T-485-19

         T-485-19             

Sentencia T-485/19     

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON   DISCAPACIDAD-Reiteración de jurisprudencia    

La salud, concebida como un derecho fundamental autónomo y un servicio público   que debe ser prestado por parte del Estado de manera eficiente, universal y   solidaria, cobra mayor relevancia tratándose de personas que a causa de su   situación económica, física o mental se encuentren en condiciones de debilidad   manifiesta, para lo cual, el Estado debe promover acciones encaminadas a   asegurar la existencia digna de este grupo de sujetos de especial protección   constitucional.    

ACCESO A SERVICIOS Y MEDICAMENTOS   EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Reglas   jurisprudenciales para acceder a los servicios que se encuentran excluidos    

El sistema de salud contempla tres escenarios cuando un servicio, procedimiento,   medicamento o insumo sea requerido por un usuario, a saber: “(i) que se   encuentren incluidos en el PBS con cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser   prescritos, deben ser suministrados por la EPS y financiados por la UPC; (ii)   que no estén expresamente incluidos en el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar   de estarlo en el PBS, no sean financiados por la UPC. En este evento, se deberá   adelantar el procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su   suministro y para que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en   caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar   el cumplimiento de los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta   Corporación para ordenar su autorización; (iii) que se encuentren excluidos   expresamente del Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del   procedimiento de exclusión previsto por la Resolución 330 de 2017”    

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS   Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL PLAN DE BENEFICIOS EN SALUD-Criterios   de exclusión de financiamiento con recursos públicos de la salud    

a) Que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no   relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o   vital de las personas; b) que no exista evidencia científica sobre su seguridad   y eficacia clínica; c) que no exista evidencia científica sobre su efectividad   clínica; d) que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e)   que se encuentren en fase de experimentación; f) que tengan que ser prestados en   el exterior    

SUMINISTRO DE SILLA DE   RUEDAS EN EL SISTEMA DE SALUD-Reiteración de   jurisprudencia    

(i) Orden médica   prescrita por el galeno tratante; (ii) que no exista otro elemento dentro   del Plan de Beneficios en Salud que pueda permitir la movilización del   paciente; (iii) cuando sea evidente que, ante los problemas de salud, tal   elemento y/o insumo signifique un elemento vital para atenuar los rigores que   causan cualquier penosa enfermedad y (iv) que el paciente carezca de los   recursos económicos para proporcionárselo él mismo    

DERECHO A LA SALUD DE PERSONA CON DISCAPACIDAD-Orden   a EPS suministrar silla de ruedas, según indicaciones del médico tratante    

Referencia:   Expediente T-7.268.969    

Acción de tutela instaurada   por Andrés Giovanni Góngora Pérez, como agente oficioso de su señora madre Rosa   Elena Pérez Moreno contra Compensar EPS.    

ALBERTO ROJAS   RÍOS    

Bogotá D.C.,    diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).    

La   Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada   Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos   – quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y   legales, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

En el proceso de   revisión del fallo de tutela de segunda instancia proferido el 1° de febrero de   2019 por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de   Bogotá D.C, que confirmó la providencia proferida el 6 de diciembre de 2018 por   el Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Bogotá D.C. dentro de la acción de tutela de la referencia.    

En virtud de lo   dispuesto en el inciso segundo del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el   Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C,   remitió a la Corte Constitucional el Expediente T-7.268.969; posteriormente la   Sala de Selección de Tutelas Número Cinco[1] de la   Corte Constitucional, mediante Auto del 31 de mayo de 2019, eligió para efectos   de su revisión el asunto de referencia y por reparto correspondió al Despacho   del Magistrado Alberto Rojas Ríos.    

I. ANTECEDENTES    

Hechos     

El señor Andrés Giovanni Góngora Pérez, quien actúa como agente oficioso de su   señora madre Rosa Helena Pérez Moreno, instauró acción de tutela con el fin de   solicitar la protección de los derechos fundamentales a la   salud y a la dignidad humana de la agenciada, teniendo en cuenta el siguiente   panorama fáctico:    

1.     La señora Rosa   Helena Pérez de 58 años de edad, está afiliada al sistema de seguridad social en   salud en calidad de cotizante dentro del régimen contributivo, adscrita a la EPS   Compensar y diagnosticada con paraparesia espástica tropical,[2]   nefropatía, incontinencia urinaria por vejiga neurogénica, gastritis crónica,   metaplasia intestinal severa y artritis reumatoidea.    

2.     El 11 de octubre   de 2018, el médico tratante de la accionante, ordenó el suministro de silla de   ruedas con características específicas.[3]   El mismo día, mediante Junta de Medicina Física y Rehabilitación adelantada   por 3 médicos adscritos a la EPS Compensar, se avaló la prescripción de la silla   de ruedas.[4]    

3.     El 8 de noviembre   de 2018, la señora Rosa Helena Pérez Moreno solicitó a la EPS Compensar el   suministro de la silla de ruedas. Sin embargo, mediante oficio N° OYS 1422439   del 9 de noviembre del mismo año, la EPS negó la solicitud, bajo los siguientes   argumentos:    

“Según la nueva Resolución 5267 de 2017 en el artículo 59 parágrafo 2: no se   financian con recursos de la UPC  silla de ruedas, plantillas y zapatos   ortopédicos. Por lo tanto el Plan de Beneficios en Salud no cubre con cargo a la   UPC silla de ruedas, (…) además, el aplicativo en línea creado por el Ministerio   de Salud, y Protección Social MIPRES -mi prescripción- en la parte de servicios   o tecnologías complementarias, no se encuentra habilitado el acceso para   formulación de sillas de ruedas o los mantenimientos por lo tanto esta no puede   ser autorizada.[5]”    

4.        El agente oficioso manifiesta que no cuentan con los recursos económicos   suficientes para asumir el costo de la silla de ruedas que requiere la   agenciada, pues lo que ella devenga por concepto de pensión de invalidez no   supera el salario mínimo.    

Solicitud de tutela    

Con fundamento en los hechos expuestos el señor Andrés Giovanni Góngora Pérez   solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, con el fin de   que Compensar EPS, (i) autorice el suministro de la silla de ruedas   ordenada por el médico tratante de la mencionada, (ii) garantice el   tratamiento integral para la patología de paraparesia espástica tropical que   padece la señora Rosa Helena  Pérez Moreno.    

(i)                   Cédula de ciudadanía del señor Andrés Giovanni Góngora Pérez. (Folio 4 del   Cuaderno Principal)    

(ii)                Cédula de ciudadanía de la señora Rosa Elena Pérez Moreno. (Folio 5 del Cuaderno   Principal)    

(iii)              Historia clínica de la accionante en la cual se evidencia que padece paraparesia   espástica tropical, nefropatía, incontinencia urinaria por vejiga neurogénica,   gastritis crónica, metaplasia intestinal severa y artritis reumatoidea. (folio 7   del Cuaderno Principal)    

(iv)              Orden médica, prescrita por galeno adscrito a Compensar EPS, a través de la cual   se formula silla de ruedas en aluminio liviano, chasis plegable, espaldar de   tensión regulable, apoyo brazos largo, regulable en altura, removibles, apoya   pies desmontables, abatibles regulables en altura, cinturón pélvico, ruedas   posteriores de 24, con sistema de extracción rápida, ruedas anteriores macizas   de 6, eje regulable en altura y profundidad, ruedas tope antivuelco, frenos   laterales de brazo largo y amanilares de empuje para activación por guaya por   cuidador, cojín anti escaras de perfil alto. (Folio 8 del Cuaderno Principal)    

(v)                Acta emitida por la Junta Médica Física y de Rehabilitación de la IPS Carlos   Rangel, conformada por  galenos adscritos a Compensar EPS, mediante la cual se   avala la prescripción de la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de   la agenciada. (Folio 6 del Cuaderno Principal)    

(vi)              Respuesta emitida por Compensar EPS el 9 de noviembre de 2019, mediante la cual   se niega la solicitud del suministro de silla de ruedas elevada por el agente   oficioso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno bajo el argumento expuesto en el   numeral 3 de los hechos. (Folio 9 del Cuaderno Principal)    

Actuación Procesal    

Traslado    

Asumido el conocimiento de la acción de tutela por parte del Juzgado Veintidós   Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C, mediante Auto   del 27 de noviembre de 2018, corrió traslado a Compensar EPS con el fin de que   se pronunciara sobre los hechos que motivaron la presente acción de tutela.    

Respuesta de la entidad accionada    

Compensar EPS informó que actualmente las IPS y/o el médico están facultados   para prescribir el medicamento, insumo o servicio NO POS por medio del   aplicativo MIPRES en línea con el Ministerio de Salud y Protección Social, quien   estudiará, aprobará y autorizará de manera inmediata la entrega del mismo sin   que medie intervención de la EPS.    

Sin embargo, anotó que el Ministerio de Salud y Protección Social no reguló la   posibilidad del suministro de silla de ruedas o similares accesorios asociados a   ellas, teniendo en cuenta que no se trata de servicios de salud tendientes a la   recuperación del paciente, sino de insumos cosméticos que no hacen parte del   Sistema de Seguridad Social en Salud. Señaló que, inclusive, mediante la   Resolución 5269 de 2017 -artículo 59- se estableció que no se pueden destinar   recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud para la entrega de sillas de   ruedas y sus accesorios.    

Atribuyó al Ministerio de Salud y Protección Social la vulneración de los   derechos fundamentales de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, pues es la entidad   que  “limitó la conducta del médico tratante, quien aun cuando llegase a considerar   que su paciente requiere silla de ruedas, no permite la prescripción en el   MIPRES y consecuentemente su aprobación (…) a fin de que Compensar EPS proceda a   entregarlo[6].”    

