CASUR- para que   se pronunciara sobre los hechos que dieron origen al amparo de tutela.    

Respuestas de las entidades accionadas    

13.   La Sección Segunda   del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostuvo que la decisión adoptada en   el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se ajustó al material   probatorio que obraba en el expediente, a la normativa y a la jurisprudencia   vigentes, con fundamento en lo cual determinó que “toda vez que el Decreto   1858 de 2012 se encuentra plenamente vigente y consecuencialmente aplicable para   el caso del demandante, en razón de que aquel ingresó o fue incorporado de   manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional el 12 de febrero de   1996, su situación jurídica, concerniente al reconocimiento de la asignación de   retiro, se encuentra determinada por el artículo 2 de la norma ibídem, toda vez   que no se trata de personal homologado al nivel ejecutivo, pues nunca perteneció   al nivel de suboficiales o agentes, sino que ingresó de manera directa a ese   nivel”[8].    

El Tribunal puso de presente que en la sentencia   cuestionada se hizo referencia al Auto del 8 de octubre de 2015 proferido por el   Consejo de Estado mediante el cual revocó el auto que suspendió provisionalmente   el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012. En ese proveído se explicó que las   decisiones que han anulado los decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 se   fundamentaron en que “al reglamentar lo relacionado con el requisito de   tiempo servicio para acceder a la asignación de retiro de los miembros del nivel   ejecutivo de la Policía Nacional, en ellos no se diferenció entre el personal   incorporado directamente y el homologado (…) mientras esas providencias   analizaron la legalidad de los apartes normativos de los decretos reglamentarios   1091 de 1995 y 4433 de 2004, el artículo 2° del decreto Reglamentario 1858 de   2012 regula lo atinente al régimen de asignación de retiro del personal   incorporado directamente a dicha carrera policial (…)”[9].    

Con sustento en lo anterior, el Tribunal accionado   indicó que al personal incorporado directamente le es aplicable plenamente el   artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, motivo por el cual al accionante le era   exigible el cumplimiento de un tiempo mínimo de 20 o 25 años de servicio,   dependiendo de la causal de retiro. Dado que el actor ingreso de manera directa   al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y fue retirado por destitución el 27   de mayo de 2015, en los términos del mencionado artículo 2° debía acreditar 25   años de servicio, pero solo logró demostrar 20 años, 8 meses y 22 días.    

14.   La Oficina Asesora   Jurídica de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- mencionó   que mediante la Resolución n.° 02335 del 27 de mayo de 2015, Arnulfo Rey López   fue destituido, inhabilitado para ejercer la función pública en cualquier cargo   por el término de 12 años y excluido del escalafón o carrera.    

Así mismo, que en Oficio n.° 19132 del 15 de   octubre de 2015 esa entidad le informó al señor Rey López que no cumplía con los   requisitos para el reconocimiento de la asignación mensual de retiro, en tanto   “de conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858   de 2012 (…) el personal del nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por   incorporación directa, que sean retirados o separados en forma absoluta o   destituidos deben acreditar 25 años de servicio, condición que no cumple el   mencionado señor”[10].    

De otra parte, sostuvo que la acción de tutela no   es el mecanismo idóneo para el control de legalidad de las providencias   judiciales, por cuanto la ley consagra los recursos y las oportunidades   procesales para interponerlos garantizando el derecho de defensa y doble   instancia.    

Sentencias objeto de revisión    

Primera instancia    

15.   En sentencia del 20 de marzo de 2018, la Subsección B, Sección Segunda de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado constató que al aplicar el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 a   una situación amparada por el artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y al no tener en   cuenta el lineamiento jurisprudencial sobre la materia, el Tribunal accionado   incurrió en un defecto sustantivo y en un desconocimiento del precedente   judicial. Al respecto, explicó:    

“No puede desconocerse que la Ley 923 de   2004, fijó lo que puede denominarse como régimen de transición y la condición   que impuso esa ley para ser beneficiario del mismo, es que al momento de la   entrada en vigor, el personal se encontrare en servicio activo en la fuera   pública (Policía Nacional o Fuerzas Militares), sin indicar ni carrera, ni forma   de vinculación, y estableció como requisito para acceder a la asignación de   retiro que no se podía exigir tiempo superior al regido por las disposiciones   vigentes al 30 de diciembre de 2004, cuando el retiro se produzca por solicitud   propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro ocurra por cualquier otra causal.   Adicionalmente, al surgir el nivel ejecutivo el legislador indicó que con la   creación del mismo no se podía discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la   ‘situación actual’ (1995) de quienes estando al servicio de la Policía Nacional   ingresen al Nivel Ejecutivo. Lo que indica que en este caso la situación fáctica   del demandante goza de protección reforzada”[11].    

Sumado a lo anterior, el a quo  mencionó que para la fecha del fallo que se cuestiona, ya existía el artículo   3.1 de la Ley 923 de 2004 y la regla jurisprudencial que sentó el criterio según   el cual “al haber sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y   nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al   régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de   suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de Agentes el Decreto 1213 de 1990   [normas que] exigían para acceder a la prestación 20 años de servicio cuando se   retiren pos solicitud propia y 15 por las demás causales[12]”[13].    

16.   Con fundamento en lo anterior, concedió el   amparo invocado, dejó sin efectos la sentencia del 9 de noviembre de 2017   proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso de   nulidad y restablecimiento del derecho, y ordenó a ese Tribunal proferir una   nueva providencia que se adecuara a las circunstancias fácticas del caso.    

Impugnación    

17.   El Tribunal accionado impugnó el fallo de   primera instancia, en primer lugar, porque en la sentencia cuestionada se   reconoció que, efectivamente, el artículo 3 de la Ley 923 de 2004   contenía un régimen especial para los miembros de la Fuerza Pública que se   encontraban en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de esa ley,   consistente “en la prohibición de exigir como requisito para el   reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo superior al requerido por   las disposiciones vigentes al momento de la expedición de la Ley 923 de 2004”[14].    

Dado que para esa fecha el Decreto 1091 de 1995 era el que   regulaba la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía   Nacional, norma que no fue declarada nula por el Consejo de Estado sino hasta el   14 de febrero de 2007, la intención del legislador al expedir la Ley 923 “era   que a ese personal se le respetase como tiempo de servicio las disposiciones   vigentes al momento de la expedición del Decreto 1091 de 1995, el cual exigía un   tiempo mínimo de servicio de veinte (20) o veinticinco (25) años, según la   modalidad de retiro”[15].    

Además, mencionó que las razones que   fueron esbozadas por el Consejo de Estado para declarar la nulidad del referido   artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 consistieron en que al aumentar el   requisito de la edad para acceder a la asignación de retiro se desmejoró la   situación del personal homologado al Nivel Ejecutivo, más no del que fue   incorporado de manera directa, como es el caso del demandante.    

18.   Explicó que con posterioridad fue proferido el   Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 25, parágrafo 2, fue declarado nulo por el   Consejo de Estado en sentencia del 12 de junio de 2012, porque no realizó   una distinción entre las personas que ingresaron por vez primera al nivel   ejecutivo y los que lo hicieron en virtud del proceso de homologación. Por esa   razón consideró que ese pronunciamiento no fue desconocido, en tanto sus   alcances se referían única y exclusivamente al personal homologado al Nivel   Ejecutivo y no al que fue incorporado de manera directa, como sucedió el caso   del actor.    

Fue ahí cuando se profirió el Decreto 1858   de 2012, que en el artículo 2 mantuvo el requisito del tiempo de servicio   de 20 a 25 años, dependiendo de la modalidad de retiro, para aquellos que   ingresaron por primera vez a la institución policial a la carrera profesional   del Nivel Ejecutivo. Según el Tribunal accionado, con ello se entiende que la   norma hizo una distinción entre ambos tipos de personal (homologado e   incorporado directamente), y respetó el régimen de transición a favor del   primero.    

Segunda instancia    

19.   En sentencia del 10 de septiembre de 2018, la   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   revocó la decisión adoptada en primera instancia y negó la protección invocada.   Adujo que no se configuraba el defecto sustantivo ya que, por un lado, el   Tribunal demandado sí tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 3.1 del artículo   3° de la Ley 923 de 2004 “y razonadamente concluyó que no era aplicable, pues   el demandante se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional   y esa norma aplica para el personal homologado al nivel ejecutivo”[16]; y por el otro, se remitió al Decreto   1858 de 2012, norma vigente al momento del retiro del accionante.    

20.   El ad quem sostuvo, además, que   el régimen de transición del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004   aplica únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de   la Policía Nacional que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31 de   diciembre de 2004, que no es el caso del demandante.    

Pruebas que obran en el expediente    

21.   Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuación se   relacionan:    

(i)   Copia de la cédula de ciudadanía del señor Arnulfo Rey López[17].    

(ii)    Copia de la hoja de servicio de Arnulfo Rey López, expedida por la   Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional[18].    

(iii)   Copia de la Resolución n.º 02335 del 27 de mayo de 2015 “por la cual   se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Intendente de la Policía   Nacional”[19].    

(iv)   Copia de la solicitud de asignación de retiro radicada por Arnulfo Rey   López ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-[20].    

(v)    Copia del Oficio n.º 19132 del 15 de octubre de 2015, mediante la cual la   Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- da respuesta negativa a   la solicitud de asignación de retiro presentada por Arnulfo Rey López[21].    

(vi)   Copia de la sentencia de primera instancia proferida el 23 de marzo de   2017 por el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro del   proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por Arnulfo Rey   López contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-[22].    

(vii)         Copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 9 de noviembre de   2017 por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   instaurado por Arnulfo Rey López contra la Caja de Sueldos de Retiro de la   Policía Nacional -CASUR-[23].    

Expediente T-7.033.331    

Hechos    

22.   Jorge Eliécer Hernández Suárez, actuando por medio de apoderado judicial,   interpuso acción de tutela contra el Juzgado 25 Administrativo   del Circuito de Bogotá y la Sección  Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al considerar   vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.    

23.   Señaló que ingresó a la Policía Nacional el 18 de noviembre de 1996 y el   último ascenso que obtuvo fue al grado de intendente el 7 de septiembre de 2011.    

24.   Indicó que mediante la Resolución n.° 05858 del 31 de noviembre de 2015,   notificada el 7 de enero de 2016, fue retirado de la institución por   destitución. Aclaró que para esa fecha había acumulado un tiempo de servicio de   19 años, 1 mes y 20 días.    

25.   Mencionó que mediante el oficio n.° 6650 del 11 de abril de 2016, la Caja   de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- negó la asignación mensual   de retiro por él solicitada.    

26.   Por lo anterior, el 1° de septiembre de 2016 interpuso una demanda de   nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual solicitó: i)   decretar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio n.° 6650 de   2016; ii)  reconocer y pagar la asignación de retiro en los porcentajes y partidas   consagradas en el Decreto 1212 de 1190; y iii) reconocer los perjuicios   causados por la falta de pago de la prestación.    

27.   Manifestó que en sentencia del 15 de mayo de 2017, el   Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá negó las   pretensiones aduciendo que solo acreditó 19 años, 2 meses y 9 días de servicio y   según el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, el tiempo requerido por el   personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional para acceder a la asignación   de retiro es de 25 años cuando sea destituido, como ocurrió en esa oportunidad.    

28.   Adujo que esta decisión fue confirmada por la Subsección D, Sección   Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 14 de   diciembre de 2017 por las mismas razones.     

29.   A juicio del accionante, las autoridades judiciales accionadas   incurrieron en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de transición   establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004[24], normatividad que fijó unos parámetros   para el personal de la Fuerza Pública que se encontraban en servicio activo al   momento de su expedición. Según esa disposición, no se puede exigir un tiempo de   servicio superior al regido en las disposiciones vigentes al momento de la   expedición de esa ley, que para este caso, sería el artículo 144 del Decreto   1212 de 1990[25].    

30.   Consideró, además, que incurrieron en un desconocimiento del precedente   horizontal y vertical, pues no atendieron algunas decisiones del Consejo de   Estado y de Tribunales Administrativos, en las cuales se les ha reconocido la   asignación de retiro en casos como el suyo.     

31.   Con fundamento en lo anterior, solicitó se revoque o deje sin efectos la   sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su   lugar, se le ordene a esa autoridad judicial conceder la asignación de retiro   con el correspondiente pago retroactivo.     

Trámite procesal a partir de la acción de tutela    

32.  Mediante Auto del 21 de junio de 2018, la   Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado avocó conocimiento de la acción de tutela, disponiendo   notificar a la parte accionada para que ejerciera su derecho de defensa y   contradicción. Asimismo, vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la   Policía Nacional -CASUR- para que   se pronunciara sobre los hechos que dieron origen al amparo de tutela.    

33.  Las autoridades judiciales accionadas guardaron   silencio.    

Sentencias objeto de revisión    

Primera instancia    

34.   En sentencia del 12 de julio de 2018, la Subsección A, Sección Segunda de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo invocado.    

35.   En cuanto al desconocimiento del precedente   destacó que a la fecha “no existe un precedente judicial en los términos de   la Ley 1437 de 2011 sobre la materia de debate, puesto que no existe sentencia   de unificación ni mecanismo de extensión de jurisprudencia, mecanismo de   revisión o avocación oficiosa de procesos, en los cuales se haya definido esta   materia”[26].    

Finalmente, sobre las decisiones que el   actor alegó como desconocidas, encontró que no eran aplicables al variar en   supuestos como la causal de retiro, las normas vigentes al momento de la   desvinculación, y las fechas de dos sentencias que son posteriores a las que   ahora se cuestionan.    

Impugnación    

36.   El accionante reiteró los argumentos expuestos   en el escrito de tutela. Adicionalmente, señaló que el Decreto 1858 de 2012 era   inaplicable a su caso “toda vez que está en contravía de la Ley Marco 923 de   2004”[27].   Mencionó que además de vulnerar los derechos a la igualdad y al debido proceso,   se estaría quebrantando la condición más beneficiosa para el trabajador, por   cuanto “para el tutelante es más benéfico la aplicación del Decreto 1212 de   1990 y le es más favorable por el tema del tiempo”[28].    

Segunda instancia    

37.   En sentencia del 10 de septiembre de 2018, la   Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   confirmó la decisión adoptada en primera instancia.    

38.   Adujo que no se configuraba el defecto   sustantivo, en tanto el Tribunal demandado “razonadamente aplicó el artículo   2 del Decreto 1858 de 2012, pues era la norma vigente al momento del retiro del   actor y que regulaba la asignación de retiro para el personal vinculado de   manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional”[29]. Al respecto, explicó que la fecha de   retiro es la que determina la norma aplicable en cuanto al reconocimiento de la   asignación de retiro “toda vez que es la desvinculación la que da origen a   que el derecho se cause o no, dependiendo el cumplimiento de los requisitos   establecidos en ese momento”[30].    

Al ad quem sostuvo, además, que   el régimen de transición del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004   aplica únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de   la Policía Nacional que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31 de   diciembre de 2004, que no es el caso del demandante[31].    

39.   Finalmente, coincidió con los argumentos del a quo en cuanto al   desconocimiento del precedente judicial.    

Pruebas que obran en el expediente    

40.   Las pruebas que obran en el expediente son las que a continuación se   relacionan:    

(i)       Copia de la hoja de servicio de Jorge Eliécer Hernández Suárez, expedida   por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional[32].    

(ii)    Copia de la sentencia de primera instancia proferida el 15 de mayo de   2017 por el Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá  dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por   Jorge Eliécer Hernández Suárez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía   Nacional -CASUR-[33].    

(iii)   Copia de la sentencia de segunda instancia proferida el 4 de diciembre   de 2017 por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho   instaurado por Jorge Eliécer Hernández Suárez contra la Caja de Sueldos de   Retiro de la Policía Nacional -CASUR-[34].    

Trámite en sede de revisión    

41.  Los expedientes de la referencia fueron   seleccionados y acumulados por la Sala de Selección de Tutelas número Diez de la   Corte Constitucional[35] mediante   Auto del 29 de octubre de 2018 notificado el 14 de noviembre de 2018.    

42.  Por medio de Auto del 11 de diciembre de 2018, el   magistrado sustanciador solicitó a los Juzgados 54 Administrativo y 25   Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, remitir en calidad   de préstamo los expedientes correspondientes a las demandas de nulidad y   restablecimiento de derecho en cada uno de los asuntos.    

Lo anterior, con el fin de establecer, en caso de ser procedente el estudio de fondo de los casos   sub examine, la configuración de alguno de los defectos que permiten la   procedencia de la tutela contra providencia judicial.    

43.  El   23 de enero de 2019[36] la   Secretaría General remitió al Despacho los expedientes solicitados en préstamo   los cuales fueron allegados a esta Corporación el 22 de enero del año en curso.    

II.     CONSIDERACIONES    

Cuestión   preliminar. Delimitación del asunto    

1.   En la sentencia T-258 de   2017 la Corte sostuvo que “si bien la acción de tutela tiene como rasgo   distintivo su naturaleza dúctil, cuando se trata de violaciones a derechos   fundamentales originadas en decisiones judiciales, el principio constitucional   de autonomía judicial -previsto en el artículo 228 de la Carta- conlleva una   exigencia particular para el promotor de la demanda, consistente en lograr   evidenciar, mediante argumentos concretos, que la presunta infracción del juez   accionado alcanza magnitud constitucional, en la medida en que esté involucrada   una afectación de garantías superiores”. Bajo ese entendido, si el   interesado demuestra a través de su argumentación que el debate que plantea   tiene una verdadera relevancia constitucional, habilita al juez constitucional   para adoptar las medidas tendientes a garantizar los derechos fundamentales que   se someten a su consideración, de ser el caso.    

En esa providencia   también se explicó que lo anterior debe armonizarse con el principio   pro-actione,  “el cual -en el contexto de la tutela contra providencia judicial- faculta al   juzgador para encuadrar la censura formulada en las causales materiales de   procedencia fijadas por la jurisprudencia”.    

2.    Según se indicó en el   acápite de antecedentes, los accionantes coinciden en afirmar que con las   decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas se incurrió,   entre otros, en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de   transición establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004, cuyo tenor   dispone lo siguiente:      

3.1. El derecho a la asignación de retiro   para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en   cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de   servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años   de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho   un tiempo superior a 25 años.    

