T-336-18

              T-336-18             

Sentencia T-336/18    

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Contenido y alcance    

DERECHO A LA SALUD-Dimensión positiva y negativa    

El Legislador estatutario estableció una lista de   obligaciones para el Estado en la Ley 1751 de 2015, cuya lectura no puede   realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato amplio del deber del   Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía del derecho a la   salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y negativas.    

PRINCIPIO PRO HOMINE EN MATERIA DE SALUD-Interpretación más favorable a la protección de los   derechos de la persona    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS   AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-Procedimiento,   según Resolución 3951 de 2016    

SUMINISTRO DE SERVICIOS O TECNOLOGIAS COMPLEMENTARIAS   AL PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD-EPS   deben garantizar suministro oportuno sin dilaciones injustificadas    

ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE   BENEFICIOS DE SALUD-Reglas y subreglas   jurisprudenciales    

Las exclusiones del PBS son admisibles siempre y cuando   no atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos. Empero, en   aquellos casos excepcionales en que la denegación del suministro de un servicio   o tecnología por fuera del PBS afecte de manera decisiva el derecho a la salud,   en sus dimensiones físicas y mentales el juez de tutela deberá intervenir para   su protección. De ese modo, el juez constitucional podrá ordenar la entrega de   prestaciones no cubiertas por el PBS cuando el suministro: (i) sea   imprescindible para garantizar la supervivencia o la dignidad del paciente; (ii)   sea insustituible por lo cubierto en el PBS; (iii) sea prescrito por los médicos   adscritos a la EPS de afiliación del paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con   la capacidad económica del paciente. En casos específicos, en los que no se   cuenta con orden médica, pero de la historia clínica o algún concepto de los   profesionales de la salud se puede advertir la necesidad de suministrar lo   requerido por el accionante, el juez podrá ordenar la entrega de medicamentos,   procedimientos y dispositivos no incluidos en el PBS. Con fundamento en estas   subreglas, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de servicios y   tecnologías como pañales, pañitos húmedos y sillas de ruedas.    

SUMINISTRO DOMICILIARIO DE SERVICIO DE ENFERMERIA EN EL   NUEVO PLAN DE BENEFICIOS DE SALUD    

Las EPS están obligadas a suministrar la atención   domiciliaria cuando el médico tratante así lo ha prescrito para atender las   patologías que padece el paciente y la prestación del servicio no pretende   suplir el apoyo y los cuidados básicos que, conforme a principios de   razonabilidad y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo,   las EPS no están en la obligación de prestar la atención domiciliaria, cuando se   presentan las siguientes circunstancias: “(i) Que efectivamente se tenga certeza   médica de que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar   o cercana se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo   físico y emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas;   (ii) Que sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella   persona proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un   entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la   persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor   que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y   aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que   se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”.    

SERVICIO DE TRANSPORTE COMO MEDIO DE ACCESO AL SERVICIO   DE SALUD-Reiteración de jurisprudencia/CUBRIMIENTO   DE GASTOS DE TRANSPORTE PARA PACIENTE Y ACOMPAÑANTE POR EPS-Reglas   jurisprudenciales    

Si bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales   el servicio de transporte se encuentra cubierto por el PBS, existen otras   circunstancias en las que, a pesar de encontrarse excluido, el traslado se torna   de vital importancia para garantizar la salud de la persona. Por este motivo la   Corte ha considerado que el juez de tutela debe analizar la situación en   concreto y determinar si a partir de la carencia de recursos económicos tanto   del paciente, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le   debe imponer a la  EPS la obligación de cubrir los gastos que se deriven de   dicho traslado, en aras de eliminar las barreras u obstáculos a la garantía   efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.    

INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba    

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden a EPS suministro de coche neurológico, pañales,   crema antipañalitis y pañitos húmedos a menor con distrofia muscular    

Referencia: Expediente T-6.700.493.    

Acción de tutela interpuesta por Diana Milena Parra Vargas en   representación de Andrés Felipe Romero Parra contra Compensar EPS.    

Procedencia: Juzgado Civil Municipal de Funza Cundinamarca.    

Asunto: Derecho a la salud y suministro de servicios complementarios   no cubiertos por el Plan de Beneficios en Salud.    

Magistrada Ponente:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C.,   veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018).    

La Sala Sexta de   Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional,   integrada por el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas y las Magistradas   Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   profiere la siguiente    

SENTENCIA    

En la revisión de la providencia del 19 de diciembre de 2017 del   Juzgado Civil Municipal de Funza dentro de la acción de tutela promovida por Diana Milena Parra Vargas, en representación de su hijo Andrés   Felipe Romero Parra contra   Compensar EPS.    

El expediente   llegó a la Corte Constitucional en virtud de lo ordenado por los artículos 86   (inciso 2°) de la Constitución y 32 del Decreto 2591 de 1991. Mediante auto del   27 de abril de 2018, la Sala de Selección de Tutelas número cuatro de   esta Corporación lo escogió para su revisión y lo asignó a la Magistrada Ponente   para su sustanciación[1].    

I. ANTECEDENTES    

El 7 de   diciembre de 2017, Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de tutela contra   Compensar EPS en representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra por   considerar vulnerado su derecho a la salud. Lo anterior, por cuanto la entidad   accionada le negó la entrega del coche neurológico prescrito por los médicos   tratantes del niño y el suministro de pañales, pañitos desechables, crema   antipañalitis, servicio de enfermería domiciliaria y transporte para asistir a   consultas externas programadas, que la accionante considera necesarios para su   hijo.    

A. Hechos y   pretensiones    

1. Diana Milena Parra Vargas interpuso acción de tutela en   representación de su hijo Andrés Felipe Romero Parra de tres años de edad[2],   quien se encuentra afiliado en calidad de beneficiario de su madre a Compensar   EPS en el régimen subsidiado. En la historia clínica del niño constan  los   siguientes diagnósticos: “miopatía no especificada, miopatía vs distrofia   muscular y retardo en desarrollo”[3], “sospecha atrofia   muscular espinal tipo II, retrasos del neurodesarrollo, hipotonía global a   estudio, menor con historias de retraso en el neurodesarrollo e hipotonía con   pérdida de los hitos del desarrollo logrados hasta los 7 meses”[4].    

2. La accionante afirma en el escrito de tutela que, por su   condición médica, el niño depende de ella física y económicamente. Informa que   su núcleo familiar lo conforman ella, su esposo y sus dos hijos de diez y tres   años.    

3. Señala que, por la movilidad reducida de su hijo, debe cargarlo   permanentemente y para hacer gestiones necesarias para su salud, como la   recepción de medicamentos, debe incurrir en costos de transporte que comprometen   su mínimo vital.    

4. El 2 de noviembre de 2017 se emitió orden médica suscrita por   los médicos tratantes[5] del niño Romero Parra de “coche   neurológico según medidas, con posibilidad de crecimiento”[6].   En la orden consta la anotación de que “estos elementos no se encuentran en   MIPRES, por lo tanto no se prescriben por la plataforma”[7].    

5. El 16 de noviembre de 2017, la madre del niño radicó solicitud   ante Compensar EPS sobre cómo podía obtener el coche prescrito por sus médicos   tratantes e indicó que “él [su hijo] no tiene sostenimiento de su   cuerpo y para mí es dificultoso tenerlo siempre en cama”[8].    

6. Compensar EPS, en respuesta del 1º de diciembre de 2017, informó   que “actualmente según el artículo 61 parágrafo 2 de la resolución 6408 del   26 de diciembre de 2016 Plan de Beneficios en Salud ‘no se cubren con cargo a la   UPC: sillas de ruedas’ por lo tanto no hay cobertura de este dispositivo de   movilidad”[9]. Agrega que “en el   aplicativo en línea creado por el Ministerio de Salud y [P]rotección   [S]ocial MIPRES ‘Mi prescripción’ en la parte de servicios o tecnologías   complementarias, no se encuentra habilitado el acceso para formulación de sillas   de ruedas o los mantenimientos por lo tanto no puede ser autorizada”[10].   Finalmente, señala que “hasta que no se considere exclusión explícita y   oficial por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la nominación   de tecnologías para la exclusión de la dirección de regulación del plan de   Beneficios, costos y tarifas del aseguramiento en salud no se podrá realizar   ninguna solicitud de silla de ruedas”[11].    

7. La accionante solicita la protección del derecho a la vida de su   hijo y, en consecuencia, que se ordene el suministro de los siguientes servicios   y tecnologías, algunas de ellas complementarias: coche neurológico; entrega   domiciliaria de los medicamentos pendientes; servicio de enfermería   domiciliaria; entrega de pañales desechables, pañitos húmedos y crema   antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad y periodicidad necesarias y   suficientes; y el transporte requerido para asistir a las consultas externas   programadas.    

B. Actuación procesal    

Mediante Auto del 11 de diciembre de 2017, el Juzgado Civil   Municipal de Funza admitió la acción de tutela y ordenó notificar a Compensar   EPS para que se pronunciara sobre los hechos y peticiones que sustentan el   amparo constitucional solicitado. Con el mismo propósito vinculó al trámite de   la acción al Ministerio de Salud y Protección Social. Por último, requirió a la   accionante información sobre los medicamentos pendientes de entrega y para que   aportara las respectivas órdenes médicas.    

Respuesta de Diana Milena Parra Vanegas    

En escrito radicado el 12 de diciembre de 2017, la accionante   aportó el nombre del medicamento pendiente de entrega junto con la orden médica   suscrita por especialista endocrinólogo pediatra[12].    

Respuesta de Compensar EPS    

A través de su apoderada general, la entidad accionada allegó   contestación a la acción de tutela. Informó que la señora Diana Milena Parra Vanegas “se encuentra en mora en aportes en   el Plan Obligatorio de Salud POS, de la EPS Compensar como cotizante   independiente”[13]. Señaló que “al   paciente se le han garantizado todos los servicios, insumos y medicamentos que   ha requerido conforme a [sic] las coberturas del Plan Obligatorio de   Salud”[14].    

Describió el procedimiento para que las IPS y/o el médico   prescriban medicamentos, servicios o tecnologías complementarias a través del “aplicativo   MIPRES en línea con el Ministerio de Salud y Protección Social, quien estudiará,   aprobará y autorizará de manera inmediata la entrega del mismo, sin que   medie intervención de la E.P.S.”[15]  (énfasis originales).    

Expuso que “en el caso de ANDR[É]S FELIPE ROMERO PARRA,   el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL no tiene parametrizado [sic]  la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLÓGICO”[16].   Reiteró que de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 61 de la Resolución 6408   de 2016 “no se cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas […]”[17].    

Compensar EPS se pronunció sobre cada servicio solicitado. Respecto   de la solicitud de enfermera domiciliaria expuso que “no se trata de un   servicio de salud sino social […] el cual debe ser suministrado por la   propia familia o por una persona delegado [sic] por estos. Si el paciente   requiriese enfermera el médico tratante lo hubiera ordenado”[18].   Acerca de la solicitud de pañales, pañitos húmedos, crema antipañalitis e   hidratante y servicio de transporte señaló que no se encuentra orden médica que   indique la necesidad y pertinencia del servicio e insumo solicitado. Recordó que   con fundamento en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 “no se suministrarán con   cargo al Sistema los servicios que no se encuentren destinados a la recuperación   de la salud del paciente”.    

C. Decisión objeto de revisión    

Sentencia de única instancia    

Sobre la solicitud de coche neurológico, el Juzgado advirtió que   los médicos tratantes que prescribieron esta tecnología señalaron que no se   encontraba incluido en MIPRES. Agregó que pese a existir orden médica para el   coche neurológico, en el concepto médico emitido por Compensar EPS no se alude a   la necesidad del mismo. Expuso que la accionante no probó la carencia de   recursos económicos suficientes para sufragar el costo del coche. Por el   contrario, sostuvo que ella es cotizante activa en el régimen contributivo de   salud.    

II. ACTUACIONES LLEVADAS A CABO   POR LA CORTE CONSTITUCIONAL EN SEDE DE REVISIÓN    

El 19 de junio de 2018, la Magistrada Sustanciadora profirió auto   en el que solicitó información a Diana Milena Parra Vargas acerca de su   situación económica, laboral y familiar y las gestiones que adelantó ante la   entidad accionada en relación con las pretensiones en sede de tutela[19].    

Además, se ofició a Compensar EPS para que informara sobre las   prestaciones médicas y asistenciales suministradas a Andrés Felipe Romero Parra,   el diagnóstico actual del niño y el estado de su afiliación al sistema de   seguridad social en salud[20].    

Por medio de informe del 29 de junio de 2018[21],   allegado al despacho de la Magistrada sustanciadora, la Secretaría General de la   Corte Constitucional informó que, del oficio mediante el cual se notificó a la   señora Diana Milena Parra Vargas, no se recibió respuesta alguna.    

Respuesta de Compensar EPS    

Mediante escrito presentado por la apoderada general de Compensar   EPS, la accionada informó que el niño Andrés Felipe Romero Parra “se   encuentra Afiliado al Régimen Subsidiado de la EPS COMPENSAR, en calidad   de BENEFICIARIO HIJO de la señora DIANA MILENA PARRA VARGAS”[22]  (énfasis originales).    

Respecto de los servicios suministrados al menor de edad en el   último semestre se encuentran “rehabilitación en Instituto Roosvelt [sic],   consulta de otorrinología, [r]ehabilitación, [c]onsulta de [n]eurología,  [c]onsulta de pediatría, [c]onsulta de nutrición, entre otros”[23].    

Acerca del diagnóstico de Andrés Felipe Romero Parra afirmó que   actualmente “el paciente tiene el diagnóstico Distrofia muscular e   Hipotiroidismo, retardo en desarrollo, otros trastornos del habla y del lenguaje”[24].    

Compensar EPS manifestó que las Resoluciones 1328, 2158 y 3951 de   2016 del Ministerio de Salud y Protección Social eliminaron el Comité Técnico   Científico en las EPS para “estudio, aprobación y autorización de los   servicios, insumos y medicamentos NO POS”[25]. Señala que   “a la IPS y/o el médico, a quien le corresponderá prescribir el medicamento,   insumo o servicio NO POS por medio del aplicativo MIPRES en línea con el   MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, quien estudiará, aprobará y autorizara  [sic] de manera inmediata la entrega del mismo, sin que medie   intervención de la E.P.S.”[26] (énfasis   originales).    