A partir de lo expuesto, alegó falta de legitimación en la causa por pasiva, al   considerar que no es la entidad llamada a responder en el presente caso. Agregó   que no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la señora Rosa Elena Pérez   Moreno y, en consecuencia, solicitó declarar la improcedencia de la acción   constitucional. Sobre la solicitud de tratamiento integral, expuso que hasta la   fecha ha prestado los servicios que ha requerido la ciudadana Rosa Elena Pérez   Moreno, por lo que “mal haría el juez en ordenar el mismo basado en hechos   futuros e inciertos.[7]”    

Decisiones judiciales objeto de revisión    

Primera instancia    

El Juzgado Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de   Bogotá D.C, mediante fallo del 6 de diciembre de 2018, declaró la improcedencia   de la acción de tutela bajo los siguientes argumentos: (i) la accionante   no aportó mayores elementos de juicio que demostraran la posible consumación de   un perjuicio irremediable que en efecto, hiciera necesaria la intervención del   juez constitucional y (ii) no se demostró la incapacidad económica de la   accionante ni de su núcleo familiar para no asumir por su cuenta el costo de la   silla de ruedas, “si bien la paciente es una persona con pensión baja, no se   debe olvidar el principio de solidaridad por parte de la familia[8]  .”    

Impugnación    

El agente oficioso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno impugnó la decisión de   primera instancia. Reiteró que no cuentan con los recursos económicos   suficientes para asumir el costo de la silla de ruedas ordenado por el médico   tratante de la agenciada. Considera que Compensar EPS vulnera los derechos que   le asisten a las personas que como su señora madre se encuentran en situación de   discapacidad y que en efecto son sujetos de especial protección constitucional   por parte del Estado. Por último, reitera que la silla de ruedas fue ordenada   por médico tratante adscrito a la EPS, quien es el profesional competente para   determinar la necesidad del suministro.    

Segunda instancia    

El Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C.   mediante providencia del 1° de febrero de 2019 confirmó la decisión de primera   instancia bajo los mismos argumentos.    

Insistencia presentada por el Defensor del Pueblo    

Actuación   procesal surtida en sede de revisión    

El 11 de julio de   2019, el agente oficioso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno envío a este   Despacho escrito mediante el cual informó, dentro de otras cosas, el estado   actual de salud de la agenciada, la composición de su núcleo familiar y datos   relacionados con sus ingresos y gastos económicos.    

Señaló que la   señora Rosa Elena Pérez Moreno, no puede caminar o movilizarse por sí sola, que   es él quien debe alzarla debido a que su padre (adulto mayor) ha resultado   afectado por hacerlo el mismo,[10] agrega   que este último, estuvo hospitalizado a causa de una bacteria que ocasionó que   su pie se inflamara y que ha sido tratado por cálculos en la vesícula.    

Indicó que el 23   de octubre de 2018, radicó solicitud de silla de ruedas ante la Superintendencia   de Salud mediante PQRD 18-0547265 del 23 de octubre de 2018[11].   Al respecto, señaló:    

“Sin embargo, a falta de conocimiento de los funcionarios del call center de la   Superintendencia de Salud se tomó mal la autorización para la entrega de la   silla de ruedas, posteriormente me acerqué a las oficinas de la Superintendencia   de Salud en carrera 13 Nº  28-08 locales 21 y 22 el día 29 de marzo de 2019   para hacerle seguimiento a la petición, llevándome la gran sorpresa que el PQRD   generado el 23 de octubre de 2018 no corresponde a los conceptos   técnicos que maneja la Superintendencia de Salud para este tipo de elementos de   ayuda o movilidad y por ello se genera la PQRD-19-0150783[12]  del 19 de marzo de 2019, donde se especifica que es demora de la autorización de   insumo no pos y se tipifica -deficiencia en la seguridad del paciente-. (…)   Aunque mi padre y mi madre son pensionados, el valor de sus ingresos mensuales   son pocos, pues reciben el salario mínimo y la enfermedad que tiene mi madre es   muy complicada. No tiene sino parte de un riñón que le sirve, hay que comprar   suministros y los gastos generales mensuales como son: Pañales para la   incontinencia $150.000, sabanas especiales $70.000, alquiler de la silla de   ruedas $50.000, servicio de agua y alcantarillado $70.000, servicio de aseo   $19.000, servicio de teléfono e internet $80.000, servicio de energía $ 90.000,   alimentación $700.000, descuento por salud $199.000, taxis semanales para las   citas médicas, ya que tiene en su pie derecho una ulcera que se le estalló y le   están realizando limpiezas hace más de 10 meses 200.000    

Nuestro grupo familiar se constituye de la siguiente manera: mamá, papá,   hermana, sobrinos y yo que me encuentro desempleado. Mi hermana no trabaja por   que cuida a sus dos hijos uno de 10 meses y otro de 4 años de edad y depende de   los recursos que le da el padre del niño, nuestro hermano que no vive con   nosotros es quien nos ayuda con gastos de la casa y paga nuestra seguridad   social, pero aun así los recursos no son los suficientes para comprarle la silla   de ruedas que necesita debido a las especificaciones técnicas que dio el   doctor.”[13]    

Mediante Auto del   19 de Julio de 2019 y de conformidad con el artículo 64 del Reglamento Interno   de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador ordenó, por Secretaría General   de esta Corporación, poner a disposición de Compensar EPS el escrito allegado,   con el fin de que la referida entidad se pronunciara sobre el mismo[14].    

El 26 de julio de 2019, la EPS accionada   envió información relacionada con el Ingreso Base Mensual por concepto de   pensión, de la señora Rosa Elena Pérez Moreno y su esposo Yesid Góngora Gómez.   Confirmó que la agenciada y su esposo cuentan con un Ingreso Base Cotización de   $ 828.000 por concepto de pensión cada uno, a su vez, informó que el señor   Andrés Giovanni Góngora Pérez se encuentra afiliado en calidad de independiente,   con contrato de prestación de servicios[15],   con un último Ingreso Base de Cotización reportado por un millón quinientos mil   pesos ($ 1´500.000)[16], sin   grupo familiar afiliado.[17]    

Mediante Auto del   5 de agosto de 2019, y de conformidad con el artículo 64 del Reglamento Interno   de esta Corporación, el Magistrado Sustanciador, ordenó por Secretaría General   de la Corte (i) poner a disposición del señor Andrés Giovanni Góngora   Pérez la información allegada por Compensar EPS; (ii) oficiar a dicha EPS   y al señor Góngora Pérez para que respondieran las siguientes preguntas: -a la   entidad accionada- ¿cuál es el costo estimado de la silla de ruedas que requiere   la ciudadana Rosa Elena Pérez Moreno, teniendo en cuenta cada una de las   especificaciones  prescritas por su médico tratante?. Al agente oficioso:   ¿además de él, cuántos hijos más tiene su señora madre Rosa Elena Pérez Moreno?   ¿cuál es el nombre, apellidos y número de la cédula de ciudadanía de sus   hermanos? y ¿a cuánto ascienden los ingresos mensuales de sus hermanos?[18]    

El 13 de agosto   de 2019, Compensar EPS envió cotización de la silla de ruedas ordenada   por el médico tratante de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, por un valor de $   4’267.000[19].    

El 14 de agosto   de 2019, el agente oficioso respondió; “mi señora madre, además de mí, tiene   dos hijos más. Los nombres de mis hermanos son Néstor Raúl Góngora Pérez,   identificado con cédula de ciudadanía N° 1018406212 Y Viviana Paola Góngora   Pérez identificada con cédula de ciudadanía N° 1018423479. Mi hermano Néstor   Raúl Góngora Pérez, tiene unos ingresos mensuales por valor de 3.343.000 M/Cte.,   siendo él, a pesar de no convivir con nosotros el principal colaborador con los   gastos del hogar (servicios, alimentación, transporte, entre otros).[20]    

El 23 de agosto   de 2019 Compensar EPS se pronunció sobre el escrito allegado por el accionante.   Agregó que la hermana del agenciado, Viviana Paola Góngora Pérez se encuentra   vinculada en calidad de cotizante independiente, con contrato de prestación de   servicios con un Ingreso Base Cotización de $ 828.000.[21]    

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. Competencia    

La   Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar   los fallos proferidos dentro de la presente acción de tutela, de conformidad con   los artículos 86, inciso 3 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en   concordancia con los artículos 33 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del   Auto del 31 de mayo de 2019, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número   Cinco de esta Corporación.    

2. Análisis de procedencia de la acción   de tutela    

La Sala determinará brevemente si concurren los requisitos mínimos de   procedencia de la acción de tutela (i) legitimación en la causa por   activa, (ii)  legitimación en la causa por pasiva, (iii) subsidiariedad, e (iv)  inmediatez.    

Legitimación en la causa por activa    

En virtud del artículo 86 de la Constitución, esta Corporación  en   Sentencia SU-337 de 2014, especificó las reglas jurisprudenciales que determinan   el requisito de legitimación por activa, a saber: (i) la tutela es un medio   de defensa de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su   nombre”; (ii) no es   necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues   un tercero puede hacerlo a su nombre; y (iii) ese tercero debe, sin   embargo, tener una de las siguientes calidades: a) representante del   titular de los derechos, b) agente oficioso, o c) Defensor del   Pueblo o Personero Municipal.[22]    

Acerca de la   legitimidad e interés en la acción de tutela, el Decreto 2591de 1991 en su   artículo 10 señala que: “la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo   momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus   derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante   (…).”      

Respecto de la   agencia oficiosa, en la misma sentencia de unificación, la Sala de Selección de   Tutelas número Diez de la Corte Constitucional puntualizó:    

“(…)  b) como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular de los   mismos [es decir, de los derechos] no esté en condiciones de promover su propia   defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la   solicitud” (Art. 10 del Decreto 2591 de 1991); y c) el Defensor del   Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley   y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso”.    