A los miembros de la Fuerza Pública en   servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les   exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio   superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de   esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15   años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal (…)”.    

Como se desprende de   dicha disposición, la Ley Marco 923 de 2004 estableció unos parámetros mínimos   que el Gobierno debía tener en cuenta al momento de fijar el régimen de   asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Lo anterior significa   que para determinar si se incurrió en el defecto alegado por los demandantes es   necesario analizar, además, la normatividad expedida en cumplimiento de dichos   parámetros, que en esta oportunidad es el artículo 2° del Decreto Reglamentario   1858 de 2012. La inconformidad de los actores es, precisamente, que al aplicar   esta disposición las autoridades judiciales desconocieron ese elemento mínimo   establecido en Ley 923 de 2004, pues el tiempo de servicio exigido en esa norma   era mayor al permitido en la ley marco.           

Ahora bien, como se   verá más adelante, el mentado artículo 2° fue demandado ante la jurisdicción de   lo contencioso administrativo y fue declarado nulo mediante sentencia del 3 de   septiembre de 2018, es decir, mientras se surtía el trámite de la tutela en sede   de instancias.      

       

3.    Por lo anterior, la Sala   delimitará el planteamiento del problema jurídico no solo a lo señalado en las   acciones de tutela, sino a lo evidenciado en sede de revisión. Por esa razón, se   complementará con los dos aspectos señalados previamente, esto es, la necesidad   de incluir el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 y la decisión del Consejo de   Estado que lo declaró nulo.    

Problema   jurídico    

4.   Con base en   los hechos descritos corresponde a la Sala Octava de Revisión determinar, en   primer lugar, si en los presentes casos se cumplen los requisitos generales de   procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales.   En caso afirmativo, pasará a estudiar el fondo de los asuntos, para lo cual se   abordarán los siguientes problemas jurídicos:    

¿Las decisiones proferidas por las autoridades judiciales   accionadas vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de los señores Arnulfo Rey López y Jorge Eliécer Hernández Suárez al incurrir en un   defecto sustantivo: i)   luego de determinar que no les asiste el reconocimiento de la asignación de   retiro por no acreditar el tiempo de servicio exigido en el artículo 2° del   Decreto Reglamentario 1858 de 2012, desconociendo con ello el régimen de   transición establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004; ii) por   negar el reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el artículo   2º del Decreto 1858 de 2012, norma que fue declarada nula por el Consejo de   Estado; y iii)  por desconocimiento del precedente judicial, tras adoptar esas decisiones sin   tener en cuenta el precedente de diferentes Tribunales Administrativos y del   Consejo de Estado sobre la materia?    

¿La decisión proferida en segunda instancia por la Sección Segunda   del Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneró el derecho fundamental al   debido proceso de Arnulfo Rey López al incurrir en un defecto sustantivo por   abstenerse de aplicar la excepción de inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1858 de   2012?[37]    

5.   Para ello,   la Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: i) la procedencia   excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el defecto   sustantivo como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela   contra providencias judiciales; iii) la naturaleza jurídica de la asignación de retiro; y  iv) la evolución normativa del régimen pensional y de asignación de   retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Finalmente v) resolverá   los casos concretos.    

Procedencia excepcional de la   acción de tutela contra providencias judiciales. Reiteración de jurisprudencia[38].    

6.  De la lectura del artículo 86 de la   Constitución se desprende que el Constituyente de 1991 no realizó distinción   alguna respecto de los ámbitos de la función pública en los cuales los derechos   fundamentales podrían resultar vulnerados, por lo que la acción de tutela   resulta procedente contra los actos y las decisiones expedidas en ejercicio de   la función jurisdiccional.    

En la sentencia C-543 de 1992 la Corte declaró inexequibles los   artículos 11 y 40 del Decreto Estatutario 2591 de 1991 que admitían la   procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En esta   decisión se consideró que, aunque los funcionarios judiciales son autoridades   públicas, dada la importancia de principios como la seguridad jurídica, la cosa   juzgada constitucional y la autonomía e independencia judicial, la procedencia   de la acción de tutela era factible solo en relación con “actuaciones de   hecho” que impliquen una grave vulneración a los derechos fundamentales.    

Posteriormente, la Corte acuñó el término “vía de hecho” para abordar   el estudio de casos respecto de los cuales se advertía un proceder arbitrario   que vulneraba derechos fundamentales[39]  por “la utilización de un poder concedido al juez por el ordenamiento para un   fin no previsto en la disposición (defecto sustantivo), o en el ejercicio de la   atribución por un órgano que no es su titular (defecto orgánico), o en la   aplicación del derecho sin contar con el apoyo de los hechos determinantes del   supuesto legal (defecto fáctico), o en la actuación por fuera del procedimiento   establecido (defecto procedimental)”[40] .    

El desarrollo de la procedencia excepcional de la acción de tutela   contra  providencias judiciales tuvo una nueva dimensión en la sentencia   C-590 de 2005 a través de la cual la Corte declaró inexequible la expresión   “ni acción”, contenida en el artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que impedía   ejercer la acción de tutela contra decisiones de casación en materia penal. Esta   nueva dimensión abandonó la expresión “vía de hecho” e introdujo “criterios   de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales”, los   cuales fueron distinguidos como de carácter general y de carácter específico.   Los primeros constituyen restricciones de índole procedimental o parámetros   imprescindibles para que el juez de tutela aborde el análisis de fondo y fueron   clasificados así:            

“24. Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela   contra decisiones judiciales son los siguientes:    

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia   constitucional. Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar   a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia   constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a   otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda   claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es   genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos   fundamentales de las partes.    

b. Que se hayan agotado todos los medios  -ordinarios y   extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada,   salvo que se trate de evitar la consumación de un   perjuicio iusfundamental irremediable. De allí que sea un deber del actor   desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le   otorga para la defensa de sus derechos.  De no ser así, esto es, de   asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se   correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades   judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones   inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento   de las funciones de esta última.    

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la   tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir   del hecho que originó la vulneración.  De lo contrario, esto es, de   permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida   la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad   jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta   incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de   resolución de conflictos.    

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro   que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se   impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No   obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la   irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como   ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes   de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente   de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación   del juicio.    

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los   hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que   hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere   sido posible.  Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de   tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza   y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad   en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión   judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo   ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.    

f. Que no se trate de sentencias de tutela. Esto por cuanto los   debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse   de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas   a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del   cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala   respectiva, se tornan definitivas”. (Resaltado fuera de texto).      

Los segundos -requisitos específicos-, aluden a los yerros judiciales   que se advierten en la decisión judicial y tornan inexorable la intervención del   juez de tutela. Esos fueron denominados “causales especiales de   procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales”, y se explicaron   en los siguientes términos:    

“a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial   que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia   para ello.    

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó   completamente al margen del procedimiento establecido.    

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo   probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la   decisión.    

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide   con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una   evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.    

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue   víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de   una decisión que afecta derechos fundamentales.    

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los   servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de   sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la   legitimidad de su órbita funcional.    

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por   ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho   fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho   alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la   eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho   fundamental vulnerado.    

i. Violación directa de la Constitución”.      

7.  Ahora bien, teniendo en cuenta los problemas   jurídicos planteados es necesario ampliar la conceptualización realizada y   rememorar los criterios que permiten definir si una decisión se expidió   contraviniendo la normatividad aplicable a los casos concretos y el precedente   jurisprudencial sobre la materia[41].    

8.   Las autoridades judiciales y administrativas fueron dotadas de amplias   competencias en la interpretación y aplicación del derecho a su cargo. Sin   embargo, esta Corporación ha sostenido que la autonomía de la que gozan dichas   autoridades no es absoluta, pues deben someterse al imperio del Estado de   Derecho[42].    

En reiterada   jurisprudencia se ha señalado que el defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la   carencia de validez constitucional de las providencias judiciales, se   causa cuando una   providencia judicial acude a una  motivación que contradice, de manera   manifiesta, el régimen jurídico que debe aplicar[43]. En otras palabras, la   autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal   aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su   aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el   desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes   cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la   cosa juzgada[44].   Tal evento se presenta en los siguientes casos:    

“(i) la decisión judicial tiene como fundamento una   norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente[45],   b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada[46],   c) es inexistente[47] d) ha sido   declarada contraria a la Constitución[48], e) a pesar de que   la norma en cuestión está vigente y es constitucional, ‘no se adecúa a la   situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo,   se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el   legislador’[49].    

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la   interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima   facie, dentro del margen de interpretación razonable[50] o   la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una   interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente   perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes[51] o   cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera   manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica   jurídica aceptable tal decisión judicial,[52]     

(iii) cuando la   autoridad judicial no toma en cuenta sentencias que han definido el   alcance de una norma con efectos erga omnes[53],    

(iv) cuando la disposición aplicada se muestra,   injustificadamente regresiva[54] o contraria a la   Constitución[55]    

(v) cuando un poder concedido al juez por el   ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición[56]     

(vi) cuando la decisión se funda en una   interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras   disposiciones aplicables al caso[57],    

(vii) cuando se desconoce la norma aplicable al caso   concreto,[58] [59]     

(viii) cuando la providencia judicial se profiere con   una insuficiente sustentación o justificación de la actuación[60] que afecte derechos fundamentales[61]    

(ix) cuando se desconoce el precedente judicial[62] sin ofrecer un mínimo razonable de   argumentación, que hubiese permitido una decisión diferente si se hubiese   acogido la jurisprudencia[63][64] y    

(x) cuando el juez se abstiene de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en   el proceso[65][66]”.[67] (Resaltado fuera de texto).    

En todo caso, lo anterior debe ser analizado bajo el entendido que el juez de tutela, en principio, no está llamado a definir la forma   correcta de interpretación del derecho; sin embargo, en aquellos eventos en los   que la interpretación dada por el juez ordinario carezca de razonabilidad y   cuando se cumplen los requisitos anteriormente mencionados, se hace procedente   la intervención del juez constitucional[70].    

10.    Particularmente, es preciso señalar que un juez incurre en dicho yerro cuando   aplica una norma derogada, “pues no solamente falta al debido proceso, sino   también al principio de legalidad que rigen la actuación de los administradores   de justicia colombianos”[71].  Lo mismo sucede en los eventos en que una autoridad judicial no   toma en cuenta sentencias que han definido el alcance de una norma con efectos   erga omnes. De igual   forma, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo cuando   la autoridad jurisdiccional cuando, entre otros eventos, se aparta del   precedente judicial[72] -horizontal   o vertical-[73] sin   justificación suficiente[74];   o se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación   manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada   por alguna de las partes en el proceso[75].    

11.   Con todo, el defecto material o sustantivo se   configura cuando se decide con base en normas inexistentes o   inconstitucionales, o en aquellos eventos en que las decisiones judiciales   presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la   decisión desconociendo los   parámetros constitucionales y legales.    

Naturaleza jurídica de la asignación de retiro    

12.   El sistema general de   pensiones, cuyo objeto es garantizar a las personas una protección contra las   contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, fue creado con el   fin de unificar los distintos tipos de sistemas pensionales que existían antes   de la Ley 100 de 1993. Sin embargo,  tanto la Constitución Política como el   artículo 270 de la mencionada ley[76] “reconocieron la   necesidad de un régimen especial para los miembros de las Fuerzas Militares y de   la Policía Nacional (…). Estas normas establecen   prestaciones económicas especiales para las personas que prestan sus servicios a   la Nación como miembros de la Fuerza Pública, entre las cuales se encuentran la   asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, así como la   pensión de sobrevivientes”[77].    

Así, en la sentencia C-654 de 1997 refirió que “fue voluntad del   Constituyente que la ley determinara un régimen prestacional especial para los   miembros de la Fuerza Pública, que necesariamente debe responder a las   situaciones de orden objetivo y material a que da lugar el cumplimiento de sus   funciones”. Más adelante, mediante la sentencia C-432 de 2004 sostuvo que los miembros de la   Fuerza Pública tienen derecho a un régimen prestacional especial “en razón al   riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan”, o   en otras palabras, “tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las   funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de   compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de   inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante   largos períodos de tiempo”.    

En el mismo sentido, el Consejo de Estado ha explicado que por   disposición de la Constitución, los miembros de la Fuerza Pública gozan o se   benefician de un régimen prestacional especial “en consideración al ejercicio   de las excepcionales funciones públicas[78] que desarrollan en   cumplimiento de su actividad militar o policial[79]. De ahí, el establecimiento de   una normatividad legal diferente a la que se ha configurado respecto de los   demás servidores públicos, y obviamente a su exclusión de la aplicación del   sistema integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993[80] y en la Ley 797 de 2003”[81].    

13.   Una de las prestaciones económicas especiales reconocidas a los miembros de   la Fuerza Pública es la asignación de retiro que ha sido entendida por esta   Corporación como “una modalidad de prestación social que se asimila a la   pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos),   atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los   servidores públicos a quienes se les reconoce. Se trata (…) de establecer con la   denominación de ‘asignación de retiro’ una pensión de vejez o de jubilación para   los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del ordenamiento   especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las pensiones de   invalidez y sobrevivientes”[82].     

El Consejo de Estado también se ha referido sobre el particular,   señalando que la asignación de retiro es un “derecho de carácter   prestacional que surge de una relación laboral administrativa, y con la cual se   pretende cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social. Se   trata entonces de una prestación social de causación o tracto sucesivo que se   devenga de manera vitalicia, la cual es irrenunciable en los términos de los   artículos 48[83] y 53[84] de la Constitución Política”[85].    

14.   Entonces,   la asignación de retiro es una prestación social para los miembros de la Fuerza   Pública asimilable a la pensión de vejez o de jubilación, que se caracteriza por   tener un grado de especialidad en cuanto a los requisitos para su   reconocimiento, dadas las funciones públicas que desarrollan los servidores a   quienes se les reconoce.     

Evolución normativa del régimen pensional y de asignación de retiro   del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional[86]    

15.   La   asignación de retiro que se reconoce al personal de la Policía Nacional ha   pasado por un tránsito legislativo dificultoso producto de la expedición de   numerosas disposiciones que han sido derogadas, o declaradas inexequibles por la   Corte Constitucional o nulas por el Consejo de Estado. Para un mejor   entendimiento sobre la evolución legislativa de esta prestación es necesario   hacer referencia, primero, a la forma en que se creó el nivel ejecutivo de la   Policía Nacional, para luego explicar cómo surgió la asignación de retiro para   el personal de esa institución, particularmente, para quienes pertenecen al   nivel ejecutivo.    

Creación del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional    

16.   El nivel   ejecutivo de la Policía Nacional tiene como primer antecedente el numeral 1° del   artículo 35 de la Ley 62 de 1993[87], que revistió al Presidente de la   República de precisas facultades extraordinarias por un término de 6 meses para   modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y   agentes de la Policía Nacional en materia de i) jerarquía, clasificación   y escalafón; ii) administración de personal; iii) suspensión,   retiro, separación y reincorporación; iv) reservas; v) normas para   los alumnos de las escuelas de formación; y vi) normas sobre Policía   Cívica, en la modalidad de voluntarios.    

En uso de dichas facultades, la Presidencia de la Republica expidió   el Decreto Ley 041 del 10 de enero de 1994[88],   en el que se consagró el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y las   condiciones generales de ingreso al mismo. No obstante, mediante la sentencia   C-417 de 1994 esta Corporación declaró inexequibles las expresiones “nivel   ejecutivo”, “personal del nivel ejecutivo” y “miembro del nivel ejecutivo” de   dicho decreto, así como varios artículos que se referían específicamente al   nivel ejecutivo de la Policía Nacional. En esa providencia la Corte indicó que   en la ley de habilitación legislativa (62 de 1993), el Congreso distinguió   varias categorías de personal uniformado: oficiales, suboficiales y agentes; y a   cada una de ellas se refirió expresamente al conferirle facultades al Presidente   de la República. Luego, al examinar el decreto demandado, advirtió que en él se   creó una nueva categoría, para lo cual la Presidencia no estaba autorizada, pues   la intención del legislador era conservar las que tradicionalmente se conocían   en la institución[89].    

17.     Posteriormente, el Congreso otorgó nuevas facultades al Presidente de la   República a través de la Ley 180 de 1995[90], que mediante el artículo 1° derogó   el artículo 6° de la Ley 62 de 1993 según el cual la Policía Nacional estaba   integrada por “oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes   prestaran el servicio militar obligatorio en la institución, así como por los   servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella”, estableciendo que   estaría conformada, además, por el nivel ejecutivo.    

Con sustento en ello, se expidió el Decreto Ley 132 del 13 de   enero de 1995[91], cuyo artículo 11 estableció que para   ingresar a la Policía Nacional, como integrante del nivel ejecutivo, se exigían   requisitos como ser colombiano de nacimiento, no tener más de 24 años de edad,   acreditar el título de bachiller; superar los exámenes médicos y las pruebas   psicológicas, entre otros. Además, el artículo 12 indicó que podrían ingresar a   la escala jerárquica del nivel ejecutivo los suboficiales en servicio   activo que lo solicitaran, de acuerdo con las correspondientes equivalencias[92]; el artículo 13 determinó que también   podrían hacerlo los agentes en servicio activo siempre y cuando reunieran   ciertos requisitos[93]; y el artículo 14 dispuso que el   personal de bachilleres que prestaran el servicio militar obligatorio en la   Policía Nacional, podrían ingresar al nivel ejecutivo en el grado de Patrullero.      

18.   Esa   normatividad fue derogada por el Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de   2000[94], actualmente vigente, expedido con   fundamento en las facultades extraordinarias otorgadas por el legislador a la   Presidencia de la República mediante la Ley 578 de 2000[95].    

El artículo 8 consagró que para ingresar de manera directa al curso   de formación como oficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional   se exigen los siguientes requisitos: i) ser colombiano; ii)  ser bachiller, profesional universitario, tecnólogo o técnico, según se   establezca en cada caso; iii) superar el proceso de admisión que la   Dirección General de la Policía Nacional presente para aprobación del Ministro   de Defensa Nacional; iv) no haber sido condenado a penas privativas de la   libertad, ni tener antecedentes disciplinarios.    

