C-015-18

         C-015-18             

Sentencia   C-015/18    

DETERMINADORES Y COMPLICES COMO PARTICIPES DE LA CONDUCTA PUNIBLE   EN CODIGO PENAL-Interpretación de la norma demandada acerca de   disminución punitiva, no configura un desconocimiento del principio de igualdad   frente a los determinadores o cómplices no cualificados/INTERPRETACION DE LA   NORMA DEMANDADA ACERCA DE DISMINUCION PUNITIVA CONTENIDA EN CODIGO PENAL-No hay   vulneración del principio de igualdad en diferencia de pena entre el coautor   extraneaus en delitos especiales o de sujeto activo calificado con los   partícipes extraneaus -determinadores y cómplices-    

El problema jurídico planteado por los accionantes, se concreta en   que la Corte establezca si ¿la norma que surge de la interpretación judicial por   la cual, la disminución punitiva para el Interviniente solo es aplicable a   quienes realizan en concurso con el autor la conducta sin cumplir con las   cualidades exigidas por los tipos penales con sujeto activo calificado,   constituye una vulneración al derecho fundamental a la igualdad de los   determinadores y cómplices no cualificados? Para resolver el problema   jurídico planteado es necesario establecer la jurisprudencia en materia de: 1)   el control constitucional sobre las normas interpretativas o teoría del derecho   viviente;  2) la igualdad como principio, valor y derecho constitucional;   3) la participación y autoría de sujetos activos no calificados en los delitos   especiales;  y finalmente se realizará el 4) juicio de igualdad de la norma   demandada. Por lo tanto, esta Corte encuentra que la norma que surge de la   interpretación jurisprudencial de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia,   por la cual, el concepto de Interviniente contenido en la Ley 599 de 2000,   artículo 30, inciso 4º, se refiere exclusivamente a los “coautores” extraneus de   un delito especial, se ajusta a los postulados constitucionales del principio y   derecho a la igualdad, en tanto genera un trato desigual, entre desiguales, de   forma justificada y razonable. Evidentemente, esta interpretación jurídica parte   de una posición que si bien es actualmente acogida por la Corte Suprema de   Justicia, no implica necesariamente que haya agotado su discusión. El hecho de   que en esta ocasión la Corte Constitucional se pronuncie sobre esta   interpretación en concreto, de ninguna forma puede entenderse como una   limitación a la potestad de la Corte Suprema de interpretar el derecho penal   colombiano, incluida la disposición en comento, de una forma diferente, dentro   de los límites del respeto a los principios constitucionales y aquellos que   hacen parte del bloque de constitucionalidad.     

DERECHO VIVIENTE EN CONTROL DE   CONSTITUCIONALIDAD-Alcance/CONTROL CONSTITUCIONAL DE INTERPRETACIONES   JUDICIALES-Jurisprudencia constitucional    

PRINCIPIO GENERAL DE IGUALDAD Y DERECHO A LA IGUALDAD-Jurisprudencia   constitucional/IGUALDAD-Triple papel   en el ordenamiento constitucional/IGUALDAD COMO VALOR, PRINCIPIO Y DERECHO FUNDAMENTAL-Fundamento/IGUALDAD-Carece de contenido material específico /IGUALDAD-No protege   ningún ámbito concreto de la esfera de la actividad humana sino que puede ser   alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos que   comprende    

                     

Específicamente, conforme al grado de semejanza o de identidad, se pueden   precisar cuatro reglas concretas: (i) la de dar el mismo trato a situaciones de   hecho idénticas; (ii) la de dar un trato diferente a situaciones de hecho que no   tienen ningún elemento en común; (iii) la de dar un trato paritario o semejante   a situaciones de hecho que presenten similitudes y diferencias, cuando las   primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) la de dar un trato   diferente a situaciones de hecho que tengan similitudes y diferencias, cuando   las segundas sean más relevantes que las primeras.    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Alcance    

TEST DE RAZONABILIDAD-Pasos    

El test de razonabilidad sigue precisos pasos que le   imprimen objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias   nacional, comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres   pasos: 1. el análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio   empleado y 3. el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de   estos pasos busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test   estricto, intermedio o leve.    

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN   MATERIA DE IGUALDAD-Reconocimiento del   derecho a la igualdad    

JUICIO DE   IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Metodología   de análisis/TEST DE IGUALDAD-Método de análisis constitucional/JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades   según grado de intensidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del   test leve, mediano o estricto/JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Criterios    

JUICIO INTEGRADO DE IGUALDAD EN NORMAS PENALES-Jurisprudencia constitucional    

LIBERTAD DE CONFIGURACION NORMATIVA DEL LEGISLADOR EN MATERIA   PENAL-Establecimiento de atenuantes y agravantes punitivos/DERECHO PUNITIVO-Amplio margen del   Legislador en el ámbito penal/MARGEN DE CONFIGURACION DEL LEGISLADOR-No es absoluto/MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Límites/MARGEN DE   CONFIGURACION DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de necesidad de   intervención penal en relación con carácter subsidiario, fragmentario y última   ratio del derecho penal    

MARGEN DE CONFIGURACION DEL   LEGISLADOR EN MATERIA PENAL-Principio de legalidad, culpabilidad, necesidad, razonabilidad y   proporcionalidad e igualdad    

AUTORIA Y PARTICIPACION-aproximación   doctrinal    

AUTORIA Y PARTICIPACION-Jurisprudencia de la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia    

INTERPRETACION JURISPRUDENCIAL   DEL INCISO CUARTO DEL ARTICULO 30 DEL CODIGO PENAL-Examen de igualdad    

DELITOS DE SUJETO ACTIVO   CALIFICADO O DELITOS ESPECIALES-Concepto/DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O DELITOS   ESPECIALES-Teorías de juzgamiento a intraneus y extraneus en relación con la   ruptura del título de imputación/DELITOS DE SUJETO ACTIVO CALIFICADO O   DELITOS ESPECIALES-Problemas de autoría y participación    

TRATO DIFERENCIADO ENTRE   PARTICIPES EXTRANEUS E INTERVINIENTES EN LOS DELITOS ESPECIALES-Examen de igualdad    

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del test leve de igualdad    

Para este caso, la Corte   aplicará un test leve de igualdad a partir de las siguientes razones: (i) la   regulación en materia penal es una materia en la que el legislador tiene a   amplio margen de configuración; (ii) la interpretación jurisprudencial de las   disposiciones penales es una competencia constitucionalmente atribuida a la   Corte Suprema de Justicia; (iii) la interpretación demandada no afecta a grupos   sociales específicos, ni se fundamenta en criterios sospechosos de   discriminación; (iv) el beneficio punitivo sobre el cual recae el trato desigual   no constituye, en sí mismo, un derecho constitucional,[1] y finalmente (v)   dadas las relevantes diferencias entre los sujetos comparados, la Corte no   aprecia prima facie una amenaza frente al derecho   sometido a controversia.           

Referencia: Expediente D-11917    

Demanda de inconstitucionalidad   contra el   artículo 30 (parcial) de la Ley 599 de 2000 “por la   cual se expide el Código Penal”.    

Magistrada Ponente:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciocho   (2018)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,    

SENTENCIA    

I.     ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad,   los ciudadanos Juan José Gómez Ureña y José Manuel Díaz Soto demandan el   artículo 30, inciso 4 de la Ley 599 de 2000 “por el cual se expide el Código   Penal”. Los demandantes consideran que la norma que surge de la   interpretación que la Corte Suprema de Justicia ha hecho en su jurisprudencia   sobre la disposición, resulta contraria al derecho de igualdad de un grupo de   personas que, pese a estar en la misma categoría de quienes gozan de una serie   de beneficios legales, son excluidos de los mismos sin una razón válida, por lo   que dicha interpretación debe ser excluida. La demanda fue radicada con el   número D-11917. Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de   la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional   procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.    

II. NORMA   DEMANDADA    

A continuación se   transcribe el texto de la norma demandada, tal como fue publicado en el   Diario Oficial No. 44.097 de 24 de julio del 2000,  (se subraya el aparte   acusado):    

LEY 599 DE 2000    

Por la cual se   expide el Código Penal    

EL CONGRESO DE   COLOMBIA    

DECRETA    

ARTICULO 30. PARTÍCIPES. Son   partícipes el determinador y el cómplice.    

Quien contribuya a la realización de   la conducta antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o   concomitante a la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente   infracción disminuida de una sexta parte a la mitad.    

Al interviniente que no teniendo las   calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le   rebajará la pena en una cuarta parte.    

III. LA DEMANDA    

1.   La demanda objeto de   estudio alega la inconstitucionalidad parcial del artículo 30 inciso 4° de la   Ley 599 de 2000. Al respecto aducen los accionantes que “…la interpretación   vigente del inciso final del artículo 30 del Código Penal –Ley 599 de 2000–,   quebranta el principio de igualdad en la tercera acepción señalada por la H.   Corte Constitucional, esto es, brinda un trato desigual y perjudicial a una   categoría de personas – los partícipes de delitos especiales– que se encuentran   en idénticas condiciones normativas a quienes, conforme a la interpretación   actual de la Sala [de Casación] Penal de la Corte Suprema [de   Justicia], sí son destinatarios de la disminución punitiva consagrada en el   mentado aparte del Artículo 30 C. P. ––los coautores no cualificados-”. [2]     

2.   La impugnación   no se dirige contra el tenor literal del artículo, sobre el que la Corte ya tuvo   oportunidad de pronunciarse -respecto de un cargo distinto-, mediante la   sentencia C-1122 de 2008; sino que se dirige contra la norma que surge de la   interpretación que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (en   adelante SCPCSJ o Corte Suprema) hace sobre la disposición impugnada. Así, la demanda se plantea como una impugnación del “derecho viviente”   creado por la interpretación reiterada del concepto de “Interviniente” a   partir de una variación jurisprudencial que la SCPCSJ hizo en el año 2003. Los   accionantes traen a colación un recuento de la jurisprudencia de la Corte   Suprema desde ese año hasta el 2008, y luego, con el escrito de subsanación de   la demanda, se complementó con una decisión del año 2014, a fin de demostrar que   la interpretación que consideran contraria a la Carta, fija el contenido   normativo de la disposición legal demandada y está plenamente consolidada.    

4.  Los accionantes sostienen que la   norma atacada, al excluir a los Participes “extraneus”,[3]  de la reducción punitiva del “Interviniente”, vulnera el principio de igualdad,   puesto que su calidad de extraneus del delito especial, debe significar   un beneficio punitivo en idénticas condiciones que al “coautor” no calificado.   Para sustentar el cargo, la demanda realiza un detallado examen de igualdad   entre los sujetos diferenciados por la norma, con el cual explica el posible   problema de carácter constitucional que, para los demandantes, implica la   interpretación impugnada.    

5. Con base en esos argumentos, solicitan   a la Corte Constitucional que declare la inexequibilidad de la interpretación   adelantada por la SCPCSJ respecto del art. 30, inciso 4º de la Ley 599 de 2000.    

IV. INTERVENCIONES    

A través del Auto del 7 de marzo de 2017,   se admitió para su estudio la demanda y se invitó a participar en el debate a la   SCPCSJ,  al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del   Derecho, al Comité Técnico del Consejo Superior de Política Criminal, a la   Fiscalía General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo,  Facultades de   Derecho y grupos de investigación en Derecho Penal de las Universidades   Nacional, de Medellín, Externado de Colombia, Pontificia Universidad Javeriana   (sede Bogotá), del Rosario, Sergio Arboleda (sede Bogotá), y del Norte. Así   mismo se invitó a los profesores Darío Bazzani Montoya, Carlos Augusto Gálvez   Argote, Iván González Amado, Juan Oberto Sotomayor Acosta, Iván Orozco Abad y   Fernando Velásquez Velásquez.    

Según comunicación de la   Secretaría General, se recibieron dentro del término los escritos de   intervención del profesor Fernando Velásquez Velásquez, del Ministerio de   Justicia y del Derecho, la Fiscalía General de la Nación, los profesores   Francisco Javier Valderrama Bedoya y José Fernando Botero Bernal, decano y   profesor investigador de la Universidad de Medellín, y finalmente el concepto   del Ministerio Público. Dichas intervenciones se resumen a continuación:    

En representación del Ministerio de   Justicia y del Derecho, Diana Alexandra Remolina Botía, directora de la   Dirección de Desarrollo del Derecho y del Ordenamiento Jurídico, sostiene que   respecto de la impugnación presentada existe cosa juzgada material, pues “la   Corte Constitucional mediante sentencia C-1122 de 2008 ya se pronunció por el   cargo de igualdad respecto del inciso cuarto del artículo 30 de la Ley 599 de   2000, declarando la exequibilidad de la norma bajo la consideración de que no   presenta vulneración del principio de igualdad en la diferencia de pena entre el   servidor público y el extraño al servicio público en delitos especiales o de   sujeto activo calificado (…)”    

Para el Ministerio, el problema jurídico   planteado por los demandantes coincide con aquel que fue resuelto en la   sentencia C-1122 de 2008 que sobre el inciso cuarto del artículo 30 de Ley 599   de 2000 señaló: “la diferencia de trato en la graduación punitiva que se   desprende del inciso final del artículo 30 de la Ley 599 se justifica por la   diferente situación en la que se encuentran ‘(…) quienes tienen a su cargo   deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos especiales’ (…)”.   Ello hace que no necesariamente resulten equiparables las posiciones de los   distintos intervinientes y que se abra un margen de configuración para el   legislador, en ejercicio del cual se decida, como acontece en la disposición   demandada, que el interviniente extraneus responda con base en la pena   prevista en el tipo especial, pero atenuada en razón a la circunstancia de no   concurrir en él las calidades previstas para el sujeto activo.    

Luego de recordar los requisitos para la   configuración de la cosa juzgada material traídos a colación en la sentencia   C-229 de 2015, el interviniente concluye que el asunto planteado en la demanda   coincide con aquel resuelto por la sentencia C-1122 de 2008, puesto que versan   sobre la misma disposición normativa el inciso final del artículo 30 de la Ley   599 de 2000; existe identidad de los cargos sobre la supuesta vulneración del   derecho a la igualdad, la decisión se dio por razones de fondo y no ha habido   cambio de los parámetros de control constitucional, por lo que solicita que se   declare cosa juzgada material y se esté a lo dispuesto en la sentencia C-1122 de   2008.    

2.   Fiscalía General de la Nación    

El Director Nacional de Estrategia en   Asuntos Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación, Javier Hernán   Tovar Maldonado, solicita a la Corte declararse inhibida para conocer de la   presente demanda. Para el interviniente, la razón de su solicitud se fundamenta   en que “(…) a pesar de la importante discusión doctrinal que plantea la   demanda, no resultan evidentes los argumentos necesarios para plantear un   problema de carácter constitucional”.    

Sostiene que “el cargo desarrollado en   la demanda permite plantear una discusión legal y doctrinal sobre la aplicación   del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, pero no de carácter constitucional”.   Sostiene que la Corte ha establecido que puede controlar una interpretación   judicial, sólo cuando ésta representa una problemática constitucional, pues de   lo contrario se trataría de una interpretación legal excluida de sus funciones.   Este requisito se complementa con la necesidad de pertinencia inherente a toda   acción de constitucionalidad, que exige que exista en la demanda al menos un   problema de índole constitucional.    

Para el interviniente, “la demanda no   satisface los requisitos jurisprudenciales exigidos para que pueda controlarse   constitucionalmente una interpretación judicial”, lo cual argumenta a través   de la explicación sobre las diferencias que existen entre los conceptos de   determinación, complicidad y autoría que analiza detenidamente en el escrito,   para concluir que estas diferencias se traducen en que, tal como se ha   reconocido, el determinador y el cómplice no requieren de las calidades   especiales del tipo para ser considerados como tales, mientras que el coautor   realiza la conducta señalada por el verbo rector y tiene el dominio del hecho,   lo que sí se ve afectado por la ausencia de los requerimientos especiales del   tipo penal. Ante esa conclusión sostiene que “la posición finalmente adoptada   por la Corte suprema de Justicia, ha sido realizada con base en un margen de   configuración interpretativo y en las facultades hermenéuticas con las que   cuenta”.    

Sostiene además, que “la demanda no   evidenció los presupuestos para establecer que el derecho a la igualdad resultó   desconocido con la interpretación de la Corte Suprema de Justicia sobre el   último inciso del artículo 30 de la Ley 599 de 2002”, por todo lo cual, la   Fiscalía General de la Nación solicita a la Corte que se declare inhibida por   ineptitud sustantiva de la demanda.    

3.   Profesor Fernando Velásquez Velásquez    

Respondiendo la invitación hecha por la   Corte Constitucional y dentro del término fijado, el Director del Departamento   de Derecho Penal de la Universidad Sergio Arboleda envió su escrito de   intervención en el cual solicita a la Corte que declare la “exequibilidad   condicionada de la norma demandada, en el entendido de que la atenuante allí   prevista también cobija a quien tenga la calidad de determinador o instigador”.   Así mismo, solicita que la Corte manifieste que las “calidades especiales”   a las cuales hace relación la disposición, se refieren a los tipos de sujeto   activo y a los de propia mano.    

Para sustentar su solicitud, el Profesor   Velásquez parte de un análisis detallado y crítico de la demanda del que   concluye que los conceptos de los cuales parte, especialmente en lo que   corresponde a la teoría sobre el dominio del hecho[4] y   a la coautoría impropia,[5] carecen   de precisión técnica y por ello se generan las confusiones de los accionantes.   Critica el interviniente que los demandantes acudan únicamente a la doctrina   española pese a existir un decantado desarrollo del tema en la jurisprudencia y   en la doctrina nacional.[6]     

Sobre el asunto debatido, el Profesor   Velásquez empieza por explicar que la primera interpretación de la Corte   Suprema, por la cual al cómplice no calificado en delitos especiales se le daba   una doble disminución punitiva, resulta contraria  a la hermenéutica del   derecho penal, por lo que la petición de los accionantes de pretender retornar a   esa interpretación debe ser desatendida.    

Por otra parte, sostiene que en   desarrollo del programa penal de la Constitución, en especial de los principios   de acto, lesividad, proporcionalidad y culpabilidad -y, por supuesto, el de   igualdad-,  la pena imponible al determinador no debe ser igual a la del   autor sino que puede llegar a serlo en atención a las formas, grados y   modalidades que asuma esa especie de participación criminal en sentido estricto.   Pero, como el Profesor lo explica, dicho problema de igualdad no se refleja en   el inciso demandado sino que surge del texto del segundo inciso del artículo 30   de la ley impugnada.    

Para el profesor Velásquez, una interpretación adecuada y   coherente con los principios constitucionales sería la de establecer la pena del   determinador, no como una regla fija que se apega a la dosificación de la pena   del autor, sino, en referencia a ella, bajo la valoración de los distintos   elementos fácticos que permitan calcular el grado de instigación que ejerció el   determinador sobre el autor del hecho punible. Sostiene el profesor:    

“La ley indica que “incurrirá en la   pena prevista para la infracción”, que —de entenderse literalmente—   conduciría a aplicarle al inductor siempre la misma sanción que al autor, tal   como también preconizan otros derechos penales como el alemán y el español; no   obstante, si se tienen en cuenta las consideraciones ya hechas, nada se opone a   que el fallador imponga una pena inferior cuando sea evidente que la actividad   desplegada por el agente no tenga la profundidad suficiente como para determinar   por sí sola al autor, máxime que se trata de una equiparación muy discutible   desde la perspectiva criminológica amén de injusta. No a otra conclusión puede   llegarse en aplicación de los principios de proporcionalidad, necesidad,   razonabilidad (idoneidad o adecuación del medio al fin) y culpabilidad,   desarrollados en este punto por los arts. 3o , 12 y 61 del C. P., y gracias a   consideraciones de justicia material, como ya se explicó. Es, pues,   imprescindible admitir la existencia de grados de instigación para no tratar a   todos los intervinientes de igual manera, so pena de atentar contra los   postulados inspiradores de la codificación e incurrir en marcadas injusticias;   por lo demás, eso hace el legislador cuando dispone que se les atenúe la pena en   la cuarta parte (1/4), cuando se tratare de su participación en tipos de sujeto   activo calificado o de propia mano (art. 30, inc. 4°)”.    

En conclusión, para el Profesor Velásquez el principio de   prohibición de exceso exige que al determinador se le reduzca también la pena “porque   de no ser así se llegaría a otro absurdo: la diminuente para el interviniente se   le reconoce a quien es “autor” sin la calidad especial pero no a quien es   determinador del mismo autor especial que, por ende, resulta tratado de forma   más severa desde el punto de vista punitivo”.    

4.  Universidad de Medellín    

Francisco Javier Valderrama, Decano de la   Facultad de Derecho y José Fernando Botero Bernal, Profesor Investigador de la   Línea de Derecho Penal, intervienen en nombre de la universidad de Medellín para   solicitar a la Corte que declare exequible la norma jurídica producto de la   interpretación atacada, “en cuanto impone una pena diferente a quien sin   calidades pero con dominio del hecho concurre, con otra persona que sí tiene las   calidades o condiciones exigidas por el tipo, a la realización de éste”.    

La intervención hace un análisis del   problema planteado en la demanda exponiendo inicialmente las “limitantes a la   función punitiva del legislador” y recordando para ello los principios de   necesidad de la intervención penal para la exclusiva protección de los bienes   jurídicos de culpabilidad, igualdad, razonabilidad y proporcionalidad; como el   marco dentro del cual se mueve el amplio margen de configuración legislativa.    

Enseguida hacen un recuento del sentido de   la figura del Interviniente en Colombia, para explicar que fue creada con el fin   de lograr la unidad de imputación que se veía afectada en el Código de 1980. Al   respecto sostiene la intervención:    

“Las posturas   reseñadas en precedencia llevaron a que se creara la figura del interviniente,   nombre este que aparece en la ponencia para primer debate en la Cámara de   Representantes así: (inciso cuarto del artículo 30 del proyecto de código penal   -proyecto que se convertiría en la Ley 599 de 2000-) “Al interviniente que no   teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su   realización se le rebajará la pena en una cuarta parte.”[7]  Para regular así al extraneus que con dominio del hecho concurría al   actuar de quien sí tenía las calidades exigidas en el delito especial y de esta   manera se respetaba el principio de legalidad.”    

Para la Universidad existe una diferencia   entre partícipes y autores, por lo que no puede equipararse su tratamiento   punitivo al incluirlos a todos ellos en el mismo concepto de intervinientes,   pues al hacerlo se le daría el trato de autor al cómplice. Además porque las   calidades o condiciones especiales del tipo penal se exigen para el autor y en   cambio resultan irrelevantes para que se configure la complicidad o instigación.    

Por otro lado, la Universidad de Medellín   pone de manifiesto otro problema de igualdad diferente al que se plantea en la   demanda, y es el trato similar que el inciso 2º del artículo 30 le da al   instigador y al autor. Para la Universidad es claro “una cosa es al autor y   otra el partícipe” y por lo tanto, equipararlos en la sanción representa una   vulneración del derecho a la igualdad. Al respecto  sostiene: “siendo el   autor y el partícipe normativamente diferentes, en atención a principios   constitucionales no ajenos a la dogmática jurídico – penal, merecen un   tratamiento sustancial y punitivos diferentes; ahora asimilarlos es desconocer   ese tratamiento más benigno que la ley penal brinda al partícipe”.     

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO    

El Procurador General de la Nación,   Fernando Carrillo Flórez, solicitó a la Corte Constitucional declararse inhibida   para fallar de fondo sobre el inciso final del artículo 30 del Código Penal, o   en su defecto, declarar la exequibilidad de la interpretación que la Corte   Suprema le ha dado a ese inciso en cuanto no desconoce el derecho a la igualdad   de quienes sean calificados como determinadores y cómplices de un tipo penal   especial, al no aplicar la rebaja de pena contemplada en el citado precepto para   los Partícipes no cualificados.    

Luego de revisar la normatividad y las doctrinas sobre   responsabilidad penal concluye “los grupos que se proponen como extremos de   comparación para verificar la eventual vulneración del principio y derecho a la   igualdad (coautores y partícipes), se encuentran en situaciones jurídicas   diversas, que no exigen necesariamente idéntica regulación, por lo tanto, el   legislador, en ejercicio de su potestad para regular los procedimientos y las   sanciones respectivas al ius puniendi estatal (art. 150 CP) podía regular la   situación de unos y otros de manera diferente; y por su parte, los jueces al   interpretar una norma que admite varios entendimientos, tienen la posibilidad de   optar por la que estimen más razonable”, por lo que considera que el juicio   de igualdad planteado por los demandantes carece de los requisitos exigidos por   la jurisprudencia de la Corte.    

