T-484-19

         T-484-19             

Sentencia T-484/19     

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE   PENSION DE INVALIDEZ-Procedencia excepcional por afectación al   mínimo vital y vida digna de sujetos de especial protección    

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE   PENSION DE INVALIDEZ-Reglas de procedencia    

CAPACIDAD LABORAL RESIDUAL-Concepto    

PENSION DE INVALIDEZ DE PERSONA CON   ENFERMEDAD CRONICA, DEGENERATIVA O CONGENITA-Se deberán tener   en cuenta las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración   del estado de invalidez    

Existen eventos en los que la enfermedad padecida por una persona genera en ella   una pérdida de la capacidad laboral de manera inmediata y, por tanto, la fecha   de estructuración de la invalidez coincide con el hecho que la ocasionó. Sin   embargo, también se presentan casos en donde el estado de salud y, en   consecuencia, la actividad laboral productiva se deterioran con el transcurrir   del tiempo pero, a pesar de esa situación, el individuo puede seguir cotizando   al sistema de seguridad social en pensiones, hasta el momento en que la   patología le impide de manera definitiva aportar al sistema producto de su   actividad laboral residual. En este último evento se deben tener en cuenta las   semanas aportadas con posterioridad a la fecha oficial de la estructuración de   la invalidez, de acuerdo a las precisiones efectuadas por la Corte en la   sentencia SU-588 de 2016.    

PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos   para aplicar la regla especial de contabilización de semanas cuando hay   capacidad laboral residual    

(i) Que la solicitud pensional fue presentada por una persona que padece una   enfermedad congénita, crónica y/o degenerativa, (ii) que con posterioridad a la   fecha de estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral,   la persona cuenta con un número importante de semanas cotizadas; y, (iii) que   los aportes fueron realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad   laboral residual, es decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u   oficio y  que la densidad de semanas aportadas permite establecer que el   fin de la persona no es defraudar al Sistema.    

PENSION DE INVALIDEZ-Finalidad    

PENSION DE INVALIDEZ-Requisitos   para obtener reconocimiento y pago    

DERECHO A LA PENSION DE INVALIDEZ-Orden   a Fondo de Pensiones reconocer y pagar la pensión a sujeto de especial   protección con pérdida de capacidad laboral, quien cumple requisitos    

Referencia:   Expediente T-7.313.299    

Acción de tutela   instaurada por Enira Yecenia Fernández Zárate contra la Administradora de Fondos   de Pensiones y Cesantías Protección S.A.[1]    

Magistrado ponente:    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Bogotá,   D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil diecinueve (2019)    

La   Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los   Magistrados Alberto Rojas Ríos, Carlos Bernal Pulido y José Fernando   Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias   constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y   241, numeral 9º, de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto Ley   2591 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del trámite de revisión de los   fallos dictados por el Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de   Bogotá D.C.[2] y el   Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de la misma ciudad[3], en primera y segunda instancia,   respectivamente, al interior de la acción de tutela presentada por Enira Yecenia   Fernández Zárate contra la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías   Protección S.A. -en adelante Protección S.A.-    

I. ANTECEDENTES    

La señora Enira Yecenia Fernández Zárate, quien   actúa a través de apoderada judicial[4],   promovió acción de tutela contra   Protección S.A., al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al mínimo   vital, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad,   ante la decisión adoptada por esa entidad de negar el reconocimiento y pago de   la pensión de invalidez. Como sustento de su solicitud, relacionó los   siguientes,    

Hechos    

1. La señora Enira Yecenia Fernández Zárate inició su   vida laboral el 22 de mayo de 1995. En esa fecha se afilió al régimen de ahorro   individual con solidaridad administrado por Protección S.A., en calidad de   cotizante dependiente.    

2. Relató   que actualmente cuenta con 47 años de edad. En 1996 fue diagnosticada con   “retinosis pigmentaria, con deterioro de la agudeza visual, con glaucoma y   cataratas”. Afecciones que le impidieron desempeñar sus labores en el   trabajo, razón por la cual renunció. Paralelamente, añadió que su estado de   salud ha desmejorado con el transcurrir del tiempo y que, en la actualidad, es   una persona ciega.    

3. La demandante aseveró que en el año 2010 retomó   su actividad laboral como independiente y se afilió al sistema de seguridad   social integral, cotizando para pensión en el fondo accionado de manera   ininterrumpida hasta la fecha.    

4. Informó que Aliansalud E.P.S., mediante   concepto de 24 de junio de 2013, dictaminó que presentaba un diagnóstico de   rehabilitación no favorable debido a la enfermedad visual que padece. El 21 de   noviembre de ese año solicitó a Protección S.A. el reconocimiento y pago de la   pensión de invalidez. Indicó que el fondo de pensiones, con el fin de resolver   lo peticionado, la remitió ante la Comisión Medicó Laboral de la Compañía   Suramericana de Seguros de Vida S.A. -SURA-, entidad que mediante dictamen de 14   de agosto de 2014 fijó una pérdida de capacidad laboral equivalente a 74.80%, de   origen común y con fecha de estructuración del 22 de febrero de 1996.    

5. Refirió que el 22 de diciembre de 2015 acudió a   la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca para que   fuera valorada de nuevo. Agregó que esa entidad confirmó el porcentaje de su   pérdida de capacidad laboral, el 14 de enero de 2016.    

6. Manifestó que el 26 de mayo de 2016 Protección   S.A. negó la pensión bajo el argumento de no acreditar los requisitos legales   para tal fin. Lo anterior, porque al momento en que se estructuró la invalidez   no era cotizante y sólo contaba con 25 semanas cotizadas de las 26 necesarias.    

7. Además, mencionó que el 6 de junio de 2018   radicó petición ante el fondo de pensiones con el fin de que fuera corregida su   historial laboral pues, a su juicio, existía un error debido a una doble   cotización de un mismo mes, proveniente de entidades distintas. Teniendo en   cuenta que la solicitud no fue contestada, promovió acción de tutela para   obtener la protección del derecho fundamental de petición[5]. Sostuvo que pese a   que el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de Bogotá negó el amparo,   Protección S.A., mediante oficio de 19 de septiembre de 2018, resolvió el   requerimiento. En su respuesta negó lo pretendido porque “el aporte   acreditado se dio por pago realizado por el empleador y por una devolución   realizada por Colpensiones por el proceso de rezagos el cual fue devuelto”.[6]     

8. Aseguró que la acción de tutela es el mecanismo   transitorio idóneo para obtener el reconocimiento de prestaciones de carácter   pensional, toda vez que es una persona de especial protección constitucional al   tener una disminución de la capacidad laboral equivalente a 74.80%. Agregó que a   pesar de su discapacidad continuó cotizando al sistema con la intención de   aumentar el número de semanas y así obtener el tiempo necesario para   pensionarse.    

9. Finalmente, aclaró que las cotizaciones que   realiza son producto de la ayuda económica que recibe de un familiar, pues no   tiene hijos o un cónyuge que pueda auxiliarla ni cuenta con recursos económicos   para promover un proceso ordinario laboral porque, si bien trabaja como   independiente “vendiendo dulces”, con los ingresos que percibe de dicha   actividad tan solo cubre sus necesidades básicas.    

Trámite procesal    

10. Mediante auto de 10 de diciembre de   2018 el Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C.   admitió    la acción de tutela, corrió traslado a la entidad accionada para que ejerciera   su derecho de defensa y contradicción y vinculó a la Entidad Promotora de Salud   Aliansalud EPS, a la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., a la Junta   Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca y a la   Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-. Posteriormente, mediante   proveído de 14 de diciembre del mismo año ordenó la vinculación de la Compañía   de Seguros Bolívar S.A.     

Contestación de la tutela    

Respuesta de la Junta   Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá    

11. En escrito radicado el 12 de   diciembre de 2018, el secretario principal de la Sala de Decisión No. 2 de la   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca solicitó la   desvinculación del presente trámite en razón a que no ha vulnerado los derechos   fundamentales deprecados por la actora y, por el contrario, respetó en estricto   sentido el debido proceso de la misma. Además, el recurso de amparo va dirigido   al reconocimiento de una pensión de invalidez, circunstancia que le es ajena, ya   que su competencia radica en efectuar la calificación de pérdida de capacidad   laboral, la determinación del origen de la enfermedad (común o laboral) y de la   fecha de estructuración de la invalidez.    

Seguidamente, informó que mediante   dictamen No. 65757984 del 14 de enero de 2016 fijó en un 74.80% la pérdida de   capacidad laboral de la accionante, por enfermedad de origen común y fecha de   estructuración el 22 de febrero de 1996. Aludió que contra la mencionada   calificación no fueron interpuestos los recursos establecidos en la ley, por lo   que de acuerdo con lo previsto en el Decreto 1072 de 2015[7] esa decisión se encuentra en firme.      

Respuesta de la Compañía   Suramericana de Seguros de Vida S.A.    

12. La entidad referenciada solicitó la   desvinculación de la acción de tutela o, en su defecto, que la demanda sea   declarada improcedente porque la accionante edificó sus pretensiones en el   reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, trámite que no es de su   competencia.    

Administradora de Fondo de Pensiones y   Cesantías Protección S.A.    

13. El representante   legal de   Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la acción de   tutela, tras considerar   que no vulneró derecho fundamental alguno y, además, porque la actora cuenta con   la vía ordinaria laboral para controvertir la decisión que fue contraria a sus   intereses. De manera subsidiaria solicitó, de un lado, que en caso de que   prospere el amparo el mismo sea otorgado como mecanismo transitorio conforme a   lo previsto en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991. De otro, que se   vinculara  a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., porque para la época en que fue fijada la   estructuración de la invalidez de la peticionaria (1996), tenía contratado el   seguro previsional y, en tal sentido, en caso de ser condenada al reconocimiento   y pago de la acreencia pensional, le asiste la obligación de financiar la suma   adicional o porcentaje correspondiente.    

Informó que la señora Fernández Zárate se   encuentra afiliada a Protección S.A. desde el 22 de mayo de 1995. Agregó que la   capacidad laboral de la actora fue calificada por la Comisión Médico Laboral de   la Compañía de Seguros de Vida Suramericana S.A. -con quien tiene contratado el   seguro previsional-. Dicha entidad le asignó un 74.80% de pérdida de capacidad   laboral con fecha de estructuración de 22 de febrero de 1996. Indicó que esa   decisión fue confirmada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de   Bogotá y Cundinamarca.      

Aseveró que una vez analizados los   requisitos establecidos en los artículos 38 y 39 de la ley 100 de 1993 concluyó   que la peticionaria no cumplió con las 26 semanas de cotización exigidas para   acceder a la pensión de invalidez, pues en el año anterior a la fecha de   estructuración sólo contaba con 25. En consecuencia, el 26 de mayo de 2016 le   comunicó la improcedencia de la prestación deprecada y, a su vez, le informó del   reconocimiento de la devolución de saldos por valor de $7.751.660.    

De otro lado, precisó que el 6 de junio   de 2018 la accionante solicitó la corrección de su historia laboral porque, en   su criterio, “en el mes de mayo de 1995 se evidencian dos aportes realizados   por entidades diferentes”. Explicó que el 30 de julio de 2018 resolvió de   fondo la solicitud, indicándole            que una vez realizadas las validaciones correspondientes “el aporte se   encuentra acreditado por pago realizado por el empleador y por una devolución   realizada por Colpensiones por el proceso de rezagos el cual fue devuelto con su   número de identificación, es de aclarar que Santander se fusionó con ING y   posteriormente ambas con hoy Protección S.A.”[8]. Indicó   que lo antes expuesto fue reiterado a la afiliada el 19 de septiembre de 2018,   tal y como lo manifiesta en el escrito de tutela.    

Seguidamente, argumentó que las dudas que   presentó la actora en la petición referenciada fueron objeto de tutela, la cual   fue tramitada y decidida por el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de   Bogotá D.C., autoridad judicial que mediante fallo de 19 de septiembre de 2018   negó las pretensiones.     

Finalmente, afirmó que el reclamo   constitucional no cumple con los presupuestos de inmediatez y subsidiariedad.   Ello por cuanto la accionante interpuso la acción de tutela dos años y siete   meses después de la situación que dio origen a la transgresión alegada, tiempo   suficiente para acudir a la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar su   derecho pensional.    

Compañía de Seguros Bolívar S.A.    

14. La aseguradora mencionada se opuso a   las pretensiones de la acción de tutela y solicitó negarla o declararla   improcedente. Señaló que la demanda no cumple con el requisito de subsidiariedad   porque la accionante tiene a su alcance otro mecanismo de defensa judicial. En   tal virtud, consideró que no ha vulnerado los derechos fundamentales reclamados   por la actora, máxime si no se evidencia la configuración de un perjuicio   irremediable.    

Refirió que la señora Fernández Zárate no   cumplió con el requisito previsto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993   referido a la densidad de semanas que se deben acreditar para acceder a la   prestación pensional. Lo anterior por cuanto es necesario tener un mínimo de 26   semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración   de la invalidez. Puntualizó que la actora no tiene derecho a la prestación   reclamada porque entre el 22 de febrero de 1995 y el 22 de febrero de 1996 sólo   cotizó 25 semanas.    

Administradora Colombiana de Pensiones –   Colpensiones    

15. La directora de asuntos   constitucionales de la entidad contestó de manera extemporánea la acción de   tutela y solicitó su desvinculación por falta de legitimación en la causa por   pasiva. Encontró que de acuerdo con los artículos 1º y 3º del Decreto 2011 de   2012, Colpensiones sólo puede asumir asuntos relativos a la administración del   régimen de prima media con prestación definida. En ese sentido, la pensión de   invalidez solicitada no es de su competencia ya que la peticionaria se encuentra   afiliada al fondo privado Protección S.A.    