Además, el artículo 9 indicó que podrían ingresar al Nivel   Ejecutivo en estricto orden de antigüedad los suboficiales en servicio   activo que lo solicitaran, de acuerdo con las correspondientes equivalencias[96];   y el artículo 10 definió que podrían hacerlo además los agentes en   servicio activo de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presentara   a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la   Policía Nacional; así mismo, el parágrafo de esta disposición estableció que   “el personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del   presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido   para la carrera del Nivel Ejecutivo”. De otro lado, el artículo 11 señaló   que el Director General de la Policía Nacional podría seleccionar personal no   uniformado de planta, para que adelantara curso especial de formación como   uniformado, previa solicitud del interesado, aclarando en el parágrafo 2 que   para el ingreso a la carrera del nivel ejecutivo se debía acreditar título de   bachiller, técnico o tecnólogo y aprobar el respectivo curso; y al término del   mismo optaría el grado de Patrullero.    

19.   El Consejo   de Estado explicó que la creación del nivel ejecutivo en la Policía Nacional   “obedeció fundamentalmente a la necesidad de profesionalizar la base y mandos   medios de la Institución y darle una formación integral que le permitiera   afrontar con criterio y decisión, las múltiples y delicadas responsabilidades   que debía asumir en desarrollo de su misión ante la comunidad, además, con la   creación de ese nivel, se quiso mejorar la remuneración de los agentes y   conferirles un régimen salarial especial”[97].    

Régimen prestacional y pensional del Nivel Ejecutivo    

20.   Ahora bien,   de acuerdo con los artículos 217[98] y 218[99] de   la Constitución, el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública   (Fuerzas Militares y Policía Nacional) es de carácter especial. Así mismo, según   lo dispone el artículo 1º de la Ley 4 de 1992[100],   el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos   contenidos en esa ley, fijará el régimen salarial y prestacional, entre otros,   el de la Fuerza Pública.    

Según ha señalado el Consejo de Estado[101],   los Decretos 1212 y 1213 de 1990 “constituyen la primera normatividad   a la que hay remitirse (sic) en materia de asignación de retiro para los   miembros de la Policía Nacional”[102]. El artículo 144 del Decreto 1212   establece que los oficiales y suboficiales de la Policía que sean retirados   del servicio activo después de 15 o 20 años de servicio, según la causal,   tendrán derecho a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se   les pague una asignación mensual de retiro. Esta prestación, para el caso   de los agentes de la Policía, es regulada por el artículo 104 del Decreto 1213.    

21.   Después de   la creación del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en virtud de las   facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República a través de   la Ley 180 de 1995 y en desarrollo de las normas generales establecidas en la   Ley 4° de 1992, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 1029 del 20 de   mayo de 1994, por medio del cual emitió el Régimen de Asignaciones y   Prestaciones para el personal del nivel ejecutivo, cuyo artículo 53 consagró el   derecho a la asignación de retiro al cumplir 20 o 25 años de servicio, según la   causal de retiro[103].    

Sin embargo, este decreto fue declarado   nulo por la   Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007.   Según esa Corporación, el parágrafo del artículo 7 de la Ley 180 de 1995   estableció que la “creación del Nivel Ejecutivo no podrá   discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes   estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo”.   Así, manifestó que el Decreto 1091 de 1995, al regular nuevas disposiciones en   materia prestacional sin diferenciar entre “quienes ingresaron al Nivel   Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con   posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la   Institución Policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición   [desconoció] unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales   (art. 7º – parágrafo – de la Ley 180 de 1995), que amparan y protegen de manera   especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que,   de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza   legítima”. Según esa Corporación, el Gobierno no podía variar ni modificar   el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto  “existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la   carrera del nivel ejecutivo”[106].    

23.     Posteriormente, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el   artículo 17, numeral 3, de la Ley 797 de 2003, el Presidente expidió el   Decreto Ley 2070 de 2003 mediante el cual reformó el régimen pensional de   las fuerzas militares, cuyo artículo 25 establecía que el personal del nivel   ejecutivo que ingresara al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia   de ese decreto y que fueran retirados después de 20 años, por llamamiento a   calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad   del Gobierno, y los que se retiraran a solicitud propia o fueran retirados o   separados en forma absoluta después de 25 años de servicio, tendrían derecho a   una asignación mensual de retiro.    

Sin embargo, ese decreto fue declarado inexequible en sentencia   C-432 de 2004, por considerar que al regular el   régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y, en especial, la   asignación de retiro, a través del otorgamiento de facultades extraordinarias,   desconoció lo previsto en el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la   Constitución, “en cuanto el régimen prestacional allí establecido, debe   regularse por el Congreso de la República mediante normas que tengan un carácter   general, conocidas en nuestro sistema como leyes marco y no, por intermedio de   una habilitación legal, valiéndose para el efecto de facultades extraordinarias”.    

En esa providencia, la Corte   aclaró que al Congreso de la República le corresponde establecer directamente,   por medio de una ley marco, las normas generales y los objetivos y   criterios a que debe sujetarse el Gobierno Nacional en la fijación del régimen   salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública (C.P. art. 150,   num. 19, lit. e). Bajo ese entendido, indicó que “la regulación de dicho   régimen prestacional especial (C.P. arts 217 y 218), incluye a la asignación de   retiro como una modalidad particular de pensión de vejez para los miembros de   las fuerzas militares y de la policía nacional, y por ende, su regulación debe   realizarse a través de dicha tipología legal”. Entonces, dicha reserva por   expreso mandato constitucional, “impide que las materias   propias de una ley marco -como la referente a la fijación del régimen salarial y prestacional de los miembros de la   fuerza pública-  puedan ser expedidas por   decreto ley, pues en este punto, el Congreso no puede conferir facultades   extraordinarias al Presidente de la República (C.P. art. 150, num. 10)”.    

24.   A raíz de   lo anterior, el legislador determinó las normas, objetivos y criterios que debía   observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de   asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a través de la Ley   Marco 923 de 2004.    

El numeral primero del artículo 3 de esa ley indicó que el derecho a la asignación de   retiro se fijaría exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el   de servicio y/o el aportado, y que el tiempo de servicio sería mínimo de 18 años   y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo   superior a 25 años. Así mismo, señaló que a los miembros de la Fuerza Pública en   servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la ley, no se les exigirá   como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior   al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esa ley   cuando el retiro se produjera por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando   el retiro se diera por cualquier otra causal. Aclaró que, excepcionalmente, para   quienes hubieran acumulado un tiempo de servicio por 20 años o más y no hubieran   causado el derecho de asignación de retiro, podrían acceder a esta con el   requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para   los hombres. Además, estableció que los miembros de la Fuerza Pública que se   retiraran o fueran retirados del servicio activo sin derecho a la asignación de   retiro o pensión, tendrían derecho al reconocimiento del bono pensional por el   total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de   Pensiones.    

A su vez, el numeral 9 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004   consagró la obligación de establecer un “régimen de transición que   [reconociera] las expectativas legítimas de quienes se [encontraran] próximos a   acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro” y explicó que, en   todo caso, ese régimen debía mantener como mínimo los tiempos de servicio   exigidos en esa ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el   personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de   la Fuerza Pública que se encontraran en servicio activo a la fecha de su entrada   en vigencia.    

25.   Con base en   esa ley marco, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004,   cuyo artículo 25, parágrafo 2, estableció que el personal del nivel   ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en   vigencia de ese decreto, sea retirado con 20 o 25 años de servicio, según la   causal de retiro, tendría derecho a una asignación mensual de retiro. Sin embargo, ese parágrafo fue   declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012 proferida por la   Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado[107].    

El Tribunal explicó que para fijar el régimen salarial y prestacional   de los empleados de la Fuerza Pública existe una competencia   compartida entre el Congreso y el Gobierno, donde el primero señala las normas,   objetivos, criterios y elementos mínimos que debe atender el segundo para tal   efecto. Así, los parámetros que debía tener en cuenta el Gobierno eran: i)  el tiempo de servicio será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso podrá   ser superior a 25 años; ii) a quienes se encuentren en servicio activo a   la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, no se les puede exigir un tiempo   de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al 30 de diciembre   de 2004, cuando el retiro sea por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando   el retiro se produzca por otra causal; iii) un régimen de transición que   reconozca las expectativas legítimas de quienes se encontraran próximos a   acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro, el cual debía mantener   como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la misma ley para acceder al   derecho a la asignación de retiro para el personal de oficiales, suboficiales,   miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública en servicio activo a   diciembre 30 de 2004.    

Expuso que la nulidad alegada se fundamentó en el aumento del tiempo de   servicio para acceder a la asignación de retiro a pesar de que la Ley 923 de   2004 estableció el referido límite[108], por lo que era   necesario determinar el régimen vigente para dicha época con el fin de   establecer si el Gobierno, al ejercer la potestad reglamentaria, varió las   condiciones señaladas en la ley marco. Al respecto, indicó que al haber sido   declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del   Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel   ejecutivo, quedaron vigentes el Decreto 1212 de 1990 tratándose de suboficiales,   y el Decreto 1213 de 1990 sobre los agentes[109].    

Aclarado lo anterior, hizo una comparación entre la normatividad   anterior -Decretos 1212 y 1213 de 1990- y lo reglamentado en el Decreto 4433 de   2004, y concluyó que la norma acusada era contraria al numeral 3.1 del artículo   3º de la Ley 923 de 2004, en virtud del cual a los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la entrada   en vigencia de esa ley no se les exigirá como requisito para el reconocimiento   del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones   vigentes para ese momento. Asimismo, consideró que desconocía la obligación   prevista en el numeral 3.9 del artículo 3 de la ley marco, referente a   establecer un régimen de transición que reconociera las expectativas legítimas   de quienes se encontraban próximos a acceder a la asignación de retiro. A juicio   de esa Corporación, el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 “excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias   legislativas (…). En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación   de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en   el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de   causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25   años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años”.    

26.   Dado lo   anterior, nuevamente con fundamento en la Ley marco 923 de 2004 el Gobierno   expidió el Decreto Reglamentario 1858 del 6 de septiembre de 2012, en el   que diferenció dos regímenes en materia pensional y de asignación de retiro para   los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.    

En el artículo 1° estableció un régimen de transición para   el personal homologado, así: aquellos que siendo suboficiales o agentes, y que hubieran   ingresado voluntariamente al nivel ejecutivo antes del 1º de enero de 2005,   tendrán derecho cuando sean retirados de la institución después de 15 años de   servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección   General o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a   solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos   después de los 20 años de servicio, a que se les pague una asignación mensual de   retiro. En el artículo 2° fijó un régimen común para el personal que ingresó por incorporación   directa hasta   el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrán derecho cuando sean retirados de la   institución con 20 años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios,   o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por   disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia   o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de 25 años   de servicio, a que se les pague una asignación mensual de retiro.    

27.   En   sentencia del 3 de septiembre de 2018, la Subsección B, Sección Segunda de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[110] declaró   la nulidad con efectos ex tunc del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012,   esto es, el referente al régimen común para el personal que se incorporó a al   nivel ejecutivo de manera directa. De manera preliminar, esa Corporación explicó   lo siguiente:      

“En un primer   momento, con ocasión de la resolución de la solicitud de suspensión provisional   del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, el despacho del Magistrado Sustanciador   mediante Auto del 14 de julio de 2014, consideró que ‘a la entrada en vigencia   de la Ley 923 de 2004, esto es, al 31 de diciembre de 2004, la normatividad   aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro de los miembros de   la Fuerza Pública eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal   del nivel ejecutivo por incorporación directa, por cuanto los Decretos que de   forma específica regulaban dicha prestación, esto es, los Decretos 1091 de 1995,   2070 de 2003[111] y   el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, perdieron vigencia por   declaración judicial’[112].    

Sin embargo, en   un segundo momento, al desatar el recurso ordinario de súplica contra el Auto   arriba mencionado, mediante providencia del 08 de octubre de 2015 la Magistrada   Ponente Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez consideró que ‘a los uniformados   incorporados de manera directa hasta esa fecha, se les aplica las normas   vigentes al momento de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre   de 2004, que era el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995;   aclarando que para ese entonces, ni el legislativo, ni el Gobierno podían   anticipar que dicho aparte normativo, sería declarado nulo por el Consejo de   Estado en 2007’[113];   Decreto cuyo contenido normativo, además, había sido ya integrado a la Ley Marco   de manera tácita, siendo el querer del legislador que el tiempo de servicios   para acceder a la asignación de retiro del personal incorporado directamente al   Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fuera de entre 20 y 25 años, dependiendo   de la causal”.    

Señaló que si bien ambas posturas jurídicas eran respetables, lo   cierto era que los aspectos relativos a la regulación de la asignación de retiro   de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional previstos en los   decretos reglamentarios 1091 de 1995 y 4433 de 2004 fueron  anulados por el   Consejo de Estado, y los establecidos sobre la materia en el Decreto Ley 2070 de   2003 fueron dejados sin efectos por la Corte Constitucional. Bajo ese entendido   destacó lo siguiente:    

“Siendo cierto que al momento de expedición de la Ley 923 de 2004,   el constituyente derivado no habría podido prever que el Decreto 1091 de 1995   sería declarado nulo, también es cierto que los efectos de la declaratoria de su   nulidad son de carácter extunc, por lo que en términos claramente aceptados por   la jurisprudencia de esta Corporación dichas disposiciones fueron expulsadas del   ordenamiento jurídico, manteniendo tan solo incólumes las situaciones que   hubieren estado consolidadas.    

Por consiguiente, siendo verdad de Perogrullo que el Decreto 1091   de 1995 fue declarado nulo y que en la práctica el operador jurídico desde el 14   de febrero de 2007 no puede aplicar frente a situaciones no consolidadas durante   el tiempo de su vigencia las disposiciones en este contenidas, no es posible a   ciencia cierta admitir desde ningún punto de vista prudente sin desconocer   principios generales del Derecho y del efecto útil de las normas jurídicas, que   los tiempos máximos previstos en dicho acto para acceder al Derecho de   asignación de retiro sean aquellos que deban acogerse a la luz de lo previsto en   el artículo 3.1, inciso 2, de la Ley 923 de 2004.    

Tampoco es de recibo sostener que fue el querer del legislador   incorporar tácitamente los términos temporales del Decreto 1091 de 1995 para   completar la proposición jurídica contenida en el artículo 3.1, inciso 2 de la   Ley 923 de 2004, no solamente porque de haber sido así, nada hubiera obstado   para que lo hubiera dejado expresamente consignado en el texto legal, sino   porque el propio Congreso de la República conocía de primera mano el devenir   histórico signado por las declaratorias de inexequibilidad y nulidad de leyes y   actos que no cumplían con los parámetros constitucionales de haber sido   expedidos en observancia de la reserva de Ley o con las garantías establecidas   en la Ley Marco. De suerte tal, que la Ley 923 de 2004 no advirtió jamás   distinción alguna entre las instituciones que integran la Fuerza Pública, ni   mucho menos diferenció para el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional entre   personal homologado o de vinculación directa al momento de establecer los   límites, criterios y objetivos que debían ser tenidos en cuenta para la fijación   del régimen pensional y de asignación de retiro”.    

Sustentada en ello, la Corporación adujo que por remisión expresa   de la Ley 923 de 2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales   se hallan los que integran el nivel ejecutivo que se encontraran activos al   momento de la expedición de la ley, esto es, al 31 de diciembre de 2004, no se   les puede exigir un tiempo de servicio para efectos de acceder a la asignación   de retiro superior al establecido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser   esta la normativa que se encontraba vigente para dicho momento, cuando quiera   que la causal de retiro invocada sea la de solicitud propia, ni inferior a 15   años cuando la desvinculación se produzca por cualquier otra causal.    

Acto seguido, indicó que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se   encontraba en abierta contradicción con los presupuestos previstos a manera de   límites materiales en la ley marco, al exigirle al personal incorporado   directamente al nivel ejecutivo y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004,   requisitos más gravosos para acceder al derecho de la asignación de retiro,   “toda vez que al establecer como tiempos mínimos y máximos de retiro entre 20 y   25 años, según la causal, contravino los términos establecidos en la normativa   superior que se restringen a los mínimos y máximos de 15 a 20 años de servicio”.   Puntualizó que con eso, además, el Gobierno se excedió en el ejercicio de la   potestad reglamentaria ampliada conferida por virtud del artículo 189 numeral 11   de la Constitución.    

Con fundamento en lo anterior, ese Tribunal declaró la nulidad del   artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, advirtiendo que los efectos otorgados a la   sentencia serían de carácter ex tunc, es decir, desde entonces, “y se   retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las   cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del   mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la   expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la   decisión que en esta última se tome[114].   En tal sentido, respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, las   sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es   decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran   susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta   jurisdicción; por lo tanto, las ‘afecta’, de manera inmediata[115]”.    

Finalmente, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de   Estado se pronunció sobre los efectos económicos que se pudieran generar con esa   decisión y la posible afectación a la sostenibilidad fiscal[116].    

28.  En conclusión, los aspectos   básicos del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública fueron   regulados bajo la vigencia de la Constitución de 1886 a través de los decretos   1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990. Particularmente, los decretos 1212 y 1213 de   1990 regularon la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional,   el primero para los oficiales y suboficiales, y el segundo para los agentes, que   acreditaran 15 o 20 años de servicio, dependiendo de la causal de retiro.    

Después de la creación del nivel ejecutivo, el Gobierno expidió el   Decreto Reglamentario 1029 de 1994, cuyo artículo 53 consagró el derecho a la   prestación para quienes cumplieran 20 o 25 años de servicio, según la causal de   retiro. Ese decreto fue derogado por el 1091 de 1995 que conservó lo establecido   en la normatividad anterior haciendo algunas variaciones en las causales de   retiro; sin embargo, este último fue declarado nulo por   la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de febrero de 2007[117]. Luego de ello se promulgó el Decreto   2070 de 2003 donde nuevamente señaló que tendrían derecho a la asignación de   retiro quienes acreditaran 20 o 25 años de servicio según la causal de retiro, pero el mismo    fue declarado inexequible en   sentencia C-432 de 2004, porque el régimen   prestacional de los miembros de la Fuerza Pública y, en especial, la asignación   de retiro, debía ser regulada por el Congreso a través de una ley marco.    

