T-582-19

         T-582-19             

Sentencia T-582/19    

ACCION DE TUTELA PARA   RECONOCIMIENTO DE ASIGNACION DE RETIRO-Procedencia   para proteger los derechos a la seguridad social y al mínimo vital de adulto   mayor con graves problemas de salud    

SUSTITUCION DE   ASIGNACION DE RETIRO-Naturaleza jurídica    

SUSTITUCION PENSIONAL O   PENSION DE SOBREVIVIENTES-Requisitos que deben   cumplir el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite    

DERECHO A LA SUSTITUCION   PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA   SOCIEDAD CONYUGAL-Jurisprudencia de   la Corte Suprema de Justicia    

Una pareja que entregó parte de su existencia a la   conformación de un proyecto de vida común, que incluso cooperó con su compañía y   su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve desprovista del   sostén que aquel le proporcionaba con su fallecimiento; situación que es más   palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en tanto su incorporación   al mercado laboral ha sido tardía, relegada históricamente al trabajo no   remunerado o a labores periféricas que no han estado cubiertas por los sistemas   de seguridad social    

EVOLUCION DE LOS   DERECHOS PENSIONALES DEL CONYUGE SEPARADO DE HECHO CON SOCIEDAD CONYUGAL   VIGENTE-Jurisprudencia constitucional    

El reconocimiento del derecho pensional del cónyuge separado   de hecho se encuentra condicionado únicamente por los requerimientos   contemplados en la ley. Esto es, la vigencia de la sociedad conyugal al momento   del fallecimiento del asegurado o pensionado, y la acreditación de cinco o más   años de convivencia en cualquier tiempo    

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE   SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA SOCIEDAD CONYUGAL-Para su reconocimiento debe demostrar vínculo matrimonial y   convivencia igual o superior a cinco años en cualquier tiempo    

DERECHO A LA SUSTITUCION   PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA   SOCIEDAD CONYUGAL-Proporcional al   tiempo de convivencia    

DERECHO A LA SUSTITUCION   PENSIONAL PARA EL CONYUGE SUPERSTITE SEPARADO DE HECHO QUE CONSERVE VIGENTE LA   SOCIEDAD CONYUGAL-Orden a la Caja de   Retiro de las Fuerzas Militares reconocer y pagar sustitución de asignación   mensual de retiro pensional a cónyuge supérstite de pensionado    

Referencia:    Expediente T-7.342.723    

Asunto: Acción de tutela interpuesta por María   Excelina Valencia de Estévez contra la Caja de   Retiro de las Fuerzas Militares.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos   mil diecinueve (2019)    

La Sala Séptima de Revisión de tutelas de   la Corte Constitucional conformada por los magistrados José Fernando Reyes   Cuartas, Alberto Rojas Ríos y la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, quien la   preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales,   específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la   Constitución Política, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

Dentro del   proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el 11 de enero de 2019   por el Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga,   en primera instancia, y el 22 de marzo de 2019 por la Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de la misma ciudad, en segunda instancia, que   declararon improcedente el amparo constitucional invocado por la señora María   Excelina Valencia de Estévez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.   El expediente fue seleccionado para su revisión mediante auto del 31 de mayo   2019 por la Sala de Selección Número Cinco, conformada por los magistrados   Gloria Stella Ortiz Delgado y Antonio José Lizarazo Ocampo.    

I.                     ANTECEDENTES    

1.                   Solicitud    

1.1.            La señora María Excelina Valencia de Estévez, de 84 años de edad y actuando en   nombre propio, interpuso acción de tutela contra la Caja de Retiro de las   Fuerzas Militares invocando la protección de sus derechos fundamentales a la   seguridad social, igualdad, salud, mínimo vital y vida en condiciones dignas. Lo   anterior, por cuanto la entidad accionada le negó el derecho a la sustitución de   la asignación de retiro por no acreditar el requisito de convivencia con su   pareja dentro de los 5 años anteriores al momento de su muerte.    

2.                   Hechos    

2.1.            La accionante señaló que contrajo matrimonio con el señor Carlos Alirio Estévez   Villamizar el 20 de enero de 1960, vínculo conyugal del que nacieron 7 hijos y   que se mantuvo vigente durante 58 años hasta el fallecimiento de su esposo,   ocurrido el 16 de agosto de 2018.[1]    

2.2.            El señor Carlos Alirio Estévez Villamizar prestó sus servicios a las Fuerzas   Militares como sargento viceprimero de la Fuerza Aérea y obtuvo su asignación de   retiro el 28 de abril de 1972. La accionante indica que convivió con el causante   de manera permanente e ininterrumpida desde el día de su matrimonio hasta   septiembre del año 2000, fecha en la que éste decidió irse a vivir con la señora   Mireya Gómez Argüello, con quien convivió hasta la fecha de su muerte.[2]    

2.3.            No obstante, la accionante afirma que su esposo nunca buscó disolver su vínculo   matrimonial ni dejó de brindarle cuidado y afecto. Manifiesta que el señor   Carlos Alirio Estévez Villamizar la tuvo afiliada toda su vida como cónyuge   beneficiaria del sistema de salud de las Fuerzas Militares[3]  y mensualmente le enviaba “una cuota alimentaria a través de medios como   Efecty[4]  (…) incluso celebramos nuestro aniversario número 50, y siempre tuve su apoyo   moral hablándonos constantemente” [5].    

2.4.            Luego de la muerte del causante, la señora María Excelina Valencia de Estévez   solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la sustitución de la   asignación de retiro como cónyuge sobreviviente, sin embargo, la mencionada   entidad, mediante Resolución No. 18834 del 17 de septiembre de 2018, negó tal   reconocimiento con fundamento en el numeral 12.5 del artículo 12 del Decreto   4433 de 2004. Este numeral dispone que el cónyuge o la compañera/o permanente   supérstite pierde la condición de beneficiario de la asignación de retiro “cuando   lleva 5 años o más de separación de hecho”. En la misma resolución la   entidad accionada reconoció la asignación de retiro única y exclusivamente a la   señora Mireya Gómez Argüello, segunda pareja del causante, y le informó acerca   de la opción de afiliarse al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares como   nueva beneficiaria.    

2.5.            La accionante, primera pareja del causante, interpuso recurso de reposición   contra la citada resolución argumentando que la Caja de Retiro de las Fuerzas   Militares realizó una aplicación equivocada del Decreto 4433 de 2004, en tanto   no tuvo en cuenta las disposiciones de la norma que favorecen sus intereses. En   efecto, el artículo 11 del citado Decreto establece las reglas para sustituir de   manera proporcional la asignación de retiro en casos donde existen cónyuge y   compañera/o permanente, no existió convivencia simultánea y se mantiene vigente   la sociedad conyugal.    

2.6.            El recurso fue resuelto por la entidad accionada mediante Resolución No. 21323   del 06 de diciembre de 2018, confirmando la decisión impugnada. La Caja de   Retiro de las Fuerzas Militares reiteró que el artículo 12 del Decreto 4433 de   2004 establece que la convivencia de por lo menos 5 años continuos   inmediatamente anteriores a la muerte del causante es “el factor determinante   para acceder a la sustitución pensional dado el criterio material, es decir, la   convivencia real y efectiva, y no un criterio meramente formal”[6].    

2.7.            La accionante concluye el escrito de tutela indicando que actualmente padece   hipertensión arterial, diabetes, hipotiroidismo y glaucoma, por lo que debe   tomar varios medicamentos y asistir regularmente al Hospital Militar de   Bucaramanga.[7]  Aduce que el señor Carlos Alirio Estévez Villamizar nunca la desamparó, lo cual   se demuestra con su voluntad de no disolver el vínculo matrimonial, tenerla como   beneficiaria del sistema de salud y enviarle periódicamente una cuota de   alimentos. Por lo que negarle la sustitución de la asignación de retiro, lograda   gracias a su apoyo como primera pareja durante el tiempo que estuvieron juntos,   es injusto y pone en riesgo su subsistencia digna, su salud y su vida.    

2.8.            Con fundamento en lo expuesto, solicita se ordene a la Caja de Retiro de las   Fuerzas Militares reconocer a su favor como cónyuge supérstite la sustitución de   la asignación de retiro en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido   (1960 al año 2000), así como el pago del retroactivo pensional desde su   acaecimiento.    

3.                   Pruebas relevantes que obran en el expediente    

5.1. Es importante hacer referencia a las   siguientes pruebas documentales aportadas por la accionante al trámite de   tutela:    

–            Copia del registro civil de defunción del señor Carlos Alirio Estévez   Villamizar.[9]    

–            Solicitud de la sustitución de la asignación de retiro como cónyuge   sobreviviente presentada por María Excelina Valencia de Estévez ante la Caja de   Retiro de las Fuerzas Militares. En esta solicitud la accionante afirma que   convivió de manera ininterrumpida con el causante desde enero de 1960 hasta   septiembre del 2000.[10]    

–            Resolución No. 18834 del 17 de septiembre de 2018 emitida por la Caja de Retiro   de las Fuerzas Militares en la que niega la solicitud de la accionante.[11]    

–            Recurso de reposición contra la Resolución No. 18834 de 2018, al que se adjuntan   los siguientes documentos: (i) CD con material fotográfico y videos (donde se   incluye la celebración en el año 2010 de los 50 años de matrimonio) que   evidencian la relación de afecto que mantenía la accionante con su esposo[12]; (ii)   certificado de afiliación de la accionante al Sistema de Salud de las Fuerzas   Militares como beneficiaria del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar[13]; (iii)   relación de giros emitida por EFECTY donde consta el envío habitual de dinero a   la accionante por parte de señor Carlos Alirio Estévez Villamizar[14]; y   (iv) copia completa de la historia clínica.[15]    

–            Resolución No. 21323 del 06 de diciembre de 2018 emitida por la Caja de Retiro   de las Fuerzas Militares negando el recurso de reposición.[16]    

4.                   Traslado y contestación de la acción de tutela    

El Juzgado 1° de Ejecución de Penas y   Medidas de Seguridad de Bucaramanga, mediante auto del 28 de diciembre de 2018,   admitió la acción de tutela y ordenó de manera oficiosa vincular al Hospital   Militar de Bucaramanga para que se pronunciara sobre los hechos objeto de   controversia. De igual forma, ordenó notificar al director general de la Caja de   Retiro de las Fuerzas Militares para que ejerciera su derecho a la defensa.    