El Jefe del Ministerio Público hace énfasis en que las   discusiones doctrinarias en torno al concepto de Interviniente no han cesado y   que el debate continúa. A ese respecto señala: “[s]iendo ello así es   necesario que sean los jueces especializados los que aplicando el derecho en   casos concretos – que es lo que permite avizorar dificultades o ventajas que no   se perciben en la abstracción pura-, quienes pongan en la balanza esas   consideraciones para ir depurando los criterios”.    

VI. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS    

1. COMPETENCIA    

La Corte Constitucional es competente, de   conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 241 de la   Constitución, para pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad   presentada.      

1.1.           Cuestión previa. Cumplimiento de los requisitos de la demanda    

Dos intervenciones piden a la Corte referirse al fondo del   asunto: la Universidad de Medellín solicita la declaratoria de exequibilidad y   el Profesor Fernando Velásquez solicita la exequibilidad condicionada de la   norma impugnada. Ambas intervenciones además, hacen énfasis en otro problema   constitucional relacionado con el que plantea la demanda pero supera su alcance.   Se trata del inciso 2º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, que establece un   tratamiento punitivo para el determinador idéntico al del autor, pese a sus   diferencias sustanciales.    

Por otra parte, dos de los   intervinientes en el proceso optaron por solicitar a esta Corte que se   manifestara en el sentido de inhibirse frente a la demanda declarando su   ineptitud sustantiva. El Ministerio de Justicia y del Derecho sostiene que la   sentencia C-1122 de 2008 constituye cosa juzgada material respecto del artículo   30 de la Ley 599 de 2000 y concretamente en cuanto al cargo de igualdad conforme   al inciso cuarto. Para la Fiscalía, la discusión planteada por los demandantes   es interesante por su aspecto doctrinal e incluso legal, pero no tiene   pertinencia constitucional.    

Por su parte, el Jefe del   Ministerio Público pide la inhibición o en su defecto la declaratoria de   constitucionalidad de la norma. Considera que el defecto sustantivo de la   demanda se encuentra en el término de comparación entre los sujetos sobre   quienes se realiza el juicio de igualdad, puesto que para ellos, partícipes y   coautores no están en el mismo plano de igualdad en cuanto al grado de   responsabilidad en la comisión de un delito, y por tanto, no existe la   obligación constitucional de darles el mismo trato en materia de sanción penal.    

En el   Auto que admitió la presente demanda, el Despacho sustanciador explicó con   detalle el cumplimiento de cada uno de los elementos exigidos a este tipo de   impugnaciones, recordando que la demanda había sido inicialmente inadmitida, por   no demostrar plenamente que la interpretación atacada fuese constante y tuviera   el valor de una norma, pero los accionantes corrigieron la falencia e incluyeron   jurisprudencia actualizada que demostró la certeza de su argumento.[8] En ese sentido, la demanda atacó una   interpretación vigente de la norma, por atentar, según los demandantes, contra   el derecho a la igualdad de quienes, (coautores y participes extraneus)   se encuentran en igual situación por no cumplir las calidades del tipo penal, no   obstante lo cual no obtienen los mismos beneficios.    

Por   otra parte, se verifica que la demanda cumple con los requisitos exigidos para   un cargo sobre el artículo 13 Superior. Es clara en cuanto impugna la norma que   surge de la interpretación de la SCPCSJ por la cual determina de que la   disminución punitiva consagrada en el inciso final del artículo 30 del Código   Penal vigente solo es aplicable a los “coautores” no cualificados de delitos   especiales, y no tiene lugar frente a los determinadores y cómplices no   cualificados, pese a que se encontrarían en la misma posición (extraneus del   delito especial) y que no existe una razón constitucionalmente admisible para   ese trato diferenciado. Por lo tanto, el término de comparación y el modo en que   la diferenciación sucede fueron claramente expuestos por los demandantes.     

Estos   argumentos deben ser analizados detenidamente, pero, para efectos de la admisión   de la demanda, y teniendo en cuenta el principio pro actione, la Corte   considera que los accionantes cumplieron con las exigencias propias de la acción   pública de constitucionalidad. En particular, porque los cargos se fundamentan   en la posible vulneración del derecho fundamental a la igualdad frente a las   restricción de la libertad personal, como producto de una norma creada por la   interpretación jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia.    

Por otra parte, dada la complejidad del asunto, es necesario   analizar con detenimiento la cuestión relativa a la cosa juzgada en el presente   asunto.     

1.1.1.   La   inexistencia de cosa juzgada constitucional sobre la interpretación del último   inciso del art. 30 (Ley 500 de 2000)    

En efecto, en la sentencia C-1122 de 2008 la Corte   Constitucional estudió la exequibilidad del mismo inciso que actualmente se   estudia, pero a diferencia del asunto que aquí se debate, en esa ocasión el   problema jurídico se planteó  “sólo en cuanto que del mismo se desprende   un tratamiento punitivo diferenciado para el autor y para los intervinientes que   no reúnan la calificación especial prevista en el tipo, en los delitos   especiales de servidor público contra la Administración Pública.” Al   respecto, luego de depurar cuidadosamente el problema planteado por los   accionantes y debatido por los intervinientes sostuvo la Corte:  “De   este modo, el problema jurídico que debe resolver la Corte consiste en   establecer si la norma acusada, en cuanto se aplique en relación con delitos   especiales de servidor público que impliquen afectación de la administración   pública y, más específicamente, del patrimonio público, resulta contraria a   la igualdad, al establecer una punición diferente para los servidores públicos y   para los intervinientes que no tengan esa condición, sin fundamento distinto que   esa diferencia de calidades en los sujetos.”[9]    

Ahora bien, en el análisis que esta Corporación adelantó en   esa ocasión respecto de la norma que surge de la interpretación jurisprudencial   adelantada por la SCPCSJ sobre la disposición, se encontró con el trato   diferenciado entre Partícipes e Intervinientes[10], pero decidió,   expresamente, no adentrarse en su análisis constitucional, por considerar que se   trataba de un problema jurídico diferente y que su solución no tenía ningún   efecto en cuanto al asunto que debía resolverse en aquella oportunidad. La Corte   lo expresó de la siguiente forma:    

4.6.3. “Observa la   Corte Constitucional que la opción por una u otra de las anteriores opciones   interpretativas no es indiferente desde la perspectiva del problema de   constitucionalidad que se ha planteado en la presente oportunidad, por cuanto en   la primera de ellas, en relación con todos los intervinientes –autores,   coautores y partícipes- se da una diferencia punitiva según se trate de servidor   público –intraneus-, por un lado, o particular –extraneus-, por   otro, al paso que en la segunda línea interpretativa, los partícipes, bien sea   determinadores o cómplices, no reciben un tratamiento diferenciado en materia   de quantum punitivo, en razón, exclusivamente, de su carácter de   extraños, diferencia que sólo se predica en relación con el interviniente en   calidad de coautor. \ Con todo, considera la Corte que no le corresponde   pronunciarse, desde una perspectiva constitucional, por uno u otro extremo   interpretativo, como quiera que la solución del problema jurídico planteado y al   que se contrae el análisis de constitucionalidad en la presente providencia, es   la misma, independientemente de la opción que sea elegida, esto es, establecer   si hay una razón que explique la diferencia de pena entre el servidor público y   el extraño. Quedan, por consiguiente, por fuera del ámbito del   pronunciamiento de la Corte los problemas de igualdad que puedan plantearse en   torno a la jurisprudencia vigente de la Sala de Casación Penal de la Corte   Suprema de Justicia por la diferencia de trato que de ella resulta para los extranei,   según que sean determinadores o cómplices, por un lado, o coautores no   cualificados, por otro”.[11]            

Dicho más claramente, la norma ahora demandada presenta 2   criterios de diferenciación respecto de los sujetos en juego. El primer   criterio, cuya constitucionalidad fue resuelta por esta Corte, es la   diferenciación entre sujetos calificados o intraneus y no calificados o   extraneus  de tipos penales especiales. Puntualmente en la Sentencia C-1122 de 2008 se   estudió el trato diferenciado entre servidores públicos y particulares en   delitos contra el patrimonio público. El segundo criterio de diferenciación, que   es el actualmente demandado, es el que se establece entre Participes (cómplices   e instigadores) extraneus y “coautores”[12] extraneus, puesto   que solo los segundos son calificados como Intervinientes y se benefician de la   correspondiente diminuente punitiva.    

Concluye la Corte que el problema jurídico que actualmente se   pretende resolver no fue objeto de análisis constitucional en la Sentencia   C-1122 de 2008, y por lo tanto, no se configuró la cosa juzgada material ni   formal a la que alude la intervención del Ministerio de Justicia y del Derecho.    

2. PROBLEMA JURÍDICO    

El problema jurídico planteado por los   accionantes, se concreta en que la Corte establezca si ¿la norma que surge de la   interpretación judicial por la cual, la disminución punitiva para el   Interviniente solo es aplicable a quienes realizan en concurso con el autor la   conducta sin cumplir con las cualidades exigidas por los tipos penales con   sujeto activo calificado, constituye una vulneración al derecho fundamental a la   igualdad de los determinadores y cómplices no cualificados?    

Para resolver el problema jurídico planteado es necesario   establecer la jurisprudencia en materia de: 1) el control constitucional sobre   las normas interpretativas o teoría del derecho viviente;  2) la igualdad   como principio, valor y derecho constitucional; 3) la participación y autoría de   sujetos activos no calificados en los delitos especiales;  y finalmente se   realizará el 4) juicio de igualdad de la norma demandada.    

2.1.          El control constitucional de las normas interpretativas o la   teoría del derecho viviente    

La demanda estudiada   se dirige a impugnar la norma que resulta del artículo 30 (parcial) del Código   Penal, no por su tenor literal, sino por considerar que la interpretación que la   Corte Suprema de Justicia ha hecho sobre parte de la disposición resulta   contraria a la Carta Política. Específicamente, la acción planteada por los   accionantes pretende que esta Corte declare inexequible la norma creada por vía   de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por la cual se entiende por   Interviniente -en el sentido del último inciso del artículo 30 de la Ley 900 de   2000- únicamente a quien, junto con el autor del tipo penal especial, realiza   como suya la conducta típica, pero no cumple con las  condiciones exigidas por   el tipo especial o de propia mano, y se excluye de dicho concepto y de su   diminuente punitiva a los Partícipes (determinador y cómplice).    

Ese concepto se   relaciona con la distinción entre disposición y norma jurídica, y sugiere al   juez constitucional tomar en cuenta la interpretación constante de las   disposiciones jurídicas efectuadas por los órganos encargados de unificar la   jurisprudencia en cada jurisdicción y, eventualmente, por la doctrina   autorizada. Siguiendo esa idea, es posible distinguir el texto que contiene una   norma (disposición) de la norma jurídica contenida en él (mandato). La norma no   es la disposición, sino el significado o el contenido semántico de las   disposiciones o textos jurídicos y en algunos casos para llegar a ella hace   falta un esfuerzo hermenéutico. Esta idea se relaciona con el derecho   viviente, pues esta metáfora expresa que frente al derecho estático de los   textos (o de los códigos), existe otro que surge de las dinámicas sociales y que   es el que se aplica a partir de la interpretación de los órganos autorizados.     

La doctrina del   derecho viviente exige a la Corte realizar sus análisis de   constitucionalidad sobre interpretaciones que han sido depuradas por los órganos   de cierre de cada jurisdicción (y en menor medida por la doctrina), excluyendo   aquellas posiciones puramente hipotéticas o descontextualizadas de las leyes.   El derecho viviente así   establecido permite a la Corte Constitucional establecer los contenidos sobre   los que realmente debe ejercer el control de constitucionalidad.    

La primera sentencia   en la que esta Corte desarrolló el concepto del derecho viviente fue la   C-557 de 2001, en la que señaló que cuando una interpretación     doctrinaria o jurisprudencial de una disposición se convierta en la posición   dominante, la Corte debe en principio acogerla salvo que sea incompatible con la   Carta Política. Desde entonces, este concepto ha sido utilizado en distintas   ocasiones por la Corte Constitucional, reiterando lo expresado en esa primera   ocasión. Al respecto, vale la pena recordar los aspectos centrales de esa   providencia:    

En primer lugar, la   Sentencia señaló que la interpretación de las disposiciones jurídicas sirve para   determinar el alcance concreto de las normas. Por ello, la Corte al adelantar un   estudio de exequibilidad, debe conocer el contexto y el sentido que “los   expertos” le dan a las disposiciones. Los expertos del derecho son   justamente las altas Cortes, que se encargan de unificar la jurisprudencia y   señalar la interpretación autorizada de las normas legales. En aquella ocasión   dijo esta Corte:    

“5.2.1. Si bien el control de   constitucionalidad de las normas es un control abstracto porque no surge de su   aplicación en un proceso particular, ello no significa que el juicio de   exequibilidad deba efectuarse sin tener en cuenta el contexto dentro del cual la   norma fue creada (i.e. su nacimiento), y dentro del cual ha sido interpretada   (i.e. ha vivido).  En fin: en buena medida, el sentido de toda norma   jurídica depende del contexto dentro del cual es aplicada.    

Ahora, dentro de las múltiples   dimensiones de ese contexto –bien sea la lingüística, que permite fijar su   sentido natural, o bien la sociológica, que hace posible apreciar sus funciones   reales- se destaca la actividad de los expertos que han interpretado los   conceptos técnicos que ella contiene y que los han aplicado a casos concretos.   Obviamente, esos expertos son los jueces y los doctrinantes especializados en la   materia tratada en la norma; dentro de ellos, una posición preminente la ocupan   los órganos judiciales colegiados que se encuentran en la cima de una   jurisdicción. Así lo ha establecido la Constitución al definir al Consejo de   Estado como “tribunal supremo de lo contencioso administrativo” (art.   237- 1 de la CP) y a la Corte Suprema de Justicia como “máximo tribunal de la   jurisdicción ordinaria” (art. 234 de la CP). Por lo tanto, la jurisprudencia   de ambos órganos es un referente indispensable para apreciar el significado   viviente de las normas demandadas. Al prestarles la atención que su ubicación   institucional exige, la Corte Constitucional está valorando su labor   hermenéutica dentro de un mismo sistema jurídico. Obviamente, cuando no exista   jurisprudencia sobre las normas objeto del control constitucional, la Corte   Constitucional tendrá que acudir a otras fuentes del derecho para interpretar   los artículos demandados.”    

Por otro lado, el concepto de derecho viviente es complejo y   exige ciertas condiciones a la interpretación de judicial. Se requiere que la   interpretación sea consistente y sin variaciones importantes en el tiempo, que   esté lo suficientemente consolidada para que los jueces de instancia la conozcan   y la sigan, y que con ella se fije el sentido y alcance de las disposiciones   interpretadas. Cuando se estructura el derecho viviente, el mismo es una   concreción del principio de legalidad, lo que le da sentido y coherencia a las   normas legales, pero por supuesto no escapa de la supremacía constitucional y en   consecuencia puede ser objeto de control abstracto de constitucionalidad por   esta Corte.    

 “(…) Con el fin de que el   derecho viviente en la jurisprudencia se entienda conformado, se deben cumplir   varios requisitos que muestren la existencia de una orientación jurisprudencial   dominante, bien establecida. Entre ellos, son requisitos sine qua non los   siguientes: (1.) la interpretación judicial debe ser consistente, así no sea   idéntica y uniforme (si existen contradicciones o divergencias significativas,   no puede hablarse de un sentido normativo generalmente acogido sino de   controversias jurisprudenciales); (2.) en segundo lugar, la interpretación   judicial debe estar consolidada: un solo fallo, salvo circunstancias especiales,   resultaría insuficiente para apreciar si una interpretación determinada se ha   extendido dentro de la correspondiente jurisdicción; y, (3.) la interpretación   judicial debe ser relevante para fijar el significado de la norma objeto de   control o para determinar los alcances y efectos de la parte demandada de una   norma.” (…) \     

5.2.4. Pero la doctrina del   derecho viviente no impide que el juez constitucional efectúe un análisis   crítico del sentido normativo, fijado jurisprudencialmente, del artículo   demandado. El derecho viviente surge de un estudio enmarcado por la órbita de   competencia ordinaria de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y,   por ello, se desenvuelve en el plano de la interpretación de la ley, no de la   Constitución, y es esencialmente una concreción del principio de legalidad, no   del principio de constitucionalidad. De tal manera que el valor del derecho   viviente es relativo a la interpretación de la ley demandada, lo cual no le   resta trascendencia, sino que define el ámbito del mismo. Le corresponde a la   Corte Constitucional decidir si recibe y adopta dicha interpretación. Y en caso   de que la acoja proceder a ejercer de manera autónoma sus competencias como juez   en el ámbito de lo constitucional”.[13]    

Por lo tanto, el control de constitucionalidad que ejerce   este tribunal puede hacerse, no solo sobre el tenor literal de una disposición   legal, sino sobre la norma que surge de la interpretación consistente,   consolidada y relevante para definir el contenido de la disposición, que hayan   hecho la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, siempre que dicha   interpretación pueda tener alguna relevancia desde el punto de vista   constitucional. Este derecho viviente, también es susceptible de control   constitucional, porque como toda norma jurídica en Colombia, debe someterse al   respeto por las disposiciones y principios de la Carta Política, y la Corte   Constitucional, como guardiana de la Constitución es la competente para   adelantar el examen, con el límite implícito que conlleva el respeto a la   potestad inherente a las altas Cortes de interpretar y aplicar la ley.    

Ahora bien, el alcance de la potestad interpretativa del   derecho a cargo de las Altas Cortes no es una regla inmutable, sino que depende   de la materia que es objeto de su lectura y de los derechos que dicha materia   ponga en juego. Uno de los elementos que permite analizar el ámbito de   interpretación de una disposición normativa, es el alcance de la libertad de   configuración legislativa en la materia específica, por eso a continuación se   recordará lo sostenido por la Corte respecto de este asunto en materia penal.    

2.2. La igualdad en el ordenamiento   constitucional colombiano    

Esta Corporación se ha referido a la triple dimensión   que tiene la igualdad en el ordenamiento constitucional, como valor, principio y   derecho fundamental. El preámbulo contempla a la igualdad como uno de los   valores que pretende asegurar el nuevo orden constitucional,  por su parte   el artículo 13 de la Carta Política consagra el principio fundamental de   igualdad y el derecho fundamental de igualdad. Adicionalmente, otros mandatos de   igualdad dispersos en el texto constitucional actúan como normas que concretan   la igualdad en ciertos ámbitos definidos por el Constituyente[14].    

Una característica esencial del derecho y principio de   igualdad es su carácter relacional, lo que significa que a diferencia de   otros derechos la igualdad  carece de un contenido material específico.   [15]   La igualdad solo puede predicarse de la   relación entre sujetos y situaciones entre los que es válido hallar un término   de comparación y por ende puede aplicarse a múltiples ámbitos del quehacer   humano, y no sólo a uno de ellos. Esta circunstancia,  obliga a seguir la   fórmula aristotélica de “tratar igual a los iguales y desigual a los   desiguales”. Específicamente, conforme al grado de semejanza o de identidad,   se pueden precisar cuatro reglas concretas: (i) la de dar el mismo trato a   situaciones de hecho idénticas; (ii) la de dar un trato diferente a situaciones   de hecho que no tienen ningún elemento en común; (iii) la de dar un trato   paritario o semejante a situaciones de hecho que presenten similitudes y   diferencias, cuando las primeras sean más relevantes que las segundas; y (iv) la   de dar un trato diferente a situaciones de hecho que tengan similitudes y   diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras.[16]    

Este carácter relacional hace que el control de   constitucionalidad de normas legales no se reduzca a un juicio abstracto de   adecuación entre la norma impugnada y el precepto constitucional que le sirve de   parámetro, sino que debe incluir otro régimen jurídico que actúe como término de   comparación. En consecuencia se entabla una relación inter-normativa que debe   ser abordada utilizando herramientas metodológicas especiales tales como el test   de igualdad, empleado por la jurisprudencia de esta Corporación[17].    

El   principio de igualdad en el sistema constitucional colombiano se traduce en el   derecho a que no se instauren excepciones o privilegios que exceptúen a unos   individuos de lo que se concede a otros en idénticas  circunstancias, de   donde se sigue necesariamente, que la real y efectiva igualdad consiste en   diseñar y aplicar la ley en cada caso según las diferencias constitutivas de los   hechos. Así lo ha sostenido esta Corporación desde su primera jurisprudencia, al   señalar que el principio de igualdad exige el reconocimiento de la variada serie   de desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural,   etc., dimensiones todas ésas que en justicia deben ser relevantes para el   derecho.    

En la Sentencia C-221 de 1992,[18]  esta Corporación se refirió al alcance del principio de la igualdad en la   normatividad con las siguientes palabras:    

“Ese  principio de la igualdad es objetivo y no formal; él se predica de la   identidad de los iguales   y  de   la     diferencia   entre   los desiguales.  Se supera así el   concepto de la igualdad de la ley a partir de la generalidad abstracta, por el   concepto de la generalidad concreta, que concluye con el principio según el cual   no se permite regulación diferente de supuestos iguales o análogos y prescribe   diferente normación a supuestos distintos.  Con este concepto sólo se   autoriza un trato diferente si está razonablemente justificado.  Se supera   también, con la igualdad material, el igualitarismo o simple igualdad   matemática.”[19]    

Esto significa que el respeto por la igualdad implica   para el Estado, en su tarea de configuración normativa, por un lado la   obligación de tener en cuenta las diferencias materiales y por el otro, cuando   se establezcan tratos diferenciados, evitar que de manera infundada, irrazonable   e inadmisible, se restrinja el acceso de una o un grupo de personas, al   ejercicio efectivo de sus derechos y libertades.[20]    

El constituyente estableció una presunción en favor de   las condiciones igualitarias pero no prohibió la posibilidad de que, bajo una   justificación  adecuada y suficientemente, se pueda demostrar la necesidad   de incorporar una diferenciación. Al respecto esta Corte en su jurisprudencia ha   identificado algunos criterios de diferenciación que resultan contrarios a los   valores constitucionales. Entre otros, son discriminatorias las diferenciaciones   que se funden en el sexo, la raza, el origen social, familiar o nacional, la   lengua, la religión y la opinión política o filosófica o, en términos generales,   cualquier motivo discriminante que se funde en prejuicios o estereotipos   sociales cuya única finalidad sea la exclusión de un grupo de individuos de   algunos beneficios o del pleno disfrute de sus derechos.[21]    

En la Sentencia C-673 de 2001,[22]  esta Corte hizo referencia al test de razonabilidad como herramienta para   determinar la constitucionalidad del criterio de igualación en el decreto 2277   de 1979  en las condiciones entre docentes oficiales y no oficiales para   ascender en el escalafón docente. Al respecto estableció:“(…) el test de   razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen objetividad al análisis de   constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,[23]  comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el   análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3.   el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos   busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto,   intermedio o leve”.[24]       

2.2.1.  El Bloque de Constitucionalidad Internacional en materia de igualdad    

Los accionantes en su demanda sostienen que la norma   impugnada vulnera el derecho a la igualdad tal como está protegido en el Bloque   de Constitucionalidad, particularmente en cuanto a la Convención Americana de   Derechos Humanos, por lo que resulta relevante hacer un recuento de la materia.    

El derecho y principio de igualdad hace parte de la   columna vertebral del sistema internacional de protección de los derechos   humanos, está consagrado convencionalmente tanto en los sistemas regionales de   protección como en el sistema universal y aunque se reconoce como un derecho   autónomo en las Cartas de Derechos Humanos, también es transversal a todos los   derechos y garantías reconocidos internacionalmente.    

2.2.1.1. La igualdad en el contexto de la Convención Americana   de Derechos Humanos (CADH)    

La Convención Americana sobre Derechos Humanos (en   adelante CADH),[25] en sus   artículos 1.1[26]  y 24,[27]  hace alusión al derecho a la igualdad y a la no discriminación. Al respecto, la   Convención Americana realza el valor del derecho a la igualdad y no   discriminación cuando lo prevé no sólo en los artículos antes referidos, sino   también cuando hace referencia a los mismos dentro de normas que corresponden a   otros derechos.      