Fue así como a través   del artículo 3 de la Ley Marco 923 de 2004 el Congreso determinó las normas, objetivos   y criterios que debía observar el Gobierno para la fijación del régimen   pensional y de asignación de retiro. Con base en ello, se expidió el Decreto   4433 de 2004; sin embargo, mediante sentencia del 12 de abril de 2012 la Sección   Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[118] declaró nulo el parágrafo 2° del   artículo 25 de ese decreto porque excedió lo dispuesto por la ley marco e invadió competencias   legislativas al establecer como tiempo mínimo para obtener la asignación de   retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excedía el contemplado en el   régimen anterior para suboficiales en 5 años; y tratándose de causales   diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando   las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años.    

A raíz de lo anterior, se expidió el Decreto 1858 de 2012 que diferenció dos regímenes:   i)  un régimen de transición para el personal homologado, quienes tendrían   derecho a la asignación de retiro cuando sean retirados después de 15 o 20 años   de servicio, según la causal; y ii) un régimen común para el personal que ingresó por incorporación   directa hasta el 31 de diciembre de 2004, quienes tendrían derecho cuando sean   retirados con 20 o 25 años, según la causal. Este segundo régimen fue declarado   nulo con efectos ex tunc en sentencia del 3 de septiembre de 2018 por la   Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del   Consejo de Estado, luego de encontrar que por remisión expresa de la Ley 923 de   2004, a los miembros de la Policía Nacional, entre los cuales se hallan los que   integran el nivel ejecutivo activos al momento de la expedición de la ley, esto   es, al 31 de diciembre de 2004, no se les puede exigir un tiempo de servicio   para efectos de acceder a la asignación de retiro superior al establecido en los   Decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser esta la normativa que se encontraba   vigente para dicho momento, cuando quiera que la causal de retiro invocada sea   la de solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando la desvinculación se   produzca por cualquier otra causal.    

A partir de los   elementos descritos, la Sala Octava de Revisión procederá al examen de los casos   concretos.    

Casos concretos    

Expediente T-7.033.327    

Breve presentación del asunto    

29.   Arnulfo Rey López se vinculó a la Policía   Nacional desde 1993 cuando ingresó a prestar el servicio militar como auxiliar   de policía. En 1996 fue dado de alta como miembro del nivel ejecutivo y en mayo   de 2015, ostentando el grado de intendente, fue retirado del servicio activo de   la Policía Nacional, por destitución. En total le fueron computados y   reconocidos 20 años, 8 meses y 17 días de servicio a la Fuerza Pública    

El 15 de octubre de 2015 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía   Nacional -CASUR- negó la asignación mensual de retiro, porque de conformidad con   lo establecido en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, el personal del   nivel ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa y que fuera   destituido, debía acreditar 25 años de servicio, condición que no cumplía el   solicitante.     

Interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del   derecho con el fin obtener el reconocimiento de dicha prestación. En sentencia   del 23 de marzo de 2017, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de   Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue revocada por   la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en   sentencia del 9 de noviembre de 2017, aduciendo que el demandante no acreditó 25   años de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro.    

El accionante considera que el Tribunal Administrativo de   Cundinamarca incurrió en un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de   transición establecido en el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004; en un   “defecto fáctico por desconocimiento del precedente jurisprudencial reciente del   Consejo de Estado”; y en un defecto procedimental, ya que “debió   pronunciarse sobre la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de   ilegalidad”.    

En primera instancia, la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado constató que al   aplicar el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 a una situación amparada por el   artículo 3° de la Ley 923 de 2004 y al no tener en cuenta el lineamiento   jurisprudencial sobre la materia, el Tribunal accionado incurrió en un defecto   sustantivo y en un desconocimiento del precedente judicial. Mencionó que para la   fecha del fallo que se cuestiona, ya existía el artículo 3.1 de la Ley 923 de   2004 y la regla jurisprudencial que sentó el criterio según el cual al haber   sido declarado inexequible el Decreto Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del   Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel   ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990   y de Agentes el Decreto 1213 de 1990 normas que exigían para acceder a la   prestación 20 años de servicio cuando se retiren pos solicitud propia y 15 por   las demás causales.    

La Sección Cuarta de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado revocó la decisión adoptada en   primera instancia y negó la protección invocada. Adujo que el Tribunal   demandado sí tuvo en cuenta lo previsto en el numeral 3.1 del artículo 3° de la   Ley 923 de 2004 “y razonadamente concluyó que no era aplicable, pues el   demandante se vinculó directamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y   esa norma aplica para el personal homologado al nivel ejecutivo”; y por el   otro, se remitió al Decreto 1858 de 2012, norma vigente al momento del retiro   del accionante. Sostuvo, además, que el régimen de   transición del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 aplica   únicamente al personal policial con condición de suboficial o agente de la   Policía Nacional que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31 de   diciembre de 2004, que no es el caso del demandante.    

Verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de   la acción de tutela    

30.   En el caso que ahora se estudia, la Sala observa que la tutela cumple con   los requisitos generales de procedencia, como se pasa a exponer:     

(i) Relevancia constitucional    

31.   Este asunto es de relevancia constitucional, por cuanto la presunta   vulneración del derecho fundamental al debido proceso surge, al parecer, con   ocasión de varios yerros cometidos por las autoridades judiciales accionadas,   relacionados con el desconocimiento de un régimen de transición, la aplicación   de una norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado, el desconocimiento   del precedente judicial sobre la materia y la falta de pronunciamiento sobre la   excepción de inconstitucionalidad que, a juicio del actor, era relevante para la   resolución del caso.      

32.   Además, la posible violación del derecho al debido proceso traería   consigo la vulneración de otra garantía fundamental, como es el derecho a la   seguridad social. En consecuencia, la Corte considera que estas circunstancias,   en principio, ameritan la intervención del juez constitucional.    

(ii) Agotamiento de los recursos judiciales.    

33.   Al observar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho instaurado por Arnulfo Rey López, se evidencia que   el actor agotó los mecanismos a su alcance para obtener la protección de sus   garantías fundamentales, según pasa a explicarse:    

a)   Mediante Resolución n.° 02335 del 27 de mayo de 2015, el Director de la   Policía Nacional dispuso retirarlo del servicio activo por destitución[119].    

b)   En escrito radicado el 12 de agosto de 2015, solicitó ante la Caja de   Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- el reconocimiento de la   asignación mensual de retiro[120].   Esta solicitud fue resuelta de manera negativa a través del oficio n.° 19132 del   15 de octubre de 2015; en dicho documento, CASUR le indicó al peticionario que   “[p]or tratarse de una información contra ese oficio no procede recurso alguno”[121].    

c)    El 18 de febrero de 2016, instauró demanda de nulidad y restablecimiento   del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-   la cual correspondió por reparto al Juzgado 54 Administrativo del Circuito   Judicial de Bogotá[122].        

d)   El 23 de marzo de 2017 ese juzgado profirió sentencia de primera   instancia, accediendo a las pretensiones de la demanda[123]. Esta decisión fue apelada por la   Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- en escrito del 28 de   marzo de 2017[124].   El 9 de noviembre de 2017, la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca revocó la sentencia de primera instancia y en su   lugar negó las pretensiones de la demanda[125].    

34.   Visto lo anterior, se tiene que el accionante acudió a los mecanismos   judiciales que otorga el ordenamiento jurídico para obtener el reconocimiento de   la asignación de retiro, agotando todas las instancias administrativas y   judiciales. No obstante, la Sala considera necesario analizar, además, los   recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia   previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso   Administrativo -CPACA-.    

35.   El artículo 248 del CPACA establece que el recurso extraordinario de   revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las   secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo   de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos.    

A su vez, el artículo 250 prevé las causales para la   procedencia de ese recurso extraordinario, a saber: i) haberse encontrado   o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales   se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo   aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte   contraria; ii) haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos   falsos o adulterados; iii) haberse dictado la sentencia con base en   dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su   expedición; iv) haberse dictado sentencia penal que declare que hubo   violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia; v)  existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la   que no procede recurso de apelación; vi) aparecer, después de dictada la   sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar; vii)  no tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo   del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con   posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su   pérdida; viii) ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya   cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada.    

Como puede observarse, ninguna de estas causales se configura   o se alega en los casos objeto de estudio, razón por la cual los accionantes no   tenían la posibilidad de interponer este recurso contra las decisiones   proferidas en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.    

36.   De otra parte, el artículo 256 del CPACA consagra que el recurso   extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la   unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los   derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la   providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a   tales sujetos procesales. De acuerdo con el artículo 258 de ese cuerpo   normativo, habrá lugar a ese recurso cuando la sentencia impugnada contraríe o   se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.    

La Corte Constitucional ha explicado que el   recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las   decisiones de única y segunda instancia proferidas por los tribunales   administrativos, cuando contraríen o se opongan a una sentencia de unificación   del Consejo de Estado; y su resolución le compete de forma exclusiva a las   secciones que integran la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[126]. Por su parte, el Consejo de   Estado ha señalado que este recurso “está restringido al examen de las   sentencias que en segunda o única instancia dicten los tribunales, pues con   tales decisiones es que se agotó el proceso judicial ordinario, no sometido a   conocimiento del Consejo de Estado” y su procedencia está limitada   únicamente cuando dicha providencia contraría o se opone a una sentencia de   unificación del Consejo de Estado, “es decir, su ejercicio está limitado y   restringido a esta única causal”[127].    

Según lo previsto en el artículo 270 del   CPACA las sentencias de unificación son aquellas que “profiera o haya   proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia   económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las   proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo   eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996,   adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”[128]. El Consejo de Estado ha   sostenido que esa clase de sentencias pueden emanar de la Sala Plena Contenciosa   de esa Corporación o de sus Secciones. La primera hipótesis, se configura cuando   el asunto procede de las Secciones de la Corporación; la segunda, cuando es de   las Subsecciones, en los casos en que tales existen, o de los tribunales   administrativos[129].   Así mismo, ha señalado que según el primer inciso del artículo 271 del CPACA el   Consejo de Estado “podrá asumir el conocimiento de los asuntos pendientes de   fallo, de oficio o a solicitud de parte o por remisión de las secciones o   subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público”[130].    

37.   Aclarado lo anterior, para efectos del análisis del caso concreto se   puede concluir que el Consejo de Estado no tiene una sentencia de unificación   sobre la materia que se analiza. Al revisar la jurisprudencia de ese Tribunal   sobre el asunto, se observa que los eventos en que ha evaluado lo concerniente   al reconocimiento de la asignación de retiro, ya sea en un trámite de tutela o   de nulidad y restablecimiento del derecho, han sido resueltos por las diferentes   subsecciones sin que hasta el momento se haya dirimido un asunto por el pleno de   esa Corporación o de algunas de las secciones que la conforman. Bajo ese   entendido, el accionante no tenía la posibilidad de interponer este recurso   contra la decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo   de Cundinamarca.    

 (iii)   Requisito de inmediatez:    

38.   La última actuación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho instaurado por Arnulfo Rey López es la sentencia de segunda instancia   proferida el 9 de noviembre de 2017. La acción de tutela fue interpuesta el 20   de febrero de 2018, esto es, aproximadamente tres meses después de esa última   acción. A juicio de esta Corporación, dicho término es razonable para el   ejercicio del amparo constitucional, más aún si se tiene en cuenta que ese lapso   coincidió con el periodo de la vacancia judicial.    

(iv) En caso de tratarse de una irregularidad procesal, que   esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta vulneratoria de los   derechos fundamentales. Este requisito no es aplicable a los asuntos bajo   estudio ya que las anomalías que se alegan son de carácter sustantivo.    

(v)   Identificación de los hechos que generaron la vulneración de derechos.    

El actor   identificó cada uno de los hechos que considera vulneradores del derecho   fundamental al debido proceso cuya protección se invoca. Los mismos fueron   alegados también en el trámite de nulidad y restablecimiento de derecho dentro   de las etapas procesales correspondientes. En efecto, el señor Arnulfo Rey López   cuestionó en la reclamación administrativa, en el proceso contencioso   administrativo y en sede de tutela, que la negativa del reconocimiento de la   asignación de retiro se dio en aplicación de una norma que era contraria a la   Constitución y en desconocimiento del precedente sobre la materia.    

(vi) El fallo   controvertido no es una sentencia de tutela.    

Como se ha   indicado, las providencias que se censuran hicieron parte de dos procesos de   nulidad y restablecimiento del derecho.    

Análisis   sobre la configuración del defecto sustantivo    

39.    Verificado el cumplimiento de los   requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, pasa la Sala a determinar si las autoridades judiciales accionadas desconocieron el derecho   fundamental al debido proceso de Arnulfo Rey López.      

40.   En sentencia del 23 de   marzo de 2017, el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá   profirió sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:    

(i) En primer lugar,   determinó que a quienes se encontraban al servicio activo del nivel ejecutivo de   la Policía Nacional al momento de la expedición del Decreto 4433 de 2004, les   eran aplicables las normas anteriores para efectos del  reconocimiento de   la asignación de retiro, pues con la declaratoria de nulidad del parágrafo 2°   del artículo 25 de ese decreto y del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995   “automáticamente produce la reviviscencia de la norma anterior que había sido   derogada por esta”[131].    

(ii) Así, indicó que   quedaron vigentes, tratándose de Suboficiales el Decreto 1212 de 1990, y de   Agentes el Decreto 1213 de 1990; y aclaró que si bien para ese momento se había   revocado la suspensión provisional del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 y   por lo tanto se encontraba vigente “no es menos cierto que dicha norma lo   único que hizo fue reproducir de forma taxativa lo establecido en el artículo 51   del Decreto 1091 de 1995 y artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, razón por la   cual, siendo estas normas declaradas nulas en su momento, es deber entrar a   inaplicar por excepción de inconstitucionalidad el artículo 2° del Decreto 1858   de 2012”[132].    

(iii) Sobre el caso   concreto, encontró probado que el señor Arnulfo Rey López estuvo vinculado a la   Policía Nacional desde el 6 de diciembre de 1993 hasta el 24 de julio de 2015,   fecha en que se produjo su retiro definitivo del servicio por destitución. Así   mismo, halló demostrado que desde el momento del ingreso a la institución   policial y hasta su retiro se encontraba en el nivel ejecutivo, habiendo   prestado sus servicios por 20 años, 8 meses y 17 días, razón por la cual su   asignación de retiro se debía reconocer en los términos del Decreto 1212 de   1990.    

(iv) Con fundamento   en lo anterior, inaplicó “por excepción de inconstitucionalidad el artículo   2° del Decreto 1858 de 2012”, declaró la nulidad del Oficio n.º 19132 de   2015 y a título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar la   asignación de retiro del actor.    

41.   Esta decisión fue   revocada por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de   Cundinamarca en sentencia del 9 de noviembre de 2017, con sustento en lo   siguiente:    

(i) De manera   preliminar explicó que el nivel ejecutivo   de la Policía Nacional se integraba por el personal no uniformado, los   suboficiales y agentes que de manera voluntaria se vincularan a ese nivel,   conocidos como personal homologado, y los uniformados que ingresaran por primera   vez a esa institución, los cuales se denominaron de incorporación directa. Así   mismo, resaltó que la Ley 180 de 1995 al crear el nivel ejecutivo fue enfática   al sostener que la creación del nivel ejecutivo no podía discriminar ni   desmejorar en ningún aspecto la situación de las personas que estando al   servicio de la Policía voluntariamente ingresaran al mismo.    

De ese modo, señaló que existía   una especial protección para los suboficiales y agentes que estando en servicio   activo fueron homologados voluntariamente al nivel ejecutivo, en el sentido de   que no se podían hacer más gravosos los requisitos exigidos para el régimen de   asignación de retiro que en aquel entonces cubría a aquellos y que se encontraba   contenido en los Decretos 1212 (artículo 144) y 1213 (artículo 104) de 1990, los   cuales requerían, según la correspondiente modalidad de retiro, quince (15) o   veinte (20) años de servicio para el reconocimiento de la asignación.    

(ii) Refirió que   posteriormente el Decreto 1858 de 2012,   contempló la asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se   incorporaron al nivel ejecutivo, es decir, el personal homologado, a quienes les   fue conservado el requisito del tiempo de servicios exigido en los Decretos 1212   y 1213 de 1990, esto es, de 15 a 20 años de servicios, según la modalidad de   retiro; y que el artículo 2 determinó la asignación de retiro del personal de   incorporación directa, esto es, aquellos que ingresaron por primera vez a la   institución policial a la carrera profesional del nivel ejecutivo, manteniendo   el requisito del tiempo de servicios de 20 a 25 años, dependiendo de la   modalidad de retiro, siendo este el tiempo que desde el momento de creación del   nivel ejecutivo señalaban las normas que les han sido aplicables, contenidas en   los Decretos 1029 de 1994, 1091 de 1995 y 2070 de 2003.    

(iii) De acuerdo con lo   anterior, determinó que al proferirse el Decreto 1858 de 2012 y al establecer   esa norma una distinción entre el personal homologado y el de   incorporación directa, “no se incurrió en la falencia encontrada por el   Consejo de Estado en el anulado artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, pues   claramente se hizo una distinción entre ambos tipos de personal, y adicional a   ello fue respetado un régimen de transición a favor del personal homologado”[133]. Además, señaló que “al   establecerse en el decreto en mención los requisitos mínimos a considerar para   el reconocimiento de esa prestación al personal de incorporación directa (20 a   25 años de servicio), no se estableció un tiempo de servicio superior al regido   por las disposiciones vigentes al momento de expedición de la Ley 923, el cual   correspondía a veinte (20) o veinticinco (25) años de servicio, según la   modalidad de retiro, según lo contemplaba el para ese entonces vigente artículo   51 del Decreto 1091 de 1995”[134].    

(iv) Con fundamento   en lo anterior, afirmó que tratándose del personal incorporado directamente al   nivel ejecutivo de la Policía Nacional les resulta plenamente aplicable el   artículo 2° del Decreto 1858 de 2012. Concluyó que el demandante   perteneció e ingresó de manera directa al nivel ejecutivo y fue retirado del   servicio por destitución el 27 de mayo de 2015, por lo que en los términos del   referido decreto se encontraba en la obligación de acreditar 25 años de servicio   para ser acreedor de la asignación de retiro, pero únicamente demostró 20 años.   Por lo anterior, revocó la decisión del a quo y negó las pretensiones de   la demanda.    