4.1. Respuesta del Dispensario Médico de   Bucaramanga    

4.1.1. La directora del   Dispensario Médico de Bucaramanga, entidad adscrita a la Dirección General de   Sanidad Militar, señaló que en el sistema de salud militar consta que la señora   Valencia de Estévez se encuentra en estado PROVISIONAL por fallecimiento del   cónyuge, por lo que la prestación del servicio de salud se encuentra suspendida   hasta tanto la Dirección General de Sanidad Militar resuelva su condición de   afiliada. Así mismo, manifestó que solo podría autorizar la prestación de los   servicios médicos en el Hospital Militar de Bucaramanga si la Caja de Retiro de   las Fuerzas Militares indica “mediante auto motivado que la señora María   Excelina Valencia [es] titular del mencionado derecho”[17].    

4.2. Caja de Retiro de las Fuerzas   Militares    

4.2.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas   Militares guardó silencio después de haber sido notificada de la acción de   tutela, tal y como lo indica el juez de primera instancia en la sentencia objeto   de revisión.[18]    

5.                   Decisiones judiciales objeto de revisión    

5.1. Primera instancia    

5.1.1. El Juzgado 1° de   Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga, en sentencia del 11 de   enero de 2019, declaró improcedente el amparo por no cumplir con el requisito de   subsidiariedad. Al respecto, sostuvo que la Corte Constitucional ha establecido,   por regla general, que la tutela no es un mecanismo adecuado para ordenar el   reconocimiento de pensiones, por lo que la pretensión de la señora María   Excelina Valencia es un asunto que corresponde a la jurisdicción de lo   contencioso administrativo. En su opinión, “la accionante contaba con otros   medios judiciales idóneos y eficaces para debatir la relación que existió entre   el finado, la demandante y su última compañera”[19].    

5.1.2. Aunado a lo   anterior, subrayó el hecho de que la accionante tiene 7 hijos, por lo que en   cumplimiento del principio de solidaridad son éstos los que tienen la obligación   de garantizar su derecho al mínimo vital mientras adelanta el proceso judicial   ante la jurisdicción competente. De igual forma, precisó que “la accionante   cuenta con la posibilidad de vincularse al Sistema General de Salud en el   régimen subsidiado o contributivo para obtener la prestación de los servicios   médicos que pueda requerir mientras se dirime su proceso”[20].    

5.1.3. Por último,   agregó que si bien las entidades accionadas no dieron respuesta a la acción de   tutela, pese a haber sido efectivamente notificadas, ello no modifica el sentido   de la decisión.    

5.2. Impugnación    

5.2.1. La accionante impugnó la decisión   aduciendo que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta sus circunstancias   personales para determinar la idoneidad y eficacia de los otros medios de   defensa judiciales. Expuso que se trata de un sujeto de especial protección   constitucional debido a su avanzada edad y a sus problemas de salud, por lo que   se encuentra habilitada para acudir a la acción de tutela como mecanismo urgente   de protección de sus derechos fundamentales. En su caso específico, acudir a la   jurisdicción de lo contencioso administrativo no resulta suficientemente   expedito debido a que la decisión de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares   la dejó sin un importante apoyo económico y sin acceso a los servicios de salud   que venía recibiendo como beneficiaria de su pareja.    

5.2.2. Así mismo, sostuvo que la Corte   Constitucional ha permitido el reconocimiento excepcional del derecho a la   sustitución pensional mediante acción de tutela cuando el accionante, además de   ser un sujeto de especial protección constitucional, logra acreditar: (i) que es   procedente la sustitución pensional y (ii) que ha agotado previamente algún   trámite administrativo o judicial tendiente a obtener tal reconocimiento, sin   haberlo logrado.    

5.2.3. Finalmente, subrayó que el señor   Carlos Alirio Estévez Villamizar obtuvo su pensión estando a su lado, pues   “el tiempo laborado para la obtención de la asignación de retiro fue compartido   en su totalidad conmigo, quien mientras él laboraba para obtener su derecho y   asegurar su ancianidad, yo me dedicaba fielmente a su cuidado y el de mi familia”[21].   Por lo anterior, considera que la sustitución de la asignación de retiro   concedida de manera exclusiva a la señora Gómez Argüello desmejora gravemente su   situación y afecta sus derechos fundamentales.    

5.3. Segunda instancia    

5.3.1. La Sala Penal del Tribunal   Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante sentencia del 22 de   marzo de 2019, confirmó la decisión de primera instancia con base en las mismas   consideraciones.    

6.                   Actuaciones en sede de revisión[22]    

6.1 Auto del 10 de septiembre de 2019    

6.1.1. La magistrada ponente, mediante   auto del 10 de septiembre de 2019, ordenó vincular al proceso de tutela a la   señora Mireya Gómez Argüello debido a que sus derechos pueden verse afectados   con la decisión que finalmente adopte la Corte Constitucional. Lo anterior, en   la medida en que no fue integrada al contradictorio por el juez de tutela de   primera instancia pese a que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares   reconoció a su favor la totalidad de la asignación de retiro del señor Carlos   Alirio Estévez Villamizar.    

6.1.2. En el mencionado auto, la   magistrada ponente recordó que es deber del juez constitucional integrar el   contradictorio y garantizar el pleno ejercicio de los derechos de defensa y   contradicción desde el inicio del trámite de tutela. La indebida integración del   contradictorio es una grave afectación del derecho al debido proceso que puede   acarrear la nulidad de todo el trámite, por lo que en sede de revisión la   integración es excepcional y responde a “criterios específicos, que buscan   ponderar la satisfacción de los derechos fundamentales del afectado en el caso   concreto y la protección del debido proceso de la parte vinculada”[23].    

6.1.3. Frente al caso concreto, advirtió   que la señora María Excelina Valencia de Estévez es un sujeto de especial   protección constitucional puesto que tiene 84 años de edad y serios problemas de   salud, por lo que retrotraer las actuaciones hasta la admisión de la demanda   resultaría especialmente lesivo para sus intereses. Por consiguiente, en   aplicación de la excepción establecida por la Corte Constitucional ante la   indebida integración del contradictorio, ordenó proseguir con el trámite de   revisión que se adelanta en esta Corporación, en el estado en que se encuentra,   y solicitar a la señora Mireya Gómez Argüello que se pronuncie directamente ante   la Corte frente a los hechos, pretensiones y las decisiones de instancia de la   acción de tutela. Finalmente, se suspendieron los términos para surtir el   trámite de vinculación y recibir el pronunciamiento correspondiente.    

6.1.4. La señora Mierya Gómez Argüello   guardó silencio luego de ser vinculada al proceso de tutela.    

II.                  CONSIDERACIONES    

1.        Competencia y procedencia de la acción de tutela    

La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de   la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela   adoptados en el proceso de la referencia, en desarrollo de las facultades   conferidas en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, y en virtud de   la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento   de la Corporación.    

1.1.      Legitimidad en la causa por activa y por pasiva    

1.1.1. De acuerdo con el   artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, la acción de   tutela es un mecanismo preferente y sumario que tiene toda persona para   solicitar, de manera directa o por quien actúe legítimamente a su nombre, la   protección de sus derechos fundamentales. Adicionalmente, la acción de amparo   debe ser dirigida “contra la autoridad pública o el representante del órgano   que presuntamente violó o amenazó el derecho fundamental”[24].    

1.1.2. En el caso   particular los requisitos en mención se cumplen a cabalidad, pues la acción de   tutela fue interpuesta por María Excelina Valencia de Estévez, actuando en   nombre propio. Por su parte, la tutela fue dirigida contra la Caja de Retiro de   las Fuerzas Militares, autoridad legitimada por pasiva por ser quien negó su   derecho a la sustitución parcial de la asignación de retiro.    

1.2.      Inmediatez    

1.2.1. De acuerdo con la   jurisprudencia constitucional, la acción de tutela debe interponerse en un   término prudencial contado a partir de la acción u omisión que amenaza o genera   una afectación a los derechos fundamentales. Sobre el particular, la sentencia   SU-961 de 1999 estimó que “la inexistencia de un término de caducidad no   puede significar que la acción de tutela no deba interponerse dentro de un plazo   razonable. La razonabilidad de este plazo está determinada por la finalidad   misma de la tutela, que debe ser ponderada en cada caso concreto”[25].    

1.2.2. En este caso, la   señora María Excelina Valencia de Estévez considera que la vulneración de sus   derechos fundamentales se concretó el 6 de diciembre de 2018, luego de que la   Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó el recurso de reposición que   interpuso contra la Resolución No. 18843 de 2018 y dejó en firme la decisión de   conceder de manera exclusiva la asignación de retiro del señor Carlos Alirio   Estévez Villamizar a su segunda pareja, la señora Mireya Gómez Argüello. Contra   esta decisión la accionante presentó acción de tutela el 28 de diciembre de   2018. Es decir, entre uno y otro evento transcurrieron veinte (20) días, término   que la Sala estima razonable.    

1.3.      Subsidiariedad    

1.3.1. El artículo 86 de   la Constitución Política señala que la acción de tutela solo procederá cuando el   afectado no disponga de otro medio de defensa judicial o cuando se utilice como   mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.   Por su parte, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece el mismo   principio de procedencia y agrega, no obstante, que la existencia de otro medio   de defensa será apreciada en concreto por el juez en cuanto a su idoneidad y   eficacia, atendiendo las circunstancias particulares en que se encuentra el   accionante. En desarrollo de lo anterior, esta Corporación ha entendido que la   existencia de “un medio judicial únicamente excluye la acción de tutela   cuando sirve en efecto y con suficiente aptitud a la salva-guarda del derecho   fundamental invocado”[26].    