Así por ejemplo, del artículo 8.2 de la CADH se   desprende el derecho de toda persona, “en plena igualdad”, a contar con   las garantías judiciales mínimas durante un proceso judicial. Del mismo   modo, el artículo 17, referente a la protección de la familia, prevé la   obligación del Estado de disponer “la igualdad de derechos y la adecuada   equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio”,   y la de “reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera del   matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”. Finalmente, el artículo 23   dispone el derecho al sufragio “universal e igual y por voto secreto”, y   prevé el derecho de “tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a   las funciones públicas del país”.[28]    

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos   Humanos (en adelante Corte IDH),[29] al   interpretar los anteriores artículos de la CADH en los Casos Aptiz Barbera y   otros v. Venezuela[30] y Comunidad indígena Xákmok Kásek   v. Paraguay[31] y en la Opinión   Consultiva 4 de 1984, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante   Corte IDH) precisa que si “un Estado discrimina en el respeto o garantía de   un derecho convencional” se vulneraría el artículo 1.1 de la CADH, mientras   que si “la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley   interna” se vulneraría el artículo 24 de la misma. Puntualmente en la   sentencia del caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay, sostuvo la Corte IDH:    

174. El Tribunal recuerda que mientras la obligación general del artículo 1.1 se   refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los   derechos contenidos en la Convención Americana, el artículo 24 protege el   derecho a “igual protección de la ley”.[32] Si se alega que un Estado discrimina en el   respeto o garantía de un derecho convencional, el hecho debe ser analizado bajo   el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en cuestión. Si por el contrario la   alegada discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna,   el hecho debe examinarse bajo el artículo 24 de la misma. [33]    

Según la reiterada doctrina de la Comisión   Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión) la    convención “no prohíbe todas las distinciones de trato”.[34] Cuando la diferencia de   trato es razonable y objetiva, equivale a una mera distinción compatible con la   CADH; cuando no lo es, valga decir, cuando resulta de la arbitrariedad, equivale   a una discriminación, que es incompatible con la CADH.    

Del mismo modo, la jurisprudencia pacífica de la Corte   Interamericana ha reiterado que, “al valorar una posible transgresión a la   igualdad y no discriminación, deberá hacerlo con base en el artículo 1.1 de la   Convención, si se refiere a un trato discriminatorio en el acceso a un derecho   contenido en la Convención, y con base en la cláusula autónoma, si se alude a un   trato discriminatorio en el acceso a un derecho ajeno a la Convención”.[35]  Por   lo tanto, quien alegue que una distinción es legítima, debe demostrar el fin por   el cual se aplica dicha distinción, y la afectación que la falta de aplicación   de la mencionada distinción tiene sobre el fin legítimo que se propone proteger.    

Específicamente en materia de aplicación de la ley   penal, la posición de la Corte IDH en materia de protección del derecho a la   igualdad se ha manifestado al prohibir la utilización de estereotipos para   determinar la responsabilidad penal del individuo. Asi, en su sentencia de 2014   en el Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo   Indígena Mapuche) Vs. Chile, sostuvo la Corte IDH:    

23.    Puede haber una aplicación discriminatoria de la ley penal si el juez o tribunal   condena a una persona basándose en un razonamiento fundado en estereotipos   negativos que asocien a un grupo étnico con el terrorismo para determinar alguno   de los elementos de la responsabilidad penal. Incumbe al juez penal verificar   que todos los elementos del tipo penal hayan sido probados por la parte   acusadora, puesto que, como ha expresado esta Corte, la demostración fehaciente   de la culpabilidad constituye un requisito indispensable para la sanción penal,   de modo que la carga de la prueba recaiga, como corresponde, en la parte   acusadora y no en el acusado.[36]    

2.2.1.2. La igualdad en el contexto del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos (PIDCP)[37]    

El artículo 14 del PIDCP reconoce que todas las   personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia y tienen derecho   (i) a ser oídas públicamente por un tribunal competente, independiente e   imparcial; (ii) a que se presuma su inocencia mientras no se demuestre su   culpabilidad conforme a la ley; (iii) a ser informadas de manera comprensible y   detallada de la naturaleza y causas de la acusación; (iv) a disponer de tiempo y   de medios adecuados para su defensa y a comunicarse con su defensor; (v) a ser   juzgadas sin dilaciones; (vi) a estar presentes en el proceso y defenderse   personalmente y ser asistidas por un defensor y, si no tuvieren medios   suficientes para pagarlo, por un defensor de oficio; (vii) a interrogar o hacer   interrogar a testigos y obtener su comparecencia al proceso; (viii) a ser   asistidas de manera gratuita por un intérprete, si no comprenden la lengua   empleada en el proceso; (ix) a no ser obligadas a declarar contra sí mismas ni a   confesarse culpables; (x) a que el fallo condenatorio y la pena impuesta sean   sometidos a un tribunal superior, conforme a la ley; (xi) a ser indemnizadas si   la condena se revoca o si hay indulto, por haberse probado la comisión de un   error judicial, a menos que se demuestre que le es imputable, en todo o en   parte, por no haber revelado oportunamente el hecho desconocido; (xii) a no ser   juzgadas ni condenadas por un delito respecto del cual ya hubo condena o   absolución por sentencia en firme, conforme a la ley.        

El artículo 26 del Pacto, por su parte, prevé que todas   las personas son iguales ante la ley y que, por lo tanto, tienen derecho a una   igual protección de la ley sin discriminaciones por motivos de “raza, color,   sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen   nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición   social”.    

Al interpretar el artículo 14 del PIDCP en la   Observación General 32 de 2007, el Comité de Derechos Humanos (CDH),[38]  advierte que el derecho a la igualdad ante los tribunales implica que: “todas   las partes en un proceso gozarán de los mismos derechos en materia de   procedimiento, salvo que la ley prevea distinciones y éstas puedan justificarse   con causas objetivas y razonables, sin que comporten ninguna desventaja efectiva   u otra injusticia para el procesado”[39], como   ocurriría, por ejemplo, si el fiscal puede recurrir una providencia y el   procesado no; también implica que “casos similares sean tratados en procesos   similares”, de tal suerte que para determinar casos en los cuales se   aplican “procedimientos penales excepcionales o tribunales o cortes de   justicia especialmente constituidos, habrá que dar motivos objetivos y   razonables que justifiquen la distinción”.[40]    

Algo semejante sostuvo el CDH al interpretar el   artículo 26 del PIDCP en la Observación General 18 de 1989,[41]  pues la discriminación se entiende como “toda distinción, exclusión,   restricción o preferencia” que se base en los motivos previstos en este   artículo, que tenga por objeto o resultado “anular o menoscabar el   reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos   humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Sin embargo, la   igualdad de derechos no implica la igualdad de trato en todas las   circunstancias, pues puede haber diferencias de trato justificadas, como las que   prevé el propio PIDCP en sus artículos 6.5, 10.3 y 25.      

2.2.2. El juicio de igualdad en la jurisprudencia de la Corte   Constitucional    

La Corte Constitucional colombiana, en concordancia con   la jurisprudencia comparada, desarrolló un conjunto de herramientas denominado   juicio o test de igualdad, cuyo objeto es verificar la existencia de una   violación al respectivo principio. El modelo colombiano hace uso de una mixtura   entre los modelos europeos y norte americano, a fin de garantizar, de la mejor   forma posible el respeto por la igualdad.[42] En primer lugar, el carácter   relacional   del derecho a la igualdad  supone una comparación entre sujetos,   situaciones y medidas. Por ello, el uso del juicio o test implica la   identificación de tres presupuestos principalmente, a saber: (i) los   sujetos a comparar; (ii)  el bien, beneficio o ventaja respecto del cual se da el tratamiento desigual; y  (iii) el criterio relevante que da lugar al trato diferenciado.[43]  Ha sido sostenido por la jurisprudencia constitucional,[44]  que el juicio integrado de igualdad tiene tres etapas de análisis, distribuidas   de la siguiente manera: (i) establecer el criterio de comparación: patrón   de igualdad o tertium comparationis, esto es, precisar si los supuestos   de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma   naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico   existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii)  averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es   decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente   desde la Constitución.[45]     

Además, en lo que concierne a la intensidad del juicio   o test en cuestión, el tribunal ha señalado, en sentencias como la C-227 de 2004[46]  que el test a emplear podrá ser: (i) leve, en tanto la medida legislativa   haga alusión a materias económicas, tributarias, de política internacional o   aquellas en las cuales el legislador disponga de un amplio margen de   configuración normativa, esto es, que el medio empleado sea idóneo para la   consecución del fin y que no existan prohibiciones constitucionales respecto del   fin buscado y de dicho medio; (ii) intermedio, siempre que se esté ante   una valoración de medidas legislativas en las cuales se pueda ver afectado el   goce de un derecho constitucional no fundamental. Este nivel del juicio   representa una exigencia mayor y comprende no únicamente la consideración acerca   de la conveniencia del medio, sino también el examen de la conducencia para la   materialización del fin perseguido por la norma examinada; y (iii)  estricto, para los casos en los que la medida tenga una mayor proximidad a los   principios, derechos y valores superiores, en cuyo caso, debe llevarse a cabo un   estudio íntegro de proporcionalidad.[47]    

Por otro lado, la jurisprudencia ha precisado que el   juicio estricto de igualdad procede, en principio: 1) cuando está de por medio   una clasificación sospechosa, tal como ocurre con aquellas que están basadas en   las categorías prohibidas para hacer diferenciaciones que están relacionadas en   el inciso 1º del artículo 13 de la Constitución; 2) cuando la medida afecta   fundamentalmente a personas que se encuentran en condiciones de debilidad   manifiesta, a grupos marginados o discriminados, a sectores sin acceso efectivo   a la toma de decisiones o a minorías insulares y discretas; 3) cuando aparece prima   facie que la medida que hace la diferenciación entre personas o grupos   afecta gravemente el goce de un derecho constitucional fundamental; y 4) cuando   la medida que es examinada es creadora de un privilegio.[48]    

2.2.2.1.   Del juicio integrado de igualdad a las normas penales en la jurisprudencia de la   Corte Constitucional    

      

En materia de normas del derecho penal, esta Corte ha   tenido la oportunidad de pronunciarse dejando reiterada su posición respecto de   que (i) el Legislador cuenta con un ámbito de configuración en materia penal que   le permite diseñar y definir los tipos penales, las penas y los procedimientos,   (ii) todo ello, en el marco del respeto a los principios constitucionales de   proporcionalidad, razonabilidad y particularmente de igualdad.    

Así, esta Corte, a través de su jurisprudencia, ha sido   constante en afirmar que la Carta Política de 1991 deja en cabeza del legislador   una amplia potestad de configuración en materia penal, enmarcada en el respeto   de la Constitución, por lo que “en la libertad de configuración de los   delitos y contravenciones el legislador se encuentra sometido a los principios   de objetividad, racionalidad, proporcionalidad y finalidad”.[49]  Al respecto, en la sentencia   C-427 de 1996,[50] sostuvo la Corte que “aunque la   política criminal  no puede ser objeto de un juicio de   inconstitucionalidad, (…) las normas que la concretan  deben  respetar   los cánones constitucionales, especialmente aquellos que plasman derechos y   garantías fundamentales”.    

En la sentencia C-013 de 1997 la Corte señaló que dentro de este margen de configuración normativa, no   solo tiene el deber de identificar los bienes jurídicos protegidos y la   configuración de los tipos penales sino que es al Legislador a quien compete   establecer el quantum de las penas, de acuerdo con la valoración que haga de las   diferentes conductas y de acuerdo a los principios constitucionales.[51]    

Más puntualmente, en la sentencia C-592 de 1998, señaló   que le corresponde al legislador plantear, entre otros, las diferenciaciones   entre quienes concurren a la comisión de un ilícito a través de criterios   razonables y proporcionales. [52]    

En la sentencia C-551 de 2001[53]  la Corte recapituló su jurisprudencia en la materia, para señalar que, dentro de   este margen de configuración normativa,  solamente “en los casos de   manifiesta e innegable desproporción o de palmaria irrazonabilidad”,[54]correspondería al Juez Constitucional   declarar  la inexequibilidad  de las disposiciones normativas objeto   de análisis.     

En el año 2008, esta Corte a través de la Sentencia   C-1122 de 2008[55] se   pronunció sobre la exequibilidad de la norma actualmente demandada (art. 30   (parcial) Ley 599 de 2000) respecto del cargo de violación al principio de   igualdad erigido frente al trato diferenciado entre servidores públicos y   particulares en delitos con sujeto activo calificado. El cargo de igualdad se   planteaba contra la norma que dispone: “[a]l   interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal   concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte.”   Bajo el entendido de que se entiende por “Interviniente” el particular que en   concurso con el autor desarrolla como suya la conducta típica pero no cumple con   las condiciones exigidas por el tipo penal y por ende no infringe los deberes   especiales, tal como lo interpreta la Corte Suprema de Justicia en la   jurisprudencia actualmente demandada.    

En su decisión, esta Corporación sostuvo que los   diferentes deberes jurídicos que recaen en los servidores públicos, asi como los   poderes que ostentan frente a un bien jurídico determinado y la confianza   pública que recae sobre ellos, implica que su actuar ilícito es merecedor de un   mayor reproche penal. Esto justifica una graduación punitiva diferente y por   tanto, declaró exequible la disposición bajo el cargo examinado. La sentencia   sostuvo:    

“La   diferencia de trato en la graduación punitiva que se desprende del inciso final   del artículo 30 de la Ley 599 de 2000 se justifica por la diferente situación en   la que se encuentran quienes tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que   los vinculan con los tipos especiales, porque de ellos se espera una actitud de   compromiso especial frente a su protección, y quienes no los tienen. La   diferencia de pena para el extraño se explica entre otras razones porque éste no   infringe el deber jurídico especial que vincula al servidor público, o porque el   servidor público se encuentra, en relación con el bien jurídico tutelado, en una   situación de poder que implica, a su vez, mayor riesgo para el bien jurídico; o   porque con su conducta el servidor público ha defraudado la confianza pública   depositada en él, todo lo cual conduce a que sea merecedor de un mayor reproche   penal. Ello hace que no necesariamente resulten equiparables las posiciones de   los distintos intervinientes y que se abra un margen de configuración para el   legislador, en ejercicio del cual se decida, como acontece en la disposición   demandada, que el interviniente extraneus  responda con base en la pena prevista en el tipo especial, pero atenuada en   razón a la circunstancia de no concurrir en él las calidades previstas para el   sujeto activo.” [56]    

En la misma línea, en cuanto al trato igualitario a   procesados de distinta naturaleza jurídica, en la sentencia C-545 de 2008 la   Corte se refirió a la exequibilidad de la diferenciación que implica el proceso   penal de los aforados (Congresistas) respecto de los demás ciudadanos. El   tribunal dejó claro que el solo hecho de encontrarse inmersos en un proceso   penal, no implica un criterio absoluto de igualdad entre los sujetos que pueda   servir para anular o desatender las demás características que pueden ser   relevantes para justificar un trato diferenciado. En aquella ocasión,   al estudiar la exequibilidad del art. 533 (parcial) de la ley 906 de 2004,   acusada bajo el cargo de violar el principio de igualdad, señaló este tribunal:    

“En   otras palabras, la sola circunstancia de encontrarse sometido a un proceso   penal, sea en etapa instructiva o durante el juicio, es un criterio de   igualación que si bien resulta en principio relevante para los efectos   planteados por los actores, no es suficiente para, a partir de él, predicar la   igualdad de todos los sujetos que se encuentren en dicha situación y pretender   entonces deducir exactamente las mismas consecuencias jurídicas, en especial   cuando de los Congresistas se trata, quienes gozan de un fuero constitucional   especial y expreso, según el cual su investigación y juzgamiento compete a la   Corte Suprema de Justicia, dentro de un procedimiento de única instancia.\ Así,   no les asiste razón a los demandantes cuando refieren que el aparte censurado   del artículo 533 de la Ley 906 de 2004 vulnera el derecho a la igualdad, al   contemplar que los procesos penales adelantados en contra de los Senadores y los   Representantes a la Cámara deben tramitarse por el procedimiento consagrado en   la Ley 600 de 2000, por no encontrarse esos aforados en una situación   equiparable con la correspondiente a los otros sujetos pasivos de la acción   penal.”   [57]    

La Corte ha reiterado su posición por la cual, el   juicio de igualdad sobre las normas de derecho penal no puede realizarse como   una simple comparación entre diferentes tipos penales o entre los sujetos que   participan en la realización de un delito y para quienes el legislador ha   establecido diversos grados en la reacción punitiva. Al respecto, desde su   temprana jurisprudencia esta Corte ha dicho que “La mera comparación entre   las penas señaladas por el legislador para unos delitos y las dispuestas para la   sanción de otros, por sí sola, no basta para fundar la supuesta infracción de la   Constitución por el desconocimiento del principio de proporcionalidad (C-213 de   1994). Para concluir en la inconstitucionalidad de una pena por exceso, el   tratamiento punitivo de unos y otros delitos debe ser tan manifiestamente   desigual e irrazonable que, además de la clara desproporción que arroja la   comparación entre las normas penales, se vulneren los límites constitucionales   que enmarcan el ejercicio de la política criminal”.[58]    

En cuanto a la oportunidad para ser beneficiario de una   disminución punitiva por colaboración con la justicia, en la Sentencia C-645 de   2012,[59] la Corte declaró exequible   el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011, que modifica el artículo   301 de la Ley 906 de 2004, “en el entendido de que la disminución en   una cuarta parte del beneficio punitivo allí consagrado, debe extenderse a todas   las oportunidades procesales en las que es posible al sorprendido en flagrancia   allanarse a cargos y suscribir acuerdos con la Fiscalía General de la Nación,   respetando los parámetros inicialmente establecidos por el legislador en cada   uno de esos eventos”. En aquella decisión, el tribunal se refirió a las   posibles interpretaciones judiciales contrarias al principio de igualdad, la seguridad jurídica y la filosofía inherente a   las formas de terminación anticipada del proceso. Por ello, decidió limitar la exequibilidad de la   disposición a una sola interpretación acorde con la Carta. Para ello consideró   como base de su decisión, la  importancia   que el legislador dio a la colaboración con la justicia del procesado en la Ley   906 de 2004, de manera que la Fiscalía pueda negociar y el juez   considerar la pena teniendo en cuenta “la efectividad que para la   investigación y la economía procesal brinde el imputado o acusado”, más allá   de los límites temporales que impone la imputación.      

En la sentencia C-240 de 2014,[60]  esta Corte estudió una demanda contra el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, que   limitaba el beneficio de reducción de pena del artículo 351 para quienes   hubiesen sido sorprendidos en flagrancia. El Problema planteado en aquella   ocasión fue si: “¿vulnera el derecho a   la igualdad, previsto en el artículo 13 de la Constitución, al disponer que la   persona que incurra en causales de flagrancia sólo tendrá derecho a 1/8 de   rebaja de la pena imponible, mientras que los congresistas, a quienes se aplica   el artículo 40 de la Ley 600 de 2000,  podrían tener derecho a 1/3 de   rebaja de la pena imponible?”. En dicha oportunidad, la Corte declaro la   exequibilidad de la disposición demandada, por cuanto consideró que la   diferencia de trato examinada, obedecía a motivos objetivos y razonables que la   justifican y, en todo caso, no se enmarcan en los motivos previstos en los   artículos 13 de la Constitución, 1.1 de la CADH y 26 del PIDCP. La regla de la   decisión señaló que “Prever dentro de un procedimiento penal especial,   aplicable a los congresistas, diversas oportunidades para reconocer la   responsabilidad penal, con su consiguiente rebaja de pena, respecto de lo   previsto en el proceso ordinario, no implica una discriminación injustificada.   Por tanto, el que la modificación del proceso ordinario no se extienda al   especial, no configura una omisión legislativa relativa”.[61]    

Finalmente, en la   sentencia C-181 de 2016,[62] se resolvió la   demanda de constitucionalidad contra  el artículo 46 de la Ley 1453 de   2011, “Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de   Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre   extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad.” En el estudio   concreto sobre la disposición que le daba la categoría de causal de agravación   punitiva   a la reincidencia delictiva, la Corte analizó la libertad de   configuración normativa en la determinación de las causales de agravación y   atenuación punitiva, y al respecto sostuvo:    

“68. Lo anterior exige que el   establecimiento de las penas aplicables a las conductas reprochables, deban   atender a criterios objetivos tales como la mayor o menor gravedad de la   conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien   jurídico lesionado tenga en el interés general y el orden social, entre otros.[63] (…)   \ 69. En conclusión, el Legislador cuenta con un amplio margen de libertad de   configuración normativa en materia penal, así como para establecer las penas, la   forma de dosificarlas, sus agravantes y atenuantes. No obstante lo anterior, su   facultad no es absoluta, pues encuentra límites constitucionales como son los   principios de necesidad, de la exclusiva protección de bienes jurídicos, de   legalidad, de culpabilidad, de razonabilidad y proporcionalidad, así como las   normas constitucionales y aquellas que forman el bloque de constitucionalidad,   entre otros.”[64]    

En conclusión, la   Corte ha sostenido reiteradamente que (i) el legislador tiene un ámbito de   configuración legislativo en materia penal que le permite determinar, en el   marco de la política criminal del Estado, los bienes jurídicos protegidos y en   consecuencia, configurar los tipos penales, sus elementos, sus sanciones y las   figuras propias de la responsabilidad penal, asi como los subrogados penales y   los beneficios. (ii) El ámbito de configuración en materia penal está limitado   por el respeto de los principios constitucionales (incluido el Bloque de   Constitucionalidad) y de los derechos fundamentales, particularmente a los   principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad, de los cuales surge el   principio de prohibición de exceso para el legislador, por el cual, el   diseño de los tipos penales y la dosificación punitiva “atienden una   valoración objetiva de elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la   conducta ilícita, la mayor o menor repercusión que la afectación del bien   jurídico lesionado tenga en el interés general y en el orden social, así como el   grado de culpabilidad, entre otros”. (iii) No resulta   contrario al principio de igualdad un trato diferenciado fundado en   características relevantes de los sujetos frente a la conducta delictiva, y que   en el marco de cada medida concreta resulta razonable y justificado, como sucede   con la responsabilidad de los servidores públicos en los delitos especiales o   con el trámite especial para los aforados constitucionales.    

2.3. Las   diferencias entre autoría y participación en los delitos con sujeto activo   calificado    

El presente caso   plantea una posible violación al principio de igualdad, por el trato   diferenciado en materia de beneficios penales que daría la norma que surge de la   interpretación de la SCPCSJ sobre la disposición demandada, a sujetos que   concurren en la comisión de un delito especial, y que no cumplen con las   condiciones exigidas al autor por el tipo penal. La cuestión que debe tomar en   consideración esta Corte, es que entre dichos sujetos “extraños” al tipo penal   especial, existen diferencias en cuanto a la forma en que participan en la   comisión del hecho punible. Estas diferencias constituyen uno de los temas de   mayor importancia en los estudios de derecho penal, puesto que de la   calificación de dicha participación (o autoría) se deriva una serie de   consecuencias penales que pueden afectar la graduación punitiva.     

2.3.1. Autoría y participación   penal, aproximación doctrinal    

La   doctrina penal ha procurado explicar las diferentes manifestaciones de la   autoría y la participación a través de distintas teorías, algunas de ellas más   restrictivas que se interesan únicamente por al autor según la verificación de   elementos objetivos,[65] otras   más extensivas que abarcan a todo aquel que sea causante de la conducta,[66] así como teorías que se concentran en   elementos subjetivos[67] y finalmente   aquellas que distinguen entre los diferentes sujetos que concurren en la   realización de un delito.    

En cuanto a los   delitos con sujeto activo calificado, lo determinante no es el dominio del hecho   sino el quebrantamiento de deberes especiales. Las conclusiones de esta teoría   sobre el punto de la autoría y la participación, han sido explicadas   sintéticamente por el profesor Claus Roxín. De dichas conclusiones, aquellas que   puntualmente se refieren a la autoría y participación en delitos con sujeto   activo calificado, o delitos “de infracción de deber” como él los denomina,   remarcan la importante diferencia entre autores y participes. Al respecto   señala:    

“(…) 7.- El criterio del quebrantamiento del deber   especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber   por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes. (…) 9.- La coautoría en los delitos de infracción de   deber aparece como quebrantamiento conjunto de un deber especial conjunto. (…)   11.- La participación es un concepto secundario con respecto al de la autoría.   Por eso ha de caracterizarse como cooperación sin dominio, sin deber especial y   sin ser de propia mano.”[69]    

2.3.2. Autoría y participación   penal en la jurisprudencia de la SCPCSJ    

En Colombia, de   acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y   en consonancia con los artículos 29 y 30 de la Ley 599 de 2000, es posible   identificar las siguientes formas de intervención en el delito:    

(i).-   Autor.-  Según la Corte Suprema de justicia  “Se trata de   aquella persona que se constituye en el protagonista central del comportamiento   delictivo, quien de manera directa y de propia mano lo ejecuta en forma   consciente y voluntaria.” [70]  Para la   Corte Suprema de Justicia, la cuestión de la autoría parece radicar en la   sumatoria de los elementos volitivo y conductual, lo que se traduce en calificar   como Autor a aquel (o aquellos) que tienen el dominio del hecho, y llamar a los   demás Partícipes.    