La Ley Marco 923 de   2004 estableció unos parámetros mínimos que el Gobierno debía tener en cuenta al   momento de fijar el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza   Pública. La inconformidad del actor es, precisamente, que al aplicar dicho   artículo 2° se desconocieron esos parámetros mínimos, pues el tiempo de servicio   exigido en esa norma era mayor al permitido en la ley marco.    

A juicio de esta   Corporación, el análisis efectuado por Tribunal accionado no puede ser   calificado como irrazonable, pues se sustentó en una diferenciación entre el   personal homologado y el incorporado directamente al nivel ejecutivo, para   concluir que la especial protección otorgada por la ley marco estaba dirigida a   los primeros. Además, esta interpretación se basó en la última decisión adoptada   para ese momento por el Consejo de Estado sobre la voluntad del legislador al   expedir la Ley 923 de 2004 -Auto del 8 de octubre de 2015 que revocó la   suspensión provisional del artículo 2° del Decreto 1858- donde se aclaró   que i) si bien mediante fallo del 4 de febrero de 2007 se había anulado   el Decreto 1091 de 1995, esto sucedió porque al reglamentar lo relacionado con   el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de los   miembros del nivel ejecutivo no se diferenció entre el personal incorporado   directamente y el homologado, y le impusieron a ambos la misma exigencia de 20 y   25 años de servicio, cuando a estos últimos no podía desmejorarlos en ese   aspecto.    

43.   De otra parte, el   Tribunal Administrativo de Cundinamarca tampoco incurrió en un defecto   sustantivo por   negar el reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el artículo   2º del Decreto 1858 de 2012, norma que fue declarada nula por el Consejo de   Estado.    

Según se mencionó, en un primer momento el   Consejo de Estado decretó la suspensión provisional de esa disposición, mediante   auto del 14 de julio de 2014 y en esa decisión señaló que  “a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es,   al 31 de diciembre de 2004, la normatividad aplicable para el reconocimiento de   la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública eran los Decretos   1212 y 1213 de 1990, aplicables al personal del nivel ejecutivo por   incorporación directa, por cuanto los Decretos que de forma específica regulaban   dicha prestación, esto es, los Decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003[135] y   el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, perdieron vigencia por   declaración judicial” [136]. Sin   embargo, la Corporación revocó esa decisión en providencia del 8 de octubre de   2015, al resolver el recurso de súplica que se interpuso contra el citado auto[137].    

Cuando el señor Arnulfo Rey López interpuso la demanda de   nulidad y restablecimiento del derecho, esto es, el 18 de febrero de 2016, ya se   había proferido la decisión que revocó la suspensión provisional decretada en   2014. Por lo tanto, el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 se encontraba   vigente y era la disposición que regulaba lo concerniente a la asignación de   retiro para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se   habían incorporado de manera directa a la institución para ese momento.   La consecuencia de revocar la decisión que había decretado como medida cautelar   la suspensión provisional del artículo 2 del decreto 1858 de 2012 es que este   mantiene su vigencia hasta que el Consejo de Estado decida sobre la legalidad de   esa norma. Aunque esta Sala no desconoce que finalmente la disposición   mencionada fue anulada por esa Corporación, esto sucedió cuando ya habían   culminado los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa.    

Al respecto, es preciso señalar que en esa decisión el Consejo   de Estado declaró la   nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, advirtiendo que los efectos   otorgados a la sentencia serían de carácter ex tunc, es decir, desde   entonces, “y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como   consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes   de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el   momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son   afectadas por la decisión que en esta última se tome[138]. En tal sentido, respecto de las   situaciones jurídicas no consolidadas, las sentencias de nulidad de actos de   carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al   momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante   las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las   ‘afecta’, de manera inmediata[139]”.    

Sin   embargo, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho había culminado   antes de proferirse la decisión de fondo sobre la legalidad de la norma. Por lo   tanto, no era susceptible de debatirse ante las autoridades administrativas o   ante la jurisdicción contenciosa administrativa para ese momento, y en   consecuencia, se trataba de una situación jurídica consolidada que no fue   cobijada por los efectos ex tunc de la decisión que declaró la nulidad de   esa norma. Bajo ese entendido, mal haría esta Corporación en endilgarle al   Tribunal accionado la vulneración del derecho fundamental al debido proceso,   pues mientras duró todo el trámite contencioso y hasta su finalización con la   sentencia de segunda instancia, el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 que   regulaba lo concerniente a la asignación de retiro para el personal del nivel   ejecutivo de la Policía Nacional, estuvo vigente. Para   la Sala, el Tribunal actuó con fundamento en el principio de legalidad,   aplicando la normatividad vigente para el momento en que se tramitaron los   procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.    

44.   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca tampoco incurrió en un defecto   sustantivo por supuestamente abstenerse de aplicar la excepción de   inconstitucionalidad del artículo 2º del Decreto 1858 de 2012.    

Contrario a lo manifestado por el accionante, el Tribunal sí   estudió dicha solicitud al efectuar un análisis sobre la legalidad de la norma.   En efecto, señaló que al proferirse el Decreto   1858 de 2012 “no se incurrió en la falencia encontrada por el Consejo   de Estado en el anulado artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, pues claramente se   hizo una distinción entre ambos tipos de personal, y adicional a ello fue   respetado un régimen de transición a favor del personal homologado”[140]. Este fue el fundamento para concluir   que la decisión del a quo, que había aplicado la excepción de   inconstitucionalidad, debía ser revocada.    

Ahora bien, el accionante alega que el Tribunal accionado no   se pronunció sobre su solicitud de dar aplicación a la excepción de ilegalidad.   En su decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca indicó:    

“En consecuencia, toda vez que el demandante perteneció e   ingresó de manera directa al nivel ejecutivo de la Policía Nacional y fue   retirado del servicio por destitución el 27 de mayo de 2015, en los términos del   artículo en comento [art. 2, Decreto 1858 de 2012] aquél se encuentra en   la obligación de acreditar veinticinco (25) años de servicio para ser acreedor   de la asignación de retiro. No obstante, toda vez que únicamente acreditó veinte   (20) años, ocho (8) meses y veintidós (22) días, se arrima a la conclusión que   el demandante no acreditó los requisitos exigibles por la normativa aplicable   para ser acreedor de esa prestación.    

Por estos motivos, se concluye que, contrario a lo expuesto   y resuelto por el a quo en la sentencia apelada, el acto administrativo   demandado se encuentra conforme a la normativa en que debía fundarse toda vez   que el demandante no cumplió el requisito de tiempo de servicio para ser   acreedor de la asignación, motivo por el cual habrá de revocarse ese fallo y se   negarán las súplicas de la demanda.    

Conclusión. Las anteriores consideraciones   son suficientes para concluir que en el presente asunto no fue desvirtuada la   presunción de legalidad del acto administrativo demandado, motivo por el cual se   revocará la sentencia de primera instancia (…)”[141].     

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que “la   llamada excepción de ilegalidad se circunscribe a la posibilidad que tiene un   juez administrativo de inaplicar, dentro del trámite de una acción sometida a su   conocimiento, un acto administrativo que resulta lesivo del orden jurídico   superior. Dicha inaplicación puede llevarse a cabo en respuesta a una solicitud   de nulidad o de suspensión provisional formulada en la demanda, a una excepción   de ilegalidad propiamente tal aducida por el demandante o el demandado, o aún   puede ser pronunciada de oficio”[142].   De conformidad con lo anterior, la Corte constata que, en efecto, el Tribunal   accionado se pronunció sobre la referida excepción, indicando los argumentos por   los cuales no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto   administrativo que negó la asignación de retiro y, por lo tanto, la decisión del   juez de primera instancia debía revocarse.    

45.   En consecuencia, la Sala Octava de Revisión considera que la autoridad judicial accionada   no vulneró el derecho fundamental al debido proceso de Arnulfo Rey López. Ahora bien, la Corte estima necesario   aclarar que ante el nuevo panorama normativo que surge con la decisión adoptada   el 9 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, el actor puede acudir   nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-,   esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía   gubernativa, para reclamar la asignación de retiro. En este trámite, las   autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión   adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que fijó los   parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha prestación.       

Análisis   sobre la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente   judicial    

46.   De acuerdo a lo señalado   en el escrito de tutela, el señor Arnulfo Rey López considera que el Tribunal   accionado desconoció el precedente judicial sobre la materia. Sin embargo, el   accionante solamente enumera dichas providencias sin indicar la razón por la   cual las mismas constituyen un precedente aplicable ni por qué en su parecer   fueron desconocidas. En todo caso, la Sala explicará los motivos por los que se   considera que las sentencias referidas no constituyen un precedente judicial:    

(i)       Sentencia del 5 de   octubre de 2017 proferida por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 3034-2016. Esta   providencia no puede ser considerada como un precedente para este asunto porque   la razón que llevó a anular el acto administrativo que negó la asignación de   retiro fue que se fundamentó en el Decreto 4433 de 2004 que había sido declarado   nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012. Además, el demandante en ese   asunto había sido retirado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de   2012.    

(ii)    Auto del 14 de julio de   2014 proferido por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado. Radicado 1783-2013. Mediante esta decisión   se decretó la suspensión provisional del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012;   por lo tanto, no puede ser considerada como un precedente aplicable, en tanto   fue revocada posteriormente mediante Auto del 5 de octubre de 2015.    

(iii)   Sentencia del 23 de   noviembre de 2017 proferida por la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 2016-01310. La causal de retiro que se   estudió en esa ocasión fue por solicitud propia, diferente a la analizada en   este asunto    

(iv)  Sentencia del 13 de mayo   de 2014 proferida por la “Sala Laboral de Descongestión del Tribunal   Contencioso Administrativo del Valle del Cauca”. Radicado 2010-00372. Los   datos suministrados por el accionante no permiten identificar la sentencia a la   cual hace referencia. Sin embargo, de lo relatado por él mismo en el escrito de   tutela, este caso versa sobre la aplicación del Decreto 4433 de 2004, razón por   la cual no puede considerarse como un asunto aplicable al que ahora estudia esta   Corporación.    

47.   Ahora bien, el actor   invocó como precedente aplicable la sentencia T-415 de 2016. Al respecto, es   importante aclarar que el desconocimiento del precedente constitucional es una   causal autónoma de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales que se configura cuando: “(i) se aplican disposiciones legales que   han sido declaradas inexequibles por sentencias de control de   constitucionalidad, (ii) se contraría la ratio decidendi de sentencias de   control de constitucionalidad, especialmente, la interpretación de un precepto   que la Corte ha señalado es la que debe acogerse a la luz del texto superior,   (iii) se desconoce la parte resolutiva de una sentencia de exequibilidad   condicionada, o (iv) se desconoce el alcance de los derechos   fundamentales fijado por la Corte Constitucional a través de la ratio   decidendi de sus sentencias de control de constitucionalidad o de revisión de   tutela”[143].    

La sentencia   invocada por el actor versa sobre el reajuste de una pensión de sobrevivientes   reconocida a los familiares de un miembro del nivel ejecutivo de la Policía   Nacional, por lo tanto no puede ser asimilable al asunto objeto de estudio.    

48.   En consecuencia, a   juicio de esta Corporación no se configura el defecto sustantivo por   desconocimiento del precedente judicial en este asunto.    

Expediente T-7.033.331    

49.   Jorge Eliécer Hernández Suárez ingresó a la Policía Nacional en 1996 y   fue retirado de la institución en noviembre de 2015 estando en el grado de   intendente, acumulando así un tiempo de servicio de 19 años, 1 mes y 20 días. El   11 de abril de 2016, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-   le negó la asignación mensual de retiro por lo cual interpuso una demanda de   nulidad y restablecimiento del derecho.    

En sentencia del 15 de mayo de 2017, el   Juzgado 25 Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones aduciendo   que según el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, el tiempo de servicio   requerido por el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional es de 25   años cuando sea destituido, como ocurrió en esa oportunidad. Esta   decisión fue confirmada por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 14 de diciembre de 2017 por las   mismas razones.     

Según el accionante, las autoridades judiciales incurrieron en   un defecto sustantivo por inobservancia del régimen de transición establecido en   el artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004. Además, que incurrieron en un   desconocimiento del precedente horizontal y vertical, pues no atendieron algunas   decisiones del Consejo de Estado y de Tribunales Administrativos, en las cuales   se les ha reconocido la asignación de retiro en casos como el suyo.     

La Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado negó el amparo   invocado. Sostuvo que la norma vigente para la fecha en que el actor fue   retirado del servicio era el Decreto 1858 de 2012, como efectivamente lo   reconoció el Tribunal accionado en su sentencia. Así mismo, destacó que a la   fecha no existía un precedente judicial sobre la materia ni un mecanismo de   extensión de jurisprudencia, revisión o avocación oficiosa mediante los cuales   se haya definido la materia.    

Esa decisión fue confirmada por la Sección   Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado   aduciendo que la fecha de retiro era la que determina la norma aplicable,   para este caso, el Decreto 1858 de 2012. De igual forma, sostuvo que el régimen   de transición del artículo 3.1 de la Ley 923 de 2004 aplicaba únicamente al   personal policial con condición de suboficial o agente de la Policía Nacional   que se hubiera homologado al nivel ejecutivo antes del 31 de diciembre de 2004,   que no era el caso del demandante.    

Verificación del cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de   la acción de tutela    

50.   En el caso que ahora se estudia, la Sala observa que la tutela cumple con   los requisitos generales de procedencia, como se pasa a exponer:     

(i) Relevancia constitucional    

51.   Este asunto es de relevancia constitucional, por cuanto la presunta   vulneración del derecho fundamental al debido proceso surge, al parecer, con   ocasión de varios yerros cometidos por las autoridades judiciales accionadas,   relacionados con el desconocimiento de un régimen de transición, la aplicación   de una norma que fue declarada nula por el Consejo de Estado y el   desconocimiento del precedente judicial sobre la materia. Además, la posible   violación del derecho al debido proceso traería consigo la vulneración de otra   garantía fundamental, como es el derecho a la seguridad social. En consecuencia,   la Corte considera que estas circunstancias, en principio, ameritan la   intervención del juez constitucional.    

(ii) Agotamiento de los recursos judiciales    

52.   Al observar las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y   restablecimiento del derecho instaurado por Jorge Eliécer Hernández Suárez, se   evidencia que el actor agotó los mecanismos a su alcance para obtener la   protección de sus garantías fundamentales, según pasa a explicarse:    

a)        Mediante resolución n.° 05858 del 31 de diciembre de 2015, el Director de   la Policía Nacional dispuso retirarlo del servicio activo por destitución[144].    

b)       En escrito radicado el 24 de mayo de 2016, solicitó ante la Caja de   Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- el reconocimiento de la   asignación mensual de retiro[145].   Esta solicitud fue resuelta de manera negativa a través del oficio n.° 6650 del   11 de abril de 2016; en dicho documento, CASUR le indicó al peticionario que   “[p]or tratarse de una información contra ese oficio no procede recurso alguno”[146].    

c)        El 30 de agosto de 2016 se llevó a cabo una diligencia de conciliación   extrajudicial ante la Procuraduría 79 Judicial I para asuntos administrativos de   Bogotá, la cual fue declarada fallida ante la manifestación de la parte   convocada, esto es, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-,   de no tener ánimo conciliatorio[147].    

d)       El 1 de septiembre de 2016, instauró demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía   Nacional -CASUR- la cual correspondió por reparto al Juzgado 25 Administrativo   de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá[148].     

e)        El 15 de mayo de 2017 ese juzgado profirió sentencia de primera   instancia, negando las pretensiones de la demanda[149]. Esta decisión fue apelada por el   demandante en escrito del 30 de mayo de 2017[150].      

f)         El 14 de diciembre de 2017, la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca confirmó la sentencia de primera instancia[151].    

53.   Visto lo anterior, se tiene que el accionante acudió a los mecanismos   judiciales que otorga el ordenamiento jurídico para obtener el reconocimiento de   la asignación de retiro, agotando todas las instancias administrativas y   judiciales. Al igual que en el caso anterior, en esta oportunidad no se   configuran ninguna de las causales que habilitan el recurso extraordinario de   revisión, razón por la cual el actor no tenía la posibilidad de interponer este   recurso contra la decisión proferida en segunda instancia por el Tribunal   Administrativo de Cundinamarca; de igual forma, se recuerda que el Consejo de   Estado no tiene una sentencia de unificación sobre la materia que se analiza,   razón por la cual el actor tampoco tenía la posibilidad de interponer el recurso   extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la decisión proferida por   el Tribunal.    

(iii)   Requisito de inmediatez:    

54.   La última actuación dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del   derecho instaurado por Jorge Eliécer Hernández Suárez es la sentencia de segunda   instancia proferida el 14 de diciembre de 2017. La acción de tutela fue   interpuesta el 31 de mayo de 2018, esto es, aproximadamente cinco meses después   de esa última acción. A juicio de esta Corporación, dicho término es razonables   para el ejercicio del amparo constitucional, más aún si se tiene en cuenta que   ese lapso coincidió con el periodo de la vacancia judicial.    

(iv) En caso de tratarse de una irregularidad   procesal, que esta tenga incidencia directa en la decisión que resulta   vulneratoria de los derechos fundamentales.    

Este requisito no es aplicable a los asuntos bajo estudio ya   que las anomalías que se alegan son de carácter sustantivo.    

(v)   Identificación de los hechos que generaron la vulneración de derechos.    

El actor   identificó cada uno de los hechos que considera vulneradores del derecho   fundamental al debido proceso cuya protección se invoca. Los mismos fueron   alegados también en el trámite de nulidad y restablecimiento de derecho dentro   de las etapas procesales correspondientes. En efecto, el señor Arnulfo Rey López   cuestionó en la reclamación administrativa, en el proceso contencioso   administrativo y en sede de tutela, que la negativa del reconocimiento de la   asignación de retiro se dio ante la indebida aplicación de la norma y en   desconocimiento del precedente sobre la materia.    

(vi) El fallo   controvertido no es una sentencia de tutela.    