La Corte   Constitucional[23] ha señalado que   la agencia oficiosa se basa en tres principios constitucionales, a saber: (i)  el principio de la eficacia de los derechos fundamentales, que impone a la   administración la ampliación de mecanismos institucionales orientados a realizar   efectivamente este tipo de garantías; (ii) la prevalencia del derecho   sustancial sobre el formal, que busca conjurar que por circunstancias meramente   procedimentales se violen derechos fundamentales; y (iii) el principio de   solidaridad, que impone a la sociedad velar por la protección y efectividad de   los derechos ajenos, cuando ellos por sí mismos no pueden promover su defensa.    

En Sentencia   SU-055 de 2015, esta Corporación indicó las hipótesis en las que resulta   procedente la agencia oficiosa, en los siguientes términos:     

“(…) La agencia   oficiosa en tutela  se ha admitido entonces en casos en los cuales los   titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad;   personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos   en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas   pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”    

Legitimación en la causa por pasiva    

El articulo 86 Superior prevé que la acción de tutela es procedente frente a   particulares cuando a) estos se encuentran encargados de la prestación de   un servicio público, b) la conducta del particular afecta grave y   directamente el interés colectivo; o c) el solicitante se halle en estado   de subordinación o indefensión frente al particular. Por su parte los artículos   1[24] y 5[25]  del Decreto 2591 de 1991, establecen que la acción de tutela procede contra toda   acción u omisión en la que incurran las autoridades públicas.    

Así las cosas, al ser Compensar EPS una Entidad Promotora del Servicio público   de Salud, la acción de tutela procede en su contra, al tenor del numeral 2° del   artículo 42 del Decreto 2591 de 1991[26].    

Subsidiariedad    

La jurisprudencia   constitucional ha establecido, en virtud del artículo 86 de la Carta Política,   que la acción de tutela es un medio judicial con carácter residual y   subsidiario, que puede utilizarse frente a la vulneración o amenaza de derechos   fundamentales cuando no exista otro medio de defensa de lo invocado, o   existiéndolo, no resulte eficaz e idóneo[27],   o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un   perjuicio irremediable[28].    

No obstante,   tratándose de sujetos de especial protección constitucional, como es el caso de   aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta en   razón de su edad, su condición económica, física o mental, la Corte ha señalado   que el requisito de procedencia debe analizarse de manera flexible[29].   Específicamente sobre las personas que se encuentran en situación de   discapacidad, este tribunal ha reiterado:    

“el rigor del principio de subsidiariedad debe ser atemperado debido a   que, según lo ha establecido el artículo 47 del texto constitucional, el Estado debe ofrecer a las personas que   padecen disminuciones de orden físico, sensorial o síquico un tratamiento   privilegiado, (…) En idéntico sentido, el artículo 13 superior consagra la   obligación en cabeza del Estado de promover las condiciones que procuren una   igualdad real y efectiva entre los ciudadanos, lo cual supone la adopción de   ‘medidas a favor de grupos discriminados o marginados. En consecuencia, la   solución de este tipo de controversias debe llevarse a cabo con esmerada cautela   y prontitud, en la medida en que se encuentran comprometidos los derechos de un   sector de la población que se haya en condiciones de acentuada indefensión.”[30]    

Ahora bien, a   través del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,[31]  complementado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011[32],   (modificadas en algunos de sus artículos mediante Ley 1949 de 2019) el   Legislador confirió a la Superintendencia Nacional de Salud, funciones   jurisdiccionales para resolver posibles controversias que puedan suscitarse   entre las entidades promotoras del servicio de salud y sus afiliados.    

Sin perjuicio de   lo anterior, como ya lo ha reiterado en diferentes oportunidades[33]  este Tribunal, en Sentencia C-119 de 2008, como resultado del estudio de una   demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,   esta Corporación concluyó que si bien la competencia jurisdiccional asignada a   la Superintendencia es principal y prevalente, frente a la acción de tutela, “no   implica que esta última no pueda proceder como mecanismo transitorio frente a un   perjuicio irremediable o como mecanismo definitivo, cuando resulte ineficaz para   amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca.[34]”    

Así las cosas,   según las circunstancias específicas del caso concreto, el juez de tutela, debe   analizar si el mecanismo judicial que se surte ante la Superintendencia Nacional   de Salud es eficaz e idóneo para la efectiva protección de los derechos   invocados, o si por el contrario, las particularidades de dicho trámite pueden   llegar a implicar la consumación de un perjuicio irremediable, que por ende,   haga necesaria la presentación de una acción de tutela ante la urgencia de la   protección que se pretende.    

Sobre este   aspecto, esta Corporación ha señalado que “pese a la competencia preferente   de la Superintendencia Nacional de Salud para conocer de la protección de   garantías en relación con el acceso al derecho fundamental a la salud, este   recurso judicial carece de reglamentación suficiente que garantice su idoneidad   y eficacia en la protección de este derecho, particularmente cuando está   comprometido gravemente el acceso a los servicios de salud en términos de   continuidad, eficiencia y oportunidad [35].”    

De conformidad con lo expuesto, se hace necesario valorar la   situación particular de la agenciada en aras de determinar si la acción de   tutela que en esta oportunidad es objeto de estudio, reúne el presupuesto de   subsidiariedad para su procedencia. La sala encuentra que el examen de la   presente situación jurídica gira en torno a los derechos fundamentales de un   sujeto de especial protección constitucional por parte del Estado, dadas las   disminuciones y alteraciones físicas que presenta la señora Rosa Elena Pérez   Moreno, a causa de (i) la paraparesia espástica tropical que le fue   diagnosticada, y que, en consecuencia, le impide movilizarse por sí misma,   sumado a ello padece (ii) nefropatía, (iii) incontinencia urinaria   por vejiga neurogénica, (iv) metaplasia intestinal severa, (v)  gastritis crónica y (vi) artritis rematoidea.    

Según lo informó el agente oficioso en sede de revisión, en   distintas oportunidades[37] ha solicitado a la Superintendencia   Nacional de Salud la silla de ruedas que requiere su señora madre, la primera   vez el 23 de octubre de 2018 y la segunda el 19 de marzo de 2019, no obstante,   hasta la fecha no se ha ejecutado acción alguna tendiente a tramitar su   solicitud. Lo que si se evidencia en la trazabilidad de una de ellas,[38] es la   insistencia del agente oficioso en obtener solución al caso de su señora madre   Rosa Elena Pérez Moreno.    

Al respecto es pertinente traer a colación lo señalado en Sentencia   T- 218 de 2018 sobre la demora en la que ha incurrido la Superintendencia de   Salud para resolver las situaciones que le han sido encomendadas, pues bien en   dicha oportunidad se concluyó que, si bien en teoría el mecanismo que se surte   ante tal entidad puede calificarse como idóneo y eficaz, no sucede lo mismo en   la práctica,  “la realidad que se observa en la puesta en marcha de este mecanismo   jurisdiccional a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, no permite   establecer el logro de los propósitos trazados por el legislador en esta   materia. A pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de   Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes   demuestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de   Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que   cuenta para proferir sus fallos[39]. Así   las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para garantizar la   efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General   de Seguridad Social en Salud[40] no   resulta ser eficaz”[41].    

El citado contexto, permite concluir a esta Sala, que, si bien el   mecanismo jurisdiccional que se surte ante la referida entidad a es idóneo, en   la medida en que ha sido previsto como herramienta judicial para cuestionar la   negativa de insumos médicos, que a juicio de la Entidad Promotora de Salud, se   encuentran excluidos del Plan de Beneficios en Salud y que no tienden a   recuperar al paciente, no es eficaz para el caso concreto. Ello, debido al   juicio dispendioso y demorado que ha implicado el desarrollo de este proceso,   tratándose de una persona que se encuentra en evidentes circunstancias de   debilidad manifiesta. Adicionalmente    

Resultaría desproporcionado someter a la agenciada al trámite   jurisdiccional previsto para estos casos, pues se prolongaría la presunta   afectación de sus derechos fundamentales, y peor aún, podría configurarse la   consumación de un perjuicio irremediable si se tiene en cuenta que al no poder   movilizarse por sí misma, se dificulta aún más la asepsia que debe precaver dada   la incontinencia urinaria que padece, y que, además, podría empeorar el proceso   de recuperación y limpieza de la úlcera que estalló en su pie derecho y otra   serie de infecciones.    

En virtud de lo   anterior, la Sala encuentra que es la acción de tutela el mecanismo definitivo   con el cual cuenta la agenciada para solicitar la protección de sus derechos   fundamentales a la salud y a la dignidad humana.    

Inmediatez    

De conformidad con el artículo 86 de la Constitución, la acción de tutela puede   interponerse en todo momento y lugar. Sin embargo, la jurisprudencia de esta   Corporación ha considerado que debe existir “una correlación temporal entre   la solicitud de tutela y el hecho judicial vulnerador de los derechos   fundamentales”[42] lo   anterior, en razón a que dicha acción constitucional tiene como finalidad   conjurar situaciones urgentes que requieren de la actuación rápida de los   jueces.[43]    

En el caso objeto de revisión, el tiempo transcurrido entre la respuesta emitida   el 9 de noviembre de 2018 por Compensar EPS, mediante la cual negó el suministro   de la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de la agenciada, la señora   Rosa María Pérez Moreno, y la acción de tutela presentada por su hijo el 23 de   noviembre de 2018 transcurrió un lapso de 14 días, tiempo que la Sala estima   razonable para invocar el amparo de los derechos presuntamente vulnerados.    

Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción   de tutela, la Sala pasará a efectuar el análisis de fondo del caso.    

