C-028-19

         C-028-19             

Sentencia C-028/19    

PRESUNCION DE PERIODO DE PRUEBA DE LOS   TRABAJADORES DOMESTICOS-Inexequibilidad de la presunción del período de prueba    

La disposición no es legítima, ni razonable   en el marco de la Constitución Política y por ello es inexequible, en tanto no   debe presumirse el periodo de prueba de los trabajadores del hogar. Estos   cuentan con la posibilidad de convenirlo, siempre que conste por escrito y con   las reglas generales del Código Sustantivo del Trabajo.    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos    

IGUALDAD-Carácter relacional    

PRINCIPIO DE IGUALDAD-Mandatos   que comprende/PRINCIPIO DE IGUALDAD-Juicio o test   de igualdad    

JUICIO DE IGUALDAD-Etapas/JUICIO DE IGUALDAD-Metodología   de análisis/TEST DE IGUALDAD-Método de análisis constitucional/JUICIO DE IGUALDAD-Modalidades   según grado de intensidad/CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD-Aplicación del   test leve, mediano o estricto/JUICIO ESTRICTO DE IGUALDAD-Criterios    

PRINCIPIO DE ESTABILIDAD EN EL EMPLEO-Finalidad y alcance    

E] derecho a la   estabilidad laboral se traduce en que el trabajador se mantenga en el empleo,   resistiéndose al despido y que aun cuando este último proceda, por razón del   pago previo de una indemnización, no pueda fundarse en categorías de   discriminación, pues esto implicaría su ineficacia, al contrariar no solo los   postulados de la Carta Política, sino además el Convenio 111 de OIT.    

PERIODO DE PRUEBA-Objeto    

La figura del periodo de prueba (…) aun cuando típicamente es benéfica para el   empleador, lo cierto es que, al ser facultativa, se asienta sobre la idea de que   ambas partes comprueben si las expectativas iniciales sobre la relación son   ciertas y si se mantiene la voluntad para continuar con el vínculo jurídico,   modificándose temporalmente el régimen de extinción del contrato, en tanto, como   ya se dijo, habilita a su rescisión sin consecuencias monetarias para el   contratante.    

PERIODO DE PRUEBA-Excepción al   principio constitucional de la estabilidad en el empleo    

PERIODO DE PRUEBA EN   CONTRATO DE TRABAJO-Límites   constitucionales a la facultad del empleador de terminar unilateralmente el   vínculo laboral    

CONTRATO DE TRABAJO-Requisitos para   pactar válidamente el periodo de prueba    

CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE   PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Jurisprudencia constitucional/CONVENIO   189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y TRABAJADORES DOMESTICOS-Contenido/CONVENIO 189 DE LA OIT SOBRE TRABAJO DECENTE PARA TRABAJADORAS Y   TRABAJADORES DOMESTICOS-Ámbito de aplicación    

TRABAJO DOMESTICO-Definición/TRABAJO DOMESTICO-Infravaloración   histórica/TRABAJO DOMESTICO-Situación de   vulnerabilidad    

TRABAJO DOMESTICO-Obligación   estatal de asegurar a las personas vinculadas, condiciones decentes de trabajo   y, especialmente, la plena vigencia del principio de igualdad    

APLICACION IGUALITARIA DE NORMAS DE TRABAJO   AL EMPLEO DOMESTICO, Y SITUACION ESPECIAL DE PRIMA DE SERVICIOS-Jurisprudencia   constitucional    

DERECHOS DE LAS TRABAJADORAS Y TRABAJADORES   DOMESTICOS-Reglas jurisprudenciales    

Referencia: Expediente D-12745    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 77, numeral 2° del Decreto   Ley 2663 de 1950 “Sobre Código Sustantivo de Trabajo”.    

Demandante: Josué Daniel Cristiano Jácome    

Magistrado Ponente:    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019)    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien   la preside, Carlos Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero   Pérez, Antonio José Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo   Schlesinger, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de   sus atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente sentencia:    

I. ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el   artículo 241 de la Constitución Política, el ciudadano Josué Daniel Cristancho   Jácome demandó la inconstitucionalidad del numeral 2° del artículo 77 del   Decreto Ley 2663 de 1950 “Sobre Código Sustantivo de Trabajo” con   fundamento en la presunta vulneración de los artículos 13, 25 y 53 de la   Constitución Política.    

Por Auto del seis (6) de julio de   2018, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de inconstitucionalidad   formulada contra el numeral 2° del artículo 77 del Código Sustantivo del   Trabajo, por los cargos relacionados con la presunta vulneración de los   artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política.    

El inicio del proceso de   constitucionalidad se comunicó a la Presidencia de la   República y al Ministerio de Trabajo para que, si lo consideraban oportuno,    intervinieran directamente o por intermedio de apoderado designado para el   efecto, dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la comunicación   respectiva, indicando las razones que justifican la constitucionalidad o   inconstitucionalidad de la norma demandada.    

Así mismo, se invitó a participar   a las Facultades de Derecho de las Universidades de Los   Andes, Colegio Mayor del Rosario, Externado de Colombia, Nacional de Colombia y   Pontificia Universidad Javeriana, así como a la Central Unitaria de Trabajadores   –CUT- y al Sindicato Nacional de Trabajadores del Servicio Doméstico   –SINTRASEDOM- para que intervinieran dentro de los   diez (10) días siguientes a la fecha de recibo de la comunicación respectiva,   explicando las razones que sustentan la exequibilidad o inexequibilidad de la   disposición acusada[1].    

1. TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe la norma, se subraya y   resalta en negrilla el parágrafo demandado:    

“DECRETO LEY 2663 DE 1950    

(Mayo 8 de 1950)    

Diario Oficial No. 27.407 de 9 de   septiembre de 1950    

CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO    

Adoptado por el Decreto Ley 2663 del 5 de agosto   de 1950 “Sobre Código Sustantivo del Trabajo”, publicado en el Diario Oficial   No. 27.407 del 9 de septiembre de 1950, en virtud del Estado de Sitio promulgado   por el Decreto Extraordinario No. 3518 de 1949.    

(…)    

ARTÍCULO 77. ESTIPULACIÓN.    

1. El periodo de prueba debe ser estipulado por   escrito, y en caso contrario los servicios se entienden regulados por las normas   generales del contrato de trabajo.    

2. En el contrato de trabajo de los   servidores domésticos se presume como periodo de prueba los primeros quince (15)   días de servicio”.    

2. LA DEMANDA    

El actor sostiene que el apartado demandado incorpora una   presunción, por virtud de la cual, los 15 primeros días laborados por los   trabajadores del servicio doméstico se entienden como periodo de prueba y   asegura que esto entraña un trato desigual y una clara desprotección frente a   los demás empleados para quienes “de no haberse estipulado por escrito el   respectivo tiempo para el periodo de prueba, estos estarán regulados por las   normas generales del contrato de trabajo, es decir se entenderá como no   existente y no podrá alegarse por parte del empleador en caso de presentarse un   despido injusto”. Expresa que, además, la norma acusada parcialmente   desconoce que el derecho al empleo proporciona unas condiciones dignas y justas   y que esto cobija también a quienes prestan servicios en las labores del hogar.    

En lo relativo al cargo por violación del artículo 13   constitucional  asegura que la igualdad es un derecho humano que tiene dos dimensiones, la   formal y la material, que se distinguen porque, en la formal se parte de la   premisa de que todos los seres humanos son libres e iguales ante la ley y que no   es posible admitir diferenciaciones por razones de sexo, raza, origen nacional o   familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otros, mientras   que en la material se exige “el reconocimiento de la variada serie de   desigualdades entre los hombres en lo biológico, económico, social, cultural,   etc., dimensiones todas que, en justicia, deben ser relevantes para el derecho”.    

Explica que, de acuerdo con el test de igualdad desarrollado por la   jurisprudencia de esta Corte, y ampliado en la sentencia C-015 de 2014, al   analizar la vulneración del reseñado artículo 13 superior se hace necesario   establecer un patrón de igualdad o tertium comparationis, en el que se   precisen si los supuestos de hecho son susceptibles de equipararse, si son   sujetos de igual naturaleza, y si es constitucionalmente admisible el trato   dado.    

Aduce que, en la disposición impugnada, se hace una excepción a la   regla, pese a tratarse por igual de contratos de trabajo, regulados por el   derecho laboral, con una relación similar y a los que se asignan idénticos   derechos y que “es legítimo entrar a comparar el periodo de prueba dentro de   los contratos laborales domésticos, con relación a los demás contratos   laborales”; que tras evidenciar dicho patrón de comparación, aparece   inequívoco el trato desigual, injustificado y alejado de los fines   constitucionales que consiste “en establecer que para los contratos laborales   para prestación de servicios domésticos, el periodo de prueba se presume de 15   días, cosa que no pasa, como se dijo antes, en ningún otro tipo de contrato   laboral”, y que esa ventaja al empleador deriva en una desprotección en los   casos en los que se presta el servicio doméstico.    

Manifiesta que no existe una razón válida para otorgar un trato   diferenciado en perjuicio de los trabajadores domésticos, a quienes se les   restringe la posibilidad de negociar el periodo de prueba con sus empleadores y   califica tal contenido normativo como “un obstáculo para el perfeccionamiento   de la igualdad material, en virtud de que es deber del Estado adoptar y   propender por medidas que equilibren las desigualdades que pueden aparecer”   como lo que ocurre con la infravaloración del trabajo doméstico, realizado en su   mayoría por mujeres y niñas que integran las comunidades desfavorecidas. Que por   tanto se está ante un caso de discriminación negativa, que debe ser eliminada   del ordenamiento jurídico.    

Sobre la violación del artículo 25 de la Constitución Política  arguye que el trabajo es un valor, conforme al preámbulo y al artículo 1°   superior, y que orienta e impulsa que sus condiciones sean dignas y justas; que   además es un principio rector que impone al legislador el respeto por un   conjunto de reglas mínimas laborales y, además, es un deber social, que goza de   un “núcleo de protección subjetiva e inmediata que le otorga el carácter de   fundamental y, de otra, de contenidos de desarrollo progresivo como derecho   económico y social”.    

Con soporte en dicho contenido asegura que el precepto demandado   trasgrede el derecho al trabajo al establecer una presunción del periodo de   prueba aun cuando las partes no la pactaron y que ello puede dar lugar a   condiciones laborales injustas, además de desconocer el consentimiento de una de   las partes en la relación contractual, y el principio de estabilidad laboral   como criterio interpretativo y prosigue con que “de esta manera el derecho al   trabajo no solo debe ser comprendido bajo la esfera de un medio o un instrumento   para la supervivencia, sino que por el contrario, este también debe ser   entendido como base del bienestar individual, en virtud que este permite el   desarrollo personal y la aceptación e integración social”.    

Para sustentar el cargo por violación del artículo 53   constitucional resalta que los trabajadores deben contar con condiciones de   igualdad y, además tener estabilidad en el empleo y que, de acuerdo con los   principios consignados en dicha norma superior, la igualdad de oportunidades es   un elemento determinante para impedir tratamientos injustificados y   perjudiciales para determinado grupo, en este caso para los trabajadores   domésticos.    

Esgrime que, según se explicó en la sentencia C-616 de 2013 sobre   las trabajadoras domésticas existe un mandato de equiparación frente a los   derechos, dadas las particularidades en su forma de subordinación y que es   imperativo reforzar el marco de protección, dado que, insiste, se trata, en su   mayoría, de mujeres de escasos recursos y sin instrucción.    

                                  

II. INTERVENCIONES    

De acuerdo con la constancia   expedida por la Secretaría General[2] de esta Corporación, dentro del término de fijación en lista que   venció el 1 de agosto de 2018, se recibieron escritos de intervención de la   Universidad Libre, la Universidad Externado de Colombia y la Universidad   Javeriana, los cuales se resumen a continuación:    

1. Universidad Externado de Colombia    

El Director del Departamento de Derecho   Laboral Jorge Eliécer Manrique y el docente Jorge Mario Benítez Pinedo, en   escrito de 1 de agosto de 2018[3]  solicitan declarar inexequible la norma demandada.    

Señalan que la figura jurídica del periodo   de prueba es funcional para el empleador, dado que le permite evaluar la labor   contratada, y para el trabajador en la medida en que puede advertir las   condiciones de trabajo; que en ese lapso se permite la terminación de la   relación sin consecuencias indemnizatorias.    

Exponen que una de las características del   periodo de prueba es la que requiere que el acuerdo conste por escrito, y que   solo se pacte por una vez en los contratos sucesivos, asimismo que su duración   tiene un límite fijado por el legislador, todo ello con el fin “de evitar que   el trabajador se vea sometido sine die a la posibilidad de que le sea   terminado el contrato de trabajo en cualquier momento y sin el pago de   indemnización o que el empleador disponga de periodos de prueba prolongados sin   justificación alguna”.    

Reflexionan que, dada la finalidad del   periodo de prueba, el empleador no dispone de libertad plena para la terminación   del contrato cuando aquella opera, pues “su ejercicio debe enmarcarse dentro   del respeto de los derechos de los trabajadores” y por ello debe ser   consecuencia “de la ineptitud comprobada del trabajador para desarrollar la   labor encomendada y no del simple capricho del empleador, de manera que esconda   un despido sin justa causa con el que se pretenda evadir el pago de la   respectiva indemnización”.    

No obstante, evidencian que las personas   que se desempeñan en el servicio doméstico se encuentran en situación de   vulnerabilidad, son mayormente mujeres, con precariedad en sus ingresos   económicos y con un grado bajo de instrucción académica, que su situación   laboral es susceptible de equipararse con la generalidad de los trabajadores   subordinados, dependientes y por cuenta ajena y que frente a la terminación del   contrato laboral son pasibles de arbitrariedad.    

Añaden que el numeral 2 del artículo 77 del   CST consagra una diferencia de trato entre quienes desempeñan labores domésticas   y los que llevan a cabo otro tipo de actividades, pues para estos últimos el   periodo de prueba debe constar pos escrito, y ante su ausencia el empleador   carece de posibilidad de rescindir el convenio salvo que demuestre una justa   causa o que cancela la indemnización por terminación injusta y que “en   contraste para los trabajadores domésticos se establece una presunción de   periodo de prueba que pone a este tipo de trabajadores en una situación de   desventaja frente a los demás, en tanto su contrato puede ser terminado sin   justa causa y sin indemnización, simplemente haciendo uso de la presunción   anotada”.    