Como se ha   indicado, las providencias que se censuran hicieron parte de un proceso de   nulidad y restablecimiento del derecho.    

Análisis   sobre la configuración del defecto sustantivo    

55.    Verificado el cumplimiento de los   requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias   judiciales, pasa la Sala a determinar si las autoridades judiciales accionadas desconocieron el derecho   fundamental al debido proceso de Jorge Eliécer Hernández   Suárez.      

56.   En sentencia del 15 de   mayo de 2017, el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de   Bogotá profirió sentencia de primera instancia bajo los siguientes argumentos:    

(i) Indicó que la norma que invoca el demandante a efectos de obtener   el reconocimiento de la asignación de retiro, Decreto 1212 de 1990, “no le   resulta aplicable en consideración a que no es la disposición vigente al momento   de su retiro, el cual se produjo a partir del 7 de enero de 2016, por   destitución, sumado al hecho de que desde su ingreso a la Institución lo hizo   directamente al nivel ejecutivo, razón más que suficiente para afirmar que debe   aplicársele en su totalidad la normatividad que rige para dicho personal”[152].    

(ii) Resaltó que el Decreto   1212 de 1990 regula la carrera profesional de los Oficiales y Suboficiales de la   Policía Nacional y sus prestaciones sociales, y el actor nunca fue homologado al   nivel, razón por la cual en ningún tiempo ostentó alguno de los grados   mencionados[153].    

(iii) Advirtió que el Decreto   1858 de 2012 era la disposición aplicable pues era la que se encontraba vigente   al momento en que se produjo su retiro del servicio (7 de enero de 2016) y,   mediante esta se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para el   personal que ingresó al nivel   ejecutivo por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004.    

(iv) Concluyó que al   demandante no le asistía el derecho a la asignación de retiro porque solo había   completado 19 años, 2 meses y 9 días, y según el artículo 2 del Decreto 1858 de   2012, cuando la causal de retiro fuera por destitución, exigía 25 años de   servicio. En consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.    

(i) Adujo que conforme al artículo 2 del Decreto 1858 de 2012   el personal del nivel ejecutivo vinculado por incorporación directa cuando fuere   separado por destitución, debía acreditar 25 años para acceder a la asignación   de retiro.    

(ii) Señaló que el Consejo de Estado, mediante auto del 14 de   julio de 2014 (radicación 2013-00850) declaró la suspensión provisional de esa   disposición aduciendo que “al cotejarse el texto de este decreto con el   numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004, el gobierno nacional desconoce   las previsiones contenidas en la ley marco respecto de la prohibición de   exigirse al personal del servicio activo de la policía nacional al 31 de   diciembre de 2004, requisitos adicionales, como el permanecer vinculado a la   institución por un término superior al previsto en los decretos que les eran   aplicables; decretos 1212 y 1213 de 1990, que fijan como tiempo de servicio para   acceder al derecho de asignación de retiro un mínimo de 15 años de servicio”[154].    

(iii) Luego de eso, indicó que tendría razón el apelante al   sostener que la normatividad aplicable eran los Decretos 1212 y 1213 de 1990,   aplicables al personal del nivel ejecutivo, por cuanto los decretos que de forma   específica regulaban dicha prestación para ese personal, perdieron vigencia por   declaración judicial.    

(iv) Sin embargo, aclaró que mediante providencia del 28 de   mayo de 2015, el Consejo de Estado al resolver un recurso de súplica contra la   decisión del 14 de julio de 2014, revocó dicha medida provisional y dispuso:    

“Ahora bien, para la Sala tiene especial relevancia el contenido del   auto suplicado de 14 de julio de 2014, pues, si bien dicha providencia realiza   un análisis serio y razonado sobre la legalidad del Decreto Reglamentario 1858   de 2012, dicho estudio se concretó a analizar la situación legal del personal   uniformado homologado al Nivel Ejecutivo y las garantías contenidas en el   artículo 3° de la Ley Marco 923 de 2004, concluyendo que se les desconocían sus   derechos adquiridos, y trayendo como referencia para apoyar su argumentación los   fallos de 14 de febrero de 2007 (11001-03-25-000-2004-00109-01, M.P. Alberto   Arango M.) y de 12 de abril de 2012 (11001032500020060001600, M. P. Alfonso   Vargas R.), que decretaron la nulidad del artículo 51 del Decreto Reglamentario   1091 de 1995 y el parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto Reglamentario 4433 de   2004.    

Encontrando esta Sala que en dichas sentencias no se comprende un   estudio de la reglamentación expedida por el Gobierno Nacional para regular lo   relacionado con los requisitos para acceder a la asignación de retiro exigidos a   los policías que se incorporaron directamente al Nivel Ejecutivo; materia que   constituye el contenido del artículo 2° del Decreto Reglamentario 1858 de 2012,   lo cual no deja ver ab initio una violación de las normas invocadas en la   demanda.    

En conclusión, de la confrontación del acto administrativo acusado con   las normas invocadas como violadas, la Sala no encuentra, en esta instancia   procesal, y sin que ello implique prejuzgamiento, que el Decreto Reglamentario   1858 de 2012 las haya transgredido. De esta forma es forzoso revocar el auto   objeto del recurso de súplica, para en su lugar, negar la medida cautelar   solicitada por el demandante”. (Resaltado por el Tribunal).    

(v) Entonces, señaló que “al levantarse la referida medida cautelar”,   el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 era el precepto aplicable al actor   “en la medida que, en materia de asignaciones de retiro la normatividad que rige   la situación jurídica del beneficiario es aquella vigente a la fecha en que se   produzca el retiro del miembro de la fuerza pública, máxime, si se tiene en   cuenta que la regla general es que las normas se rigen por el principio de   irretroactividad de la ley”[155].  Con base en ello, confirmó la   sentencia de primera instancia.    

58.   Visto lo anterior, esta Corporación considera que las decisiones   adoptadas por las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en un defecto   sustantivo por concluir que no acreditó el tiempo de servicio exigido en el artículo 2° del Decreto   Reglamentario 1858 de 2012.    

El análisis   efectuado por el juzgado en primera instancia no puede ser calificado como   irrazonable, en tanto explicó por qué la norma invocada por el demandante -Decreto 1212 de 1990- no le era aplicable teniendo en   cuenta la fecha del retiro y el tipo de incorporación al nivel ejecutivo;   además, destacó que el Decreto 1858 de 2012 era la disposición aplicable porque   era la que se encontraba vigente al momento en que se produjo la destitución.    

Tampoco se puede   considerar irrazonable la decisión del Tribunal, pues se basó en la última   decisión adoptada para ese momento por el Consejo de Estado sobre la voluntad   del legislador al expedir la Ley 923 de 2004 -Auto del 8 de octubre de 2015 que   revocó la suspensión provisional del artículo 2° del Decreto 1858- donde   se aclaró que i) si bien mediante fallo del 4 de febrero de 2007 se había   anulado el Decreto 1091 de 1995, esto sucedió porque al reglamentar lo   relacionado con el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación   de retiro de los miembros del nivel ejecutivo no se diferenció entre el personal   incorporado directamente y el homologado, y le impusieron a ambos la misma   exigencia de 20 y 25 años de servicio, cuando a estos últimos no podía   desmejorarlos en ese aspecto. El Tribunal indicó que, en   principio, el demandante tendría razón en señalar que los Decretos 1212 y 1213   de 1990 serían los aplicables para el personal del nivel ejecutivo en    tanto los demás decretos que regulaban esa materia habían perdido vigencia. Sin   embargo, recordó que el Consejo de Estado había revocado la decisión de   suspender provisionalmente el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, razón por la   cual, en su parecer, al levantarse la referida medida cautelar, esa era   la disposición aplicable al actor.    

59.   De otra parte, las   decisiones adoptadas por las autoridades judiciales accionadas tampoco   incurrieron en un defecto sustantivo por negar el reconocimiento de la asignación de retiro con   fundamento en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012, norma que fue declarada   nula por el Consejo de Estado.    

Al igual que en el otro asunto, cuando  el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez interpuso la demanda de nulidad y   restablecimiento del derecho, esto es, 1° de septiembre de 2016, ya se había   proferido la decisión que revocó la suspensión provisional decretada en 2014.    

Por lo tanto, el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 se   encontraba vigente y era la disposición que regulaba lo concerniente a la   asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía   Nacional que se habían incorporado de manera directa a la institución. La   consecuencia de revocar la decisión que había decretado como medida cautelar la   suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 es que este   mantiene su vigencia hasta que el Consejo de Estado decida sobre la legalidad de   esa norma. Aunque esta Sala no desconoce que finalmente la disposición   mencionada fue anulada por esa Corporación, esto sucedió cuando ya habían   culminado los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa. Por lo tanto, no era   susceptible de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la   jurisdicción contenciosa administrativa para ese momento, y en consecuencia, se   trataba de una situación jurídica consolidada que no fue cobijada por los   efectos ex tunc de la decisión que declaró la nulidad de esa norma. El Tribunal actuó con fundamento en el principio de legalidad,   aplicando la normatividad vigente para el momento en que se tramitaron los   procesos de nulidad y restablecimiento del derecho.    

60.   En consecuencia, la Sala Octava de Revisión considera que las autoridades judiciales   accionadas no vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de Jorge Eliécer Hernández Suárez. Ahora bien, la Corte estima   necesario aclarar que ante el nuevo panorama normativo que surge con la decisión   adoptada el 9 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, el actor puede   acudir nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional   -CASUR-, esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía   gubernativa, para reclamar la asignación de retiro. En este trámite, las   autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión   adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que fijó los   parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha prestación.            

Análisis   sobre la configuración del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente   judicial    

61.   Según expuso en el   escrito de tutela, el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez considera que el   Tribunal accionado desconoció el precedente judicial decantado en las siguientes   providencias. A continuación, la Sala explicará los motivos por los que se   considera que las sentencias referidas por el accionante no constituyen un   precedente judicial:    

(i)       Sentencia 19 de   noviembre de 2015 proferida por la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca. Radicado: 11001-33-35-007-2014-00258-01. La   causal de retiro que se estudió en esa ocasión fue por voluntad del Gobierno   Nacional, diferente a la analizada en este asunto.    

(ii)    Sentencia del 1° de   junio de 2017 proferida por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2016-03812-00.   En esa ocasión se concedió el amparo por haberse incurrido en un defecto   sustantivo ante la aplicación retroactiva del artículo 2 del Decreto 1858 de   2012, lo que no sucede en este caso pues como se expuso previamente, la norma   estaba vigente al momento de ser proferidas las decisiones cuestionadas.    

(iii)   Sentencia del 5 de   octubre de 2017 proferida por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 3034-2016. Esta   decisión no puede ser considerada como un precedente para este asunto la razón   que llevó a anular el acto administrativo que negó la asignación de retiro fue   que este se fundamentó en el Decreto 4433 de 2004 que había sido declarado nulo   mediante sentencia del 12 de abril de 2012. Además, el demandante en ese asunto   había sido retirado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012.    

(iv)   Sentencia del 9 de   marzo de 2017 proferida por la Subsección A, Sección Segunda de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado:   27001-23-33-000-2016-00068-01. Al igual que en el caso anterior, el demandante   había sido retirado antes de la entrada en vigencia del Decreto 1858 de 2012,   razón por la cual no es un asunto aplicable al que ahora es objeto de estudio.    

(v)    Sentencia del 1° de   marzo de 2018 proferida por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso   Administrativo del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2017-03432-00 y   sentencia del 19 de abril de 2018 proferida por la Subsección A, Sección Primera   de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Radicado:   1288-2016. Estas decisiones son posteriores a las sentencias proferidas en el   proceso de nulidad y restablecimiento que se cuestiona, por lo tanto, no eran   vinculantes al momento del análisis de los asuntos.    

62.   Entonces, a juicio de   esta Corporación no se configura el defecto sustantivo por desconocimiento del   precedente judicial en este asunto.    

63.   Con fundamento en lo   anterior, la Sala Octava de Revisión concluye que las autoridades judiciales   accionadas no vulneraron el derecho fundamental al debido proceso de los señores   Arnulfo Rey López y Jorge Eliécer Hernández Suárez,   pues no incurrieron en un defecto sustantivo, así como tampoco desconocieron el   precedente judicial sobre la materia. En consecuencia, procederá a confirmar las decisiones proferidas en sede   de tutela por el Consejo de Estado en ambos asuntos, mediante las cuales se negó   la protección invocada.    

III. DECISIÓN.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Octava de Revisión de la Corte   Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la   Constitución Política,    

Primero.- CONFIRMAR la   sentencia proferida el 19 de septiembre de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que revocó la emitida en   primera instancia el 20 de marzo de 2018 por la Subsección B, Sección Segunda de   la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, y en su lugar,   negó la protección invocada en la acción de tutela interpuesta por   Arnulfo Rey López contra la Subsección A, Sección   Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.327).    

Segundo.- CONFIRMAR la   sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 por la Sección Cuarta de la Sala   de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que a su vez confirmó la   emitida en primera instancia 12 de julio de 2018 por la Subsección A, Sección   Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que   negó la protección invocada en la acción de tutela interpuesta por Jorge Eliécer Hernández Suárez contra el Juzgado 25 Administrativo   del Circuito de Bogotá y la Subsección D, Sección   Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.331).    

Tercero.- DEVOLVER el   expediente n.° 11001-33-42-054-2016-00104-00   correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho   instaurada por el señor Arnulfo Rey López contra la Caja de Sueldos de Retiro de   la Policía Nacional -CASUR- al Juzgado 54 Administrativo del Circuito de   Bogotá; y el expediente n.° 11001-33-35-025-2016-00357-01   correspondiente a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho   instaurada por el señor Jorge Eliécer Hernández Suárez contra la Caja de Sueldos   de Retiro de la Policía Nacional -CASUR- al Juzgado 25 Administrativo de   Oralidad del Circuito de Bogotá, allegados a esta Corporación en calidad de   préstamo.    

Cuarto.- LÍBRENSE por Secretaría General   las comunicaciones previstas en el artículo 36 del Decreto ley 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

Auto 386/19    

Referencia: Expedientes T-7.033.327   y      T-7.033.331 (acumulados)    

Acciones de tutela instauradas por                      i) Arnulfo Rey López contra la Subsección A, Sección Segunda del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.327); y ii)  Jorge Eliécer Hernández Suárez contra el Juzgado 25 Administrativo de Oralidad   del Circuito de Bogotá y la Subsección D, Sección Segunda del Tribunal   Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.331).    

Asunto: Solicitud de corrección de   la sentencia T-261 de 2019.    

Magistrado Sustanciador:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos   mil diecinueve (2019).    

La Sala Octava de Revisión de la   Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos   Bernal Pulido y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de   sus competencias constitucionales y legales, procede a resolver la solicitud de   corrección de la sentencia T-261 del 7 de junio de 2019.    

I. ANTECEDENTES    

Reseña de la acción de tutela respecto de la   cual se solicita la corrección    

Los casos analizados por la Corte   Constitucional durante el trámite de revisión que concluyó con la expedición de   la sentencia T-261 de 2019, pueden concretarse así:    

1.       Los señores Arnulfo Rey López y   Jorge Eliécer Hernández Suárez, prestaron sus servicios a la Fuerza Pública   hasta el día en que fueron destituidos. En vista de lo anterior le solicitaron a   la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, el reconocimiento y   pago de la asignación de retiro, petición que fue negada por la entidad al   considerar que los interesados no cumplieron con el tiempo mínimo de servicios   prestados a la institución, es decir, 25 años.    

2.  En contra de la anterior determinación   agotaron la reclamación administrativa sin que se accediera a sus pretensiones.   Posteriormente, acudieron al medio de control de nulidad y restablecimiento de   derecho, y las autoridades judiciales tampoco avalaron lo solicitado por los   demandantes. Los señores Rey López y Hernández Suárez promovieron acción de   tutela en contra de las providencias judiciales que resolvieron el proceso   contencioso administrativo; sin embargo, los jueces constitucionales negaron la   protección invocada al considerar que en cada caso se aplicó en debida forma el   ordenamiento legal vigente.     

3.  En sede de revisión, la Corte Constitucional   profirió la sentencia T-261 de 2019, proveído en el que confirmó lo decidido por   los jueces de tutela al constatar que en ambos casos las autoridades judiciales   accionadas no incurrieron en los defectos alegados por los accionantes.    

La solicitud de corrección    

4.  El 21 de junio de 2019, la Secretaría General   de esta Corporación recibió una solicitud de corrección a la sentencia T-261 de   2019, suscrita por el apoderado judicial del señor Arnulfo Rey López   (T-7.033.327). En dicho escrito, el interesado señaló que la Corte pudo incurrir   en dos errores aritméticos o de digitación, uno en la parte motiva y el otro en   la resolutiva.    

5.  Frente al primero, adujo que en la sentencia   atrás mencionada se hizo referencia a una fecha que no corresponde a la emisión   de una providencia del Consejo de Estado. El fragmento aludido por el actor   consagra lo siguiente:    

“45. En consecuencia, la Sala Octava de Revisión   considera que la autoridad judicial accionada no vulneró el derecho fundamental   al debido proceso de Arnulfo Rey López. Ahora bien, la Corte estima necesario aclarar que ante el nuevo   panorama normativo que surge con la decisión adoptada el 9 de septiembre de   2018 por el Consejo de Estado, el actor puede acudir nuevamente ante la Caja   de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, esto es, agotar la   solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía gubernativa, para reclamar la   asignación de retiro. (…)”. (Resalto por fuera del texto original)    

En relación con la fecha señalada, el actor   expresó que en realidad corresponde al 3 de septiembre de 2018, y con fundamento   en ello afirmó: “nos encontramos frente a un error aritmético o de   digitación, (…) por cuanto corresponde al día 3 y no al día 9 de septiembre de   2018, como quedó allí digitalizado, lo que conlleva a que se ofrezcan verdaderos   motivos de duda y ante una nueva reclamación de la prestación social, la Caja de   Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, tendría los suficientes argumentos   para negarla (…)”[156].    