“[según] la llamada “teoría del dominio del hecho”, de gran   utilidad para diferenciar las dos formas de participación,  es autor aquél   que se encuentra en capacidad “(…) de continuar, detener o interrumpir, por   su comportamiento, la realización del tipo”.[71] Por lo tanto, cuando son varios los sujetos   que pre acordados concurren a la realización de la conducta antijurídica, para   que el aporte configure coautoría se requiere que sea esencial, y que se   materialice durante la ejecución típica. De allí que sólo quien domina el hecho   puede ser tenido como autor; mientras que el cómplice es aquél que simplemente   presta una ayuda o brinda un apoyo que no es de significativa importancia para   la realización de la conducta ilícita, es decir, participa sin tener el dominio   propio del hecho.”[72]        

Para el caso de los   delitos especiales, o de sujeto activo calificado, la responsabilidad a título   de autor (o coautor si son múltiples personas) radica en la infracción de un   deber especial, por lo que solo es posible si el sujeto que realiza o concurre a   la realización de la conducta punible tiene las calidades exigidas por el tipo   penal. Por esta razón, cuando en la comisión de un delito con sujeto   activo calificado, concurren agentes que no cumplen con los requisitos exigidos   por el tipo, como sucedería por ejemplo en el caso de un cohecho en cuya   comisión concurran particulares, ellos no pueden ser considerados como   coautores.    

La autoría a su vez   puede tener distintas connotaciones derivadas, por ejemplo, del número de   personas que concurran en la realización del delito y tengan el dominio del   hecho (autoría y coautoría),[73] de si la   actuación se da de forma directa o a través de otro que se utiliza de forma   instrumental (autoría mediata),[74] de si la   responsabilidad se deriva del incumplimiento de un deber especial de cuidado   (delitos culposos o de conductas imprudentes), o, en el caso de los delitos   especiales, aquellos de sujeto activo calificado y de propia mano, depende de si   se cumple o no con las calidades exigidas en el tipo penal (diferencia entre   autor e Interviniente).    

(ii) Participes:   (determinador y cómplice), al respecto sostiene el artículo 30 de   la ley 599 de 2000: “Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.”   Sobre el primero de ellos indica “Quien determine a otro a realizar la   conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la infracción”.      

Para la Corte   Suprema, la diferencia fundamental entre el autor y los partícipes  es que   estos últimos no tienen el dominio del hecho, ni infringen, para el caso de los   delitos especiales, un deber especial. En ese sentido, el determinador es aquel   que aquél que conscientemente, sin desplegar una actividad esencial en la   ejecución del plan, a través de diversos medios logra  influir en el autor de   forma determinante y definitiva para que cometa, como suyo, el delito.[75] La Corte   Suprema ha señalado que el determinador, por carecer del dominio del hecho:   “No es realmente autor sino persona que provoca en otro la   realización del hecho punible, bien a través del mandato, del convenio, de la   orden, del consejo o de la coacción”.[76]    

Ahora bien, para   que el determinador o instigador sea penalmente responsable, debe inducir a la   comisión de la conducta y además, “que entre la conducta singularmente   inducida y la realmente producida, exista un nexo de correspondencia, porque de   no ser así, no es posible atribuir responsabilidad penal alguna a título de   determinador”.[77]     

Por su parte, la   figura del cómplice, está definida en la Ley 599 de 2000, art. 30 (Participes)   de la siguiente forma: “quien contribuya a la realización de la conducta antijurídica o   preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a la misma,   incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción disminuida de   una sexta parte a la mitad”.  Así, el cómplice es quien presta una ayuda   o brinda un apoyo para la realización de la conducta ilícita, sin que dicha   participación sea esencial para la ejecución típica, es decir, participa sin   tener el dominio del hecho.      

Según explica la   Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, mientras la colaboración del coautor   surge por razón de su compromiso e interés con los resultados, cuando se trata   de “mera coadyuvancia externa a los fines de los integrantes de la empresa   común, despojada de alianza anímica con los propósitos últimos de sus autores   directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.”[78]       

(iii)   El Interviniente. Esta figura,   que es el marco del cargo presentado, está descrita en el artículo 30 inciso 4º   de la Ley 599 de 2000 como aquel que “no teniendo las calidades especiales   exigidas en el tipo penal concurra en su realización(…)”. Tal como lo ha   señalado la Corte Suprema de Justicia, una persona solo puede actuar como   Interviniente en los delitos con sujeto activo calificado, o -según la   doctrina-, en los delitos de propia mano,[79] es   decir, en aquellos en los que el tipo penal exige unas calidades especiales al   autor. Así lo explica la Corte Suprema de Justicia, en su sentencia del 12 de   mayo de 2010:    

En la comisión de conductas punibles con sujeto   activo cualificado como los que se han tipificado contra la administración   pública, entre otros, en los que el protagonista es el servidor público, se   tiene que pueden interactuar personas que carezcan de esa calidad, en cuyo   evento se los denomina en vía de lo general de acuerdo al artículo 30 de la Ley   599 de 2000 como “partícipes”, y de manera singular tan sólo pueden ser   cómplices o intervinientes, sin que sea dable la concurrencia de esos institutos   sustanciales, pues los mismos poseen características que los identifican y   diferencian.[80]    

Por lo tanto y   según la interpretación jurisprudencial vigente, se entiende por Interviniente   aquel que concurre en la ejecución de un tipo penal especial y en concurso con   el autor calificado, realiza como suya la conducta típica (actúa como si tuviera   dominio del hecho), pero sin contar con las calidades exigidas por el tipo   especial. Se diferencia del cómplice y del instigador porque a diferencia de   ellos el interviniente desarrolla la conducta del verbo rector como propia, pero   su participación no puede ser calificada ni castigada como la de un coautor, por   no infringir deberes especiales al no tener las calidades exigidas por el tipo   penal especial, y que por lo tanto resultan esenciales para que pueda   materializarse la conducta típica.[81]    

En el caso de los   delitos cuyo sujeto activo calificado son servidores públicos, por ejemplo, la   jurisprudencia y un sector de la doctrina sostienen que ellos tienen un deber   especial de sujeción a la ley, que fundamenta la responsabilidad penal. Asi,   quienes ejecuten la misma conducta, pero no tengan la condición de servidores   públicos, son considerados extraños en el delito (extraneus) pues no   están ligados por el deber especial cuya vulneración implica un reproche penal,   de lo que se desprende que su sanción no pueda ser igual a la del particular,   sobre quien no recae este deber específico. Al respecto sostiene la Corte   Suprema de Justicia:    

“Si el servidor   público y el particular se ponen de acuerdo para delinquir, de modo que aportan   de manera principal (no accesoria) a su propio   delito, mediando la división del trabajo necesaria para alcanzar los objetivos   comunes, en la órbita de las acciones naturales se consideran coautores. En   el campo normativo y a la luz del régimen penal, no son propiamente coautores.   El servidor público es autor y el particular interviniente.\ La   sanción penal para ellos no es ni puede ser la misma, toda vez que el contenido   de injusto (desvalor de acción más desvalor de resultado) y culpabilidad (juicio   de reproche), son disímiles porque dimanan de diversos factores. \ (…) \   El servidor público tiene especiales deberes de sujeción, impuestos por la   Constitución Política y la ley, que permiten exigirle un comportamiento más   arraigado a derecho. \ En efecto, de acuerdo con lo estipulado en el artículo   6° de la Carta, los particulares son responsables ante las autoridades por   infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos están llamados a   responder por infringir la Constitución, las leyes y, además, por omisión o   extralimitación en el ejercicio de sus funciones. \ Es corolario de lo   anterior, con relación a un delito especial, que el ciudadano   particular nunca puede ser autor (en la concepción jurídica de la autoría);   sólo podría ser determinador, cómplice o interviniente, según   lo que indique el recaudo probatorio. \ Y, correlativamente, la autoría en los   delitos especiales se reserva exclusivamente al servidor público, cuando actúa   dolosamente apartándose también de los deberes especiales de sujeción. \ En   términos de ROXIN, “podemos considerar cierto que sólo un intraneus puede ser   autor de los delitos de funcionarios….Examinado más de cerca el punto de vista   determinante para la autoría…se revela que no es la condición de funcionario ni   tampoco la cualificación abstracta…lo que convierte a un sujeto en autor: más   bien es el deber específico (que se deriva de tener encomendada una concreta   materia jurídica) de los implicados de comportarse adecuadamente, cuya   infracción consciente fundamenta la autoría”[82]. \ 5.5 La doctrina y la   jurisprudencia nacionales –también la legislación- optaron tiempo atrás por   mantener la unidad de imputación, o el mismo título de imputación,   cuando en un delito especial concurren dolosamente quien reúne las calidades   especiales que el tipo exige (intraneus) y otras personas que no tienen   esas características (extraneus).”[83]    

En el presente caso   se plantea una posible violación al principio de igualdad, por el trato   diferenciado en materia de beneficios penales que la norma creada por vía de   interpretación judicial otorga a sujetos que concurren en la comisión de un   delito especial, y que no cumplen con las condiciones exigidas al autor por el   tipo penal. La cuestión que debe tomar en consideración esta Corte, es que entre   dichos sujetos “extraños” al tipo penal especial, existen diferencias en cuanto a   la forma en que participan en la comisión del hecho punible. Estas diferencias   constituyen uno de los temas de mayor importancia en los estudios de derecho   penal, puesto que de la calificación de dicha participación (o autoría) se   deriva una serie de consecuencias penales que pueden afectar la graduación   punitiva.     

3. EXAMEN DE   IGUALDAD SOBRE LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL DE LA SCPCSJ RESPECTO DEL   TÉRMINO INTERVINIENTES CONTENIDA EN EL ÚLTIMO INCISO DEL ARTÍCULO 30 DEL CÓDIGO   PENAL    

3.1.          La norma atacada: la interpretación de la Corte Suprema de Justicia   en materia de Intervinientes y Partícipes en delitos especiales.    

En el Código Penal   colombiano de 1980 se condenaba al sujeto calificado por   la comisión del delito especial y al extraño por el delito común, aun cuando   ambos quisieren y realizaren la misma conducta. Tal como se señaló por la   SCPCSJ en providencia de 11 de febrero de 2004[84], frente al   Código Penal de 1980, la jurisprudencia penal se refirió en varias oportunidades   a la coparticipación criminal en delitos especiales o de sujeto activo   cualificado y, aunque no de manera siempre unánime, arribó a la  conclusión de   que, a) sólo puede ser autor quien ostente la calidad prevista en el tipo penal,   en cuanto es el único que puede realizar materialmente la conducta típica, y b)   las personas que no tengan la calidad exigida en la ley para el autor pueden   responder de un delito especial sólo en calidad de cómplices o determinadores,   en consideración a que en ninguno de esos roles realizan materialmente la   conducta[85]. En ese   contexto, en el evento de un Partícipe no cualificado que realizase la conducta   prevista en el tipo, debía procederse a romper la unidad de imputación para que   dicho interviniente respondiese por el delito común subyacente.     

Con la   expedición de la Ley 599 de 2000, esta situación cambió, y se prefirió la unidad   de imputación, en el sentido de imputar al extraño la conducta especial a título   de interviniente, conforme las prescripciones contempladas en el artículo 30[86],   inciso final.  Pero la figura del Interviniente fue objeto de una primera   interpretación en la que se admitía también al extraneus que participaba como   Participe, para luego pasar a una interpretación restringida que es la   actualmente demanda.    

3.1.1. Primera interpretación sobre el concepto de intervinientes de la   SCPCSJ    

En ese orden de ideas, la   primera interpretación de la Corte Suprema de Justicia –aquella que los   accionantes defienden-, fue expresada por su Sala Penal en providencia del 25 de   abril de 2002.[87] En   dicha decisión, la Corte, al analizar el asunto de la punibilidad de los   extraneus  señaló que la diminuente punitiva de una cuarta parte como Interviniente, era   aplicable a los determinadores,  cómplices y coautores que no cumplieran con las   condiciones exigidas por el tipo penal. El elemento determinante de la condición   de Interviniente para la Corte Suprema, en esa oportunidad, era el cumplimiento   de las condiciones exigidas por el tipo penal. En palabras de la SCPCSJ:    

“[e]l interviniente   no es, entonces, un concepto que corresponde a una categoría autónoma de   coejecución del hecho punible sino un concepto de referencia para aludir a   personas que, sin reunir las calidades especiales previstas en el respectivo   tipo especial, toman parte en la realización de la conducta, compartiendo roles   con el sujeto calificado o accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja   de lege data toda disputa entre las distintas soluciones dogmáticas para   disponer, de un lado, el carácter unitario de la imputación alrededor del tipo   especial y, de otro, la rebaja punitiva que se explica y funda en que el   particular no infringe ningún deber jurídico especial de aquellos que la   necesidad de tutela particular del respectivo bien jurídico, demanda para su   configuración. De ahí que se pueda ser interviniente a título de autor, en   cualquiera de las modalidades de autoría (art. 29), o se pueda ser interviniente   a título de partícipe (determinador o cómplice).”[88].        

Como resultado de   esta interpretación, al incluir en el concepto de Intervinientes, no solo a los    “coautores” extraneus sino a los determinadores y cómplices no calificados, la   interpretación de la Corte Suprema permitía que a los instigadores (no   calificados) se les aplicara la disminución de una cuarta parte de la pena del   autor y al cómplice (no calificado), además de la disminución punitiva de una   sexta parte a la mitad que le correspondía por el 3er inciso de la misma   disposición, se les acumulara la disminución de una cuarta parte de la pena,   dispuesta para los intervinientes.    

En resumidas   cuentas, esta interpretación implicaba unas disminuciones punitivas que podrían   sintetizarse así:    

        

                           Autor o coautor calificado                                         Penal Total (PT)   

Coautor no           calificado                    

Interviniente                    

Pena = ¾ PT   

Determinador no           calificado                    

Interviniente                    

Pena = ¾ PT   

Cómplice no           calificado                    

interviniente                    

Pena =PT– (1/6 a           ½) + (-1/4)      

Bajo esa hipótesis,   todos los sujetos que no cumplan con las condiciones exigidas al autor por el   tipo penal especial, tienen derecho a una disminución punitiva, que es mayor en   el caso del cómplice e igual para el determinador y el coautor no calificado.   Esta graduación resultaba coherente para la Corte Suprema en la decisión anotada   por cuanto:    

“[p]or una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando   que los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado   permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y   accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que   condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas   distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una   parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la   participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos   grave.”[89]    

3.1.2. Segunda Interpretación de la SCPCSJ sobre el concepto de   Intervinientes. Interpretación demandada.    

Sin embargo, poco   más adelante, la Corte Suprema de Justicia varío su posición al respecto. En   Sentencia de 8 de julio de 2003, la Sala de Casación Penal examinó la apelación   de una sentencia que utilizaba como base la anterior interpretación.[90] Al   respecto dijo la Sala que era necesario: “hacer un reexamen de tales   posiciones en aras de definir qué se entiende por interviniente en ese contexto   y cuál es ciertamente la pena que corresponde a quien, actuando como   determinador o cómplice, no reúne las calidades requeridas en la descripción   típica y cuál la que debe imponerse a quien ejecutando como suya la acción   contenida en el verbo rector carece también de dichas calidades.”[91]    

Desde esa decisión   y de forma constante, la Corte Suprema de Justicia ha considerado que el término   “Intervinientes” no es asimilable al término “Partícipes”, ni   tampoco se trata de un concepto global que incluya a todo aquel  que   concurre a la realización de la conducta punible especial, sino que debe   entenderse en un sentido restrictivo de “coautor de delito especial sin   cualificación”. En consecuencia, desde 2003 la Corte Suprema considera que   la disminución punitiva para el “Interviniente” de un delito especial,   aplica únicamente al coautor que no tiene la calidad exigida en el tipo penal, y   por lo tanto, no beneficia ni al determinador, ni al cómplice, para quienes el   artículo 30 de la Ley 599 de 2000 establece reglas específicas.[92] Sostuvo   la SCPCSJ:    

“Por eso, cuando dicha norma utiliza el   término intervinientes no lo hace como un símil de partícipes ni como un   concepto que congloba a todo aquél que de una u otra forma concurre en la   realización de la conducta punible, valga decir determinadores, autores,   coautores y cómplices, sino lo hace en un sentido restrictivo de coautor de   delito especial sin cualificación, pues el supuesto necesario es que el punible   propio sólo lo puede ejecutar el sujeto que reúna la condición prevista en el   tipo penal, pero como puede suceder que sujetos que no reúnan dicha condición,   también concurran a la realización del verbo rector, ejecutando la conducta como   suya, es decir como autor, es allí donde opera la acepción legal de   intervinientes para que así se entiendan realizados los propósitos del   legislador en la medida en que, principalmente, se conserva la unidad de   imputación, pero además se hace práctica la distinción punitiva que frente a   ciertos deberes jurídicos estableció el legislador relacionándolos al interior   de una misma figura y no respecto de otras en que esa condición no comporta   trascendencia de ninguna clase(…)”.[93] (Subrayas fuera del texto original)    

En ese sentido, la Corte Suprema realizó una   revaluación sobre la naturaleza jurídica y la posición que ocupa el   Interviniente en el ordenamiento jurídico colombiano, de tal forma que lo que   justifica el beneficio punitivo es el plano de desigualdad en que se encuentran   el autor, es decir, aquel que realizó como suya la conducta típica y con ello   infringió los deberes de sujeción especial que implican las condiciones exigidas   por el tipo especial, frente a quien, en concurso con el primero y habiéndose   desempeñado con dominio del hecho, no puede constituirse como autor, porque   justamente no ha infringido deberes especiales que no le eran atribuibles al   carecer de las condiciones requeridas por el tipo, pero para no romper la unidad   de imputación se juzga a título de Interviniente.    

Para la Sala Penal,   una interpretación sistemática y acorde con los lineamientos del Código implica   tomar como criterio fundamental, en la interpretación del artículo 30, el   carácter calificado del sujeto activo del tipo penal, a fin de establecer una   diferencia entre lo sujetos respecto de los cuales el delito especial exige una   calificación (únicamente al autor o coautores) y aquellos para quienes la   calificación es indiferente (determinador y cómplice). Respecto de los primeros,   la exigencia de una calidad especial hace necesario un trato punitivo   diferenciado entre aquellos que cumplen las condiciones (y que por tanto   infringieron sus deberes especiales)  y aquellos que no lo hacen, y que por   tanto no pueden ser considerados como autores sino como Intervinientes. Para los   segundos en cambio, quienes no tienen el dominio del hecho, las condiciones   especiales no son requeridas ni tienen importancia para la ejecución de su   actuación ilícita, la Corte Suprema encuentra que no tiene sentido ni fundamento   una disminución punitiva por no contar con esas calidades. Por lo tanto, para la   Sala Penal de la Corte, al único que podría afectar el beneficio penal del   Interviniente es al “coautor” no calificado, pues es únicamente para él para   quien el cumplimiento de los requisitos resulta trascendente.[94]    

En el presente   caso, los accionantes demandaron esta interpretación jurisprudencial,   refiriéndose a las sentencias del 8 de junio de 2003,  del 17 septiembre de   2008, del 11 de diciembre de 2012, del 12 de marzo de 2014 y   del 30   de junio de 2014 de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en las cuales se   reitera la interpretación atacada.[95]    

Ahora bien, es claro para   esta Corte que esta posición jurisprudencial ha sido plena y pacíficamente   sostenida por la Sala Penal de la Corte Suprema. [96] Así lo   corrobora en su Sentencia   del 25 de abril de 2017, en la que sostuvo:    

 “La parte final   del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, de acuerdo con el cual ‘Al   interviniente que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal   concurra en su realización, se le rebajará la pena en una cuarta parte’, ha   sido objeto de particular detenimiento y analítico estudio por la doctrina de la   Sala y con apego en el discernimiento fijado en la sentencia 20704 de 2003,   reiterado con identidad de criterio a través de más de dos lustros en prolijas   decisiones (Radicados 34253 de 2010; 37696 de 2011, 38605 de 2012; 34930, 39346,   41177 y 42312 de 2013, 43771 de 2014, 43658, 46483, 47168, 43658 y 47672 de   2016,  entre otras) y en las mismas, se ha concluido que:    

“Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el   delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no   requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta   punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente   la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo   30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su   condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la   participación que respecto a la conducta punible despliegan, (…) Es que, siendo   absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde   la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta   parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo   penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada   desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de   imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y   accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados   de compromiso penal.” [97]    

Esta posición, de   la Corte Suprema se mantiene firme y al margen de la diversidad de opiniones que   la doctrina tiene sobre esta postura,  tal como lo ha sostenido la misma   Corporación:    

“De esta manera, con   independencia de las referencias o estudios que en la doctrina puedan aparecer   sobre el particular, lo cierto es que el entorno patrio la discusión ha sido   zanjada hacia aquel entendimiento, es decir, a que los determinadores y   cómplices en delitos especiales se les aplica la pena dispuesta en la ley por su   participación accesoria sin diminuentes de ninguna clase.”[98]    

Establecidas las   anteriores premisas, la Corte Constitucional debe concluir que constituye una   interpretación jurisprudencial vigente de la SCPCSJ, aquella por la cual el   término “Intervinientes” contenido en la referida disposición del Código   Penal, alude, exclusivamente, a quien en concurso con el autor, realiza como   suya la conducta descrita en el verbo rector sin tener la cualificación   requerida por el tipo penal especial, y es él el único destinatario de la   disminución punitiva prevista para el extraneus, la cual, por   consiguiente, no beneficia, ni al determinador, ni al cómplice.      

Bajo esta   interpretación, y siguiendo el formato de la explicación sobre la postura   anterior, la dosificación punitiva establecida por el artículo 30 del Código   Penal quedaría así:    

        

                           Autor o coautor calificado                                         Penal Total (PT)   

Coautor no           calificado    

4º inciso del           Art. 30 L. 599 del 2000.                    

Interviniente                    

Pena = PT-1/4     

Determinador (con           o sin calificación) 2º inciso del art. 30 L. 599 de 2000.                    

Partícipe                    

Pena = PT    

Cómplice (con o           sin calificación)    

3er inciso del           art. 30 L. 599 de 2000.                    

Partícipe                    

Pena = PT– (1/6 a           ½)      

La consecuencia de esta interpretación es que el determinador   tendría –en abstracto- la pena del autor (sujeto activo calificado), puesto que   así lo establece el inciso 2 del artículo 30 “Quien determine a otro a   realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena prevista para la   infracción.” El cómplice tendría derecho a una rebaja de la sexta parte a la   mitad de la pena (Inc. 3) y el Interviniente (entendido únicamente como el   “coautor” no calificado) tendría derecho a una disminución de la cuarta parte de   la sanción, según lo determina el último inciso de la disposición bajo la   interpretación demanda.    

De ello se puede extraer que, la interpretación demandada   genera las siguientes conclusiones:    

(i)            La figura del Interviniente solo opera frente a los delitos   especiales, y se refiere únicamente a quien, en concurso con el autor, realiza   la conducta descrita en el verbo rector pero no cumple con los requisitos   exigidos por el tipo penal para constituirse como autor.    

(ii)         La sanción penal en abstracto para los Partícipes (cómplice y   determinador) de un delito especial no se ve afectada por el hecho de que tengan   o no las condiciones o calidades requeridas por el tipo penal.    

(iii)        Para el cómplice, el inciso tercero del artículo 30 del Código Penal vigente   determina como pena, aquella dispuesta para el delito reducida de una sexta   parte a la mitad. Esta fórmula se aplica a delitos comunes y delitos especiales   sin ninguna distinción.    

(iv)        Para el determinador, la pena en abstracto será la misma que para el autor,   tanto en delitos comunes como en delitos especiales, y en ningún caso puede ser   objeto de la disminución punitiva del Interviniente. Para la Corte Suprema el   hecho de que el tipo especial establezca unos requisitos para la conducta del   autor (que determinan la infracción a un deber de especial sujeción) hace que la   conducta del “coautor” no calificado resulte menos punible, puesto que “el   desvalor de la acción y del resultado, así como la culpabilidad son diferentes   porque dimanan de diversos factores”.[99] Esos requisitos no son   exigidos en cambio frente a la conducta del determinador, por lo que su   punibilidad será en principio idéntica independientemente si cuenta o no con las   calidades del tipo.    