Problema jurídico a resolver    

De acuerdo a lo hasta ahora esbozado, corresponde a la Sala Novena de Revisión   resolver el siguiente problema jurídico:    

¿Vulneró Compensar EPS los derechos fundamentales a la salud y a la dignidad   humana de la señora Rosa Elena Pérez Moreno al negarse al suministrar la silla   de ruedas prescrita por su médico tratante con fundamento en que, al no tratarse   de un servicio o insumo pertinente para la recuperación del paciente, no hace   parte del PBS, y en efecto no puede financiarse con recursos del Sistema de   Seguridad Social en Salud?    

Con el fin de   resolver el problema jurídico, se reiterará la jurisprudencia relacionada con:   (i)  el derecho a la salud de las personas en situación de discapacidad; (ii)  Acceso a medicamentos, procedimientos e insumos incluidos, no incluidos   expresamente y expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud y (iii) suministro de la silla de ruedas.    

Derecho a la salud de las personas en situación de discapacidad. Reiteración de   Jurisprudencia    

El   artículo 49 de la Constitución Política consagra la salud como un servicio   público a cargo del Estado que debe garantizarse a todas las personas en   términos de promoción, protección y recuperación, conforme a los principios de   eficiencia, universalidad y solidaridad. En este orden de ideas, el derecho a la   salud ha sido definido por esta Corporación en los siguientes términos:    

“La salud es un derecho fundamental que se define como la facultad que tiene   todo ser humano de mantener la normalidad orgánica funcional, tanto física como   en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una   perturbación en la estabilidad orgánica y funcional de su ser”[44].   Al mismo tiempo, se ha indicado que tal derecho se debe garantizar en   condiciones de dignidad dado que su materialización resulta indispensable para   el ejercicio de otros derechos fundamentales.”[45]    

Cabe   recalcar que, inicialmente esta Corporación reconoció el rango fundamental del   derecho a la salud, por conexidad[46] con el   derecho a la vida, sin embargo, mediante Sentencia T-760 de 2008 le asignó el   carácter de derecho fundamental autónomo e irrenunciable que puede ser tutelable   en aquellos casos en los que la persona que requiere el servicio de salud es un   sujeto de especial protección. Bajo este panorama, la Ley Estatutaria 1751 de   2015, “por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental a la salud y se   dictan otras disposiciones” acogió la postura decantada por la Corte sobre   la naturaleza del derecho a la salud en su artículo 2°.[47]    

Es importante señalar lo anotado en la Observación General 14 de   2000 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en lo atinente a   la fundamentalidad del derecho a la salud: “el Comité insiste en la   indivisibilidad e interdependencia del derecho a la salud en tanto está   estrechamente vinculado con el ejercicio de otros derechos humanos y depende de   esos derechos, refiriéndose de forma específica al derecho a la alimentación, a   la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, a la vida, a la   no discriminación, a la igualdad, a no ser sometido a torturas, a la vida   privada, al acceso a la información y a la libertad de asociación, reunión y   circulación. Para el comité esos y otros derechos y libertades abordan los   componentes integrales del derecho a la salud.”[48]    

Tratándose de sujetos de especial protección constitucional, y en virtud del   artículo 13 de la Constitución, el Estado tiene el deber de proteger de manera   especial a las personas que por su condición económica, física o mental se   encuentren en condiciones de debilidad manifiesta y sancionará los abusos y   maltratos que contra ellas se cometan. En consonancia con lo anterior, el   artículo 47 Superior le obliga adelantar una política de previsión,   rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y   psíquicos, proporcionándoles la atención especializada que requieren.    

De   igual modo, distintos convenios internacionales[49] suscritos y ratificados por el Estado   Colombiano, consagran la protección especial de los derechos de aquellas   personas que en razón a su condición de discapacidad no se encuentran en   igualdad de condiciones que los demás miembros de una sociedad[50].    

Con   fundamento en el artículo 4° de las Normas Uniformes sobre la igualdad de   oportunidades de personas con discapacidad, esta Corporación ha señalado que  “el Estado debe garantizar el acceso de las personas con discapacidad a   servicios de apoyo, que bien pueden traducirse en la preparación de personal   capacitado para su atención, implementos ortopédicos e instrumentos de ayuda   técnica que les permitan un mayor nivel de independencia respecto de otras   personas y faciliten su desenvolvimiento en la sociedad, en condiciones   autónomas que en tal sentido, aseguren una existencia digna sin que para el   efecto constituyan impedimento alguno los padecimientos físicos, sensoriales o   siquicos que los aquejen.”[51]    

A   manera de conclusión, la salud, concebida como un derecho fundamental autónomo y   un servicio público que debe ser prestado por parte del Estado de manera   eficiente, universal y solidaria, cobra mayor relevancia tratándose de personas   que a causa de su situación económica, física o mental se encuentren en   condiciones de debilidad manifiesta, para lo cual, el Estado debe promover   acciones encaminadas a asegurar la existencia digna de este grupo de sujetos de   especial protección constitucional.    

Acceso   a medicamentos, procedimientos e insumos incluidos, no incluidos expresamente y   expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud. Reiteración de   jurisprudencia    

El   artículo 162 de la Ley 100 de 1993 prevé que todos los habitantes del territorio   nacional pueden acceder a un plan obligatorio de salud, fijando como objetivo   “permitir la protección integral de las familias a la maternidad y enfermedad   general, en las fases de promoción y fomento de la salud y la prevención,   diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según la   intensidad de uso y los niveles de atención y complejidad que se definan.”    

A   partir de ello, el Ministerio de Salud y Protección Social expidió la   Resolución 5592 de 2015, por medio de la cual se actualiza el Plan de   Beneficios en Salud (PBS) con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC),   y fija un conjunto de servicios y tecnologías que, como bien lo señala el   artículo 2 de la mencionada resolución, “se constituye en un mecanismo de   protección al derecho fundamental a la salud para que las EPS o las entidades   que hagan sus veces, garanticen el acceso a los servicios y tecnologías en las   condiciones previstas en esta resolución”. Cuando por vía tutela se pretende   exigir algún servicio o tecnología incluido en el PBS, se debe verificar   previamente el cumplimiento de los siguientes requisitos:    

“(i)  Se encuentre contemplado en el POS; (ii) sea ordenado por el médico   tratante, generalmente adscrito a la entidad promotora del servicio; (iii)  sea indispensable para garantizar el derecho a la salud del paciente; (iv)  sea solicitado previamente a la entidad encargada de la prestación del servicio   de salud.” [52]    

Lo   anterior no significa que aquellas tecnologías en salud que no son   financiadas por la Unidad de Pago por Capitación estén excluidas y en   consecuencia deban ser negadas por parte de las EPS, para tal efecto, el   Ministerio de Salud y Protección Social, expidió la Resolución 1885 de 2018,   mediante la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control, pago y análisis de la   información de dichas tecnologías. La mencionada Resolución dispone entre otras   cosas lo siguiente:    

Artículo 30. Parágrafo 1: “En ningún caso la prescripción de   tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o de servicios   complementarios, podrá significar una barrera de acceso a los usuarios,   bien sea por el diligenciamiento de la herramienta tecnológica o por la   prescripción realizada mediante el formulario de contingencia que el Ministerio   de Salud y Protección Social expida para tal fin”. (Negrilla fuera del texto   original)    

Artículo 31. “Corresponde   al hecho cierto de la entrega de las tecnologías en salud no financiadas con   recursos de la UPC o de servicios complementarios, por parte de las EPS y las   EOC., las cuales deberán: i) verificar que al usuario se le suministre la   prescripción efectuada por el profesional de la salud, ii)  implementar los controles o mecanismos necesarios para evitar la duplicidad en   la entrega, iii) garantizar el suministro efectivo de tecnologías en   salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios complementarios a los   usuarios sin trámites adicionales y, iv) garantizar los controles de   seguridad y efectividad de las prescripciones”. (Negrilla fuera   del texto original)    

(…)    

“Bajo ninguna circunstancia podrán: i) negarse sin justa causa el suministro   de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC o servicios   complementarios a los usuarios, ii) exigir al usuario nuevas   prescripciones o invalidar la efectuada por el profesional de la salud cuando la   IPS o los proveedores definidos para realizar el respectivo suministro sean   distintos, iii) solicitar nuevas citas con los profesionales de la salud   para realizar nuevas prescripciones de acuerdo a las anulaciones y iv)   negar el suministro efectivo cuando la Junta de Profesionales ha dado   aprobación, incluso fuera de los términos”. (Negrilla fuera   del texto original)    

Así,   en aquellos casos en que los elementos no se encuentren cubiertos expresamente   por el PBS con cargo a la UPC o cubiertos, pero no financiados por la UPC, las   EPS están facultadas para activar el mecanismo previsto en la Resolución 1885 de   2018 con el fin de que la Administradora del Sistema de Salud -ADRES[53]- reconozca los gastos en que incurrieron.    