1.3.2. En el caso bajo   examen, los jueces de instancia declararon improcedente la acción de tutela con   el argumento de que la señora María Excelina Valencia de Estévez tiene a su   disposición otros mecanismos judiciales para reclamar el derecho a la   sustitución de la asignación de retiro de su pareja. Así mismo, no evidenciaron   la ocurrencia de un perjuicio irremediable en tanto la accionante cuenta con el   apoyo de sus hijos adultos, quienes pueden velar por su sustento económico y   afiliarla al sistema de salud como beneficiaria de alguno de ellos.    

1.3.3. La Sala debe   comenzar por advertir el error de los jueces de instancia de declarar   improcedente la acción de tutela de la referencia. En efecto, si bien es cierto   que la señora María Excelina Valencia de Estévez tenía   a su disposición otros medios de defensa judiciales, estos no resultaban   eficaces debido a su avanzada edad y a los serios problemas de salud que la   aquejan. Aunado   a ello, en el presente caso se cumplen –como lo expuso la accionante en el   escrito de impugnación– los requisitos establecidos por la jurisprudencia   constitucional para solicitar excepcionalmente por vía de tutela el derecho a la   sustitución pensional.    

1.3.4. La Corte   Constitucional ha sostenido de manera pacífica y reiterada que las personas de   la tercera edad se consideran sujetos de especial protección dadas las   condiciones de debilidad en las que se encuentran, lo que los ubica en una   posición de desigualdad material con respecto al resto de la población.[27] Por   esto, junto con otros grupos de especial protección como los niños, las personas   en condición de discapacidad, las personas desplazadas de la violencia y   aquellas que se encuentran en extrema pobreza, entre otros, los ancianos o   adultos mayores sufren de manera más intensa la vulneración de sus derechos y   requieren “un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos   judiciales de protección”[28].    

1.3.5. En ese sentido,   esta Corporación ha subrayado que el análisis de procedibilidad formal de la   acción de tutela debe ser menos estricto cuando la persona que reclama el amparo   es un sujeto de especial protección constitucional. En esos casos, el juez debe   analizar las circunstancias particulares del accionante:“(i)   bajo criterios amplios o flexibles dada la tutela reforzada que la Carta concede   en favor de estos grupos y, (ii) tener en cuenta que aún dentro de la categoría   de personas de especial protección constitucional existen diferencias materiales   relevantes que rompen su horizontalidad y los sitúan en disímiles posiciones de   vulnerabilidad que merecen distintos grados de protección”[29].    

1.3.6. Ahora bien,   específicamente cuando se trata de personas de la tercera edad que reclaman un   derecho de naturaleza pensional, la jurisprudencia constitucional ha utilizado   el criterio de vida probable[30]  para determinar la procedencia de la acción de tutela como instrumento   definitivo de protección.[31]  De acuerdo con este criterio, los mecanismos ordinarios de defensa judicial no   son eficaces cuando el accionante ha superado o se encuentra cerca de superar la   expectativa de vida de las personas proyectada por el Departamento Nacional de   Estadística (DANE), puesto que la eventual   duración del mencionado trámite judicial restringiría de manera significativa el   disfrute y goce del derecho invocado. Al respecto, la Corte ha considerado que:    

“[L]os   mecanismos laborales ordinarios, aunque idóneos, no son eficaces cuando se trata   de personas que reclaman el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes y se   encuentran en circunstancia de debilidad manifiesta por su avanzada edad, por su   mal estado de salud, por la carencia de ingreso económico alguno y por su   situación de desplazamiento forzado, entre otras. Frente a estas circunstancias,   las acciones laborales ordinarias no son lo suficientemente expeditas frente a   la exigencia de protección inmediata de sus derechos fundamentales.”[32]    

1.3.7.    Es decir, frente al reclamo de los derechos pensionales el hecho de tener una   edad avanzada no justifica en sí mismo la procedencia de la acción de tutela.   Por lo tanto, si no existe ninguna otra circunstancia concurrente con la vejez   que ubique al accionante en una situación de debilidad manifiesta (v. gr.   enfermedad, condición socioeconómica, riesgo de ver afectado su mínimo vital,   etc.), el juez constitucional debe considerar la edad del solicitante de acuerdo   con la esperanza de vida establecida por el DANE para determinar si en el caso   concreto se cumple con el requisito de subsidiariedad.[33] En   efecto, la Corte ha sostenido:    

“De   considerarse que todos los adultos mayores requieren una especial protección   constitucional y un análisis más flexible en relación con el principio de   subsidiariedad, sería necesario concluir que todas las peticiones de vejez que   ellos hagan a través de la acción de tutela son procedentes. Tal perspectiva,   terminaría por hacer que las vías ordinarias de defensa judicial laboral en esa   materia en particular queden inoperantes. Ello trastocaría la naturaleza   excepcional de la acción de tutela y comprometería el sistema de distribución de   las competencias judiciales y jurisdiccionales, pues implica indirectamente   asumir que la acción de tutela es el único mecanismo idóneo para reclamar   pensiones de vejez de personas con más de 60 años.”    

[…]    

“Reconocer entre los adultos mayores a quienes están en una condición de mayor   vulnerabilidad por un criterio etario permite identificar a las personas que   precisan especial apoyo para la realización de sus derechos, por el desgaste   biológico que implica el paso del tiempo y así, concretar el principio a la   igualdad y conservar la acción de tutela como un medio excepcional y subsidiario   de protección de los derechos fundamentales, en los casos en los que se debate   una pensión de vejez.”   [34]    

1.3.8. Para la Corte, la   distinción entre adultos que han alcanzado la edad de jubilación y adultos que   han superado o están cerca de superar la esperanza de vida probable implica   reconocer que al interior del grupo poblacional de los adultos mayores existen   diferencias materiales que justifican brindar un trato especial a aquellos que   presenten mayores dificultades asociadas con el paso del tiempo. Esta separación   cobra especial relevancia cuando se debaten asuntos relacionados con la pensión   de vejez, frente a los cuales la mayoría de los interesados han superado los 60   años y serían considerados sujetos de especial protección.[35] En   estos casos, se reitera, la jurisprudencia constitucional ha establecido que si   no se verifica la existencia de un perjuicio irremediable o una circunstancia de   debilidad manifiesta adicional a la vejez que haga urgente la protección de los   derechos fundamentales, la admisibilidad del amparo debe ser determinada de   acuerdo con la edad del accionante según el criterio de la vida probable.     

1.3.9. Por último, y   aunado a lo anterior, el reconocimiento excepcional de un derecho de naturaleza   pensional por vía de tutela se encuentra sometido, según la jurisprudencia   constitucional, a un requisito probatorio adicional consistente en acreditar:   que (i) existe prueba, al menos sumaria, de la titularidad del derecho exigido y   que (ii) se ha desplegado alguna actividad administrativa o judicial tendiente a   obtener la protección invocada. Así lo dispuso la Corte cuando precisó que“(…)   la acción de tutela procede cuando se encuentra debidamente probado que el   accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión y, sin embargo, la   entidad encargada, luego de la solicitud respectiva, no ha actuado en   consecuencia”[36].    

1.3.10. Con fundamento en lo expuesto, la   Sala concluye que la acción de tutela de la referencia cumple con el requisito   de subsidiariedad debido a que la señora María Excelina Valencia de Estévez   tiene actualmente 84 años de edad y ha superado ampliamente las expectativas de   vida de las mujeres en Colombia según los datos del DANE, por lo que en su caso   particular acudir a los mecanismos ordinarios de defensa judicial no resultaría   eficaz. Así mismo, en el expediente obran pruebas que indican que la accionante   reclamó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la sustitución de la   asignación de retiro de su pareja, el señor Carlos Alirio Estévez Villamizar, y   esta entidad negó en dos oportunidades su solicitud.    

1.3. 11. Aunado a lo anterior, la Sala   observa que la señora María Excelina Valencia de Estévez se encuentra en una   situación de debilidad manifiesta que hace procedente el amparo de sus derechos   fundamentales. Además de su avanzada edad y los problemas de salud que padece   (diabetes, hipertensión arterial, hipotiroidismo y glaucoma), sus condiciones de   vida y subsistencia se vieron afectadas como consecuencia de la falta del apoyo   económico que le brindaba el causante, por lo que la jurisdicción constitucional   resulta la vía idónea y eficaz en el presente caso.    

2.        Problema jurídico    

Con base en los anteriores antecedentes,   corresponde ahora a la Sala resolver el siguiente problema jurídico:    

¿La Caja de Retiro de las Fuerzas   Militares vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad,   salud y vida en condiciones dignas de la señora María Excelina Valencia de   Estévez al negarle la sustitución de la asignación de retiro de su cónyuge, el   señor Carlos Alirio Estévez Villamizar, con el argumento de que perdió la   condición de beneficiaria de dicha prestación pensional por llevar cinco (5) o   más años de separación de hecho con el causante, según lo establecido en el   numeral 12.5. del artículo 12 del Decreto 4433 de 2004?    

Con el objeto de resolver el problema   jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: (i) la pensión de   vejez y la asignación de retiro en el régimen general de seguridad social en   pensiones y el régimen especial de la fuerza pública, (ii) el derecho a la   sustitución de la asignación de retiro del cónyuge sobreviviente y la   compañera/o permanente, (iii) el elemento de la convivencia efectiva en la   jurisprudencia de las altas cortes y, finalmente, (v) la resolución del caso   concreto.    