Por lo tanto, y bajo las exigencias de   esta Corporación, se puede verificar que la interpretación jurisprudencial   atacada constituye una norma de derecho viviente en tanto: (1) se trata de    una interpretación judicial consistente, y se ha mantenido uniforme por casi   tres lustros; (2) en segundo lugar, la interpretación judicial está consolidada,   y como lo demuestran las sentencias de casación citadas que reiteran la posición   de las segundas instancias, es una interpretación que se ha extendido dentro de   la correspondiente jurisdicción; y, (3) se trata de una interpretación judicial   relevante para fijar el significado de la norma objeto de control y para   determinar los efectos de la norma demandada.[100]    

3.2. El examen de igualdad sobre el trato diferenciado   entre participes extraneus e Intervinientes (definidos como coautores no   calificados) en los delitos especiales    

Como se indicó en el recuento jurisprudencial aplicable a   este caso, la Corte ha determinado que el primer paso a seguir para adelantar un   examen de igualdad consiste en establecer el término de comparación, a fin de   definir si los sujetos sobre los cuales se estaría generando una diferenciación   irrazonable, en realidad son comparables.    

Para los accionantes la vulneración del derecho a la igualdad   se da porque a los partícipes no calificados: instigadores y cómplices, se les   trata de forma diferente que al Interviniente. Esta vulneración se generaría   porque “los coautores no cualificados y los partícipes no cualificados de un   delito especial sí se encuentran en idéntica situación en lo que hace a las   razones que justifican la rebaja punitiva consagrada en el inciso final del   artículo 30 del Código Penal; de modo que no existe una razón   constitucionalmente admisible para reconocer la disminución punitiva aquellos y   no a éstos”.[101]    

Siguiendo el examen planteado, en primer lugar le corresponde   a la Corte establecer  el criterio de comparación: patrón de   igualdad o tertium   comparationis, esto es, determinar si los supuestos de hecho o de   derecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma   naturaleza.    

3.2.1.  La comparación entre coautores y participes   que son extraneus en un delito especial    

El término de   comparación propuesto en la demanda se plantea entre sujetos que concurren en la   realización de un tipo especial, bajo el argumento de que el elemento más   importante para agrupar a los sujetos que concurren en la participación del   delito especial a la hora de tasar la punibilidad de la conducta es el de   verificar si los agentes cuentan o no con las calidades exigidas en el tipo.   Así, para los demandantes resultaría más importante las características de   extraneus  o intraneus del tipo, -esto es de si cumplen o no con los requisitos del   tipo especial – que las diferencias en los roles desempeñados en la comisión del   delito (como autores o participes).    

Según los   accionantes es la condición de extraneus, común entre los instigadores,   cómplices y coautores no calificados, aquella que debe imperar para la   disminución punitiva, por lo cual, la interpretación de la Corte Suprema que   beneficia únicamente a los “coautores” no calificados, constituye una   discriminación contra los demás concurrentes no calificados del delito especial.    

Los sujetos   comparables para este examen son por lo tanto, por una parte los “coautores” no   calificados, y por el otro los partícipes (cómplices e instigadores) que no   tengan las calidades exigidas por el tipo penal especial. Al margen de las   diferencias que en el plano jurídico existen entre estos dos grupos de sujetos,   es claro para esta Corte que se trata de sujetos comparables entre quienes es   posible realizar un examen de igualdad. Por lo que se procederá a   definir si   en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre   iguales o igual entre desiguales.    

3.2.2. Los Partícipes y los coautores en un   delito especial se encuentran en planos distintos en cuanto a la exigibilidad de   las condiciones del tipo penal especial    

Esta Corte ha   sostenido que una de las reglas para aplicar el principio de igualdad es la de “dar   un trato diferente a situaciones de hecho que presenten similitudes y   diferencias, cuando las segundas sean más relevantes que las primeras”.[102]    Para analizar este   punto, inicialmente la Corte va a establecer si con la interpretación atacada se   constituye un trato diferenciado, para luego revisar si dicho trato diferenciado   se da entre sujetos principalmente iguales o diferentes.    

Al respecto, tal   como lo pudo verificar esta Corporación en la sentencia C-1122 de 2008, la   jurisprudencia vigente de la SCPCSJ toma una postura en cuanto a la   interpretación del término “Intervinientes” contenido en el inciso final   del artículo 30 de la Ley 599 de 2000,[103] cuyo resultado es un trato   diferenciado entre quienes concurren a la realización del delito especial.    En dicha ocasión, la Corte Constitucional se concentró en resolver el problema   concreto de la distinción punitiva legal entre los servidores públicos y   aquellos que no lo son, respecto de los delitos con sujeto activo calificado –   servidor público-, y aunque la identificó, decidió no adentrarse en el test de   igualdad sobre la diferencia de trato entre cómplices, determinadores y   coautores no calificados. Al respecto dijo la Corte:    

“Con todo, considera   la Corte que no le corresponde pronunciarse, desde una perspectiva   constitucional, por uno u otro extremo interpretativo, como quiera que la   solución del problema jurídico planteado y al que se contrae el análisis de   constitucionalidad en la presente providencia, es la misma, independientemente   de la opción que sea elegida, esto es, establecer si hay una razón que explique   la diferencia de pena entre el servidor público y el extraño. Quedan, por   consiguiente, por fuera del ámbito del pronunciamiento de la Corte los problemas   de igualdad que puedan plantearse en torno a la jurisprudencia vigente de la   Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia por la diferencia de   trato que de ella resulta para los extranei, según que sean   determinadores o cómplices, por un lado, o coautores no cualificados, por otro.”[104]    

Es claro para esta   Corporación que la interpretación atacada genera una diferencia de trato, por   cuanto solo los coautores no calificados de un delito especial entran en la   categoría de Intervinientes y pueden ser beneficiarios de la disminución   punitiva de la cuarta parte de la pena, excluyendo de este beneficio a los   partícipes que no tengan las calidades del tipo penal especial.    

Ahora bien, le   corresponde a la Corte establecer si esta diferencia de trato se da entre   sujetos iguales o desiguales. Al respecto cabe recordar que “la sola circunstancia de   encontrarse sometido a un proceso penal, sea en etapa instructiva o durante el   juicio, es un criterio de igualación que si bien resulta en principio relevante   (…), no es suficiente para, a partir de él, predicar la igualdad de todos los   sujetos que se encuentren en dicha situación y pretender entonces deducir   exactamente las mismas consecuencias jurídicas”.[105]    

Pese a las   múltiples discusiones sobre las formas de asumir los distintos grados de autoría   o participación, existe una coincidencia general en la doctrina y en la   jurisprudencia nacional, sobre la importancia de las diferencias que   caracterizan a estos sujetos y de las cuales provienen los distintos   tratamientos punitivos que la ley les otorga.    

Básicamente, en el   derecho penal que actualmente rige en Colombia, existe un consenso en que la   diferencia general entre unos y otros radica en que la autoría (o coautoría)   requiere del dominio del hecho, y para el caso de los delitos especiales, en la   infracción de un deber de especial sujeción por quien realiza como suya la   conducta descrita en el verbo rector, es decir por el autor (o coautores).    

En efecto, en el   caso de los delitos especiales, la ley exige a quienes fungen como autores, el   cumplimiento de unas calidades que se traducen en un deber especial y se suman   al dominio del hecho, por lo que resultan indispensables para la comisión del   delito. En esos casos, la exigencia de esas calidades no es un elemento de   agravación punitiva como una sanción adicional para quienes llenen las   condiciones, sino que se trata de un requisito para la autoría del delito, sin   el cual no es posible que el mismo se lleve a cabo.    

Estos requisitos   se exigen como condición necesaria para que el delito especial pueda llevarse a   cabo, únicamente al autor o coautores. En cambio, para los Partícipes del delito   especial, dichas calidades resultan irrelevantes para la consumación de las   labores de complicidad o instigación en un delito especial. En otras palabras,   la infracción del deber especial solo es relevante para quienes realizan como   suya la conducta descrita en el tipo penal, es decir, para quienes actúan como   autores.    

La sola redacción   de los tipos penales especiales en la Ley 599 de 2000 permite verificar, con   toda claridad, esa circunstancia. Esta categoría de delitos inician su redacción   describiendo las calidades o circunstancias exigidas al autor para que se   configure el delito.    

Así, en la Ley 599   de 2000, se puede distinguir fácilmente entre delitos con: a) sujeto activo   indeterminado,  que no requieren de una condición o cualificación para quien   ejecute la conducta y; b) sujeto activo cualificado,  que exigen una   calidad especial a quien comete la conducta. Esto último sucede, por ejemplo,   con: “[l]a madre que…” (Arts. 108, 128),[106] “[e]l juez que…” (Art.   177),[107]  “[e]l    concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente   autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que…” (Art. 313),[108] “[e]l director, administrador, representante legal o   funcionario de las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de las   Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía Solidaria, que…” (Arts. 314, 315)[109]  “[e]l extranjero que…” (Art. 329),[110] “[e]l agente retenedor o autorretenedor   que…” (Art. 402),[111]  “[e]l agente de la fuerza pública que…” (Art. 424),[112] “[e]l   colombiano que…” (Arts. 456, 457, 458 y 462),[113] e igualmente sucede con el   delito de traición diplomática: “El que encargado por el Gobierno Colombiano   de gestionar algún asunto de Estado con gobierno extranjero o con persona o con   grupo de otro país o con organismo internacional, actúe…”[114]     

La ley penal ha   previsto especialmente el caso de “[e]l servidor público que…”, no sólo   en el título de los delitos contra la Administración Pública,[115] sino también, por ejemplo, en   el título de los delitos contra la libertad individual y otras garantías,   delitos contra la fe pública, contra el   orden económico y social,  y el de los   delitos contra mecanismos de participación democrática. [116]      

Finalmente, los   delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH,[117] requieren que quien cometa el   acto punible sea un actor del conflicto armado, esto es que actúe “con   ocasión y en desarrollo de conflicto armado”. Sin esta condición, no es   posible cometer delitos como el homicidio en persona protegida, o el   reclutamiento forzado.[118]       

Otra   situación ocurre con los llamados delitos de propia mano, -mencionados por   algunos de los intervinientes-[119],   que no son delitos con sujeto activo cualificado pero requieren que el autor sea   quien ejecute directamente la acción excluyendo la posibilidad de actuar a   través de otros, tal como sucede, por ejemplo con los delitos del “TÍTULO IV,   Delitos Contra La Libertad, Integridad Y Formación Sexuales. Capítulo   Primero”, que se refieren puntualmente a: “[e]l que realice…” (arts.   205, 206, 207, 209)[120],   o “[e]l que acceda…” (arts. 208 y 210).[121] Sobre esta categoría y sobre la   posible responsabilidad penal de quienes ordenan la comisión de estos actos   punibles, existe actualmente una profunda discusión relacionada con la   investigación y procesamiento de los delitos de violencia sexual cometidos en el   marco del conflicto armado.    

En todos los tipos   penales revisados existe una circunstancia común y es que la exigencia de una   calidad especial se hace únicamente para el autor del delito, y tiene tal   entidad, que el delito (la infracción del deber especial) solo puede   configurarse si quien realiza la acción punible cumple con las condiciones   requeridas por el tipo penal.  Aquel que instiga a la comisión del delito,   o que presta una ayuda que no resulta esencial para su comisión, no requiere   cumplir con esas calidades especiales, y en realidad resulta irrelevante que   cuente o no con dichas condiciones a la hora de verificar su actuación en tanto   que Partícipes.    

Al tratarse de una   calidad exigida como requisito al autor (y únicamente al autor), se genera, en   caso de que un coautor no cumpliese con ella, una consecuencia que obliga, según   la doctrina escogida, o bien a la fractura del tipo penal, -por lo que a quien   tiene en apariencia el dominio del hecho pero no las calidades habrá que   imputarle un tipo penal diferente-, o bien, a la calificación a título de   Interviniente para el “coautor” no calificado, lo que permite mantener la   unidad de la imputación.    

En lo que atañe a   los Partícipes, el no cumplir con las condiciones del tipo penal especial no   afecta la posibilidad de realizar sus respectivas conductas de participación en   el ilícito.[122]  Por su puesto, el juez penal, en cada caso concreto, dentro del ámbito de   interpretación y aplicación que le corresponde, bajo la valoración de las   pruebas y los hechos, es quien debe determinar el quantum punitivo   concreto aplicable a cada caso, pero bajo el ámbito estrictamente constitucional   que es el que corresponde evaluar en esta ocasión, es claro que existen   diferencias relevantes entre participes y autores en lo que respecta a la   función que cumplen las condiciones exigidas por un tipo penal especial.    

Por lo tanto para   esta Corporación, la diferencia de trato establecida por la interpretación   atacada no se realiza entre sujetos que estén en un plano de estricta igualdad,   sino antes por el contrario, entre sujetos cuyas diferencias, por el rol que   desempeñan en la realización de una conducta típica especial, pueden resultar   relevantes para la valoración de su responsabilidad.     

Ahora bien, es   necesario resaltar que la mayor o menor relevancia  que tenga la característica   de extraneus de los Partícipes en un delito especial depende de la   posición dogmática a partir de la cual se aborde la cuestión, bajo el entendido   de que la razonabilidad de cada una de esas posturas tiene un fundamento teórico   complejo y es una función constitucional de la Corte Suprema de Justicia, dentro   de su amplio ámbito hermenéutico y aplicación de la ley, escoger aquellas   interpretaciones que resulten más aptas e idóneas en el marco de los principios   y derechos constitucionales, de la política criminal y de la legislación penal   del país. La función de la Corte Constitucional en la materia se limita a   verificar que las posturas escogidas no resulten contrarias a la Carta Política,   pero de ninguna forma puede considerarse que dicho examen se convierte en una   toma de postura a favor de una teoría y menos aún, en una limitación para que la   Corte Suprema de Justicia pueda variar su capacidad interpretativa cuando así lo   vea adecuado.    

3.2.3. La justificación constitucional del trato   penal diferenciado entre los Partícipes y los “coautores” extraneus de un tipo   penal especial    

Como tercer paso   del juicio de igualdad, le corresponde a la Corte averiguar si la diferencia de   trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto   de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución. Para   ello la Corte debe definir cuál es el rigor del juicio de igualdad que debe   utilizar.    

Para este caso, la   Corte aplicará un test leve de igualdad a partir de las siguientes razones: (i)   la regulación en materia penal es una materia en la que el legislador tiene a   amplio margen de configuración; (ii) la interpretación jurisprudencial de las   disposiciones penales es una competencia constitucionalmente atribuida a la   Corte Suprema de Justicia; (iii) la interpretación demandada no afecta a grupos   sociales específicos, ni se fundamenta en criterios sospechosos de   discriminación; (iv) el beneficio punitivo sobre el cual recae el trato desigual   no constituye, en sí mismo, un derecho constitucional,[123] y   finalmente (v) dadas las relevantes diferencias entre los sujetos comparados, la   Corte no aprecia prima facie una amenaza frente al derecho sometido a   controversia.           

En ese sentido, la   Corte debe proceder a verificar que el fin buscado con la medida y el medio   empleado para ello no estén constitucionalmente prohibidos, así como la   idoneidad del medio para la consecución del fin.[124]    

Al respecto es   necesario recordar que la SCPCSJ ha reiterado su explicación sobre la finalidad   que persigue la norma creada a partir de su interpretación, con las siguientes   palabras: “se mantiene la unidad de imputación, se conserva la distinción   entre formas de intervención principales y accesorias y se guarda la   correspondencia punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal.” [125]    

Así entonces, según   lo que afirma en su jurisprudencia, lo que busca la Corte Suprema de Justicia es   interpretar la disposición de tal manera que no se afecte el sistema penal como   un todo, y que por el contrario, se mantengan los delicados equilibrios que   requiere la aplicación del derecho punitivo para mantener la sistematicidad de   las normas y la armonía de las disposiciones. Esta  finalidad no está prohibida   por la Carta Política, por el contrario, resulta coherente con la atribución que   la Constitución le da a la Corte Suprema de Justicia para escoger, de entre las   distintas posturas dogmáticas que resulten razonables, aquellas que mejor sirvan   a las necesidades jurídicas del país.    

Para lograr ese   objetivo, la SCPCSJ adelanta una interpretación reiterada y consistente por la   cual, el inciso 4º del artículo 30 (Ley 5999 de 2000) que se refiere al   “Interviniente” y a su dosificación punitiva en abstracto, se aplica únicamente   al “coautor” no calificado del delito especial.  Excluye del beneficio   penal a cómplices e instigadores. Tampoco existe en la Carta Política ninguna   prohibición sobre el medio utilizado.    

La Constitución no   prohíbe que las altas Cortes se inclinen por una u otra posición interpretativa   o dogmática. Mientras dicha interpretación no sea contraria a los derechos o   principios constitucionales, es una atribución constitucional de las Altas   Cortes interpretar el derecho y fijar el contenido y alcance de las normas. Así   pues, habida cuenta de que se trata de una posición dogmática, que si bien es   objeto de oposiciones académicas, no resulta contraria a la Carta Política, no   es labor de la Corte Constitucional entrar a escoger las corrientes dogmáticas   que le parezcan mejores e imponerlas a las demás Cortes. Como bien lo ha dicho   esta Corporación, las Altas Cortes, son los expertos a los cuales la   Constitución ha dejado la tarea de interpretar, para su materia específica, las   normas que desarrollen las distintas ramas del derecho en Colombia.    

Finalmente, para   esta Corte es claro que el medio resulta idóneo para el resultado buscado, pues   al fijar el criterio en las calidades exigidas al autor, y a partir de la idea   de que dichas calidades se exigen exclusivamente al autor y no a los partícipes,   se permite punir a quien, pese a realizar como suya la conducta descrita en el   tipo, por no cumplir con las condiciones requeridas, no le era exigible el deber   legal infringido. En ese sentido la interpretación de la SCPCSJ es un medio útil   para mantener la unidad de imputación.      

En concordancia con   lo anterior y con el inciso 2º y 3º del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, la   interpretación del inciso 4º resulta útil para mantener la correspondencia   punitiva frente a los diversos grados de compromiso penal. Tanto para el   instigador como para el cómplice, el artículo 30 consagra la correspondiente   configuración punitiva. El inciso 4º hace lo mismo con el “coautor” no   calificado, que no estaba incluido en los anteriores incisos y que con ello   queda con una dosificación precisa. Por lo tanto, concluye esta Corte que el   medio resulta idóneo para alcanzar los fines perseguidos.    

 LA INTERPRETACIÓN POR LA CUAL EL   CONCEPTO DE INTERVINIENTE (ART. 30, INC. 4º, Ley 599 DE 2000) NO COBIJA A LOS   PARTICIPES EXTRANEUS, NO ES CONTRARIA AL PRINCIPIO DE IGUALDAD.    

Para   establecer cuál es la amplitud del ámbito de interpretación que tiene la SCPCSJ,   esta Corte reiteró que en materia de derecho penal, la Constitución le reconoce   al legislador un amplio margen, no solo para la configuración de los delitos y   las penas, sino incluso de los procedimientos para llevar a la práctica dichas   normas. No se trata de una materia especialmente regulada por la Constitución o   que requiera de leyes de una naturaleza supra legal, sino que los parámetros   constitucionales en la materia se limitan a principios constitucionales y   derechos fundamentales que deben ser respetados.    

A su   vez, la Corte Constitucional es consciente de que, incluso si la legislación es   muy precisa, el derecho penal es una fuente de amplios análisis y debates   doctrinales dirigidos a dotar de coherencia y sentido a las normas que lo   componen, en tanto que sistema lógico que justifique y haga razonable las   sanciones y las diferencias de punibilidad, todo ello en la búsqueda de hacer la   tarea del juez una labor legítima, objetiva e imparcial.    

En   ese amplio espectro de doctrinas penales, que interpretan de tan distantes   formas el derecho penal y que consecuentemente generan resultados disimiles   frente a los administrados, es una labor esencial de la Sala Penal de la Corte   Suprema de Justicia ser el intérprete calificado de las normas penales en   Colombia para evitar las confusiones que surgen de la diversidad doctrinal y   establecer, como regla, la forma en que los jueces de instancia deben entender y   aplicar las normas punitivas en el país. La importancia fundamental de esta   tarea, no solo para el derecho penal, sino para el cumplimiento de la justicia   como valor constitucional, implica que las interpretaciones jurisprudenciales   del derecho penal que la Corte Suprema de Justicia desarrolla en sus   providencias, no pueden ser objeto de intromisiones por parte de esta   Corporación sino en aquellos casos en los que resulte palmaria la transgresión a   la Carta Política y al Bloque de Constitucionalidad. De otra forma, esta   Corporación estaría limitando el amplio margen de configuración interpretativa y   la autoridad hermenéutica, que, en virtud de los fines perseguidos por su   función unificadora de la jurisprudencia, le fue otorgada al Alto Tribunal por   el constituyente primario.    

En el   estudio de la demanda, la Corte Constitucional pudo comprobar que la   interpretación que la SCPCSJ realizó a partir de 2003, sobre el término “Intervinientes”   (art.30, inc. 4º, L.599 de 2000), constituye “derecho viviente” por   tratarse de una regla vigente y consolidada que fija el alcance de dicha   disposición. Dicha norma, genera un trato punitivo diferenciado entre quienes   concurren a la realización de un tipo penal especial, bajo el presupuesto de que   las condiciones especiales solo se requieren al autor y no al instigador ni al   cómplice, por lo que el lleno o la carencia de esos requisitos solo puede tener   efectos para el primero.    

La jurisprudencia de la Corte Suprema   de justicia le da una importancia manifiesta a la diferencia entre las funciones   que, para la comisión del delito especial, desarrollan los Partícipes y el   Interviniente. Esas diferencias, según la SCPCSJ tienen unas consecuencias   punitivas, puesto que el legislador consideró que determinador y cómplice no   tienen los mismos deberes jurídicos que el autor, ni requieren de una calidad   especial para que se consolide su actuación ilícita y en consecuencia tampoco   existe justificación para que su sanción penal varié por faltarle la calidad   exigida al autor. Cosa distinta sucede respecto del Interviniente (“coautor” no   calificado), porque el delito especial solo puede ser autoría de un sujeto   activo que cumpla con las condiciones requeridas, por ende, quien, en concurso   con el autor, realiza como suya la conducta descrita en el verbo rector, sin   tener la calificación requerida por el tipo penal, en realidad no tiene la   capacidad para infringir el deber de especial sujeción y consumar la conducta   ilícita y en consecuencia, tampoco su grado de responsabilidad y punibilidad   puede ser igual a la del autor propiamente dicho.[126]    

Algunos intervinientes en el proceso plantearon la dificultad que entrañaría   esta interpretación. Para ellos el efecto de la misma es que quienes actuaron   con dominio del hecho y por ende tenían más responsabilidad en el ilícito, esto   es los “coautores” no calificados, tienen una menor pena (por ser considerados   Intervinientes) que quienes participan simplemente  como determinadores. Esto   atentaría contra varios principios constitucionales, puesto que para estos   últimos, su menor responsabilidad penal, en virtud del menor grado de desvalor   de su conducta, debería implicar un tratamiento punitivo menos gravoso que el   del autor.    

Ahora bien, la norma atacada establece   que quien actúa como “coautor”, pero no tiene las calidades exigidas por el tipo   penal, en realidad no es coautor, sino Interviniente. Por lo tanto, desde esa   interpretación, el término de comparación planteado en las intervenciones no es   exacto. Porque al reconocerse que el Interviniente no pudo cometer el ilícito,   por faltarle las condiciones del tipo penal especial, el legislador – y la   interpretación de la Corte Suprema-, han entendido que su responsabilidad penal   es inferior a la del autor, ya que el origen de su responsabilidad penal no se   deriva de la infracción de los deberes de especial sujeción que solo surgen del   cumplimiento de las calidad exigidas por el tipo penal.    

En cualquier caso, y por fuera de la   interpretación de la Corte Suprema, el  problema de igualdad que plantean el   Profesor Fernando Velásquez y Universidad de Medellín radica en la equiparación   que hace el inciso 2º del artículo 30 (Ley 599 de 2000), que establece: “Quien   determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena   prevista para la infracción”. Esa disposición crea, en efecto, una   equiparación punitiva entre sujetos que participan en la comisión de un ilícito   de forma claramente distinta, pero tiene efectos para todos los delitos, sin   importar si se trata de delitos comunes o especiales. Por eso, ese examen de   igualdad, está por fuera del estudio que se realiza en el marco del problema   jurídico de esta sentencia, por cuanto se trata de una norma diferente y no es   posible hacer una integración normativa.[127]    

Por lo tanto, esta Corte encuentra que   la norma que surge de la interpretación jurisprudencial de la Sala Penal de la   Corte Suprema de Justicia, por la cual, el concepto de Interviniente contenido   en la Ley 599 de 2000, artículo 30, inciso 4º, se refiere exclusivamente a los   “coautores” extraneus de un delito especial, se ajusta a los postulados   constitucionales del principio y derecho a la igualdad, en tanto genera un trato   desigual, entre desiguales, de forma justificada y razonable. Evidentemente,   esta interpretación jurídica parte de una posición que si bien es actualmente   acogida por la Corte Suprema de Justicia, no implica necesariamente que haya   agotado su discusión.[128] El   hecho de que en esta ocasión la Corte Constitucional se pronuncie sobre esta   interpretación en concreto, de ninguna forma puede entenderse como una   limitación a la potestad de la Corte Suprema de interpretar el derecho penal   colombiano, incluida la disposición en comento, de una forma diferente, dentro   de los límites del respeto a los principios constitucionales y aquellos que   hacen parte del bloque de constitucionalidad.      