Del   mismo modo, frente a aquellos medicamentos, tratamientos, procedimientos,   insumos, etc., que no se encuentran expresamente incluidos en el PBS esta   Corporación ha señalado que su ausencia “no puede constituir una barrera   insuperable entre los usuarios del sistema de salud y la atención eficaz de sus   patologías, pues existen circunstancias en las que la autorización implica la   única posibilidad eficaz de evitarles un perjuicio irremediable. Tal   responsabilidad está a cargo de las EPS, pero ante el incumplimiento de su deber   constitucional y legal, es el juez de tutela el llamado a precaver y remediar la   situación y exaltar la supremacía de las garantías constitucionales que se   pueden conculcar.”[54]  Bajo este panorama, cuando se reclamen por vía tutela servicios   asistenciales o elementos no contemplados en las inclusiones del PBS, el juez de   tutela debe verificar la concurrencia de una serie de requisitos, para así   determinar si procede o no:    

“(i)  la falta del servicio médico o el medicamento vulnera o amenaza los derechos   a la vida y a la integridad personal de quien lo requiere; (ii)  el servicio o medicamento  no puede ser sustituido por otro que se   encuentre incluido en el plan obligatorio; (iii) el interesado no puede   directamente costearlo, ni las sumas que la entidad encargada de garantizar la   prestación del servicio se encuentra autorizada legalmente a cobrar, y no puede   acceder al medicamento por otro plan distinto que lo beneficie; y (iv) el   servicio médico o el medicamento ha sido ordenado por un médico adscrito a la   entidad encargada de garantizar la prestación del servicio a quien está   solicitándolo.”[55]    

En lo   que respecta a aquellos servicios, procedimientos, medicamentos o insumos que se   encuentran expresamente excluidos del Plan de Beneficios, el artículo 15 de la   Ley 1751 de 2015 establece que los recursos públicos asignados a la salud no   podrán destinarse a financiar servicios y tecnologías en los que se advierta   alguno de los siguientes criterios:    

“a)  que tengan como finalidad principal un propósito cosmético o suntuario no   relacionado con la recuperación o mantenimiento de la capacidad funcional o   vital de las personas; b)  que no exista evidencia científica sobre su seguridad y eficacia clínica; c)  que no exista evidencia científica sobre su efectividad clínica; d)  que su uso no haya sido autorizado por la autoridad competente; e)  que se encuentren en fase de experimentación; f) que tengan que ser   prestados en el exterior.”[56]    

Sobre este punto, el enunciado artículo   señala, además, que los servicios o tecnologías que no cumplan con los criterios   anteriormente descritos serán explícitamente excluidos por el Ministerio de   Salud y Protección Social o la autoridad competente que determine la ley   ordinaria, mediante un procedimiento técnico-científico, de carácter público,   colectivo, participativo y transparente. Bajo esta directriz, en el año 2017 el   Ministerio de Salud y Protección Social expidió la Resolución 5267, a través de   la cual creó el primer listado[57] de   exclusiones; lo cual, permite afirmar que, solo aquellos servicios o tecnologías   expresamente señalados en dicha resolución se encuentran excluidos de la   financiación con recursos públicos asignados a la salud.    

A modo de conclusión, el sistema de salud   contempla tres escenarios cuando un servicio, procedimiento, medicamento o   insumo sea requerido por un usuario, a saber: “(i) que se encuentren   incluidos en el PBS con cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser prescritos, deben   ser suministrados por la EPS y financiados por la UPC; (ii)  que no estén expresamente incluidos en el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar   de estarlo en el PBS, no sean financiados por la UPC. En este evento, se deberá   adelantar el procedimiento previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su   suministro y para que la EPS solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en   caso de ser reclamados en sede de tutela, el juez constitucional debe verificar   el cumplimiento de los requisitos decantados por la jurisprudencia de esta   Corporación para ordenar su autorización; (iii) que se encuentren   excluidos expresamente del Plan de Beneficios en Salud, como consecuencia del   procedimiento de exclusión previsto por la Resolución 330 de 2017.[58]”    

El suministro de silla de ruedas. Reiteración de jurisprudencia    

El artículo 59 de la Resolución 5269 de 2017[59]  contempló en el parágrafo 2° aquellas ayudas técnicas que no se financian con   recursos de la Unidad de Pago por Capitación, estos son: sillas de ruedas,   plantillas y zapatos ortopédicos.    

No obstante, de acuerdo con lo establecido en la Resolución 1885 de   2018, (citada en la anterior consideración) en ningún caso, la prescripción de   tecnologías en salud, no financiadas con recursos de la UPC o de servicios   complementarios podrá significar una barrera de acceso a los usuarios, las EPS   no pueden bajo ninguna circunstancia negarse sin justa causa al suministro de   dichos servicios.    

Adicionalmente, como ya lo ha señalado en anteriores oportunidades   esta Corporación,[60] tal indicación “no significa que   las sillas de ruedas, sean ayudas técnicas excluidas del PBS. De hecho, la   Resolución 5267 de 2017 no contempló a las sillas de ruedas dentro del listado   de servicios y en consecuencia, se trata de ayudas técnicas incluidas en el PBS,   pero cuyo financiamiento no proviene de la Unidad de Pago por Capitación.[61]”    

Sobre la utilidad y necesidad de la silla de ruedas como ayuda   técnica, en sentencia T-471 de 2018 esta Corporación resaltó:    

“Si bien tal elemento no contribuye a la cura de la enfermedad, como una   ayuda técnica que es, podrá servir de apoyo en los problemas de desplazamiento   por causa de su limitación y le permitirá un traslado adecuado al sitio que   desee, incluso dentro de su hogar, para que el posible estado de postración a la   que se puede ver sometido, al no contar con tal ayuda, no haga indigna su   existencia. La libertad de locomoción es uno de los derechos consagrados   constitucionalmente; el facilitar al paciente su movilización, a través de una   ayuda técnica, hace que se materialice este derecho.”[62]    

En el mismo sentido, en Sentencia T-196 de 2018, esta Corte indicó:   “(…) es apenas obvio que un paciente que presenta una enfermedad por la cual   no es posible ponerse de pie o que aun permitiéndole tal acción le genera un   gran dolor, o incluso que la misma le implique un esfuerzo excesivo, requiere   de un instrumento tecnológico que le permita movilizarse de manera autónoma en   el mayor grado posible. En estos casos, una silla de ruedas a menos que se   logre demostrar que existe otro instrumento que garantice  una mejor calidad de vida a la persona” (Negrillas y subrayas fuera   de texto original).    

A partir de lo expuesto, esta   Corporación ha concluido que, las EPS deben suministrar la sillas de ruedas   cuando, se evidencie “(i) orden médica prescrita por el galeno   tratante; (ii)  que no exista otro elemento dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda   permitir la movilización del paciente; (iii) cuando sea evidente   que, ante los problemas de salud, tal elemento y/o insumo signifique un elemento   vital para atenuar los rigores que causan cualquier penosa enfermedad y   (iv) que el paciente carezca de los recursos económicos para   proporcionárselo él mismo.” [63]    

Caso   concreto    

En   esta oportunidad se estudia el caso de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, de 59   años, quien, a través de agente oficioso, instauró acción de tutela contra   Compensar EPS, luego de que esta última se negara a suministrar la silla de   ruedas ordenada por médico tratante adscrito a la EPS y posteriormente avalada   por la junta de medicina física y rehabilitación, a causa de la paraparesia   espástica tropical que padece. Con fundamento en lo anterior y ante la   imposibilidad de movilizarse por si misma, invoca la protección de sus derechos   fundamentales a la salud y a la dignidad humana, con el fin de que Compensar EPS   autorice la entrega de la referida ayuda técnica.    

La EPS   accionada basa su negativa, principalmente en que, al no tratarse de un insumo   pertinente para la recuperación del paciente, no hace parte del Plan de   Beneficios en Salud (PBS), y en efecto no puede financiarse con recursos del   Sistema de Seguridad Social en Salud.    

A   partir de lo expuesto, es importante señalar que existen tres posibles   escenarios, ante los cuales puede enfrentarse un usuario del Sistema de   Seguridad Social en Salud que desee acceder a un servicio o insumo médico   determinado.“(i) que se encuentren incluidos en el PBS con   cargo a la UPC, en cuyo caso, al ser prescritos, deben ser suministrados por la   EPS y financiados por la UPC; (ii) que no estén expresamente incluidos en   el PBS con cargo a la UPC o que, a pesar de estarlo en el PBS, no sean   financiados por la UPC. En este evento, se deberá adelantar el procedimiento   previsto por la Resolución 1885 de 2018 para su suministro y para que la EPS   solicite el recobro a la ADRES. Adicionalmente, en caso de ser reclamados en   sede de tutela, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los   requisitos decantados por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar su   autorización; (iii) que se encuentren excluidos expresamente del Plan de   Beneficios en Salud, como consecuencia del procedimiento de exclusión previsto   por la Resolución 330 de 2017.[64]”    

Aunado   a lo anterior y a propósito de las razones que fundamentaron la negativa de   Compensar EPS, para suministrar la silla de ruedas requerida por la señora Rosa   Elena Pérez Moreno, esta Sala debe traer a colación lo dispuesto en la   Resolución 1885 de 2018: (i) en ningún caso, la prescripción de   tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPS o de servicios   complementarios puede significar una barrera de acceso a los usuarios[67], (ii) las EPS están en la obligación   de suministrar tales servicios sin trámites adicionales,[68] (iii) no podrán negar sin justa causa   el suministro efectivo de los mismos,[69]  menos, cuando la junta de profesionales ha dado aprobación a dicha prescripción[70].    

Ahora   bien, acerca de la “impertinencia de la silla de ruedas para la recuperación   del paciente” señalada por parte de Compensar EPS[71], esta Sala reitera la importancia de la   misma como apoyo al problema de desplazamiento al que se enfrenta la persona que   no puede movilizarse por sí misma.[72]  Si bien la silla de ruedas no contribuye a la cura de la paraparesia espástica   tropical que padece la señora Rosa Elena Pérez Moreno, esta le permite   trasladarse de manera autónoma, en el mayor grado posible, al lugar que desee,   haciendo menos grave su existencia y garantizando en un mayor nivel su calidad   de vida.    

De   conformidad con lo expuesto, se atribuye a Compensar EPS, la vulneración de los   derechos fundamentales a la vida y a la dignidad humana de la señora Rosa Elena   Pérez Moreno, al negar el suministro de la silla de ruedas formulada por su   médico tratante.    

Paso   seguido, la Sala procederá a verificar la concurrencia de los requisitos   establecidos por esta Corporación[73] para   determinar si por vía tutela procede o no, ordenar a la EPS el suministro de la   silla de ruedas requerida por la señora Rosa Elena Pérez Moreno.    