Sentencias objeto de revisión constitucional    

16. Primera instancia.   El Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C.,   mediante sentencia de 11 de enero de 2019 negó el amparo reclamado. Como   fundamento de la decisión, advirtió que se inobservaba el presupuesto de   subsidiariedad ya que el conflicto suscitado entre las partes se deriva del   reconocimiento de una pensión de invalidez, asunto que debe ser resuelto por la   jurisdicción ordinaria laboral.    

Seguidamente, consideró que la acción de   tutela tampoco cumple con la exigencia de la inmediatez, toda vez que se   interpuso transcurridos más de dos años desde la presunta vulneración de los   derechos conculcados, circunstancia que desvirtúa la afectación del mínimo   vital. Además, señaló que en ese periodo de tiempo la accionante pudo adelantar   el proceso respectivo en la jurisdicción ordinaria.    

Finalmente, el a quo precisó que   Protección S.A. negó el reconocimiento pensional porque la accionante no cumplió   con los requisitos establecidos en la ley. Advirtió que la señora Fernández   Zárate, en todo caso, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable que   hiciera procedente el recurso de amparo como mecanismo transitorio.    

17.  Impugnación. Dentro de la oportunidad legal prevista, la apoderada judicial de la señora   Enira Yecenia Fernández Zárate impugnó la sentencia de primera instancia,   conforme a los siguientes argumentos:    

Aseveró que la acción de tutela fue   interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un   perjuicio irremediable, dada la vulnerabilidad en la que se encuentra por razón   de su discapacidad.     

En relación con la existencia de otro   mecanismo de defensa judicial aclaró que “no desconoce que es de pleno y   obligatorio cumplimiento acudir ante la jurisdicción ordinaria laboral, no   obstante, solicitamos se conceda este amparo de manera transitoria, pues la   accionante al no percibir ingresos y aumentar cada día el porcentaje de PCL es   oportuno y totalmente procedente hacer uso de este mecanismo constitucional”.    

Así mismo, sostuvo que la   tutela sí cumplía la exigencia de la inmediatez. Ello por cuanto si bien   transcurrieron más de dos años entre la situación que originó la vulneración   reclamada y la presentación del recurso de amparo, su estado de indefensión no   le permitió ejercer ningún mecanismo de forma inmediata, pues es una persona en   condición de discapacidad visual[9].     

Por último, consideró que si bien es   cierto no tiene las 26 semanas anteriores a la fecha de estructuración de la   invalidez, también lo es que con posterioridad cotizó muchas más al sistema, por   lo que a su juicio tiene derecho a la pensión reclamada. En ese sentido, precisó   que de acuerdo con la jurisprudencia constitucional la fecha de estructuración   no debe valorarse de manera independiente, “sino que por el contrario, esta   debe estar ligada a los acontecimientos y acciones que ha llevado a cabo el   trabajador, además debe verse esta fecha de estructuración de manera material,   teniendo en cuenta que así la fecha de estructuración data desde el momento en   que ocurrió el siniestro, realmente debería empezar a contar desde el momento en   el cual la persona no puede suplir sus necesidades básicas”.[10]    

18. Segunda   instancia.  Mediante fallo de 26 de febrero de 2019 el Juzgado Veinticinco Laboral del   Circuito de Bogotá D.C., confirmó la decisión adoptada por el a quo. Para   ello, sostuvo que la actora no acreditó la existencia de un perjuicio   irremediable para requerir la atención impostergable del juez constitucional y   dar paso a la viabilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio. Lo   anterior, porque no encontró “acreditada una situación de debilidad   manifiesta que le impida a la tutelante acudir al escenario procesal adecuado   para dilucidar la controversia planteada, que no es otra cosa que el   reconocimiento y pago de la pensión de invalidez”.    

Por otra parte, consideró que no se   cumplen las reglas de procedibilidad de la acción de tutela, esto es, el   principio de la inmediatez, porque la acción constitucional se instauró   transcurridos más de cuatro años desde el dictamen de la pérdida de capacidad   laboral (14 de agosto de 2014).    

Pruebas que obran en el expediente    

19. En el expediente se encuentran   relacionadas como pruebas las copias de los siguientes documentos:    

i) Cédula de   ciudadanía de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate donde consta que nació el   29 de febrero de 1972[11].    

ii) Certificación de   26 de marzo de 2018 expedida por Protección S.A., según la cual la actora se   encuentra afiliada en dicha entidad desde el 22 de mayo de 1995.    

iii) Historia laboral   (parcial) de la accionante, donde se observa que cotizó de forma ininterrumpida   al sistema de pensiones, entre los meses de abril de 2013 y febrero de 2018[12]. No   constan los periodos aportados antes de estas fechas.    

iv) Concepto médico   de 21 de junio de 2013 emitido por la EPS Aliansalud mediante el cual señaló que   debido a las patologías de retinosis pigmentaria, cataratas subcapsulares AO,   astigmatismo e hipertensión arterial, la actora presenta un pronóstico de   rehabilitación no favorable[13].    

v) Formulario de   dictamen para calificación de pérdida de capacidad laboral y determinación de la   invalidez elaborado el 26 de agosto de 2014 por la Compañía Suramericana de   Seguros de Vida S.A -SURA-, en el que consta que el porcentaje de pérdida de   capacidad laboral de la accionante es de 74.80%, de origen común, como   consecuencia de los diagnósticos de: a) alteración de campos visuales; b)   ceguera legal; c) hipertensión arterial; d) hipotiroidismo; e) escoliosis; y f)   artrosis de rodilla, con fecha de estructuración 22 de febrero de 1996[14].     

vi) Dictamen de 14   de enero de 2016, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de   Bogotá y Cundinamarca, por medio del cual confirmó la valoración efectuada por   SURA, en el sentido de ratificar en un 74.80% la pérdida de capacidad laboral de   la accionante, cuya fecha de estructuración fue el 22 de febrero de 1996[15].    

vii) Oficio de 26 de   mayo de 2016, por medio del cual Protección S.A. negó la pensión de invalidez   solicitada por la accionante el 21 de noviembre de 2013 e informó sobre la   devolución de saldos. En esa respuesta la entidad adujo que la peticionaria no   tenía derecho a la prestación ya que al momento de estructurarse la invalidez no   era cotizante, además porque “presenta un total de 355,57 semanas de las   cuales 346,71 fueron cotizadas a Protección y en el último año cuenta con 25,34   semanas cotizadas”[16].    

viii) Fallo de tutela   proferido por el Juzgado 49 Civil Municipal de Bogotá el 19 de septiembre de   2018[17].    

20. De acuerdo   con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del   Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Cuatro de la Corte   Constitucional[18],   mediante auto de 30 de abril de 2019 escogió para efectos de su revisión la   acción de tutela de la referencia[19].    

21. Durante el trámite adelantado en esta   sede, el Magistrado Sustanciador consideró necesario recaudar pruebas   adicionales que permitieran contar con mayores elementos de juicio para adoptar   la decisión de fondo. En ese sentido, en auto de 11 de julio de 2019, le   solicitó a la señora Enira Yecenia Fernández Zárate que ampliara la versión de   los hechos del escrito de tutela. Concretamente, que precisara lo relacionado   con su actividad laboral desde el año 1996 hasta la fecha. Luego se le preguntó si las   cotizaciones que efectuó al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones   fueron producto del despliegue material, efectivo y personal de su fuerza de   trabajo o si, por el contario, se realizaron con dineros que no tienen origen en   una actividad laboral y, finalmente, que informara acerca de su condición   socioeconómica y la de su núcleo familiar.      

Del mismo modo, se le ordenó a Protección S.A. que suministrara la copia íntegra de la historia   laboral de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate[20].    

Respuestas y pruebas allegadas en sede de revisión    

22. La señora Enira Yecenia Fernández   Zárate, a través de su apoderada judicial, mediante escrito de 16 de julio de   2019 dio respuesta a los interrogantes realizados por el Magistrado sustanciador[21]. En   primer lugar, informó que trabajó como asesora comercial en el Fondo de   Pensiones y Cesantías Davivir S.A. de Ibagué, Tolima, entre mayo y noviembre de   1995, para un total de 174 días. Agregó que desde diciembre de 1995 a mayo del   1997 no tuvo vinculación laboral alguna.    

Paralelamente, señaló que se vinculó como asesora comercial en la   Sociedad Consultora de Recursos Humanos Nexos Ltda entre los meses de junio y   julio de 1997, para un total de 27 días. Aclaró que si bien celebró el contrato   con la mencionada sociedad, desempeño sus funciones en el “Periódico Tolima 7   días”. De este modo, aseveró que su vinculación laboral como dependiente fue   de 6 meses y 21 días.    

Puntualizó   que las funciones desempeñadas en las empresas Davivir S.A. y Consultora de   Recursos Humanos Nexos Ltda, consistían básicamente en lograr la suscripción o   afiliación de clientes.    

En segundo lugar, precisó que desde agosto de 1997 al mes de abril de   2010 no tuvo vinculación laboral alguna.    

En tercer   lugar, indicó que a partir del mes de mayo de 2010 hasta mayo de 2019 realizó   aportes al sistema de pensiones de manera ininterrumpida en calidad de   trabajadora independiente, acumulando un total de semanas cotizadas de 495.86.    

De otro   lado, la actora afirmó que debido a su patología era muy difícil acceder al   mercado laboral, razón por la cual empezó a desarrollar actividades informales   como vendedora de catálogo de suplementos alimenticios y productos para el aseo   personal y del hogar, entre otros; además, como vendedora de dulces, puesto   ambulante que generalmente era ubicado cerca de la vivienda de su hermana en la   ciudad de Bogotá.    

Paralelamente, añadió que su hermana Esmeralda Darlin Fernández Zárate desde el   mes de mayo de 2010 le brinda ayuda económica, haciéndole entrega de $300.000   “para realizar los aportes y parte de gastos básicos”.    

De igual   forma, destacó que desde mayo de 2010 los aportes al Sistema General de   Seguridad Social los efectúa con dineros que no tienen origen en una actividad   laboral materialmente desempeñada, ya que recibe ayuda económica de su hermana   “más los ingresos que obtiene por las ventas de catálogo”.    

Por último,   informó que i) vive con una amiga en el barrio las Cruces de la ciudad   Bogotá y que tiene a cargo el pago de los servicios públicos de energía y agua:  ii) sus ingresos mensuales ascienden a $420.000 ($300.000 que son   producto de la ayuda que le brinda su hermana y $120.000 como resultado de las   ventas de catálogo); y iii) los gastos mensuales son de aproximadamente   $527.000[22].    

23. La   Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., guardó   silencio.    

24. Teniendo   en cuenta que la entidad accionada no dio respuesta a lo solicitado por el   Magistrado Sustanciador, la Sala por medio de auto de 22 de julio de 2019   requirió a Protección para que suministrara copia íntegra de la historia laboral   de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate. Concretamente, se solicitó a la   entidad accionada que indicara de forma clara, ordenada y comprensible: i)  el número de semanas cotizadas; ii) los aportes que se encontraran en   mora en el pago o que presentara alguna clase de inconsistencia; iii) la   fecha en que cada uno de los anteriores periodos se causó; y, finalmente; iv)  el nombre o razón social del empleador o el carácter independiente del aporte.   Así mismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Acuerdo 02 de   2015, se decretó la suspensión de términos del expediente de la referencia.    

Administradora de Fondo de Pensiones y   Cesantías Protección S.A.    

25. La representante   legal del fondo pensional mediante escrito de 22 de julio de 2019 reiteró cada   uno de los puntos expuestos en la contestación de la acción de tutela de la   referencia.   Insistió en que la peticionaria no cuenta con las 26 semanas de cotización   exigidas para acceder a la pensión de invalidez, pues en el año anterior a la   fecha de estructuración sólo tenía 25. Por ello reconoció la devolución de   saldos como prestación subsidiaria por un valor de $7.751.660. Seguidamente,   sostuvo que el reclamo constitucional no cumple con los presupuestos de   inmediatez y subsidiariedad.    

Adicional a este escrito, la   representante legal de la entidad, el 8 de agosto de 2019, presentó un memorial   en que allegó la copia de la historia laboral de la accionante[23] y, además precisó que “los aportes que   registran en la historia laboral de la afiliada de mayo de 1995 son dobles y no   pueden ser computados por 46 días, ya que un pago fue realizado a ING y el otro   a Colpensiones, y esto se presentó cuando se realizó la fusión entre ING y   Protección S.A., de manera que el NIT de ING desapareció de la base de datos y   todo migró al NIT de Protección, y cunado Colpensiones realizó el pago de no   vinculados, lo envía como se paga inicialmente con el NIT de ING, por eso   registran 2 NIT, pero es solo 1 periodo de 23 días”.    

Aliansalud   EPS    

26. La   representante legal de la EPS mencionada solicitó la desvinculación del presente   trámite constitucional, en razón a que no ha vulnerado derecho fundamental   alguno a la actora. Ello por cuanto ha garantizado a la paciente todos los   servicios que le han sido ordenados por sus médicos tratantes. Por último,   resaltó que no es una entidad que tenga a cargo el reconocimiento y pago de   pensiones de invalidez, pues ese asunto es competencia, en este caso, de   Protección S.A.[24]     

Agregó que la accionante se encuentra   afiliada a Aliansalud EPS desde el 14 de junio de 2014, en calidad de cotizante   independiente.    

Compañía de Seguros Bolívar S.A.    

27. La aseguradora mencionada solicitó su   desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que no   ostenta la calidad de administradora de fondos de pensiones.      