Recaban en que no existe fundamento   constitucional que justifique la distinción en el trato, máxime cuando esta   afecta a un segmento de trabajadores altamente vulnerables, en desmedro del   contenido de los artículos 13 y 53 superiores y del contenido del Convenio 189   de la OIT “que obliga a los Estados a respetar, promover y hacer respetar los   derechos fundamentales en el trabajo de los trabajadores domésticos, entre los   que se encuentra la eliminación de la discriminación en materia de empleo y   ocupación” y que hace parte del bloque de constitucionalidad.    

2. Universidad Libre    

Por escrito[4]  radicado en la Secretaría General el 1 de agosto de 2018, el Director del   Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho   de la Universidad Libre de Bogotá, intervino para que se declarara la   exequibilidad  de la norma demandada.    

Explica que el Convenio   189 de la OIT “sobre las trabajadoras y trabajadores domésticos” reconoce   las condiciones especiales en las que se desarrolla el empleo; que dicho   convenio se introduce vía bloque de constitucionalidad, por virtud de lo   dispuesto en los artículos 53 y 93 constitucionales.    

Asegura que esta   Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial de protección a los   trabajadores domésticos, basada en un juicio de igualdad; que en este particular   aspecto el trato diferenciado en torno al periodo de prueba está justificado,   pues “el legislador al establecer esa presunción … tuvo en cuenta la   desigualdad de hecho en la contratación que tienen los empleados domésticos en   cuanto a la desprotección de sus garantías laborales, por ello estableció un   trato objetivo y razonable al poner 15 días como presunción para el periodo de   prueba en cualquier contrato con empleados domésticos”.    

Discurre que la   presunción de prueba es una garantía, “además de constituirse en una   discriminación positiva que lleva a que esta población vulnerable pueda alcanzar   el derecho a la igualdad en condiciones laborales de los cuales gozan los demás   trabajadores, así sea cuando se contrate de forma verbal” de allí que no sea   posible su regresividad.    

2. Universidad del Rosario    

A través de documento radicado el 1 de   agosto de 2018[5],   el Coordinador del área Laboral del Departamento de Derecho Laboral de la   Universidad del Rosario Javier Eduardo Almanza Junco y el Asesor del área José   Luis Rodríguez Casallas pidieron declarar la exequibilidad condicionada  de la norma, aun cuando no explican el sentido del condicionamiento.    

Acotan que el periodo de prueba es una   regulación que les permite a las partes conocerse antes de tornar en definitivo   el contrato laboral y que por tanto “no es de recibo pensar entonces que el   empleador va a hacer uso del periodo de prueba para despedir a un trabajador   doméstico… despedirlo a los 15 días con el fin de no pagarle la indemnización”.    

4. Universidad Javeriana    

El profesor del Departamento de Derecho   Laboral Carlos Adolfo Prieto Monroy pide declarar exequible la   disposición demandada. Explica que el razonamiento del demandante se construye a   partir de un error de interpretación, pues en contravía de lo afirmado la   finalidad del numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo no se   ve alterada por cuanto la potestad de rescindir el contrato laboral por parte   del empleador se encuentra limitada. Copia íntegramente el concepto del   Ministerio del Trabajo radicado 08SE2018212000000022523, en el que se señalan   los avances normativos y jurisprudenciales en orden a proteger a este segmento   de trabajadores y lo utiliza como argumento para su tesis.    

Expone que el periodo de prueba se ha   concebido para evaluar las condiciones de trabajo, sin que pueda catalogarse   como “una ventaja para el empleador, como un medio para la exoneración del   pago de la indemnización”  y por ello critica el fundamento de la demanda. Así mismo sostiene que   “el hecho de que el legislador haya establecido que para los trabajadores del   servicio doméstico el periodo de prueba no requiera pacto y que tenga una   duración improrrogable de quince días al inicio del contrato, constituye una   protección especial para este grupo de trabajadores” dada la brevedad del   referido periodo que a su juicio ratifica lo benéfico que resulta para los   trabajadores dependientes del hogar.    

III. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE   LA NACIÓN    

En cumplimiento de lo dispuesto en los   Artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política, el Procurador General de la   Nación rindió el Concepto[6]  de Constitucionalidad Número 006439 del 29 de agosto de 2018, a través del cual   solicita a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la sentencia   que decida la demanda que cursa bajo el expediente D-12659 y por ello pide se   declare exequible el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del   Trabajo e inhibida para pronunciarse sobre la vulneración del artículo 25   de la Constitución Política por ineptitud sustancial.    

Una vez trae a colación los argumentos de   la demanda, refiere que el problema jurídico consiste en establecer si existe   identidad entre esta demanda y la del expediente D-12659 para decidir si se debe   estar a lo allí resuelto, en la medida en que en ambos expedientes se planteó la   presunta vulneración del derecho a la igualdad y del trabajo en condiciones   dignas y justas.    

En un acápite de análisis constitucional y   de periodo de prueba señala las características de esta figura jurídica y se   remite al artículo 77 del Código Sustantivo de Trabajo que la define como “la   etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del   empleador, apreciar las aptitudes del trabajador y, por parte de este, la   conveniencia de las condiciones de trabajo”, y, en ese sentido, la califica   como una prerrogativa para ambas partes, en torno a establecer los beneficios y   utilidades del contrato.    

Reflexiona sobre el carácter excepcional de   tal figura, que impide que opere el principio constitucional de estabilidad   laboral, pues en su vigencia puede rescindirse el contrato sin comprobación de   una justa causa y que el aparte demandado lo que dispone es que, aun cuando no   se estipule por escrito el periodo de prueba, en el caso de los trabajadores del   servicio doméstico, se presume.    

A continuación, señala que el tratamiento   desigual está justificado, dada las diferencias entre los trabajadores de   servicios domésticos con los demás trabajadores. Que en cualquier análisis que   se emprenda es necesario acudir a las reglas decantadas por la jurisprudencia   constitucional, en relación con la existencia de un mandato constitucional de   equiparación de los principios mínimos del trabajo entre los trabajadores   domésticos, con el régimen general del trabajo y que allí están distintos planos   de protección laboral, salariales, prestacionales, de seguridad social,   condiciones físicas compatibles con la dignidad, así como entender las   características de las labores domésticas.    

Añade que el Estado colombiano conoce las   dificultades y condiciones adversas de quienes prestan servicios domésticos   “entendiendo que por décadas en muchos países han sido notorios los eventos de   trato discriminatorio y de explotación hacia personas contratadas para cumplir   labores domésticas, como aseo, cocina, lavado y planchado de ropa … que habían   encontrado tradicional materialización, connivencia e indiferencia en un rezago   de la esclavitud y la servidumbre” y que por tanto es imperativo dispensar   un trato distinto mediante medidas afirmativas. Con soporte en tal argumento   aduce que la presunción de un periodo de prueba más corto es una prerrogativa,   dado que no se extiende como en los otros casos a 2 meses.    

Sobre el cargo por violación del artículo   25 constitucional pide que la Corte se declare inhibida, pues no se extrae del   texto normativo la afectación del derecho al trabajo y el argumento no se   construye en lógica de los efectos de la presunción del periodo de prueba, sino   a partir de un reproche genérico sobre los efectos de su aplicación.    

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1. Competencia    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional es competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad de la   disposición demandada, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del   Artículo 241 de la Constitución Política.    

1.1.   Cuestión previa. Aptitud de los cargos    

1.2. En su   intervención al proceso, el Procurador General de la Nación señala que el cargo   por violación del artículo 25 constitucional carece de certeza y de pertinencia,   en la medida en que lo señalado en la disposición no tiene los efectos que le   adscribe el accionante sobre las condiciones dignas y justas en el empleo de   quienes realizan labores domésticas.    

1.3. Para   definir sobre la aptitud del cargo, debe recordarse que el Artículo 2 del Decreto 2067 de 1991 dispone que cuando los ciudadanos ejercen la acción pública   de inconstitucionalidad deben indicar (i) el objeto demandado, (ii) las normas   constitucionales que se reputan infringidas, (iii) el concepto de la violación,   (iv) el señalamiento del trámite impuesto por la Constitución para la expedición   del acto demandado, así como la forma en que fue quebrantado y, (v) la razón por   la cual la Corte es competente para conocer del asunto.    

1.4. En ese   sentido esta Corte ha decantado que los cargos por inconstitucionalidad deben:   (i) ser suficientemente comprensibles (claridad); (ii) recaer sobre el contenido   real de la disposición acusada y no sobre uno inferido por quien demanda   (certeza); (iii) demostrar cómo la disposición vulnera la Constitución Política,   mediante argumentos determinados, concretos, precisos y particulares sobre la   norma en juicio (especificidad); (iv) ofrecer razonamientos de índole   constitucional que se refieran al contenido   normativo de las disposiciones demandadas (pertinencia); y (v) suscitar una mínima duda sobre la   constitucionalidad de la norma que se estima contraria a la Carta Política   (suficiencia[7]).    

1.5. Ahora bien, en relación con el cargo por violación del derecho al trabajo,   advierte esta Corte que, tal como lo destacó la Vista Fiscal, la acusación   carece de certeza, pero porque el accionante no identifica cuáles son las   condiciones de trabajo dignas y justas que se ven comprometidas en el numeral 2   del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo y tampoco realiza un argumento   constitucional tendiente a cuestionar de qué manera el periodo de prueba puede   traer como consecuencia tal afectación, máxime cuando introduce razones como las   de tratarse de un instrumento para la supervivencia, base del bienestar   individual que permite el desarrollo personal y la aceptación e integración   social sin explicar de qué modo estos aspectos se ven afectados con la   disposición que cuestiona de allí que tampoco cumpla con la suficiencia y  pertinencia requeridas para emprender el juicio de constitucionalidad, y   por ello no se estudiará.    

1.6. En relación con los   restantes cargos, esto es por el artículo 13 y 53 constitucionales, encuentra la   Corte que el reproche constitucional que se realiza en ambos está conectado en   el juicio de igualdad que promueven, cuyos argumentos son transversales y se   utilizan para dar cuenta, tras acudir al patrón de igualdad, que la medida es   inconstitucional, esto es por cuanto si bien los sujetos son comparables, el   medio utilizado no es el adecuado y no tiene una finalidad legítima, en la   medida en que la presunción del periodo de prueba mantiene una discriminación   negativa, por razón del género y la condición social, de allí que su análisis se   efectúe bajo tal parámetro, al cumplir con las exigencias del artículo 2 del   Decreto 2067 de 1991, y con el referido tertium comparationis.    

2. Problema   jurídico y método de resolución    

2.1. El   demandante sostiene que el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del   Trabajo establece un trato diferenciado en perjuicio de los trabajadores   domésticos, a quienes se les impone el periodo de prueba, a través de una   presunción legal, cuando esto no ocurre con los restantes trabajadores y que   esto da cuenta de una discriminación negativa, que debe ser eliminada del   ordenamiento jurídico.    

2.2. La   Universidad Externado de Colombia solicita la inexequibilidad de la   disposición demandada, Arguye que, por naturaleza, el periodo de prueba es   funcional al empleador, y que dada su incidencia se exige que en todos los casos   conste por escrito, para impedir que pueda desconocerse el término máximo   permitido, entre otras cosas porque mientras aquel opera es posible la   terminación de la relación laboral sin efectos indemnizatorios. Que por ello la   excepción de las trabajadoras domésticas, en punto a la presunción del periodo   de prueba, no atiende que son pasibles de arbitrariedad ante el despido o   desconocimiento de derechos laborales dadas sus circunstancias de   vulnerabilidad, y que por ello se hace necesario que conozcan de antemano y por   escrito cualquier disposición que afecte sus garantías laborales.    

2.3. Los   restantes intervinientes, así como el Procurador General de la Nación piden la   exequibilidad  de la norma demandada. Refieren que, contrario a lo sostenido por el actor, la   disposición acusada incorpora una discriminación positiva, porque el periodo de   prueba de 15 días es más benéfico que el de dos meses previsto para los demás   trabajadores y que esto cumple con los estándares jurisprudenciales establecidos   por esta Corporación, así como las obligaciones internacionales, específicamente   el Convenio 189 de la OIT. Afirman que, en todo caso, la presunción se justifica   por el carácter de la labor que realizan actividades domésticas, y el lugar en   el que prestan sus servicios.    

2.4. Así las cosas, corresponde a la Sala Plena determinar   si la presunción del periodo de prueba aplicable únicamente a los trabajadores   domésticos establecida en el numeral 2º del artículo 77 del Código Sustantivo   del Trabajo, quebranta el derecho fundamental a la igualdad, consagrado en los   artículos 13 y 53 de la Constitución Política.    

2.6. Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala   se referirá sobre: (i) el derecho a la igualdad en la jurisprudencia   constitucional y su test integrado; (ii) el principio constitucional de   estabilidad en el empleo y el período de prueba; (iii) las particularidades del   trabajo doméstico y la necesaria equiparación de derechos como mandato de   igualdad material; y a continuación (iv) analizará la constitucionalidad de la   norma que se demanda parcialmente.    

3. El derecho a la igualdad en la jurisprudencia   constitucional y su test integrado. Reiteración jurisprudencial    

3.1. El artículo 13 superior introduce la cláusula de   igualdad, por virtud de la cual todas las personas nacen libres e iguales ante   la ley y, bajo tal entendido gozan de los mismos derechos, libertades y   oportunidades, que no pueden restringirse por razón del sexo, raza, origen   nacional o familiar, lengua, religión y opinión política y filosófica, de allí   que deban recibir la misma protección y trato de las autoridades.    

3.2. Ese mismo precepto dispone que la igualdad no tiene   solo una dimensión formal, pues corresponde al Estado promover las condiciones   materiales para que ese postulado sea real y efectivo, y por tanto tiene el   deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, o de   quienes, dada su condición económica, física o mental, se encuentren en   circunstancias de debilidad manifiesta; esto es introduce una dimensión material   de dicha garantía. De manera que, como derecho, la igualdad impone deberes de   abstención, como la prohibición de discriminación y, además incorpora   obligaciones de acción, esto es tratos favorables a grupos en situación de   debilidad manifiesta[8].    