Agregó que “en el caso de ANDRES [sic] FELIPE ROMERO   PARRA, el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL no tiene parametrizado  [sic] la posibilidad de prescribir COCHE NEUROLOGICO [sic]”[27]  y que la Resolución 5269 de 2017, artículo 59 establece “que no se pueden   destinar recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para la entrega de   silla de ruedas y sus accesorios o similares”[28].    

III.   CONSIDERACIONES    

Competencia    

1. La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional es competente   para conocer el fallo de tutela proferido dentro del proceso de la referencia,   de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la   Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto   2591 de 1991.    

Asunto objeto de análisis y problema jurídico    

2. En el caso objeto de estudio, el niño en cuyo nombre se interpone   la acción de tutela tiene tres años de edad, diagnosticado con distrofia   muscular, hipotonía y retardo en el desarrollo. Sus   médicos tratantes, adscritos a Compensar EPS, emitieron orden médica para que se   suministrara al niño un coche neurológico. Sin embargo esta prescripción no fue   realizada mediante el aplicativo MIPRES dispuesto por el Ministerio de Salud y   Protección Social para la prescripción de servicios complementarios.    

Como respuesta a la solicitud de entrega del coche neurológico   hecha por la accionante a Compensar EPS, la entidad manifestó que el coche   neurológico no está cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   UPC y que en el aplicativo MIPRES no se encuentra habilitada la posibilidad de   prescribir este servicio complementario.    

Diana Milena Parra Vargas interpuso la acción de tutela en   representación de su hijo, y solicita la protección de su derecho fundamental a   la vida. En consecuencia pretende que se ordene el suministro del coche   neurológico, del transporte requerido para asistir a las consultas externas   programadas y de otros servicios y tecnologías respecto de los cuales no aportó   orden médica como: (i) entrega domiciliaria de los medicamentos pendientes; (ii)   servicio de enfermería domiciliaria; (iii) entrega de pañales desechables; (iv)   pañitos húmedos; y (v) crema antipañalitis e hidratante, en la calidad, cantidad   y periodicidad necesarias y suficientes.    

3. A partir de lo anterior, de constatar la procedibilidad de esta   acción constitucional, la Sala deberá resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Compensar EPS vulnera los derechos fundamentales a la salud y a la   vida en condiciones dignas de Andrés Felipe Romero Parra al no autorizar el   suministro de coche neurológico prescrito por los médicos tratantes con base en   que se encuentra excluido del Plan de Beneficios en Salud, ni el transporte a   consultas externas, los pañales desechables, pañitos húmedos, crema   antipañalitis e hidratante y servicio de enfermería domiciliaria solicitados por   su madre?    

4. Para resolver el anterior interrogante de fondo, la Sala abordará   los siguientes asuntos: (i) contenido y alcance del derecho a la salud; (ii)   procedimiento para el suministro de servicios y tecnologías complementarias   según la Resolución 3951 de 2016; (iii) la acción de tutela y el cubrimiento de   servicios y tecnologías no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (hoy Plan   de Beneficios); (iii) el suministro domiciliario del servicio de enfermería en   el nuevo Plan de Beneficios en Salud; (iv) el cubrimiento de los gastos de   transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud; y (v) el análisis   del caso concreto.    

Procedencia de la acción de tutela    

Legitimación en la causa por activa y por pasiva    

5. Conforme al artículo 86 de la   Carta Política, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces   para procurar la protección inmediata de sus derechos constitucionales   fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u   omisión de cualquier autoridad pública o particular.    

En el caso objeto de estudio, la   acción de tutela fue formulada por Diana Milena Parra Vargas en representación   de su hijo Andrés Felipe Romero Parra, a quien Compensar EPS le negó el   suministro del coche neurológico y otros servicios e insumos médicos. Cabe   señalar que, de acuerdo con el artículo 306 del Código Civil, “[l]a   representación judicial del hijo corresponde a cualquiera de los padres”. En   consecuencia, la legitimación por activa, en los términos del artículo 10º del   Decreto 2591 de 1991, se encuentra comprobada.    

6. Por su parte, la legitimación   por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del   destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a   responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en   que se acredite la misma en el proceso.    

En este sentido, el artículo 42   del Decreto 2591 de 1991 establece la procedencia de la acción de tutela contra   acciones u omisiones de particulares que estén encargados de la prestación del   servicio público de salud[31]. En efecto, se constata   que Compensar EPS es una entidad prestadora del servicio de salud al cual se   encuentra afiliado como beneficiario el niño en cuyo favor se interpone esta   acción y, en consecuencia, está legitimada   por pasiva para actuar en este proceso.    

Inmediatez    

7. Compensar EPS   negó el suministro del coche neurológico mediante comunicación del 1º de   diciembre de 2017. Por su parte, la acción de tutela fue radicada el 7 de   diciembre de 2017. La Sala concluye que el transcurso de seis días para   la interposición de la acción de tutela es un plazo razonable y oportuno   vinculado a la necesidad de protección urgente de los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas del niño Andrés Felipe.    

Subsidiariedad    

8. El principio de subsidiariedad,   conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo   procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial,   salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio   irremediable. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los   recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial dispone para   conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se   impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o   instancia judicial adicional de protección.    

Esta Corporación ha señalado que el ordenamiento jurídico dispone   de una serie de recursos y procesos que tienen como propósito la protección de   los derechos de las personas. En este orden de ideas, desconocer el carácter   subsidiario de la acción de tutela vaciaría de contenido los otros mecanismos de   defensa judicial que han sido previstos en las normas constitucionales y legales   para proteger los derechos invocados.    

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que   cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le   sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales   contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela   adopte decisiones paralelas a las del funcionario que debe conocer dentro del   marco estructural de la administración de justicia, de un determinado asunto   radicado bajo su competencia[32].    

9. De acuerdo con lo expuesto, es procedente el amparo   cuando el actor no cuenta con un mecanismo ordinario de protección. No obstante,   como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de   subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso   concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa   judicial, con fundamento en los artículos 86 Superior y 6º del Decreto 2591 de   1991, este Tribunal ha determinado que existen dos excepciones que justifican su   procedibilidad[33]:    

(i)         Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para   resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales   circunstancias del caso que se estudia, procede el amparo como mecanismo   definitivo; y,    

(ii)      Cuando, a pesar de   existir un medio de defensa judicial idóneo, este no impide la ocurrencia de un   perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como   mecanismo transitorio.    

10. Las anteriores reglas   implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre   se debe realizar una evaluación de la idoneidad del mecanismo en el caso   concreto, para determinar si dicho medio tiene la capacidad de restablecer de   forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser   sustancial y no simplemente formal y debe tener en cuenta que el juez de tutela   no puede suplantar al juez ordinario. Por tanto, en caso de evidenciar la falta   de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva.    

Ahora bien, en cuanto al cumplimiento del requisito de   subsidiariedad, cuando se trate de sujetos de especial protección   constitucional, esta Corporación ha indicado que existe flexibilidad respecto de   dicha exigencia. Así, en estos casos el juez de tutela debe brindar un   tratamiento diferencial al accionante y verificar que este se encuentre en   imposibilidad de ejercer el medio de defensa en igualdad de condiciones[34].    

11. En vista de que en este caso se controvierte la   autorización de entrega de elementos o insumos no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS)[35],   es preciso analizar si el trámite jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es un medio   idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales invocados[36].    

12. De conformidad con el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007[37],   cuando se presenten discrepancias entre usuarios y entidades prestadoras de   salud originadas en solicitudes dirigidas a obtener el suministro de   procedimientos, tratamientos y medicamentos excluidos del PBS, la   Superintendencia Nacional de Salud tiene facultades jurisdiccionales para   conocer y resolver controversias relacionadas con: (i) la denegación por parte   de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el PBS; (ii) el   reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la   atención que recibió en una IPS no adscrita a la entidad promotora de salud o   por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones a su cargo;   (iii) la multiafiliación dentro del sistema; y (iv) la libre elección de la   entidad promotora de salud y la movilidad de los afiliados.    

Posteriormente, la Ley 1438 de 2011[38]  amplió las competencias de la Superintendencia e incluyó la resolución de   controversias relacionadas con: (i) la denegación de servicios excluidos del PBS   que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado;   (ii) los recobros entre entidades del sistema; y (iii) el pago de prestaciones   económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. La   normativa mencionada modificó el trámite del mecanismo y estableció que la   competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe   desarrollarse mediante un procedimiento informal, preferente y sumario.    

13. Desde que se asignaron las primeras competencias   jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud, la Corte   Constitucional se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, sobre el alcance de   dichas atribuciones. En particular, la Sentencia C-119 de 2008[39] estableció que cuando, en ejercicio   de sus funciones jurisdiccionales, la Superintendencia Nacional de Salud conoce   y falla en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un   juez los asuntos de su competencia, “(…) en modo alguno estará desplazando al   juez de tutela, pues la competencia de este último es residual y subsidiaria,   mientras que la de la Superintendencia será principal y prevalente.”  (énfasis añadidos).    

De lo anterior es posible deducir las   siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia   de Salud para la protección de los derechos de los usuarios en el marco de las   relaciones EPS-Afiliado tiene un carácter prevalente; (ii) la tutela tiene un   carácter residual cuando se persigue la protección de los derechos de los   usuarios del sistema de seguridad social en salud; y (iii) la posibilidad de   acudir directamente a la tutela es excepcional, de modo que esta procede cuando   se esté ante la inminente configuración de un perjuicio irremediable o se   establezca que, en el caso concreto, el procedimiento ante la autoridad   administrativa no es idóneo o eficaz.    

14. Tras la modificación del procedimiento que realizó la   Ley 1438 de 2011 y la ampliación de las competencias a cargo de la   Superintendencia de Salud, este Tribunal exaltó, además de la prevalencia, la   idoneidad del mecanismo.    

En particular, en la Sentencia T-825 de 2012[40], la Corte estudió las acciones   formuladas en representación de menores de edad que tenían autismo, en las que   los accionantes pretendían que se ordenara el tratamiento en instituciones   especializadas, y señaló que las reglas introducidas por la Ley 1438 de 2011   hacían del procedimiento ante la Superintendencia un medio eficaz e idóneo[41].    

Así mismo, la Sentencia T-914 de 2012[42], estudió la acción de tutela   formulada con el propósito de que la entidad promotora de salud asegurara el   transporte de un niño (que padecía parálisis cerebral espástica), hasta el lugar   donde recibía las terapias, el cual era un servicio que no estaba cubierto por   el POS. En aquella decisión se destacó la competencia a cargo de la   Superintendencia de Salud para la solución de ese tipo de controversias y se   dijo “(…) que el procedimiento que introdujo la Ley 1438 de 2011 para el   trámite de estas cuestiones, es lo suficientemente eficaz y expedito para lograr   la efectiva protección de los derechos del peticionario dado su carácter   informal, la posibilidad de decretar medidas cautelares dentro del mismo y la   agilidad que contempla”.    

Así pues, esta Corporación, en algunas ocasiones,   ha establecido que el mecanismo jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional   de Salud es la vía ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de   los derechos y la solución de las controversias que surgen respecto del   aseguramiento y prestación de los servicios en el Sistema General de Seguridad   Social en Salud.    

Con todo, esta Corporación en   otras oportunidades ha puesto de presente que el mecanismo ante la   Superintendencia Nacional de Salud no es idóneo y que no debe agotarse. Lo   anterior, debido a que, el procedimiento en segunda instancia ante la mencionada   entidad no fue objeto de regulación por el Legislador. Por tanto, el juicio de   idoneidad del mecanismo dependerá del análisis en cada caso concreto, más aún,   cuando se trata de un conflicto que involucra a un sujeto de protección   constitucional reforzada. Al respecto, la Sentencia T-226 de 2015[43],   señaló:    

“(…) Sin embargo, el   término para resolver en segunda instancia los conflictos ventilados a través de   tal procedimiento no fue regulado por legislador, deficiencia que ha sido   advertida en varias oportunidades por la Corte[44]  y que conlleva, en hipótesis particulares y concretas, a que la acción de tutela   se valore como el mecanismo adecuado e idóneo para la protección material de los   derechos constitucionales, máxime cuando en el conflicto se halla involucrado un   sujeto de especial protección”. (énfasis añadidos)    

Así, en múltiples decisiones[45]  la Corte ha sostenido que aun cuando la Superintendencia Nacional de Salud   “(…) conozca y falle   en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez,   asuntos referentes a la (c)obertura de los procedimientos, actividades e   intervenciones del plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las   entidades promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o   amenace la salud del usuario, en modo alguno estará desplazando al juez de   tutela(…)”[46], y la acción   de tutela será procedente.    

Cabe anotar que en los   casos de salud y sobre todo cuando se trata de un sujeto de especial protección   constitucional se deben analizar las circunstancias de cada caso y no es   necesario agotar per se el mecanismo ante la Superintendencia Nacional de   Salud. Esto cuando advierte en el caso concreto la   urgencia de la protección y el riesgo que se cierne sobre los derechos, de modo   que el mecanismo ordinario no resultaría idóneo y la tutela procedería como   medio principal de protección.    

Al   respecto, la Sentencia T-226 de 2015[47],   expuso que “(…) resulta desproporcionado   enviar las diligencias al ente administrativo de la Salud, cuando se evidencien   circunstancias en las cuales esté en riesgo la vida, la salud o la integridad de   las personas, pues la eventual demora que implica esta actuación, por la   urgencia y premura con la que se debe emitir una orden para conjurar un   perjuicio, podría conducir al desamparo de los derechos o a la irreparabilidad   in natura de sus consecuencias, en especial cuando se trata de casos que ya está   conociendo el juez constitucional en sede de revisión”[48].    

Igualmente, la Sentencia T-414 de 2016[49]  señaló que en el examen de procedencia se deben analizar las circunstancias   particulares a pesar de la existencia del trámite ordinario ante la   Superintendencia de Salud, entre las que pueden encontrarse el grave peligro de   la vulneración de los derechos a la salud y vida en condiciones dignas de los   adultos mayores que presentan serios quebrantos de salud[50].    