Manifestó   que la acción de tutela no cumple con los requisitos de inmediatez y   subsidiariedad. En cuanto al primero precisó que entre la decisión que negó el   reconocimiento de la prestación (26 de mayo de 2016) y la interposición de la   acción de tutela (10 de diciembre de 2018) transcurrieron 2 años, 7 meses y 16   días. Paralelamente, señaló que la actora conserva su capacidad laboral debido a   que continúa cotizando al fondo de pensiones de forma independiente, ha acudido   en dos oportunidades a la acción de tutela y cuenta con una asistencia   profesional para ello. En tal virtud, a su juicio, no existe justificación   alguna para no haber acudido a la jurisdicción ordinaria laboral en los más de   dos años desde que le fue negado el reconocimiento de la prestación.    

Administradora Colombiana de Pensiones –   Colpensiones    

28. La directora de asuntos   constitucionales de la entidad mediante escrito de 29 de julio de 2019 reiteró   los argumentos expuestos en la contestación de la acción de tutela. Refirió que   la pensión de invalidez solicitada no es de su competencia ya que la   peticionaria se encuentra afiliada al fondo privado Protección S.A. y, por   tanto, no tiene legitimación en la causa por pasiva.    

II. CONSIDERACIONES DE   LA CORTE CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1. La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional es   competente para revisar las decisiones proferidas dentro de la acción de tutela   de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241,   numeral 9º, de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a   36 del Decreto Ley 2591 de 1991.    

Problema jurídico    

2. Sobre la base de lo expuesto, le   corresponde a esta Sala de Revisión determinar, en primer lugar, si en el   presente caso se cumplen los presupuestos de legitimación en la causa,   subsidiariedad e inmediatez que hacen procedente la acción de tutela.   En caso afirmativo, la Corte procederá a estudiar el fondo del asunto orientado   a establecer si un fondo de pensiones vulnera los derechos fundamentales al mínimo   vital, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la igualdad de   una persona en condición de discapacidad al no tener en cuenta las semanas   cotizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez.    

Pese a lo anterior, la Sala abordará de manera previa la   posible configuración de una actuación temeraria por parte de la accionante.   Ello debido a que, en el escrito de demanda, hizo referencia a la interposición   de una acción de tutela anterior en la que solicitó la corrección de su historia   laboral y el reconocimiento de la pensión de invalidez.    

Para resolver los problemas jurídicos   planteados, la Sala reiterará la jurisprudencia sobre i) la procedencia   excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones   sociales, especialmente las referidas a la pensión de invalidez; ii) la   pensión de invalidez como parte integral del derecho a la seguridad social;   iii)  los requisitos necesarios para acceder a la pensión de invalidez contenidos en   la legislación; iv) la capacidad laboral residual; y, finalmente, v)  el caso concreto.    

Procedencia de la acción de tutela para el reconocimiento de pensiones    

3. La tutela en el ordenamiento   constitucional colombiano fue incorporada en el artículo 86 de la Constitución   Política como una acción judicial subsidiaria, residual y autónoma.    

4. Teniendo en cuenta la naturaleza   subsidiaria y residual que reviste a la acción de tutela, esta procede: i)  como mecanismo definitivo, cuando el solicitante no cuenta con otro   mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos   fundamentales cuya protección invoca o cuando, a pesar de la existencia del   medio ordinario dispuesto para resolver la controversia, este no es idóneo y   eficaz. Los anteriores aspectos deberán ser estudiados por el juez   constitucional, atendiendo a las circunstancias concretas y particulares del   caso concreto[27]; y, de manera excepcional, ii) como   mecanismo transitorio para impedir la ocurrencia de un perjuicio   irremediable. Sobre este asunto, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que   es irremediable el perjuicio que reúna cuatro características a saber: “(i)   debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado;   (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a   partir de la implementación de acciones impostergables”[28].    

5. Así mismo, esta Corporación ha   sostenido que el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela se   flexibiliza cuando esta es invocada por sujetos de especial protección   constitucional. Así lo precisó la Sala Plena de la Corte en sentencia   SU- 263 de 2015 al establecer que el carácter   excepcional del recurso de amparo puede llegar a tener algunas excepciones   cuando:“(i)   los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y   eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii)   Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la   tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio   irremediable a los derechos fundamentales; (iii) Cuando el accionante es un   sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad,   personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños   y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración   por parte del juez de tutela” (énfasis   añadido).    

6. En   armonía con lo expuesto, la sentencia SU-588 de 2016[29] precisó las reglas que deben cumplirse para   poder admitir, de manera excepcional, la procedencia de una acción de tutela en   la que se pretenda obtener el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez.   De este modo, la Corte señaló: “(i) si existe un   medio de defensa idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico y no existe   riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, la acción de tutela es   improcedente; (ii) cuando no existen mecanismos de defensa idóneos y eficaces   para resolver el asunto puesto a consideración, la tutela será procedente de   manera definitiva; y (iii) de manera excepcional, cuando la persona disponga de   medios de defensa idóneos y eficaces, pero existe riesgo de configuración de un   perjuicio irremediable, el amparo será procedente de manera transitoria con el   fin de proteger los derechos fundamentales del accionante[30]”.    

7. De otro lado, para la procedibilidad   de la acción de tutela la Corte también ha exigido el cumplimiento del   requisito de inmediatez según el cual la solicitud de amparo debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable, contado a partir del   hecho que originó la presunta vulneración o amenaza del derecho fundamental   reclamado[31].    

8. No obstante, es   preciso advertir que la aplicación del principio de inmediatez debe ser valorado   por el juez en cada caso concreto, pues resultaría contrario a los postulados de   un estado social de derecho declarar improcedente una acción de tutela de plano   por no interponerla dentro de un término prudencial, sin antes valorar las   circunstancias y la gravedad de la transgresión de los derechos fundamentales.    Sobre este aspecto, la Corte Constitucional ha sostenido que a pesar de   transcurrir un extenso espacio de tiempo entre el hecho que genera la   vulneración y la presentación de la acción de tutela, ese requisito se   flexibiliza en dos circunstancias: “[c]uando se demuestra que la vulneración   es permanente en el tiempo  y cuando se pueda establecer la especial   situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos   fundamentales (…)”[32].    

9. La anterior posición ha sido reiterada   por esta Corporación de manera pacífica al enfatizar que “en lo que tiene que   ver con los derechos pensionales, la jurisprudencia ha referido que tratándose   de garantías de contenido irrenunciable e imprescriptible, que tienen una   relación con la vida en condiciones de dignidad, pues a través de estas se   garantiza un ingreso a las personas que, debido a la ocurrencia de alguna   contingencia, no pueden seguir laborando, se trataría de una vulneración que   permanece en el tiempo, en tanto que la persona acredite los requisitos legales   para ser acreedor de su derecho pensional”[33].    

10. En conclusión, la condición de la   inmediatez supone que caso a caso se deban analizar las circunstancias   particulares, a fin de establecer si el término que ha transcurrido entre la   situación que generó la supuesta vulneración o amenaza iusfundamental es   razonable, lo que permitiría dar por cumplido este requisito.    

El derecho   fundamental a la seguridad social. Reiteración de jurisprudencia    

11. De acuerdo con lo establecido en el   artículo 48 superior, la Seguridad Social es un derecho irrenunciable y un   servicio público de carácter obligatorio, el cual debe ser prestado bajo la   dirección, coordinación y control del Estado[34].    

Si bien es cierto la seguridad social fue   catalogada como un derecho social, económico y cultural, o de segunda   generación, también lo es que por vía jurisprudencial ese asunto estuvo en   constante evolución y estudio, pasando primero por la tesis de la conexidad para   luego entender a la seguridad social como un derecho fundamental porque “todos   los derechos constitucionales son fundamentales, pues   se conectan de manera directa con los valores que los Constituyentes quisieron   elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la   Constitución”.    

12. En palabras de la Corte, la seguridad social “surge como un instrumento a través del   cual se le garantiza a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales   cuando se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que   mengüe su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se   constituya en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de   subsistencia a través del trabajo”[35]. Bajo tal   óptica, la Corte ha sostenido que el carácter de derecho fundamental de la   seguridad social se sustenta en el principio de dignidad humana, con base en el   cual “resulta posible que las personas afronten con decoro las circunstancias   difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades   laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer   sus derechos subjetivos”[36].    

Asimismo, el derecho a la seguridad   social se encuentra consagrado en diferentes   instrumentos internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. En   ese sentido, este   derecho se encuentra reconocido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos[37], el Pacto Internacional de Derechos   Económicos, Sociales y Culturales[38], la   Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre[39] y el Protocolo adicional a la   Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos,   sociales y culturales[40].    

13. Ahora bien, en relación con el   desarrollo legislativo de esa prerrogativa constitucional, es importante   resaltar que a  través de la Ley 100 de 1993 el legislador organizó el sistema de seguridad   social integral. En lo relacionado con el régimen pensional, su objetivo fue   garantizar a la población el amparo contra las eventualidades derivadas de la   vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y   prestaciones que se determinan en la citada ley.    

Así pues, con la finalidad de atender la   contingencia derivada de la dificultad de continuar trabajando como   consecuencia de una pérdida total o parcial de la capacidad laboral de   quienes se encuentran afiliados al Sistema General de Seguridad Social, el   legislador previó la denominada pensión de invalidez como una prestación   dirigida a garantizar las condiciones mínimas del afectado.  Quiere decir lo anterior, que su reconocimiento se fundamenta en   normas de carácter público y de obligatorio cumplimiento, y constituye un   desarrollo   a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad[41].    

14. Tanto la legislación como la   jurisprudencia se han ocupado del tema de la acreencia pensional de invalidez,   entendida como una forma de garantizar una estabilidad económica a las personas   que la solicitan. Por ello, teniendo en consideración que la seguridad social   está íntimamente relacionada con el mínimo vital, la relación que surge entre   estos derechos “adquiere mayor relevancia en casos en los   que están de por medio sujetos de especial protección constitucional o aquellos   que requieren de la intervención del Estado en procura de la igualdad material   consagrada en el artículo 13 de la Constitución[42]”[43].    

15. En síntesis, la pensión de invalidez   es un componente básico del derecho fundamental a la seguridad social. Tal   garantía constitucional, de acuerdo con lo antes reseñado, tiene por objeto   proteger a aquellas personas que por alguna circunstancia ajena a su voluntad   padecen una afectación en su salud de tal magnitud que les impide desarrollar   sus actividades laborales con normalidad, así como “garantizar   los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad   de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las   contingencias que la afecten”[44].    

Requisitos para acceder a la pensión de   invalidez    

16. Como se indicó en los anteriores   apartados, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones fue diseñado por   el Legislador para asegurar a los afiliados en los riesgos de vejez, invalidez y   muerte, a través del reconocimiento de ciertas prestaciones consagradas en la   ley. En el caso de la pensión de invalidez[45],   es preciso advertir que dicha prestación se orienta a la protección de los   riesgos o contingencias surgidas con ocasión de un accidente o enfermedad que le   impide al trabajador continuar con su actividad laboral.    

En efecto, la razón de ser de la pensión   de invalidez es proteger a aquellas personas que han perdido por lo menos el 50%   del conjunto de las habilidades, destrezas, aptitudes o potencialidades de todo   orden, que le permitían desarrollar un trabajo habitual y percibir a cambio una   retribución económica.    

17. En palabras de la Corte, la   finalidad de la pensión de invalidez consiste en “proteger el derecho a la seguridad social y al mínimo vital y,   en consecuencia, a la vida digna de las personas en condición de discapacidad,   toda vez que esta mesada pensional se convierte en su única fuente de ingresos,   los cuales le permitirán suplir sus necesidades básicas, al momento en el que su   condición física, mental, intelectual o sensorial le impidan valerse por sí   mismo”[46].    

18. Bajo la vigencia de la Constitución   Política de 1991 se expidió la Ley 100 de 1993[47]. Esa   normativa concretó los requisitos mínimos para lograr el reconocimiento y pago   de la pensión de invalidez por riesgo común.    

Precisamente, en el artículo 38 de la   mencionada ley se estableció que “se considera inválida la persona que por   cualquier causa de origen no profesional, no provocada intencionalmente, hubiere   perdido el 50% o más de su capacidad laboral”. A su turno, el artículo 39   ibídem, en su versión original, establecía los requisitos necesarios para   acceder a la pensión de invalidez, así:    

“Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo   dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de   los siguientes requisitos:    

a) Que   el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26   semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.    

b) Que   habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo   menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca   el estado de invalidez”.    

19. En el año 2003 los anteriores   requisitos fueron modificados por el Legislador de la siguiente manera. La   primera reforma se dio con ocasión de la Ley 797 de 2003, en cuyo artículo 11   fijó nuevos y más exigentes requisitos para el reconocimiento de la pensión de   invalidez[48]. Sin   embargo, mediante la sentencia C-1056 de ese mismo año, este Tribunal declaró la   inexequibilidad de tal artículo, por vicios en su proceso de formación.    

20. El segundo cambio se dio con la   promulgación de la Ley 860 de 2003[49], a   través de la cual se insistió en la consagración de nuevos requisitos para el   reconocimiento de la pensión de invalidez. En efecto, el artículo 1º de la Ley   860 de 2003[50]  estableció que para lograr el reconocimiento de esa garantía pensional debían   cumplirse los siguientes presupuestos: i) que el afiliado sea declarado   inválido como consecuencia de una enfermedad o accidente de origen común;   ii)  que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los tres (3) años   inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez; y   iii)    cuando el peticionario sea menor de 20 años, solo requiere de 26 semanas de   cotización en el último año inmediatamente anterior al hecho que causó la   invalidez o su declaratoria; y, finalmente iv) si el afiliado cotizó el   75% de las semanas mínimas para acceder a la pensión de vejez, solo se exigirá   que haya cotizado 25 semanas en los últimos 3 años[51].    