3.        El sistema general de seguridad social en pensiones y el régimen especial de las   Fuerzas Militares y la Policía Nacional: la pensión de vejez y la asignación de   retiro    

3.1. El artículo 48 de la Constitución   Política establece que la seguridad social tiene la doble connotación de (i)   derecho irrenunciable que se reconoce a todas las personas por igual y (ii)   servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado con sujeción   a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En términos   generales, la seguridad social ha sido entendida como la protección que una   sociedad brinda a sus individuos ante algún evento o contingencia que pueda   afectar su estado de salud, su capacidad laboral y su subsistencia digna,   asegurando el acceso a la asistencia médica y a un ingreso económico en casos de   enfermedad, invalidez, vejez, accidentes de trabajo, maternidad, pérdida del   sostén familiar, entre otras.[37]    

3.2. La Corte Constitucional ha   interpretado que si bien la seguridad social no está consagrada expresamente en   la Constitución como un derecho fundamental autónomo, ésta adquiere tal carácter   debido a que su efectiva materialización se encuentra íntimamente relacionada   con la dignidad humana. Actualmente es posible solicitar la protección inmediata   e individual del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela sin   acudir a la teoría de la conexidad con otros derechos como la vida, la igualdad   y el mínimo vital.[38]  En la sentencia T-227 de 2003 esta Corporación, en un esfuerzo por sistematizar   su postura en torno a la definición de derechos fundamentales, señaló    

“Es   posible recoger la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre el concepto   de derechos fundamentales teniendo como eje central la dignidad humana, en tanto   que valor central del sistema y principio de principios. Será fundamental todo   derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad   humana y sea traducible en un derecho subjetivo.”[39]    

3.3. En dicho pronunciamiento, la Corte   sostuvo que el entendimiento de la persona y de la sociedad en clave del Estado   Social de Derecho debe girar en torno a la dignidad humana y no principalmente   en torno a libertad individual. Es decir, la libertad se encuentra al servicio   de la dignidad humana como fin supremo de la persona y de la sociedad. En ese   contexto, la seguridad social adquiere la connotación de derecho fundamental en   razón a su importancia para garantizar a las personas una vida digna y de   calidad ante las contingencias derivadas de la enfermedad, la invalidez, la   vejez y la muerte. Así, el elemento central que le da sentido a la protección de   la seguridad social por vía de tutela como derecho fundamental autónomo es el   concepto de la dignidad humana y no su eventual conexión con otros derechos   fundamentales.    

3.4. Ahora, en desarrollo de la doble   connotación de la seguridad social establecida en el artículo 48 superior (como   derecho irrenunciable y servicio público), la Ley 100 de 1993 creó el Sistema   Integral de Seguridad Social y lo definió como el conjunto de instrumentos,   normas y procedimientos instituidos para asegurar la calidad de vida de las   personas y proporcionarles protección ante las contingencias de la vida,   especialmente las que menoscaban su salud y su capacidad económica. Para cumplir   este propósito, el sistema integral fue dividido en sub sistemas generales en   materia de (i) pensiones, (ii) salud, (iii) riesgos laborales y (iv) servicios   complementarios que se definen en la misma ley.    

3.5. El Sistema General de Seguridad   Social en Pensiones (SGSSP) se encuentra desarrollado en el Libro I de la Ley   100 (modificada por la Ley 797 de 2003) y tiene el propósito de garantizar a las   personas una protección contra las contingencias derivadas de la vejez, la   invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las prestaciones económicas   establecidas en la misma ley, entre las cuales se encuentran las pensiones de   vejez, de invalidez y de sobrevivientes, así como la sustitución de estas   prestaciones.    

3.7. En cumplimiento de dichos mandatos   constitucionales, el Congreso de la República expidió la Ley 923 de 2004 en la   que estableció los objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno   Nacional en el desarrollo del mencionado régimen. Por su parte, mediante el   Decreto 4433 de 2004, el Gobierno Nacional reguló los derechos a las   prestaciones económicas periódicas de quienes prestan sus servicios a la Nación   como miembros de la fuerza pública, entre los que se encuentra la asignación de   retiro y su sustitución, así como la pensión de invalidez y la pensión de   sobrevivencia.    

3.8. Respecto a lo anterior, la Corte   Constitucional ha reconocido que los miembros de la fuerza pública tienen   derecho a un régimen prestacional especial en razón al riesgo latente que   envuelve la función pública que prestan y desarrollan. De esta manera, es claro   que la existencia de un marco jurídico propio en materia pensional no sólo se   explica por las disposiciones constitucionales que así lo permiten, sino también   “por la diversidad de vínculos jurídicos para acceder a la función pública   que, sin lugar a dudas, conducen a una distinta nominación del empleo, de la   categoría del servidor y de la naturaleza de sus funciones, que lógicamente   llevan al señalamiento de un régimen salarial y prestacional distinto”[41].    

3.9. En todo caso, esta Corporación ha   precisado que la pensión de vejez del régimen general y la asignación de retiro   del régimen especial de la fuerza pública tienen una naturaleza similar, en   tanto las dos son prestaciones económicas que buscan asegurar al trabajador,   previo cumplimiento de determinados requisitos de cotización, un ingreso mensual   para garantizar su digna subsistencia debido a la disminución de su capacidad   laboral.[42]  La asignación de retiro ha sido entendida por la jurisprudencia constitucional   como:    

“[U]na modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que   goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la   naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores   públicos a quienes se les reconoce. Se trata, […], de establecer con la   denominación de “asignación de retiro”, una pensión de vejez o de jubilación   para los miembros de la fuerza pública, en la medida que el resto del   ordenamiento especial de dichos servidores públicos, se limita a regular las   pensiones de invalidez y sobrevivientes”    

3.10. Ahora bien, aunque los requisitos   para acceder a las prestaciones económicas destinadas a la vejez son diferentes   en el régimen especial de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, lo cierto   es que existen aspectos en los que son evidentes las influencias de la Ley 100   de 1993 y la Ley 797 de 2004, así como los pronunciamientos de la Corte   Constitucional y el Consejo de Estado. Si bien es claro que se trata de   regímenes con reglas jurídicas propias que no se pueden confundir ni unificar   arbitrariamente, los dos “enfrentan problemas humanos y sociales similares,   de modo que el análisis jurisprudencial de uno y otro régimen aporta importantes   criterios para la comprensión de estas situaciones”.[43]    

3.11. Lo anterior se observa   particularmente en el caso de los beneficiarios de la sustitución pensional en   el régimen general y el régimen especial de la fuerza pública. El ejemplo más   claro es el caso del cónyuge y la compañera/o permanente como beneficiarios de   la pensión de vejez (régimen general) y la asignación de retiro (régimen   especial de la fuerza pública), cuya regulación normativa es materialmente   idéntica en los dos regímenes.    

3.12. A continuación se presenta un   cuadro comparativo con el fin de evidenciar que la Ley 100 de 1993 y el Decreto   4433 de 2004 regulan en los mismos términos el derecho a la sustitución   pensional del cónyuge y la compañera/o permanente:    

        

Sistema General de Seguridad           Social en Pensiones                    

Régimen especial de las fuerza           pública   

Ley 100 de 1993, artículos 47 y 74,           modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003                    

Decreto 4433 de 2004, parágrafo 2° del           artículo 11   

Beneficiarios de la Pensión de           Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:    

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la           compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho           beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años           de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del           pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite,           deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su           muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años           continuos con anterioridad a su muerte;    

b) En forma temporal, el cónyuge o la           compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la           fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no           haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el           beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el           beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con           cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal           a).    

Si respecto de un pensionado hubiese un           compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta           y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b)           del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en           proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.    

En caso de convivencia simultánea en           los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un           cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el           beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si           no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal           pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá           reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un           porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando           haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del           causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual           existe la sociedad conyugal vigente;                    

Para efectos de la sustitución de la           asignación de retiro cuando exista cónyuge y compañero o compañera           permanente se aplicarán las siguientes reglas:    

En forma vitalicia, el cónyuge o la           compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución           de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del           pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite,           deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su           muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años           continuos inmediatamente anteriores a su muerte;    

En forma temporal, el cónyuge o la           compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la           fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de           edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de           retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el           beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el           beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con           cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el           literal anterior.    

Si respecto de un titular de asignación           de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera           permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir           parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente           parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al           tiempo de convivencia con el fallecido.    

En caso de convivencia simultánea en           los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un           cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el           beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de           invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no           existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero           hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá           reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un           porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando           haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del           causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual           existe la sociedad conyugal vigente.      

3.13. Ahora bien, en el siguiente acápite   la Corte explicará la naturaleza jurídica del derecho a la sustitución pensional   (tanto para la pensión de vejez como para la asignación de retiro), su propósito   y las normas que la regulan.    

4. El derecho a la sustitución de   la asignación de retiro del cónyuge sobreviviente y la compañera/o permanente    

4.1. La muerte constituye una de las   contingencias amparadas por el sistema de seguridad social, puesto que la   ausencia definitiva de la persona que atendía o apoyaba al sostenimiento del   grupo familiar dejaría en situación de desamparo a sus integrantes. Es por ello   que el legislador en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003,   desarrolló la noción de “beneficiario de la pensión” que, si bien se asimila al   concepto de heredero del derecho civil, es diferente y solo tiene aplicación en   el ámbito del derecho a la seguridad social. La diferencia entre estas dos   nociones ha sido explicada de la siguiente manera:    

“Los   herederos de una persona que fallece son sus descendientes o ascendientes sin   importar el grado de dependencia económica con el fallecido. Los beneficiarios   de pensión son las personas que se encontraban en situación de dependencia de la   persona que fallece. Es claro, entonces, que todo beneficiario de pensión es   también heredero del causante, pero los herederos no necesariamente son   beneficiarios de pensión.”[44]    

4.2. El punto central de la sustitución   de una prestación económica de la seguridad social, entonces, es la dependencia   económica de los beneficiarios con la persona fallecida, así como la existencia   de una relación de afecto, cuidado y apoyo mutuo. Al respecto, la Corte   Constitucional en la sentencia SU-337 de 2017 precisó que el derecho a la   sustitución pensional se orienta a proteger derechos fundamentales como la   seguridad alimentaria, la educación, la salud o el mínimo vital del núcleo   familiar, conformado, muchas veces, “por personas vulnerables que a la luz de   los mandatos constitucionales deben gozar de especial protección, este es   el caso de los menores, las personas en situación de discapacidad o los mayores   adultos”[45].    