Bajo esta línea argumentativa, la Sentencia T-314 de 2017[51], expuso que   en cada caso concreto debe verificarse el cumplimiento de las reglas de   subsidiariedad de la acción de tutela, así: “(…)   el juez constitucional -para cada caso concreto- debe analizar si el mecanismo   judicial establecido por el legislador en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007   y en el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 es eficaz e idóneo para la efectiva   protección de los derechos fundamentales alegados, o si por el contrario su   utilización puede derivar en la configuración de un perjuicio irremediable que   haga ineludible la presentación de una acción de tutela por la urgencia de la   protección”.    

En particular,   puso de presente el análisis realizado por las Salas de Revisión acerca de la   idoneidad del mecanismo, en el que se advierte que debe involucrar las   condiciones de salud, la urgencia de la resolución pronta y el estudio del   acceso efectivo al recurso en el lugar en el que se encuentren las personas.   Así, deben tomarse en cuenta circunstancias en las cuales resulta más accesible   acudir al juez de tutela que a las dependencias de la Superintendencia Nacional   de Salud, que no cuenta con presencia en todos los municipios del país[52].    

En definitiva, en   ese fallo, y de forma indicativa, se expuso que entre los criterios para   determinar la idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia Nacional de   Salud, se deben tener en cuenta las siguientes reglas: (i) si la entidad cuenta   con presencia en el lugar de residencia del accionante o acceso a su plataforma   principal; (ii) si existen situaciones de grave vulneración de derechos   fundamentales y el mecanismo no sea idóneo ni eficaz ante la situación de salud   de la persona; y (iii) si se trata de sujetos de especial protección   constitucional por encontrarse en situación de extrema vulnerabilidad o   debilidad manifiesta.    

15. La   Sala observa que en el caso objeto de estudio existe una controversia en torno a   la entrega de servicios y tecnologías no contemplados en el PBS que, en   principio, podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, en   concordancia con la competencia asignada por el artículo 126 de la Ley 1438 de   2011. No obstante, si bien el mecanismo jurisdiccional de la Superintendencia   Nacional de Salud podría ser un medio idóneo, se advierte que en este caso se trata de un niño de tres años de edad cuyo diagnóstico es distrofia   muscular, retardo en el desarrollo, hipotonía global, hipotiroidismo y otros   trastornos del habla y del lenguaje. De su situación particular se concluye que se   trata de un sujeto de especial protección constitucional en razón a que es un   niño en situación de discapacidad y en circunstancia de vulnerabilidad. También   debe destacarse que las afecciones diagnosticadas a Andrés Felipe Romero Parra   compromete en forma determinante su capacidad para los desplazamientos, que   incide necesariamente en su dignidad humana y que acredita que el niño se   encuentra en circunstancias de debilidad manifiesta que hacen evidente la   procedencia de la acción de tutela.    

Es importante aclarar que aunque la Superintendencia   Nacional de Salud cuenta con puntos de atención distribuidos en el territorio   nacional, la accionante no puede acceder con facilidad a estos puntos que no se   ubican en el municipio de Funza donde reside, máxime si como quedó expuesto en   el escrito de tutela, el cuidado permanente del niño dificulta sus   desplazamientos.    

Por consiguiente, la Sala considera que el mecanismo jurisdiccional de la   Superintendencia Nacional de Salud  no resulta idóneo para conseguir   el amparo inmediato de los derechos del niño y la tutela es procedente como   mecanismo definitivo de protección. En síntesis, la Sala da por acreditados los   requisitos de procedencia de esta acción de tutela y resolverá de fondo el   problema jurídico planteado.    

Contenido y alcance del derecho a la salud. Reiteración de   jurisprudencia[53]    

16. El derecho a la salud está consagrado en el artículo 49   Superior, y ha sido interpretado como una prerrogativa que protege múltiples   ámbitos, tales como la vida, la dignidad humana y la seguridad social, entre   otros.    

Respecto de la primera faceta, el derecho a la salud debe atender   los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Así mismo, resulta   oportuno mencionar que este derecho ha sido objeto de un proceso de evolución a   nivel jurisprudencial[55]  y legislativo[56],   cuyo estado actual implica su categorización como derecho fundamental autónomo.   Para tal efecto, desde el punto de vista dogmático, a partir de la Sentencia   T-760 de 2008[57] se considera que dicha   característica se explica por su estrecha relación con el principio de la   dignidad humana, por su vínculo con las condiciones materiales de existencia y   por su condición de garante de la integridad física y moral de las personas.    

17. En aras de garantizar la eficacia del derecho a la   salud, fue expedida la Ley Estatutaria 1751 de 2015, la cual reguló esta   garantía fundamental en sus dos facetas: como derecho y como servicio público.   Así, de un lado, se consagró como un derecho fundamental autónomo e   irrenunciable en lo individual y en lo colectivo, y de otro, como servicio   público esencial obligatorio que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y   con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud,   cuya ejecución se realiza bajo la indelegable dirección, supervisión,   organización, regulación, coordinación y control del Estado[58].    

Adicionalmente, el   Legislador estatutario estableció una lista de obligaciones para el Estado en la   Ley 1751 de 2015[59],   cuya lectura no puede realizarse de forma restrictiva, pues responde al mandato   amplio del deber del Estado de adoptar medidas de respeto, protección y garantía   del derecho a la salud. Estos deberes incluyen dimensiones positivas y   negativas.    

Respecto de la   dimensión positiva, el Estado tiene el deber de: (i) sancionar a quienes dilaten   la prestación del servicio; así como (ii) generar políticas públicas que   propugnen por garantizar su efectivo acceso a toda la población; (iii) adoptar   leyes u otras medidas para velar por el acceso igual a la atención de la salud,   y servicios relacionados con la salud proporcionados por terceros; (iv) vigilar   que la prestación del servicio de salud a cargo de particulares no represente   una amenaza para la disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad de   los servicios de atención; (v) controlar la comercialización de equipos médicos   y medicamentos; (vi) asegurarse que los profesionales de la salud reúnan las   condiciones necesarias de educación y experiencia; y (vii) adoptar medidas para proteger a todos los grupos   vulnerables o marginados de la sociedad, en particular las mujeres, las niñas,   los niños, los adolescentes y las personas mayores[60].    

Por otro lado, en relación con la dimensión negativa, se resalta que la Ley 1751   de 2015 impone a los actores del sistema los deberes de: (i) no agravar la   situación de salud de las personas afectadas; (ii) abstenerse de   denegar o limitar el acceso igual de todas las personas a los servicios de salud   preventivos, curativos y paliativos; (iii) abstenerse de imponer prácticas   discriminatorias en relación con el estado de salud y las necesidades de los   ciudadanos; (iv) prohibir o impedir los cuidados preventivos, las prácticas   curativas y las medicinas tradicionales; (iv) no comercializar medicamentos   peligrosos y aplicar tratamientos médicos coercitivos[61].    

La jurisprudencia   constitucional[62]  reconoce que estos deberes negativos implican que el Estado o las personas,   pueden violar el derecho a la salud, bien sea por omisión, al dejar de prestar   un servicio de salud, o bien por acción, cuando realizan una conducta cuyo   resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las   dimensiones negativas del derecho a la salud, de las cuales se deriva la   obligación general de abstención, no hay razón alguna para que su cumplimiento   sea pospuesto hasta que el Estado, la entidad o la persona cuenten con los   recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada.    

18. En cuanto a los   elementos del derecho fundamental a la salud, la Corte ha destacado que se trata   de los principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y la calidad e   idoneidad profesional. En particular, la Corte ha dicho lo siguiente sobre cada   uno de ellos:    

      (i)       Disponibilidad: implica que el Estado tiene el deber de garantizar la existencia   de medicamentos esenciales, agua potable, establecimientos, bienes, servicios,   tecnologías, instituciones de salud y personal profesional competente para   cubrir las necesidades en salud de la población[63];    

    (ii)       Aceptabilidad: hace   referencia a que el sistema de salud debe ser respetuoso de la diversidad de los   ciudadanos, prestando el servicio adecuado a las personas en virtud de su etnia,   comunidad, situación sociocultural, así como su género y ciclo de vida[64];    

 (iii)      Accesibilidad: corresponde a un concepto mucho más amplio que   incluye el acceso sin discriminación por ningún motivo y la facilidad para   obtener materialmente la prestación o suministro de los servicios de salud, lo   que a su vez implica que los bienes y servicios estén al alcance geográfico de   toda la población, en especial de grupos vulnerables. De igual manera, se   plantea la necesidad de garantizar a los usuarios el ingreso al sistema de salud   con barreras económicas mínimas y el acceso a la información.[65]    

 (iv)      Calidad: se refiere a la necesidad de que la atención integral en   salud sea apropiada desde el punto de vista médico y técnico, así como de alta   calidad y con el personal idóneo y calificado que, entre otras, se adecue a las   necesidades de los pacientes y/o usuarios[66].    

19.   Ahora bien, tanto la Ley estatutaria como la jurisprudencia de la Corte han   establecido una serie de principios que están dirigidos a la realización del   derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, se destacan, entre otros,   los siguientes: universalidad, pro homine, equidad, continuidad,   oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre elección,   solidaridad, eficiencia, e interculturalidad[67].    

En suma,   el derecho a la salud: (i) es fundamental, autónomo e irrenunciable tanto a   nivel individual como colectivo; (ii) como servicio público esencial obligatorio   debe ser prestado a la luz de importantes principios como el de oportunidad y   eficacia y bajo la dirección y coordinación del Estado; (iii) implica la   adopción de medidas por parte del Estado para su realización, específicamente,   en su dimensión prestacional positiva y negativa; (iv) se rige por los   principios de disponibilidad, aceptabilidad, accesibilidad y calidad; (v) se   rige desde el punto normativo por los principios pro homine, equidad,   continuidad, oportunidad, prevalencia de derechos, progresividad, libre   elección, solidaridad, eficiencia e interculturalidad.    

En particular, para   efectos de la resolución del caso concreto la Sala tendrá en cuenta de manera   especial el principio pro homine, ya que permite la interpretación   de las normas que rigen el derecho a la salud en el sentido más favorable a la   protección de las personas. En esa medida, como se dijo en la Sentencia C-313   de 2014[68],   al realizar el control de constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Salud, la   aplicación de este principio dependerá del análisis que se haga de las   particularidades del asunto en cada caso concreto y de lo que en él resulte más   favorable para la protección del derecho.    

Procedimiento para el suministro de servicios complementarios    

20. Las Resoluciones 3951 de 2016[69],   1885 de 2018[70] y 2438 de   2018[71]  establecieron los procedimientos para el reporte de prescripciones y el   suministro, específicamente, de los denominados servicios o tecnologías   complementarias, es decir, “un servicio que si bien no pertenece al ámbito de   la salud, su uso incide en el goce efectivo del derecho a la salud, a promover   su mejoramiento o a prevenir la enfermedad”[72].    

21 Según el artículo 11 de la Resolución 3951 de 2016, el   profesional de la salud que prescriba algún servicio o tecnología complementaria   deberá consultar en cada caso particular la pertinencia de su utilización a la   Junta de Profesionales de la Salud[73]  que se constituya con este propósito. La prescripción de este tipo de insumos   debe hacerse conforme a las reglas que establecen los artículos 5º y 11 de las   Resoluciones 3951 de 2016 y 1885 de 2018 y que se resumen a continuación:    

(i)       El profesional de la salud   prescribirá el servicio o tecnología complementaria únicamente a través del   aplicativo dispuesto por el Ministerio de Salud y Protección Social que   corresponde a un mecanismo automatizado en el que se reportan los servicios o   tecnologías en salud prescritos que no se encuentren cubiertos por el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC.    

(ii)    Para todos los efectos, la   prescripción efectuada en el aplicativo es equivalente a la orden y/o fórmula   médica.    

(iii)   El concepto de la Junta de   Profesionales de la salud sobre la pertinencia de la utilización del servicio o   tecnología complementaria será registrado en el aplicativo por la Institución   Prestadora de Salud (IPS).    

(iv)  En aquellos casos en que la prescripción de   servicios o tecnologías complementarias la realiza un profesional de la salud de   una IPS que no cuenta con Juntas de Profesionales de la Salud o un profesional   de la salud independiente, la entidad encargada del afiliado solicitará el   concepto de una Junta de Profesionales de la Salud de su red de prestadores.    

En resumen: (i) el reporte de la prescripción de   servicios y tecnologías no cubiertas en el Plan de Beneficios en Salud está a   cargo del profesional en la salud a través de la herramienta tecnológica Mi   Prescripción “MIPRES”, que es el aplicativo dispuesto por el Ministerio de   Salud y Protección Social. La pertinencia de la utilización del servicio o   tecnología complementaria debe consultarse a la Junta de Profesionales de la   Salud en cada caso particular; (ii) las Instituciones Prestadoras de Servicios   de Salud (IPS) deben registrar la decisión de la Junta de Profesionales de la   Salud en dicho aplicativo; (iii) si las IPS no cuentan con la referida Junta la   entidad encargada del afiliado solicitará dicho concepto a una Junta de   Profesionales de la Salud de su red de prestadores.    

22. Mediante la Resolución 2438 del 12 de junio   de 2018 el Ministerio de Salud y Protección Social dispuso la implementación de   la herramienta tecnológica Mi Prescripción “MIPRES” para la prescripción   y reporte de las tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios con   cargo a la UPC del Régimen Subsidiado y de los servicios complementarios. Así   mismo, eliminó la autorización de estos servicios y tecnologías ante los Comités   Técnico Científicos de las EPS.    

Sin embargo, fijó el 1º de enero de 2019 como   plazo para que las entidades territoriales responsables de la garantía del   suministro de servicios y tecnologías complementarias se activen en el   aplicativo “MIPRES”. En el entretanto, la prescripción de servicios y   tecnologías complementarias se harán mediante aprobación ante el Comité Técnico   Científico, según lo dispuesto en el Título II de la Resolución 5395 de 2013[74].    