21. En armonía con lo expuesto, el   artículo 9º de la Ley 797 de 2003 establece los requisitos para acceder a la   pensión de vejez, de la siguiente manera: i) haber cumplido cincuenta y cinco   (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre[52], y ii) haber cotizado un mínimo de mil   (1000) semanas en cualquier tiempo[53]. No   obstante, el parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 sostiene que   “se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente   artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial   del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma   continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social   establecido en la Ley 100 de 1993”. Quiere decir lo anterior, que tendrán   derecho a la pensión anticipada de vejez por invalidez las personas que i)  cuenten con 50% o más de pérdida de capacidad laboral; ii) tengan 55 años   de edad o más y iii) cuenten con 1000 semanas o más de cotización al   sistema de pensiones[54]    

22. En relación con la calificación de la invalidez, el artículo 41 de la   Ley 100 de 1993[55], preceptúa   que el Instituto de Seguros Sociales, la Administradora Colombiana de Pensiones   -Colpensiones-, las Administradoras de Riesgos Laborales -ARL-, las Compañías de   Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y las Entidades Promotoras   de Salud -EPS- serán las encargadas de determinar la pérdida de la capacidad   laboral y calificar el grado de invalidez de las personas.    

23. A su vez, el dictamen que emitan   las entidades mencionadas debe incluir el porcentaje de la afectación producido   por una enfermedad en términos de deficiencia, discapacidad y minusvalía[56], su   origen y la fecha de estructuración. Esta última, permite establecer cuál es   -prima facie- la norma aplicable al afiliado a efecto de determinar el   cumplimiento de los requisitos dispuestos por el ordenamiento jurídico para el   acceso a la pensión de invalidez.    

24. Por su parte, el Decreto 1507 de   2014[57] en su artículo 3º define la   fecha de estructuración de la invalidez como aquella “en que una persona pierde un   grado o porcentaje de su capacidad laboral u ocupacional, de cualquier origen,   como consecuencia de una enfermedad o accidente, y que se determina con base en   la evolución de las secuelas que han dejado estos. Para el estado de invalidez,   esta fecha debe ser determinada en el momento en el que la persona evaluada   alcanza el cincuenta por ciento (50%) de pérdida de la capacidad laboral u   ocupacional. //Esta fecha debe soportarse en la historia clínica, los exámenes   clínicos y de ayuda diagnóstica y puede ser anterior o corresponder a la fecha   de la declaratoria de la pérdida de la capacidad laboral. Para aquellos casos en   los cuales no exista historia clínica, se debe apoyar en la historia natural de   la enfermedad. En todo caso, esta fecha debe estar argumentada por el   calificador y consignada en la calificación. Además, no puede estar sujeta a que   el solicitante haya estado laborando y cotizando al Sistema de Seguridad Social   Integral”.    

25. Del recuento normativo expuesto se   puede concluir que la disposición aplicable en materia de pensión de invalidez   depende, en principio, del momento en que se estructure la discapacidad. El   solicitante deberá cumplir con los presupuestos previstos en las anteriores   disposiciones para solicitar la prestación pensional. Dichos requisitos, de   manera general, hacen referencia a tener una pérdida de la capacidad laboral   debidamente calificada igual o superior al 50% y contar un mínimo de semanas de   cotización.    

Capacidad laboral residual. Reiteración   jurisprudencial    

26. De acuerdo con lo expuesto, la   fecha de estructuración de la invalidez y el porcentaje de pérdida de capacidad   laboral son aspectos necesarios para determinar si una persona tiene o no   derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez.    

En efecto, es a partir de la fecha de   estructuración de la invalidez cuando se analiza si el afiliado había o no   cotizado la cantidad de semanas exigidas para tener derecho al reconocimiento y   pago de la mencionada prestación.    

27. No obstante, cuando el afectado   padece una enfermedad catalogada como degenerativa, crónica o congénita, las   entidades encargadas del reconocimiento pensional deben tener en cuenta si el   afiliado realizó aportes al sistema con posterioridad a la fecha de   estructuración de la invalidez en virtud del despliegue material, efectivo y   personal de su fuerza de trabajo[58]. Lo   anterior, en palabras de la Corte, “en consonancia   con lo señalado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, la cual reconoce en su artículo 27 que este grupo poblacional   tienen derecho a trabajar en igualdad de condiciones con quienes no se   encuentran en su misma situación, a procurarse un nivel adecuado de vida y al   acceso en igualdad, a programas y beneficios de jubilación.[59]  Lo cual es una muestra más de que la situación de discapacidad, en sí misma, no   implica una invalidez permanente y definitiva, ya que quienes están en esta   condición, muchas veces están habilitadas para trabajar, por lo tanto, se les   debe garantizar ese derecho, para que, en igualdad, puedan acceder a las   prestaciones que el Sistema General de Pensiones les garantiza a los demás”[60].    

28. La sentencia SU-588 de 2016 unificó   la jurisprudencia de la Corte en relación con la capacidad laboral   residual[61] de   las personas en condición de discapacidad, que padecen enfermedades congénitas,   crónicas y/o degenerativas, pero que continúan trabajando y cotizando al sistema   con posterioridad a la fecha de estructuración del estado de invalidez. Sobre el   particular, la Corte señaló:    

De acreditarse todo lo anterior, Colpensiones o la Administradora de Fondos de   Pensiones deberá elegir el momento desde el cual aplicará el supuesto   establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, tal y como fue modificado   por la Ley 860 de 2003. Dich[o] instante podrá corresponder a la   fecha en la que (i) se realizó la última cotización; (ii) la de la solicitud   pensional; o (iii) la de la calificación, decisión que se fundamentará en   criterios razonables, previo análisis de la situación particular y en garantía   de los derechos del reclamante. Es decir que, a partir de dicho momento,   realizará el conteo hacia atrás de las 50 semanas cotizadas dentro de los 3 años   anteriores, para determinar si la persona tiene o no derecho al reconocimiento   de la pensión de invalidez”. (Negrilla fuera del texto original).    

29. En consecuencia, existen eventos en los que la enfermedad   padecida por una persona genera en ella una pérdida de la capacidad laboral de   manera inmediata y, por tanto, la fecha de estructuración de la invalidez   coincide con el hecho que la ocasionó. Sin embargo, también se presentan casos   en donde el estado de salud y, en consecuencia, la actividad laboral productiva   se deterioran con el transcurrir del tiempo pero, a pesar de esa situación, el   individuo puede seguir cotizando al sistema de seguridad social en pensiones,   hasta el momento en que la patología le impide de manera definitiva aportar al   sistema producto de su actividad laboral residual. En este último evento se   deben tener en cuenta las semanas aportadas con posterioridad a la fecha oficial   de la estructuración de la invalidez, de acuerdo a las precisiones efectuadas   por la Corte en la sentencia SU-588 de 2016.    

Caso concreto    

Cuestión previa – De la temeridad   en las acciones de tutela[62]    

30. Teniendo en cuenta que el 10 de   septiembre de 2018, esto es, antes de la interposición de la tutela que ocupa la   atención de la Sala, la accionante presentó otra acción de amparo contra   Protección S.A., la Corte analizará si existe temeridad en el ejercicio del   mecanismo constitucional.    

31. La señora Fernández Zárate manifestó   que formuló acción de tutela contra Protección S.A., en procura de obtener la   protección de derecho fundamental de petición, el cual consideró vulnerado por   el fondo de pensiones debido a su omisión de responder la solicitud de 6 de   junio de 2018, relacionada con una doble cotización en el mes de mayo de 1995[63].    

32. El proceso correspondió por reparto   al Juzgado Cuarenta y Nueve (49) Civil Municipal de Bogotá D.C., autoridad   judicial que mediante sentencia de 19 de septiembre de 2018 negó el recurso de   amparo[64]. En el   fallo el juez de tutela relató que la actora solicitó la protección de los   derechos fundamentales de petición, mínimo vital y seguridad social y, en   consecuencia, se ordenara a la entidad resolver la petición, así como reconocer   la pensión de invalidez por cumplir con los requisitos previstos en la ley.    

En esa oportunidad, el juez de instancia   negó el amparo constitucional tras considerar que la entidad accionada, mediante   oficio del 30 de julio de 2018[65], había   dado respuesta al requerimiento efectuado por la actora, relacionado con la   corrección de su historia laboral. Sin embargo, el a quo no realizó   manifestación alguna sobre la efectiva notificación de la respuesta a la   peticionaria. Respecto del reconocimiento pensional, explicó que la actora   contaba con otro mecanismo de defensa judicial para reclamar ante el juez   ordinario laboral la pensión de invalidez.    

33. Luego del anterior recuento fáctico,   es preciso advertir que el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de   1991 señala que existe temeridad cuando “sin motivo expresamente justificado,   la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante   ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente   todas las solicitudes”. Por su parte, la jurisprudencia ha señalado que la   temeridad consiste en la interposición de tutelas idénticas, sin motivo   justificado y en contravía del principio de buena fe previsto en el artículo 83   de la Constitución Política, así como el deber de lealtad procesal[66].    

34. De acuerdo con lo anterior, la   temeridad se configura cuando concurren los siguientes elementos: i)  identidad del accionante; ii) identidad del sujeto o entidad accionada;   iii)  identidad fáctica en relación con otra acción de tutela y iv) ausencia de   justificación suficiente para interponer la nueva acción, vinculada a un actuar   doloso o de mala fe por parte del accionante[67].    

35. Sobre el último aspecto, este   Tribunal ha precisado que una actuación es dolosa o de mala fe cuando: “(i)   resulta amañada, en la medida en que el actor se reserva para cada demanda los   argumentos o pruebas que convalidan sus pretensiones[68];   (ii) denote el propósito desleal de obtener la satisfacción del interés   individual a toda costa, jugando con la eventualidad de una interpretación   judicial que, entre varias, pudiera resultar favorable[69];   (iii) deje al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin   tener razón, de mala fe se instaura la acción[70]; o   finalmente (iv) se pretenda a través de personas inescrupulosas asaltar la buena   fe de los administradores de justicia”[71].    

36. Pese a lo anterior, en sentencia T-1034 de 2005   la Corte estableció que una persona puede interponer nuevamente una acción de   tutela siempre que se cumpla alguno de estos presupuestos: i) el surgimiento de nuevas   circunstancias fácticas o jurídicas o ii) cuando “la jurisdicción   constitucional al conocer de la primera acción no se pronunció sobre la real   pretensión del accionante[72]”[73].    

37. Finalmente, esta Corporación en   reciente pronunciamiento aclaró que la sola existencia de varias acciones de   tutela no genera, de manera automática, que la presentación de la segunda   tutela pueda ser considerada como temeraria. Ello por cuanto esa situación puede   estar fundada en: i) la ignorancia del actor o el asesoramiento   equivocado de los profesionales del derecho; ii) en el sometimiento del   accionante a un estado de indefensión, bien sea por situaciones en que los   individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho[74].    

38. En el caso bajo estudio, la Sala   considera que, en principio, se advierte una posible duplicidad de acciones,   pues en las dos demandas de tutela buscó el reconocimiento de la pensión de   invalidez. Sin embargo, se observa que la accionante entendió que la primera   tutela había versado únicamente sobre la protección del derecho fundamental de   petición. Ello habida cuenta que en esa oportunidad se cuestionó de forma   predominante una inconsistencia en la historia laboral, razón por la cual el 6   de junio de 2018 solicitó a Protección S.A. que esa situación fuese corregida.   Aunado a lo anterior, si bien la accionante también solicitó el reconocimiento   pensional, ese no fue el objeto principal del recurso de amparo, pues el   escenario constitucional planteado en dicha oportunidad giró en torno a la   supuesta falta de respuesta del derecho de petición de corrección de historia   laboral, que la accionante había formulado.[75]    

39. En consideración a lo expuesto, a   juicio de la Sala, la peticionaria no incurrió en una actuación temeraria en el   uso del mecanismo de protección de los derechos fundamentales, pues para ello es   necesario que exista una actuación dolosa o de mala fe, la cual no se presenta   en este caso. Lo anterior, si se tiene en cuenta el análisis conjunto,   destaca la Corte, de las particularidades del asunto, relacionados con: i)   la clase de discapacidad de la peticionaria, quien padece una ceguera bilateral,   ii) su pérdida de la capacidad laboral del 74.80%; iii)  su actual condición de informalidad laboral y la carencia de ingresos estables   para atender sus necesidades especiales; iv) la ausencia de un   pronunciamiento de fondo por parte de la jurisdicción constitucional en relación   con la pretensión de reconocimiento pensional[76]; y, finalmente, v) la manifestación   expresa de la demandante acerca de la existencia de la anterior acción de   tutela, anexando copia de esa providencia judicial.    

En adición a lo expuesto, la Sala   advierte que existe una duda razonable en relación con la existencia o no de un   hecho nuevo que habilite la presentación de la segunda acción de tutela. De este   modo, la solicitante afirma insistentemente que la primera demanda de tutela la   formuló en busca de protección de su derecho fundamental de petición, pues la   AFP no había dado respuesta a su solicitud de corrección de historia laboral del   6 de junio de 2018. La AFP, por su parte, sostuvo que había respondido la   petición el 30 de julio del mismo año.    