IV. DECISIÓN    

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, como tribunal   de cierre de la jurisdicción penal ordinaria en Colombia, no atenta contra el   principio y derecho constitucional de igualdad cuando interpreta el Artículo 30,   inciso 4º de la Ley 599 de 2000, en el sentido en el cual, se considera como   Intervinientes únicamente quienes actuando como coautores no cuentan con las   cualidades exigidas para el sujeto activo del delito.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,   administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos   ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional en el Auto 305 del 21 de   junio de 2017.    

SEGUNDO.- DECLARAR  EXEQUIBLE, por el   cargo de igualdad analizado en la presente sentencia, el inciso cuarto del   artículo 30 de la Ley 599 de 2000.    

Notifíquese,   comuníquese y cúmplase.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Ausente con permiso    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] El trato diferente en este caso, se da frente a la reducción de una   cuarta parte de la pena aplicable. Se trata de un beneficio punitivo frente al   cual el legislador tiene un amplio margen de configuración y no de un derecho   constitucional. Dicho de otro modo, no existe un derecho constitucional a la   reducción de una parte de la pena para quienes sean partícipes extraneus de un   delito con sujeto activo calificado.    

[2] Expediente D-11917, folio 35.    

[3] Entendidos como los   cómplices y determinadores que no tengan las calidades exigidas por un delito   especial    

[4] Expediente D-11917, folio 161,   Intervención del Profesor Fernando Velásquez:  “muy lejos de entender la   construcción del dominio del hecho están los demandantes como para poder extraer   alguna consecuencia en el plano teórico del concepto emitido por ellos y poder   edificar, así, su pretensión encaminada a que se declare la inconstitucionalidad   demandada”.    

[5] Expediente D-11917, folio 164,   Intervención del Profesor Fernando Velásquez: “Desde luego, nadie que haga un   planteo serio en estas materias podrá afirmar que la categoría dogmática de la   tipicidad se confunde con el “fundamento abstracto de la punibilidad”, dos cosas   completamente distintas, así sea para reiterar que el modelo adoptado por el   legislador se basa en “consideraciones fácticas u ontológicas” y a “razones de   orden jurídico o normativo” (pág. 16); ¡de esta manera, los demandantes parecen   despedirse de su extraña “teoría del dominio del hecho” expuesta en sus   comienzos!.”    

[6]Expediente D-11917, folio 162-163,   Intervención del Profesor Fernando Velásquez:  “A lo anterior, añádase,   esas elaboraciones las pretenden edificar en la que califican como “la más   reputada doctrina” referida al Código Penal de 2000, aunque solo citan a un   autor -para el caso al jurista MIGUEL DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO quien, señálese,   pretende que sus construcciones levantadas a partir de la legislación española   son válidas en Colombia, como si el derecho vigente fuese el mismo- y olvidan   que esta problemática ha sido objeto de múltiples desarrollos por la propia   academia nacional.”    

[7] El texto hace referencia a: López Morales Jairo, Antecedentes del   Nuevo Código Penal. Ponencias y modificaciones del Congreso. Objeciones del   Gobierno y texto definitivo. Ley 599 de 2000. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley,   2000, P. 620.    

[8] Corte Constitucional, Auto del 7 de   marzo de 2017.  “6.En relación con la demanda ahora estudiada, este   despacho encuentra que con los ajustes realizados en el escrito de corrección,   la demanda logra responder a varias de las exigencias que plantea la   jurisprudencia constitucional, según las razones que se exponen a continuación:   \ 6.1.  La impugnación sobre el inciso 4 del artículo 30 de la Ley 599 de   2000, se dirige contra una interpretación de la norma que sería contraria al   derecho a la igualdad.  Luego, con el escrito de subsanación de la demanda,   se complementó con una decisión del año 2014, que a su vez reitera otra del año   2012. Por lo tanto, la demanda cumple con el requisito de certeza al demostrar   que la interpretación que consideran contraria a la Carta,  fija el   contenido normativo de la disposición legal demandada, y no se trata de una   lectura aislada sino de una posición que ha sido reiterada en distintas   ocasiones por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. \ 6.3.   La demanda hace uso de argumentos referentes a la diferenciación en la reducción   de la pena entre coautores no calificados frente a determinadores y cómplices no   calificados, que terminaría afectando a estos últimos e implicaría una   transgresión del artículo 13 de la Carta Política, argumento que tienen la   condición suficiente para cumplir con el requisito de especificidad. \6.4.    Los demandantes realizan un detallado examen de igualdad entre los sujetos   diferenciados por la norma, que pone en manifiesto el posible problema de   carácter constitucional que implica la interpretación impugnada, y con ello da   cumplimiento al requisito de pertinencia de la argumentación. \ 6.5.   Inicialmente la demanda solo recogía jurisprudencia de la Corte Suprema hasta el   año 2008, con la adición de la demanda, los accionantes logran sustentar con   suficiencia que la interpretación demandada es una posición reiterada y vigente   de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, y que no se trata   de una lectura aislada de la norma. \ 7. En consecuencia de lo anterior, la   argumentación planteada en la demanda resulta suficiente para generar en la   Corte la duda sobre la existencia de un problema de constitucionalidad frente a   la norma impugnada y cumple con todos los requisitos señalados por la   jurisprudencia de esta Corporación,  en consecuencia se admitirá la demanda   para adelantar su respectivo estudio.    

[9]   Corte Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime   Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla). En este caso,   la Corte declaró la exequibilidad del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, por el   cargo planteado respecto de la diferencia de trato entre particular y servidor   público para los delitos con sujeto activo calificado. Subrayado fuera del   original.    

[10] En esta providencia se utilizarán las palabras Participe e   Interviniente utilizando mayúscula inicial, para referirse a los conceptos de   que trata el Art.30 de la Ley 599 de 2000, y así evitar confusiones con los   términos comunes.    

[11] Corte   Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime   Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla).       

[12] En esta   providencia su utilizará el término “coautor” extraneus, usando comillas en la   primera palabra, para referirse a quien sin tener las condiciones exigidas en el   tipo penal especial, desarrolla como suya la conducta descrita en el verbo   rector, en concurso con el Autor, esto es, con quien sí cumple con dichas   condiciones. Esto por cuanto, al no cumplir con los requisitos del tipo penal,   no se trata técnicamente de un verdadero coautor del delito, puesto que de él no   son exigibles los deberes especiales que se infringen en dicho caso.    

[13] Corte Constitucional, Sentencia   C-557 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa). Reiterada, entre muchas otras,   en las sentencias C-426 de 2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-569 de 2004 (MP   Rodrigo Uprimny Yepes), C-987 de 2005 (MP Humberto Sierra Porto) y C-258 de 2013   (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza; SPV Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub), C-418 de 2014 (MP María Victoria Calle Correa, C-284 de 2015   (MP Mauricio González Cuervo; SV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV María Victoria   Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio).    

[14] Al   respecto la Corte Constitucional, Sentencia C-250 de 2012 (MP Humberto Antonio   Sierra Porto), señala: “Por el ejemplo el artículo 42 el cual señala que las   relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes de la pareja   y en el respeto recíproco de sus integrantes, el artículo 53 que consagra entre   los principios mínimos del estatuto del trabajo la igualdad de oportunidades de   los trabajadores, el artículo 70 que impone al Estado colombiano e deber de   asegurar la igualdad de oportunidades en el acceso a la cultura y reconoce la   igualdad de las culturas que conviven en el país, el artículo 75 dispone la   igualdad de oportunidades en el acceso al espectro electromagnético y  el   artículo 209 consagra la igualdad como uno de los principios que orienta la   función administrativa.” Esas tres   dimensiones de la igualdad, significan para el Estado obligaciones diferentes.   En tanto valor, su realización es exigible a todas las autoridades públicas y en   especial al legislador. En su rol de principio, se ha considerado como un   mandato de optimización que establece un deber ser específico, que admite su   incorporación en reglas concretas derivadas del ejercicio de la función   legislativa o que habilita su uso como herramienta general en la resolución de   controversias sometidas a la decisión de los jueces. Finalmente, en tanto   derecho, la igualdad impone un trato que implica deberes de abstención como la   prohibición de la discriminación, al mismo tiempo que exige obligaciones   puntuales de acción, como ocurre con la consagración de medidas afirmativas.    

[15] Corte   Constitucional, Sentencias T-406 de 1992 (MP Ciro Angarita Barón), T-881 de 2002   (MP Eduardo Montealegre Lynett), C-818 de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra   Porto; AV Nilson Pinilla Pinilla, Luis Ernesto Vargas Silva), C-250 de 2012 (MP   Humberto Sierra Porto); y C-104 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV   María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva). El criterio de estas   sentencias radica en el valor del derecho a la igualdad, el cual a juicio de la   Corte, carece de un contenido material específico, es decir, “a diferencia de   otros principios constitucionales o derechos fundamentales, no protege ningún   ámbito concreto de la esfera de la actividad humana, sino que puede ser alegado   ante cualquier trato diferenciado injustificado”.    

[16] Corte   Constitucional, Sentencias C-862 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-818   de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Nilson Pinilla Pinilla, Luis   Ernesto Vargas Silva), C-250 de 2012 2012 (MP Humberto Sierra porto), C-015 de   2014 (MP Mauricio González Cuervo), C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo;   AV Luis Ernesto Vargas Silva, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla   Pinilla), C-240 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo; APV Luis Ernesto Vargas   Silva), C-811 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo) y C-329 de 2015 (Mauricio   González Cuervo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado). Reiterada en la C-104 de 2016   (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto   Vargas Silva). En estos casos, la Corte reiteró el carácter relacional, en el   contexto de la acción pública de inconstitucionalidad pues la igualdad requiere   de una comparación entre dos regímenes jurídicos. Al respecto, esta comparación   no se extiende a todo el contenido del régimen, sino que se centra en los   aspectos que son relevantes para analizar el trato diferente y su finalidad. El   análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el   examen del precepto demandado, la revisión del precepto respecto del cual se   alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del propio   principio de igualdad.     

[17] Corte   Constitucional, ver sentencia C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero) En   este caso, la Corte utiliza el test de igualdad para resolver el asunto en   cuestión y prioriza el principio democrático del cual se desprende el mismo. Por   ende, consideró que “esa metodología simplemente pretende racionalizar el examen   constitucional a fin de respetar la libertad de configuración de los órganos   políticos, que es un principio de raigambre constitucional. Y esas   consideraciones son particularmente importantes cuando se trata de examinar si   una disposición  vulnera o no el principio de igualdad”. Reiterada en   sentencia C-818 de 2010 MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Nilson Pinilla   Pinilla, Luis Ernesto Vargas Silva).    

[18] Corte   Constitucional, Sentencia C 221 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero). En   este caso, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 6º del Decreto   119 de 1991, “por el cual se fijan las escalas de remuneración de los empleados   del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, y se dictan otras disposiciones en   materia salarial”, en el aparte que dice: “la naturaleza de los asuntos que le   sean confiados.” Lo anterior, teniendo en cuenta que el SENA debe aplicar el   principio de igualdad material en forma racional, a fin de evitar la   arbitrariedad que se pudiere generar del mal uso de discrecionalidad de sus   funcionarios.    

[19] Corte   Constitucional, sentencia C-221 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero).    

[20] Corte   Constitucional, Sentencias C-221 de 1992 (MP Alejandro Martínez Caballero),   reiterada entre otras en las siguientes sentencias: T-430 de 1993 (MP Hernando   Herrera Vergara); T-230 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-445 de 1995 (MP   Alejandro Martínez Caballero); C-022 de 1996 (MP Carlos Gaviria Díaz); T-352 de   1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-563 de 1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz);   C-112 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero; AV Alfredo Beltrán Sierra, José   Gregorio Hernández Galindo); y T-301 de 2004 (Eduardo Montealegre Lynett). En   estas sentencias, la Corte reitera que el juicio de igualdad debe ser más   estricto, por lo cual, en principio sólo son admisibles aquellas regulaciones   que sean  necesarias para alcanzar objetivos imperiosos para la sociedad y   para el Estado. En cambio, frente a categorías neutrales, el escrutinio judicial   de la igualdad debe ser menos riguroso, por lo cual, en principio son legítimas   todas aquellas clasificaciones que puedan ser simplemente adecuadas para   alcanzar una finalidad permitida, esto es, no prohibida por el ordenamiento   constitucional. En ese sentido, debe procurarse que las normas que rigen el   ordenamiento jurídico interno, no impliquen cargas o permitan tratos   discriminatorios a los miembros de la sociedad.    

[21] Corte   Constitucional, Sentencia T-098 de 1994 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz). En este   caso, la Corte tutela los derechos a la vida, al trabajo, a la familia y a la   seguridad social, los cuales a juicio de la peticionaria fueron vulnerados por   la Caja de Seguridad Social de Risaralda –Caseris-, al no permitirle afiliar a   su esposo en calidad de beneficiario a los servicios médicos asistenciales.    Al respecto, la Corte realiza su análisis en el derecho a la igualdad y la   prohibición de actos discriminatorios por parte de personas que se encuentran en   evidente estado de indefensión en razón a su sexo.     

[22] Corte   Constitucional, Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV   Jaime Araújo Rentería). En esta sentencia, la Corte fue enfática en reiterar el   alcance del principio a la igualdad y el test de razonabilidad en la protección   de los derechos constitucionalmente garantizados.    

[23] Corte   Constitucional, Sentencias C-333 de 1994 (MP Fabio Morón Díaz); C-265 de 1995   (MP Alejandro Martínez Caballero); C-445 de 1995 (MP Alejandro Martínez   Caballero); C-613 de 1996 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-197 de 1997 (MP   Carmenza Isaza de Gómez (E.)); C-507 de 1997 (MP Carlos Gaviria Díaz); C-584 de   1997 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz); C-183 de 1998 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz);   C-318 de 1998 (MP Carlos Gaviria Díaz); C-539 de 1999  (MP Eduardo   Cifuentes Muñoz); C-112 de 2000 (MP Alejandro Martínez Caballero); C-093 de 2001   (MP Alejandro Martínez Caballero).En estas sentencias, la Corte utiliza el test   de igualdad para determinar las limitaciones de las normas que conforman el   ordenamiento jurídico, siendo este una herramienta válida para proporcionar la   presunta afectación de derechos y /o limitaciones interpuestas por el   legislador.    

[24] Corte   Constitucional, Sentencia C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, AV   Jaime Araújo Rentería). Sostiene la sentencia: “Según la jurisprudencia de esta   Corporación, el examen de constitucionalidad de una norma legal supone la   intervención de la jurisdicción constitucional en la órbita de competencias del   legislador, en aras de preservar los principios y valores constitucionales. El   principio democrático (art. 1 C.P.), el principio de la separación de las ramas   del poder público y de colaboración armónica entre ellas (art. 113 inciso 2   C.P.) y el principio de primacía de los derechos inalienables de la persona   (art. 5 C.P.) deben ser interpretados sistemáticamente y ponderados en concreto   de forma que se respeten las competencias constitucionales tanto del legislador   como de la Corte Constitucional. Tal es el sentido básico de los distintos   grados de intensidad con los que debe aplicarse el test de razonabilidad de una   medida legislativa. Ello explica que en materia de igualdad el test de   razonabilidad, con variantes importantes pero también con elementos comunes   significativos, sea el método aplicado en otras democracias constitucionales, e,   inclusive, por órganos jurisdiccionales regionales.//Además, es pertinente   subrayar que el test de razonabilidad sigue precisos pasos que le imprimen   objetividad al análisis de constitucionalidad. Las jurisprudencias nacional,   comparada e internacional desarrollan generalmente el test en tres pasos: 1. el   análisis del fin buscado por la medida, 2. el análisis del medio empleado y 3.   el análisis de la relación entre el medio y el fin. Cada uno de estos pasos   busca absolver diversas preguntas, según se trate de un test estricto,   intermedio o leve.”    

[25] Organización de Estados Americanos –OEA, Convención Americana de   Derechos Humanos, adoptada en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de   1969. Ratificada por Colombia el 31 de julio de 1973.  El 21 de julio de   1985 la República de Colombia deposito un instrumento por el cual reconoce   competencia a la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y a la Corte   Interamericana de Derechos Humanos por tiempo indefinido bajo condición de   estricta reciprocidad y para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos   relativos a la interpretación o aplicación de la Convención, reservándose el   derecho de hacer cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno.    

[26] CADH,   Artículo 1.1.: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar   los derechos y libertades reconocidos en  ella y a garantizar su libre y   pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin   discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,   opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social,   posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.    

[27] CADH,   Artículo 24 “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen   derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”    

[28] Pérez, E.   La igualdad y no discriminación en el derecho interamericano de los derechos   humanos. 2016. Disponible en:   http://200.33.14.34:1033/archivos/pdfs/fas-CSIDH-Igualdad-No-Discriminacion.pdf    

[29] El 21 de   junio de 1985 la Republica de Colombia presentó un instrumento de aceptación por   el cual reconoce la competencia de la Comisión y de la Corte Interamericana de   Derechos Humanos por tiempo indefinido bajo condición de estricta reciprocidad y   para hechos posteriores a esta aceptación, sobre casos relativos a la   interpretación o aplicación de la Convención, reservándose el derecho de hacer   cesar la competencia en el momento que lo considere oportuno. Con fundamento en   dicho reconocimiento, la Corte Constitucional ha    

[30] Corte IDH.   Sentencia del 5 de agosto de 2008, párrafos 209 y 223. El caso se refiere a la   responsabilidad internacional del Estado por la destitución de los jueces de la   Corte Primera de lo Contencioso Administrativo sin un debido proceso.    

[31] Corte IDH.   Sentencia del 24 de agosto de 2010, párrafo 272. El caso se refiere a la   responsabilidad internacional del Estado por no haber garantizado el derecho de   propiedad ancestral de los miembros de la Comunidad Indígena Xákmok Kásek del   Pueblo Enxet-Lengua, lo cual ha generado una amenaza a su supervivencia.     

[32] Cfr. Corte   IDH, Opinión Consultiva OC-4/84 del 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párrs.   53 y 54; Caso Rosendo Cantú y otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,   Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie C No. 216, párr.   183, y Caso Vélez Loor Vs. Panamá, supra nota 15, párr. 253.    

[33]   Corte IDH, Sentencia de 13 de octubre de 2011. Serie C No. 234, Párrafo 174    Caso Barbani Duarte y Otros Vs. Uruguay.  Fondo Reparaciones y Costas.   Reitera lo sostenido por la Corte IDH, en los casos Fernández   Ortega y otros. Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.   Sentencia de 30 de agosto de 2010 Serie C No. 215, párr. 199;  Rosendo   Cantú y otra Vs. México, supra nota 241, párr. 183, y Caso Vélez Loor Vs.   Panamá, supra nota 15, párr. 253.    

[34]   Reiterada, entre otras, en la Sentencia del 6 de agosto de 2008 en el Caso   Castañeda Gutman v. Estados Unidos Mexicanos, párrafo 211, y en la Sentencia del   28 de noviembre de 2012 en el Caso Artavia Murillo y otros (Fertilización in   vitro) v. Costa Rica, párrafos 285, 438, 439, 440 y 441.    

[36] Corte IDH,   Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo   Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de   mayo de 2014. Serie C No. 279, Párrafo 223 Reiterando lo sostenido en la Sentencia del caso Cabrera García y   Montiel Flores Vs. México, párr. 182, y Caso J. Vs. Perú, párr. 233.    

[37] Organización   de las Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.   Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General   en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. El Pacto   Internacional y su Protocolo Adicional para dar competencia al Comité de   Derechos Humanos, fueron ratificados por Colombia el 29 de octubre de 1969.    

[38] Comité de   Derechos Humanos, Observación General 32. La observación se ocupa del derecho a   un juicio imparcial y a la igualdad ante los tribunales y Cortes de justicia, y   son particularmente relevantes los párrafos 7 y siguientes.    

[39] Párrafo   13.    

[40] Párrafo   14.    

[41]  Sobre No discriminación, párrafos 7 y 8.    

[42] En el   Tribunal Europeo de DDHH, el juez estudia, en un primer momento, “la idoneidad   de la medida; posteriormente analiza si el trato diferenciado es necesario, es   decir, si existe una medida menos lesiva que logre alcanzar el fin propuesto; y,   finalmente, el juez realiza un análisis de proporcionalidad en estricto sentido   con el fin de determinar si la medida adoptada sacrifica valores y principios   constitucionales de mayor envergadura que los protegidos con el fin propuesto”.   En la Corte Suprema de los Estados Unidos, el control se realiza a través de   distintos niveles de intensidad: débil, intermedio y estricto. Dicha diferencia   es importante, toda vez que brinda al juez el espectro para el análisis de   constitucionalidad. Así, “en aquellos casos en que el test es estricto, el trato   diferente debe ser necesario para alcanzar un objetivo constitucionalmente   aceptable. Por otro lado, en los casos de test flexibles, la medida sólo debe   ser potencialmente adecuada para alcanzar un propósito que no riña con la Carta   Política”. Señalado en las Sentencias C-035 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz   Delgado; SVP María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez,   Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio   Palacio, Alberto Rojas Ríos) y C-104 de 2016 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez;   AV María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle   Correa, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo, Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio, APV Gloria Stella Ortiz   Delgado, Luis Ernesto Vargas Silva).    

[43] Corte   Constitucional, Sentencia C-227 de 2004 (Manuel José Cepeda Espinosa; AV Rodrigo   Escobar Gil), criterio reiterado en la sentencia C-793de 2014 (MP Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo) y C-335 de 2016 (MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo),   entre otras.    

[44] Corte   Constitucional, Sentencias C-093 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero),   C-673 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; AV Jaime Araújo Rentería); C-862   de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra) y reiterada entre otras en la sentencia   Corte Constitucional C-015 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo). En estos   casos, la Corte estudio la constitucionalidad de los preceptos demandados y   revisó el test de igualdad aplicado en cada caso, al respecto la Corte determinó   que a juicio del test de igualdad y en muchos casos, el trato discriminatorio se   encuentra justificado y no vulnera el derecho a la igualdad siempre y cuando sea   realizado conforme a las disposiciones dispuestas en la jurisprudencia   constitucional y la constitución.    

[45] Corte   Constitucional, Sentencia C-659 de 2016 (MP Aquiles Arrieta Gómez (e); AV   Alejandro Linares Cantillo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Gabriel Eduardo Mendoza   Martelo). En este caso, la Corte analizó la constitucionalidad del parágrafo 10   de la Ley 48 de 1993 basándose en la aplicación del juicio integrado de   igualdad, por consiguiente reiteró que el mismo, “está constituido por tres   elementos, que consisten en: (i) determinar cuál es el criterio de comparación   o tertium comparationis; (ii) definir si desde la perspectiva fáctica y jurídica   existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii)   establecer si el tratamiento distinto está constitucionalmente justificado, es   decir, si las situaciones objeto de comparación, desde la Constitución, ameritan   un trato diferente o deben ser tratadas de un modo similar”.    

[46] Corte   Constitucional, Sentencia C-227 de 2004 (MP Manuel José Cepeda Espinosa; SV   Rodrigo Escobar Gil). En este caso, la Corte determinó la importancia del juicio   de igualdad conforme a su intensidad, siendo él mismo leve, intermedio o   estricto. A su vez, declaró la exequibilidad del inciso II del parágrafo 4 del   artículo 9 de la Ley 797 de 2003, contrario sensu, declaró la inexequibilidad de   la expresión “menor de 18 años”, contenida en el mismo parágrafo.    

[47] En cuanto a la aplicación de estos grados de intensidad,   por regla general se ejerce el control de constitucionalidad con un test leve.    Esta regla se formula a partir de dos importantes consideraciones, por una   parte, el respeto al  principio democrático, que obliga a darle un peso   importante a la labor de creación del legislador, pues debe permitirse un margen   considerable de valoración sobre los asuntos objeto de regulación, a partir de   la búsqueda de propósitos que se ajusten a los mandatos de la Carta; y por la   otra, la presunción de constitucionalidad que existe sobre las decisiones   legislativas, lo que se traduce en que no toda distinción de trato involucra la   existencia de un componente discriminatorio. Este test ha sido aplicado en casos   en que se estudian materias económicas, tributarias o de política internacional,   o en aquellos en que está de por medio una competencia específica definida en   cabeza de un órgano constitucional, o cuando, a partir del contexto normativo   del precepto demandado, no se aprecia prima facie una amenaza frente al derecho   sometido a controversia.           