23. Es importante agregar que a la luz de lo   dispuesto en el artículo 4° de la Resolución 3951 de 2016, las Entidades   Promotoras de Salud deben garantizar el suministro oportuno, a través de la red   de prestadores definida, de los servicios y tecnologías en salud no financiadas   en el PBS prescritos por los profesionales de la salud y reportar al Ministerio   la información necesaria en relación con lo anterior. Cabe aclarar que no es   procedente que las IPS o EPS soliciten verificaciones al Ministerio de Salud y   Protección Social, pues esa entidad no prescribe, autoriza o entrega dichos   servicios o tecnologías[75].    

Este procedimiento de prescripción de servicios o   tecnologías complementarias busca evitar que se trasladen a los usuarios las   demoras en el suministro de estos insumos, pues a diferencia del procedimiento   anterior, primero se ordena la entrega del insumo a través del aplicativo   virtual creado para tal efecto (“MIPRES”), y con posterioridad se realiza el   recobro a que haya lugar.    

La acción de tutela y el cubrimiento de servicios y tecnologías no   incluidos en el Plan de Beneficios en Salud[76]    

24. En relación con el suministro de servicios y tecnologías   no incluidos en el Plan de Beneficios en Salud (PBS), esta Corporación ha   precisado[77] que el derecho a la salud, por su   complejidad, suele estar sujeto a restricciones presupuestales y a una serie de   actuaciones y exigencias institucionales que tienen que ver con la diversidad de   obligaciones a las que da lugar, y a la magnitud y multiplicidad de acciones y   omisiones que exige del Estado y de la sociedad. No obstante, la escasez de   recursos disponibles o la complejidad de las gestiones administrativas asociadas   al volumen de atención del sistema no justifican la creación de barreras   administrativas que obstaculicen la implementación de medidas que aseguren la   prestación continua y efectiva de los servicios asistenciales que requiere la   población.    

25. Así, el efecto real de tales restricciones se traduce en   la necesidad de que los recursos del Sistema General de Seguridad Social en   Salud se destinen a la satisfacción de los asuntos que resultan prioritarios,   bajo el entendido de que progresivamente las personas deben disfrutar del nivel   más alto posible de atención integral en salud. Bajo este supuesto, la Corte ha   admitido que el PBS esté delimitado por las prioridades fijadas por los órganos   competentes y así ha negado tutelas, que pretenden el reconocimiento de un   servicio excluido del PBS, en la medida en que dicha exclusión no atente contra   los derechos fundamentales del interesado.    

26. Con todo, las autoridades judiciales constantemente   enfrentan el reto de resolver peticiones relativas a la autorización de un   medicamento, tratamiento o procedimiento excluido del PBS. Este desafío consiste   en determinar cuáles de esos reclamos ameritan la intervención del juez   constitucional, es decir, en qué casos la entrega de un medicamento que está por   fuera del plan de cubrimiento, y cuyo reconocimiento afecta el principio de   estabilidad financiera del sistema de salud, es imperiosa a la luz de los   principios de eficacia, universalidad e integralidad del derecho a la salud.    

Por lo anterior, como lo resaltó la   Sentencia T-017 de 2013[78], de lo que se trata es de determinar en   qué condiciones la negativa a suministrar una prestación por fuera del PBS   afecta de manera decisiva el derecho a la salud de una persona, en sus   dimensiones físicas, mentales o afectivas.    

27. Para facilitar la labor de los jueces, la Sentencia   T-760 de 2008[79], resumió las reglas específicas que   deben ser contrastadas y verificadas en aras de asegurar que la sostenibilidad   del sistema de salud se armonice con las obligaciones que están a cargo del   Estado en su condición de garante del goce efectivo del derecho a la salud.   Dicha sentencia concluyó que debe ordenarse la provisión de medicamentos,   procedimientos y elementos que estén excluidos del PBS a fin de proteger los   derechos fundamentales de los afectados, cuando concurran las siguientes   condiciones:    

De hecho, esta sentencia puntualiza, además, que   otorgar en casos excepcionales un medicamento o un servicio médico no incluido   en el PBS, en un caso específico, no implica per se la modificación del   Plan de Beneficios en Salud, ni la inclusión del medicamento o del servicio   dentro del mismo, pues lo que exige es que exista un goce efectivo de los   derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas en cada caso concreto.    

En este sentido, los medicamentos y servicios no   incluidos dentro del PBS, continuarán excluidos y su suministro sólo será   autorizado en casos excepcionales, cuando el paciente cumpla con las condiciones   anteriormente descritas. Esto, sin que eventualmente el órgano regulador incluya   ese medicamento o servicio dentro del plan de beneficios para todos los   afiliados.    

28. Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido que en   ciertos casos el derecho a la salud requiere de un mayor ámbito de protección.   Así, existen circunstancias en las que a pesar de no existir órdenes médicas, la   Corte ha ordenado el suministro y/o autorización de prestaciones asistenciales   no incluidas en el PBS, en razón a que la patología que padece el actor es un   hecho notorio del cual se desprende que sus condiciones de existencia son   indignas, por cuanto no puede gozar de la óptima calidad de vida que merece[80].    

29. La Corte ha   señalado puntualmente en relación con la primera subregla, atinente a la   amenaza a la vida y la integridad por la falta de prestación del servicio, que   el ser humano merece conservar niveles apropiados de salud, no sólo para   sobrevivir, sino para desempeñarse adecuadamente y con unas condiciones mínimas   que le permitan mantener un estándar de dignidad, propio del Estado Social de   Derecho.    

De esta manera, esta Corporación ha reiterado que   el derecho a la vida implica también la salvaguarda de condiciones tolerables y   mínimas de existencia, que permitan subsistir con dignidad. Por lo tanto, para   su garantía no se requiere necesariamente enfrentarse a una situación inminente   de muerte[81], sino que su protección exige además   asegurar la calidad de vida en condiciones dignas y justas, según lo dispuesto   en la Carta Política.    

30. En torno a   la segunda subregla, atinente a que los servicios no tengan reemplazo en   el PBS, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que se debe demostrar la   calidad y efectividad de los medicamentos o elementos solicitados y excluidos   del Plan de Beneficios en Salud. En relación con esto, ha señalado la Corte[82]  que, si el medicamento o servicio requerido por el accionante tiene un sustituto   en el plan de beneficios que ofrezca iguales, o mejores niveles de calidad y   efectividad, no procederá la inaplicación del PBS[83].    

31. En cuanto a   la tercera subregla, esto es que el servicio haya sido ordenado por un   galeno adscrito a la EPS, para que un medicamento, elemento o   procedimiento excluido del plan de beneficios pueda otorgarse por vía de tutela,   esta Corporación ha sostenido que:    

(i) Es el profesional médico de la EPS quien tiene la   idoneidad y las capacidades académicas y de experiencia para verificar la   necesidad o no de los elementos, procedimientos o medicamentos solicitados.    

(ii) Cuando dicho concepto médico no es emitido   por un galeno adscrito a la EPS, sino por uno externo, la EPS no puede restarle   validez y negar el servicio únicamente con base en el argumento de la no   adscripción del médico a la entidad prestadora de salud. De esta forma, sólo   razones científicas pueden desvirtuar una prescripción de igual categoría. Por   ello, los conceptos de los médicos no adscritos a las EPS también pueden tener   validez, a fin de propiciar la protección constitucional de las personas.    

(iii) Esta Corte, de forma excepcional, ha   permitido el suministro de elementos o medicamentos, aun cuando no existe orden   de un médico tratante, siempre y cuando se pueda inferir de algún documento   aportado al proceso –bien sea la historia clínica o algún concepto médico– la   plena necesidad de suministrar lo requerido por el accionante.    

Por ejemplo, la Sentencia T-899 de 2002[84],   tuteló los derechos a la salud y a la vida digna de quien sufría incontinencia   urinaria como causa de una cirugía realizada por el Instituto de Seguros   Sociales (ISS), y se concedió el otorgamiento de pañales que no fueron   formulados médicamente. En el fallo se ordenó la entrega de los referidos   elementos, dada la necesidad de esos implementos para preservar la dignidad   humana y la carencia de recursos de la peticionaria para pagarlos.    

En este mismo sentido, la Sentencia T-226 de   2015[85] amparó los   derechos a la salud y a la vida digna de una persona que tenía comprometida su   movilidad, autonomía e independencia y se encontraba en estado de postración.   Por lo anterior, ante la evidente necesidad y su circunstancia particular se   consideró que era posible prescindir de la orden médica para ordenar la entrega   de pañales y se indicó la cantidad y periodicidad hasta que un médico tratante   valorara a la paciente y determinara la cantidad precisa a entregar.    

A su vez, la Sentencia T-014 de 2017[86],   reiteró la jurisprudencia constitucional en los casos en que se reclaman   servicios e insumos sin orden médica, cuya necesidad configura un hecho notorio.   Bajo esta línea se ampararon los derechos de una persona adulta mayor que   solicitó pañales sin prescripción médica, en razón a que de la historia clínica   se podía concluir la necesidad de dichos insumos.    

Igualmente, la Sentencia T-120 de 2017[87],   con respecto a la solicitud de pañales, expuso que aunque los pañales, pañitos   húmedos y la crema antipañalitis no están incluidos dentro de los servicios o   elementos que deben garantizar las EPS, en ese caso concreto se evidenció que   eran necesarios en virtud del diagnóstico médico del menor de edad. Por tanto,   se protegió el derecho a la vida digna del niño.    

32. Finalmente, en torno a la cuarta subregla,   referente a la capacidad del paciente para sufragar los servicios, esta Corte ha   insistido que debido a los principios de solidaridad y universalidad que   gobiernan el Sistema de Seguridad Social en Salud, el Estado, a través del Fondo   de Solidaridad y Garantías-FOSYGA- hoy Administradora de los Recursos del   Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES-, sólo puede asumir aquellas   cargas que, por real incapacidad, no puedan costear los asociados.    

En cuanto a la capacidad económica para sufragar   los gastos de medicamentos, tratamientos o elementos, que no es una cuestión de   cantidad sino de calidad, la jurisprudencia ha dicho que depende de las   condiciones socioeconómicas específicas en las que el interesado se encuentre y   de las obligaciones que sobre él recaigan. Al respecto, la ya citada   Sentencia  T-760 de 2008, señaló que dado que el concepto de mínimo vital es de   carácter cualitativo, y no cuantitativo, se debe proteger el derecho a la salud   cuando el costo del servicio “afecte desproporcionadamente la estabilidad   económica de la persona”.    

De este modo, la exigencia de acreditar la falta   de recursos para sufragar los bienes y servicios médicos por parte del   interesado, ha sido asociada a la primacía del interés general, al igual que al   principio de solidaridad, dado que los particulares tienen el deber de aportar   su esfuerzo para el beneficio del interés colectivo y contribuir al equilibrio y   mantenimiento del sistema.    

33. Conforme a las subreglas ya mencionadas, la   Corte ha ordenado el suministro de sillas de ruedas a niños que por sus   afecciones clínicas requieren de esta tecnología complementaria para la garantía   de su derecho a la salud.    

Por ejemplo, la Sentencia T-131 de 2015[88] confirmó los fallos de tutela   que ordenaron a favor de una niña de cinco años el suministro de dos sillas de   ruedas prescritas por sus médicos tratantes y, para las cuales, su familia no   contaba con la capacidad económica para costearlas.      

Por su parte, la Sentencia T-196 de 2018[89], al estudiar la acción de   tutela promovida en representación de un joven de 17 años diagnosticado con   parálisis cerebral desde su nacimiento, ordenó a la EPS en la que se encontraba   afiliado, la entrega de una silla de ruedas para la cual su familia no contaba   con los medios económicos para proveerla y, pese a que no existía orden médica   que la respaldara, su historia clínica ponía de presente la necesidad de la   silla de ruedas para garantizar su derecho a la salud.     

34. En suma, las exclusiones del PBS son admisibles   siempre y cuando no atenten contra los derechos fundamentales de los ciudadanos.   Empero, en aquellos casos excepcionales en que la denegación del suministro de   un servicio o tecnología por fuera del PBS afecte de manera decisiva el derecho   a la salud, en sus dimensiones físicas y mentales el juez de tutela deberá   intervenir para su protección. De ese modo, el juez constitucional podrá ordenar   la entrega de prestaciones no cubiertas por el PBS cuando el suministro: (i) sea   imprescindible para garantizar la supervivencia o la dignidad del paciente; (ii)   sea insustituible por lo cubierto en el PBS; (iii) sea prescrito por los médicos   adscritos a la EPS de afiliación del paciente; y (iv) no pueda ser cubierto con   la capacidad económica del paciente. En casos específicos, en los que no se   cuenta con orden médica, pero de la historia clínica o algún concepto de los   profesionales de la salud se puede advertir la necesidad de suministrar lo   requerido por el accionante, el juez podrá ordenar la entrega de medicamentos,   procedimientos y dispositivos no incluidos en el PBS. Con fundamento en estas   subreglas, la Corte Constitucional ha ordenado el suministro de servicios y   tecnologías como pañales, pañitos húmedos y sillas de ruedas.    

El   suministro domiciliario del servicio de enfermería en el nuevo Plan de   Beneficios en Salud. Reiteración de jurisprudencia[90]    

35. La Resolución 5269 de 2017[91] se   refiere a la atención domiciliaria como una “modalidad de prestación de   servicios de salud extra hospitalaria que busca brindar una solución a los   problemas de salud en el domicilio o residencia y que cuenta con el apoyo de   profesionales, técnicos o auxiliares del área de la salud y la participación de la familia”[92].    De manera puntual, el artículo 26 de la misma resolución establece que esta   atención podrá estar financiada con recursos de la UPC siempre que el   médico tratante así lo ordene para asuntos directamente relacionados con la   salud del paciente. Por el contrario, cuando se está en presencia de asuntos   vinculados con el mero cuidado personal, la empresa promotora de salud no tiene   la obligación de asumir dichos gastos. Textualmente, el artículo en comento   dispone que:    

“Atención domiciliaria. La atención en la   modalidad domiciliaria como alternativa a la atención hospitalaria institucional   está financiada con recursos de la UPC en los casos que considere pertinente el   profesional tratante, bajo las normas de calidad vigentes. Esta financiación   está dada solo para el ámbito de la salud.    