Sin embargo, la Corte encuentra que la   AFP no acreditó que efectivamente haya contestado la solicitud antes de la   adopción del fallo dictado el 19 de septiembre de 2018 en única instancia en el   primer proceso de tutela. Lo anterior, por cuanto no allegó al expediente   constancia de envío de la referida comunicación del 30 de julio de 2018 y, por   el contrario, reconoció que el 19 de septiembre de 2018 había remitido otra   misiva a la accionante, reiterando la respuesta del 30 de julio del mismo año.[77]    

En tal sentido, la Sala encuentra que la   duda sobre la fecha de notificación de la respuesta a la petición de corrección   de historia laboral de la accionante debe ser absuelta en favor de esta, ya que   la AFP no logró demostrar que su oficio del 30 de julio de 2018 fuera puesto en   conocimiento de la demandante antes de la interposición de las dos acciones de   tutela.    

Bajo tal perspectiva, para efectos del   presente trámite se advierte que la solicitud de corrección de historia laboral   en realidad fue contestada por la AFP el 19 de septiembre de 2018, pues la   accionante indicó que solo hasta esa fecha obtuvo respuesta a su petición. La   AFP, por su parte, informó que ese mismo día envió comunicación a la demandante   en el sentido antes mencionado. Esa circunstancia, en criterio de la Sala,   configura un hecho nuevo que habilitaba la formulación de una segunda acción de   tutela, ya que tan solo después de la respuesta de la AFP la demandante tuvo   certeza sobre la imposibilidad de incluir en su historia laboral un número de   cotizaciones que habría podido repercutir en el cumplimiento de los requisitos   dispuestos para el reconocimiento de la pensión de invalidez.40. De lo anterior se concluye que la peticionaria no actuó de mala   fe porque a pesar de que los hechos expuestos en ambas tutelas presentan cierto   grado de similitud, existen motivos justificados para la presentación de la   nueva tutela, en particular, la necesidad urgente de defender un derecho   fundamental de una persona en condición de discapacidad que no cuenta con los   recursos suficientes para procurarse su auto sostenimiento y la atención de sus   necesidades especiales, así como la existencia de un hecho nuevo.    

Presentación del caso    

41. En el asunto   sub judice se está ante una solicitud de reconocimiento y pago de una   pensión de invalidez, habida cuenta que la señora Fernández Zárate tiene una   enfermedad de origen común y fue valorada por la Junta de Calificación de   Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, entidad que estableció como pérdida de su   capacidad laboral un porcentaje equivalente a 74,80%, con fecha de   estructuración el 22 de febrero de 1996.    

42. Los jueces de   instancia negaron el amparo constitucional solicitado, debido a que   existe otro mecanismo de defensa judicial para reclamar la prestación   solicitada, ante la jurisdicción ordinaria laboral y por no cumplir con el   requisito de inmediatez.     

43. En tal virtud, le corresponde a la Sala establecer si   en este asunto se cumplen los requisitos de procedencia formal de la acción de   tutela. En caso afirmativo, se analizará el fondo del asunto y, con ello, si la   decisión adoptada por Protección S.A. de negar la pensión de invalidez a la   accionante se ajusta a la normativa y reglas jurisprudenciales que rigen la   materia, en especial en lo relacionado con la capacidad laboral residual.    

Procedencia de la acción    

A continuación la Sala verificará el   cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la solicitud de   amparo presentada por la parte actora para solicitar el reconocimiento y   pago de una acreencia pensional, como son: i) legitimación por activa;  ii) legitimación por pasiva; iii) subsidiariedad; y, iv)  inmediatez.    

i)      Legitimación en la causa por activa    

44. Conforme al artículo 86 de la   Constitución, toda persona podrá presentar acción de tutela ante los jueces para   procurar la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando estos   resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad   pública o por un particular.    

A su turno, el artículo 10º del Decreto   Ley 2591 de 1991[78] dispone   que la solicitud de amparo puede ser presentada: i) a nombre propio;   ii)  a través de representante legal; iii) por medio de apoderado judicial; o  iv) mediante agente oficioso.    

El presente asunto cumple con el   requisito de legitimación en la causa por activa, dado que la acción de tutela   fue ejercida por la señora Enira Yecenia Fernández Zárate,   mediante apoderada judicial[79], al   considerar vulnerados los derechos fundamentales   al mínimo vital, a la vida, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la   igualdad,   como consecuencia de la negativa de Protección S.A. de reconocer la pensión de   invalidez.    

ii) Legitimación en la causa por pasiva    

45. La legitimación en la causa por   pasiva también se cumple, en la medida en que Protección S.A. es la   administradora de fondos de pensiones y cesantías a la cual se le imputa la   vulneración de los derechos fundamentales reclamados por la actora.    

iii) Inmediatez    

46. En relación   con este requisito, esta Corporación ha señalado que si bien la solicitud de   amparo puede formularse en cualquier tiempo su interposición debe hacerse dentro   un plazo razonable y oportuno. Lo anterior, debido a que la finalidad de la   acción de tutela es proteger de manera inmediata y urgente los derechos   fundamentales vulnerados o amenazados. Así mismo, la jurisprudencia   constitucional ha sido reiterativa en afirmar que el derecho a la pensión es   imprescriptible y que, al tratarse de una prestación de tracto sucesivo, el paso   del tiempo “no le impide a la persona que tenga el derecho a reclamarlo y a   recibir la pensión”[80]    

47. En el sub lite,   se encuentra demostrado que Protección S.A., mediante oficio de 26 de mayo de   2016, negó el reconocimiento pensional solicitado por la actora y que la   presente acción de tutela fue interpuesta el 6 de diciembre de 2018[81], es decir, que entre la fecha de la decisión   adoptada por la entidad accionada y el ejercicio del amparo constitucional   transcurrieron más de dos años, término que, en principio, la jurisprudencia de   esta Corte ha considerado inoportuno.    

Estas actuaciones, en criterio de la   Sala, permiten flexibilizar el requisito de inmediatez, ya que la solicitud de   corrección de historia laboral y la acción de tutela presentada por la presunta   violación del derecho de petición se orientaron a la revisión de los aportes y a   la realización de un nuevo cómputo de semanas. Todas estas diligencias   estuvieron encaminadas al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y,   por ello, permiten evidenciar la diligencia de la solicitante en la búsqueda de   protección de los derechos que reclama por vía constitucional. En ese sentido,   entre el momento de la sentencia del 19 de septiembre y la fecha de presentación   de la acción de tutela de la referencia -6 de diciembre de 2018- han   transcurrido poco más de dos meses, término que se advierte razonable.    

En todo caso, debe tenerse en cuenta que   la accionante reclama el reconocimiento del derecho a una pensión de invalidez,   el cual es imprescriptible y da lugar a la satisfacción de una obligación de   tracto sucesivo. Por lo tanto, la violación alegada goza de actualidad.    

iv) Subsidiariedad    

48. Como se indicó en la parte   considerativa de esta providencia, la acción de tutela es, en principio,   improcedente cuando lo pretendido es obtener el reconocimiento de una prestación   pensional. Lo anterior, porque el ordenamiento jurídico ha dispuesto los medios   judiciales para tal fin. Si bien la regla de subsidiariedad debe aplicarse de   forma general para determinar la procedencia del recurso de amparo, el juez   constitucional puede intervenir en aquellos casos en que se demuestre que el   medio de defensa judicial carece de idoneidad o eficacia en el caso concreto o   que, en su defecto, se está ante la posible configuración de un perjuicio   irremediable.    

49. En el sub lite, se encuentra demostrado que la   señora Fernández Zárate es una persona en condición de discapacidad y, por lo   tanto, un sujeto de especial protección constitucional[82].   Aunque esta circunstancia no hace procedente por sí sola la acción de tutela, sí   flexibiliza el examen de los presupuestos del juicio de procedibilidad formal   (art. 13 C. Pol.)[83].    

50. Bajo esas condiciones, en criterio de la Sala el medio ordinario de   defensa judicial al alcance de la accionante no resulta eficaz en el caso   concreto, porque i) es una persona en condición de discapacidad, debido a   que fue calificada con una pérdida de capacidad laboral del 74.80%, con fecha de   estructuración del 22 de febrero de 1996, por padecer retinosis pigmentaria,   enfermedad que le generó la pérdida progresiva de su visión; ii) no tiene   vivienda propia, ya que convive con una amiga en el barrio las Cruces de la   ciudad de Bogotá; y iii) afronta una difícil situación económica, pues   para su auto sostenimiento depende de la ayuda de un familiar, así como de las   actividades informales que realiza relacionadas con la venta de productos por   catálogo y dulces, actividad que era desarrollada en el espacio público.    

51. De este modo, la solicitud de amparo no puede   condicionarse únicamente al hecho de que la actora deba acudir a la jurisdicción   ordinaria laboral para la protección de sus derechos, como lo manifestaron los   jueces de instancia, ya que tal exigencia implicaría una carga   desproporcionada atendiendo  sus actuales condiciones materiales de   existencia.    

52. De igual forma, el mecanismo ordinario contemplado en   el al artículo 2 numeral 4 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social   (modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012)[84] no   es idóneo ni eficaz en el caso concreto, por la demora generalizada de   este tipo de procesos y por la ausencia de un instrumento de medidas cautelares   apropiadas para atender provisionalmente los requerimientos de la accionante[85].   Lo anterior, debido a que ese trámite judicial comprende varias etapas; una   primera instancia la cual es susceptible de apelación y, con posterioridad a   ello, puede ser interpuesto el recurso extraordinario de casación[86].   De este modo, esta circunstancia puede retardar y comprometer la protección   urgente de derechos fundamentales de personas que, como la accionante, tienen   necesidades especiales derivadas de su condición de invalidez.      

53. En consideración a lo expuesto, es   posible concluir que pese a la existencia del mecanismo judicial ordinario, éste   no es idóneo ni eficaz debido a las complejidades del trámite laboral y a las   condiciones de existencia de la actora. En tal virtud, el estudio de fondo del   recurso de amparo se torna procedente como mecanismo definitivo.     

Del fondo del asunto    

54. La señora   Enira Yecenia Fernández Zárate pretende por vía de tutela el reconocimiento y   pago de una pensión de invalidez, la cual fue solicitada al fondo privado   accionado el 21 de noviembre de 2013. Protección S.A., mediante oficio de 26 de   mayo de 2016, negó la prestación reclamada.    

De manera previa,   la AFP señaló que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y   Cundinamarca dictaminó a la peticionaria una pérdida de la capacidad laboral de   74.80% con fecha de estructuración del 22 de febrero de 1996. Seguidamente, como   normas aplicables tuvo en cuenta los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, en   su versión original, según los cuales tienen derecho a la pensión de invalidez   los afiliados que por cualquier causa de origen no profesional hubiesen perdido   el 50% o más de la capacidad laboral. Así mismo, que se encuentren cotizando al   régimen y alcanzado por lo menos 26 semanas al momento de producirse el estado   de invalidez o que a pesar de haber dejado de cotizar hayan efectuado aportes   durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior a la situación   de discapacidad.      

Por lo anterior,   Protección S.A. consideró que la peticionaria no tenía derecho a la prestación   “teniendo en cuenta que al momento de estructurarse la invalidez no es   cotizante al Sistema de Seguridad Social, presenta un total de 355,57   semanas de las cuales 346,71 fueron cotizadas a Protección y en el último año   cuenta con de (sic)  25,34 semanas cotizadas, no cumpliendo así con los requisitos relacionados en   el párrafo anterior” [87]  (Negrilla fuera del texto original).    

55. De   conformidad con lo anterior, la Sala advierte que la entidad accionada, en   principio, suministró una respuesta razonable y fundamentada en las   disposiciones vigentes, para determinar que la accionante no cumplía con los   requisitos establecidos en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para el   reconocimiento de la pensión de invalidez.    

56. Pese a lo   expuesto, la Corte Constitucional ha fijado una serie de pautas aplicables para   determinar la fecha de estructuración de la invalidez y, con ello, la norma   aplicable, cuando se trata de afiliados que padecen una enfermedad de deterioro   progresivo y, por ello, con una capacidad laboral residual.    

Al respecto, la   sentencia SU-588 de 2016 compiló las reglas jurisprudenciales   sobre la materia, de la siguiente manera: i) que   la solicitud pensional sea presentada por una persona que padece una enfermedad   congénita, crónica y/o degenerativa; ii) que los aportes se hayan   realizado en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral residual, es   decir que, en efecto, la persona desempeñó una labor u oficio y  que la   densidad de semanas aportadas permite establecer que el fin de la persona no es   defraudar al Sistema; y, iii) que con posterioridad a la fecha de   estructuración de la invalidez fijada por la autoridad médico laboral, la   persona cuente con un número importante de semanas cotizadas.    

Con fundamento en los medios de prueba   que integran el expediente en el presente asunto y   de acuerdo con las reglas antes mencionadas, se corrobora lo siguiente:    

i) La solicitud debe ser   presentada por una persona con una enfermedad congénita, crónica o degenerativa    

57. Según lo consignado en la historia   clínica aportada por Aliansalud EPS en sede de revisión[88], la señora Enira Yecenia   Fernández Zárate fue diagnosticada con retinosis pigmentaria desde los 9 años de   edad, situación que le generó una pérdida progresiva de la visión en ambos ojos.   La retinosis pigmentaria “no es una única enfermedad, sino un grupo de   enfermedades degenerativas que afectan al ojo y se caracterizan por producir una   pérdida lenta y progresiva de la visión”[89].   Esta patología es entonces la causa de degeneración hereditaria de la retina más   frecuente, así como la causa más habitual de ceguera de origen genético en el   adulto, cuya evolución es lenta, crónica y progresiva[90].    