[48] Corte   Constitucional, Sentencia C-355 de 2006 (MP Jaime Araújo Rentería, Clara Inés   Vargas Hernández; SV Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro   Tafur Galvis; AV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Araújo Rentería). En este   caso, la Corte declaró la constitucionalidad de las tres causales válidas para   permitir el aborto al interior del ordenamiento jurídico. Respecto al tema de   igualdad, hizo especial énfasis en el test que realizó pata determinar la   constitucionalidad de la normas y adicional a ello en uno de los salvamentos de   voto, se hizo alusión a la igualdad de las mujeres para acceder al mismo.    

[49] Corte   Constitucional, Sentencia C-746 de 1998 (MP Antonio Barrera Carbonell). En este   caso, la Corte declaró la inexequibilidad de las expresiones “salvo   cuando existan circunstancias de agravación” y “o hurto simple con el que   concurran circunstancias de agravación”, empleadas, en su orden, en los incisos   primero y tercero del art. 28 de la ley 228/95. Lo anterior, por considerar que   declarar la exequibilidad de las mismas resultaría atentatorio contra el derecho   a la igualdad.    

[50] Corte   Constitucional, Sentencia C-427 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero; AV   Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz, José Gregorio Hernández Galindo,   Alejandro Martínez Caballero; SV José Gregorio Hernández Galindo). En este caso,   la Corte analizó la constitucionalidad del Código de Procedimiento Penal.    

[51] “Mientras   en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los   preceptos fundamentales, bien puede el legislador crear o suprimir figuras   delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades   punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con   arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos   penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que   efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que   ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el   conglomerado” Corte Constitucional, Sentencia C-013 de 1997 (MP José Gregorio   Hernández Galindo; AV Jorge Arango Mejía; SV Carlos Gaviria Díaz, Eduardo   Cifuentes Muñoz, Alejandro Martínez Caballero). En este caso, la Corte analizó   los preceptos del código penal y declaró su exequibilidad, por considerar que la   protección a la vida del hijo fruto de acceso carnal violento, no vulnera los   derechos a la igualdad de las mujeres.    

[52] “el   legislador, en ejercicio de las competencias constitucionales de las que es   titular, puede establecer procedimientos distintos y consagrar regímenes   diferenciados para el juzgamiento y tratamiento penitenciario de delitos y   contravenciones, pudiendo, incluso, realizar diferenciaciones dentro de cada uno   de estos grupos, en la medida en que unos y otros se fundamenten en criterios de   razonabilidad y proporcionalidad que atiendan una valoración objetiva de   elementos tales como, la mayor o menor gravedad de la conducta ilícita, la mayor   o menor repercusión que la afectación del bien jurídico lesionado tenga en el   interés general y en el orden social, así como el grado de culpabilidad, entre   otros”. Corte Constitucional, Sentencia C-592 de 1998 (MP Fabio Morón Díaz; SV   Alejandro Martínez Caballero) En este caso, la Corte declaró la exequibilidad de   la Ley 415 de 1997 “Por la cual se consagran normas de alternatividad en la   legislación penal y penitenciaria y se dictan otras disposiciones tendientes a   descongestionar los establecimientos carcelarios del país.”    

[53] Corte   Constitucional, Sentencia C-551 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis; SVP Jaime   Araújo Rentería). En este caso, la Corte declaró la constitucionalidad de las   disposiciones demandadas de la Ley 599 de 2000 y al respecto, consideró que no   existe violación al derecho a la igualdad en lo que respecta a las cuantías de   penas previstas para los delitos. No obstante, recordó que de ser así y existir   una desproporcionalidad en la imposición de una pena, la Corte declararía su   inexequibilidad.    

[54]  Corte   Constitucional, Sentencia C-033 del 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett) En este   caso, la Corte declaró la exequibilidad de las expresiones demandadas de la Ley   600 de 2000, por considerar que el legislador goza de potestad legislativa y la   ausencia de violación al derecho a la igualdad.    

[55]  Corte Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime   Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla).    

[56] Corte   Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime   Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla).    

[57] Corte   Constitucional, Sentencia C-545 de 2008 (MP Nilson Pinilla Pinilla; SV Humberto   Sierra Porto). En este caso, la Corte declaró la exequibilidad de la   expresión “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la   Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, contenida   en el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de   que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema de Justicia,   las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso, de   acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia,   para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de 2008.    

[58] Corte Constitucional, Sentencia C-070 de 1996  (MP Eduardo   Cifuentes Muñoz; SV José Gregorio Hernández Galindo, Carlos Gaviria Díaz),   reiterada en las sentencias: C-013 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo;   AV Jorge Arango Mejía; SV Carlos Gaviria Díaz, Eduardo Cifuentes Muñoz,   Alejandro Martínez Caballero),  C-551 de 2001 (MP Álvaro Tafur Galvis; SVP   Jaime Araújo Rentería); C-553 de 2001 (MP Jaime Araújo Rentería), C-580 de 2002   (MP Rodrigo Escobar Gil; SPV Clara Inés Vargas Hernández, Jaime Araújo   Rentería); C-622 de 2003(MP Álvaro Tafur Galvis; AV Jaime Araújo Rentería);   C-148 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis; SVP Jaime Araújo Rentería, Alfredo   Beltrán Sierra); C-488 de 2009 (MP Jorge Iván Palacio Palacio). En estas   sentencias, la Corte se refiere a la proporcionalidad de las penas, atendiendo a   una interpretación válida por parte de la legislación penal, sin que esto   conlleve a la vulneración del derecho a la igualdad.    

[59] Corte   Constitucional, Sentencia C-645 de 2012 (MP Nilson Pinilla Pinilla; AV María   Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva). En este caso, la Corte   declaró la exequibilidad del parágrafo del artículo 57 de la Ley 1453 de 2011,   mediante el cual fue modificado el artículo 301 de la Ley 906 de 2004, en el   entendido de que la disminución en una cuarta parte del beneficio punitivo allí   consagrado, debe extenderse a todas las oportunidades procesales en las que es   posible al sorprendido en flagrancia allanarse a cargos y suscribir acuerdos con   la Fiscalía General de la Nación, respetando los parámetros inicialmente   establecidos por el legislador en cada uno de esos eventos.    

[60] Corte   Constitucional, Sentencia C-240 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo, APV Luis   Ernesto Vargas Silva). En este caso, la Corte al declarar los preceptos de la   norma demandada, señaló la importancia de la potestad legislativa en materia   penal de la cual goza el legislador y las evidentes circunstancias que acreditan   a un sujeto activo del delito acreedor de una mayor o menor pena.    

[61] Corte   Constitucional, Sentencia C-240 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo, APV Luis   Ernesto Vargas Silva).    

[62]Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2016 (MP Gloria Stella Ortiz   Delgado; SV Alberto Rojas Ríos; AV Alejandro Linares Cantillo). En este caso, la   Corte analizó la exequibilidad de los preceptos demandados y se refirió a la   potestad legislativa para la fijación de penas con los atenuantes o agravantes   correspondientes.    

[63]Corte Constitucional, Sentencia C-334 de 2013 (MP Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub). En este caso, la Corte analizó la exequibilidad del artículo   342 de la Ley 599 de 2000. Al respecto, determinó que la imposición de sanciones   penales por atentar contra un bien jurídico protegido, debe atender a criterios   proporcionados y razonables conforme a su naturaleza.    

[65] En un primer momento están las   teorías restrictivas del concepto de autor, que guiadas por la garantía de la   legalidad estricta, propenden por los criterios objetivos para establecer la   responsabilidad del sujeto activo. La teoría formal objetiva maneja un concepto   restrictivo de autor, que se aplica a quien realiza directa y objetivamente la   conducta (o parte de ella) tal como ha sido descrita en el tipo penal en su   tenor literal. Esta postura doctrinaria desatiende las consideraciones sobre la   importancia de la contribución al resultado. Esto implica que resulta igualmente   responsable quien ha cometido la acción típica, aunque no se haya consumado el   resultado (tentativa). Los demás aportes al hecho punible, que no se dan de   manera causal sino promocional, esto es en la preparación o como apoyo a la   acción, se consideran como participación. La   teoría objetivo -material se guía por los elementos descritos en la conducta   típica, pero permite hacer una diferenciación respecto de “la mayor peligrosidad que debería distinguir a la   aportación del autor al hecho en comparación con la del cómplice. Asimismo, se   recurrió a supuestas diferencias en la clase e intensidad de la relación causal.” H.H. Jescheck, Tratado de Derecho   Penal, Parte General, Vol. I, Barcelona, Editorial Bosch, 1978, P 698.; Reinhart   Maurach, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, Vol. II, Editorial Astrea,   1995, V. II, P 311. Justamente, esta relación con el causalismo es justamente   una de las debilidades más criticadas de la teoría objetivo – material. El   profesor español Enrique Gimbernat, escribe al respecto “si al decir que el   autor es la causa y el cómplice la condición del resultado lo que se pretende es   aplicar criterios tomados de las ciencias naturales, para efectuar la   delimitación, entonces está postura es inadmisible. Está fuera de discusión que   la categoría de la causalidad a la que ciertamente están sometidos los fenómenos   del mundo exterior, no puede contribuir en nada a la aprehensión de conexiones   jurídicas de sentido y de significación.” Gimbernat Ordeig Enrique “Autor y   Cómplice en Derecho Penal” 2ª Ed. Madrid 1966, P 98.    

[66] Según el   profesor Zaffaroni “Un sector sostiene un concepto extensivo que abarca a   todo el que pone una causa para la producción del resultado. Este concepto de   autor se basa en la causalidad: todo causante es autor, con lo cual la   participación sería solo una forma de atenuación de la pena y, en caso de no   atenuación, genera la tesis del autor único” Eugenio Raúl Zaffaroni,   Derecho Penal, Parte General. Ed. Ediar 2002, Págs. 739 y 740.    

[67] En este marco doctrinario, surge la   teoría subjetiva, que radica su calificación del autor a partir del “ánimo” con   el que se actúa en la comisión del ilícito. Así, será Autor quien actúe con   animus auctoris, en tanto que resulta “participe” quien lo haga con animus   socii. Para explicar esta diferencia, se analizan elementos como la voluntad   autónoma o el interés en el hecho, que son propios del “autor”, frente a la   voluntad dependiente y la actuación por un interés ajeno del participe.    Según esta teoría, la decisión sobre la producción del resultado depende   únicamente del autor, mientras que la voluntad del cómplice solo se apega de   forma dependiente, y por ende no se da en él el elemento subjetivo que   caracteriza la autoría. La crítica fundamental a esta teoría está en que lleva a   una total subjetivación de la responsabilidad penal, con la inseguridad jurídica   que ello implica. Así por ejemplo explica el Profesor Zafaroní: “De cualquier   manera, la teoría subjetiva lleva una parte de verdad, en cuanto a que no puede   delimitarse la autoría sin tener en cuenta datos subjetivos, pero su fracaso   obedece a que ignora cualquier dato objetivo.” Ibídem.    

[68] “Roxín define al autor (en los   delitos de dominio, será el que tiene “dominio del hecho”; en los de “infracción   del deber”, el portador del deber especial que lo infringe) -bajo un   denominador común- como la “figura central en la realización de la conducta   ejecutiva típica.” En: Abanto Manuel, M. Autoría y participación y la teoría de   los delitos de “infracción del deber”. Pág. 2. 2004.    

[69] “Si al final de nuestro camino   volvemos la vista atrás y tratamos de resumir los resultados que hemos obtenido   para la doctrina de la autoría, resulta el siguiente esquema: 1.- El autor es la   figura central del suceso concreto de la acción.\ 2.- La figura central se   caracteriza por los elementos del dominio del hecho, del quebrantamiento de un   deber especial o de la comisión de propia mano. \ 3.- El dominio del hecho, que   en los delitos dolosos de comisión determina el concepto general de autor,   presenta las manifestaciones del dominio de la acción, dominio de la voluntad y   del dominio funcional del hecho. \ 4.- El dominio de la acción consiste en la   realización del tipo final y de propia mano. \ 5.- El dominio de la voluntad,   que corresponde a la autoría mediata, se clasifica en las formas de   configuración del dominio de la voluntad en virtud de coacción, que se ajusta al   principio de responsabilidad, del dominio de la voluntad, de cuatro grados, en   virtud de error y del dominio de la voluntad en virtud de maquinarias de poder   organizadas. \ 6.- El dominio del hecho funcional, que expresa el contenido de   la línea directriz de la coautoría, se presenta como cooperación en división del   trabajo en la fase ejecutiva. \ 7.- El criterio del quebrantamiento del deber   especial es determinante para la autoría en los delitos de infracción de deber   por comisión, en los delitos omisivos y en los imprudentes. \ 8.- La autoría   mediata en los delitos de infracción de deber se caracteriza por que el obligado   produce el resultado típico por medio de un no obligado. \ 9.- La coautoría en   los delitos de infracción de deber aparece como quebrantamiento conjunto de un   deber especial conjunto. \ 10.- Los delitos de propia mano se encuentran en el   derecho vigente como delitos de autor jurídico-penal y como delitos vinculados a   comportamiento sin lesión de bien jurídico. \ 11.- La participación es un   concepto secundario con respecto al de la autoría. Por eso ha de caracterizarse   como cooperación sin dominio, sin deber especial y sin ser de propia mano. \   12.- La participación es un hecho principal cometido sin finalidad típica por   principio está excluida en los delitos de propia mano, es posible en los delitos   de infracción de deber y en los delitos de dominio se circunscribe a la   suposición errónea de circunstancias fundamentadoras de dominio del hecho en la   persona del ejecutor directo.” Roxín Claus, Autoría y dominio del hecho en   derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, Págs. 567 y 568.    

[70] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 22   de mayo de 2013 (MP Gustavo Malo Fernández), radicado 40830.    

[71] Roxín Claus. Autoría y dominio del   hecho en derecho penal, Madrid, Marcial Pons, 1998, Pág. 42.    

[72] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Sentencia del 9 de marzo de 2006 (MP Sigifredo Espinosa Pérez),   radicado  Nº 22.327.    

[73] Los Coautores, son “los que,   mediando un acuerdo común, actúan con división del trabajo criminal atendiendo   la importancia del aporte” (artículo 29.2 de la ley 599 de 2000). Lo   característico de ésta forma es que quienes participan lo hacen unidos por un   plan común: “Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente   aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre   los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los   coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en   definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría   del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo   previo”. Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona,   Editorial PPU, 1991, página 653). Además, se dividen las tareas y su   contribución debe ser relevante durante la fase ejecutiva. “Por lo tanto, no se   precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero si es   necesario a no dudarlo que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase   ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en   las fases previas en contravía de un derecho penal de acto”. (Fernando Velásquez   Velásquez, Derecho Penal, Medellín, Editorial Comlibros, 2009, página 902).   Sobre las características que deben tener quienes participan a título de   coautores, el profesor Velásquez señala que “cada coautor debe reunir las mimas   calidades que el autor y el dominio del hecho se torna común; si acontece, por   ejemplo, que alguno de los concurrentes no comparte con los demás las riendas   del suceso, debe pensarse en una figura distinta; desde luego, no se olvide, en   casos como ese pueden intervenir personas que solo cumplan meras tareas de   participación e un hecho ajeno (instigación o complicidad)”. Fernando Velásquez   Velásquez, Fundamentos de Derecho Penal, Parte General. U. Sergio Arboleda,   2017. P 583.    

[74] El Autor mediato, es quien “realiza   el tipo penal valiéndose de otra persona que actúa como instrumento en sus   manos, (…) requiere que todo el proceso delictivo se desenvuelva como obra de la   voluntad rectora del llamado “hombre de atrás”, quien – gracias a su influjo-   debe tener en sus manos al intermediario.” (Fernando Velásquez Velásquez,   Fundamentos de Derecho Penal, Parte General. U. Sergio Arboleda, 2017. P 578.)   Esto requiere que quien actúa como instrumento por error invencible, o la   insuperable coacción ajena.    

[75]Así, en sentencia del 26 de octubre de   2000, la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, señaló: “Sin la pretensión de   agotar los desarrollos doctrinarios en torno al tema, es de decirse que el   determinador, instigador o inductor, es aquél que acudiendo a cualquier medio de   relación intersubjetiva idóneo y eficaz, tales como ofrecimiento o promesa   remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, autoridad de ascendiente,   convenio, asociación, coacción superable, orden no vinculante, etc., hace nacer   en otro la decisión de llevar a cabo un hecho delictivo, en cuya ejecución posee   alguna clase de interés.” En la decisión de la Corte Suprema de Justicia,   Sala de Casación Penal, Sentencia del 26 de octubre de 2000. (MP Fernando E.   Arboleda Ripoll), Rad.15610, la Alta Corte explico: “Como presupuestos de la   inducción, asimismo la doctrina tiene identificados, entre otros, los siguientes   que se tornan como los más relevantes: En primer lugar, que el inductor genere   en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito o refuerce la idea   con efecto resolutorio de la idea preexistente, no bastando con realizar una   simple cooperación moral ayudándole a perfeccionar el diseño del plan delictivo   ya trazado de antemano por el futuro autor material (el denominado ovni modo   facturus); en segundo término, el inducido (autor material) debe realizar un   injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa, pues si   su conducta no alcanza a constituir siquiera un comienzo de ejecución, no puede   predicarse la punición del inductor; en tercer lugar, debe existir un nexo entre   la acción del inductor y el hecho principal, de manera que lo social y   jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado   de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva, a   través de medios efectivos y eficaces como los atrás mencionados; en cuarto   lugar, que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida   a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del   mismo, sin que sea preciso que le señale el cómo y el cuándo de la realización   típica; en quinto término, el instigador debe carecer del dominio del hecho,   pues éste pertenece al autor que lo ejecuta a título propio, ya que si aquél   despliega una actividad esencial en la ejecución del plan, ya no sería   determinador sino verdadero coautor material del injusto típico.”    

[76] “En la determinación que se presenta   en los casos del mandato, asociación, consejo, orden no vinculante, coacción   superable, se requiere la presencia de una comunicación entre determinador y   determinado, de manera que entre ellos se establezca una relación en virtud de   la cual el determinador sabe que está llevando al determinado a la realización   de una conducta punible y ésta actúa con conciencia de lo que está haciendo y de   la determinación.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia   del 3 de junio de 1983 (MP Manuel Gaona Cruz), radicado 1983.    

[77] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Sentencia del 3 de junio de 1983 (MP Manuel Gaona Cruz),   radicado 1983. Esta posición ha permanecido invariable.    

[78] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Sentencia del 12 de septiembre del 2002, Rad. 1740 “(…) Basta, sin   embargo, para despejar el equívoco y dejar en claro la objetividad legal de la   distinción, precisar, en uno y otro caso, si el actor se halla ligado   finalísticamente o no a la realización de la conducta. En la primera hipótesis,   cuando brinda colaboración posterior a un hecho punible del cual hace parte, por   razón de su compromiso objetivo y subjetivo con sus resultados, se trata de un   coautor. Pero si esa ayuda es de mera coadyuvancia externa a los fines de los   integrantes de la empresa común, despojada de alianza anímica con los propósitos   últimos de sus autores directos, quien así actúa es cómplice del hecho punible.   \ De acuerdo con esta última conclusión, que hoy reitera la Sala, bastará   conjugar elementos objetivos y subjetivos en la consumación de la conducta, para   diferenciar la coautoría y la complicidad, en la medida en que para que una   persona pueda ser considerada coautora de un delito, no sólo se exige su   voluntad incondicional de realizarlo, sino también su contribución objetiva, es   decir, la importancia de su aporte en la fase ejecutiva, pues ello es lo que en   últimas determina el llamado “codominio del hecho”, entendiendo como “hecho” el   proceso causal que con la conducta se pone en marcha”.    

[79] Sostiene   el profesor Fernando Velásquez, sobre la inclusión de la figura de los delitos   de propia mano: “A esta conclusión se llega cuando se observa que la redacción   legal emplea el adjetivo ‘especial’ que designa no solo lo singular o   particulares sino también lo que es adecuado o propio para algún efecto; además,   ambas situaciones son ‘exigidas por el tipo penal’ en los término ya dichos.”   Óp. Cit. P.598.    

[80] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 12   de mayo de 2010 (MP Yesid Ramírez Bastidas) Proceso nº 33319.    

[81] Si se analiza por ejemplo desde la teoría de la infracción del   deber, es la infracción de esos deberes lo que origina la responsabilidad, y por   lo tanto, debe existir una diferencia notable en la sanción penal de quien   realiza la conducta pero no infringe sus deberes especiales y la de quienes sí   lo hacen.    

[82]   Roxín Claus. Autoría y dominio del hecho en derecho penal. Marcial Pons   Ediciones Jurídicas y Sociales S.A. Madrid. 1998. p 384.    

[83] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2008 (MP Javier Zapata Ortiz),   radicado 26410.    

[84] Radicado 18050, citado en Corte   Constitucional, Sentencia C- 1122-08 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV Nilson Pinilla   Pinilla, AV Jaime Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil).    

[85] Corte Suprema de Justicia,   Sentencia de Casación de Junio 3 de 1983; C.S.J. Auto Única Instancia – 8.862,   de Diciembre 16 de 1997;  Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación   – 12-012, de Abril 3 de 2000. Citadas en Corte Constitucional, sentencia   C-122-08 (MP Rodrigo Escobar Gil, SPV Nilson Pinilla Pinilla, AV Jaime Araújo   Rentería, Rodrigo Escobar Gil).     

[86] “Al interviniente que no teniendo   las calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización,   se le rebajará la pena en una cuarta parte”.    

[87]  Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Sentencia de 25 de abril de 2002, Rad. 12191. “2. Estima la Sala   necesario efectuar algunas precisiones acerca de la aplicación de los arts. 28,   29 y 30 del Código Penal, a propósito del inciso final del artículo últimamente   citado.\Dicho inciso consagra una disminución punitiva para el interviniente   que no teniendo las calidades especiales exigidas en el tipo penal, concurre a   la realización del hecho punible.\Los puntos de partida de la norma en cuestión   son entonces dos: Que  se trate de un delito que fundamenta su existencia   en una calidad especial, aspecto éste que se vincula con la presencia de deberes   especiales que se concretan en el  ámbito de protección del respectivo bien   jurídico tutelado. Y que se trate de concurrencia o pluralidad de   intervinientes, que pueden hacerlo, en principio, bajo cualquier modalidad de   autoría (art. 29) o bajo cualquier modalidad de participación (art. 30 incisos   1º, 2º y 3º).\No regula esta norma, en consecuencia, hipótesis que tienen que   ver con el nacimiento de agravantes o atenuantes por causa de la calidad del   sujeto ya que éstas encuentran regulación en el artículo 62 del Código Penal que   trata sobre su comunicabilidad. \El interviniente no es, entonces, un concepto   que corresponde a una categoría autónoma de co-ejecución del hecho punible sino   un concepto de referencia para aludir a personas que, sin reunir las calidades   especiales previstas en el respectivo tipo especial, toman parte en la   realización de la conducta, compartiendo roles con el sujeto calificado o   accediendo a ellos. La norma, en este sentido zanja de lege data toda disputa   entre las distintas soluciones dogmáticas para disponer, de un lado, el carácter   unitario de la imputación alrededor del tipo especial y, de otro, la rebaja   punitiva que se explica y funda en que el particular no infringe ningún deber   jurídico especial de aquellos que la necesidad de tutela particular del   respectivo bien jurídico, demanda para su configuración. De ahí que se pueda ser   interviniente a título de autor, en cualquiera de las modalidades de autoría   (art. 29), o se pueda ser interviniente a título de partícipe (determinador o   cómplice).\ La Sala considera, además, que para que haya lugar a la   configuración del tipo  especial basta con que alguno de los concurrentes   que toman parte en su realización ostente la calidad especial y, por supuesto,   infrinja  el deber jurídico especial alrededor del cual gira o se   fundamenta la protección del bien jurídico, sea cual fuere la posición desde   donde se ubique. Si el sujeto calificado, por así decirlo, realiza    materialmente la conducta descrita, exclusiva o concurrentemente con otros,    o lo hace instrumentalizando a otro, o es instrumento de alguien que actúa sobre   su voluntad (forzándolo o induciéndolo a error), o si actúa en relación con   organización de la que se predica la calidad especial, el tipo especial surge. Y   establecido lo anterior habrá que mirar, para determinar el marco dentro del   cual opera la pena, la conducta del particular que concurre al hecho, así: si    interviene como coautor, como autor mediato, como miembro u órgano de   representación autorizado o de hecho de persona jurídica, de ente colectivo sin   tal atributo o de persona natural cuya representación  voluntaria se   detente (C.P. art. 29), o si lo hace como determinador (instigador) de otro que   actúa dolosamente, o como determinado (instigado), la pena será la prevista para   el delito de acuerdo con los incisos final y 2º de los artículos 29 y 30   respectivamente, rebajada en una cuarta parte (inciso 4º artículo 30). Pero si   se trata de un particular que interviene participando como cómplice de una de   estas infracciones, su pena es la que corresponde a la naturaleza secundaria de   su grado de participación (inciso 3º del artículo 30 C.P.), a su vez disminuida   en una cuarta parte tal cual lo prevé el inciso final de la misma disposición.   Empero, si el particular es utilizado como instrumento de otro (sujeto   calificado) o de otros (dentro de los cuales se encuentra un sujeto calificado)   su compromiso penal es ninguno al tenor de lo dispuesto en el artículo 32 del   Código Penal.\Las disposiciones, así entendidas, realizan los propósitos del   legislador frente a tres distinciones básicas y guardan correlación con ellas.   Por una parte se preserva el postulado de la unidad de imputación, evitando que   los concurrentes al hecho respondan por delitos diferentes. Por otro lado   permite conservar la distinción entre formas de intervención principales y   accesorias. Y por otro lado guarda o mantiene la correspondencia punitiva que   condujo al legislador a adscribir grados de compromiso y consecuencias punitivas   distintas para los autores y coautores, y para los determinadores, por una   parte, y para los cómplices por la otra, dado que en éste último evento la   participación además de accesoria es secundaria, menor y, por supuesto, menos   grave. \Ello también, finalmente, permite conservar, en términos de esa   proporcionalidad, los fundamentos de las distinciones hechas por el legislador   para justificar la diferencia de trato, es decir, para que produzcan efecto   jurídico las diversas graduaciones del tratamiento diferencial entre quienes   tienen a su cargo deberes jurídicos específicos que los vinculan con los tipos   especiales, porque de ellos se espera una actitud de compromiso especial frente   a su protección, y quienes no los tienen. Y entre quienes concurren al hecho   llevando a cabo aportes de conducta que el legislador disvalora por igual   (autores y determinadores) y quienes lo hacen en menor grado y medida   (cómplices). \Todo lo anterior supone que el servidor público o el sujeto   calificado en cuya condición y deber jurídico especial se fundamenta la   realización objetiva del tipo, no puede actuar como determinador o cómplice, por   definición. Su participación no se concibe sino a título de autoría en   cualquiera de sus modalidades o, en último extremo y residualmente, por comisión   por omisión (al tener el deber jurídico de evitar el resultado, lo cual no hace   porque concurre a la realización del  hecho  en connivencia con los   demás.    