3.3. Bajo tales contenidos, es que esta Corte ha decantado   que la igualdad tiene carácter relacional, que implica determinar los grupos o   situaciones de hecho que se distinguen. También ha sostenido que como toda   regulación supone la creación de distinciones, destinadas a cumplir los fines   políticos que establece el Congreso de la República, las prescripciones   jurídicas o situaciones de hecho que se reprochan, desde la perspectiva   constitucional, son las odiosas, irrazonables o desproporcionadas[9].    

3.4. Asimismo la jurisprudencia constitucional ha señalado   que como la igualdad implica otorgar (i) un mismo trato a supuestos de hecho   equivalentes o similares, siempre que no haya razones suficientes para darles un   trato diferente; y (ii) dispensar un trato desigual a supuestos de hecho   diferentes o mayormente distintos, es necesario determinar su vulneración a   través de una metodología para identificar si existen o no tratamientos   discriminatorios introducidos por el legislador.    

3.5. Para el efecto se utiliza el juicio integral de   igualdad que tiene dos fases, en las que (i) se establece el criterio de   comparación, patrón de igualdad o tertium comparationis, es decir, se   precisa si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se   confrontan sujetos o situaciones de la misma naturaleza. Asimismo, (ii) se   define si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual   entre iguales o igual entre desiguales. Además, a partir de (iii) la diferencia   de trato entre situaciones o personas que resulten comparables, se determina si   la distinción se justifica constitucionalmente, esto es, si los supuestos objeto   de análisis ameritan un trato diferente a partir de los mandatos consagrados en   la Constitución Política. Aquí se valoran los motivos en los que se cimienta la   medida y la finalidad que se busca. Específicamente se analiza: (a) el fin   buscado por la medida, (b) el medio empleado y (c) la relación entre el medio y   el fin.    

3.6. Este juicio integrado, tiene tres niveles, esto es   leve, intermedio o estricto. Para determinar la intensidad del test la   jurisprudencia ha indicado que dependerá de factores tales: (i) los principios   constitucionales intervenidos por el legislador; (ii) la materia regulada; (iii)   los grupos de personas afectadas o beneficiadas con el trato diferente; y (iv)   el grado de afectación del principio democrático.    

3.7. El test leve busca evitar decisiones arbitrarias y   caprichosas del legislador, es decir, medidas que no tengan un mínimo de   racionalidad. Se ha aplicado en casos en que se estudian materias económicas,   tributarias o de política internacional, o en aquellos en que está de por medio   una competencia específica definida en cabeza de un órgano constitucional, o   cuando, a partir del contexto normativo del precepto demandado, no se aprecia   prima facie una amenaza frente al derecho sometido a controversia. Se justifica   en el principio democrático que impone respetar la libertad del legislador, con   un margen de valoración, de allí que se analice exclusivamente la legitimidad   del fin y del medio, esto es que no se encuentre constitucionalmente prohibido y   que el mecanismo utilizado sea adecuado[10].    

3.8. El test intermedio, se aplica al afectarse el goce de   un derecho no fundamental, o cuando existe un indicio de arbitrariedad que es   susceptible de afectar la libre competencia económica. Este test examina que el   fin sea legítimo e importante, porque promueve intereses públicos valorados por   la Constitución o por la magnitud del problema que el legislador busca resolver[11].    

3.9. La aplicación del test estricto, opera cuando está de   por medio el uso de un criterio sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de   la Constitución, o si la medida recae en personas que están en condiciones de   debilidad manifiesta, o pertenecen a grupos marginados o discriminados. También   se ha utilizado cuando la diferenciación afecta de manera grave, prima facie, el   goce de un derecho fundamental. Como su nombre lo indica, es el más exigente,   pues busca establecer si el fin es legítimo, importante e imperioso y si el   medio es legítimo, adecuado y necesario, es decir, si no puede ser remplazado   por otro menos lesivo, además de determinar si los beneficios de adoptar la   medida exceden claramente las restricciones impuestas sobre otros principios y   valores constitucionales[12].    

4. El principio constitucional de estabilidad en el empleo y   el periodo de prueba. Diferenciación en el tratamiento entre trabajadores   domésticos y los trabajadores en general    

4.1. La Constitución Política protege al trabajo como valor   esencial[13] y lo promueve en condiciones dignas y   justas, fundada además en la solidaridad social. Esto implica que las relaciones   laborales se aseguren con principios que restrinjan “los abusos que pueden   engendrarse al amparo de las leyes del mercado y del principio de la autonomía   de la voluntad, o regulando las condiciones requeridas para racionalizar la   economía con el fin, de asegurar el pleno empleo”[14], también la distribución   equitativa de oportunidades que tiene como efecto el mejoramiento de la calidad   de vida de los trabajadores.    

4.2. Bajo ese entendido esta Corporación ha explicado que el   derecho a la estabilidad laboral se traduce en que el trabajador se mantenga en   el empleo, resistiéndose al despido[15] y que aun cuando este último proceda,   por razón del pago previo de una indemnización, no pueda fundarse en categorías   de discriminación, pues esto implicaría su ineficacia, al contrariar no solo los   postulados de la Carta Política, sino además el Convenio 111 de OIT[16].   También se ha señalado que el reseñado principio se aplica a todos los   trabajadores dado que “la Constitución busca asegurar que el   empleado goce de una certeza mínima en el sentido de que el vínculo laboral   contraído no se romperá de manera abrupta y sorpresiva, de manera que no esté   expuesto en forma permanente a perder su trabajo y con él los ingresos que   permiten su propio sustento y el de su familia, por la decisión arbitraria del   patrono”[17].    

4.3. Esto último se ha cimentado en que no es posible   predicar en las relaciones laborales la plena autonomía de la voluntad, y que al   estar involucrados en el trabajo derechos de estirpe superior, como la dignidad   y la igualdad, es necesario proscribir todo tipo de arbitrariedad[18],   así como establecer mecanismos de control para evitar que, de existir, perviva.    

4.4. De manera que, con respaldo en el artículo 53 superior,   la privación del trabajo debe ser motivada[19],   sin arbitrariedad y sujeta a un procedimiento de comprobación de la justa causa,   como un derivado de principios mínimos fundamentales del trabajo, entre los que   se encuentra la estabilidad en el empleo, que aparece como límite a la libertad   contractual de las partes[20].    

4.5. Ahora bien, como excepción a dicho principio, existe,   además, una figura particularísima en las relaciones laborales, cual es la del   periodo de prueba, que no tiene antecedentes en otras ramas del derecho y que   aparece para favorecer la contratación del empresario, en tanto le permite   conocer y evaluar las aptitudes del trabajador, así como sus cualidades para el   desarrollo de la tarea contratada y, definir si mantiene o no el vínculo, sin   que en este último evento deba asumir una carga económica por la terminación   anticipada[21], mientras que para este último supone   que puede constatar qué tipo de actividad adelantará, la suficiencia de la   contraprestación, el ambiente laboral y el talante de quien lo emplea.    

4.6. Aun cuando típicamente es benéfica para el empleador,   lo cierto es que, al ser facultativa, se asienta sobre la idea de que ambas   partes comprueben si las expectativas iniciales sobre la relación son ciertas y   si se mantiene la voluntad para continuar con el vínculo jurídico, modificándose   temporalmente el régimen de extinción del contrato, en tanto, como ya se dijo,   habilita a su rescisión sin consecuencias monetarias para el contratante.    

4.8. Precisamente por tales características es que se   asegura que el periodo de prueba sea conocido por las partes desde el inicio, de   allí que se exija la solemnidad de que conste por escrito y de que tenga un   término de duración máximo, pues en ese interregno puede culminar   anticipadamente, sin causarse la indemnización que ordinariamente tendría de   optar el empleador por rescindirlo sin señalar justa causa.    

4.9. La forma escrita permite determinar si el mismo excede   o no el tiempo máximo que ha sido permitido para la prueba, eliminando la   facultad de extinción libre, sin consecuencias monetarias y retornando a la   garantía de la estabilidad en el empleo que protege a la parte débil de la   relación y que reconduce a establecer límites materiales y formales para desasir   el vínculo. Cuando no se acuerda de esa manera, se produce una renuncia   implícita a dicha facultad, que luego no puede ser remediada por las partes,   máxime cuando esa figura opera por una sola vez en el marco de la relación   laboral[23].    

4.10. Por la vía de que conste por escrito, también se   incentiva la formalización de las relaciones laborales, generalmente mediadas a   través de pactos verbales informales. Así, es más factible controlar que se   realicen los pagos debidos y que se garanticen principios de salario mínimo   vital y móvil, la protección de la seguridad social y en general de las   prerrogativas del empleo, lo cual es relevante para garantizar el trabajo   decente, es decir en condiciones dignas y justas.    

4.11. El ordenamiento jurídico colombiano introduce el   periodo de prueba en el artículo 9 de la Ley 6 de 1945, pero para los   trabajadores particulares es el Decreto Legislativo 2663 de 1950, dictado en   virtud de las facultades del Estado de Sitio, el que lo desarrolla en su Título   II Capítulo I (artículos 76 a 80). De manera que no existe una exposición de   motivos por parte del legislador para entender la estructura que adopta, sino   más bien se trata de una incorporación sui generis[24]  de disposiciones laborales, por parte del Presidente de la República,   mientras cesaban las condiciones de inestabilidad política y social en el país y   que, luego, fue acogido a través del artículo 1° de la Ley 141 de 1961 como   norma de trabajo permanente[25]lo que da cuenta de un déficit   democrático en su elaboración[26] y de la necesidad de realizar un   análisis riguroso sobre la disposición demandada para establecer si, en efecto,   es compatible con la Constitución Política.    

4.12. Lo que hace el Código Sustantivo del Trabajo es   definir el periodo de prueba en el artículo 76 como “la etapa inicial del   contrato de trabajo que tiene por objeto, por parte del patrono, apreciar las   aptitudes del trabajador, y por parte de este las conveniencias en las   condiciones del trabajo”, y en el precepto siguiente dispone que aquel   siempre debe constar por escrito, pues de lo contrario los servicios se   entienden regulados por las normas generales del contrato laboral. Esto   significa que, de no existir pacto escrito del periodo de prueba, desde el   inicio, opera la estabilidad en el empleo, impidiendo la rescisión   injustificada, salvo que medie indemnización.    

4.13. Por ello el numeral 2 del artículo 77 del CST es una   excepcionalidad, en tanto suple la voluntad de las partes, de no existir por   escrito, y presume el periodo de prueba durante los 15 primeros días   exclusivamente para quienes prestan servicios domésticos. Ahora bien, el   artículo 78 del referido código incorpora una regla general para el periodo de   prueba pactado por escrito, esto es que no puede exceder de dos meses, en los   casos de los contratos indefinidos, o de la quinta parte en los que sean fijos,   inferiores a un año, impidiendo, en todo caso que, en las relaciones sucesivas,   se pueda volver a pactar (artículo 79 CST).    

4.14. Es decir que quienes desarrollan trabajos   domésticos, al igual que los trabajadores particulares, pueden pactar periodo de   prueba con su empleador, que no puede exceder de las reglas explicadas del   artículo 78. La diferencia está en que aquellos, pese a no pactarlo, tienen la   prueba por los primeros 15 días, por razón de la presunción, sin acuerdo por   escrito. Así mismo según el artículo 80 que “el periodo de prueba puede   darse por terminado unilateralmente en cualquier momento y sin previo aviso”,   es decir extinguirse la relación sin efectos indemnizatorios, pero eso sí con el   pago de las acreencias laborales causadas por el término de duración de la   relación.    

4.15. Esa regulación legal del periodo de prueba en el   ordenamiento jurídico colombiano, no obstante, ha sido redefinida por esta   Corporación que, atendiendo el déficit democrático de tal legislación laboral,   como se explicó, lo ha compatibilizado con el modelo constitucional de   relaciones laborales. Esto ha implicado que, además de la regla general que   requiere que el acto de prueba conste por escrito, el empleador que decida optar   por la rescisión sin indemnización sustente objetivamente que esto se origina   por la ausencia de competencias mínimas para el ejercicio de la labor, con el   objeto de que al utilizarla no adopte determinaciones arbitrarias.    

4.16. Esto se ha cimentado en que el acto de prueba tiene un   objetivo o causa para el empleador, esto es conocer y evaluar las aptitudes y   cualidades del trabajador para el desarrollo de la tarea contratada, de manera   que, al utilizar la facultad de desistir del contrato debe justificarlo conforme   la finalidad para la cual se previó. Así se impide o restringe que en las   relaciones laborales se permitan prejuicios o prácticas discriminatorias, que   lesionen injustificadamente derechos o bienes constitucionales dignos de tutela,   lo cual se encuentra acorde con el artículo 13 superior y, como se anotó al   inicio, con el Convenio 111 de la OIT[27] “relativo a la discriminación en   materia de empleo y ocupación”, que impone al Estado la promoción de la   igualdad de trato y de oportunidades en materia de empleo y ocupación, a través   de distintos mecanismos, entre los que se encuentra la derogatoria de   disposiciones legislativas incompatibles con tal postulado, y la modificación de   prácticas que distingan, excluyan o se funden en preferencias injustificadas   basadas en motivos de raza, religión, color, opinión política, ascendencia u   origen social (artículo 1, literal b).    

4.17. Esos derroteros han sido acogidos por esta   Corporación, en principio en sentencia T-978 de 2004, al explicar que “el periodo de prueba, de conformidad con lo   estipulado en el Código Sustantivo del Trabajo, permite la terminación del   contrato de trabajo sin motivación expresa. Con todo, esta facultad no puede   extenderse al punto de afectar los derechos fundamentales del trabajador, en   especial, en lo relativo a la prohibición de la discriminación injustificada en   el empleo. Por ello, la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte   del empleador durante la vigencia del periodo de prueba debe estar fundada, a   fin de evitar decisiones arbitrarias contrarias a los postulados de la Carta   Política, con la comprobación objetiva de la falta de las competencias mínimas   para el ejercicio de la labor por parte del trabajador”[28].    

4.18. También se reiteró, en decisión T-1097 de 2012, que la utilización   irrestricta de las facultades legales incorporadas en el Código Sustantivo del   Trabajo, entre ellas las del periodo de prueba, no pueden servir de excusa para   dejar de cumplir con los deberes de promoción hacia los grupos sociales   tradicionalmente excluidos o personas en circunstancia de debilidad manifiesta,   de conformidad con los mandatos contenidos en la misma disposición[29].    