4.3. Ahora, como se expuso en el acápite   anterior, la asignación de retiro se asimila a la pensión de vejez en tanto es   una prestación económica que adquieren los miembros de las Fuerzas Militares y   la Policía Nacional que han prestado sus servicios al país durante un periodo   prolongado bajo las condiciones consagradas en el Decreto 4433 de 2004. Del   mismo modo, el derecho a sustituir la asignación de retiro se asimila al derecho   a sustituir la pensión de vejez del régimen general en pensiones en la medida en   que protege a los familiares del miembro de las fuerzas militares que fallece   frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte.[46]    

4.4. Estas similitudes fueron   identificadas por la Corte en la sentencia T-578 de 2012:    

“[E]s de resaltar que la pensión de sobrevivientes y la asignación de retiro   tienen por objeto impedir que, ocurrida la muerte de una persona, los miembros   del grupo familiar que dependían económicamente de ella se vean obligados a   soportar individualmente las cargas materiales de su fallecimiento. Esto,   mediante la asignación de una prestación económica que suple la ausencia   repentina del apoyo financiero del causante, con el fin de evitar que su muerte   se traduzca en un cambio radical de las condiciones de subsistencia mínimas de   los beneficiarios de dicha prestación.”[47]    

4.5. En ese orden de ideas, cuando   fallece un miembro de la fuerza pública que gozaba de la asignación de retiro   surge a favor de los “beneficiarios de la pensión” el derecho a la sustitución,   el cual, como se explicó, busca asegurar a los familiares que lo necesitan el   acceso a los recursos necesarios para subsistir en condiciones dignas. De allí   que, según esta Corporación, la sustitución de la pensión constituya “un   instrumento cardinal para la protección del derecho fundamentales de quienes son   potenciales beneficiarios, en los términos de ley”[48].    

4.6. Así, quien solicite la sustitución   de la asignación de retiro deberá acreditar la condición de ser beneficiario de   acuerdo con lo establecido en las normas que regulan el régimen pensional de los   miembros de la fuerza pública. El artículo 40 del Decreto 4433 de 2004 señala:    

“Artículo 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la   muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de   las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente   o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de   asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción   establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una   pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la   totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.”    

4.7. Por su parte, el artículo 11 del   Decreto 4433 de 2004 establece el orden de beneficiarios de la asignación de   retiro. En el escenario de que el causante no tuviera hijos menores de 25 años,   hijos inválidos o padres que dependieran económicamente de él, el parágrafo 2°   del mencionado artículo consagra cómo se debe proceder cuando se acercan el   cónyuge y la compañera/o permanente a reclamar la sustitución:    

“Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la   pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente,   se aplicarán las siguientes reglas:    

a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o   supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o   pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la   compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo   haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el   fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su   muerte;    

b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y   cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga   menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La   sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se   pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En   este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia   pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se   aplicará el literal anterior.    

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del   fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente,   la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o   de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el   esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión   conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente   podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un   porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando   haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del   causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe   la sociedad conyugal vigente. (Subrayado fuera del texto original)”    

4.8. De acuerdo con el literal a) de la   norma transcrita, el cónyuge o la compañera/o permanente que solicite la   sustitución de la asignación de retiro debe acreditar haber vivido con el   miembro de la fuerza pública “no menos de cinco (5) años continuos   inmediatamente anteriores a su muerte”. Este supuesto de hecho se aplica   para sustituir la asignación de retiro cuando el reclamante es el cónyuge o  la compañera/o permanente.[49]    

4.9. Por su parte, el inciso tercero del   literal b) de la norma transcrita regula la sustitución de la asignación de   retiro cuando el causante tuvo cónyuge y compañera/o permanente.[50] En   este caso, la norma contempla dos supuestos de hecho: (i) el primero, cuando el   causante convivió simultáneamente con la cónyuge y la compañera permanente; (ii)   el segundo, cuando el causante no convivió de forma simultánea con la cónyuge y   la compañera permanente, pero hubo separación de hecho con la cónyuge y se   mantuvo vigente la sociedad conyugal.    

4.10. De acuerdo con este segundo   supuesto de hecho (subrayado en la norma transcrita), si respecto de un miembro   de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional fallecido existen cónyuge y   compañera/o permanente con quienes no existió convivencia simultánea, las/os dos   tendrán derecho a la sustitución de la asignación de retiro en los siguientes   términos: (i) la compañera/o permanente en una cuota parte proporcional al   tiempo de convivencia, siempre y cuando este tiempo haya sido superior a los   cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante; (ii) el   cónyuge supérstite separado de hecho en una cuota parte proporcional al tiempo   convivido con el causante en cualquier momento, siempre y cuando conserve   vigente la sociedad conyugal.    

4.11. Es decir, el cónyuge separado de   hecho y con una sociedad conyugal vigente no tiene que haber convivido con el   causante durante los cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento   para tener derecho a la sustitución de la asignación de retiro. Lo anterior se   desprende claramente del segundo supuesto de hecho del inciso tercero del   literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en la   medida en que, por un lado, le exige al compañero/a permanente haber convivido   con el causante durante los cinco años anteriores a su muerte y, por otro lado,   al establecer el escenario de la no convivencia simultánea, se entiende que el   cónyuge tuvo que haber convivido con el causante antes de los mencionados cinco   años.[51]    

4.12. Ahora bien, en este punto la Corte   considera importante aclarar una aparente contradicción en el Decreto 4433 de   2004 que puede suponer la desprotección de los beneficiarios que legítimamente   tienen derecho a sustituir la asignación de retiro del miembro de la fuerza   pública fallecido. En efecto, luego de establecer en el artículo 11 el orden de   beneficiarios de la sustitución, el Decreto 4433 de 2003 a continuación consagra   en su artículo 12 una serie de causales que determinan la pérdida de dicha   condición:    

“Artículo 12. Pérdida de la condición de beneficiario. Se entiende que falta el   cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la   pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la   pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el   caso:    

12.1   Muerte real o presunta.    

12.2   Nulidad del matrimonio.    

12.3   Divorcio o disolución de la sociedad de hecho.    

12.4   Separación legal de cuerpos.    

12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.”    

4.13. Para la Corte, el numeral 12.5 del   artículo 12 resulta incongruente con el supuesto de la no convivencia simultánea   establecido en el inciso tercero del literal b) del parágrafo 2° del artículo 11   del Decreto 4433 de 2004, en tanto señala que el cónyuge que no convivió con el   causante de la asignación de retiro durante los cinco años anteriores a su   fallecimiento pierde la condición de beneficiario. A continuación se hará   referencia al desarrollo de la jurisprudencia de las altas cortes en relación   con este supuesto.    

5. El elemento de la convivencia   efectiva del cónyuge y la compañera/o permanente con el causante para efectos de   la sustitución pensional    

5.1. Como se anotó anteriormente, a   través de la Ley 100 de 1993 el legislador estableció el Sistema de Seguridad   Social Integral con el fin de proteger a las personas ante las contingencias de   la vida que menoscaban su salud y capacidad económica. En lo relativo al régimen   de pensiones, su objetivo fue garantizar a la población el amparo contra las   eventualidades derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el   reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la citada   ley. En el mismo sentido, pero para proteger a los miembros de la Fuerza Pública   y la Policía Nacional, el legislador expidió la Ley 923 de 2004, la cual fue   desarrollada por el Decreto 4433 de 2004.    

5.2. Así pues, con la finalidad de   atender la contingencia derivada de la muerte, se creó el derecho a la   sustitución pensional dirigida a suplir la ausencia repentina de la persona que   velaba por su grupo familiar y, por tanto, evitar que su muerte se traduzca en   un cambio sustancial de las condiciones de subsistencia de las personas que   dependían económicamente de ella. En el caso del cónyuge y la compañera/o   permanente los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por el   artículo 13 de la Ley 797 de 2003, establecieron los requisitos para   reconocerlas/los como beneficiarias/os de la sustitución pensional. Por su   parte, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 adoptó exactamente los mismos   requisitos para la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la   fuerza pública.    

5.3. Ahora bien, frente a los desacuerdos   que se pueden presentar en la reclamación del derecho a la sustitución pensional   entre el cónyuge y la compañera/o permanente que no han convivido de manera   simultánea con el causante, es esencial tener en cuenta lo manifestado por la   Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 2014 donde declaró exequible la   expresión “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual   existe la sociedad conyugal vigente” consagrada en el inciso final del   literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003. En dicha providencia, respecto   del tiempo de convivencia exigido por la ley al cónyuge supérstite separado de   hecho y con sociedad conyugal vigente, sostuvo:    

“En lo   que respecta al tipo de convivencia objeto de esta providencia –no simultánea–,   tan solo difiere de la [simultánea] en el momento de su consolidación, puesto   que si bien es el compañero permanente quién debe acreditar de forma clara e   inequívoca la vocación de estabilidad y permanencia con el causante durante los   cinco años previos a su muerte, para caso del cónyuge supérstite con   separación de hecho el quinquenio de la convivencia naturalmente deberá   verificarse con antelación al inicio de la última unión marital de hecho.   (Subrayado fuera del texto original)”[52]    

5.4. Por su parte, frente al mismo   desacuerdo entre cónyuge y compañera/o permanente en relación con el derecho a   la sustitución de la asignación de retiro, el Consejo de Estado negó la nulidad   del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de   2004 con fundamento en lo dicho por la Corte Constitucional en sentencia C-336   de 2014. En sentencia del 12 de febrero de 2015, la Sección Segunda de la Sala   de lo Contencioso Administrativo precisó:    

“En   este orden de ideas, considera la Sala que igualmente la segunda parte del   inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de   2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera   permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico   contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una   cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a   los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es   necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante.   (Subrayado fuera del texto original)”[53]    

“Para   la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, sería carente de toda   lógica, que al tiempo que el Legislador consagra un derecho para quien ‘mantiene   vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho’, se le exigiera a   esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del   causante; porque es apenas obvio que, cuando se alude a la separación de hecho,   sin lugar a hesitación se parte del supuesto de que no hay convivencia, ya que   en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de la convivencia, de la   vida en común entre los cónyuges. Sin embargo, debe la Corte precisar que,   siendo la convivencia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el   cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante   por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo, pues de no entenderse   así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste,   es la comunidad de vida (…). (Subrayado fuera del texto original)”[54]    

5.6. En ese orden de ideas, no es   admisible exigirle al cónyuge separado de hecho haber convivido con el causante   hasta el momento de su muerte para efectos de reconocerlo como beneficiario del   derecho a la sustitución de la pensión o la asignación de retiro. En otras   palabras, negar la sustitución a una persona con la que el causante mantuvo una   relación de afecto, cuidado y apoyo mutuo, y con quien convivió precisamente   durante el tiempo en el que pudo trabajar y aportar al sistema para adquirir la   prestación pensional, no resulta proporcional ni justificado de cara a los   principios y objetivos de la seguridad social.    