6.   Por otro lado, sobre la segunda corrección,   relató que en la parte resolutiva de la providencia hubo una imprecisión en   cuanto a la fecha en la que fue proferida la sentencia de segunda instancia al   interior de la acción de tutela instaurada por el señor Rey López. Al   respecto afirmó: “se incurrió en un error aritmético o de digitación en la   parte resolutiva, toda vez que se invirtieron las fechas de las sentencias   proferidas por la Sección Cuarta de la sala de lo contencioso (sic)   Administrativo del Consejo de estado (sic), toda vez que para el caso de mi   poderdante el señor ARNULFO REY LÓPEZ, esta fue proferida el día 10 de   septiembre de 2018, mas (sic) no el 19 como quedo (sic) allí escrito”[157].    

7.  En consecuencia, solicitó a la Corte corregir   el fundamento número 45 de la parte considerativa de la sentencia T-261 de 2019,   en relación con la fecha en que la Sección Segunda, Subsección B de la Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió la providencia que   declaró la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012. Sin embargo,   en el acápite denominado en el escrito como “Petición”, el interesado no   mencionó la corrección referida a la fecha en la que se profirió la sentencia de   segunda instancia en la acción de tutela interpuesta por el señor Arnulfo Rey   López.    

II.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

8.  La Sala Octava de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional es competente para conocer, tramitar y   decidir la presente solicitud de corrección, de conformidad con lo dispuesto en   los artículos 286 de la Ley 1564 de 2012, por medio de la cual se expidió el   Código General del Proceso y 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015.    

Corrección de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional    

9.  En reiteradas oportunidades esta Corte ha   indicado que, por regla general, las sentencias expedidas en trámite de revisión   de tutelas no son revocables ni reformables, dado que, una vez proferidas hacen   tránsito a cosa juzgada constitucional y en su contra no procede recurso alguno.   Así mismo, en tanto tal posibilidad excedería el ámbito de competencia asignado   a la Corte Constitucional en el artículo 241 superior, y vulneraría el principio   de seguridad jurídica[158].    

10.  No obstante,   conforme a la remisión al Código General del Proceso en lo no regulado sobre trámite de la acción de   tutela, permitida en el artículo 2.2.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015, esta   Corporación ha admitido que cuando una providencia incurre en ciertos yerros, el funcionario judicial tiene la facultad de   subsanarlos en los términos establecidos en el Código General del Proceso, esto   es, a través de las figuras de aclaración, corrección y/o adición, dispuestas en   los artículos 285, 286 y 287, respectivamente.    

Así las cosas, en atención a la solicitud expuesta en el sub   examine, la Sala se referirá sobre la corrección de sentencias. Al efecto,   el artículo 286 de la Ley 1564 de 2012 consagra:    

ARTÍCULO 286. CORRECCIÓN DE ERRORES   ARITMÉTICOS Y OTROS. Toda providencia en que se haya incurrido en error puramente   aritmético puede ser corregida por el juez que la dictó en cualquier tiempo, de   oficio o a solicitud de parte, mediante auto. // Si la corrección se hiciere   luego de terminado el proceso, el auto se notificará por aviso. // Lo dispuesto   en los incisos anteriores se aplica a los casos de error por omisión o cambio de   palabras o alteración de estas, siempre que estén contenidas en la parte   resolutiva o influyan en ella.    

11.  De la anterior transcripción es posible   derivar los siguientes requisitos para que proceda una solicitud de corrección:  i) el error debe ser de índole aritmética o imprecisiones causadas por   omisión, cambio de palabras o alteración de las mismas; ii) los yerros   deben estar contenidos en la parte resolutiva o influir en ella; iii) la   corrección la realiza el juez que dictó la providencia en cualquier tiempo;   iv)  procede de oficio o a solicitud de parte; y v) la corrección a la que   haya lugar deberá efectuarse a través de auto, y si se hiciere luego de   terminado el proceso, se notificará por aviso.    

Valga decir que la jurisprudencia constitucional ha   complementado los anteriores parámetros, además, con los siguientes requisitos   de carácter formal: v) la legitimación en la   causa, que se predica de las partes o vinculados al proceso; y vi) la   observancia de la finalidad de la figura que se trate, la cual debe ser   analizada a partir de las competencias de esta Corporación y las especiales   características de sus funciones[159].    

12.  En conclusión, aunque esta Corte ha   acogido el principio del derecho procesal del “agotamiento de la competencia   funcional del juez una vez proferida la sentencia que culmina el proceso” de   manera que, por regla general, dicha sentencia no es revocable ni reformable por   la autoridad judicial que la pronunció[160], es posible remitirse a las figuras dispuestas en el Código General   del Proceso en lo referente a la aclaración, corrección y adición, en aquellos   casos de imprecisiones u omisiones por parte de los funcionarios judiciales.    

Caso concreto    

13.  En el presente asunto, el apoderado judicial   del señor Arnulfo Rey López solicitó la corrección de dos errores de digitación   presentes en la sentencia            T-261 de 2019. Por un lado, el primero está referido a la fecha en que fue   proferida la providencia adoptada por la Subsección B de la Sección Segunda de   la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de la   cual declaró la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, que corresponde   al 3 de septiembre de 2018, y no el día 9 como quedó establecido en el   fundamento número 45 de la parte motiva.    

14.  En segundo lugar, adujo que en el numeral   primero de la parte resolutiva quedó consignado que el 19 de septiembre de 2018   fue proferida la sentencia de segunda instancia, fallada al interior de la   acción de tutela instaurada por el señor Rey López; no obstante, la fecha   correcta corresponde al 10 de septiembre.    

15.  Respecto de la solicitud presentada por el   apoderado del accionante es preciso señalar que, si bien le asiste razón al   peticionario en cuanto al error numérico en el cual se incurrió en el numeral 45   de la parte considerativa de la sentencia T-261 de 2019, la Corte no accederá a   su solicitud, puesto que en los términos del artículo 286 del CGP tal equívoco   no se encuentra en la parte resolutiva de la sentencia y tampoco influye en   ella. Recuérdese que en esa decisión, la Sala Octava de Revisión dispuso   confirmar las decisiones de instancia que negaron el amparo invocado.    

Sin embargo, la preocupación del peticionario   radica en lo afirmado por la Corte en el sentido que, ante el nuevo panorama   normativo que surge con la decisión del Consejo de Estado “el actor puede   acudir nuevamente ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional   -CASUR-, esto es, agotar la solicitud administrativa y, de ser el caso, la vía   gubernativa, para reclamar la asignación de retiro. En este trámite, las   autoridades administrativas y judiciales deberán ajustarse a la decisión   adoptada por el órgano de cierre de lo contencioso administrativo que fijó los   parámetros de interpretación para el reconocimiento de dicha prestación”.         

Debe advertirse que el error evidenciado por   el peticionario no generaría, en una eventual solicitud administrativa que   llegare a presentar el actor, “motivos de duda” o “suficientes   argumentos para negarla”. A lo largo de la sentencia T-261 de 2019,   particularmente en el acápite donde se explica el tránsito normativo (numerales   2, 27 y 28) se indica la fecha correcta de la providencia del Consejo de Estado   y, en todo caso, se trata de un dato fácilmente comprobable con independencia   del pronunciamiento de la Corte Constitucional.    

16.  Ahora bien, como se explicó en los   antecedentes de esta providencia, en el acápite denominado en el escrito como   “Petición”,  el interesado no mencionó la corrección referida a la fecha en la que se   profirió la sentencia de segunda instancia en la acción de tutela interpuesta   por el señor Arnulfo Rey López. Sin embargo, teniendo en cuenta lo establecido   en el artículo 286 del Código General del Proceso, en virtud del cual los   errores aritméticos y otros pueden ser corregidos “por el juez que la dictó   en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud de parte”, la Sala se   pronunciará sobre el particular.     

Esta Corporación advierte que efectivamente en   el numeral primero de la parte resolutiva se indicó que la sentencia de segunda   instancia al interior del trámite de tutela fue proferida el 19 de septiembre de   2018, sin embargo, la fecha real corresponde al 10 de septiembre de 2018. Por   consiguiente, se ordenará que la Relatoría actualice la información expuesta en   la página virtual de esta Corte en relación con la sentencia T-261 de 2019,   haciendo alusión a la presente decisión y anexándola a continuación de la   mentada providencia.    

17. Por último, y en atención a lo dispuesto   por el referido artículo 286 del Código General del Proceso, este auto, además   de ser comunicado a las partes, deberá ser notificado por aviso debido a la   terminación del referido proceso.    

En mérito de lo expuesto, la Sala   Octava de Revisión de la Corte Constitucional,    

RESUELVE:    

Primero.- NEGAR la solicitud de corrección a la   sentencia T-261 de 2019, relacionada con la fecha establecida en el fundamento   número 45 de su parte considerativa, solicitada por el apoderado judicial del   señor Arnulfo Rey López, de conformidad con lo expuesto en esta decisión.    

Segundo.- CORREGIR el numeral primero de la parte   resolutiva de la sentencia T-261 de 2019, el cual quedará en los siguientes   términos:    

“Primero.   CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2018 por la Sección   Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que   revocó la emitida en primera instancia el 20 de marzo de 2018 por la Subsección   B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de   Estado, y en su lugar, negó la protección invocada en la acción de tutela   interpuesta por Arnulfo Rey López contra la Subsección A, Sección Segunda del   Tribunal Administrativo de Cundinamarca (T-7.033.327).    

Tercero.- Por intermedio de la Secretaría   General de la Corte Constitucional, ENVIAR la presente decisión a la   Relatoría de esta Corporación para que efectúe los cambios y las actualizaciones   pertinentes.    

Cuarto.- Por intermedio de la Secretaría General de la   Corte Constitucional, COMUNICAR la presente providencia a las partes.    

Quinto.- Contra el presente auto no procede   ningún recurso.    

Notifíquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Cuaderno de instancias, folio 1.    

[2] Cuaderno de instancias, folio 106.    

[3] Cuaderno de instancias, folio 7.    

[4] Expediente   de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folios 73 a 78.   Sentencia de primera instancia.    

[5] “Mediante la cual se señalan las   normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la   fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la   Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19,   literal e) de la Constitución Política”.    

[6] Cuaderno de instancias, folio 5.    

[7] El accionante se   refiere a la sentencia proferida por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de abril de 2012. Radicación número:   11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y 11001-03-25-000-2007-00049-00   (1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón, mediante la cual se   declaró la nulidad del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.    

[8] Cuaderno   de instancias, folio 76.    

[9] Sección Segunda de la Sala de lo   Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Auto del 8 de octubre de 2015. Radicado:   1060-2013. C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Aparte citado por el Tribunal   accionado en la contestación de la acción de tutela.    

[11] Cuaderno de instancias, folio 116.    

[12] Sentencia   del 12 de abril de 2012. Expediente No. 0290-06 (1074-07). Radicación:   11001-03-25-000-2006-00016-00.    

[13] Cuaderno de instancias, folio 106.    

[14] Cuaderno de instancias, folio 32 (reverso).    

[15] Al respecto, mencionó para llegar a   esta conclusión se sustentó en lo señalado por el Consejo de Estado en Auto del   8 de octubre de 2015, que resolvió un recurso de súplica contra un auto que   profirió esa misma Corporación en que suspendió provisionalmente el art. 2 del   Decreto 1858 de 2012, oportunidad en la que se indicó lo siguiente: “Ello lo   que demuestra es que la intención, la voluntad, el espíritu de la Ley Marco 923   de 2004, su racionalidad misma, consiste en que al personal uniformado   homologado hasta el 31 de diciembre de 2004, se les aplican las normas del   régimen propio de su antiguo escalafón de Agentes y Suboficiales, es decir, los   Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, mientras que a los uniformados incorporados   de manera directa hasta esa fecha, se les aplica las normas vigentes al momento   de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, que era el   artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995; aclarando que para ese   entonces, ni el legislativo, ni el Gobierno podían anticipar que dicho aparte   normativo, sería declarado nulo por el Consejo de Estado en 2007”. Cfr.   Cuaderno de instancias, folio 129.    

[16] Cuaderno de instancias, folio 144.    

[17] Cuaderno   de instancias, folio 101 (reverso).    

[18] Cuaderno   de instancias, folio 101.    

[19] Cuaderno   de instancias, folio 102.    

[20] Cuaderno   de instancias, folios 103 a 105.    

[21] Cuaderno   de instancias, folio 106.    

[22] Cuaderno   de instancias, folios 26 a 38.    

[23] Cuaderno   de instancias, folios 39 a 61.    

[24] “Mediante la cual se señalan las   normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la   fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la   Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19,   literal e) de la Constitución Política”.    

[25] Artículo 144: “Durante la vigencia   del presente estatuto, los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional   que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por   llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, por no asistir al   servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del   Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la   edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad   sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que   se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán   derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que   por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una   asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto   de los primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año   que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por   ciento (85%) de los haberes de actividad”. (Resaltado por el accionante).    

[26] Cuaderno   de instancias, folio 81 (reverso).    

[27] Cuaderno de instancias, folio 90.    

[28] Cuaderno de instancias, folio 92.    

[29] Cuaderno de instancias, folio 112.    

[30] Ibídem.    

[31] Cuaderno de instancias, folio 112 (reverso).    

[32] Cuaderno   de instancias, folio 101.    

[33] Cuaderno   de instancias, folios 38 a 46.    

[34] Cuaderno   de instancias, folios 39 a 61.    

[35] Conformada   por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el magistrado Antonio José   Lizarazo Ocampo.    

[36] De acuerdo con el   informe del 16 de enero de 2019 proferido por la Secretaría General de esta   Corporación, dicho proveído fue comunicado mediante los oficios OPTB-3071 y 3072   del 13 de diciembre de 2018 y para la fecha de vencimiento del término   probatorio no se había recibido comunicación alguna.    

[37] Si bien el accionante solicitó la   protección de su derecho fundamental al debido proceso al considerar que el   Tribunal accionado incurrió en un “defecto procedimental”, ya que   “debió pronunciarse sobre la excepción de inconstitucionalidad y la excepción de   ilegalidad”, la Sala encuentra que su reclamo se ajusta a un defecto   sustantivo. Como se verá más adelante, el defecto procedimental se presenta   cuando el juez actúa completamente al margen del procedimiento   establecido, mientras que el defecto sustantivo se puede configurar,   entre otras razones, porque el juez se abstiene de aplicar la   excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la   Constitución siempre que se solicite su declaración por alguna de las partes en   el proceso. Bajo ese entendido se plantea el segundo problema jurídico.      

[38] La base argumentativa expuesta en este   capítulo hace parte de las sentencias SU-917 de 2010, SU-195 de 2012, SU-515 de   2013, SU-769 de 2014, SU-336 de 2017, SU-072 de 2018 y SU-116 de 2018. Por   tanto, mantiene la postura uniforme y reciente de esta Corporación sobre la   materia.    

[39] Sentencia T-079 de 1993.    

[40] Ver sentencias  T-231 de 1994,   T-008 de 1998, T-260 de 1999.    

[41] Al respecto, se puede   consultar la sentencia T-259 de 2018.    

[42] Sentencia SU-918 de 2013.    

[43] Se pueden consultar las sentencias T-573   de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de   2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005,  T-061 de 2007, T-079 de 1993, T-231 de   1994 T-001 de 1999, T-814 de 1999, T-522 de 2001, T-842 de 2001,   SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004 , T-701 de 2004, T-807 de   2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005,  T-800 de 2006, T-061   de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009. Cfr.,   sentencia T-741 de 2017.    

[44] Sentencia SU-918 de 2013.    

[45]  Sentencia T-189 de 2005.    

[46] Sentencia T-205 de 2004.    

[47] Sentencia T-800 de 2006.    

[48] Sentencia T-522 de 2001.    

[49] Sentencia SU-159 de 2002.    

[50] Sentencias T-051 de 2009, T-1101 de 2005. y T-1222 de   2005.    

[51] Sentencia T-462 de 2003, Sentencia T-001 de 1999.    

[52] Sentencia T-066 de 2009.   Sentencia T-079 de 1993.    

[53] Sentencia T-814 de 1999.    

[54] Sentencia T-018   de 2008    

[55] Sentencia T-086   de 2007    

[56] Sentencia T-231 de 1994.    

[57] Sentencia T-807 de 2004.    

[58] Sentencia T-056 de 2005. Ver además T-066 de 2009.    

[59] Sentencia T-949 de 2009.    

[60] Sentencia T-114 de 2002, T-   1285 de 2005.    

[61] Sentencia T-086 de 2007.    

[62] Ver las sentencias T-292 de   2006, SU-640 de 1998 y T-462 de 2003.    

[64] Sentencia T-086 de 2007.    

[65] Sobre   el tema pueden consultarse, además, las sentencias SU-1184 de 2001; T-1625 de   2000; T-522 de 2001; T-047 de 2005. En la sentencia T-522 de 2001, la Corte   señaló que: “es evidente que se desconocería y contraven­dría abiertamente la   Carta Política si se aplica una disposición cuyo contenido normativo es   precisamente, y solamente, impedir que se otorguen medi­das de aseguramiento a   los sindicados porque los procesos se adelantan ante jueces especializados”,   razón por la cual el juez, al constatar su existencia, tendría que haber   aplicado la excepción de inconstitucionalidad.    

[66]   Sentencia T-086 de 2007. Ver además   Sentencia T-808 de 2007 “… en cualquiera de estos casos debe estarse frente a un   desconocimiento claro y ostensible de la normatividad aplicable al caso   concreto, de manera que la desconexión entre la voluntad del ordenamiento y la   del funcionario judicial sea notoria y no tenga respaldo en el margen de   autonomía e independencia que la Constitución le reconoce a los jueces (Art. 230   C.P.). Debe recordarse además, que el amparo constitucional en estos casos no   puede tener por objeto lograr interpretaciones más favorables para quien tutela,   sino exclusivamente, proteger los derechos fundamentales de quien queda sujeto a   una providencia que se ha apartado de lo dispuesto por el ordenamiento   jurídico”.    

[67] Sentencia T-949 de 2009.    

[68] Sentencia T-741 de 2017.    

[69] Sentencia T-266 de 2012.    

[70] Sentencia SU-918 de 2013.    

[71] Sentencia T-465 de 1998.    

[72] Esta Corporación ha definido el   precedente judicial como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a   un caso determinado, que por su pertinencia y semejanza en los problemas   jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades   judiciales al momento de emitir un fallo”. Ver sentencia SU-053 de 2015.    