En tal virtud, el 14 de enero de 2016 la   Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca calificó a   la demandante con una pérdida de capacidad laboral equivalente a 74.80%, con   fecha de estructuración del 22 de febrero de 1996. En el referido dictamen   consignó que la paciente “presenta antecedente de retinosis pigmentaria desde   el año 1993, con deterioro progresivo de la agudeza visual y campo visual,   adicionalmente glaucoma y catarata en OD manejada quirúrgicamente con pérdida de   agudeza visual. Adicionalmente tiene diagnósticos de artrosis de rodilla,   escoliosis, hipotiroidismo e hipertensión arterial. Se califica teniendo en   cuenta la máxima deficiencia por ceguera bilateral. Por lo anterior se conceptúa   que la señora Enira Yecenia Fernández Zárate tiene una pérdida de la capacidad   laboral de 74.80% de origen común, con fecha de estructuración 22 de febrero de   1996 [Fecha del examen de campos visuales con pérdida casi total de los mismos y   AV 20/80 AO]”. Quiere decir lo anterior, que la enfermedad que presenta la   actora es de aquellas de deterioro progresivo o degenerativo.    

ii) Que los aportes hayan   sido realizados en ejercicio de una efectiva y probada capacidad laboral   residual    

58. En relación con este punto, es   preciso señalar que la señora Fernández Zárate al dar respuesta a los   interrogantes formulados por el Magistrado Sustanciador en el auto de 11 de   julio de 2019 informó que trabajó como asesora comercial en el Fondo de   Pensiones y Cesantías Davivir S.A. de la ciudad de Ibagué, entre el 22 de mayo y   el mes de noviembre de 1995, para un total de 174 días. Agregó que desde   diciembre de 1995 hasta mayo del 1997 no tuvo vinculación laboral alguna. No   obstante, aclaró que se vinculó como asesora comercial en la Sociedad Consultora   de Recursos Humanos Nexos Ltda entre los meses de junio y julio de 1997, para un   total de 27 días. Precisó que su vinculación laboral como dependiente en las   empresas mencionadas fue de 6 meses y 21 días.    

Adicionalmente, indicó que entre agosto de 1997 y abril de 2010 no cotizó   al sistema de seguridad social ni tuvo vinculación laboral de carácter   dependiente. Resaltó que a partir del mes de mayo de 2010 hasta   junio de 2019 realizó aportes al sistema de pensiones de manera ininterrumpida   en calidad de trabajadora independiente.    

Seguidamente, la actora afirmó que debido a su patología era muy difícil acceder   al mercado laboral dependiente, razón por la cual empezó a desarrollar   actividades informales como vendedora de catálogo de suplementos alimenticios y   productos para el aseo personal y del hogar, entre otros; además, como vendedora   de dulces, puesto ambulante que era ubicado cerca de la vivienda de su hermana   en la ciudad de Bogotá.    

Añadió que   desde mayo de 2010 su hermana le entrega una cuota de $300.000 “para realizar   los aportes y parte de gastos básicos”. De acuerdo con lo anterior, destacó   que desde ese entonces los aportes al Sistema General de Seguridad Social los   efectúa con dineros que no tienen origen en una actividad laboral materialmente   desempeñada, ya que recibe ayuda económica de su familiar “más los ingresos   que [ella] obtiene por las ventas de catálogo”.    

59. Teniendo en cuenta la anterior   afirmación, para la Sala no existe claridad sobre el origen de los aportes   realizados por la actora entre mayo de 2010 y junio de 2019, pues se presentan   dudas respecto de si las cotizaciones que efectuó al Sistema de General de   Seguridad Social en Pensiones fueron producto del despliegue material, efectivo   y personal de su fuerza de trabajo o si, por el contrario, fueron realizados con   dineros que no tienen origen en una actividad laboral materialmente desempeñada   por ella. Esto, en razón a que la accionante, de un lado, manifiesta que su   hermana le brinda una ayuda económica para su manutención y el pago de aportes.   Y de otro, sostiene que trabaja de manera informal vendiendo productos de   catálogo, labor que podría entenderse como una actividad producto de su   capacidad laboral residual.    

60. Sin perjuicio   de lo hasta aquí expuesto, la Sala observa que existen una serie de cotizaciones   entre los años 1995 y 1997, las cuales, debido al carácter dependiente de la   relación de trabajo, se infiere son producto de una actividad laboral y residual   de la accionante. A continuación se   relacionan estos periodos:       

Empleador                    

Periodo                    

Días cotizados   

Protección S.A.                    

Mayo 1995                    

23   

Protección S.A.                    

Junio 1995                    

30   

Protección S.A.                    

Julio 1995                    

30   

Protección S.A.                    

Agosto 1995                    

30   

Protección S.A.                    

Septiembre 1995                    

30   

Protección S.A.                    

Octubre 1995                    

30   

Protección S.A.                    

1   

Consultora de Recursos Humanos Nexo           Ltda                    

Junio 1997                    

15   

Consultora de Recursos Humanos Nexo           Ltda                    

Julio 1997                    

12   

Total días cotizados                    

201   

Total semanas                    

28,71   

      

61. De este modo, la Sala constata que en   el año 1997 la actora trabajó en la empresa Consultora de Recursos Humanos Nexo   Ltda. en calidad de dependiente, durante veintisiete (27) días (15 días en junio   y 12 en julio de 1997), producto de su capacidad laboral residual. En   consecuencia, y de acuerdo con las reglas jurisprudenciales sobre la materia[91], Protección S.A. estaba en la obligación de   sumar ese tiempo y establecer como fecha de estructuración el 30 de julio de   1997 y no el 22 de febrero de 1996. Lo anterior, debido a que esta última   fecha corresponde a la realización de los primeros exámenes de campos visuales   practicados a la peticionaria y no a la fecha en que la solicitante realizó su   última cotización, producto de una capacidad laboral residual.    

iii) Con posterioridad   a la fecha de estructuración de la invalidez debidamente calificada, la persona   cuente con un número importante de semanas cotizadas    

62. Teniendo en cuenta que el estado de   discapacidad de una persona está asociado al padecimiento de enfermedades de   deterioro progresivo, la Corte Constitucional ha establecido que para efectos   del reconocimiento de la pensión de invalidez las entidades administradoras de   pensiones deberán incluir las semanas cotizadas con posterioridad a la fecha de   estructuración de la misma, las cuales se asumen realizadas en ejercicio de una   capacidad laboral residual que, sin ánimo de defraudar al sistema, le permitió   al afiliado seguir trabajando y realizar aportes.    

63. Así mismo, esta Corporación ha   establecido que cuando se trata de una capacidad   laboral residual, la fecha que se debe tener en cuenta para otorgar una   pensión de invalidez puede ser aquella en que el afiliado i) realizó   la última cotización; ii) solicitó el reconocimiento   pensional; o iii) el día del dictamen de calificación[92].    

64. De acuerdo con lo antes expuesto, la   Sala observa que la demandante realizó aportes al sistema pensional con   posterioridad a la fecha de estructuración oficial de su invalidez entre junio y   julio de 1997 y, de manera amplia e ininterrumpida, desde mayo de 2010 hasta   junio de 2019, como lo refleja la historia laboral   aportada al expediente.    

66. En este orden de ideas, y teniendo en   cuenta que la señora Enira Yecenia Fernández Zárate tiene una enfermedad de   deterioro progresivo y que con posterioridad a la fecha de estructuración   trabajó un corto periodo de tiempo como asesora comercial en la empresa   Consultora de Recursos Humanos Nexo Ltda. como dependiente y que, por ello, no   existe evidencia que estas cotizaciones hayan sido realizadas con el propósito   de defraudar el sistema, la Sala entiende que el último aporte   realizado por la actora con sustento en su capacidad laboral residual ocurrió en   el mes de julio de 1997. En ese sentido, es este momento en el que se   estructuró su invalidez y en el que se consolidó el derecho pensional reclamado.    

67. En tal virtud, la Sala   tomará la fecha de la última cotización realizada al fondo de pensiones, esto   es, el 30 de julio de 1997, para contabilizar las semanas necesarias exigidas   por la ley para acceder a la pensión de invalidez, por ser el momento desde el   cual la demandante perdió su fuerza laboral.    

Del cumplimiento de los requisitos   dispuestos para el reconocimiento de la pensión de invalidez de la accionante    

La normativa aplicable en este caso para   determinar si la actora tiene o no derecho al reconocimiento pensional es el   artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original. Lo anterior, debido a   que esa era la norma vigente en materia de pensión de invalidez para el momento   en que se estructuró la discapacidad de la peticionaria.    

Por lo tanto, los requisitos dispuestos   por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en su texto original, son los   siguientes:    

“Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo   dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de   los siguientes requisitos:    

a) Que   el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26   semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.    

b) Que   habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo   menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca   el estado de invalidez”.    

68. Teniendo en cuenta la   anterior disposición y aplicando a este caso concreto las reglas   jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación respecto de las pensiones   de invalidez de personas que sufren de una enfermedad congénita, crónica o   degenerativa, esta Sala observa que la actora cumple con los requisitos para   acceder al beneficio pensional, toda vez que cuenta con una pérdida de la   capacidad laboral del 74.80% y cotizó 28,71 semanas al 30 de julio de   1997, momento en que se materializó su estado de   invalidez. Lo anterior, en aplicación del literal a) del artículo 39 de la Ley   100 de 1993, toda vez que al momento de la invalidez la accionante estaba   cotizando al sistema de seguridad social en pensiones.    

69. Con base en lo anterior, esta Sala   concluye que Protección S.A. violó los derechos fundamentales al mínimo vital, a   la vida, y a la seguridad social de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate, al   negar la prestación bajo el argumento que entre el 22 de   febrero de 1995 y el 22 de febrero de 1996 no acreditaba las 26 semanas   necesarias para acceder a la pensión[93], pues no   tuvo en cuenta el periodo por ella trabajado producto de su capacidad laboral   residual con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez que, en   este asunto concreto, correspondió a los días laborados en los meses de junio y   julio de 1997.    

70. En consecuencia, se revocarán las   decisiones adoptadas por los jueces de instancia que negaron el amparo   constitucional y, en su lugar, se ordenará al fondo de pensiones accionado que   en el término de 48 horas siguientes a la comunicación de esta sentencia,   reconozca a la actora la pensión de invalidez a que tiene derecho y pague las   mesadas causadas y no prescritas.  Finalmente, en caso de que Protección   S.A., haya pagado la devolución de los aportes   acreditados en la cuenta de ahorro individual a la actora, podrá   descontar de las mesadas lo sufragado por dicho concepto sin que se afecte el   derecho al mínimo vital de la beneficiaria.    

III. DECISIÓN    

Con fundamento en las consideraciones   expuestas, la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando   justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- REVOCAR el   fallo dictado por el Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito   de Bogotá D.C., el 26 de febrero de 2019 que, a su vez, confirmó el proferido   por el Juzgado Décimo Municipal de Pequeñas Causas Laborales de Bogotá D.C. de   11 de enero de 2019,   que negó la acción de tutela de la referencia. En su lugar, CONCEDER el amparo de los   derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, y a la   seguridad social de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate.    

Segundo.-   ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección   S.A. que   en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación   de esta providencia, reconozca a la señora Enira Yecenia Fernández Zárate la pensión de invalidez y pague las mesadas causadas y no   prescritas, conforme las   consideraciones señaladas en esta providencia. En todo caso, Protección S.A.,   podrá descontar de las mesadas pensionales lo pagado por concepto de devolución   de aportes, sin que se afecte el derecho al mínimo vital de la beneficiaria.    

Por Secretaría General, LÍBRESE la comunicación a que se refiere el   artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.    

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Fueron vinculados al   proceso de la referencia la Entidad Promotora de Salud Aliansalud EPS, la   Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A., la Junta Regional de Calificación   de Invalidez de Bogotá D.C. y Cundinamarca, la Administradora Colombiana de   Pensiones -Colpensiones- y la Compañía de Seguros Bolívar S.A.     

[2] 11 de enero de 2019.    

[3] 26   de febrero de 2019.    

[4] Poder   visible a folios 1 y 2 del cuaderno de instancia.    

[5] La   acción de tutela fue negada por el Juzgado Cuarenta y Nueve Civil Municipal de   Bogotá, tras considerar que Protección S.A. sí había contestado de fondo la   petición de 6 de junio de 2018.    

[6] En   relación con este aspecto cabe precisar que en el expediente obra copia de la   respuesta que Protección S.A. le dio a la accionante (fl. 44 Cdno. 1). Dicho   oficio tiene como día de elaboración el 30 de julio de 2018; sin embargo, el   documento no registra anotación alguna en la que conste la fecha en que   efectivamente se entregó a la destinataria. De igual modo, en la respuesta a la   acción de tutela de la referencia, Protección S.A. manifestó i) que el 20 de   julio de 2018 resolvió de fondo la solicitud de corrección de la historia   laboral y que ese mismo día envió la respuesta al correo electrónico de la   accionante. No obstante, no acompañó copia del registro digital de la fecha de   remisión del documento; y ii) que la respuesta a la petición le fue reiterada   “a la afiliada el 19 de septiembre de 2018, tal como lo manifiesta [la]   accionante en el escrito de tutela” (fl. 72 Cdno. 1).    

[7] Por medio del cual se   expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo.    

[8] Sobre el particular,   precisó que los aportes que reposan en la historia laboral de la actora de mayo   de 1995 son dobles y no pueden ser computados por 46 días, pues corresponden al   mismo mes laborado, es decir, “un pago fue realizado a ING, fondo al cual   cotizaba en su momento la afiliada, y el otro al Instituto de Seguros Sociales,   hoy Colpensiones, pero ambos corresponden a 23 días del mes de mayo de 1995,   donde la entidad empleadora ‘Pensiones y Cesantías Santander’ (fusionada con   ING, y luego esta con Protección S.A.) cotizó por error en ambas administradoras   (ING y el Instituto de Seguros Sociales)”.    