PARÁGRAFO: En sustitución de la hospitalización   institucional, conforme con la recomendación médica, las EPS o las entidades que   hagan sus veces, serán responsables de garantizar que las condiciones en el   domicilio para esta modalidad de atención, sean las adecuadas según lo dispuesto   en las normas vigentes”.    

36. En consecuencia, la atención domiciliaria es un servicio   incluido en el Plan de Beneficios en Salud, el cual debe ser asumido por las   EPS, siempre que: (i) medie el concepto técnico y especializado del médico   tratante, el cual deberá obedecer a una atención relacionada con las patologías   que padece el paciente; y (ii) de la prestación del servicio no se derive la   búsqueda de apoyo en cuidados básicos o labores diarias de vigilancia, propias   del deber de solidaridad del vínculo familiar[93] en   concordancia con principios de razonabilidad y proporcionalidad.    

Conforme a lo anterior, la Corte ha considerado que los   cuidados básicos de una persona que depende de otros para ejecutar sus labores   diarias, ya sea por su avanzada o corta edad, o por las enfermedades que la   aquejan pueden ser prestados por una persona sin conocimientos especializados en   el ámbito de la salud. Por lo general, la ley y la jurisprudencia han reconocido   que en virtud del principio de solidaridad este apoyo puede ser brindado por   familiares, personas cercanas o un cuidador que no necesariamente debe ser un   profesional de la salud[96],   siempre que estas cargas no resulten desproporcionadas para la garantía del   mínimo vital de los integrantes de la familia. En otras palabras, al deber de   cuidado a cargo de las familias no puede atribuirse un alcance tal que obligue a   sus integrantes a abstenerse de trabajar y desempeñar las actividades que   generen los ingresos económicos para el auto sostenimiento del núcleo familiar,   pues esto a su vez comprometería el cuidado básico que requiere el paciente.    

38. En suma, las EPS están obligadas a suministrar la   atención domiciliaria cuando el médico tratante así lo ha prescrito para atender   las patologías que padece el paciente y la prestación del servicio no pretende   suplir el apoyo y los cuidados básicos que, conforme a principios de   razonabilidad y proporcionalidad, son atribuibles a la familia. De este modo,   las EPS no están en la obligación de prestar la atención domiciliaria, cuando se   presentan las siguientes circunstancias:    

“(i) Que efectivamente se tenga certeza médica de   que el sujeto dependiente solamente requiere que una persona familiar o cercana   se ocupe de brindarle de forma prioritaria y comprometida un apoyo físico y   emocional en el desenvolvimiento de sus actividades básicas cotidianas; (ii) Que   sea una carga soportable para los familiares próximos de aquella persona   proporcionar tal cuidado, y; (iii) Que a la familia se le brinde un   entrenamiento o una preparación previa que sirva de apoyo para el manejo de la   persona dependiente, así como también un apoyo y seguimiento continuo a la labor   que el cuidador realizará, con el fin de verificar constantemente la calidad y   aptitud del cuidado. Prestación esta que si debe ser asumida por la EPS a la que   se encuentre afiliada la persona en situación de dependencia”[97].    

El cubrimiento   de los gastos de transporte por parte de las Entidades Prestadoras de Salud.   Reiteración de jurisprudencia[98]    

39. Si bien es   cierto el servicio de transporte no tiene la naturaleza de prestación médica, el   ordenamiento jurídico y la jurisprudencia de este Tribunal han considerado que   en determinadas ocasiones dicha prestación guarda una estrecha relación con las   garantías propias del derecho fundamental a la salud, razón por la cual surge la   necesidad de disponer su prestación.    

40. En desarrollo   del anterior planteamiento, la Resolución 5269 de 2017[99]  establece, en su artículo 120, que el Plan de Beneficios en Salud cubre el   traslado acuático, aéreo y terrestre en ambulancia básica o medicalizada cuando   se presenten patologías de urgencia o el servicio requerido no pueda ser   prestado por la IPS del lugar donde el afiliado debería recibir el servicio. Así   mismo, el artículo 121 de la misma Resolución se refiere al transporte   ambulatorio del paciente a través de un medio diferente a la ambulancia para   acceder a la atención descrita en el plan de beneficios en salud con cargo a la   UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado.    

Sobre el   particular, la Corte ha sostenido que en aquellos casos en que el paciente   requiera un traslado que no esté contemplado en la citada Resolución y, tanto él   como sus familiares cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para   sufragarlo, le corresponde a la EPS cubrir el servicio. Ello, en procura de   evitar los posibles perjuicios que se pueden llegar a generar como consecuencia   de un obstáculo en el acceso al derecho fundamental a la salud.    

Respecto de este   tipo de situaciones, la jurisprudencia constitucional ha condicionado la   obligación de transporte por parte de la EPS, al cumplimiento de los siguientes   requisitos:    

“que (i) ni el   paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes   para pagar el valor del traslado y (ii) de no efectuarse la remisión se pone en   riesgo la vida, la integridad física o  el estado de salud del usuario”[100].    

41. Por otro   lado, en lo que se refiere igualmente al transporte, se pueden presentar casos   en los que dada la gravedad de la patología del paciente o su edad surge la   necesidad de que alguien lo acompañe a recibir el servicio. Para estos casos, la   Corte ha encontrado que “si se comprueba que el paciente es totalmente   dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de ‘atención   permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas’” la EPS adquiere   la obligación de sufragar también los gastos de traslado del acompañante[101].    

En conclusión, si   bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales el servicio de transporte se   encuentra cubierto por el PBS, existen otras circunstancias en las que, a pesar   de encontrarse excluido, el traslado se torna de vital importancia para   garantizar la salud de la persona. Por este motivo la Corte ha considerado que   el juez de tutela debe analizar la situación en concreto y determinar si a   partir de la carencia de recursos económicos tanto del paciente, como de su   familia, sumado a la urgencia de la solicitud, se le debe imponer a la  EPS   la obligación de cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de   eliminar las barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho   fundamental a la salud.    

Análisis   del caso concreto    

42. Diana Milena Parra Vargas interpuso   acción de tutela en representación de su hijo de tres   años de edad diagnosticado con distrofia muscular, hipotonía y retardo en el   desarrollo. Sostiene que Compensar EPS viola el   derecho fundamental del niño a la vida como consecuencia de la negativa a   suministrar el coche neurológico prescrito por sus médicos tratantes.    

Así, en la acción de tutela solicita que se ordene a la entidad   accionada la entrega del coche neurológico, servicio de enfermería domiciliaria,   pañales desechables, pañitos húmedos, crema antipañalitis e hidratante y del   transporte requerido para asistir a las consultas externas programadas.    

43. De la revisión del expediente de la referencia consta orden de   suministro de un coche neurológico con características específicas[102]  suscrita por los médicos tratantes adscritos a Compensar EPS. En la misma orden   se pone de manifiesto que “estos elementos no se encuentran en MIPRES, por lo   tanto no se prescriben por la plataforma”[103].    

Acerca de los otros procedimientos y tecnologías solicitadas, esto   es, servicio de enfermería domiciliaria, pañales desechables, pañitos húmedos,   crema antipañalitis e hidratante no existe en el expediente orden médica al   respecto. Sin embargo, en el resumen de sesiones de terapia a Andrés Felipe   Romero Parra allegado por Compensar EPS en respuesta al auto de pruebas en sede   de revisión, se registra “uso pañal permanente control de esfínteres   ocasional”[104].    

La accionante manifestó en el escrito de tutela que su hijo depende   de ella “física y económicamente” y que para ella “es imposible   trabajar en una empresa por que [sic] no tendría quien me lo cuidara por   sus condiciones físicas, saldría muy costoso, razón por la cual trabajo de   manera independiente, […] a ofrecer los productos que comercializo para   poder sufragar los gastos de mis dos menores hijos”[105].   También señaló que su esposo es trabajador independiente, dedicado a la venta de   quesos. Lo anterior indica que la accionante, al igual que su esposo, desarrolla   una actividad económica ocasional de la cual derivan los ingresos que destinan   al cuidado y manutención de ellos y sus dos hijos. Sin embargo, la accionante no   dio respuesta al requerimiento efectuado en sede de revisión con el propósito de   contar con mayores elementos de juicio sobre su capacidad económica y su red de   apoyo.    

Por su parte, en la respuesta del 15 de diciembre de 2017 a la   acción de tutela, Compensar EPS informa que la señora Diana Milena Parra Vargas   se encuentra afiliada desde el año 2015 como cotizante independiente y su hijo   es su beneficiario. Empero, en respuesta posterior de Compensar EPS en sede de   revisión, la EPS manifestó que Diana Milena Parra Vargas está afiliada al   régimen subsidiado desde el 28 de mayo de 2018[106].    

44. Según la Resolución 6408 de 2016[107]  los pañales desechables no están incluidos dentro de aquellos insumos que son   financiados con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Sin embargo,   este elemento no ha sido excluido expresamente del Plan de Beneficios en Salud,   pues según el artículo 15 de la Ley 1751 de 2015, los servicios y tecnologías   que se enmarquen dentro de alguna de las categorías o criterios establecidos en   esa misma disposición, deberán ser apartados de la cobertura del plan de   beneficios[108], lo cual no   ha ocurrido hasta el momento con los pañales y cremas antipañalitis. Por   su parte, la Resolución 6408 de 2016 establece que no se cubre con cargo a la   UPC sillas de ruedas[109]. Por último,   la Resolución 5267 del 22 de diciembre de 2017[110]  determinó en su anexo técnico que los pañitos húmedos son una tecnología   excluida de la financiación con recursos públicos asignados a la salud.    

La Sala considera que en el caso concreto se cumplen las subreglas   establecidas por la jurisprudencia para ordenar el suministro de los servicios   complementarios requeridos por el niño Andrés Felipe Romero Parra, es decir, el   coche neurológico, los pañales, la crema antipañalitis y pañitos húmedos. Las   pretensiones de la accionante de servicio de enfermería domiciliaria y   transporte para asistir a las consultas externas programadas serán objeto de un   análisis independiente.    

En segundo lugar, los servicios y tecnologías solicitados por la parte actora no   se encuentran incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, y en esa medida no   pueden ser sustituidos por ningún otro con la misma condición de calidad y   efectividad.    

En tercera instancia, el coche neurológico fue prescrito a   través de orden suscrita por médicos especialistas adscritos a Compensar EPS. Si   bien es cierto, la misma orden médica advierte que no fue posible realizar el   procedimiento previsto en la Resolución 3951 de 2016 para la prescripción de   servicios y tecnologías complementarios, la Sala advierte que la falta de   habilitación en el MIPRES que aseveraron los médicos tratantes respecto del   coche neurológico no puede convertirse en una barrera administrativa que imponga   a los usuarios de los servicios de salud obstáculos para acceder a los insumos   necesarios para conservar su salud. Así, la misma resolución señala que es   obligación de las EPS garantizar el suministro oportuno a través de la red de   prestadores de los servicios y tecnologías en salud no financiadas en el Plan de   Beneficios en Salud con cargo a la UPC prescritos por los profesionales de la   salud y “[e]n ningún caso la prescripción de servicios y tecnologías en salud   no cubiertas en el plan de beneficios en salud con cargo a la UPC, podrá   significar una barrera de acceso a los usuarios, bien sea por el   diligenciamiento del aplicativo o por la prescripción realizada mediante el   formulario que el Ministerio de Salud y Protección Social expida para tal fin”[111].    

En cuanto a la crema antipañalitis y humectante, los pañitos húmedos   y los pañales, aunque estas prestaciones no están respaldadas por una orden   médica que las haya prescrito, del reporte de atención allegado por Compensar   EPS en el que consta el control de esfínteres ocasional del niño, es posible   concluir por esta Sala que las tecnologías complementarias mencionadas están   relacionadas con la necesidad derivada de su   patología, sin omitir que se trata de un niño de tres años que por su condición   médica es indudable que requiere el uso de pañales y sus aditamentos   complementarios y que, de no accederse a estos suministros, no podría gozar de   la óptima calidad de vida que merece.    

Por último, respecto de la capacidad económica de   la familia del niño para cubrir los costos de los bienes solicitados, aunque la   madre del niño en cuya representación se interpuso la acción no dio respuesta a   los interrogantes de la Magistrada sustanciadora sobre la situación actual de su   núcleo familiar, son dos las razones que llevan a concluir que el accionante   carece de los medios económicos para proveerse por sí mismo las prestaciones   requeridas.    

Primero, la afiliación de la señora Diana Milena   Parra Vargas al sistema de seguridad social en salud es mediante el régimen   subsidiado que, por definición, se dirige a aquellas personas “sin capacidad   de pago para cubrir el monto total de la cotización”[112].   A lo anterior se suma que el sostenimiento económico del núcleo familiar está a   cargo únicamente del esposo, el cual se dedica a la venta de quesos y la madre   realiza actividades económicas ocasionalmente por la necesidad de brindar   cuidados al menor. En este sentido, la Sala verifica que el núcleo familiar de   la señora Parra Vargas no cuenta con la capacidad de pago para asumir el costo   económico de los servicios y tecnologías que necesita su hijo.    

Segundo, cabe recordar que las reglas probatorias   para que el juez valore la capacidad económica de la familia del niño en estos   casos establecen que: (i) sin perjuicio de las demás reglas, es aplicable la   regla general en materia probatoria, según la cual, incumbe al actor probar el   supuesto de hecho que permite obtener la consecuencia jurídica que persigue;   (ii) ante la afirmación de ausencia de recursos económicos por parte del actor   (negación indefinida), se invierte la carga de la prueba correspondiendo en ese   caso a la entidad demandada demostrar lo contrario; (iii) no existe tarifa legal   para demostrar la ausencia de recursos económicos, la misma se puede intentar   mediante negaciones indefinidas, certificados de ingresos, formularios de   afiliación al sistema, extractos bancarios, declaración de renta, balances   contables, testimonios, indicios o cualquier otro medio de prueba; (iv)   corresponde al juez de tutela ejercer activamente sus poderes inquisitivos en   materia probatoria, con el fin de establecer la verdad real en cada caso,   proteger los derechos fundamentales de las personas y garantizar la corrección   del manejo de los recursos del sistema de seguridad social en salud, haciendo   prevalecer el principio de solidaridad cuando el peticionario cuenta con   recursos económicos que le permitan sufragar el costo de las intervenciones,   procedimientos o medicamentos excluidos del POS; (v) en el caso de la afirmación   indefinida del solicitante respecto de la ausencia de recursos económicos, o de   afirmaciones semejantes, se presume su buena fe en los términos del artículo 83   de la Constitución, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal que le   quepa, si se llega a establecer que tal afirmación es falsa o contraria a la   realidad”.      