4.19. De esta manera, la terminación   unilateral del contrato de trabajo durante la vigencia del periodo de prueba por   parte del empleador, si bien es una facultad discrecional, no puede ser   entendida como una licencia para la arbitrariedad, sino que, en contrario, debe   fundarse, de acuerdo con las normas legales que regulan la materia, en la   comprobación cierta de la falta de aptitudes suficientes por parte del   trabajador para el desempeño de la labor encomendada. Así las cosas el régimen   jurídico del periodo de prueba para los trabajadores en general implica que   deban pactarlo por escrito y disponen la garantía de que el empleador al usarlo   deba señalar las condiciones objetivas en caso de tener el interés en acabar el   vínculo laboral en ese interregno.    

4.20. En cambio para los trabajadores   domésticos no ocurre igual, pues de acuerdo con la norma demandada de no   convenir el periodo de prueba igual este opera y al no existir constancia del   mismo dificulta establecer sus límites temporales y, de otro, es más difícil el   control para establecer los motivos de la extinción. Sobre este último aspecto,   en punto a la presunción del periodo de prueba para los trabajadores domésticos,   esta Corporación al resolver sobre la exequibilidad de la Ley 1595 de 2012, que   introdujo el Convenio 189 de la OIT sobre trabajo doméstico hizo alusión a su   alcance. En efecto, dicho instrumento, específicamente su artículo 7° estableció   la necesidad de que los Estados adoptaran medidas para ampliar la formalización   de quienes prestaban dichos servicios y, además, de garantizar que los   trabajadores conocieran las condiciones en las que iban a emplearse, para ello   se advirtió la importancia de que constaran por escrito, entre otros, el régimen   del trabajo, los contratantes, y el periodo de prueba, así mismo que se   realizara a través de un mecanismo adecuado, verificable y fácilmente   comprensible, con el fin de evitar la elusión de responsabilidades.    

4.21. Por tal manera, en sentencia   C-616 de 2013, esta Corte observó que el artículo 7 del Convenio 189 de OIT   concretaba una de las dimensiones del trabajo en condiciones dignas y justas   para los trabajadores domésticos, al permitirles conocer de antemano de qué   manera realizarían sus labores y qué prerrogativas tendrían a su alcance, no   solo como un simple derecho a la información, sino como la posibilidad cierta de   saber sobre sus derechos y poderlos reclamar efectivamente. En todo caso anotó   que esto no significaba variar las modalidades de contratación, transmutando la   naturaleza consensual de algunos convenios ya en curso, protegidos por el   principio de primacía de la realidad sobre las normas, sino de incorporar una   herramienta de control, dadas las limitaciones en los grados de instrucción, así   como la situación de vulnerabilidad de quienes desarrollan tales tareas,   exacerbadas por razón de la subordinación jurídica y la dependencia económica.    

4.22. Específicamente, sobre el   carácter de derecho humano laboral del periodo de prueba expresó:    

 “La Sala observa que una disposición de este carácter   desarrollo varios derechos fundamentales de los trabajadores.  En primer   lugar, concurre en la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas y   justas, pues permite al empleado conocer cómo serán dichas condiciones y, por   ende, verificar que se ajustan al ordenamiento legal aplicable a la materia.    De otro lado, permite hacer efectivo el derecho a la información, que para el   caso de la relación laboral se traduce en la necesidad que el trabajador sea   suficientemente informado acerca de las prerrogativas de las que es titular en   virtud del contrato de trabajo, así como de las leyes laborales que prefiguran   sus diversos derechos y prestaciones.  A partir de estas comprobaciones, el   precepto se muestra compatible con la Constitución.    

Sin embargo, debe también acotarse que previsiones internacionales   de esta naturaleza apuntan necesariamente a facilitar el acceso a la información   para el trabajador doméstico, en particular frente a las condiciones de   contratación laboral.  Ello no significa, en modo alguno, que la obligación   citada transmute la naturaleza consensual del contrato de trabajo, del modo en   que lo comprende la legislación nacional y en desarrollo del principio mínimo   del trabajo de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas   por los sujetos de las relaciones laborales.  Con todo, también para el   caso de los contratos consensuales de índole verbal, las condiciones de empleo   deben ser suficientemente conocidas por el trabajador doméstico. Por lo tanto,   la norma internacional impone un deber específico para los empleadores y para el   Estado, consistente en la disposición de mecanismos adecuados y suficientes para   las trabajadoras y trabajadores domésticos sean debidamente informados sobre sus   derechos y obligaciones en virtud de la relación laboral.  Tales   mecanismos, a su vez, deberán tener en cuenta las particulares condiciones de   dichos trabajadores, especialmente su grado de instrucción, la situación de   vulnerabilidad en que suelen encontrarse y el tipo de subordinación jurídica que   se predica respecto del empleador, conforme se explicó en apartados anteriores   de esta sentencia”.    

4.23. Huelga indicar que tal Convenio   189 de OIT integra el bloque de constitucionalidad, pues se ocupa de derechos   humanos laborales, así quedó explicado en la reseñada decisión C-616 de 2013, en   punto a que:  “Recientemente, Colombia ratificó y aprobó el Convenio   189 de la OIT (Convenio sobre las trabajadoras y los trabajadores domésticos),   en cuyo preámbulo se destaca el valor económico y social del trabajo doméstico,   y cuyas normas prevén obligaciones concretas que constituyen principalmente un   énfasis en los compromisos ya adquiridos por el Estado desde los artículos 13,   25 y 53 de la Constitución Política. En la sentencia C-616 de 2013, la Corte   Constitucional se pronunció sobre la conformidad del tratado y su ley   aprobatoria con la Constitución Política, indicando que, además de haber sido   incorporado al derecho interno por la Ley 1595 de 2012, el Convenio 189 de 2011   hace parte del bloque de constitucionalidad, por tratarse de un instrumento de   derechos humanos. Algunas consideraciones de su preámbulo se dirigen también a   destacar la infra valoración del trabajo doméstico, cuando no la auténtica   invisibilización de su valor”, lo que da cuenta de su valía a la hora de   establecer un juicio para la equiparación de derechos de las trabajadoras   domésticas.    

4.24. En ese orden de ideas puede decirse que (i) el principio constitucional de estabilidad en el empleo concreta la   protección del trabajo en condiciones dignas y justas, y recae en todos los   trabajadores; (ii) dentro de las excepciones permitidas al reseñado   principio está el periodo de prueba el cual es facultativo, es decir, su   estipulación depende de la voluntad de las partes en el contrato de trabajo.   Específicamente, en relación con el trabajo doméstico el Convenio 189 de OIT que   hace parte del bloque de constitucionalidad, ha indicado que el derecho a la   información sobre el periodo de prueba concreta una dimensión del trabajo en   condiciones dignas y justas, de allí que todos los trabajadores deben contar con   idénticos derechos, entre ellos la constancia de que tal pacto conste por   escrito, independientemente de la labor llevada a cabo; (iii) debe cumplirse   con la solemnidad de pactarse por escrito para acreditar su existencia y, en los   términos del Convenio 189 de OIT esto es especialmente relevante para quienes   desempeñan labores domésticas, dada su vulnerabilidad, al tratarse, en su   mayoría, de mujeres y niñas, con precarios ingresos y baja instrucción   académica, las cuales requieren conocer las condiciones en que se desarrollará   el empleo y, además la posibilidad de que se rescinda su vinculación sin   indemnización, todo lo cual permite incentivar su formalización laboral; (iv) cuando el periodo de prueba se   pacta por escrito, tiene un término legal máximo de dos meses para las   vinculaciones indefinidas, o la quinta parte de la duración del contrato, en   caso que éste sea a término fijo inferior a un año. Esto opera para todo tipo de   trabajador, entre ellos quienes desarrollan labores domésticas, solo que para   estos últimos, aun sin que lo acepten por escrito, procede el periodo de prueba   por 15 días; (v)  sólo puede acordarse el periodo de prueba por una vez mientras   subsistan las mismas partes, esto es, que “cuando entre un mismo empleador y trabajador se celebren contratos   de trabajo sucesivos, no es válida la estipulación del periodo de prueba, salvo   para el primer contrato”; (vi) el trabajador, durante su vigencia, goza de todas   las prestaciones laborales previstas en la ley; (vii) sin embargo, el   artículo 77 del Código Sustantivo de Trabajo incorpora una distinción de trato   entre los trabajadores en general y quienes desempeñan labores domésticas, pues   los distingue para suplir la voluntad de estos últimos cuando no existe pacto   escrito del periodo de prueba.    

4.25. Esto tiene unos efectos dado que (ix) el periodo   de prueba tiene causalidad y por tanto corresponde al empleador sustentar las   razones por las cuales no se satisficieron las expectativas laborales, todo esto   en aplicación del principio constitucional de la estabilidad en el empleo y del   trabajo en condiciones dignas y justas que, frente a ese aspecto ha desarrollado   la jurisprudencia de la Sala Plena (x) de no existir razones justificadas   y de estar presentes criterios sospechosos de discriminación es ineficaz la   terminación del contrato; no obstante al no existir la prueba escrita en los   casos de las trabajadoras domésticas a quienes se les presume, se dificulta la   exigencia de sus derechos e incluso la prueba misma de la relación, es por ello   que  (xi) el artículo 7 del Convenio 189 de OIT deriva como derecho   humano laboral, la garantía a la información de los trabajadores domésticos,   para que conozcan por escrito sobre el periodo de prueba, máxime cuando son   sujetos de especial protección, dada su vulnerabilidad y en atención a que es   una dimensión del trabajo en condiciones dignas y justas.    

5. Particularidades del trabajo doméstico y la necesaria   equiparación de sus derechos, como resultado de la igualdad material.   Trabajadores domésticos y trabajadores en general son susceptibles de compararse    

5.1. Las condiciones de vulnerabilidad y de desprotección   laboral de quienes se desempeñan en el servicio doméstico está bien documentada[30],   así como lo está la dificultad del ordenamiento jurídico de dispensarles iguales   derechos que al resto de los trabajadores[31],   por estimar, hasta no hace mucho tiempo, que debían tener un trato distinto,   dado el lugar en el que se desempeñaban y el tipo de labores que ejecutaban[32].    

5.2. Esa devaluación, se ha cimentado en argumentos como la   intangibilidad de los aportes que dispensa la actividad doméstica, su carácter   improductivo, la ausencia de coincidencia o relación con la actividad del   empleador, la escasa atención que le ha dado el derecho social y la matriz   cultural que la asocia a la noción de familia y por esa vía a que se realiza,   naturalmente y sin mayor esfuerzo, por parte de las mujeres.    

5.3. Aun cuando en la actualidad el trabajo doméstico se   sigue reproduciendo en condiciones inadecuadas, bajos salarios, extensas   jornadas, trabajo forzoso[33], informalidad y una limitada   protección social, que les impide una movilidad ascendente, pese a su papel   esencial en el cuidado y sostenimiento de la vida[34],   lo cierto es que su protección ha venido discutiéndose paulatinamente y, de ese   modo, presionando la transformación de viejas estructuras inequitativas.    

5.4. Así se ha posibilitado, aunque lenta, una equiparación   de tales derechos que han tomado relevancia desde que se ha discutido   públicamente el carácter, incidencia y valía del trabajo doméstico, sacando de   la marginalidad sus condiciones y evidenciando las relaciones que subyacen en   los espacios privados en los que se realiza y que no por ello deben ser ajenos a   la promoción de la igualdad y la no discriminación.    

5.5. Discutir sobre las singularidades del trabajo   doméstico, en el que se concentra un alto grado de informalidad[35],   con el objetivo de mejorar los derechos de quienes se desempeñan en tales   labores, fue un objetivo de la OIT que en el Informe sobre trabajadoras y   trabajadores domésticos, la que dio cuenta de las condiciones precarias en las   que se llevan a cabo esas tareas y más tarde, cuando se redactó el Convenio 189[36]  trajo a colación la contribución significativa de los trabajadores domésticos a   la economía mundial “que incluye el aumento de las posibilidades de empleo   remunerado para las trabajadoras y los trabajadores con responsabilidades   familiares, el incremento de la capacidad de cuidado de las personas de edad   avanzada, los niños y las personas con discapacidad y un aporte sustancial a las   transferencias de ingreso en cada país”.    

5.6. También el eco, desde múltiples espacios, de que el   trabajo doméstico sigue siendo infravalorado e invisible, realizado   principalmente por mujeres y niñas, todas de escasos recursos y particularmente   vulnerables a la discriminación, en los países que carecen de empleo formal ha   permitido amplificar la realidad de que las condiciones particulares en las que   se lleva a cabo se requieren normas específicas y protectoras que garanticen sus   derechos. Pero esto también ha evidenciado la necesidad de proscribir de los   ordenamientos jurídicos tratamientos odiosos que dispensen un trato   inequitativo, o supongan un régimen jurídico distinto, justificado en la   naturaleza de la actividad doméstica.    

5.7. Ese giro en el debate y análisis de este tipo de   controversias han venido a impeler la protección en el trabajo de quienes   prestan el servicio doméstico, esto dadas sus connotaciones que siguen siendo   inequitativas y que se explican en el reciente Informe de Trabajo Doméstico[37]  según el cual: “El trabajo en el servicio doméstico ha sido construido   socialmente como una labor femenina con las discriminaciones conexas al género,   la etnia y las condiciones socioeconómicas precarias … existe una deuda   histórica en los pisos mínimos de seguridad social, formalización, prestaciones   sociales y, sobre todo, en condiciones de dignidad humana por su exposición a   situaciones de maltrato, violencia y discriminación en el lugar de trabajo”[38].   Por ello los datos estadísticos allí estudiados permiten caracterizar el trabajo   doméstico en Colombia para, de ese modo, entender la dinámica en la que se lleva   a cabo, y de esa manera determinar las vías de protección necesarias.    