5.7. Es por ello que las altas cortes, en   los pronunciamientos antes citados, buscaron equilibrar la situación de   desprotección que se origina cuando “una pareja que entregó parte de su   existencia a la conformación de un proyecto de vida común, que incluso cooperó   con su compañía y su fortaleza a que el trabajador construyera la pensión, se ve   desprovista del sostén que aquel le proporcionaba con su fallecimiento;   situación que es más palmaria cuando es la mujer quien queda sin ese apoyo, en   tanto su incorporación al mercado laboral ha sido tardía, relegada   históricamente al trabajo no remunerado o a labores periféricas que no han   estado cubiertas por los sistemas de seguridad social.”[55]    

5.8. En este punto, es importante hacer   una breve referencia los motivos por los cuales debe reconocerse al cónyuge   supérstite la sustitución pensional pese a no haber convivido con el causante   durante los últimos años de su vida. Así, lo primero es señalar que la expresión   “la otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la   sociedad conyugal vigente” no solo pretende reconocer que los efectos   jurídicos de la sociedad conyugal se extienden en el tiempo, sino también que la   convivencia efectiva que mantuvieron dos personas durante su vida es un elemento   de vital importancia para determinar el derecho a la sustitución de las   prestaciones de la seguridad social.    

5.9. En la sentencia T-504 de 2015, la   Corte Constitucional remarcó que el parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto   4433 de 2004 es una extrapolación de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 93,   modificados por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Así mismo, indicó que   estas disposiciones si bien acogen la convivencia inmediata con el causante como   elemento material para determinar quién es el beneficiario de la sustitución de   la asignación de retiro, también protegen a la persona con la que el causante   convivió en el pasado y le reconocen el derecho a la sustitución de manera   proporcional; esto, no por el hecho de haber contraído matrimonio, sino por   haber sostenido una relación de convivencia basada en el afecto, el apoyo y el   cuidado mutuo. Según la Corte, “la norma objeto de estudio no protege per   se la institución matrimonial propiamente dicha, sino que reconoce la   comunidad de vida que subyace a ésta, materializando así el criterio de la   convivencia efectiva”[56].    

5.10. Así mismo, vale la pena advertir   que en Colombia los derechos pensionales se van construyendo con los aportes que   hacen las personas a lo largo de su vida al Sistema General de Seguridad Social   en Pensiones. Sin embargo, este sistema no tiene en cuenta que son   tradicionalmente los hombres quienes a través de su trabajo realizan los aportes   para adquirir el derecho a la pensión, mientras que las mujeres, en cambio, se   dedican a realizar actividades domésticas (como el cuidado del hogar y de los   hijos) que no son valoradas desde el punto de vista económico.[57]  Esta   concepción “de género neutro” del sistema de seguridad social termina por   desproteger a las mujeres que apoyaron al hombre con su trabajo doméstico en la   construcción de su derecho a la pensión pero que no compartieron con él sus   últimos años de vida.[58]    

5.11. En este escenario, el derecho de   una cuota parte de la pensión o asignación de retiro a favor de la pareja con   separación de hecho del causante, pero con quien existió una convivencia   efectiva mayor a cinco (5) años, se constituye en un medio para evitar la   situación de desamparo en la que se encontraría la persona (generalmente la   mujer) que, después de muchos años de relación y de asumir el trabajo doméstico,   le es negado un ingreso económico como reconocimiento de su aporte al hogar y el   apoyo brindado a su pareja.[59]    

5.12. Lo anterior ha sido reiterado por   la Corte Constitucional en las sentencias T-015 de 2017, T-616 de 2017, T-076 de   2018 y T-409 de 2018 al interpretar que la condición de haber convivido con el   causante cuando menos los 5 últimos años anteriores a su muerte no puede   exigirse al cónyuge con separación de hecho, precisamente porque la separación   implica la no continuidad de la convivencia. De esta manera, “justamente para   cumplir con la finalidad de la norma, que es la de otorgar el beneficio   pensional a quien demuestre la convivencia efectiva, la cónyuge en ese caso debe   comprobar que convivió al menos 5 años con el causante, en cualquier tiempo”[60].    

5.13. En virtud de lo expuesto, la Corte   ha manifestado que los conflictos que puedan presentarse en torno a la   sustitución de la asignación de retiro pueden ocurrir (i) porque el causante   convivió simultáneamente con su cónyuge y su compañera/o permanente o (ii)   porque al momento de su muerte tenía un compañera/o permanente, se encontraba   separado de hecho y tenía una sociedad conyugal vigente. En este último supuesto   no hace falta que la primera pareja demuestre que convivió con el causante   durante los últimos años de su vida, sino, solamente, que convivió con él o ella   más de cinco (5) años en cualquier tiempo.    

5.14. Finalmente, cabe resaltar que en la   sentencia T-409 de 2018 la Corte precisó los requisitos exigidos al cónyuge   separado de hecho y con sociedad conyugal vigente para acceder a la sustitución   de la pensión:      

“[L]a   jurisprudencia de esta Corporación ha establecido de forma pacífica que el   reconocimiento del derecho pensional del cónyuge separado de hecho se encuentra   condicionado únicamente por los requerimientos contemplados en la ley. Esto es,   la vigencia de la sociedad conyugal al momento del fallecimiento del asegurado o   pensionado, y la acreditación de cinco o más años de convivencia en cualquier   tiempo.”[61]    

6. Caso concreto    

Resumen de los hechos    

6.1. La señora María   Excelina Valencia de Estévez, de 84 años de edad y actuando en nombre propio,   interpuso acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares   invocando la protección de sus derechos fundamentales a la seguridad social,   igualdad, salud, mínimo vital y vida en condiciones dignas. Lo anterior, por   cuanto la entidad accionada se negó a reconocer la sustitución de la asignación   de retiro del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar, sargento viceprimero de la   Fuerza Aérea, por no acreditar el requisito de convivencia dentro de los 5 años   anteriores a la muerte del causante.    

6.2. El señor Carlos Alirio Estévez   Villamizar prestó sus servicios a las Fuerzas Militares como sargento   viceprimero de la Fuerza Aérea y obtuvo su asignación de retiro el 28 de abril   de 1972. Contrajo matrimonio con la señora María Excelina Valencia de Estévez el   22 de enero de 1960 y convivió con ella de manera ininterrumpida desde ese día   hasta septiembre del año 2000, fecha en la que se separó de hecho sin disolver   la sociedad conyugal y se fue a vivir con la señora Mireya Gómez Argüello, con   quien convivió hasta el momento de su muerte.    

6.3. La Caja de Retiro   de las Fuerzas Militares negó la sustitución de la asignación de retiro   solicitada por la accionante mediante la Resolución No. 18834 del 17 de   septiembre de 2018 con el argumento de que el numeral 12.5 del artículo 12 del   Decreto 4433 de 2004 dispone que la pareja del causante pierde la condición   beneficiario “cuando lleva 5 años o más de separación de hecho”.   Posteriormente, mediante la Resolución No. 21323 del 06 de diciembre de 2018 la   entidad accionada confirmó su decisión y precisó que la convivencia de por lo   menos 5 años continuos inmediatamente anteriores a la muerte del causante es “el   factor determinante para acceder a la sustitución pensional dado el criterio   material, es decir, la convivencia real y afectiva, y no un criterio meramente   formal”[62].    

6.4. El juez de tutela   de primera instancia declaró improcedente el amparo por no cumplir con el   requisito de subsidiariedad. Al respecto, sostuvo que la Corte Constitucional ha   establecido, por regla general, que la tutela no es un mecanismo adecuado para   ordenar el reconocimiento de pensiones, por lo que la pretensión de la señora   María Excelina Valencia es un asunto que debe ser resuelto en la jurisdicción de   lo contencioso administrativo. Por su parte, el juez de segunda instancia   confirmó integralmente esta decisión.    

Solución del problema jurídico    

6.5. Ahora bien, en aras de resolver el   problema jurídico planteado, la Sala analizará la procedencia del reconocimiento   de la prestación pretendida por la señora María Excelina Valencia de Estévez,   primera pareja del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar.    

6.6. Para comenzar el análisis, lo   primero que advierte la Sala es que la negativa de la Caja de Retiro de las   Fuerzas Militares de reconocer a la accionante como beneficiaria de la   sustitución de la asignación de retiro estuvo basada en una interpretación   equivocada de la norma aplicable, que en este caso era el inciso   tercero del literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004   y no el numeral 12.5 del artículo 12 del mismo decreto.    

6.7. En efecto, no existe discusión   acerca de que la señora María Excelina Valencia de Estévez tiene derecho a la   sustitución de la cuota parte de la asignación de retiro que disfrutaba en vida   su pareja. No es posible extraer una conclusión diferente del segundo supuesto   de hecho del   inciso tercero del literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433   de 2004:    

“(…) Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal   pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá   reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje   proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido   superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra   cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad   conyugal vigente.”    