(i) Se   acredita la existencia de orden médica prescrita en este caso por galeno   tratante adscrito a Compensar EPS, el día 11 de octubre de 2018, y avalada por   la Junta de Medicina Física y Rehabilitación el mismo día.    

(ii) No se   advierte la   existencia de otro elemento dentro del Plan de Beneficios en Salud que pueda   permitir la movilización de la agenciada y, en consecuencia, pueda sustituir o   reemplazar la silla de ruedas que requiere.    

(iii) Es evidente que,   ante los problemas de salud que presenta la señora Rosa Elena Pérez Moreno, la   silla de ruedas que requiere constituye un elemento vital para atenuar los   rigores causados por la paraparesia espática tropical y la incontinencia   urinaria que padece[74], al no   poder trasladarse de manera voluntaria de un lugar a otro para procurarse una   higiene adecuada. Bajo tales circunstancias, la silla de ruedas evitaría un   empeoramiento de su estado de salud, aliviaría en gran medida su precaria   situación, y garantizaría una mejor calidad de vida.    

(iv) Sobre la   capacidad económica de la agenciada y su grupo familiar, según se acreditó en   sede de revisión, la señora Rosa Elena Pérez Moreno vive con su esposo y 2 de   sus 3 hijos, Andrés y Paola Góngora Pérez. Ella, al igual que su esposo, Yesid   Góngora, registra un Ingreso Base Cotización (IBC) de $ 828.000 es decir lo   equivalente a 1 Salario Mínimo Mensual Legal Vigente cada uno. Su hijo Andrés,   quien funge como agente oficioso registra un IBC de $ 1´500.000 (solo a partir   del mes de junio del presente año, pues en meses pasados registra un IBC de $   828.000), Néstor Raúl Góngora, su otro hijo, percibe un ingreso mensual de $   3´343.000 y su hija Paola Góngora registra un IBC de $ 828.000.    

Ahora bien, según   lo indicó el agente oficioso, el valor de los ingresos mensuales que perciben   sus padres, se destinan entre otras cosas para pañales $150.000, sabanas   especiales $70.000, alquiler silla de ruedas $50.000, servicio de agua y   alcantarillado $70.000, servicio de aseo $19.000, servicio de teléfono e   internet $80.000, servicio de energía $90.000, alimentación $700.000, descuento   por salud $199.000 y transporte semanal $200.000.    

De lo anterior se   puede concluir en primer lugar que, el ingreso por concepto de pensión que   recibe la agenciada y su esposo, alcanza a penas para los gastos necesarios   relacionados con antelación. En segundo lugar, el ingreso que percibe Paola   Góngora no asciende a más de un salario mínimo, con lo cual no solo asume sus   propios gastos, sino los de sus hijos menores de edad, por los cuales, en alguna   medida debe hacerse responsable[75]. En   tercer lugar, y según lo informó la parte accionante en sede de revisión, Néstor   Raúl, otro de los hijos de la agenciada, destina parte de sus ingresos para   colaborar con algunos de los gastos adicionales de sus padres y sus hermanos.   Por último, debe recalcarse que el IBC del señor Andrés Góngora, el hijo que   funge como agente oficioso de la señora Rosa Elena, no asciende a más de dos   salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que destina para sufragar sus   gastos personales.      

En vista de lo   anterior, resultaría desproporcionado concluir que la agenciada y su núcleo   familiar cuentan con la capacidad económica suficiente para acarrear el gasto de   la silla de ruedas ordenada por el médico tratante de la paciente. No se trata   de un insumo o ayuda técnica de bajo costo para un grupo familiar que en su   mayoría, percibe la suma de un salario mínimo mensual, o un poco más de dicha   cantidad, que además de cubrir las necesidades básicas que requieren para su   congrua subsistencia, seguramente la destinan para cubrir otras necesidades,   obligaciones y aspiraciones con las cuales impulsan y materializan su propio   proyecto de vida. Sobre este aspecto es necesario señalar la posición que ha   asumido esta Corporación frente al tema:    

“las necesidades básicas que requiere suplir cualquier persona, y que se   constituyen en su mínimo vital, no pueden verse restringidas a la simple   subsistencia biológica del ser humano, pues es lógico pretender la satisfacción,   de las aspiraciones, necesidades y obligaciones propias del demandante y su   grupo familiar.”[76] “El concepto   de mínimo vital es mucho más amplio que la noción de salario, cobijando incluso   ámbitos como los de la seguridad social. Esto último ha sido reconocido por la   legislación internacional. En efecto, la misma declaración estipula en el   artículo 25 el derecho de toda persona a una subsistencia digna en los   siguientes términos: ‘Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que   le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial [-que   no exclusivamente-], la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia   médica y los servicios sociales necesarios (…)”.[77]    

Frente a la   solicitud de tratamiento integral, la Sala observa que la entidad accionada ha   acreditado el suministro de los medicamentos, procedimientos y servicios   solicitados por la señora Rosa Elena Pérez Moreno para el tratamiento de sus   patologías,[78] por   tanto, y según lo ha señalado esta Corporación “la negativa de un solo   servicio no es argumento suficiente para para prever que la entidad reiterará un   comportamiento negligente de cara a las nuevas solicitudes que puedan   presentarse para superar la patología que afecta al accionante”[79].   Sin embargo, la Sala considera pertinente advertir a Compensar EPS, que, en   adelante, aplique los parámetros jurisprudenciales reiterados en esta sentencia,   relacionados con el acceso a los medicamentos, procedimientos e insumos,   incluidos, no incluidos y expresamente excluidos del Plan de Beneficios en   Salud, requeridos por sus afiliados.    

Como   corolario de lo anterior, la Sala Novena de Revisión de Tutelas de la Corte   Constitucional revocará las decisiones proferidas por los Juzgados Cuarto Penal   del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. el 1° de febrero de 2019   en segunda instancia y Veintidós Penal Municipal con Función de Control de   Garantías de Bogotá D.C. el 6 de diciembre de 2018 en primera instancia,   mediante las cuales se declaró la improcedencia de la acción de tutela formulada   por Rosa Elena Pérez Moreno contra Compensar EPS. En su lugar, tutelará los   derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la ciudadana Rosa   Elena Pérez Moreno. En consecuencia, ordenará a Compensar EPS que, en el plazo   máximo de tres (3) días autorice y entregue la silla de ruedas ordenada por su   médico tratante y avalada por la Junta de Medicina Física y de Rehabilitación y   por último, advertirá a   Compensar EPS, para que, en adelante, aplique los parámetros jurisprudenciales   reiterados en esta sentencia, relacionados con el acceso a los medicamentos,   procedimientos e insumos, incluidos, no incluidos y expresamente excluidos del   Plan de Beneficios en Salud, requeridos por sus afiliados.    

Síntesis de la decisión    

En esta oportunidad correspondió a la Corte determinar si una EPS vulnera el   derecho la salud y a la dignidad humana de sus afiliados, al negarse a entregar   la ayuda técnica de la silla de ruedas prescrita por el médico tratante, con fundamento en   que, al no tratarse de un servicio o insumo pertinente para la recuperación del   paciente, no hace parte del PBS, y en efecto no puede financiarse con recursos   del Sistema de Seguridad Social en Salud.    

Para resolver la   cuestión planteada, se reiteró jurisprudencia sobre (i) el derecho a la   salud de las personas en situación de discapacidad;[80]  (ii) el acceso a medicamentos, procedimientos e insumos   incluidos, no incluidos y expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud[81] y   (iii)  el  suministro de las sillas de ruedas[82].    

Así   las cosas, se trajo a colación las disposiciones normativas y jurisprudenciales   que   regulan el procedimiento de acceso a aquellas ayudas técnicas, que como en el   caso de las sillas de ruedas, a pesar de estar incluidas en el PBS, no son   financiadas por la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Por un lado, (i)   según lo establece la Resolución 1885 de 2018,[83] en   ningún caso, la prescripción de tecnologías en salud no financiadas con recursos   de la UPC, o de servicios complementarios puede significar una barrera de acceso   para los usuarios, menos, cuando la misma ha sido prescrita por médico tratante   y aprobada por la junta de profesionales respectiva.[84] Y por otro lado, (ii) la   jurisprudencia[85] de esta   Corporación ha reconocido que, si bien el uso de la silla de ruedas no   contribuye a la cura de la enfermedad, lo cierto es que garantiza una mejor   calidad de vida, al facilitar el desplazamiento de una persona que además de no   poder movilizarse por sí misma, padece otras enfermedades que se harían más   gravosas si no contara con tal ayuda técnica[86].    

Adicionalmente, se verificó el cumplimiento de los requisitos establecidos por   esta Corte[87] para ordenar vía tutela, a la EPS, el   suministro de la silla de ruedas que requiere la agenciada. (i) Existe   orden médica prescrita en este caso, por galeno tratante adscrito a la EPS;   (ii)  no se advierte la existencia de otro elemento dentro del Plan de Beneficios en   Salud que pueda permitir la movilización de la agenciada; (iii) la silla   de ruedas constituye un elemento vital para atenuar los rigores causados por la   paraparesia espástica tropical y la incontinencia urinaria que padece la señora   Rosa Elena Pérez Moreno, pues además de poder movilizarse con mayor facilidad,   puede procurarse una higiene adecuada ante la imposibilidad de controlar sus   esfínteres; (iv)   resultaría desproporcionado concluir que la agenciada y su núcleo familiar   pueden costear la silla de ruedas, se trata de un insumo o ayuda técnica de alto costo   para un grupo familiar que en su mayoría percibe la suma de un salario mínimo   mensual, o un poco más de dicha cantidad, que además de cubrir las necesidades   básicas que requiere su congrua subsistencia, deben seguramente responder por   obligaciones y aspiraciones tendientes a materializar su propio proyecto de   vida.    