5.8. El reseñado Informe, en el que se analizó la Gran   Encuesta Integrada de los Hogares de 2017 del DANE, da cuenta que se trata de   una labor feminizada, con escasa protección social. De las 680.566   personas dedicadas a este trabajo, el 98% son mujeres, esto es el 3% de la   población ocupada, de ellas, el 56% es mayor de 40 años y el 8,4% cuentan más de   60 años de edad. En las zonas rurales 3.888 niños y niñas son trabajadores   domésticos, lo que equivale al 3,3%. De la totalidad de quienes prestan el   trabajo doméstico el 4,5% nunca ha asistido a la Escuela, el 38% tiene educación   básica primaria, el 20,2% secundaria y el 29,9% educación media. El 61% devenga   menos del salario mínimo, el 77% recibe alimentación como salario en especie y   el 99% no recibe el pago de horas extras. Solo el 39% cotiza al régimen   contributivo de salud y el 18% a pensiones. Por eso no es desacertado que, de   acuerdo con los resultados de dicha Encuesta el 90% de quienes prestan servicios   domésticos habiten en estratos bajos, que su trabajo se caracterice como   precario y que por esto mismo les impida la movilidad social.    

5.9.   Lo incomprensible es que, aunque la tasa de desempleo de quienes se desempeñan   en el trabajo doméstico es baja, solo el 5,5%, sus niveles de protección en el   empleo son escasos, por la alta informalidad de su contratación. En el señalado   Informe la informalidad y, de contera, la ausencia de cobertura en la protección   social, se justifica en que “el contrato verbal es la forma que prevalece en   la relación laboral con un 88,6%. El contrato escrito aumentó en términos   mínimos (1.6%) pasando del 9,8% a 11,3% … el 76,6% es contrato a término   indefinido y el 22,9% a término fijo. Pero en la lógica del contrato verbal esto   se debe a la indecisión por parte del empleador de hasta cuando requerirá del   servicio prestado, más allá de que haya acuerdo de generar una relación   contractual de estabilidad prolongada”.    

5.10. De acuerdo con lo descrito, el trabajo doméstico es   realizado fundamentalmente por mujeres, de escasos recursos económicos, con baja   instrucción académica y en condiciones precarias de protección social. Sus   vinculaciones son en un alto porcentaje verbales y aun cuando el desempleo no es   alto, si lo es la ausencia de cobertura del sistema general de seguridad social   como trabajadoras dependientes, lo que da cuenta de su alta informalidad.    

5.11. En todo caso, pese al diagnóstico y a que sigue siendo   escasa su cobertura en derechos sociales, el aumento en el disfrute de garantías   como las vacaciones, la prima de servicio y la cobertura del sistema de riesgos   laborales dan cuenta de un avance levemente perceptible en el que ha incidido la   reconversión en el análisis del modelo de regulación laboral doméstico, que ha   significado emprender la eliminación de todas las formas de discriminación, para   proscribir un trato desfavorable basado en el género, la raza, o la condición   social, categorías todas que se imbrican en el trabajo doméstico, realizado en   Colombia fundamentalmente por mujeres, pobres, jóvenes y afro descendientes[39].    

5.11. Esto se ha posibilitado desde la jurisprudencia tras   advertir la pervivencia de obstáculos jurídicos y materiales que supuso desligar   el trabajo doméstico de las concepciones pre modernas como la servidumbre – en   la que se dispone sobre la persona y no sobre la labor que esta realiza- y que   implicaba que pudieran exigírseles deberes principales de conducta que, además   de excesivos, no son correlativos a las garantías que deben dispensárseles en el   marco de las garantías constitucionales, especialmente de la dignidad, en tanto   aquella dispensa un trato de mercancía a quien es persona[40].    

5.13. Esas construcciones jurídicas desatendían la   complejidad y esfuerzo del trabajo en el hogar, incluso más que el de los   empleos de oficios varios de cualquier empresa, en tanto que, en aquel, las   tareas pueden ser ilimitadas, al depender de los requerimientos de cada familia,   que pueden ir desde “el aseo del espacio físico y sus muebles y enseres, la   preparación de alimentos, el lavado y planchado del vestido, servicios de   jardinería y conducción, y el cuidado de miembros de la familia o de los   animales que residen en casas de familia”[42],  y suponen una suerte de aptitudes y competencias físicas y psicológicas, que   sustraen de lógica las conclusiones por las cuales su reconocimiento pleno de   derechos ha estado relegado, sobre todo si se advierte que hoy es un sector   altamente relevante, no solo por el volumen de trabajo que aporta a la economía,   sino por la contribución social, que aumenta las posibilidades para que hombres   y mujeres puedan emplearse de forma remunerada fuera del hogar[43].    

5.14. De allí que la paradoja por razón de la cual si el   trabajador realizaba tareas similares fuera del ámbito privado, recibiera   mayores contraprestaciones laborales que aquel que lo efectuara en un hogar no   podía mantenerse, y por tanto esas regulaciones jurídicas edificadas en un trato   desigual e injustificado, que es más lesivo para las mujeres que son quienes se   desempeñan, en mayor porcentaje, en tales actividades, es injustificada.    

5.15. En lo relativo a la evolución de esta discusión, la   primera decisión que acudió a la distinción entre ámbito privado (hogar) y   ámbito público para dispensar o no un derecho laboral, fue la C-051 de 1995, en   la que se analizó, entre otros, si la exclusión de la prima de servicios para   las trabajadoras domésticas violentaba o no la Constitución Política. Allí se   explicó que no era posible la equiparación de ese derecho, dado el carácter   retributivo de utilidad tenía en la empresa y que no podía predicarse de la casa   del empleador.    

5.16. La Corte, en ese momento, destacó que el Estado tiene   como deber promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva   y adoptará las medidas en favor de grupos discriminados o marginados”,  y resaltó la igualdad de oportunidades para los trabajadores, de que trata   el artículo 53 superior, en ese sentido advirtió que ‘esta igualdad implica   que el trabajador, en lo relativo a su retribución, depende de sus habilidades y   de la labor que desempeña y no de las circunstancias de su patrono. Este es el   fundamento de una de las máximas del derecho laboral: a trabajo igual, salario   igual”. Bajo tal derrotero concluyó que “la Constitución no autoriza el   que la condición o las circunstancias particulares del patrono, se conviertan en   factores de tratos desiguales en perjuicio de los trabajadores”.    

5.17. Al estudiar los cargos   contra el artículo 338, la Corte por unidad normativa, se refirió al artículo   252 del código sustantivo del trabajo, en lo relacionado con las cesantías de   las trabajadoras domésticas, y para declarar la inexequibilidad de su numeral   primero destacó como razones para la inconstitucionalidad que ‘si el servicio   doméstico es un lujo, quienes lo disfrutan deben pagarlo en forma semejante a   como se remunera a todos los trabajadores” y que “la limitación del   auxilio de cesantía se opone a la elevación del nivel de vida de los servidores   domésticos, elevación impuesta por la solidaridad social”.    

5.18. Tiempo después, la Corte se   pronunció en la sentencia C-372 de 1998 sobre el apartado del artículo 162 del   Código Sustantivo del Trabajo que exceptuaba del tope de la jornada máxima legal   a las trabajadoras domésticas, indicando que la distinción se fundaba por el   lugar en el que se prestaba el servicio, lo que sin embargo no impidió que se   entendiera que las trabajadoras domésticas que habitaran la casa del empleador   tenían un límite de 10 horas diarias, luego de las cuales se causaban horas   extras, pero que las restantes trabajadoras se regulaban por el régimen   ordinario.    

5.19. En ese mismo periodo, y al   resolver una demanda sobre el artículo 89 del Código Civil, en el que se   contemplaba que el domicilio del empleador era también el de sus trabajadores   domésticos, la Corte, estimó que “Las empleadas o empleados del servicio doméstico, aunque en la   mayor parte de los casos residan en la misma casa de quienes los contratan,   tienen con sus patronos una relación jurídica de carácter laboral y el hecho de   habitar en el inmueble, como el de recibir alimentación, corresponden más a   modalidades de remuneración en especie que a obligaciones de seguimiento físico   o jurídico de la persona del patrono. Menos todavía puede entenderse que tales   condiciones del contrato impliquen el reconocimiento de una sujeción o   dependencia en cuanto a los atributos de la personalidad, como el domicilio, o   el carácter accesorio de una persona respecto de la otra” y aludió a que el empleado doméstico no es   siervo o criado, sino que tiene derechos básicos, al margen de las relación   subordinada, proscribiéndose, de ese modo cualquier discriminación injustificada   que contraríe la dignidad humana, más cuando esta se funda en condiciones   económicas.    

5.20. Luego en   la sentencia SU-062/99, la Sala Plena estudió el caso de una mujer adulta mayor,   quien por cerca de dos décadas se dedicó a las labores de servicio doméstico,   sin que le fueran reconocidos sus prestaciones sociales, ni a la seguridad   social, circunstancias que motivaron que impetrara acción de tutela contra su   empleador. En esta decisión, la Corte consideró que dicha omisión afectaba tanto   el derecho a la dignidad humana de la trabajadora, como sus derechos laborales   mínimos de estirpe constitucional. Agregó que la vulneración era particularmente   intensa, puesto que era un sujeto de especial protección constitucional, a   quien, en virtud de la supuesta diferenciación entre el trabajo doméstico y   otras modalidades de labor, era sometida a condiciones de empleo contrarias a la   Constitución.    

5.21. En la sentencia C-967 de   2003, la Corte explicó que se justificaba la exigencia de cotizaciones al   sistema general de seguridad social, de las trabajadoras de servicio doméstico,   aun cuando implicara una exigencia económica, lo que soportó en que: “la   igualdad en el derecho a obtener la pensión mínima; viabilidad que con la   reforma legal no se logra solamente mediante el aludido sacrificio individual de   los trabajadores domésticos y de sus patronos, sino que también es fruto del   mayor esfuerzo colectivo llevado a cabo mediante el mecanismo de ampliación del   principio de solidaridad, que ahora exige a quienes más devengan hacer aportes   adicionales a los antes vigentes, para alimentar los fondos de solidaridad   pensional y de garantía de pensión mínima.    

5.22. Más tarde, en la sentencia C-310 de 2007, al definir   sobre la inexequibilidad del numeral 2 del artículo 252 sobre la liquidación del   auxilio de cesantías de las trabajadoras domésticas, la Corte resaltó dos   “elementos definitorios del trabajo doméstico: el concepto de hogar como ámbito   de servicios y la naturaleza de las funciones desarrolladas, que deben ser   aquellas inherentes a la vivienda, como el aseo, cocina, lavado, planchado,   cuidado de niños, etc.”.    

5.23. Sobre el concepto de hogar, la Corte actualizó el   debate, destacó que, si bien en un   inicio la jurisprudencia distinguió entre el trabajo realizado en el hogar y el   ejecutado en una empresa, para definir sobre los rasgos particulares de la   economía doméstica lo cierto es que correspondía “conciliar la protección   efectiva del núcleo familiar, con las condiciones dignas y justas de quienes   allí trabajen, precisando así el alcance de ciertas obligaciones laborales”.   Así mismo concluyó que el tratamiento de la referida disposición era   discriminatorio “lo cual se hace aún más evidente al comparar el caso de los   trabajadores domésticos con la situación de los conductores de vehículos de una   familia, a quienes la ley laboral ordena aplicar las disposiciones establecidas   para los domésticos, pero les reconoce el régimen ordinario de liquidación en   materia de cesantía, vacaciones remuneradas y el auxilio en caso de enfermedad   profesional”, y por ello estimó injustificado un trato diferencial por razón   de las tareas llevadas a cabo.    

5.24. En sentencia C-871 de 2014 la Corte definió sobre la   exequibilidad de la expresión “toda empresa” del artículo 306 del Código   Sustantivo del Trabajo, y exhortó al Congreso de la República y al Gobierno   Nacional para adoptar medidas legislativas y políticas públicas para avanzar   hacia la universalidad del derecho al pago de la prima de servicio de las   trabajadoras domésticas, que culminó con la expedición de la Ley 1788 de 2016.    

5.25. Allí consideró que las familias sí reciben beneficios   económicos cuando contratan el servicio doméstico, pues de esa manera algunos de   sus integrantes pueden ingresar al mercado laboral, satisfacer sus necesidades,   o crear empresas y enfatizó que “la invisibilización del trabajo doméstico   que, tradicionalmente han asumido las mujeres en el hogar, sin remuneración no   es valorado por la sociedad, y el Estado viene haciendo esfuerzos concretos por   superar esa situación, dado que es un problema latente de discriminación contra   las mujeres, que la sociedad apenas comienza a asumir. La forma en que ese   trabajo no es apreciado, lleva a que, al ser asumido por un tercero, se le   atribuya menor valor del que merece, precisamente por la tendencia de la   sociedad a desconocer su importancia económica. En ese orden de ideas, la   invisibilización del primero comporta la infravaloración del segundo. El   desconocimiento de la actividad como generadora de valor económico conlleva,   además, bajos estándares salariales”.    

5.26. Esa decisión, remontó la utilización de la   infravaloración del trabajo[44] doméstico para excluirlo de ciertas   garantías, pese a su carácter de necesario, útil y relevante que impidió, por   mucho tiempo, reconocer que a través suyo las familias pueden equilibrar su vida   familiar y laboral, pues dispensa asistencia a quienes lo necesitan, entre ellos   menores, adultos mayores o personas en situación de debilidad manifiesta, como   los enfermos, y esto se traduce en que tiene un valor en el cuidado y   sostenimiento de la vida.    

5.27. Por esta razón,   considera la referida sentencia que, al tomar un sentido más amplio, la prima de   servicios en la práctica reconoce al trabajador, el beneficio que ha recibido el   empleador con la prestación de sus servicios, que no solamente está referido a   la generación de plusvalía, sino al valor social y económico que el trabajo   puede llegar a crear. En ese orden, considera que el servicio doméstico genera   beneficios a la familia en tanto que permite a sus integrantes la vinculación al   mercado laboral para generar ingresos, razón por la cual la distinción entre   trabajadores del servicio doméstico y otros trabajadores para el pago de la   prima de servicios es irrazonable y violatoria del principio de igualdad. No   obstante, lo anterior, la corporación reconoce los efectos que puede generar en   la sociedad la extensión de este derecho laboral para los trabajadores del   servicio doméstico, en tanto que el impacto económico será para las familias,   institución sensible que supone la existencia de una carga distinta, en   consideración a las circunstancias económicas y sociales que caracteriza a cada   una de las familias. Con ello se mantiene una línea de protección del trabajo   doméstico, que se concentra en superar su infravaloración, ampliando la   cobertura de derechos sociales a quienes se dedican al cuidad y sostenimiento de   la vida.    