[9] También   agregó que durante esos dos años desplegó una serie de actuaciones tendientes a   obtener la prestación pensional. Particularmente la actora indicó que el 6 de   junio de 2018 solicitó al fondo de pensiones la aclaración de su historia   laboral al existir un posible error referido a una doble cotización en un mismo   mes proveniente de dos entidades distintas. Apuntó que como consecuencia de un   fallo de tutela el fondo de pensiones mediante oficio de 19 de septiembre de   2018 respondió el requerimiento “argumentándose la existencia de un pago   realizado por el empleador y una devolución realizada por Colpensiones por el   proceso de rezagos el cual fue devuelto”.    

[10] Al   respecto mencionó la sentencia T-063 de 2018.    

[11] Cuaderno   de instancia, folio 15.    

[12] Cuaderno   de instancia, folios 17 y 18.    

[13] Cuaderno   de instancia, folios 19 y 20.    

[14] Cuaderno de   instancia, folios 24 a 27.    

[15] Cuaderno   de instancia, folios 29 a 36.    

[16] Cuaderno   de instancia, folios 22 y 23. Acerca de la devolución de saldos, Protección   S.A., sostuvo que “de conformidad con el artículo 72 de la Ley 100 de 1993,   se le reconoce el derecho a la devolución del 100% de los dineros acreditados en   la cuenta individual, por valor de $7.751.660 al mes de mayo de 2016. El valor   de esta devolución podrá variar de acuerdo a la rentabilidad que tenga el fondo   entre la fecha de esta comunicación y el momento del pago”.    

[17] Cuaderno   de instancia, folios 45 a 49.    

[19] Los   criterios para la selección del presente asunto, fueron: i) objetivo,   desconocimiento del precedente constitucional y ii) subjetivo, urgencia de   proteger un derecho fundamental.    

[20] La orden se profirió de la   siguiente manera: “PRIMERO: ORDENAR a la   señora Enira Yecenia Fernández Zárate que, en el término de dos (02) días   siguientes a la comunicación del presente auto, informe qué actividades   laborales ha desempeñado desde el año 1996 hasta la fecha. En particular, deberá   detallar: (i) el periodo de vinculación o de ejercicio de la actividad   laboral para cada año; (ii) bajo qué modalidad estuvo vinculada al   servicio (dependiente o independiente); (iii) el nombre o razón social   del empleador y la dirección del lugar en que prestó sus servicios; (iv) las   funciones realizadas; y (v) los periodos en los que realizó aportes al   Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.    

Así mismo, (vi) en relación con   este último aspecto deberá indicar si las cotizaciones que efectuó al Sistema   General de Seguridad Social en Pensiones fueron producto del despliegue   material, efectivo y personal de su fuerza de trabajo o si, por el contario, se   realizaron con dineros que no tienen origen en una actividad laboral   materialmente desempeñada por la demandante. En caso de que se presenten ambas   circunstancias, deberá puntualizar: a) qué periodos fueron cotizados como   resultado de su actividad laboral y b) cuáles se aportaron con recursos   que no tienen su fuente en la prestación efectiva de un trabajo por parte de la   solicitante. En particular, c) deberá aclarar a qué periodos de   cotización se refiere en concreto cuando afirma, en el escrito de demanda, que   existen aportes que son producto de la ayuda económica de un familiar.    

Finalmente, (vii) deberá informar   sobre sus ingresos y gastos mensuales, la situación socioeconómica actual de su   núcleo familiar y si recibe ayuda económica de su familia o de terceros.    

SEGUNDO:   ORDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y   Cesantías Protección S.A., que, en el término de dos (02) días siguientes a la   comunicación del presente auto, suministre copia íntegra de la historia laboral   de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate, identificada con cédula de   ciudadanía número 65757984.    

TERCERO:   DISPONER que una vez se alleguen las anteriores pruebas, la   Secretaría General de la Corte las dejará a disposición de las partes y de los   terceros con interés legítimo, por el término de dos (02) días hábiles, para que   puedan emitir pronunciamiento en caso de estimarlo necesario y se garantice el   derecho de contradicción”.    

[21] Fueron anexados como soporte las copias de los siguientes documentos: Historia   laboral parcial de la accionante, historia clínica de la señora Enira Yecenia Fernández Zárate, cédula de ciudadanía de la señora Esmeralda Darlin   Fernández Zárate y recibos del servicio público de agua y alcantarillado de   Bogotá.    

[22] La actora discriminó sus gastos de la siguiente manera:   1) $237.000 (aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones), 2)   $70.000 (transporte), 3) $100.000 (alimentación), 4) $40.000 (citas médicas y   copagos), y $80.000 (servicios públicos).    

[23] De la   historia laboral de la actora se evidencia que en el mes de mayo de 1995 aparece   una doble cotización por 23 días, luego entre los meses de junio a octubre de   1995 la cotización fue completa (30 días por cada mes); empero, en noviembre de   ese año cotizó sólo un día. Seguidamente, se observa que en junio de 1997 cotizó   como dependiente 12 días y en el mes de julio 15 días. Posteriormente, entre   mayo de 201º y junio de 2019, la actora cotizó al sistema pensional de manera   ininterrumpida, para un total de cuanta con 500,14 semanas de cotización.    

[24] La   entidad puso de presente que no fue notificada de la acción de tutela por los   jueces de instancia.    

[25] No   obstante, en caso de que la Corte encuentre procedente el reconocimiento de la   pensión de invalidez, explicó que las fecha que se debe tener en cuenta para   efectuar el respectivo cómputo de las semanas son “la fecha de calificación   de la invalidez (en este caso 14 de enero de 2016), la fecha de la última   cotización efectuada (según el escrito de tutela, la accionante seguía cotizando   al momento de la interposición de la acción de tutela, 10 de diciembre d e2018)   o la fecha de solicitud del reconocimiento pensional (en este caso el 21 de   noviembre de 2013)”.    

[26] Artículo   86 de la Constitución Política.    

[27] Al respecto, las sentencias T-721   de 2012 y T-774 de 2015 señalaron que “la Corte recordó que la jurisprudencia   ha supeditado la aplicación del requisito de subsidiariedad al examen de las   circunstancias particulares del accionante, y establecido algunos aspectos que   el juez debe valorar para establecer si la pretensión puede ser resuelta   eficazmente a través de los mecanismos ordinarios, o si, por el contrario, las   dilaciones y complejidades que caracterizan esos procesos judiciales podrían   conducir a que la amenaza o la vulneración iusfundamental denunciada se   prolongue de manera injustificada. Para la Sala, el juez del caso concreto puede   analizar, alternativamente, estos aspectos:    

– La razonabilidad del tiempo de espera   que la persona ha soportado desde el inicio del trámite pensional ante la   entidad de seguridad social.    

– La edad del solicitante, en especial si   se trata de menores de 18 años o personas de la tercera edad (60 años). En este   evento la tutela procede cuando el peticionario, además, tiene afectado su   mínimo vital o estado de salud; o independientemente de lo anterior, cuando ha   igualado o superado la esperanza de vida de los colombianos al nacer (74 años).    

– La composición del núcleo familiar del   peticionario, la calidad de madre o padre cabeza de familia o el número de   personas a cargo.    

– El estado de salud del accionante, su   condición de discapacidad o el padecimiento de enfermedades graves o   importantes.    

– Las condiciones socioculturales del   actor o su núcleo familiar, el grado de formación escolar y el potencial   empoderamiento o conocimiento sobre sus derechos y los medios para hacerlos   valer.    

– Las circunstancias económicas de quien   reclama el amparo, como por ejemplo su promedio de ingresos y gastos, el estrato   socioeconómico de residencia, su condición de empleo, la capacidad de asumir los   costos de un abogado de confianza o la posibilidad de asegurar su mínimo vital.    

290. Los anteriores   aspectos, sin embargo, no representan una lista cerrada ni constituyen   requisitos que se deban cumplir en su totalidad para la procedencia de la acción   de tutela. Se insiste, son factores que el juez debe estudiar en cuanto resulten   relevantes para establecer si en el caso concreto el recurso a un proceso   ordinario resulta una carga desproporcionada para el actor”.    

[28] Sentencia   T-956 de 2013.    

[29] En ese   pronunciamiento la Corte hace alusión a la sentencia SU-355 de 2015.    

[30] Sentencia T-308 de   2016.    

[31] Sentencias   T-480 de 2017 y T-339 de 2018, entre otras.    

[32] Corte Constitucional. Sentencia   T-055 de 2008. En el mismo sentido ver la sentencia T-584 de 2011.     

[33] Sentencia   SU-588 de 2016.    

[34] Si bien es cierto   la seguridad social fue catalogada como un derecho social, económico y cultural,   o de segunda generación, también lo es que por vía jurisprudencial ese asunto   estuvo en constante evolución y estudio, pasando primero por la tesis de la   conexidad para luego entender a la seguridad social como un derecho fundamental   porque todos los derechos constitucionales son fundamentales   (sentencias T-760 de 2008, T-164 de 2013 y T-201 de 2013.       

[35] Sentencia T-173 de   2016.    

[36] Ibídem.    

[37] Artículo 22: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene   derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la   cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de   cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales,   indispensables a su dignidad y al libre desarrollo   de su personalidad.”    

[38] “Artículo 9º: Los Estados Partes en el presente Pacto   reconocen el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro   social.”    

[39] “Artículo 16:   Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las   consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,   proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física   o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”    

[40] “Artículo   9º. Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad   social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad   que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una   vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de   seguridad social serán aplicadas a sus dependientes. 2. Cuando se trate de   personas que se encuentran trabajando, el derecho a la seguridad social cubrirá   al menos la atención médica y el subsidio o jubilación en casos de accidentes de   trabajo o de enfermedad profesional y, cuando se trate de mujeres, licencia   retribuida por maternidad antes y después del parto.”    

[41] Constitución   Política. Artículo 48, inciso 1°: “La Seguridad Social es un servicio público   de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y   control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y   solidaridad, en los términos que establezca la Ley.”    

[42] Sentencia   T-086 de 2018.    

[43] Sentencia T-136 de 2019.    

[44] Ley 100 de 1993,   artículo 1.    

[45] Consagrada en el los artículos 13, literal c, 38 y 39 de la Ley 100   de 1993.    

[46] Sentencia T-040 de 2019.    

[47] Por la cual se crea   el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.    

1. Invalidez causada por enfermedad: Que   haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la   fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al   menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de   edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.    

2. Invalidez causada por accidente: Que   haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al   hecho causante de la misma.    

Parágrafo. Los menores de 20 años de edad   solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año   inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”.     

[49] Por la cual se   reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la   Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones.    

[50] El artículo 1 de la   Ley 860 de 2003 modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.    

[51] Mediante sentencia   C-428 de 2009, esta Corporación declaró inexequible el requisito de fidelidad al   sistema, tras considerar que fijarse un tiempo de afiliación desconocía el   principio de progresividad en materia de derechos prestacionales    

[52] Así   mismo precisa que a partir del 1º de enero del año 2014 la edad se incrementará   a cincuenta y siete (57) años de edad para las mujeres, y sesenta y dos (62)   años para los hombres.    

[53] Al   respecto, la norma mencionada sostiene que a partir del 1º de enero de 2005 el   número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se   incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.    

[54] Cfr. Sentencia T-774 de 2015.    

[55] Modificado por el artículo 142 del Decreto 019 del 10   de enero de 2012. “Artículo. 41.-   Calificación del estado de invalidez. El estado de invalidez   será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos siguientes y   con base en el manual único para la calificación de la invalidez, expedido por   el Gobierno Nacional, que deberá contemplar los criterios técnicos de   evaluación, para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para   desempeñar su trabajo por pérdida de la capacidad laboral.”    

[56] El Decreto 917 de   1999, “por el cual se modifica el Decreto 692 de 1995”, en el artículo 7°   definió estos conceptos de la siguiente manera: “[…] DEFICIENCIA: Se entiende   por deficiencia, toda pérdida o anormalidad de una estructura o función   psicológica, fisiológica o anatómica, que pueden ser temporales o permanentes,   entre las que se incluyen la existencia o aparición de una anomalía, defecto o   pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura del cuerpo   humano, así como también los sistemas propios de la función mental. Representa   la exteriorización de un estado patológico y en principio refleja perturbaciones   a nivel del órgano. || DISCAPACIDAD: Se entiende por Discapacidad toda   restricción o ausencia de la capacidad de realizar una actividad en la forma o   dentro del margen que se considera normal para un ser humano, producida por una   deficiencia, y se caracteriza por excesos o insuficiencias en el desempeño y   comportamiento en una actividad normal o rutinaria, los cuales pueden ser   temporales o permanentes, reversibles o irreversibles, y progresivos o   regresivos. Representa la objetivación de la deficiencia y por tanto, refleja   alteraciones al nivel de la persona. || MINUSVALÍA: Se entiende por Minusvalía   toda situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una   deficiencia o una discapacidad que lo limita o impide para el desempeño de un   rol, que es normal en su caso en función de la edad, sexo, factores sociales,   culturales y ocupacionales. Se caracteriza por la diferencia entre el   rendimiento y las expectativas del individuo mismo o del grupo al que pertenece.   Representa la socialización de la deficiencia y su discapacidad por cuanto   refleja las consecuencias culturales, sociales, económicas, ambientales y   ocupacionales, que para el individuo se derivan de la presencia de las mismas y   alteran su entorno”.    

[57] Por el cual se expide el Manual   Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional.    