6.8. Así mismo, el numeral 12.5   del artículo 12 del Decreto 4433 2004 resulta incompatible con la disposición   antes citada, así como con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el   Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, por lo que no puede ser   utilizado por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares como fundamento para   negar la sustitución de la asignación de retiro a la accionante. En particular,   la Corte Constitucional ha sido enfática al reiterar que los dos únicos   requisitos exigibles al cónyuge supérstite separado de hecho para acceder a la   sustitución pensional son: (i) la vigencia de la sociedad conyugal al momento   del fallecimiento del causante y (ii) la acreditación de haber convivido con   éste como mínimo durante cinco (5) años en cualquier momento.[63]    

6.9. De acuerdo con lo anterior, la Sala   observa que la señora María Excelina Valencia de Estévez cumple plenamente con   los mencionados requisitos y tiene el legítimo derecho de sustituir una cuota   parte de la asignación de retiro del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar,   pues convivió efectivamente con él durante 40 años –desde su matrimonio en 1960   hasta la separación de hecho en el año 2000– y mantuvo vigente la sociedad   conyugal.    

6.10. Ahora bien, en la parte motiva de   la presente sentencia la Sala enfatizó la importancia central de la convivencia   efectiva y la contribución del trabajo doméstico al proceso de construcción del   derecho a la pensión. El sistema de seguridad social funciona en torno a una   noción tradicional del trabajo (remunerado y de tiempo completo como base de los   aportes al sistema) que no tiene en cuenta el valor de las labores domésticas   que generalmente realiza la mujer.[64]  Por ello, más allá del requisito exigido por la ley de mantener vigente la   sociedad conyugal para obtener el derecho a la sustitución pensional, en este   caso resulta importante resaltar la convivencia de 40 años y el apoyo brindado   por la accionante a su pareja como madre de sus siete hijos y encargada del   hogar para obtener el derecho a la asignación de retiro.    

6.11. Cabe aclarar, en todo caso, que la   exigencia de haber convivido durante los años inmediatamente anteriores a la   muerte del causante no es aplicable al presente asunto en tanto no existió una   relación simultánea entre el señor Carlos Alirio Estévez Villamizar y las   señoras María Excelina Valencia de Estévez y Mireya Gómez Argüello. De acuerdo   con las pruebas obrantes en el expediente, la convivencia entre el causante y   sus dos parejas fue sucesiva, por lo que no tiene cabida exigir a la primera   pareja, es decir a la accionante, la convivencia inmediata.    

6.12. En ese orden de ideas, contrario a   lo que afirmó la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en sus resoluciones,   una relación de pareja de 40 años en la que perduró el afecto y el cuidado mutuo   luego de la separación de hecho sí es un factor determinante que demuestra la   convivencia real y efectiva. El hecho de que en dicha relación no hubiera   existido convivencia durante los años anteriores al fallecimiento del causante   resulta irrelevante. Por ello, lo que en este caso resulta meramente formalista   y contrario a los derechos fundamentales de la señora María Excelina Valencia de   Estévez es la aplicación que hizo la entidad accionada del numeral 12.5 del   artículo 12 del Decreto 4433 de 2004.    

6.13. En un caso similar donde la   accionante reclamaba el reconocimiento del derecho a la sustitución de la   asignación de retiro, la Corte Constitucional manifestó lo siguiente:    

“[L]a negativa de la entidad encargada de reconocer [el derecho a la sustitución   pensional] a los beneficiarios del causante cuando está basada en un error en la   interpretación de los requisitos para acceder a la prestación o en una indebida   valoración probatoria, se traduce en una vulneración de sus derechos   fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y, en algunos casos, al   mínimo vital.”[65]    

6.14. Así mismo, en el expediente se   encuentra plenamente probado que el señor Carlos Alirio Estévez Villamizar giró   mensualmente una suma de dinero a la accionante luego de su separación de hecho   y hasta el final de sus días. Lo anterior demuestra que la subsistencia y   condiciones de vida de la señora María Excelina Valencia de Estévez se vieron   seriamente afectadas luego de que el causante muriera y dejara de brindarle   apoyo económico.    

6.15. En consecuencia,   la Sala encuentra que la negativa de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares   de reconocerle la prestación pensional a la accionante vulnera sus derechos   fundamentales a la seguridad social, a la igualdad, a la salud y a la vida en   condiciones dignas, por lo cual revocará los fallos de instancia y accederá a la   protección solicitada, dejando sin efectos las resoluciones cuestionadas, así   como ordenándole al director general de la entidad accionada que proceda a   reconocer, liquidar y pagar de manera proporcional al tiempo de convivencia la   sustitución de la asignación de retiro que disfrutaba en vida el señor Carlos   Alirio Estévez Villamizar, junto con el respectivo retroactivo.    

6.16. Finalmente, la Sala también observa   que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares además de negar el derecho a la   sustitución de la asignación de retiro de la accionante también la desafilió del   sistema de salud, al cual estaba vinculada en calidad de beneficiaria del señor   Carlos Alirio Estévez Villamizar. Por ello, como el propósito de la sustitución   de las prestaciones de la seguridad social es mantener para los familiares   dependientes del causante unas condiciones similares a las que presentaban antes   de su fallecimiento, en el caso concreto la Sala ordenará afiliar nuevamente a   la señora María Excelina Valencia al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares,   si ella así lo desea.[66]    

III.        DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia,   en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

PRIMERO.-   LEVANTAR    la suspensión de términos decretada en el asunto de la referencia.    

SEGUNDO.-   REVOCAR    las sentencias proferidas el 11 de enero de 2019 por   el   Juzgado 1° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bucaramanga y el  22 de marzo de 2019 por   la Sala Penal del Tribunal Superior del   Distrito Judicial de Bucaramanga, en primera y segunda instancia   respectivamente, que declararon improcedente la acción de tutela de la   referencia. En su lugar, TUTELAR los derechos fundamentales a la   seguridad social, igualdad, salud y vida en condiciones dignas de la señora   María Excelina Valencia de Estévez.    

TERCERO.- DEJAR SIN EFECTOS la   Resolución No. 18834 del 17 de septiembre de 2018 y la Resolución No. 21323 del   06 de diciembre de 2018 expedidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas   Militares.    

CUARTO.- ORDENAR al   director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que, dentro de   los diez (10) días siguientes a la notificación de la presente sentencia,   proceda a expedir un nuevo acto administrativo reconociendo a la señora María   Excelina Valencia de Estévez el pago de una cuota parte (en proporción al tiempo   de convivencia) de la asignación de retiro que disfrutaba en vida el señor   Carlos Alirio Estévez Villamizar, junto con su respectivo retroactivo. Lo   anterior, de acuerdo con lo establecido en la parte motiva de esta sentencia y   en el segundo   supuesto de hecho del inciso tercero del literal b) del parágrafo 2° del   artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.    

SEXTO.- ORDENAR al   director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que,   dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la presente   sentencia, pregunte a la señora María Excelina Valencia de Estévez si desea   afiliarse nuevamente al   Sistema de Salud de las Fuerzas Militares.    

SÉPTIMO.- En   caso de que la respuesta emitida por la accionante a la pregunta del numeral   anterior sea afirmativa, ORDENAR al director general de la   Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que, dentro de los ocho (8) días   siguientes a la recepción de la respuesta, afilie nuevamente a la señora María   Excelina Valencia de Estévez al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares  como beneficiaria de del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar.    

OCTAVO.- Por   Secretaría General de esta Corporación, LÍBRENSE las comunicaciones de   que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991, para los efectos allí   contemplados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Registro Civil de Matrimonio No. 05503502 y Registro de Defunción No. 09533959.   Cuaderno principal del expediente, folios 14 y 15.    

[2]  Cuaderno principal del expediente, folio 16.    

[3]  Cuaderno principal del expediente, folio 115.    

[4]  Según el certificado de EFECTY, los giros mensuales enviados por el señor Carlos   Alirio Estévez Villamizar a la accionante entre los años 2002 y 2018 eran en   promedio de 1 smlmv. Cuaderno principal del expediente, folios 51 – 60.    

[5]  Cuaderno principal del expediente, folio 4.    

[6]  Cuaderno principal del expediente, folio 67.    

[7]  Cuaderno principal del expediente, folios 77 y ss.    

[8]  Cuaderno principal del expediente, folio 14.    

[9]  Cuaderno principal del expediente, folio 15.    

[10]  Cuaderno principal del expediente, folio 16.    

[12]  Cuaderno principal del expediente, folio 43.    

[13]  Cuaderno principal del expediente, folios 113 y 114.    

[14]  Cuaderno principal del expediente, folios 51 – 60.    

[15]   Cuaderno principal del expediente, folios 77 y ss.    

[16]  Cuaderno principal del expediente, folios 67 – 69.    

[17]  Cuaderno principal del expediente, folio 119 (reverso). En la Resolución 18834   de 2018, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares negó a la señora María   Excelina Valencia de Estévez la condición de beneficiaria de la asignación de   retiro del señor Carlos Alirio Estévez Villamizar, así mismo, la desvinculó del   Sistema de Salud de las Fuerzas Militares (SSFM). En su lugar, la entidad   accionada reconoció a la señora Mireya Gómez Argüello la totalidad de la   asignación de retiro del fallecido y le informó que como nueva beneficiaria   tenía derecho a afiliarse al SSFM, en remplazo de la accionante.    

[18]  Cuaderno principal del expediente, folio 122.    

[19]  Cuaderno principal del expediente, folio 124 (reverso).    

[20]  Cuaderno principal del expediente, folio 125 (reverso).    

[21]  Cuaderno principal del expediente, folio 130.    

[22] En   sede de revisión la magistrada ponente no observó la necesidad de decretar   medidas provisionales de protección a favor de la accionante debido a que ésta   se encuentra afiliada desde 03 de marzo de 2019 a la E.P.S. Salud Mía del   régimen contributivo en calidad de beneficiaria. Esta información fue obtenida   por el despacho el 03 de septiembre de 2019 luego de consultar la base de datos   de la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud   (ADRES) con el número de cédula de la señora María Excelina Valencia de Estévez.    