A la   luz de lo expuesto, este Tribunal atribuye a Compensar EPS la vulneración de los   derechos fundamentales a la salud y a la dignidad humana de la agenciada, al   negar el suministro de la silla de ruedas, bajo los argumentos esgrimidos. En consecuencia   revocará las decisiones de instancia que declararon la improcedencia de la   acción de tutela, para, en su lugar, tutelar los derechos fundamentales   referidos. Por consiguiente, ordenará a Compensar EPS   que, en el plazo máximo de tres (3) días autorice y entregue la silla de ruedas.   Por último advertirá a Compensar EPS, que, en adelante, aplique los   parámetros jurisprudenciales reiterados en esta sentencia, relacionados con el   acceso a los medicamentos, procedimientos e insumos, incluidos, no incluidos y   expresamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud, requeridos por sus   afiliados.    

III. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de   Tutelas de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo   y por mandato de la Constitución    

RESUELVE:    

PRIMERO.- REVOCAR    las sentencias proferidas por los Juzgados Cuarto Penal del Circuito con Función   de Conocimiento de Bogotá D.C. el 1° de febrero de 2019 en segunda instancia y   Veintidós Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá D.C. el   6 de diciembre de 2018 en primera instancia, mediante las cuales se declaró la   improcedencia de la acción de tutela formulada por Rosa Elena Pérez Moreno   contra Compensar EPS. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a   la salud y a la dignidad humana de la ciudadana ROSA ELENA PÉREZ MORENO.    

SEGUNDO.-  ORDENAR a   Compensar EPS que, en el plazo máximo de tres (3) días, contados a partir de la   notificación de la presente decisión, autorice y entregue la silla de ruedas   prescrita por médico tratante y avalada por la junta de medicina física y de   rehabilitación el 11 de octubre de 2018, a la ciudadana ROSA ELENA PÉREZ   MORENO.    

Para   tal efecto, Compensar EPS está facultada para adelantar el procedimiento   establecido en la Resolución 1885 de 2018, o aquella que la modifique o   sustituya, para recobrar el costo de la misma a la Administradora de los   Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES).    

TERCERO.-   ADVERTIR a Compensar EPS   que, en adelante, aplique los parámetros jurisprudenciales reiterados en esta   sentencia, relacionados con el acceso a los medicamentos, procedimientos e   insumos, incluidos, no incluidos y expresamente excluidos del Plan de Beneficios   en Salud, requeridos por sus afiliados.    

CUARTO.- Por Secretaría   General de esta Corporación LÍBRENSE las comunicaciones previstas en el   artículo 36 del decreto 2591 de 1991.    

Cópiese,   notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

MARTA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Integrada por la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y el Magistrado Antonio   José Lizarazo.    

[2]  A continuación se cita parte de un artículo publicado   por la Revista Semana, sobre las particularidades de la enfermedad, fundamentado   en investigaciones realizadas por Vladimir Zaninovic Marulanda, neurólogo caleño   que hace muchos años detectó la existencia de esta enfermedad en la zona del   pacífico colombiano. Sus investigaciones han sido recopiladas en el libro -Retrovirus   humanos. Paraparesia Espástica Tropical-. “(…) esta extraña enfermedad,   que comúnmente se confunde con la esclerosis múltiple, incapacita totalmente al   individuo, se presenta entre los 20 y los 60 años y sus síntomas son una   dificultad lenta y progresiva para caminar, pérdida del control de esfínteres,   agudos dolores en las extremidades y pérdida de la potencia sexual (…). Se   trata, dice el especialista de un virus lento: puede tardar desde seis meses   hasta 10 años en hacer su aparición. Aunque la enfermedad se conoce hace varios   años, solo en 1985 se descubrió que la causa un virus de la familia del SIDA, el   HTLV-1, que fue descubierto antes que aquel. Aún que la PET no causa la muerte,   si incapacita completamente a la persona .Una de las características de la   enfermedad es que ataca principalmente a mujeres (…)”.   https://www.semana.com/gente/articulo/parapaque/11959-3. Adicionalmente se cita un artículo   publicado por MSD -inventing for life- compañía biofarmacéutica con sede   principal en Estados Unidos que se ha encargado de crear medicinas para combatir   enfermedades graves a nivel mundial. Dicho artículo se fundamenta en el concepto   médico emitido por Michael Rubin, neurólogo extranjero: “la paraparesia   espástica tropical/mielopatía asociada con el HTLV-1 es una enfermedad de la   médula espinal de evolución lenta causada por el virus linfotrópico T humano   tipo 1 (HTLV-1). Las personas no son capaces de sentir vibraciones y pierden la   capacidad de sentir dónde se encuentran sus pies y los dedos de los pies   (sentido de la posición). Sienten rigidez en los miembros, sus movimientos se   vuelven torpes y la marcha se hace dificultosa. Son frecuentes los espasmos   musculares en las piernas, así como la pérdida de control de la vejiga   (incontinencia urinaria). Debido a que el líquido cefalorraquídeo contiene   glóbulos blancos, la médula espinal puede dañarse. El daño de la médula espinal   se debe más a la reacción del organismo frente al virus que al propio virus. Los   músculos de ambas piernas se debilitan progresivamente”. Información   consultada el 8 de julio de 2019   https://www.msdmanuals.com/es-co/hogar/enfermedades-cerebrales,-medulares-y-nerviosas/trastornos-de-la-m%C3%A9dula-espinal/paraparesia-esp%C3%A1stica-tropical-mielopat%C3%ADa-asociada-con-el-htlv-1.    

[3]  Folio 8 del Expediente: “silla de ruedas en aluminio liviano, chasis   plegable, espaldar de tensión regulable, apoyo brazos largo, regulable en   altura, removibles, apoya pies desmontables, abatibles regulables en altura,   cinturón pélvico, ruedas posteriores de 24” con sistema de extracción rápida,   ruedas anteriores macizas de 6”, eje regulable en altura y profundidad, ruedas   tope antivuelco, frenos laterales de brazo largo y amanilares de empuje para   activación por guaya por cuidador, cojín anti escaras de perfil alto.”    

[4]  Folio 6 del Cuaderno Principal del Expediente.    

[6]  Folio 17 del Cuaderno Principal del Expediente.    

[7]  Folio 19 del Cuaderno Principal del Expediente.    

[8]  Folio 26 del Cuaderno Principal del Expediente.    

[9]  Para el caso concreto, trae a colación la sentencia T – 464 de   2018.    

[10]  Señala que su padre fue diagnosticado con “dedo en gatillo,” situación sobre la   cual obra prueba en el Expediente. Folio 40 del Cuaderno Principal.    

[11]  Folio 39 del Cuaderno Constitucional.    

[12]  Folio 40 del Cuaderno de la Corte Constitucional.    

[13]  Folio 38 del Cuaderno de la Corte Constitucional.    

[14]  Folio 46 del Cuaderno de la Corte Constitucional.    

[15]  De lo cual anexó constancia, folio 58 del cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[16]  Desde el mes de enero de 2018 a diciembre de 2018 se refleja un   Ingreso Base Cotización (IBC) por el valor de $ 781.000. Desde el mes de enero   de 2019 al mes de mayo de 2019 se refleja un IBC por el valor de $ 828.000, solo   para el mes de junio de 2019 se refleja un IBC por el valor de $ 1´500.000.   Folio 58 del Cuaderno de la Corte Constitucional.     

[17]  Folio 58 del Cuaderno de la Corte Constitucional.    

[18]  Folio 65 del Cuaderno de la Corte Constitucional.    

[19]Compensar   EPS realizó la cotización con LOH MEDICAL, que es el proveedor, asignado para   esta clase de servicios, según indicó a Folio 79 del Cuaderno de la Corte   Constitucional.    

[20]  Folio 73 del Cuaderno de la Corte Constitucional.    

[21]  Folio 79 del Cuaderno de la Corte Constitucional.     

[22]  Estas reglas fueron reiteradas en las Providencias T-083 de 2016 y T-291 de   2016.    

[23]Ver sentencias tales como T-029 de 2016 y T-056 de 2015.    

[24]  “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo   momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o   por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos   constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados por   la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en   los casos que señale este Decreto. Todos los días y horas son hábiles para   interponer la acción de tutela”.    

[25]  “La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades   públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de   que trata el artículo 2 de esta ley. También procede contra acciones u omisiones   de particulares, de conformidad con lo establecido en el Capítulo  III de este Decreto”. La procedencia de la tutela en ningún caso está   sujeta a que la acción de la autoridad o del particular se haya manifestado en   un acto jurídico escrito.    

[26]  Artículo 42. “Procedencia. La acción de tutela procederá contra acciones u   omisiones de particulares en los siguientes casos: (…) 2. Cuando aquél contra   quien se hubiere hecho la solicitud esté encargado de la prestación del servicio   público de salud (…).”    

[27]  Sobre este punto, la Corte ha señalado: “no es suficiente la mera existencia   formal de otro procedimiento o trámite de carácter judicial. Es indispensable   que ese mecanismo sea idóneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad   específica de brindar inmediata y plena protección a los derechos fundamentales,   de modo que su utilización asegure los efectos que se lograrían con la acción de   tutela. No podría oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la   situación de tener que esperar por varios años mientras sus derechos   fundamentales están siendo vulnerados.”      

[28]  “la procedencia de la acción de tutela, cuando   existen otros medios de defensa judicial, se sujeta a las siguientes reglas:   (i)  procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia   de un medio ordinario de defensa, este no impide la ocurrencia de un perjuicio   irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[28];  (ii) procede la tutela como mecanismo definitivo cuando el medio   ordinario dispuesto para resolver las controversias, no es idóneo y eficaz,   conforme a las especiales circunstancias del caso que se estudia[28].   Además, (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que   requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres   cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la   tercera edad, entre otros. El examen de procedibilidad de la acción de   tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no   menos rigurosos”. (Negrilla fuera del texto original) Sentencias   T-079 de 2016, T-328 de 2011, T- 456 de 2004, T-789 de 2003, entre otras.    