[73] De acuerdo a la autoridad que emitió   el pronunciamiento, se puede clasificar el precedente en dos categorías: i)  el precedente horizontal, el cual hace referencia a las decisiones proferidas   por autoridades del mismo nivel jerárquico o, incluso, por el mismo funcionario;   y ii) el precedente vertical, que se refiere a las decisiones adoptadas   por el superior jerárquico o la autoridad encargada de unificar la   jurisprudencia. Ver la sentencia T-460 de 2016.    

[74] Lo dicho no conlleva necesariamente a   que en todos los casos los jueces deban acogerse al precedente judicial. Existen   ciertos eventos en los que la autoridad puede desligarse del mismo, siempre que   argumente de manera rigurosa y clara las razones por las cuales procede de ese   modo. Este Tribunal explicó que el apartamiento judicial del precedente   es la potestad de los   jueces de distanciarse de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales de   cierre, como expresión de la autonomía judicial constitucional. Para que sea   válido es preciso el cumplimiento del estricto deber de consideración del   precedente en la decisión, ya que la jurisprudencia de las corporaciones   judiciales de cierre no puede ser sencillamente ignorada frente a situaciones   similares a las falladas en ella. Ver la sentencia T-309 de 2015.    

[75] Ver las sentencias   T-522 de 2001, T-462 de 2003, T-161 de 2010 y SU-448 de 2011.    

[76] Ley 100 de 1993, artículo 279.   “Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente   Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía   Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción   de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los   miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […].”    

[77] Sentencia T-803 de 2011.    

[78] (i) Defender la   independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216); (ii) velar por   la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio   nacional y del orden constitucional (art. 217); y (iii) mantener las condiciones   necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para   asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218).    

[79] “(…) es indiscutible que dicha prestación cumple un   fin constitucional determinado, pues conforme a lo expuesto, tiene como objetivo   principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento   diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de   una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus   familiares.” (Sentencia C-432/04).    

[80] Artículo 279.    

[81] Ibídem.    

[82] Sentencia C-432 de 2004.    

[83] “(…) Se garantiza a todos   los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social.”.    

[84] En el inciso segundo de   esta disposición, se consagran principios mínimos fundamentales, el de la “(…)   irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales.   (…)”.    

[85] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 14 de febrero de 2007.   Radicación número: 11001032500020040010901 (1240-2004).   C.P: Alberto Arango Mantilla.    

[86] Este acápite se   sustenta en la información tomada de la jurisprudencia del Consejo de Estado   sobre la materia. Al respecto, se pueden consultar, entre otras, las siguientes   sentencias: i) Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 26 de noviembre de 2009.   Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00237-01 (10024-05). C.P: Luis Rafael Vergara   Quintero; ii) Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de abril de 2012.   Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y   11001-03-25-000-2007-00049-00 (1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón; iii) Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 11 de octubre de 2012.   Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00041-00 (0832-2007). C.P: Gerardo   Arenas Monsalve; iv) Subsección B, Sección Segunda de la Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.   Sentencia del 14 de junio de 2014. Radicación número:   11001-03-25-000-2013-00850-00 (1783-13). C.P: Gerardo Arenas Monsalve; y v)  Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 8 de septiembre de 2018.   Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13) y acumulados. C.P:   César Palomino Cortés.     

[87] “Por la cual se expiden normas   sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad   social y Bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de   Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al   Presidente de la República”.    

[88] “Por el cual se modifican las   normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía   Nacional y se dictan otras disposiciones”.    

[89] Al respecto, la sentencia C-417 de   1994 sostuvo: “Para la Corte es de una claridad meridiana que el denominado   ‘nivel ejecutivo’ es una categoría nueva dentro del personal uniformado de la   Policía Nacional, distinta de la de los suboficiales y la de los agentes, y que   conforme con los artículos 3º y 17 del decreto que se estudia, ha sido   catalogada jerárquicamente en un nivel inferior a la de los suboficiales y   superior a la de los agentes. Categoría a la que pueden ingresar los   suboficiales y los agentes, que acrediten el título de bachiller y cumplan con   otras exigencias que en los artículos 18 y 19 del decreto 41 de 1994 se   consagran. (…) En este orden de ideas es preciso reiterar que esta   Corporación no puede aceptar que la voluntad del legislador ordinario, que en   este caso quedó consagrada expresamente en la ley de facultades, se modifique o   desconozca, pues si el Constituyente exige que las facultades sean precisas, es   para evitar desbordamientos por parte del Presidente de la República al   desarrollarlas”.    

[90] “Por la cual se modifican y expiden   algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad   Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades   extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera   Polcial (sic) denominada ‘Nivel Ejecutivo’, modificar normas sobre estructura   orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación   y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes”.    

[91] “Por el cual se desarrolla la   carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.    

[92] 1. Cabo segundo y Cabo Primero, al   grado de Subintendente.      

2. Sargento Segundo y   Sargento Viceprimero, al grado de Intendente.     

3. Sargento Primero, al   grado de Subcomisario.     

4. Sargento mayor, al grado   de Comisario.    

[93] 1. Solicitud escrita a la Dirección   General de la Policía Nacional.    

2. Acreditar el título de   bachiller en cualquier modalidad.    

3. Evaluación y concepto   favorable del Comité de Evaluación del personal del Nivel Ejecutivo de la   Policía Nacional.     

[94] “Por el cual se modifican las   normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y   Agentes de la Policía Nacional”.    

[95] “Por medio de la cual se reviste al   Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas   relacionadas con las fuerzas militares y de policía nacional”.    

[96] 1.   Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente.    

2. Sargento Segundo, al grado de Intendente.    

3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe.    

4. Sargento Primero, al grado de Subcomisario.    

5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.    

[97] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 26 de noviembre de 2009.   Radicación número: 11001-03-25-000-2005-00237-01 (10024-05). C.P: Luis Rafael Vergara   Quintero. Reiterada por la Subsección B, Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 14 de junio de 2014.   Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00850-00 (1783-13). C.P: Gerardo Arenas   Monsalve.    

[98] Artículo 217: “La Nación tendrá   para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército,   la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad   primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del   territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema   de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y   obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y   disciplinario, que les es propio.” (Resaltado fuera de texto).    

[99] Artículo 218: “La ley organizará el   cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de   naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento   de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades   públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La   ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.”  (Resaltado fuera de texto).    

[100] “Mediante la cual se señalan las   normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la   fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los   miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las   prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras   disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19,   literales e) y f) de la Constitución Política”.    

[101] Las consideraciones del Consejo de   Estado fueron adoptadas con base en la sentencia C-432 de 2004.    

[102] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 11 de octubre de 2012.   Radicación número: 11001-03-25-000-2007-00041-00 (0832-2007). C.P: Gerardo   Arenas Monsalve. En esa decisión, explicó que “los aspectos básicos del régimen salarial y prestación de los   miembros de la Fuerza Pública que se regulan mediante ley marco bajo la   Constitución Política de 1991, en la vigencia de la Constitución de 1886 fueron   regulados mediante otro tipo de regulaciones, como lo fue el caso de los   decretos 1211, 1212, 1213 y 1214 de 1990 los cuales fueron   proferidos por el Presidente de la República, en uso de las facultades   extraordinarias conferidas por la Ley 66 de 1989”.    

[103] Artículo 53: “El   personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de   la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de   Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de   retiro (…), en las siguientes condiciones:       

a) Al   cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las   siguientes causas: 1. Llamamiento a calificar servicio.2. Voluntad de la   Dirección General de la Policía Nacional.3. Por disminución de la capacidad   psicofísica para la actividad policial. 4. Por destitución. 5. Por haber sido   condenado por la pena principal de arresto o prisión y separado, en las   condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994.     

b) Al   cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por   cualquiera de las siguientes causas: 1. Por solicitud propia. 2. Por incapacidad   profesional.  3. Por inasistencia al servicio por más de diez (10) días sin   causa justificada. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los   hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. 5. Por conducta deficiente. 6.   Por destitución. 7. Por haber sido condenado a la pena principal de arresto o   prisión y separado, en las condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del   Decreto 41 de 1994”.    

[105] Artículo 51: “(…)   a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las   siguientes causas: 1. Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la   Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad   sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco   (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres.     

b) Al   cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por   cualquiera de las siguientes causas: 1. Por solicitud propia. 2. Por incapacidad   profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa   justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención   preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta   en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995 (…)”.    

[106] Es importante aclarar que para la fecha de la decisión del Consejo de   Estado (14 de febrero de 2007) el Decreto 1091 de 1995 ya había sido derogado   por el Decreto 4433 de 2004.    

[107] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de abril de 2012.   Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y   11001-03-25-000-2007-00049-00 (1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón.    

[108] Según el demandante, la norma “violentó las condiciones de los agentes y suboficiales   que ingresaron a la carrera del nivel ejecutivo pues los desmejoró en la medida   en que aumentó de 15 a 20 años, y de 20 a 25, las condiciones para obtener la   asignación de retiro”.    

[109] En este punto,   aclaró que el estudio se centraría solo en el régimen de asignación de retiro   vigente cuando entró a regir la ley marco para los grados de suboficial y   agente, en tanto “de conformidad con la Ley 180 de 1995 que creó el nivel   ejecutivo, a él únicamente podían acceder quienes tuvieran dicha calidad y   aunque también estableció que personal no uniformado y otros por incorporación   directa podían hacerlo, lo cierto es que la demanda se refiere a la desmejora en   materia de asignación de retiro del personal de suboficiales y agentes”.    

[110] Subsección B, Sección Segunda de la Sala de   lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.   Sentencia del 8 de septiembre de 2018. Radicación número:   11001-03-25-000-2013-00543-00 (1060-13) y acumulados. C.P: César Palomino   Cortés.    

[111] Como se señaló anteriormente, este Decreto fue declarado inexequible  por la Honorable Corte   Constitucional mediante la sentencia C-432 de 2004.    

[112] Consejo   de Estado, Sección Segunda, Subsección B.  Auto del 14 de julio de 2014.   M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.    

[113] Consejo   de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 8 de octubre de 2015. M.P.   Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.    

[114] Consejo de Estado.   expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta.   Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551.    

[115] Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No.   25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).    

[116] Al respecto sostuvo   lo siguiente: “Si bien el control de legalidad que hace esta   Corporación con ocasión de la demanda en ejercicio del medio de control de   simple nulidad implica un análisis en abstracto, lo cierto es que a partir de la   decisión que acá se incorpora se salvaguardarán derechos laborales de antaño   conculcados a cientos de integrantes de la Policía Nacional, quienes por cuenta   del acto espurio que se expulsa del ordenamiento jurídico han visto menoscabado   su acceso a una prestación social muy importante que reconoce sus años de   esfuerzo por servir a la patria y proteger a la ciudadanía.     

De esta forma, la   providencia que este documento incorpora se convierte en el instrumento para la   realización del Derecho subjetivo, manifestación viva del derecho de acceso a la   administración de justicia y adalid del principio de constitucionalidad. (…)    

Por tanto, al ponderar en   el marco de la metáfora de la balanza los derechos prestacionales laborales que   se protegen por vía de esta providencia con respecto de los gastos que puede   generar su cumplimiento y protección en clave de fines esenciales del Estado   Social y Democrático de Derecho, es dable establecer que el sacrificio económico   es menor frente al menoscabo de los Derechos Constitucionales Fundamentales   involucrados y a los principios incorporados en la Carta Fundamental que dan   razón de ser al andamiaje democrático sobre el que se funda la Nación, además   del daño irreparable que se generaría a la tridivisión de poderes y a la   autonomía e independencia de la Rama Judicial.    

Finalmente se ha de   advertir que en la medida en que la Ley 923 de 2004 no diferenció, como quedó   dicho, para efectos de garantizar el derecho de acceso a la asignación de   retiro, entre el personal homologado o incorporado directamente al Nivel   Ejecutivo de la Policía Nacional; creo (sic) un impacto fiscal per se que no   puede ser atribuido a la presente decisión, sino que se encuentra inmerso en las   normas jurídicas que determinaron los criterios para la fijación del respectivo   régimen (…)”.    

[117] Radicación   número: 10010325000200400109 01 (1240-2004).    

[118] Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 12 de abril de 2012.   Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00016-00 (0290-06) y   11001-03-25-000-2007-00049-00 (1074-07). C.P: Alfonso Vargas Rincón.    

[119] Expediente   de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folio 30.    

[120] Expediente   de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folio 18 a 23.    

[121] Expediente   de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folio 17.    

[122] Expediente de nulidad y   restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folio 34. Acta de reparto.    

[123] Expediente de nulidad y   restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folios 73 a 78. Sentencia de   primera instancia.    

[124] Expediente de nulidad y   restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folios 79 a 83.    

[125] Expediente de nulidad y   restablecimiento del derecho n.° 2016-001040. Folios 100 a 111. Sentencia de   primera instancia.    

[126] Sentencia C-179 de   2016. Al respecto, afirmó: “si bien las fuentes que disponen el origen de las   sentencias de unificación son limitadas y se encuentran sujetas a actuaciones   precisas que en general se relacionan con la labor de sentar, unificar o   salvaguardar la jurisprudencia que como órgano de cierre produce el Consejo de   Estado, su conocimiento se distribuye entre las secciones, subsecciones y la   Sala Plena que desarrollan la función de lo contencioso administrativo”.    

[127] Sección Quinta de la   Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 16 de   agosto de 2016. Radicado: 11001-03-28-000-2016-00052-00. C.P: Lucy Jeannette   Bermúdez Bermúdez. En esa decisión señaló que ese recurso se rige por unas   específicas y especiales reglas de procedencia y de oportunidad, por ejemplo,   que se interponga ante el operador jurídico que profirió la decisión cuestionada   en un término de cinco días después de su ejecutoria, o que sea presentado por   quien ha actuado como parte en el trámite procesal en el que se dictó la   providencia cuestionada.    

[128] Como lo explicó la Corte en la   sentencia C-179 de 2016, esa categoría de sentencia emerge   “como el fallo que brinda certeza y seguridad sobre la regla de derecho que se   debe aplicar a un caso que presenta una hipótesis semejante de decisión. Son    providencias que al identificar de manera clara y uniforme el precedente   aplicable, se imponen de manera forzosa por razón de la obligatoriedad del   mandato de unificación que les asiste a los órganos de cierre, en este caso, al   Consejo de Estado como máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo”.   Así mismo, señaló que esa clase de providencias producen unos efectos inter   partes o subjetivos, que alcanzan a las personas involucradas en el proceso   de origen, “sin que dicho propósito concrete la operatividad de este   mecanismo, pues el mismo se enfoca, fundamentalmente, en la consolidación de   unos efectos vinculantes para todos los casos semejantes, brindado un carácter   objetivo al respectivo fallo, ya que introduce una subregla o criterio de   decisión judicial que deviene en obligatorio para todos los jueces que integran   la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.    

[129] Sección Primera de   la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia del 26   de febrero de 2019. Radicado: 05001-33-33-021-2015-00685-01. C.P: Oswaldo   Giraldo López.    

[130] Sección Primera de   la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Sentencia   del 27 de septiembre de 2018. Radicado: 11001 03 24 000 2017 00448 00. C.P:   Oswaldo Giraldo López. Reiterada en la sentencia del 26 de febrero de 2019,   previamente citada.    

[131] Expediente   n.° 2016-001040. Folio 76.    

[132] Ibídem.    

[133] Expediente   n.° 2016-001040. Folio 108 vto.    

[134] Ibídem.    

[135] Como se señaló anteriormente, este Decreto fue declarado inexequible  por la Honorable Corte   Constitucional mediante la sentencia C-432 de 2004.    

[136] Consejo de Estado, Sección Segunda,   Subsección B.  Auto del 14 de julio de 2014. M.P. Dr. Gerardo Arenas   Monsalve.    

[137] Consejo   de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto del 8 de octubre de 2015. M.P.   Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.    

[138] Consejo de Estado.   expediente No 4614 del 21 de enero de 1994. Consejo de Estado. Sección Cuarta.   Sentencia del 24 de marzo de 2000. Radicación 9551.    

[139] Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No.   25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E).    

[140] Expediente   n.° 2016-001040. Folio 108 vto.    

[141] Expediente n.° 2016-001040. Folio 110.    

[142] Consejo de Estado, Sección Primera.   Sentencia del 12 de julio de 2018. Radicado: 11001-03-24-000-2010-00001-00. C.P:   Oswaldo Giraldo López.    

[143] Sentencia   T-369 de 2015.    

[144] Expediente   de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 4.    

[145] Expediente   de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 17.    

[146] Expediente   de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 18.    

[147] Expediente   de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 19.    

[148] Expediente de nulidad y   restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folio 34. Acta de reparto.    

[149] Expediente de nulidad y   restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folios 72 a 76. Sentencia de   primera instancia.    

[151] Expediente de nulidad y   restablecimiento del derecho n.° 2016-00357. Folios 106 a 119. Sentencia de   segunda instancia.    

[152] Expediente   n.° 2016-00357. Folio 75.    

[153] Ibídem.    

[154] Expediente   n.° 2016-00357. Folio 116.    

[155] Expediente   n.° 2016-00357. Folio 117.    

[156] Folio 3 del escrito.    

[157] Folio 3 de la petición.    

[158] Auto   190 de 2015 y Auto 148 de 2018, entre otros.    

[159] Respecto de las pautas referidas a la   legitimación por activa y el cumplimiento de la finalidad de la figura   correctiva que se trate, la jurisprudencia también ha hecho alusión a un tercer   elemento formal a analizar, esto es, la oportunidad de su interposición, la cual   se ha asimilado al término de ejecutoria de la providencia, contado a partir del   día siguiente de su notificación. En relación con esta postura, pueden verse los   siguientes autos: 104 de 2017; 508 de 2017; 191 de 2018; 193 de 2018; 355 de   2018; y 358 de 2018. No obstante, en vista de que el artículo 286 de Código   General del Proceso no establece que la solicitud de corrección debe presentarse   dentro del término de ejecutoria, como sí lo hace tratándose de la aclaración y   la adición, este tercer requisito no debe valorarse en los casos de corrección.   A tono con el anterior planteamiento, pueden consultarse los siguientes autos:   218 de 2017; 475 de 2017; 597 de 2017; y 678 de 2018.    

[160] Autos   001 de 2016 y 506 de 2017.