[88]  Corte Suprema de Justicia. Sala de   Casación Penal. Sentencia de 25 de abril de 2002, (MP Carlos Eduardo Mejía   Escobar). Rad. 12191.    

[89] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Sentencia de 25 de abril de 2002, (MP Carlos Eduardo Mejía   Escobar). Rad. 12191.    

[90] Tribunal Superior de Ibagué,   sentencia del 12 de diciembre de 2002.    

[91]   Corte Suprema De Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de   2003 MP Carlos Augusto Gálvez Argote), Rad. 20704.    

[92] Corte Suprema De Justicia. Sala de   Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003 (MP Carlos Augusto Gálvez   Argote), Rad. 20704.  Reiterada en las sentencias de apelación penal de la   Corte Suprema de Justicia con radicados 6379-2014, 7405-2014 y 12019-2015, entre   otras.    

[93]  Corte Suprema de Justicia. Sala de   Casación Penal. Sentencia del 8 de julio de 2003 MP Carlos Augusto Gálvez   Argote), Rad. 20704. ““Sin embargo, bajo el necesario supuesto de que en el   delito propio los extraños, valga decir el determinador y el cómplice, no   requieren calidad alguna, pues aquél no ejecuta de manera directa la conducta   punible y el cómplice tiene apenas una participación accesoria, surge evidente   la exclusión que a tales partícipes hace el inciso final del precitado artículo   30, ya que si a éstos no se les exige calidad alguna, valga decir que su   condición o no de servidor público no tiene incidencia alguna en la   participación que respecto a la conducta punible despliegan, ningún sentido   lógico tiene el que se les dispense un adicional tratamiento punitivo   definitivamente más favorable precisamente por una calidad que resulta   intrascendente en sus respectivos roles, en cuanto al determinador que no siendo   servidor público, condición que para nada importa en el despliegue de la   instigación, se le estaría rebajando la pena en una cuarta parte y al cómplice,   cuya condición o no de servidor público tampoco comporta ninguna trascendencia   en la ejecución del papel accesorio, se le estaría favoreciendo igualmente con   una rebaja de esa proporción pero sumada a la que correspondería por su   participación, prevista entre una sexta parte a la mitad. \ Es que, siendo   absolutamente claro el artículo 30 en señalar que al determinador le corresponde   la pena prevista en la infracción y al cómplice esta misma rebajada en una sexta   parte a la mitad, si ellos carecen de la cualificación especial que el tipo   penal no exige para que su participación se entienda consumada, en nada   desnaturaliza los propósitos del legislador, pues aún se mantiene la unidad de   imputación, se conserva la distinción entre formas de intervención principales y   accesorias y se guarda la correspondencia punitiva frente a los diversos grados   de compromiso penal.”    

[95] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Sentencia del 5 de abril de 2017 (MP Luis Guillermo Salazar   Otero). Radicado 47974, caso Carlos Eduardo Meneses Cudris y otros. En aquella   ocasión manifestó la Corte Suprema: “Por manera que, para la Corte la figura del   interviniente está restringida con exclusividad a aquellos supuestos en que un   particular concurre a la realización de una conducta que exige la presencia de   sujeto activo calificado, siempre y cuando sea asimilable a la de un coautor,   sólo que por no reunir las calidades especiales del tipo se hace acreedor a una   rebaja punitiva prevista en el art. 30 en mención. De ahí que la expresión   interviniente de dicho precepto, no pretende agrupar cualquier forma de   participación delictiva (determinación o complicidad), sino exclusivamente al   coautor de delito que no reúne las características o cualidades del tipo   especial, pero que concurre a la concreción del verbo rector, realizando la   conducta como propia.”    

[96] Corte Suprema de Justicia, Sala de   Casación Penal, Auto de 20 de abril de 2007 (MP Marina Pulido de Barón);   Sentencia de 23 de mayo de 2007 (MP Julio Enrique Socha Salamanca); Auto de 15   de agosto de 2007 (MP Sigifredo Espinosa Pérez); Sentencia de Casación   discrecional del 5 de diciembre de 2007 (MP Yesid Ramírez Bastidas); Auto del 23   de enero de 2008 (MP Augusto Ibáñez Guzmán);  Auto del 20 de febrero de   2008 (MP Javier Zapata Ortiz); Auto del 9 de abril de 2008 (MP Augusto Ibáñez   Guzmán); Auto del 12 de mayo de 2010 (MP Yesid Ramírez Bastidas). Citadas en   Lopera, N. El interviniente, punibilidad y principio de igualdad en el derecho   penal colombiano. pág. 28. 2013.    

[97] Corte Suprema de Justicia. Sala de   Casación Penal. Sentencia del 5 de abril de 2017 (M P Luis Guillermo Salazar   Otero), Radicado 47974.     

[98] Corte Suprema de Justicia, Auto   Interlocutorio del 28 de octubre de 2015(MP José Luis Barceló Camacho), AP6324 –   2015.    

[99] Corte Suprema   de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 17 de septiembre de 2008 (MP   Javier Zapata Ortiz), radicado 26410.    

[100] Estos requisitos para el estudio de   una interpretación jurisprudencial entendida como “derecho viviente” fueron   enunciados en la Sentencia de la Corte Constitucional C-557 de 2001 (MP Manuel   José Cepeda Espinosa). Reiterada, entre muchas otras, en las sentencias C-426 de   2002 (MP Rodrigo Escobar Gil), C-569 de 2004 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes), C-987   de 2005 (MP Humberto Sierra Porto) y C-258 de 2013 (MP Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub; SV Gabriel Eduardo Mendoza; SPV Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), C-418   de 2014 (MP María Victoria Calle Correa, C-284 de 2015 (MP Mauricio González   Cuervo; SV Gloria Stella Ortiz Delgado; AV María Victoria Calle Correa, Luis   Guillermo Guerrero Pérez, Jorge Iván Palacio Palacio).    

[101] Expediente D-11917, folio 36. Texto   de la demanda.    

[102] Corte   Constitucional, Sentencias C-862 de 2008 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), C-818   de 2010 (MP Humberto Antonio Sierra Porto; AV Nilson Pinilla Pinilla, Luis   Ernesto Vargas Silva), C-250 de 2012 2012 (MP Humberto Sierra porto), C-015 de   2014 (MP Mauricio González Cuervo), C-239 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo;   AV Luis Ernesto Vargas Silva, Jorge Iván Palacio Palacio, Nilson Pinilla   Pinilla), C-240 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo; APV Luis Ernesto Vargas   Silva), C-811 de 2014 (MP Mauricio González Cuervo) y C-329 de 2015 (Mauricio   González Cuervo; AV Gloria Stella Ortiz Delgado). Reiterada en la C-104 de 2016   (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez; AV María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto   Vargas Silva). En estos casos, la Corte reiteró el carácter relacional, en el   contexto de la acción pública de inconstitucionalidad pues la igualdad requiere   de una comparación entre dos regímenes jurídicos. Al respecto, esta comparación   no se extiende a todo el contenido del régimen, sino que se centra en los   aspectos que son relevantes para analizar el trato diferente y su finalidad. El   análisis de la igualdad da lugar a un juicio tripartito, pues involucra el   examen del precepto demandado, la revisión del precepto respecto del cual se   alega el trato diferenciado injustificado y la consideración del propio   principio de igualdad.     

[103] Ley 599 de 2000,   artículo 30. “Partícipes. Son partícipes el determinador y el cómplice.\ Quien   determine a otro a realizar la conducta antijurídica incurrirá en la pena   prevista para la infracción.\Quien contribuya a la realización de la conducta   antijurídica o preste una ayuda posterior, por concierto previo o concomitante a   la misma, incurrirá en la pena prevista para la correspondiente infracción   disminuida de una sexta parte a la mitad.\Al interviniente que no teniendo las   calidades especiales exigidas en el tipo penal concurra en su realización, se le   rebajará la pena en una cuarta parte.”    

[104] Corte   Constitucional, Sentencia C-1122 de 2008 (MP Rodrigo Escobar Gil; AV Jaime   Araújo Rentería, Rodrigo Escobar Gil; SPV Nilson Pinilla Pinilla). En este caso,   la Corte declaró la exequibilidad del artículo 30 de la Ley 599 de 2000, por el   cargo planteado respecto de la diferencia de trato entre particular y servidor   público para los delitos con sujeto activo calificado. Subraya fuera del texto   original.    

[105] Corte Constitucional, Sentencia C-545 de 2008 (MP Nilson Pinilla   Pinilla; SV Humberto Sierra Porto). En este caso, la Corte declaró la   exequibilidad de la expresión “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo   235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de   2000”, contenida en el inciso primero del artículo 533 de la Ley 906 de 2004, en   el entendido de que el legislador debe separar, dentro de la misma Corte Suprema   de Justicia, las funciones de investigación y juzgamiento de los miembros del   Congreso, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de   esta sentencia, para las conductas punibles cometidas a partir del 29 de mayo de   2008.    

[106] Ley 599 de 2000, artículo 108. Muerte de hijo fruto de acceso   carnal violento, abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo   fecundado no consentidas. La madre que durante el nacimiento o dentro de los   ocho (8) días siguientes matare a su hijo, fruto de acceso carnal o acto sexual   sin consentimiento, o abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de   óvulo fecundado no consentidas, incurrirá en prisión de cuatro (4) a seis (6)   años. \ Artículo 128. Abandono de hijo fruto de acceso carnal violento,   abusivo, o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no   consentidas. La madre que dentro de los ocho (8) días siguientes al nacimiento   abandone a su hijo fruto de acceso o acto sexual sin consentimiento, abusivo, o   de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidos,   incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años.    

[107] Ley 599 de   2000, artículo 177. “Desconocimiento de   habeas corpus. El juez que no tramite o decida dentro de los términos legales   una petición de habeas corpus o por cualquier medio obstaculice su tramitación,   incurrirá en prisión de dos (2) años a cinco (5) años y pérdida del empleo o   cargo público.”    

[108] Ley 599 de   2000, artículo 313. “Evasión fiscal. El    concesionario, representante legal, administrador o empresario legalmente   autorizado para la explotación de un monopolio rentístico, que incumpla total o   parcialmente con la entrega de las rentas monopolísticas que legalmente les   correspondan a los servicios de salud y educación, incurrirá en prisión de dos   (2) a seis (6) años y multa hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos   legales mensuales vigentes. (…)”    

[109]   Ley 599 de 2000, artículo 314. “Utilización   indebida de fondos captados del público. El director, administrador,   representante legal o funcionario de las entidades sometidas a la inspección y   vigilancia de las Superintendencias Bancaria, de Valores o de Economía   Solidaria, que utilizando fondos captados del público, los destine sin   autorización legal a operaciones dirigidas a adquirir el control de entidades   sujetas a la vigilancia de las mencionadas superintendencias, o de otras   sociedades, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa hasta de   cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” \ Artículo   315. “Operaciones no autorizadas con accionistas o asociados. El director,   administrador, representante legal o funcionarios de las entidades sometidas al   control y vigilancia de las Superintendencias Bancaria o de Economía Solidaria,   que otorgue créditos o efectúe descuentos en forma directa o por interpuesta   persona, a los accionistas o asociados de la propia entidad, por encima de las   autorizaciones legales, incurrirá en prisión de dos (2) a seis (6) años y multa   hasta de cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.”    

[110] Ley 599 de   2000, artículo 329. “Violación de fronteras para la explotación de recursos   naturales. Modificado por el art. 30, Ley 1453 de 2011. El extranjero que   realizare dentro del territorio nacional acto no autorizado de explotación de   recursos naturales, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años y multa   de 100 a 30.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.”    

[111] Ley 599 de 2000, Artículo 402. “Omisión del agente retenedor o   recaudador. El agente retenedor o autorretenedor que no consigne las sumas   retenidas o autorretenidas por concepto de retención en la fuente dentro de los   dos (2) meses siguientes a la fecha fijada por el Gobierno Nacional para la   presentación y pago de la respectiva declaración de retención en la fuente o   quien encargado de recaudar tasas o contribuciones públicas no las consigne   dentro del término legal, incurrirá en prisión de tres (3) a seis (6) años y   multa equivalente al doble de lo no consignado sin que supere el equivalente a   cincuenta mil (50.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.(…)”    

[112] Ley 599 de   2000, Artículo 424. “Omisión de apoyo.   El agente de la fuerza pública que rehúse o demore indebidamente el apoyo pedido   por autoridad competente, en la forma establecida por la ley, incurrirá en   prisión de uno (1) a cuatro (4) años e inhabilitación para el ejercicio de   derechos y funciones públicas por cinco (5) años.”    

[113] Ley 599 de 2000, Artículo 456. “Hostilidad militar. El   colombiano, aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que   deba obediencia al Estado Colombiano, que intervenga en actos de hostilidad   militar o en conflictos armados contra la patria, incurrirá en prisión de diez   (10) a veinte (20) años.    

Si como consecuencia de la   intervención, se pone en peligro la seguridad del Estado o sufren perjuicio sus   bienes o las fuerzas armadas, la pena se aumentará hasta en una tercera parte.”   \ Artículo 457. “Traición diplomática. El que encargado por el Gobierno   Colombiano de gestionar algún asunto de Estado con gobierno extranjero o con   persona o con grupo de otro país o con organismo internacional, actúe en   perjuicio de los intereses de la República, incurrirá en prisión de cinco (5) a   quince (15) años. Si se produjere el perjuicio, la pena se aumentará hasta en   una tercera parte.” \ Artículo 458. “Instigación a la guerra. El colombiano,   aunque haya renunciado a la calidad de nacional, o el extranjero que deba   obediencia al Estado, que realice actos dirigidos a provocar contra Colombia   guerra u hostilidades de otra u otras naciones, incurrirá en prisión de diez   (10) a veinte (20) años. Si hay guerra o se producen las hostilidades, la pena   imponible se aumentará hasta en una tercera parte.” Artículo 462. “Aceptación   indebida de honores. El colombiano que acepte cargo, honor, distinción o mereced   de Estado en hostilidad, guerra o conflicto armado con la patria, incurrirá en   multa.”    

[114] Ley 599 de 2000, Artículo 457. “Traición diplomática. El que   encargado por el Gobierno Colombiano de gestionar algún asunto de Estado con   gobierno extranjero o con persona o con grupo de otro país o con organismo   internacional, actúe en perjuicio de los intereses de la República, incurrirá en   prisión de cinco (5) a quince (15) años. Si se produjere el perjuicio, la pena   se aumentará hasta en una tercera parte.”    

[115] Ley 599 de 2000, TITULO XV “Delitos contra la Administración   Pública.” Artículos 397 a 434.    

[116] Ley 599 de 2000, TÍTULO II, Capítulo Cuarto, De la detención   arbitraria. Artículo 174. “Privación   ilegal de libertad. El servidor público que abusando de sus funciones, prive a   otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años.” \   Artículo 175. “Prolongación ilícita de privación de la libertad. El servidor   público que prolongue ilícitamente la privación de libertad de una persona,   incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años y pérdida del empleo o cargo   público.” \ Artículo 176. “Detención arbitraria especial. El servidor público   que sin el cumplimiento de los requisitos legales reciba a una persona para   privarla de libertad o mantenerla bajo medida de seguridad, incurrirá en prisión   de tres (3) años a cinco (5) años y pérdida del empleo o cargo público. Artículo 190. Violación   de habitación ajena por servidor público. El servidor público que abusando de   sus funciones se introduzca en habitación ajena, incurrirá en multa y pérdida   del empleo o cargo público.” \ TÍTULO IX, Capítulo   Tercero, De la falsedad en Documentos, Artículo 286 “Falsedad   ideológica en documento público. El servidor público que   en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de   prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá   en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años e inhabilitación para el ejercicio de   derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años.” \ TÍTULO X Delitos contra el orden   económico y social. Artículo 322. “Favorecimiento por servidor público. El servidor público que   colabore, participe, transporte, distribuya, enajene o de cualquier forma   facilite la sustracción ocultamiento o disimulo de mercancías del control de las   autoridades aduaneras, o la introducción de las mismas por lugares no   habilitados, u omita los controles legales o reglamentarios propios de su cargo   para lograr los mismos fines, cuando el valor de la mercancía involucrada sea   inferior a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en   multa de trescientos (300) a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales   mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento   (200%) del valor CIF de los bienes involucrados, e inhabilitación para el   ejercicio de los derechos y funciones públicas de tres (3) a cinco (5) años.”   \ TÍTULO XIV Delitos contra mecanismos de participación democrática.   Artículo  392. “Favorecimiento de voto fraudulento  El servidor público que permita   suplantar a un ciudadano o a un extranjero habilitado por la ley, o votar más de   una vez o hacerlo sin derecho, incurrirá en prisión de uno (1) a cuatro (4)   años. Artículo 393. Mora en la entrega de documentos relacionados con una   votación. El servidor público que no haga entrega oportuna a la autoridad   competente de registro electoral, sellos de urna o de arca triclave, incurrirá   en prisión de uno (1) a tres (3) años.”    

[117] Ley 599 de 2000, Título II, Capítulo   Único.    

[118] Pese a que existe alguna ambigüedad en la materia,   porque los tipos penales se refieren en general a “el que…” es el marco   en que se realiza la conducta lo que implica la calidad del autor. En términos más precisos, podrían cometer estos tipos penales los   miembros de la fuerza pública, los miembros de grupos armados irregulares que se   enfrenten contra el Estado, y los civiles que participen directamente en las   hostilidades, -durante su participación.   Precisamente, la Corte Suprema de Justicia en su Sentencia del 28 de Agosto de   2013 (MP María Del Rosario González Muñoz, sostuvo: “es   pertinente recordar que en la exposición de motivos del proyecto de ley   presentado por el entonces Fiscal General de la Nación, que a la postre culminó   con la expedición de la Ley 599 de 2000, sobre el título de los “Delitos contra   personas y bienes protegidos por el derecho Internacional Humanitario”, se   expuso: “Con ocasión del conflicto armado interno que padece Colombia, muchas de   las conductas vulneratorias (sic) o amenzadoras (sic) de Derecho Humanos,   constituyen a la vez violaciones al Derecho Internacional Humanitario. Son   ellas acciones u omisiones con las cuales quienes participan directamente de las   hostilidades – los combatientes – incumplen los deberes o quebrantan las   prohibiciones que les ha impuesto el artículo 3º común a los cuatro Convenios de   Ginebra y el protocolo II adicional.    

[119] Para el   Profesor Fernando Velásquez, la figura del Interviniente resulta relevante para   el caso de los delitos de propia mano, porque permite sancionar penalmente a   quienes en realidad participan con dominio del hecho en conjunto con otro autor,   pero no comete directamente el hecho punible.    

[120] Ley 599 de 2000,   artículo 205. “Acceso carnal violento. El que realice acceso carnal con otra   persona mediante violencia, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15)   años.” Artículo  206. “Acto sexual violento. El que realice en otra persona acto   sexual diverso al acceso carnal mediante violencia, incurrirá en prisión de tres   (3) a seis (6) años.” Artículo 207. “Acceso carnal o acto sexual en persona   puesta en incapacidad de resistir. El que realice acceso carnal con persona a la   cual haya puesto en incapacidad de resistir o en estado de inconsciencia, o en   condiciones de inferioridad síquica que le impidan comprender la relación sexual   o dar su consentimiento, incurrirá en prisión de ocho (8) a quince (15) años. \   Si se ejecuta acto sexual diverso del acceso carnal, la pena será de tres (3) a   seis (6) años.” Artículo 209. “Actos sexuales con menor de catorce años. El que   realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce   (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en   prisión de tres (3) a cinco (5).”     

[121] Ley 599 de   2000, artículo 208. Acceso carnal abusivo con menor de catorce años. El que   acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de   cuatro (4) a ocho (8) años.” Artículo 210. “Acceso carnal o acto sexual abusivos   con incapaz de resistir. El que acceda carnalmente a persona en estado de   inconsciencia, o que padezca trastorno mental o que esté en incapacidad de   resistir, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.\ Si no se   realizare el acceso sino actos sexuales diversos de él, la pena será de tres (3)   a cinco (5) años de prisión.”    

[122] Si bien el que ostenten o no   ciertas calidades puede ser considerado como elemento de agravación o atenuación   punitiva en algunos casos, esa consideración es independiente a la naturaleza   especial del tipo penal, y no tiene repercusiones directas en la calificación de   la conducta.    

[123] El trato diferente en este caso, se da frente a la reducción de una   cuarta parte de la pena aplicable. Se trata de un beneficio punitivo frente al   cual el legislador tiene un amplio margen de configuración y no de un derecho   constitucional. Dicho de otro modo, no existe un derecho constitucional a la   reducción de una parte de la pena para quienes sean partícipes extraneus de un   delito con sujeto activo calificado.    

[124] Ver   considerando 2.2.2. de esta decisión.     

[125] Corte Suprema de Justicia. Sala de   Casación Penal. Sentencia del 5 de abril de 2017 (MP Luis Guillermo Salazar   Otero), Radicado 47974.     

[126] Corte   Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 23 de septiembre de   2003 (MP Edgar Lombana Trujillo), Rad. 17089  “Pero al coautor, pues   necesariamente el inciso final tiene como supuesto el concurso de sujetos, que   realizando como suyo obviamente el verbo rector del tipo penal especial, no   cuente sin embargo con la cualidad que para el sujeto activo demanda la   respectiva norma, la pena que le corresponderá será la prevista para la   infracción disminuida en una cuarta parte, de conformidad con el inciso final   del precitado artículo 30. Así, vr.gr., si con un servidor público, un   particular, concurre a apropiarse en provecho suyo o de un tercero de bienes del   Estado, la pena que le corresponderá será la del peculado, por conservarse la   unidad de imputación, disminuida en una cuarta parte, he ahí el trato   diferencial, por no poseer la cualidad exigida para el sujeto activo.”    

[127] El   examen en ese caso trataría de un juicio de igualdad en materia punitiva entre   el autor y el determinador, con base en la disposición legal del inciso 2º del   artículo 30 (Ley 599 de 2000). Mientras que en esta oportunidad lo que se   analiza es la interpretación jurisprudencial de la SCPCSJ respecto del concepto   de Interviniente contenido en el inciso 4º de ese mismo artículo, pero respecto   del trato diferenciado entre “coautores” y Participes extraneus.