[29]  Sentencias T-196 de 2018, T-557 de 2017.    

[31]  El enunciado artículo señaló que la competencia de la Superintendencia Nacional   de Salud se circunscribía a aquellas controversias relacionadas con: “(i)  la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios   incluidos en el POS, (ahora Plan de Beneficios en Salud); (ii) el   reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la   atención que recibió en una I.P.S no adscrita a la entidad promotora de salud o   por el incumplimiento injustificado de la EPS de las obligaciones radicadas en   su cabeza; (iii) la multiafiliaciòn dentro del sistema; y (iv)  los conflictos relacionados con la posibilidad de elegir libremente EPS y/o   trasladarse dentro del Sistema General de Seguridad Socia” reiterado en   Sentencia T-446 de 2018.    

[32]  Tal artículo amplió el ámbito de competencia de la Superintendencia al adicionar   3 asuntos a los 4 señalados en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007,   relacionados con: “(v) la denegación de servicios excluidos del   Plan de Beneficios en Salud que no sean pertinentes para atender las condiciones   particulares del afiliado; (vi) recobros entre entidades del sistema y   (vii) pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras   de salud y el empleador. Reiterado en sentencias T-446 de 2018 y T-804 de   2013.    

[33]  Sentencias T-464 de 2018,  T-446 de 2018, T-196 de 2018 entre otras.    

[34]  Sentencia T-464 de 2018.    

[35]  Sentencias T-014 de 2017; T-313 y T-406 de 2015 y T-804 de 2013 entre otras.    

[36]  Sentencia T-446 de 2018, T-592 de   2016, T-450 de 2016,  T-862 de 2013, T-316A de 2013, T-678 de 2014, entre otras.    

[37]  Folios 38 a 43 del Cuaderno de la Corte Constitucional.    

[38]  Folio 40 del Cuaderno de la Corte Constitucional.    

[39]  “En la investigación -Facultad   jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no   POS y exclusiones del POS-, realizada en el año 2016 por Natalia Arce   Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la   Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional,   se encontró: “De los 150   fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha   en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite   hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El   menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El   mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.” p.   7. Información autorizada por la investigadora para divulgación. La monografía   fue elaborada en la Maestría en Derecho con énfasis en Derecho del Trabajo de la   Universidad Externado de Colombia y puede ser consultada en dicha institución   académica.  Sentencia T- 218 de 2018     

[40] Fin   establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007.    

[41] Sentencia T- 218 de 2018    

[42]  Sentencia SU-241 de 2015.    

[43]  Sentencia T-038 de 2017.    

[44]  Sentencias T-454 de 2008, T-566 de 2010, T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de   2014, T-132 y T-331 de 2016, T-120 de 2017 entre otras.     

[45]  Sentencias T-214 de 2013, T-132 de 2016, entre otras.     

[46]  Sentencias T-454 de 2008, T-099 de 2006,  T- 1238 de 2005 y T-1097 de 2004.    

[47]  Artículo 2° Ley Estatutaria 1751 de 2015: “El derecho   fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo   colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna,   eficaz y con calidad para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la   salud. El Estado adoptará políticas para asegurar la igualdad de trato y   oportunidades en el acceso a las actividades de promoción, prevención,   diagnóstico, tratamiento, rehabilitación y paliación para todas las personas. De   conformidad con el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como   servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección,   supervisión, organización, regulación, coordinación y control del Estado.   Cabe recalcar lo señalado en Sentencia C-313 de 2014 en relación con el   mencionado artículo, como resultado del estudio oficioso de constitucionalidad   que efectúo esta Corporación al Proyecto de Ley: “por lo que respecta a la caracterización del derecho fundamental a   la salud como autónomo, ningún reparo cabe hacer, pues, (…) ya ha sido   suficientemente establecido por la jurisprudencia dicha condición de autónomo   con lo cual, no se requiere aludir a la conexidad de dicho derecho con otros que   se estimen como fundamentales, con miras a predicar la fundamentalidad de la   salud, con lo cual se da vía libre a la procedibilidad de la tutela para   protegerlo. Para la Sala, está suficientemente decantado el carácter autónomo   del derecho y la procedibilidad de la tutela encaminada a lograr su protección,   garantía y respeto efectivo.”    

[48]  https://www.acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2001/1451.pdf.    

[49]  La Declaración Universal de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención sobre los Derechos del   Niño, la Observación General núm. 05 sobre Personas con Discapacidad proferida   por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención   Interamericana para la eliminación de todas las formas de discriminación contra   las personas con discapacidad, el Protocolo de San Salvador sobre derechos   económicos, sociales y culturales, y las Normas Uniformes sobre la igualdad de   oportunidades para las personas con discapacidad, entre otros.    

[50]  Sentencias T-310 de 2016, T-952 de 2011.    

[51]  Sentencias T-310 de 2016, T-952 de 2011 y T-657 de 2008.    

[52]  Sentencias T-552 de 2017, T-275 de 2016, T-073 de 2013, T-760 de 2008, entre otras.    

[53]  El artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 creó la Entidad Administradora de los   Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES) con el fin de   garantizar el adecuado flujo de los recursos del sistema y ejercer los   respectivos controles. Esta entidad sustituyó al FOSYGA.    

En el mismo sentido en el   título III de la resolución 1885 de 2018 se establece el trámite para las   solicitudes de recobro.    

[54]  Sentencia T- 464 de 2018, T- 178 de 2017, entre otras.    

[55]  Sentencias T- 471 de 2018, T- 464 de 2018, T-120 de 2017 entre   otras.    

[56]  Artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.    

[57]  “Por la cual se adopta el listado de servicios y   tecnologías que serán excluidas de la financiación con recursos públicos   asignados a la salud”. Dicho listado que entró en   vigencia el 1 de enero de 2018.    

[58]  Parámetros compilados en Sentencia T-464 de 2018.    

[59]  “Por medio de la cual se actualiza integralmente el   Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad por Capitación”. (UPC).    

[60]   Sentencias T-464 de 2018.    

[61]  Sentencia T-464 de 2018.    

[62]  Sentencia T-471 de 2018.    

[63]  Sentencias T-471 de 2018, T-196 de 2018, C-313 de 2014.    

[64]  Parámetros compilados en Sentencia T-464 de 2018.    

[65]  “Por medio de la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en   Salud con cargo a la Unidad por Capitación”. (UPC).    

[66]  “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control pago y análisis de la   información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de   servicios complementarios y se dictan otras disposiciones”.    

[67]  Articulo 30 parágrafo 1. Bajo este supuesto, se entiende que   las fallas que presenta la prescripción de estas tecnologías a través del   aplicativo MIPRES no pueden constituir una excusa para el acceso efectivo e   integral de los servicios ordenados a un paciente por su médico tratante. “Son   las EPS quienes deben acatar la orden médica sin dilación alguna y   posteriormente iniciar los trámites a que haya lugar ante el Ministerio de Salud   y Protección Social y/o ante la ADRES para obtener el recobro de los gastos   incurridos”. Disposición acogida por esta Corporación y reiterada en   Sentencia T-239 de 2019.    

[68]  Artículo 31 inciso 1º.    

[69]  Artículo 31 inciso 3°.    

[70]  Artículo 31 inciso 3°.    

[71]  Folio 16 del Cuaderno Principal del Expediente.    

[72]  Sentencias T-471 de 2018 y T-196 de 2018.    

[73]  Sentencias T-471 de 2018, T-464 de 2018, T-120 de 2017 entre otras.    

[74] Así se acredita en la historia clínica de la accionante. Folio 7 del   Cuaderno Principal.    

[75] Menores que a su vez requieren alimentación, educación, salud,   vestido, asistencia médica, recreación, entre otros aspectos.    

[76]  Sentencia T-084 de 2007.    

[78]  Así se comprueba en los Folios 14 a 16 del Cuaderno Principal   del Expediente.    

[79]  Sentencia C-032 de 2018.    

[80]  Sentencias T-566 de 2010, T-931 de 2010, T-355 de 2012, T-176 de 2014, T-132,   T-331 de 2016, T-120 de 2017, T-310 de 2016, T-952 de 2011, T-657 de 2008,    entre otras.    

[81]  Sentencias T-552 de 2017, T-275 de 2016, T-073 de 2013, T-760 de 2008, entre   otras.    

[82]  Sentencias T-464 de 2018, T-471 de 2018, T-196 de 2018, C-313 de 2014.    

[83]  “Por la cual se establece el procedimiento de acceso, reporte de   prescripción, suministro, verificación, control pago y análisis de la   información de tecnologías en salud no financiadas con recursos de la UPC, de   servicios complementarios y se dictan otras disposiciones.”    

[84]  Como sucede en el presente caso, pues el 11 de octubre de 2018, el médico   tratante de la señora Rosa Elena Pérez Moreno, prescribió la necesidad de la   ayuda técnica de silla de ruedas, además tal prescripción fue avalada el mismo   día por parte de la Junta de Medicina Física y Rehabilitación.    

[85]  Sentencia T-471 de 2018 y T-196 de 2018.    

[86]  Para el caso objeto de estudio, puede determinarse que la falta de la silla de   ruedas podría hacer más gravoso el estado de salud de la agenciada, pues además   de (i) estar imposibilitada para movilizarse por sí misma, a causa de la   paraparesia espástica tropical, padece (ii) nefropatía, (iii) incontinencia   urinaria por vejiga neurogénica, (iv) metaplasia intestinal severa, (v)   gastritis crónica y (vi) artritis rematoidea.     

[87]  Sentencias T-471 de 2018, T-464 de 2018, T-120 de 2017,  entre otras.