5.28. De   acuerdo con lo planteado, la Corte reitera las reglas decantadas[45]  en relación con la garantía de los derechos de los trabajadores y trabajadoras   domésticos, esto es, esencialmente (i) la existencia de un mandato   constitucional de equiparación, en punto al goce y ejercicio de los principios   mínimos del trabajo, de que trata el artículo 53 C.P. entre los trabajadores y   trabajadoras domésticos y los demás trabajadores y que tienen distintas   dimensiones tanto salariales y prestacionales, de la seguridad social, las   condiciones físicas del empleo compatibles con la dignidad de la persona; la   protección de la estabilidad laboral de la mujer embarazada, etc. (ii)  el reconocimiento que la relación laboral de los trabajadores y quienes   desempeñan servicios domésticos está signada por una particular forma de   subordinación jurídica hacia el empleador, dada su labor y las condiciones en   que se desarrolla, máxime que, como se ha constatado, es realizado por mujeres   de escasos recursos e instrucción; en consecuencia (iii) la necesidad de   otorgar a las relaciones laborales un marco reforzado de protección de los   derechos de las trabajadoras, lo cual incluso permite fijar discriminaciones a   su favor, compatibles con la condición de vulnerabilidad en que suelen   encontrarse las trabajadoras y trabajadores domésticos (iv) no es posible   mantener tratos diferenciados por razón del lugar en el que se realiza la labor,   ni el tipo de actividad; (v) el ámbito privado en el que se realiza   trabajo que sostiene la vida de sus integrantes requiere de equiparación de   derechos[46] (vi) el   trabajo precario, que se sustenta en la informalidad y en la ausencia de control   del Estado, deteriora las condiciones dignas y justas en las que debe   desarrollarse el trabajo doméstico.    

6. Análisis   del cargo por inconstitucionalidad    

6.1. El actor   sostiene que el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo   establece un trato diferenciado en perjuicio de los trabajadores domésticos, a   quienes se les impone el periodo de prueba, a través de una presunción legal,   cuando esto no ocurre con los restantes trabajadores y que esto da cuenta de una   discriminación negativa, que debe ser eliminada del ordenamiento jurídico.    

6.2. La   Universidad Externado de Colombia solicita la inexequibilidad de la disposición   demandada. Arguye que, por naturaleza, el periodo de prueba es funcional al   empleador, y que dada su incidencia se exige que en todos los casos conste por   escrito, para impedir que pueda desconocerse el término máximo permitido, entre   otras cosas porque mientras aquel opera es posible la terminación de la relación   laboral sin efectos indemnizatorios. Que por ello la excepción de las   trabajadoras domésticas, en punto a la presunción del periodo de prueba, no   atiende que son pasibles de arbitrariedad ante el despido o desconocimiento de   derechos laborales dadas sus circunstancias de vulnerabilidad, y que por ello se   hace necesario que conozcan de antemano y por escrito cualquier disposición que   afecte sus garantías laborales.    

6.3. Los   restantes intervinientes, así como el Procurador General de la Nación piden la   exequibilidad de la norma demandada. Refieren que, contrario a lo sostenido por   el actor, la disposición acusada incorpora una discriminación positiva, porque   el periodo de prueba de 15 días es más benéfico que el de dos meses previsto   para los demás trabajadores y que esto cumple con los estándares   jurisprudenciales establecidos por esta Corporación, así como las obligaciones   internacionales, específicamente el Convenio 189 de la OIT. Afirman que, en todo   caso, la presunción se justifica por el carácter de la labor que realizan   actividades domésticas, y el lugar en el que prestan sus servicios.    

6.4. Así las   cosas, corresponde a la Sala Plena determinar si la presunción del periodo de   prueba aplicable únicamente a los trabajadores domésticos establecida en el   numeral 2º  del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, quebranta el   derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 y 53 de la   Constitución Política.    

6.5. Lo   anterior, teniendo en cuenta que la regla general en materia del periodo de   prueba consiste en que este se pacta por escrito entre el trabajador y el   empleador, y de no hacerlo se entiende que las partes prescinden del mismo. En   cambio, los trabajadores domésticos cuando no pactan dicho periodo, aun así se   entiende automáticamente incorporado por un término de quince días.    

6.6. Para   resolver, cabe inicialmente recordar que, como se explicó en el acápite   correspondiente la igualdad es un concepto relacional, en el intervienen, por lo   menos dos elementos, las situaciones de hecho que se comparar, y el criterio de   comparación, también conocido como patrón de igualdad[47].   Que existe una metodología de análisis para determinar si, efectivamente, el   legislador incorporó un trato odioso e irrazonable, y que para ello se hace   necesario determinar, el fin de la medida, el medio empleado y la relación entre   medio y fin. También que los niveles de intensidad en el juicio se determinan   teniendo en cuenta, entre otros, si existen categorías sospechosas de   discriminación que recaigan en la protección de derechos fundamentales.    

6.7. Ahora bien, es evidente que el numeral 2 del artículo   77 del CST otorga un tratamiento normativo diferenciado, que distingue a los   trabajadores en general y a las trabajadoras que prestan sus servicios en el   hogar, en relación con la presunción del periodo de prueba que solo opera para   estas últimas. En efecto, en los apartados 4.1 a 4.25 de esta providencia se   explicó que el periodo de prueba es una excepción al principio constitucional de   estabilidad en el empleo, su carácter, por   regla general, es facultativo y debe constar por escrito a fin de evitar que   pueda ser utilizado para ampliar el periodo de desprotección.    

6.8. En ese sentido   se advirtió que la presunción del periodo de prueba que recae sobre quienes   desarrollan trabajos domésticos no constituye, en modo alguno, una medida   legislativa positiva, pues lo que genera es una desprotección no acordada que   facilita su despido sin indemnización. También se analizó que, contrario a lo   indicado por algunos intervinientes, no se trata de que el periodo de prueba en   estos casos sea más conveniente, pues es de 15 días y no de dos meses, dado que   tanto los trabajadores en general, como quienes se emplean en labores domésticas   pueden suscribir con su empleador ese pacto de prueba, por el término que ambos   estimen, sin que excedan el previsto en la ley. De ahí que lo que se reproche es   la presunción pues en caso de no acordarlo, para este segmento de empleados   domésticos siempre va a operar el periodo de prueba y esto es lo que da cuenta   del trato normativo diferenciado.    

6.9. Ahora bien, en los apartados 5.15 a 5.25 de la presente   providencia se refirió que la jurisprudencia de esta corporación ha señalado que   los trabajadores domésticos y los trabajadores en general son sujetos   comparables, así lo hizo cuando   estudió el tope de la jornada laboral ordinaria de 8 horas para las trabajadoras   domésticas que no vivían en el sitio donde trabajaban[48] y puso límite de 10 horas diarias para quienes laboraban   como internas, en similar tiempo que los choferes. También se destacó que la   sentencia C-871 de 2014, definió la exequibilidad condicionada del artículo 306   del Código Sustantivo de Trabajo y se consideró que quienes se desempeñan en labores domésticas, como los que realizan   otro tipo de tareas productivas fuera del hogar tienen iguales derechos y por   tanto no debe otorgárseles por esta razón un trato asimétrico, menos si se tiene   en cuenta que, el trabajo doméstico es realizado fundamentalmente por mujeres, de escasos recursos   económicos, con baja instrucción académica y en condiciones precarias de   protección social, lo que da cuenta de categorías sospechosas de discriminación,   relacionadas con el sexo, la etnia y la condición social.    

6.10.   De manera que, las consideraciones   por virtud de las cuales es posible distinguir a los trabajadores en general y   quienes realizan labores domésticas, dado el lugar en el que llevan a cabo sus   tareas, o el tipo de actividad realizadas, no pueden servir de argumento para   dispensar un trato distinto. Así, aun cuando algunos de los intervinientes   estimaron que la distinción estaba justificada por estos aspectos, lo cierto es   que esta Corte ha entendido que los mismos no pueden erigirse para eliminar   garantías de protección social, y tampoco para dispensar un tratamiento odioso   que afecta derechos fundamentales.    

6.12. En línea con lo señalado, en punto a la finalidad   de la medida cabe sostener que el legislador al acoger esa modalidad de   periodo de prueba para quienes desarrollan servicios domésticos – como se   explicó en el capítulo 4º de este proveído- lo hizo a través de un Decreto   Legislativo, inmotivado, que corresponde hoy al Código Sustantivo del Trabajo.   En todo caso las razones  que argumentan quienes sostienen que la medida es más   benéfica para quienes se desempeñan en el servicio doméstico, porque su periodo   de prueba es de 15 días, mientras que el del resto de los trabajadores es de dos   meses, carece de razonabilidad, en tanto si un trabajador no pacta el periodo de   prueba, esta no existe y cuenta con estabilidad desde el inicio de la relación y   esto es precisamente no ocurre con las trabajadoras domésticas, que como se ha   explicado con insistencia, aunque no lo pacte opera la presunción del periodo de   prueba. De allí que lo equitativo es que el periodo de prueba de las   trabajadoras domésticas solo exista cuando se pacte por escrito, como sucede en   los demás eventos.    

Tampoco es posible admitir como finalidad la naturaleza de   la labor y el lugar de prestación del servicio, por lo que se descarta el   carácter imperioso e importante de la medida, pues a la luz de la Constitución   Política de 1991 no es posible establecer este tipo de distinciones, que tienen   el carácter de odioso e irrazonable, pues como se explicó en el acápite 5° de   esta providencia el trabajo doméstico permite el cuidado de la vida y habilita a   los integrantes de la familia a desarrollar sus proyectos personales. De ahí   que no sea admisible un tratamiento diferenciado.    

6.13. En verdad, a juicio de la Corte, no existe un fin   legítimo,  importante, ni imperioso, pues la distinción entre ámbito productivo y   ámbito privado para diferenciar a las trabajadoras domésticas de los restantes   trabajadores no tiene soporte constitucional y es inaceptable. El trabajo en el   hogar sí tiene incidencia en el ámbito productivo, además, es determinante   cuando lo que dispensa es asistencia a quienes los necesitan, entre ellos niños,   adultos mayores o personas en situaciones de debilidad manifiesta, como los   enfermos, y por ello no es posible admitir esa diferenciación. Ligado con el   lugar en el que se presta el servicio se añade el tipo de actividades que se   realizan, que no pueden servir para otorgar un tratamiento en negativo, pues   incluso pueden llegar a ser tareas más intensas o iguales que las efectuadas en   el ámbito público, supóngase la diferencia entre quien realiza oficios varios en   una empresa, que la que lleva a cabo similares tareas en el hogar, deben obtener   similar amparo.    

6.14. Lo anterior da cuenta de que la medida legislativa,   consistente en la presunción del periodo de prueba desatiende, además del   principio constitucional de estabilidad en el empleo y el trabajo en condiciones   dignas y justas, lo señalado por el Convenio 189[49]  de la OIT, aprobado por la Ley 1595 de 2012, y que integra el bloque de   constitucionalidad. En efecto tal disposición se sustenta en el viejo paradigma   que soportó que los derechos de las trabajadoras domésticas sigan siendo   infravalorados e invisibles, máxime cuando, se insiste, lo realizan   principalmente mujeres y niñas, todas de escasos recursos y particularmente   vulnerables a la discriminación, en circunstancias de informalidad, de allí que   lo que deba promoverse son normas específicas y protectoras que garanticen sus   derechos fundamentales en el trabajo,  como se explicó con antelación, de allí   que no aparezca atendible mantener una regulación que, lejos de permitirle   equiparar derechos, y superar las barreras de la informalidad para obtener   protección social en los términos que incluso ha señalado la jurisprudencia, los   restringe.    

6.15. Para abonar más razones, si según se explicó en el   apartado de las singularidades del trabajo doméstico, este sector concentra un   alto grado de informalidad[50],  e incluso con el objetivo de   mejorar los derechos de quienes se desempeñan en tales labores se ha emprendido   una equiparación de derechos, no resulta admisible mantener unas categorías   que restrinjan un piso mínimo de derechos humanos laborales. Incluso sobre   este punto la OIT en el Informe al Convenio 189 sobre trabajadoras y   trabajadores domésticos destacó la necesidad e importancia de promover contratos   escritos “como un paso crucial para la formalización de las relaciones   laborales, pues establecen unas normas mínimas de trabajo decente y, en caso de   violaciones de sus disposiciones, permiten a los trabajadores defender sus   derechos”; así mismo la valía de que tales documentos sean de fácil   comprensión, atendiendo que los niveles de instrucción de quienes prestan dichos   servicios son bajos, para de ese modo contribuir a modificar algunas prácticas   de incumplimiento[51]. Argumentos que además de sólidos se   encuentran en sintonía con lo decantado en la jurisprudencia de esta Corte en   relación con las trabajadoras domésticas.    

6.16. Asimismo, en reciente Observación directa dirigida al   gobierno de Colombia, tras el alcance del referido Convenio 189 la Organización   Internacional del Trabajo “solicita al Gobierno que adopte las medidas   necesarias para modificar los artículos 77 y 103 del Código Sustantivo del   Trabajo con miras a garantizar que los trabajadores domésticos gocen del mismo   período de prueba y de preaviso para la terminación de los contratos a término   fijo, así como de las mismas garantías, que el resto de los trabajadores. La   Comisión solicita asimismo al Gobierno que indique las medidas previstas o   adoptadas a fin de asegurar que los trabajadores domésticos, como los demás   trabajadores en general, disfruten de condiciones de empleo equitativas y   condiciones de trabajo decente”[52]. Esto tras advertir el trato   desigual e injustificado sobre quienes desempeñan labores domésticas. Todo lo   dicho hasta aquí para determinar que, en efecto, es irrazonable y   desproporcionado mantener una presunción que solo recae en las trabajadoras   domésticas y que limita injustificadamente sus garantías, restringiendo la   necesaria equiparación de derechos que, desde hace décadas esta Corte ha   emprendido para garantizar el trabajo en condiciones de dignidad y justicia y   que contrario a lo sostenido por algunos intervinientes no puede advertirse como   una garantía, sino como un trato desigual en relación con los restantes   trabajadores en punto a la presunción.    

6.17. Todo lo   dicho da cuenta que la medida es incompatible con la Constitución   Política, su finalidad no es legítima, importante e imperiosa y, por ende la   presunción del periodo de prueba es un medio que es inadecuado e innecesario. No   es admisible, se insiste, la distinción de trato, menos cuando promueve la   desprotección y no encuentra amparo en los cánones constitucionales, por ello es   inviable mantener una disposición que introduce una excepción al principio de   estabilidad en el empleo, concretado en el régimen de extinción del contrato de   trabajo, sin ninguna justificación y que contraría el mandato del artículo 13 y   53 de la Constitución Política.    