Al tener en cuenta que la accionante manifestó no   contar con los recursos económicos suficientes para adquirir el coche   neurológico, le corresponde a Compensar EPS la carga de desvirtuar esta negación   indefinida. Sin embargo, Compensar EPS se limitó a informar que la accionante se   encuentra afiliada al régimen subsidiado y, en todo caso, la EPS nunca esgrimió   entre los motivos para negar la entrega de los suministros solicitados la   capacidad económica del núcleo familiar de Andrés Felipe Romero Parra. En ese   sentido, contrario a desvirtuar la ausencia de capacidad económica de la   accionante y su núcleo familiar, Compensar EPS aportó indicios que revelan que   la familia de Andrés Felipe Romero Parra, afiliada al régimen subsidiado, no   cuenta con los recursos económicos suficientes para afrontar el costo de los   servicios y tecnologías en salud que requiere.    

45. Por todo lo anterior, la Sala concluye que   en este caso se cumplieron los requisitos fijados por la jurisprudencia para que   proceda el suministro de elementos, intervenciones e   insumos no incluidos en el PBS, esto es, el coche neurológico, la crema antipañalitis y humectante, los pañitos húmedos y los pañales.    

De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que es procedente   inaplicar la exclusión actualmente vigente de los pañitos húmedos fijada en el   numeral 42 del anexo técnico adoptado en el artículo 1º de la Resolución 5267 de   2017 con el propósito de garantizar el suministro de esta tecnología considerada   necesaria para la protección del derecho a la salud y vida digna del niño.    

Conforme con lo anterior, la Sala considera que no puede invadir las competencias propias de los   profesionales de la salud al ordenar la entrega de los servicios y tecnologías   complementarias en cuantías específicas, en razón a que los profesionales médicos son quienes tienen la   idoneidad y las capacidades técnicas especializadas para verificar la cantidad   de los referidos elementos. En suma, se accederá a la pretensión de la   accionante en lo referente al suministro de pañales, crema antipañalitis e   hidratante y pañitos húmedos, pero serán los profesionales en salud quienes   deberán determinar la cantidad y periodicidad de los mismos, en un término no   superior a cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del presente   fallo.    

46. En conclusión, Compensar EPS vulneró los derechos   fundamentales del accionante porque a pesar de la existencia de un concepto   médico, y a que el diagnóstico y la edad del actor son hechos notorios que dan   cuenta de la necesidad de ciertos servicios y tecnologías complementarias como   coche neurológico, pañales, crema antipañalitis e hidratante y paños húmedos con   el fin de que pueda llevar su vida en condiciones dignas, no los suministró.    

47.   De otra parte, la Sala considera que no se encuentran cumplidas todas las   exigencias para ordenar el servicio de enfermería solicitado. En particular,   como lo advirtió Compensar EPS en la respuesta a la acción de tutela[113]  no hay orden médica que indique que Andrés Felipe Romero Parra requiere el   servicio de enfermería, y es el concepto del médico el que debe establecer la   necesidad de este servicio, junto con las circunstancias de tiempo y   periodicidad en las que sea requerido.    

Adicionalmente, lo manifestado por la accionante indica que el niño cuenta con   el apoyo de su grupo familiar para proveerle el cuidado cotidiano,   circunstancias para las cuales no puede ordenarse el servicio de enfermería   domiciliaria. De ese modo, la accionante no justificó adecuadamente la necesidad   del servicio de enfermería domiciliaria ni se demostró que el núcleo familiar   esté en incapacidad de brindar los cuidados que requiere el niño, ni que este   apoyo a cargo de sus familiares resulte irrazonable o desproporcionado.    

Así las cosas, el juez de tutela no cuenta con el   conocimiento requerido en la materia para determinar cuándo es procedente   ordenar el servicio de enfermería si no se cuenta con el criterio autorizado de   los médicos tratantes y en el caso concreto la Sala coincide con el juez de   tutela de única instancia[114]. Sin   embargo, en los casos en que no existe prescripción del médico tratante y el   servicio de atención médica domiciliaria sea solicitado directamente por los   pacientes ante el juez de tutela, su reconocimiento está supeditado a que medie   la prescripción de un profesional de la salud y la aprobación por parte de la   Junta de Profesionales de la Salud, de conformidad con el artículo 11 de la   Resolución 1885 de 2018[115]. En caso tal   de que la entidad territorial aún no se encuentre activada en el aplicativo   “MIPRES”, la prescripción y suministro deberá adelantarse por autorización del   Comité Técnico Científico de conformidad con la Resolución 5395 de 2013.    

Por tal motivo, la Corte ordenará que un   profesional de la salud de Compensar   EPS, en un término máximo de   cuarenta y ocho (48) horas, contados a partir de la notificación de este fallo,   se sirva valorar médicamente al niño Andrés Felipe Romero Parra con el propósito   de analizar la necesidad de suministrarle el servicio de enfermería domiciliaria   en consideración de la patología, la edad, la situación familiar y el grado de   discapacidad que tiene el niño. De considerarse necesaria la prescripción del   servicio de enfermería domiciliaria, esta se realizará mediante la herramienta   tecnológica “MIPRES” de conformidad con lo dispuesto en la Resolución 2438 de   2018 o, en su defecto, con autorización del Comité Técnico Científico de   conformidad con el Título II de la Resolución 5395 de 2013.    

48. Respecto al   servicio de transporte, se advierte que de las pruebas que obran en el   expediente se pudo establecer que el domicilio del niño y su familia es en el   municipio de Funza, Cundinamarca y de acuerdo con lo manifestado en el escrito   de tutela junto con sus documentos anexos, las consultas externas del menor se   programan en IPS de Bogotá.    

Pese a que el   juez de tutela de única instancia hizo referencia a las mismas reglas citadas en   esta providencia sobre los casos en que debe ordenarse a las EPS cubrir los   gastos de transporte[116], no hizo análisis de   cómo en el caso concreto se acreditaban los requisitos para acceder a esta   pretensión[117].    

En cambio, la   Sala encuentra que se cumplen con los presupuestos desarrollados por este   Tribunal para imponerle a la EPS demandada la obligación de asumir los gastos de   transporte de Andrés Felipe Romero Parra. Lo anterior, por cuanto, (i) como ya   se dijo, la familia del niño no se encuentra en condiciones económicas que le   permitan asumir los costos que se puedan generar para trasladar a su hijo desde   Funza hasta Bogotá, con el agravante de que el menor de edad, consecuencia de su   patología, no puede movilizarse con facilidad  y (ii) la falta de acceso a   las consultas médicas podría afectar las condiciones de salud e integridad   física del niño como quiera que no podría recibir el tratamiento adecuado de su   enfermedad.    

Por lo anterior,   la Sala procederá a ordenarle a Compensar EPS que en el término de cinco (5)   días contados a partir de la notificación de esta providencia, autorice el   servicio de transporte que el accionante requiere para trasladarse a sus citas   médicas y sesiones de terapia en la ciudad de Bogotá. Del mismo modo, en el caso   de que se ordene por sus médicos tratantes algún tipo de atención médica que,   por su especialidad, no pueda llevarse a cabo en el municipio de Funza, sino en   uno distinto al lugar de residencia del niño, la EPS deberá suministrar y asumir   la prestación del servicio de transporte que para tales efectos requiera el niño   y su acompañante.    

Órdenes a impartir    

49. Con fundamento en las   consideraciones expuestas, la Sala revocará la sentencia del 19 de   diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Civil Municipal de Funza,   Cundinamarca que negó el amparo del derecho fundamental a la salud del niño   Andrés Felipe Romero Parra.    

50. En su lugar, la Sala concederá el amparo de los derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna de Andrés Felipe Romero Parra y, en   consecuencia:    

(i) ordenará a Compensar EPS que en un   término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este   fallo, se sirva entregar a la madre del niño el coche neurológico prescrito por   los médicos tratantes de su hijo;    

(ii)   ordenará a Compensar EPS que en un plazo no superior a   cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta providencia,   practique una valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra para determinar en   qué cantidad y periodicidad se requieren los pañales, crema antipañalitis e   hidratante y pañitos húmedos y una vez establecida la cantidad y periodicidad,   en el término antes previsto, deberá autorizar y suministrar inmediatamente los   insumos que, como resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el   profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su listado de   prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden;    

(iii) ordenará a Compensar EPS que en un plazo   no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de esta   providencia, practique una valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra para   determinar la necesidad, pertinencia y oportunidad de suministrarle el servicio   de enfermería domiciliaria y una vez establecida la necesidad, en el término   antes previsto, deberá autorizar y suministrar inmediatamente el servicio, como   resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el profesional de la   salud, a través de la IPS que elija de su listado de prestadores de servicios de   salud, para el cumplimiento de esta orden;    

(iv) ordenará a Compensar EPS que en el   término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de esta   providencia, autorice el servicio de transporte que el accionante y su   acompañante requieren para trasladarse a sus citas médicas y sesiones de terapia   en la ciudad de Bogotá. Del mismo modo, en el caso de que se ordene por sus   médicos tratantes algún tipo de atención médica que, por su especialidad, no   pueda llevarse a cabo en el municipio de Funza, sino en uno distinto al lugar de   residencia del menor, la EPS deberá suministrar y asumir la prestación del   servicio de transporte que para tales efectos requiera el niño y su acompañante.    

En   mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional,   administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- REVOCAR el fallo   proferido por el Juzgado Civil Municipal de Funza, Cundinamarca, el 19 de   diciembre de 2017 dentro del expediente T-6.700.493. En su lugar, CONCEDER el amparo de los derechos   fundamentales a la salud y a la vida digna de Andrés Felipe Romero Parra.    

SEGUNDO.- RDENAR a   Compensar EPS que en un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la   notificación de este fallo, se sirva entregar a la señora Diana Milena Parra   Vargas el coche neurológico prescrito por los médicos tratantes del niño Andrés   Felipe Romero Parra.    

TERCERO.- ORDENAR a   Compensar EPS que en un   plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir de la notificación de   esta providencia, practique una valoración médica a Andrés Felipe Romero Parra   para determinar en qué cantidad y periodicidad se requieren los pañales, crema   antipañalitis e hidratante y pañitos húmedos.    

Una vez establecida la cantidad y periodicidad, en el término antes   previsto, Compensar EPS deberá autorizar y suministrar inmediatamente los   insumos que, como resultado de la valoración médica, fueren ordenados por el   profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su listado de   prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden.    

CUARTO.- ORDENAR  a Compensar EPS que en un plazo no superior a cuarenta y ocho (48) horas a partir   de la notificación de esta providencia, practique una valoración médica a Andrés   Felipe Romero Parra para determinar la necesidad, pertinencia y oportunidad de   suministrarle el servicio de enfermería domiciliaria.    

Una vez establecida la necesidad en el término antes previsto, como   resultado de la valoración médica, Compensar EPS deberá autorizar y suministrar   inmediatamente el servicio de enfermería domiciliaria que fuere ordenado por el   profesional de la salud, a través de la IPS que elija de su listado de   prestadores de servicios de salud, para el cumplimiento de esta orden.    

QUINTO.-   ORDENAR a Compensar EPS que en   un término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de   este fallo, autorice el servicio de transporte que Andrés Felipe Romero Parra y   su acompañante requieren para trasladarse a las citas médicas y sesiones de   terapia del niño en la ciudad de Bogotá. Del mismo modo, de llegarse a ordenar   algún tipo de atención médica que, por su especialidad, no pueda llevarse a cabo   en el municipio de Funza, sino en uno distinto al lugar de residencia del   agenciado, se le ordena a la EPS asumir la prestación del servicio de transporte   que para tales efectos requiera el niño y su acompañante.    

SEXTO.- Por Secretaría   General, LÍBRENSE las comunicaciones a que se refiere el artículo 36 del   decreto 2591 de 1991.    

Cópiese, notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

ACLARACIÓN   DE VOTO DEL MAGISTRADO    

 JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

A LA   SENTENCIA T-336/18    

Con el respeto acostumbrado por   las decisiones de la Corte me permito expresar las razones que me llevan a   aclarar el voto en la sentencia T-336 del 21 de agosto de 2018.    

1. En la referida providencia la Corte estudió la acción de tutela   interpuesta por Diana Milena Parra Vargas en representación de Andrés Felipe   Romero Parra contra Compensar EPS, quien pretendía la protección de los derechos   fundamentales a la salud, a la vida, la salud y a la seguridad social de su hijo   se encuentra en situación de discapacidad. Lo anterior, ante la negativa   de la EPS accionada de suministrar un coche neurológico autorizado por el médico   tratante del menor, así como la entrega de servicios y tecnologías, algunas   complementarias; pañales desechables, pañitos húmedos, y crema antipañalitis e   hidratante, servicio de enfermería domiciliaria y el transporte requerido para   asistir a consultas externas programadas.    

Mediante sentencia T-336 de 2018, la Sala Sexta de Revisión amparó   los derechos del menor de edad y concedió la entrega del coche neurológico, los   pañales y sus suplementos y el servicio de transporte para el traslado a citas   médicas. Respecto del servicio domiciliario de enfermería, ordenó a la EPS   practicar valoración médica para determinar la necesidad, pertinencia y   oportunidad de su suministro.    

                           

En la referida decisión se encontraron acreditados los requisitos de   procedibilidad, puntualmente sobre la subsidiariedad se indicó que estaba   cumplido, pues si bien la controversia en torno a la entrega de insumos no   incluidos en el PBS se podía resolver ante la Superintendencia Nacional de   Salud, en esta oportunidad no era un mecanismo idóneo, teniendo en cuenta que se   trata de un menor de edad, cuyo estado de salud, situación económica y   dificultades de traslado evidencian su estado de vulnerabilidad.    