[58] Al respecto, esta Corte en   sentencia T-057 de 2017 sostuvo que “existen   situaciones en las que la enfermedad o el accidente padecido por una persona   generan en ella pérdida de su capacidad laboral de manera inmediata, de ahí que   la fecha de estructuración de la invalidez, fijada en el correspondiente   dictamen, coincida con la ocurrencia del hecho generador de la misma. Sin   embargo, también ha sostenido que, en tratándose de enfermedades degenerativas,   crónicas o congénitas, entiéndase por tal, aquellas de larga duración y de   progresión lenta, ocurre que la disminución o pérdida de la capacidad laboral no   se produce en un mismo momento sino que, por el contrario, se genera de manera   paulatina. Frente a este tipo de casos, la Corte ha evidenciado que los entes   responsables de efectuar la calificación de pérdida de la capacidad laboral   establecen como fecha de estructuración de la invalidez el momento a partir del   cual se presenta el primer síntoma de la enfermedad o se obtiene el primer   diagnóstico, sin importar que, de acuerdo con la realidad objetiva, la   incapacidad permanente y definitiva para desempeñarse laboralmente se produzca   mucho tiempo después”.    

[59] Convención sobre los Derechos de las Personas con   Discapacidad, artículo 27. “Trabajo y empleo. || 1. Los Estados Partes reconocen   el derecho de las personas con discapacidad a trabajar, en igualdad de   condiciones con las demás; ello incluye el derecho a tener la oportunidad de   ganarse la vida mediante un trabajo libremente elegido o aceptado en un mercado   y un entorno laborales que sean abiertos, inclusivos y accesibles a las personas   con discapacidad. Los Estados Partes salvaguardarán y promoverán el ejercicio   del derecho al trabajo, incluso para las personas que adquieran una discapacidad   durante el empleo, adoptando medidas pertinentes, incluida la promulgación de   legislación, entre ellas: […].” || Convención sobre los Derechos de las Personas   con Discapacidad, artículo 28. “Nivel de vida adecuado y protección social. ||   1. Los Estados Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a un   nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación,   vestido y vivienda adecuados, y a la mejora continua de sus condiciones de vida,   y adoptarán las medidas pertinentes para salvaguardar y promover el ejercicio de   este derecho sin discriminación por motivos de discapacidad. || 2. Los Estados   Partes reconocen el derecho de las personas con discapacidad a la protección   social y a gozar de ese derecho sin discriminación por motivos de discapacidad,   y adoptarán las medidas pertinentes para proteger y promover el ejercicio de ese   derecho, entre ellas: || […] e) Asegurar el acceso en igualdad de condiciones de   las personas con discapacidad a programas y beneficios de jubilación. ”    

[60] Sentencia T-199 de 2017.    

[61]  Respecto de la capacidad laboral residual, la mencionada sentencia precisó que  “se trata de la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad   productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas,   pese a las consecuencias de la enfermedad. En consideración de este elemento, a   la Administradora de Fondos de Pensiones le corresponde comprobar que el   beneficiario trabajó y, producto de ello, aportó al Sistema durante el tiempo   que su condición se lo permitió o que consideró prudente (en el caso de las   enfermedades únicamente congénitas). De la misma manera, tendrá que corroborar   si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las 50   semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número   importante de cotizaciones que resulten de una actividad laboral efectivamente   ejercida. El análisis de lo anterior busca evitar el fraude al sistema general   de pensiones y, a su vez, garantiza la sostenibilidad fiscal del mismo, en tanto   que, si una persona ha cotizado durante varios años de manera ininterrumpida o,   en su defecto, lo ha hecho de forma interrumpida, pero durante periodos de   tiempo importantes, es fácil deducir que los aportes se han hecho gracias a la   capacidad laboral residual con la cual ha podido ejercer un oficio que le ha   permitido garantizar para sí y para su familia un mínimo vital”.    

[62] La   base argumentativa expuesta en este capítulo hace parte de la sentencia T-217 de   218 proferida por esta misma Sala de Revisión.    

[63] Folio   43, cuaderno de instancia.    

[64] Folios   45 a 49, cuaderno de instancia.    

[65] Folio   44, cuaderno de instancia. Protección S.A. en su respuesta indicó que “realizadas las validaciones correspondientes para el   periodo 05/1995 encontró que el aporte se encuentra acreditado por pago   realizado por el empleador y por una devolución realizada por Colpensiones por   el proceso de rezagos en cual fue devuelto con su número de identificación y   aclaró que Santander se fusionó con ING y posteriormente ambos con hoy   Protección”.    

[66] Cfr.  Sentencia T-001 de 2016.    

[67] Sentencias  T-883 de 2001; T-662 de 2002; T-1303 de 2005; SU-713 de 2006; T-634 de 2008; T-507 y T-926 de 2010; T-053 de 2012;   T-304 de 2014; T-008, SU-055, T-057, T-069, T-096 y T-537 de 2015, entre otras.    

[68] Sentencia   T-149 de 1995.     

[69] Sentencia   T-308 de 1995.    

[70] Sentencia   T-443 de 1995.    

[71] Sentencia   T-001 de 1997.    

[72] Cfr. Corte   Constitucional. Sentencia T-566 del 31 de mayo de 2001.    

[73] Sentencia   T-1034 de 2005    

[74] Sentencia   T-272 de 2019, en la que se hace alusión a las sentencias T-185 de 2013 y T-548   de 2017.    

[75] Al   respecto, en los antecedentes relacionados en la sentencia del 19 de septiembre   de 2018 el Juzgado 49 Civil Municipal señala que la accionante “solicitó la   protección de sus derechos fundamentales de petición, mínimo vital, seguridad   social para que se ordene a la accionada dar respuesta a su petición y se   otorgue la pensión de invalidez”. Más adelante indica que la solicitante   argumentó que “el 6 de julio (sic) de 2018 presentó petición ante el Fondo de   Pensiones Protección solicitando la corrección de la historia laboral, dado que   en el mes de mayo de 1995 hay una inconsistencia que afecta el total reporte de   semanas cotizadas. || A la fecha no ha obtenido respuesta” (folio 45,   cuaderno principal).    

[76] De este modo, en la   sentencia dictada por el Juzgado 49 Civil Municipal de Bogotá el 19 de   septiembre de 2018, esa autoridad judicial declaró la improcedencia de la acción   frente a la pretensión de reconocimiento pensional, pues estimó que “la   convocante cuenta con otros mecanismos idóneos para cuestionar la decisión   adoptada por la accionada, pues sale de la órbita constitucional atender sobre   la legalidad del pronunciamiento efectuado por la administración, precisamente   por encontrarse comprometidos derechos litigiosos de naturaleza legal y de   desarrollo progresivo, para lo cual existen las instancias idóneas como la   jurisdicción ordinaria laboral, para conocer del presente asunto” (fl. 48   Cdno. 1). En armonía con lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha   señalado que en los eventos en que se presenta duplicidad de acciones no se   configura la cosa juzgada constitucional, siempre que no exista un   pronunciamiento de fondo previo del juez de tutela. Al respecto se pueden   consultar las sentencias T-1034 de 2005 y SU-168 de 2017.    

[77] Aunado a lo expuesto, en el fallo   de tutela de única instancia dictado en el primer proceso de tutela no se aludió   a la fecha de notificación de la mencionada comunicación de la AFP y, por lo   tanto, la misma no prueba en el presente asunto que la respuesta se hubiere dado   antes de la interposición de la primera acción de tutela.    

[78] El artículo 10 del   Decreto-ley 2591 de 1991 frente a la legitimidad e interés para promover el   recurso de amparo dispone que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en   todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante.   Los poderes se presumirán auténticos. || También se pueden agenciar derechos   ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su   propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la   solicitud”.    

[79] A folios 1 y 2 del   cuaderno de instancia obra el poder especial conferido por la señora a la   profesional del derecho María Jimena Escandón García. .    

[80] Sentencia   T-694 de 2017, en la que se hace referencia a la sentencia T-521 de 2013.    

[81] Cuaderno de instancia, folio 50.    

[82] Esta Corporación en   la sentencia SU-588 de 2016 fue enfática en señalar que las personas en   situación de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional. Al   respecto, también pueden consultarse las sentencias T-694 de 2017 y T-217 de   2018, en las cuales se ha señalado que tanto la normativa interna como   internacional han desarrollado la materia. Así, los artículos 13 y 47 superiores   imponen al Estado: i) el deber de proteger especialmente a aquellas   personas que por sus condiciones físicas o mentales se encuentran en   circunstancia de debilidad manifiesta y ii) adelantar políticas de   previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos,   sensoriales y psíquicos. A su turno, la Convención Interamericana para la   eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con   discapacidad (aprobada por Colombia mediante la Ley 762 de 2002) y la Convención   sobre los derechos de las personas con discapacidad (aprobada mediante la Ley   1346 de 2009) establecen el deber de los Estados parte de garantizar a las   personas en condición de discapacidad el acceso a una justicia material y   efectiva y la protección especial de sus intereses e integridad personales.    

[83] Sobre el   particular la sentencia T-026 de 2019, en la que hizo referencia a la sentencia   SU-442 de 2016, sostuvo que el juez de tutela debe ser más   flexible al estudiar la procedibilidad del recurso de   amparo cuando el accionante es un sujeto de especial protección, o   cuando se encuentra en una situación de debilidad manifiesta “pues   en desarrollo del derecho fundamental a la igualdad es necesario otorgar un   tratamiento diferencial positivo a aquellas personas que no se encuentran en   capacidad de soportar las cargas y tiempos procesales que imponen los medios   ordinarios de defensa, por representar, además, la amenaza de un perjuicio   irremediable a sus garantías ius fundamentales. Sobre todo, teniendo en cuenta   que el reconocimiento de la pensión de invalidez, a pesar de ser una prestación   económica de orden legal, puede comprometer derechos fundamentales de sujetos   que por sus particulares condiciones de vulnerabilidad o debilidad manifiesta,   son sujetos de especial protección constitucional”.    

[84] “Competencia   General. La Jurisdicción Ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad   social conoce de: […] 4. Las controversias relativas a la prestación de   los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados,   beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o   prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con   contratos”    

[85] De   este modo, si bien el artículo 590 del Código General del Proceso (CGP)   establece la posibilidad de solicitar medidas cautelares innominadas, la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que estas no   resultan procedentes en el trámite ordinario laboral, pues su aplicación solo es   viable -por analogía- ante la ausencia de regulación especial en el Código   Procesal del Trabajo y la Seguridad Social (art. 145, CPT). Lo anterior por   cuanto las disposiciones del CGP únicamente operan de manera supletoria y, por   lo tanto, solamente pueden tenerse en cuenta cuando el CPT no establezca una   regulación expresa sobre particular. En ese orden de ideas, como el CPT   contempla en el artículo 85A las medidas cautelares procedentes en esta clase de   procesos (únicamente la caución al demandado y, por lo tanto, no admite el   reconocimiento provisional de pensiones), el artículo 590 del CGT deviene   inaplicable. Al respecto se puede consultar el auto AL1886-2017 de la Sala de   Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. En un sentido semejante se   puede acudir al auto del 06 de julio de 2018, dictado por la Sala Segunda de   Decisión Laboral del Tribunal Superior de Pereira en el expediente ordinario   laboral   66001-31-05-001-2018-00111-01.    

[86] Sobre   este aspecto, la sentencia T-774 de 2015 señaló que el proceso laboral ordinario   no cuenta con medidas cautelares que permitan el pago provisional de la   acreencia pensional. Igualmente, puntualizó que los recursos de apelación y   casación se surten en el efecto suspensivo, por lo que el solicitante solo   podría disfrutar de un eventual fallo a su favor una vez culmine el trámite   ordinario. Por esa razón, en el numeral vigésimo primero de la parte resolutiva   exhortó al Congreso de la República para que estudiara “la   incorporación de un mecanismo de medidas cautelares en el proceso ordinario   laboral que permita el reconocimiento y pago provisional de una pensión frente a   las personas que buscan la garantía del derecho prestacional por esa vía. Lo   anterior, en cualquier etapa del proceso y hasta tanto quede ejecutoriada la   sentencia que se profiera en el trámite”.    

[87] Folios   22 y 23 del cuaderno de instancia.    

[88] Documento aportado por Aliansalud EPS en un CD.    

[89] Definición de la   Sociedad Española de Medicina Interna SEMI. Documento disponible en   https://www.fesemi.org/informacion-pacientes/conozca-mejor-su-enfermedad/retinosis-pigmentaria    

[90] Ibídem.    

[91] Al respecto, la   sentencia T-057 de 2017 precisó que “[e]n En tales eventos, en los que el   estado de invalidez de una persona está asociado al padecimiento de enfermedades   de carácter degenerativo, crónico o congénito, esta Corporación ha establecido   que, para efectos del reconocimiento de la pensión de invalidez, las entidades   administradoras de pensiones deberán tener en cuenta las semanas cotizadas con   posterioridad a la fecha de estructuración de la misma, las cuales se asumen   efectuadas en ejercicio de una capacidad laboral residual que, sin ánimo de   defraudar al sistema, le permitió seguir trabajando y haciendo sus aportes hasta   perder toda capacidad productiva y funcional de forma permanente y definitiva.   Lo anterior, como garantía efectiva del derecho fundamental a la seguridad   social de sujetos en situación de debilidad manifiesta y como una medida   tendiente a evitar que se genere enriquecimiento sin justa causa por parte de   los fondos de pensiones”.    

[92] Sentencia SU-588 de 2016.    

[93] Se encuentra probado, sin que al   respecto exista discrepancia entre las partes, que la señora Fernández Zárate   entre el 22 de mayo de 1995 y el 30 de noviembre d e1995 tenía 25,37 semanas de   cotización.