6.18. Así, tras invalidarse las premisas que justifican la   diferencia de trato, así como la finalidad, el medio utilizado y la   razonabilidad de la medida, consistente en la presunción del periodo de prueba,   en tanto la Constitución no autoriza el que la condición o las circunstancias   particulares del empleador, se conviertan en factores de tratos desiguales en   perjuicio de los trabajadores, es evidente que el numeral 2 del artículo   77 del Código Sustantivo del Trabajo vulnera los artículos 13 y 53   constitucionales y por ello se declarará inexequible.    

VI. SÍNTESIS    

La Corte analiza si el numeral 2 del artículo 77 del Código   Sustantivo del Trabajo, en el que se dispone la presunción del periodo de prueba   para los trabajadores del servicio doméstico, viola el principio de igualdad.   Las Universidades Libre, Javeriana y del Rosario, así como el Procurador General   de la Nación estiman que, contrario a lo sostenido en la demanda, la disposición   protege a los trabajadores domésticos al fijar un periodo de prueba de 15 días,   que es más benéfico que el de 2 meses que regula a los trabajadores   particulares. Califican esta discriminación de positiva y justifican el trato   diferenciado en (i) el tipo de labor que realizan y (ii) el lugar en el que   prestan los servicios, esto es, en el hogar.    

La Universidad Externado de Colombia sostiene que la   disposición es inexequible. Expone que, por naturaleza, el periodo de prueba es   funcional al empleador, y que dada su incidencia se exige que en todos los casos   conste por escrito, para impedir que pueda desconocerse el término máximo   permitido, entre otras cosas porque mientras aquel opera es posible la   terminación de la relación laboral sin efectos indemnizatorios. Que por ello la   excepción de las trabajadoras domésticas, en punto a la presunción del periodo   de prueba, no atiende que son pasibles de arbitrariedad ante el despido o   desconocimiento de derechos laborales dadas sus circunstancias de   vulnerabilidad, y que por ello se hace necesario que conozcan de antemano y por   escrito cualquier disposición que afecte sus garantías laborales.    

La Sala Plena determina si la presunción del periodo de   prueba aplicable únicamente a los trabajadores domésticos establecida en el   numeral 2º del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo, quebranta el   derecho fundamental a la igualdad, consagrado en el artículo 13 y 53 de la   Constitución Política.    

Lo anterior, teniendo en cuenta que la regla general en   materia del periodo de prueba consiste en que este se pacta por escrito entre el   trabajador y el empleador, y de no hacerlo se entiende que las partes prescinden   del mismo. En cambio, los trabajadores domésticos cuando no pactan dicho   periodo, aun así se entiende automáticamente incorporado por un término de   quince días.    

Advierte que los sujetos a comparar son los trabajadores   particulares y los trabajadores domésticos y encuentra, en relación con estos   últimos, que existe un criterio sospechoso de discriminación por tratarse en su   mayoría de mujeres, de escasos recursos y con baja instrucción escolar y sujetas   a un alto grado de informalidad, en la que es frecuente los contratos verbales   y, de consuno, la presunción del periodo de prueba. Así mismo refiere que la   medida legislativa incorpora un tratamiento diferenciado, consistente en que   para los trabajadores particulares no se presume el periodo de prueba, pues este   debe ser siempre pactado y constar por escrito, mientras que para los   trabajadores domésticos, al margen de que lo estimen o no, opera la presunción   del periodo de prueba por los primeros quince días, lo cual tiene efectos en   relación con la estabilidad en el empleo pues en ese interregno puede terminarse   el contrato laboral sin el pago de la indemnización correspondiente.    

La Corte, al analizar la finalidad de la medida, encuentra   que el numeral 2 del artículo 77 del Código Sustantivo del Trabajo se introdujo   a través de un Decreto Legislativo, debido al Estado de Sitio de la época, que   se convirtió en legislación permanente sin realizar debates o exposición de   motivos sobre su contenido. La finalidad protectora no existe, porque la medida   impone que las trabajadoras domésticas siempre tengan periodo de prueba, sin   pactarlo por escrito, cuando para los demás trabajadores que conste por escrito   es un requisito de validez.  También explicó que distinguir a los trabajadores   particulares de los domésticos, para justificar el trato normativo, en razón del   carácter productivo o del tipo de tarea es irrazonable, máxime cuando el trabajo   doméstico facilita llevar a cabo la actividad productiva de quienes lo contratan   y, además, sostiene la vida familiar. La presunción del periodo de prueba es un   medio que carece de legitimidad pues mantiene una distinción odiosa, que no se   encuentra justificada.    

En ese sentido la disposición no es legítima, ni razonable   en el marco de la Constitución Política y por ello es inexequible, en   tanto no debe presumirse el periodo de prueba de los trabajadores del hogar.   Estos cuentan con la posibilidad de convenirlo, siempre que conste por escrito y   con las reglas generales del Código Sustantivo del Trabajo.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la   República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato   de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar INEXEQUIBLE el numeral   2° del artículo 77 del Decreto Ley 2663 de 1950   que dice “En el contrato de trabajo de los servidores domésticos se presumen   como periodo de prueba los primeros quince (15) días de servicio”    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, cúmplase y archívese   el expediente.    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Presidente    

Con salvamento de   voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

DIANA FAJARDO FIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO   PÉREZ    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO   OCAMPO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO   SCHELSINGER    

Magistrada    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARÍA VICTORIA SÁCHICA   MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

CARLOS BERNAL PULIDO    

 A LA SENTENCIA C-028/19    

PRESUNCION DE PERIODO DE PRUEBA DE LOS TRABAJADORES DOMESTICOS-Norma   acusada debió ser declarada constitucional porque establece una diferencia   razonable y proporcional, mas no un tratamiento discriminatorio (Salvamento de   voto)    

Expediente: D-12745. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 77,   numeral 2° del Decreto Ley 2663 de 1950, “Código Sustantivo de Trabajo”.    

Magistrada ponente: Alberto Rojas Ríos    

1.                 Con respeto por las decisiones de la Sala Plena de la Corte   Constitucional, salvo mi voto en la decisión del expediente de la referencia.   Considero que la norma acusada debió haber sido declarada constitucional porque   establecía una diferencia razonable y proporcional, que no un tratamiento   discriminatorio.    

2.                 Según el artículo 13 de la Constitución Política, los criterios   sospechosos o prohibidos para efectuar tratamientos diferenciados son el “sexo,   raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o   filosófica”. Ahora bien, en la medida en que el Estado tiene el deber de   promover “las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva” por   medio de la adopción de “medidas en favor de grupos discriminados o   marginados”, las distinciones que se fundamentan en una condición de   debilidad o exclusión, pese a no pertenecer a aquellas categorías explícitamente   prohibidas, también generan un grado de sospecha de discriminación que obliga al   juez constitucional a valorar con especial cuidado la existencia de razones   objetivas que avalen tratamientos diferenciados. Este es el caso de los   trabajadores domésticos, tal como se deriva del “Convenio sobre el Trabajo   Decente para las Trabajadoras y los Trabajadores Domésticos, 2011 (número 189)”,   incorporado al ordenamiento jurídico interno mediante la Ley 1595 de 2012, uno   de cuyos fines es la eliminación de las formas de discriminación respecto de   tales trabajadores.    

3.                 La distinción que realiza la disposición demandada, en relación con el   periodo de prueba de los trabajadores domésticos, no es discriminatoria porque   no se efectúa sobre un punto especialmente sensible para la igualdad.   Según el Convenio en cita, son aspectos especialmente sensibles para la igualdad   en relación con los trabajadores domésticos “las horas normales de trabajo,   la compensación de las horas extraordinarias, los períodos de descanso diarios y   semanales y las vacaciones anuales pagadas” (art. 10), “la protección de   la seguridad social, inclusive en lo relativo a la maternidad” (art. 14),   los “pagos en especie” (art. 12), y “el acceso efectivo a los   tribunales o a otros mecanismos de resolución de conflictos” (art. 16). De   esta enunciación no es posible inferir que el periodo de prueba sea un   elemento sospechoso del que pueda derivarse un tratamiento discriminatorio para   los trabajadores domésticos.    

4.                 Más aún, según el Convenio en cita, el Legislador cuenta con un margen de   apreciación suficiente para regular el periodo de prueba, siempre y cuando no   afecte el derecho a la información de los empleados domésticos. Su artículo 7   dispone lo siguiente: “Todo Miembro deberá adoptar medidas para asegurar que   los trabajadores domésticos sean informados sobre sus condiciones de empleo de   forma adecuada, verificable y fácilmente comprensible, de preferencia, cuando   sea posible, mediante contratos escritos en conformidad con la legislación   nacional” (subrayado por fuera del original). La disposición en cita   resalta que uno de los aspectos en los que existe un deber especial de   información es “(i) el período de prueba, cuando proceda”. Si la garantía   especial que reviste al periodo de prueba es el acceso a la información,   y al tiempo deja un margen de apreciación a las legislaciones nacionales   respecto de la forma en que este se celebra, no es posible inferir que exista   una imperiosa necesidad de igualdad en que este, el periodo de prueba, se pacte   por escrito.    

5.                 A pesar de lo dicho, también es posible inferir que la distinción que   realiza el Legislador es razonable y proporcional si se considera el alto grado   de confianza en que se fundamenta esta especial relación laboral, pues la   prestación del servicio se realiza en el hogar del empleador y su familia. Si   esto es así, es razonable inferir que un periodo de prueba corto, presunto,   pretende proteger, de un lado, la intimidad familiar, al exigir al empleador   valorar en tal término las aptitudes del empleado para desempeñar su sensible   labor; de otro lado, permite al trabajador doméstico superar de manera rápida la   situación de inestabilidad en que se podría encontrar en un periodo de prueba   mucho más largo, como el que se posibilita con la declaratoria de   inexequibilidad de la disposición demandada, a pesar de que se sujeta a la   solemnidad escrita.    

6.                 Así las cosas, en primer lugar, la disposición demandada supone una   intervención baja en la estabilidad laboral de los empleados domésticos y   genera beneficios medios o altos en la satisfacción de la   protección de la intimidad familiar. La intensidad de la intervención en la   estabilidad laboral es baja porque además de tratarse de un periodo de   prueba corto, este resulta incluso menor al que pudiera pactarse por escrito. La   norma consigue un nivel de satisfacción medio o alto en la   protección de la intimidad familiar pues favorece la existencia de espacios para   establecer, de manera pronta, si el trabajador que ingresa a lo más íntimo del   hogar reúne las condiciones que se esperan para ejercer su labor.    

7.                 En segundo lugar, la medida, al mismo tiempo que implica una intervención   de intensidad media en las garantías formales del periodo de prueba (por   permitir su presunción en los contratos verbales), consigue un beneficio alto   en la satisfacción de la estabilidad laboral del trabajador. Como el periodo de   prueba es más corto que aquel que se puede pactar por escrito, la disminución en   las garantías formales genera un efecto favorable al trabajador, ya que le   permite superar más rápidamente el periodo de inestabilidad.    

8.                 Finalmente, la disposición demandada genera un beneficio abstracto mayor   para los trabajadores domésticos que el que se obtiene con la obligación de   regular el periodo de prueba por escrito. Al presumirse el periodo de prueba en   los contratos verbales, este se fija en un periodo corto. Por el contrario, dado   que la declaratoria de inexequibilidad de la disposición impone el deber a las   partes de pactar por escrito el periodo de prueba, se genera una mayor   inestabilidad laboral para los trabajadores domésticos, pues se incentiva la   posibilidad de pactar periodos escritos mucho más amplios para el periodo de   prueba.    

Fecha ut supra,    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

[1]  Folios 13 a 19.    

[3]  Folios 40 a 44    

[4]  Folios 34-39.    

[5]  Folios 38 – 39    

[6]  Folios 49 a 54.    

[7] En la sentencia C-1052 de 2001, reiterada desde entonces de manera   uniforme, la Corte explicó estas características que debe reunir el concepto de   la violación.    

[8]  Sentencia C-161 de 2016    

[9] En punto a   este elemento, esta Corte en Sentencia C-609 de 2012 explicó que “Así las   cosas, la igualdad termina siendo un concepto relacional que impide aplicarse de   forma automática, lo que trae consigo  la atención igual a quienes se   encuentren en situaciones similares, y en forma desigual a los sujetos que se   hallen en situación diferente. Un primer parámetro esbozado por esta Corte para   identificar si se está en presencia de una situación diferente es establecer un   criterio de comparación o tertium comparationis, donde se puede determinar si   los hechos son iguales o no. Con el propósito de analizar si una disposición   jurídica vulnera el principio de igualdad, este Tribunal Constitucional ha   diseñado un test o juicio de igualdad, que pretende otorgar al mencionado   análisis objetividad y transparencia en aras del estudio de constitucionalidad”.    

[10] Así se ha   entendido, entre otras en Sentencias C-053 de 2018, C-015 de 2018, C-002 de   2018, C-499 de 2015, C-657 de 2015, C-1021 de 2012, C-329 de 2015, C-626 de   2010, C-289 de 2008, C-748 de 2009.    

[11]  Sobre este aspecto pueden consultarse, entre otras, las sentencias C-059 de   2018, C-115 de 2017, C-658 de 2016, T-030 de 2017, C-534 de 2016, C-179 de 2016,   C-657 de 2015, C-533 de 2015, C-766 de 2013, C-811 de 2014.    

[12]  Sentencia C-613 de 2014    

[13]  Sentencia C-521 de 1995    

[14]  Ibídem    

[15]  Sentencia C-470 de 1997    

[16]  Sentencia C-594 de 1997    

[17]  Sentencia C-016 de 1998    

[18]  Sentencia C-034 de 2003    

[19] En sentencia C-399 de 2007 la Corte destacó que la Constitución   Política brinda mayor protección al trabajo subordinado o dependiente, entre   otros por causa de la desigualdad económica esencial que subyace de esa   relación. Así mismo lo justifica en que el principio de igualdad material le da   coherencia a “las luchas de la clase obrera, siempre explotada, en múltiples   formas, en múltiples formas y en diversos grados, por los empleadores en   desarrollo del propósito de crear riqueza para sí mismos, y que tras muchos   sacrificios y actos de heroísmo, han logrado algunas conquistas económicas y   sociales, en el camino hacia el logro de unas condiciones dignas y justas de   vida” y a esto atribuye que el constituyente hubiera establecido el artículo   25 superior. También sobre este aspecto pueden consultarse, entre otras, las   decisiones C-594 de 1998, C-299 de 1998, T-546 de 2000.    