2. Al respecto, estoy de acuerdo con la decisión adoptada en la sentencia T-336   de 2018, sin embargo debo aclarar mi posición frente a las afirmaciones   contenidas en la parte considerativa relacionadas con el requisito de   subsidiariedad y la idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia Nacional de   Salud.    

Aunque la sentencia se ajusta al precedente jurisprudencial sobre la procedencia   de la acción de tutela para la entrega de insumos, tecnologías, procedimientos y   tratamientos no incluidos en el PBS, en ella se señaló: “De lo anterior, es   posible deducir las siguientes reglas: (i) el procedimiento jurisdiccional ante   la Superintendencia Nacional de Salud para la protección de los derechos de los   usuarios en el marco de las relaciones EPS-Afiliado tiene un carácter   prevalente; (ii) la tutela tiene un carácter residual cuando se persigue la   protección de los derechos de los usuarios del sistema de seguridad social en   salud; y (iii) la posibilidad de acudir directamente a la tutela es   excepcional, de modo que esta procede cuando se esté ante la inminente   configuración de un perjuicio irremediable o se establezca que, en el caso   concreto, el procedimiento ante la autoridad administrativa no es idóneo   o eficaz”  (Negrilla fuera de texto original).    

Acto seguido, se citaron apartes de las sentencias T-825 y T-914 de 2012 en los   cuales la Corte ha indicado que el mecanismo contemplado en la Ley 1438 de 2011   es lo suficientemente idóneo y eficaz por su carácter informal, sumario,   principal y preferente, porque le otorga a la Superintendencia la posibilidad de   decretar medidas cautelares y por la celeridad del proceso. Con sustento en   ello, se sostuvo que “esta Corporación ha establecido que el mecanismo   jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud es la vía   ordinaria, principal y prevalente para el restablecimiento de los derechos y   la solución de las controversias que surgen respecto del aseguramiento y   prestación de los servicios de salud en el Sistema General de Seguridad Social   de Salud”. (Negrilla fuera de texto original).    

Posteriormente, la ponencia aduce que según la jurisprudencia constitucional ese   mecanismo “no es idóneo y que no debe agotarse”, y que “cuando se   trata de un sujeto de especial protección constitucional se deben analizar las   circunstancias de cada caso y no es necesario agotar per se el mecanismo ante la   Superintendencia”, lo cierto es que la conclusión a la que se llega   finalmente es que el procedimiento ante la Superintendencia, por regla general,   es idóneo, al sostener que: “La Sala observa que en el caso objeto de estudio   existe una controversia en torno a la entrega de insumos no contemplados en el   PBS que, en principio, podría ser resuelta por la Superintendencia Nacional   de Salud,  en concordancia con la competencia asignada por el art. 126 de la Ley 1438 de   2011. No obstante, si bien en principio el mecanismo jurisdiccional ante la   Superintendencia es un medio idóneo, se advierte que en este caso se trata   de un niño de tres años de edad cuyo diagnóstico es distrofia muscular, retardo   en el desarrollo hipotonía global, hipotiroidismo y otros trastornos del habla   del lenguaje. De su situación se concluye que se trata de un sujeto de especial   protección constitucional…”.    

Entonces, aunque comparto la postura adoptada de no exigir a la accionante que   acuda ante la Superintendencia debido a las condiciones de salud de su hijo   menor de edad, no estoy de acuerdo con que se presuma la idoneidad del mecanismo   de forma general.     

En más de una ocasión he reiterado la postura según la cual, el trámite   contemplado en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, adicionado y modificado   por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011, no es idóneo para la protección del   derecho fundamental a la salud de los usuarios del sistema por cuanto: i)    no existe un término para proferir la decisión de segunda instancia, lo que deja   en vilo y prolonga en el tiempo la protección del derecho, aunque este aspecto   fue abordado en la sentencia, se reitera que no es la conclusión a la que se   llega finalmente; ii) el procedimiento no establece el efecto de la   impugnación, esto es, si es suspensivo o devolutivo; iii) no establece   garantías para el cumplimiento de la decisión; y iv) la Superintendencia   tiene competencia para conocer de las denegaciones de servicios, sin embargo, no   dice qué sucede cuando la EPS no responde o lo hace parcialmente. En   concordancia, la falta de idoneidad del mecanismo ante la Superintendencia ha   sido puesta de presente recientemente por la Corte en la sentencia T-218 de   2018.    

Siendo así, no puede afirmarse que el mecanismo ante la Superintendencia es, en   principio, idóneo, pues persisten múltiples falencias en su regulación.    

En otras palabras, a mi juicio, la Corte debe ser enfática en señalar que, a   pesar de la existencia de ese mecanismo, el mismo no resulta idóneo, no con   fundamento en las circunstancias del caso concreto que vician su eficacia, sino   por sus vacíos de regulación. Bajo ese entendido, ante la falta de idoneidad del   mecanismo, la tutela, en esta clase de asuntos, no puede considerarse   excepcional o estar sujeta solo a la inminencia del perjuicio irremediable.           

En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto.    

Fecha ut supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

[1] El   expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada   Sustanciadora por la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte Constitucional,   conformada por las Magistradas José Fernando Reyes Cuartas y Antonio José   Lizarazo Ocampo, de acuerdo con los criterios orientadores del proceso de   selección “exigencia de aclarar el contenido y alcance de un derecho   fundamental” y “urgencia de proteger un derecho fundamental”.    

[2] En el expediente   se encuentra registro civil de nacimiento con fecha de nacimiento 4 de julio de   2015.    

[3] Cuaderno 1, folio   6.    

[4] Cuaderno 1, folio   7.    

[5] León Felipe   Valencia C., medicina física y rehabilitación; Juan Manuel Guevara Z., medicina   física y rehabilitación; y María Carolina Naranjo, fisiatra.    

[6] Cuaderno 1, folio   1.    

[7] Cuaderno 1, folio   1.    

[8] Cuaderno 1, folio   4.    

[9] Cuaderno 1, folio   5.    

[10] Cuaderno 1, folio   5.    

[11] Cuaderno 1, folio   5.    

[12] Cuaderno 1, folios   27 y 28.    

[13] Cuaderno 1, folio   41. Como anexo allegó una constancia de aportes de Compensar EPS visible en   cuaderno 1, folio 51 en la que afirma que el último período cotizado es   noviembre de 2017.    

[14] Cuaderno 1, folio   41.    

[15] Cuaderno 1, folio   41.    

[16] Cuaderno 1, folio   42.    

[17] Cuaderno 1, folio   42.    

[18] Cuaderno 1, folio   42.    

[19] El ordinal primero   de la parte resolutiva del auto dispuso “OFICIAR a la accionante, para que en   el término de tres (3) días, contado a partir de la notificación de la presente   providencia, INFORME a esta Corporación: // (i) Las actuaciones que adelantó   ante la EPS u otras autoridades administrativas para obtener la satisfacción de   las pretensiones que formuló en el proceso de la referencia y si a la fecha le   suministraron los pañales, pañitos húmedos, cremas antipañalitis e hidratante,   el medicamento levotiroxina 25 mg y el servicio de enfermería domiciliaria que   requirió a través de acción de tutela;// (ii) Allegue las órdenes médicas de los   pañales, pañitos húmedos, cremas antipañalitis e hidratante y el servicio de   enfermería domiciliaria. // (iii) ¿Cuál es la situación económica actual de su   núcleo familiar? Precise los gastos mensuales del núcleo familiar junto con las   fuentes de ingreso y actividad laboral de usted y de su esposo. // (iv) ¿El niño   Andrés Felipe Romero Parra se encuentra afiliado al sistema de seguridad social   en salud como beneficiario de quién y cuál es el estado de esa afiliación? // La   accionante deberá APORTAR los documentos, certificaciones y declaraciones   relevantes que sustenten sus respuestas a las anteriores preguntas”.    

[20] El numeral segundo   de la citada providencia ordenó “OFICIAR a Compensar EPS, para que, en el   término de dos (2) días contados a partir de la notificación de esta providencia   INFORME sobre: // (i) Las prestaciones médicas y asistenciales suministradas por   la entidad hasta el momento en torno a las pretensiones formuladas por la   accionante en el escrito de tutela; // (ii) Describa cuál es el diagnóstico   actual del niño Andrés Felipe Romero Parra, y aporte los elementos probatorios o   evidencias de las cuales disponga en torno a los hechos que dieron origen a esta   actuación. // (iii) ¿El niño Andrés Felipe Romero Parra se encuentra afiliado al   sistema de seguridad social en salud como beneficiario de quién y cuál es el   estado de esa afiliación?”    

[21] Cuaderno 2, folio   46.    

[22] Cuaderno 2, folios   21 y 24.    

[23] Cuaderno 2, folio   21.    

[24] Cuaderno 2, folio   21.    

[25] Cuaderno 2, folio   22.    

[26] Cuaderno 2, folio   22.    

[28] Cuaderno 2, folio   23. El artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y   Protección Social establece que “Ayudas técnicas. El   Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC financia las siguientes ayudas   técnicas: // 1. Prótesis ortopédicas internas (endoprótesis ortopédicas) para   los procedimientos quirúrgicos financiados con recursos de la UPC. // 2.   Prótesis ortopédicas externas (exoprótesis) para miembros inferiores y   superiores, incluyendo su adaptación, así como el recambio por razones de   desgaste normal, crecimiento o modificaciones morfológicas del paciente, cuando   así lo determine el profesional tratante. // 3. Prótesis de otros tipos   (válvulas, lentes intraoculares, audífonos, entre otros) para los procedimientos   financiados con recursos de la UPC. // 4. Órtesis ortopédicas (incluye corsés   que no tengan finalidad estética). Parágrafo 1°. Están financiados con recursos   de la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar: muletas,   caminadores y bastones, los cuales se darán en calidad de préstamo en los casos   en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de devolverlos en   buen estado, salvo el deterioro normal. En caso contrario, deberán restituirse   en dinero a su valor comercial. // Parágrafo 2   [sic]. No   se financian con recursos de la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos   ortopédicos” (énfasis añadido).    

[29] Cuaderno 2, folios   25 a 43.    

[30] Cuaderno 2, folio   27.    

[31] Artículo 42,   numeral 2º del Decreto 2591 de 1991.    

[32] Sentencias T-373 de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado y T-313 de 2005 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[33] Sentencia T-662 de 2016 M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[34] Sentencias T-662   de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-527 de 2015, M.P. Gloria Stella   Ortiz Delgado.    

[35] Las   consideraciones que se exponen a continuación son tomadas de la Sentencia T-235   de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[36] En la Sentencia T-314 de 2017, M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo, se expuso que la idoneidad y eficacia del recurso ante la   Superintendencia Nacional de Salud, también debe tomar en consideración si dicha   entidad “(…) cuenta con presencia en el lugar de residencia del accionante   y/o si tiene acceso a su plataforma virtual (…)”. Allí también se expuso que   “(…) Aún en caso de que la Superintendencia de Salud tenga la competencia, la   jurisprudencia de la Corte ha flexibilizado el requisito de subsidiariedad   (frente a trámites administrativos y judiciales) en situaciones de grave   vulneración de derechos fundamentales, de manera tal que ese mecanismo no   resulte idóneo, ni eficaz, ni célere dadas las condiciones de salud del   paciente; y cuando se trate de sujetos de especial protección constitucional,   que se encuentren en situaciones de extrema vulnerabilidad y debilidad   manifiesta (…)”.    

[37] Artículo 41 de la   Ley 1122 de 2007: “Con el fin de garantizar la efectiva prestación del   derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en   Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la   Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con   carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes   asuntos: a) Cobertura de los procedimientos, actividades e intervenciones del   plan obligatorio de salud cuando su negativa por parte de las entidades   promotoras de salud o entidades que se les asimilen, ponga en riesgo o amenace   la salud del usuario; b) Reconocimiento económico de los gastos en que haya   incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias en caso de ser   atendido en una IPS que no tenga contrato con la respectiva EPS cuando haya sido   autorizado expresamente por la EPS para una atención específica y en caso de   incapacidad, imposibilidad, negativa injustificada o negligencia demostrada de   la Entidad Promotora de Salud para cubrir las obligaciones para con sus   usuarios; c) Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del   Sistema General de Seguridad Social en Salud; d) Conflictos relacionados con la   libre elección que se susciten entre los usuarios y las aseguradoras y entre   estos y las prestadoras de servicios de salud y conflictos relacionados con la   movilidad dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud”.    

[38] Artículo 126 de la Ley 1438 de 2011: “Adiciónense   los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: ‘e) Sobre   las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para   atender las condiciones particulares del individuo; f) Conflictos derivados de   las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de   Seguridad Social en Salud; g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago   de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador’ //   Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual   quedará así: ‘La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud   se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a   los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía,   celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,   defensa y contradicción. La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de   Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho   que se considere violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como   el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin   ninguna formalidad o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de   comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de   franquicia. No será necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez   días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por   telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los   tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el   trámite del procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad’”..    

[39] En la   Sentencia C-119 de 2008 M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra se estudió una demanda formulada contra   el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, por la presunta afectación del derecho al   debido proceso, pues según el demandante las atribuciones de la Superintendencia   de Salud comportaban la usurpación de facultades constitucionales exclusivas de   los jueces de tutela.    

[40]M.P. Mauricio   González Cuervo.    

[41] La Sentencia   afirma que:   “El procedimiento introducido por la Ley 1438 de 2011 para tramitar este tipo   de conflictos resulta eficaz e idóneo para lograr la protección efectiva de los   derechos fundamentales de los menores Luis Miguel Gómez y Julián Romero Gaona:   (i) por su carácter informal, sumario, principal y preferente; (ii) porque le   otorga a la Superintendencia, entre otras, la posibilidad de decretar medidas   cautelares dentro del trámite que se surta; (iii) y por la celeridad del proceso   previsto, de diez días, para resolver de fondo sobre el problema planteado”.    