[23]  Corte Constitucional, Auto 583 de 2015, M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[24] Decreto 2591 de 1991,   art. 13.    

[25]  Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.    

[26] Corte Constitucional,   sentencias T-311 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo y SU-772 de 2014,   M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[27] En la   sentencia C-177 de 2016, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, se describe la   línea jurisprudencial a través de la cual la Corte reconoció y estableció la   condición de sujetos de especial protección de los adultos mayores. Entre las   diferentes sentencias citadas, se destacan las siguientes: T-738 de 1998, M.P.   Antonio Barrera Carbonell; T-801 de 1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-481 de   2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; T-042A de 2001, M.P. Eduardo   Montealegre Lynett; y T-458 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[28]  Corte Constitucional, sentencia T-736 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[29]  Corte Constitucional, sentencia T-1093 de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.    

[30]  Según la tesis de la vida probable desarrollada por la esta   Corporación, “cuando una persona sobrepasa la esperanza de vida, podría   presumirse que a la fecha de una decisión dentro de un proceso ordinario su vida   se habrá extinguido, razón por la que dichos mecanismos no serían eficaces”.   Corte Constitucional, sentencia T-683 de 2017, M.P. Diana Fajardo Rivera. En el   mismo sentido, entre otras, las sentencias T-138 de 2010, M.P. Mauricio González   Cuervo; T-300 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; T-073 de 2011, M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-431 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; T-960 de 2012, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez y T-113 de 2016, M.P.   Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[31]  Sobre la procedencia de la acción de tutela como mecanismo definitivo de   protección, la Corte ha señalado: “en principio, respecto de las prestaciones   que se derivan del derecho a la seguridad social el legislador dispuso los   medios y recursos judiciales adecuados, así como las autoridades y jueces   competentes. Sin embargo, puede ocurrir que aunque dicho medio exista, luego de   analizar las circunstancias especiales que fundamentan el caso concreto se   concluya que éste no es idóneo o eficaz para garantizar la protección   constitucional reclamada, comprobación da lugar a que la acción de tutela sea   concedida como mecanismo definitivo”. Corte Constitucional, sentencia T-414   de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas. En igual sentido, las sentencias T-621 de   2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-090 de 2009, M.P. Humberto Sierra y T-651 de   2009, M.P. Luis Ernesto Vargas.    

[32]  Corte Constitucional, sentencia T-396 de 2009, M.P. Humberto Sierra Porto.   Reiterada en las sentencias T-1045 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva;   T-395 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza y T-316 de 2017, M.P. Antonio José   Lizarazo Ocampo, entre otras.    

[33] La esperanza de vida   representa el número de años que en promedio vive una persona desde el   nacimiento hasta el final de la vida. En Colombia, de conformidad con el   documento oficial de Proyecciones de Población elaborado por el Departamento   Nacional de Estadística (DANE) para el quinquenio 2015-2020, el índice de   esperanza de vida de los hombres es de 73.1 y de las mujeres es de 79.4 años.   DANE, Proyecciones de Población 2005-2020, septiembre de 2007, p. 5. En:   https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/proyepobla06_20/8Tablasvida1985_2020.    

[34]  Corte Constitucional, sentencia T-015 de 2019, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[35] La   Ley 1251 de 2008, “por la cual se dictan normas tendientes a procurar la   protección, promoción y defensa de los derechos de los adultos mayores”,   señala en su artículo 3° que adulto mayor es aquella persona que cuenta con   sesenta (60) años de edad o más.    

[36]  Corte Constitucional, sentencia T-651 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.   En el mismo sentido, y de manera reciente, las sentencias T-015 de 2017, M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; T-245 de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís   y T-314 de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[37]  Organización Internacional del Trabajo, Seguridad social: un nuevo conceso,   Ginebra, Oficina Internacional del Trabajo, 2002, p. 5. En:   https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—soc_sec/documents/publication/wcms_220095.pdf.   Así mismo, la Corte Constitucional ha definido la seguridad social como “un   instituto jurídico de naturaleza dual que tiene la condición tanto de derecho   fundamental como de servicio público esencial, (…) que surge como un instrumento   para garantizar a las personas el ejercicio de sus derechos fundamentales cuando   se encuentran ante la materialización de algún evento o contingencia que afecte   su estado de salud, calidad de vida y capacidad económica, o que se constituya   en un obstáculo para la normal consecución de sus medios mínimos de subsistencia   a través del trabajo”. Corte Constitucional, sentencia SU-057 de 2018, M.P   Alberto Rojas Ríos.    

[39]  Corte Constitucional, sentencia T-227 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet.    

[40]  Corte Constitucional, sentencia T-802 de 2011, M.P. María Victoria Calle Correa.     

[41]  Corte Constitucional, sentencia C-432 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[42] Esta   Corporación ha señalado que la finalidad directa de la pensión de vejez es “garantizar   la concreción de los derechos fundamentales de las personas, traducidos en la   dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna”.   Corte Constitucional, sentencia T-398 de 2013, M.P Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[43]  Gerardo Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social,   Legis Editores, Bogotá, 2018, p. 344.    

[44]   Gerardo Arenas Monsalve, El derecho colombiano de la seguridad social,   Legis Editores, Bogotá, 2018, p. 343.    

[45]  Corte Constitucional, sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo.    

[46] La   equivalencia entre la asignación de retiro y la pensión de vejez llevaron a la   Corte a señalar que “las consideraciones jurisprudenciales en lo que respecta   a la pensión de sobrevivientes instituida en la ley 100 de 1993 le son   aplicables a la asignación de retiro consagrada en la normatividad especial que   rige para los miembros de la fuerza pública”. Corte Constitucional,   sentencia T-578 de 2012, M.P.    

[47]  Corte Constitucional, sentencia T-578 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto.    

[48] Corte   Constitucional, sentencia T-616 de 2017. M.P. Diana Fajardo Rivera.    

[49] En   este caso la conjunción “o” funciona de manera excluyente entre las dos   alternativas, siendo el cónyuge y no la compañera permanente, o al revés,   quien solicita la sustitución de la asignación de retiro.    

[50] En   este caso la conjunción “y” supone la suma de los dos sujetos, es decir, que el   cónyuge y la compañera/o permanente del causante solicitan el derecho a   sustituir la asignación de retiro.    

[51] Esta   interpretación ha sido ampliamente reiterada por la Corte Constitucional, el   Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia en sus pronunciamientos. Al   respecto, las siguientes sentencias: T-578 de 2012, M.P. Humberto Sierra Porto,   T-113 de 2016, M.P. Luis Guillermo guerrero y T-616 de 2017, M.P, Diana Fajardo   Rivera; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 2016-01576   del 24 de agosto de 2016, M.P. Sandra Ibarra Vélez y Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Laboral, sentencia Sl2610-2019/65683 del 7 de Mayo de 2019,   M.P. Carlos Arturo Guarín.    

[52]  Corte Constitucional, sentencia C-336 de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[53]  Consejo de Estado, Sección Segunda, Radicado:   11001-03-25-000-2010-00236-00(1974-10), sentencia del 12 de febrero de 2015,   M.P. Gerardo Arenas Monsalve.    

[54]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado No. 40055,   sentencia del 29 de noviembre de 2011, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza.    

[55]  Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicado No. 47173,   sentencia del 15 de septiembre de 2015, M.P. José Mauricio Burgos Ruiz.    

[56]  Corte Constitucional, sentencia T-504 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero.   Este criterio ya había sido expuesto por esta Corporación en los siguientes   términos: “Si bien, la legislación privilegia el elemento sociológico,   material y real de la convivencia durante los años previos al fallecimiento,   como criterio para la determinación del beneficiario de la sustitución   pensional, ello no puede dar pábulo a la discriminación. Por tanto, en el caso   de quien está separado de hecho, conserve su vínculo matrimonial y depende   económicamente del causante, la convivencia con éste durante más de cinco años   en cualquier tiempo será suficiente para reconocer su derecho a la pensión de   sobrevivientes”. Corte Constitucional, sentencia T-856 de 2014, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[57] En   ese punto es necesario mencionar la sentencia T-494 de 1992, M.P. Ciro Angarita   Barón, la cual fue pionera en el reconocimiento del valor económico del trabajo   doméstico de la mujer.    

[58] Beth   Goldbart, Developing the Right to Social Security – A Gender Perspective,   Routledge Taylor & Francis Group, Londres, 2016, p. 10.    

[59] Esta   concepción se encuentra ampliamente desarrollada en las aclaraciones de voto de   los magistrados Luis Ernesto Vargas y María Victoria Calle a la sentencia C-336   de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo.    

[60]  Corte Constitucional, sentencia T-076 de 2018, M.P. Luis Guillermo Guerrero.    

[61]  Corte Constitucional, sentencia T-409 de 2018, M.P. José Franciasco Reyes   Cuartas.    

[62]  Cuaderno principal del expediente, folio 67.    

[63] En la   sentencia T-409 de 2018, M.P. José Fernando Reyes, la Sala Octava de Revisión de   la Corte Constitucional reiteró estos requisitos al analizar un caso similar al   que ahora se estudia.    

[64] En la   sentencia T-494 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón, se precisó: “Esta Corte no   puede menos que manifestar su total desacuerdo con dicha visión [la que estima   que el trabajo doméstico es invisible y carece de significado económico] por   cuanto ella estimula y profundiza la desigualdad y la injusticia en las   relaciones sociales, hace inequitativo el desarrollo económico y vulnera   derechos fundamentales de la persona humana”.    

[65]  Corte Constitucional, sentencia T-113 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero.    

[66] Esta   orden supone para la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares consultar   previamente a la accionante si desea afiliarse nuevamente al servicio de salud   de la fuerza pública, pues según la base de datos de la Administradora de los   Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud (ADRES) la señora María   Excelina Valencia de Estévez actualmente se encuentra afiliada a la E.P.S. Salud   Mía del régimen contributivo en calidad de beneficiaria y puede no estar de   acuerdo con el traslado.