[20] Aun cuando   el régimen de estabilidad laboral en Colombia es impropio, pues es factible que   se termine unilateralmente sin justa causa, previo el pago de una indemnización   tarifada, tanto para trabajadores públicos como privados. Sobre estos últimos en   los términos del artículo 64 del CST, está Corporación ha indicado que tal   potestad no es ilimitada, cuando quiera que esté de por medio una vulneración de   los derechos fundamentales del trabajador, pues en este evento se concreta la   teoría del abuso del derecho (T-575 de 2016). No obstante coincidir este último   aspecto con la doctrina sentada por la Sala de Casación Laboral, lo cierto es   que mientras esta sostiene que ese abuso del derecho conlleva solo a la   indemnización tarifada de perjuicios  al decir “El derecho positivo colombiano ha adoptado el principio, deducido por la   doctrina en desarrollo lógico de la teoría del abuso del derecho, conforme se ha   visto, y según el cual la resciliación es un derecho cuyo ejercicio debe   justificarse (no hay derechos absolutos). Pero su no justificación se resuelve   para el sector privado en una indemnización de perjuicios y no por la anulación   del acto abusivo de conformidad también con la doctrina… es además cierto que el   derecho del patrono a despedir a su trabajador, así esté sujeto a limitaciones y   restricciones, es considerado como una verdadera anomalía jurídica por parte de   quienes defienden la estabilidad absoluta. El despido se hace difícil y oneroso,   se sanciona, pero de todos modos resulta permitido y eficaz de acuerdo con las   normas” (CSJ SL10106-2014),   esta Corporación ha decantado que utilizar esta figura con fines   discriminatorios, es decir con violación de derechos fundamentales de la persona   del trabajador, conduce a que el despido sea ineficaz.    

[21] La doctrina judicial de la Sala de Casación Laboral sobre este punto   ha señalado, de vieja data, que “la circunstancia de que la ley haya previsto   que durante esa etapa inicial del contrato del trabajador por la empresa, ésta    pueda – en razón de la ineptitud de aquel para el oficio – abstenerse de   continuar con el vínculo o no incorporar a su servicio en forma definitiva al   trabajador, sin que esta decisión le implique la obligación de indemnizar   perjuicios, que en realidad no ha causado, no significa que el empleador esté   facultado para estipular o imponer periodos de prueba cuyo verdadero propósito,   expreso o tácito, sea el de restringir o eliminar el derecho del trabajador a la   permanencia en su empleo”. CSJ SL Sección Segunda, 23, jul, 1993 Rad. 5921.   Gaceta Judicial 2465.    

[22] Las razones por las cuales los trabajadores no deben asumir ninguna   carga cuando decidan acabar con el vínculo laboral, se ligan a la proscripción   de la esclavitud y servidumbre, en la que se incurriría de atarlos a continuar   en el trabajo a pesar de no quererlo.    

[23] Sobre este aspecto la Corte Suprema de Justicia, a   través de su Sala de Casación Laboral ha señalado que “en los contratos meramente verbales no   puede existir periodo de prueba, pues cabalmente eso es lo que resulta de la   sola lectura del art. 77 CST cuando afirma que el periodo de prueba debe ser   estipulado por escrito y en caso contrario los servicios se entienden regulados   por las normas generales del contrato de trabajo .Pues aunque los   doctrinantes difieran acerca de la naturaleza o esencia jurídica del periodo de   prueba, es lo cierto que en la legislación laboral colombiana, ya desde el punto   de vista formal, constituye una estipulación solemne en cuanto a su validez o   existencia jurídica queda condicionada sine qua non a la forma escrita”. CSJ   SL 10, may, 1969. Gaceta Judicial 2310, 2311, 2312, pág. 532. Incluso desde que   empezó a funcionar el Tribunal Supremo del Trabajo se definió que la exigencia   de que el periodo de prueba constara por escrito, tenía como función establecer   que las partes, efectivamente tuvieron conocimiento sobre el mismo, así como la   posibilidad de fijar el alcance de las restantes cláusulas contractuales, con el   fin de evitar cambios intempestivos o deficientes interpretaciones en punto a   sus derechos; así mismo que “La norma general es la de que todo contrato   celebrado oralmente o que carezca de constancia escrita que fije los términos de   su celebración o que pueda demostrarse con la presencia de una prestación de   servicio mediante remuneración ha de aceptarse como indefinido en su duración” y se admite que el reseñado periodo de   prueba conlleva en su interior una inestabilidad que es la que implica que deba   tener un límite máximo y unas determinadas formalidades (Tribunal Supremo del   Trabajo, 22 de octubre de 1956, Gaceta Judicial 2171, 2172, 2173, pág. 560).    

[24] En efecto el Decreto Legislativo tiene una naturaleza precaria en   cuanto a su vigencia, dado que desaparecía cuando el Presidente levantaba el   estado de excepción, por ello se optó por ingresarlo en bloque a través de una   ley en la que no se debatía su contenido, sino su adopción.    

[25] En la sentencia C-593 de 1993 la Corte estudió sobre la exequibilidad   del artículo 1 de la Ley 141 de 1961, que adoptó como legislación permanente los   decretos legislativos dictados en virtud de las facultades de Estado de Sitio,   debido a los graves problemas de orden político, económico y social de la época,   amparados en los artículos 121 y 122 de la Constitución de 1886. Anteriormente   la Sala Plena Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, a través de   sentencia de 18 de julio de 1973 había analizado su constitucionalidad parcial   pero en relación con el artículo 44 del Código Sustantivo del Trabajo.    

[27] Aprobado   mediante Ley 22 de 1967. Este Convenio se funda en la Declaración de Filadelfia,   en la que se recuerda que el trabajo no es una mercancía y que todos los seres   humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho a perseguir su   bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y   dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades, que se traduce   en trabajo decente.    

[28]  T-978 de 2004.    

[29]  En la decisión T-1097 de 2012, reiterada en la T-575 de 2016.    

[30] Según el documento Políticas de formalización del trabajo doméstico   remunerado en América Latina y el Caribe para el año 2016 se concentraba el 37%   del trabajo doméstico en el mundo, esto es alrededor de 18 millones de personas,   de las cuales el 93% eran mujeres, un 77,5% se encontraba en la informalidad, es   decir 8 de cada 10 tenía un trabajo informal, el 63% no había completado ningún   nivel educativo o escasamente la básica primaria.  Puede consultarse en el   documento   http://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—americas/—ro-lima/documents/publication/wcms_480352.pdf    

[31] En el   documento de “Las leyes del trabajo doméstico remunerado en América Latina”  del Centro de Documentación y Estudios (CDE) y ONU Mujeres, entidad de las   Naciones Unidas para la Igualdad de Género y el Empoderamiento de las Mujeres,   se evidencian las normas restrictivas en la región sobre trabajo doméstico y las   modificaciones que han venido operando en los últimos 15 años. El texto puede   consultarse en   https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—ed_protect/—protrav/—migrant/documents/publication/wcms_476105.pdf    

[32] En sentencia C-310 de 2007, esta corporación se refirió a tal   circunstancia y destacó las consecuencias que esto implica, como la exposición   de este tipo de trabajadores al acoso sexual, físico, a la violencia y todo tipo   de abusos.    

[33] La Corte Europea de Derechos Humanos, en sentencia de 26 de junio de   2005, Caso Siliadin vs. Francia observó que “muchos convenios internacionales   tienen como objetivo la protección de los seres humanos de la esclavitud, la   servidumbre y el trabajo forzoso u obligatorio (…) Como lo señaló la Asamblea   Permanente del Consejo de Europa, aunque la esclavitud se abolió hace más de 150   años, la “esclavitud doméstica” aún persiste en Europa e involucra a   miles de personas, en su mayoría mujeres”.    

[34] En la economía feminista y la economía de cuidado se analizan las   formas de reproducción social y de la división sexual del trabajo, y sobre todo   se evidencia la incidencia del cuidado de la vida en el sistema económico. Aquí   resulta adecuado el análisis del trabajo doméstico y de la necesidad de su   visibilización. Puede consultarse Revista Nueva Sociedad, La economía invisible   Feminismo, cuidados y poder, aportes conceptuales para el estudio de la   desigualdad. Corina Rodríguez Enríquez marzo – abril 2015 N° 256.    

[35] En la Recomendación 204 de la OIT esto ya había sido objeto de   pronunciamiento en punto al trabajo doméstico, aun cuando aquella se refiere a   la transición de la economía informal a la formal en el literal c) del artículo   4 se indica que el logro del trabajo decente se consigue mediante el respeto de   los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la legislación y en la   práctica y que uno de sus elementos transversales es el de la promoción de la   igualdad y la no discriminación, por ello se contempló que “Los miembros   deberían adoptar, revisar y hacer cumplir la legislación nacional u otras   medidas a fin de garantizar una cobertura y una protección apropiadas de todas   las categorías de trabajadores y unidades económicas. Reformar normativas   obsoletas que colocaban a quienes prestaban servicio doméstico en condiciones de   desventaja” (Énfasis fuera del texto).    

[36] En atención   a lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de   Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre   Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención   de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, y en   particular su protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de   personas, especialmente mujeres y niños, así como su Protocolo contra el Tráfico   Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, la Convención Internacional sobre   la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus   familiares.    

[37] El análisis lo realiza la Escuela Nacional Sindical en el II   Encuentro de Trabajo Doméstico de 1 de agosto de 2018 que puede consultarse   http://ail.ens.org.co/informe-especial/historias-tras-las-cortinas-cifras-y-testimonios-sobre-el-trabajo-domestico-en-colombia/    

[38]  Ibídem    

[39]   http://www.ens.org.co/wp-content/uploads/2017/04/Barriendo-invisibilidades.pdf  Barriendo invisibilidades DIAGNOSTICO CONDICIONES DE TRABAJO DECENTE DE LAS   TRABAJADORAS DOMÉSTICAS AFROCOLOMBIANAS EN LA CIUDAD DE MEDELLÍN Corporación   Escuela Nacional Sindical – ENS Corporación Afrocolombiana de Desarrollo Social   y Cultural – CARABANTÚ    

[40] En el   artículo 123 de la Constitución Mexicana de 1917 se dispuso que las empleadas   domésticas, los artesanos y jornaleros contaban con idénticas garantías mínimas   que el resto de los trabajadores.    

[41] En reciente sentencia T-234 de 2018 la Corte analizó un caso con esta   dimensión, mediado por un trato deshumanizado y fundado en distinciones por   razones económicas de las trabajadoras domésticas.    

[42] En dicha decisión se aludió a la definición del artículo 1° del   Decreto 824 de 1988. Así mismo la que incorpora el literal a) del artículo 1°   del Convenio 189 de la OIT es la de “el trabajo realizado en un hogar u   hogares o para los mismos”.    

[43] Se explica   esto en diversos factores que van desde el aumento de participación de la mujer   en la fuerza de trabajo, las políticas de conciliación de la vida laboral    y familiar, los déficits de los Estados de otorgar prestaciones de servicio de   cuidado y el envejecimiento de la población.   http://www.social-protection.org/gimi/RessourcePDF.action?ressource.ressourceId=53512    

[44] El artículo 22 de la Carta Internacional Americana de Garantías   Sociales o Declaración de Derechos Sociales del   Trabajador de la OEA, les otorga el carácter de trabajo manual al doméstico.    

[45]  Entre ellas en la sentencia T-722 de 2017    

[46]  Estas reglas están consignadas en la Sentencia T-722 de 2017 y son aplicables al   caso concreto, en el que se resuelve sobre el trabajo doméstico.    

[47]  Este análisis se aborda de manera pormenorizada en Sentencia   T-230 de 1994.    

[48]  Sentencia C-372 de 1998    

[49] En atención   a lo dispuesto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de   Derechos Económicos Sociales y Culturales, la Convención Internacional sobre   Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención sobre la   Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención   de las Naciones Unidas contra la delincuencia Organizada Transnacional, y en   particular su protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de   personas, especialmente mujeres y niños, así como su Protocolo contra el Tráfico   Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, la Convención Internacional sobre   la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migrantes y de sus   familiares.    

[50] En la Recomendación 204 de la OIT esto ya había sido objeto de   pronunciamiento en punto al trabajo doméstico, aun cuando aquella se refiere a   la transición de la economía informal a la formal en el literal c) del artículo   4 se indica que el logro del trabajo decente se consigue mediante el respeto de   los principios y derechos fundamentales en el trabajo, en la legislación y en la   práctica y que uno de sus elementos transversales es el de la promoción de la   igualdad y la no discriminación, por ello se contempló que “Los miembros   deberían adoptar, revisar y hacer cumplir la legislación nacional u otras   medidas a fin de garantizar una cobertura y una protección apropiadas de todas   las categorías de trabajadores y unidades económicas. Reformar normativas   obsoletas que colocaban a quienes prestaban servicio doméstico en condiciones de   desventaja” (Énfasis fuera del texto).    

[51] En la consulta tripartita para adoptar el Convenio 189 de la OIT   sobre si deberían estipularse por escrito las condiciones de empleo, entre ellas   el periodo de prueba, , arrojó como resultado que 67 países estuvieron de   acuerdo con esa medida, a lo que añadieron que el texto debía ser de fácil   comprensión, contar con funciones básicas, los extremos temporales y   disposiciones sobre arreglos flexibles de las partes, fundamentalmente para   garantizar los derechos de las partes y evitar la defraudación de derechos   laborales, dadas las dificultades de acreditarlos en juicio. En las   observaciones finales se añadió que aun cuando el contrato fuera verbal, las   condiciones de empleo, entre las que está el periodo de prueba deberían constar   por escrito.    

En América   Latina solo 8 países tienen previsto que conste por escrito el contrato de   trabajo, esto es Argentina, Bolivia Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, México y   Paraguay.    

[52]https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:13100:0::NO::P13100_COMMENT_ID:3333842