[42] M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[43] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[44] Sentencia T-206   de 2013, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia T-930 de 2014, M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[45] Sentencias C-119   de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-206 de 2013 M.P. Jorge Iván Palacio   Palacio y T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en torno a que la   función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para definir la   cobertura del “POS” no desplaza al juez de tutela.    

[46] Sentencia C-119   de 2008. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[47] M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[48] Al   respecto se pueden consultar las Sentencias T-862 de 2013 M.P. Alberto Rojas   Ríos y T-316A de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En la primera de las   citadas providencias se sostuvo que: “[es] [i]mportante señalar que para la   Corte la preferencia del mecanismo con que cuenta la Superintendencia para   reclamar está dada, siempre que los hechos no evidencien un riesgo contra la   vida, la salud o la integridad de las personas, caso en el cual procedería la   tutela, sin embargo, advierte que ‘las dos vías tienen vocación de   prosperar, porque de lo contrario se estaría desconociendo la teología de ambos   procedimientos, los cuales buscan otorgarle a los ciudadanos una protección   inmediata cuando sus derechos fundamentales están siendo desconocidos’ (…)”   (énfasis añadidos).    

[49] M.P. Alberto   Rojas Ríos.    

[50] Sentencia T-414 de 2016, M.P. Alberto Rojas   Ríos: “(…) es pertinente retomar lo que ha subrayado la Corte en otras   oportunidades en lo que atañe al juicio de procedencia que debe llevar a cabo el   juez al enfrentar peticiones de amparo como la del caso en mención, teniendo en   cuenta la eficacia prevalente que tiene este mecanismo en ciertos escenarios de   aguda afectación, a pesar de la existencia del trámite ordinario ante la   Superintendencia de Salud (…) la Sala resalta que en los casos de la referencia   se denuncian situaciones en que, por las conductas atribuidas a las EPS, se   encuentran en peligro los derechos a la salud y a la vida en condiciones dignas   de adultos mayores afligidos por delicadas enfermedades, con un elevado riesgo   de que acaezcan consecuencias fatales. Por tanto, cuando se reclama la   intervención de la justicia constitucional en este contexto, el juez no puede   sustraerse del deber de escrutar cada caso concreto, previo estudio de las   particularidades que favorecen la procedencia de la acción según las calidades   de quienes acuden a la jurisdicción, para lograr emitir un pronunciamiento que   se avenga a los principios y derechos consagrados en la Constitución”.    

[51] M.P.   Antonio José Lizarazo Ocampo.    

[52] Sentencia T-450   de 2016 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub: “(…) se ha sostenido que la   idoneidad del mecanismo jurisdiccional que se surte ante la Superintendencia   Nacional de Salud debe analizarse en cada caso por lo que el juez de tutela no   puede declarar la improcedencia de la acción de tutela automáticamente[52];   toda vez que deberá tener en consideración las condiciones de salud de la   persona que acude a la acción de amparo y la urgencia de una resolución pronta.   // Igualmente, concluyen que resulta imposible desconocer los problemas de los   usuarios para acceder a dicho mecanismo. ´Es innegable que las personas pueden   acudir con mayor facilidad a un juez dentro del territorio colombiano para   presentar una acción de tutela, cosa que no ocurre con el mecanismo a surtirse   ante la Superintendencia Nacional de Salud que no cuenta con presencia en todas   las ciudades y mucho menos en todos los municipios del país´”.    

[53] Las   consideraciones que se exponen sobre el contenido y alcance del derecho a la   salud reiteran la Sentencia T-235 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[54] Ver, entre otras, las Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa, T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, T-593 de   2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado y T-094 de 2016 M.P. Alejandro Linares   Cantillo.    

[55] Ver, entre otras, Sentencias T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y C-313 de   2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[56] Ver Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho   fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”.    

[57] M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[58] Artículo 2º de la   Ley 1751 de 2015.    

[59] Artículo 5º de la Ley 1751 de   2015.    

[60] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[61] Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.    

[62] Ver, entre otras, Sentencias   T-737 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos, C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y C-754   de 2015 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[63] Ver, entre otras, Sentencias   T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-234 de 2013 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-384 de   2013 M.P. María Victoria Calle Correa y T-361 de   2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[64] Ver, entre otras, Sentencias   T-468 de 2013 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, T-563 de 2013  M.P. Mauricio González Cuervo y T-318 de   2014. M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[65] Ver, entre otras, Sentencias T-447 de 2014 M.P. María Victoria Calle Correa, T-076 de   2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y T-455   de 2015 M.P. Myriam Ávila Roldán.    

[66] Ver, entre otras, Sentencias T-199 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, T-745 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-200 de   2014, M.P. Alberto Rojas Rios y T-519 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[67] Ver, ente otras, Sentencias T-612 de 2014 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-499 de 2014 M.P. Alberto Rojas Ríos y T-126 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[68] Sentencia C-313 de 2014 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[69] “Por la   cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de prescripción,   suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de   servicios y tecnologías en salud no cubiertas por el Plan de Beneficios en Salud   con cargo a la UPC y se dictan otras disposiciones”. La   Resolución 3951 de 2016 cobró vigencia el 1º de septiembre de 2016 hasta que fue   derogada por la Resolución 1885 de 2018 el 10 de mayo de 2018.    

[70] “Por la   cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción,   suministro, verificación, control, pago y análisis de la información de   tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios   complementarios y se dictan otras disposiciones”.    

[71] “Por la   cual se establece el procedimiento y los requisitos para el acceso, reporte de   prescripción y suministro de tecnologías en salud no financiadas con recursos de   la UPC del Régimen Subsidiado y servicios complementarios y se dictan otras   disposiciones”.    

[72] Artículo 3º,   numeral 8º de la Resolución 3951 de 2016; artículo 3º, numeral 17 de la   Resolución 1885 de 2018; y artículo 3º, numeral 15 de la Resolución 2438 de   2018.    

[73] Artículo 20 de la   Resolución 3951 de 2016: “Las Instituciones Prestadoras de   Servicios de Salud que se encuentren habilitadas de conformidad con la normativa   vigente, deberán conformar una Junta de Profesionales de la Salud en caso de que   presten servicios o tecnologías en salud no cubiertos por el Plan de Beneficios   en Salud con cargo a la UPC, con el fin de aprobar bajo criterios médicos,   técnicos y de pertinencia, únicamente aquellas prescripciones de servicios o   tecnologías complementarias, de soporte nutricional prescritas en el ámbito   ambulatorio, de medicamentos de la lista de Medicamentos de Usos No Incluidos en   Registros Sanitarios (UNIRS) o del listado conformado a partir de los reportes   presentados por las Sociedades Científicas a este Ministerio y validados por la   Dirección de Medicamentos y Tecnologías en Salud de la Entidad”.    

[74] El artículo 98 de   la Resolución 1885 de 2018 derogó la Resolución 5395 de 2013 salvo su Título II   que conservará su vigencia hasta el 1º de enero de 2019    

[75]   https://www.minsalud.gov.co/Paginas/Que-es-el-aplicativo-Mipres.aspx. Enlace   consultado el 13 de julio de 2018.    

[76] Las   consideraciones expuestas en este acápite se basan en las Sentencias T-637,   T-742 de 2017 y T-235 de 2018 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[77] Ver, entre otras,   Sentencias T-034 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-017 de 2013 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[78] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[79]M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa.    

[81] Sentencias T- 829   de 2006 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-155 de 2006 M.P. Alfredo Beltrán   Sierra, T-1219 de 2003 M.P. Rodrigo Escobar Gil y T-899 de 2002 M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[82] Sentencia T-873   de 2007 M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[83] Ante este problema, la Sentencia precisó que   “lo anterior plantea un problema de autonomía personal en la   aceptación de los medicamentos ordenados por el médico tratante… el paciente   queda en libertad de aceptar los medicamentos o tratamientos que le son   prescritos por su médico tratante, y debe respetársele la decisión que se tome   al respecto. Sin embargo, cuando el paciente ha decidido aceptar la orden de su   médico tratante, la EPS está en la obligación de entregar los medicamentos, si…   hace parte del POS y cuando están excluidos, su entrega depende de la previa   verificación de los demás requisitos definidos por esta Corporación”.    

[84] M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[85] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[86] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[87] M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[88] M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez.    

[89] M.P. Cristina   Pardo Schlesinger.    

[90] Las siguientes   consideraciones se basan en lo expuesto en las Sentencias T-196 de 2018 M.P.   Cristina Pardo Schlesinger, T-644 de 2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y   T-510 de 2015 M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[91] “Por la   cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la   Unidad de Pago por Capitación (UPC)”.    

[92] Artículo 8º,   numeral 6º de la Resolución 5269 de 2017.    

[93] Sentencia T-226 de   2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[94] Sentencia T-345   de 2013 M.P. María Victoria Calle Correa.    

[95] Sentencia T-226 de   2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[96] Sentencia T-226 de   2015 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[97] Sentencias T-154   de 2014 y T-226 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[98] Sentencia T-196 de   2018 M.P. Cristina Pardo Schlesinger.    

[99] “Por la cual   se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad   de Pago por Capitación (UPC)”.    

[100] Sentencia T-154 de   2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[101] Sentencia T-154 de   2017 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[102] Cuaderno 1, folio   1. En la referida orden consta lo siguiente “SS/ Coche neurológico según   medidas, con posibilidad de crecimiento, chasis en aluminio liviano, marco   plegable, asiento desmontable basculable con espaldar reclinable, pechera con   correas, calzón pélvico, soporte cefálico y troncular graduables en altura y   profundidad, taco abductor desmontable, apoyapiés graduable en altura   escualizable con correas de sujeción, reclinación baculación graduables, frenos   para activación por cuidador, mesa de trabajo, capota materiales lavables no   biológicos”.    

[103] Cuaderno 1, folio   1.    

[104] Cuaderno 2, folio   27.    

[105] Cuaderno 1, folio   14.    

[106] Cuaderno 2, folio   24.    

[107] “Por la   cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago   por Capitación (UPC)”. La Resolución 6408 de 2016 fue   derogada por el artículo 132 de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de   Salud y Protección Social. Sin embargo se cita la disposición que se encontraba   vigente al momento en que la accionante interpuso la acción de tutela.    

[108] Artículo 16 de la   Ley 1751 de 2015: “El Sistema garantizará el derecho fundamental a la salud a   través de la prestación de servicios y tecnologías, estructurados sobre una   concepción integral de la salud, que incluya su promoción, la prevención, la   paliación, la atención de la enfermedad y rehabilitación de sus secuelas. //   En todo caso, los recursos públicos asignados a la salud no podrán destinarse   a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta alguno de los   siguientes criterios: // a) Que tengan como finalidad principal un propósito   cosmético o suntuario no relacionado con la recuperación o mantenimiento de la   capacidad funcional o vital de las personas; // b) Que no exista evidencia   científica sobre su seguridad y eficacia clínica;    

c) Que no exista   evidencia científica sobre su efectividad clínica; // d) Que su uso no haya sido   autorizado por la autoridad competente; // e) Que se encuentren en fase de   experimentación; // f) Que tengan que ser prestados en el exterior. // Los   servicios o tecnologías que cumplan con esos criterios serán explícitamente   excluidos por el Ministerio de Salud y Protección Social o la autoridad   competente que determine la ley ordinaria, previo un procedimiento   técnico-científico, de carácter público, colectivo, participativo y transparente.   En cualquier caso, se deberá evaluar y considerar el criterio de expertos   independientes de alto nivel, de las asociaciones profesionales de la   especialidad correspondiente y de los pacientes que serían potencialmente   afectados con la decisión de exclusión. Las decisiones de exclusión no podrán   resultar en el fraccionamiento de un servicio de salud previamente cubierto, y   ser contrarias al principio de integralidad e interculturalidad.”    

[109] Artículo 61,   parágrafo 2º de la Resolución 6408 de 2016 del Ministerio de Salud y de la   Protección Social: “El Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre las   siguientes ayudas técnicas: // 1. Prótesis ortopédicas internas (endoprótesis   ortopédicas) para los procedimientos quirúrgicos incluidos en este Plan de   Beneficios. // 2. Prótesis ortopédicas externas (exoprótesis) para miembros   inferiores y superiores, incluyendo su adaptación, así como el recambio por   razones de desgaste normal, crecimiento o modificaciones morfológicas del   paciente, cuando así lo determine el profesional tratante. // 3. Prótesis de   otros tipos (válvulas, lentes intraoculares, audífonos, entre otros) para los   procedimientos incluidos en este Plan de Beneficios. // 4. Órtesis ortopédicas   (incluye corsés que no tengan finalidad estética). // PARÁGRAFO 1o. Están   cubiertas con cargo a la UPC las siguientes estructuras de soporte para caminar:   muletas, caminadores y bastones, las cuales se darán en calidad de préstamo en   los casos en que aplique (incluye entrenamiento de uso), con compromiso de   devolverlos en buen estado, salvo el deterioro normal. En caso contrario,   deberán restituirse en dinero a su valor comercial. // PARÁGRAFO 2o. No se   cubren con cargo a la UPC sillas de ruedas, plantillas y zapatos ortopédicos”   (énfasis añadidos). La Resolución 6408 de 2016 fue derogada por el artículo 132   de la Resolución 5269 de 2017 del Ministerio de Salud y Protección Social. Sin   embargo se cita la disposición que se encontraba vigente al momento en que la   accionante interpuso la acción de tutela.    

[110] Valga señalar que   la exclusión explícita d elos pañitos húmedos no se encontraba vigente al   momento de interposición de la acción de tutela de la referencia.    

[111] Artículo 30,   parágrafo 1º de la Resolución 3951 de 2016 del Ministerio de Salud y Protección   Social.    

[112] Artículo 157,   numeral 2º de la Ley 100 de 1993.    

[113] Cuaderno 1, folio   42.    

[114] Cuaderno 1, folio   57.    

[115] “Por la   cual se establece el procedimiento de acceso. reporte de prescripción.   suministro. verificación, control, pago y análisis de la información de   tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de servicios   cornplementarios y se dictan otras disposiciones”.    

[116] Cuaderno 1, folios   60 y 61.    

[117] Cuaderno 1, folio   61.