C-030-19

         C-030-19             

Sentencia   C-030/19    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Requisitos   mínimos    

CONCEPTO DE VIOLACION EN   DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones claras,   ciertas, específicas, pertinentes y suficientes     

PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN   MATERIA TRIBUTARIA-Contenido/PRINCIPIO DE LEGALIDAD   EN MATERIA TRIBUTARIA-Elementos mínimos/PRINCIPIO DE   LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA-Alcance    

PRINCIPIO DE   IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY TRIBUTARIA-Aplicación    

PRINCIPIO DE CERTEZA   TRIBUTARIA-Se deriva del principio de legalidad   tributaria/PRINCIPIO DE CERTEZA TRIBUTARIA-Casos en que se vulnera    

PRINCIPIO DE CERTEZA-Vulneración   cuando ley no fija elementos esenciales del tributo o cuando reglas que los   fijan contienen indeterminaciones que resultan invencibles a partir de criterios   ordinarios de interpretación    

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Órganos de representación popular deben determinar los elementos   estructurales del tributo    

CONFIGURACION   LEGISLATIVA TRIBUTARIA EN OBLIGACIONES FORMALES-Condiciones   para delegación en la administración    

PRINCIPIO DE CERTEZA EN MATERIA   TRIBUTARIA-Obligación del legislador de definir claramente los elementos del   tributo    

SOBRETASA A LA GASOLINA-Renta   tributaria de propiedad de las entidades territoriales/SOBRETASA A LA   GASOLINA-Fuente endógena de financiación de entidades territoriales    

SOBRETASA AL ACPM-Destinación   específica/SOBRETASA AL ACPM-Fuente exógena de financiación de entidades   territoriales    

PRINCIPIO DE LEGALIDAD   TRIBUTARIA-Vulneración por parte del artículo 121 de la   Ley 488 de 1998    

PRINCIPIO DE CERTEZA   TRIBUTARIA-Vulneración por parte del artículo 121 de la   Ley 488 de 1998    

CORTE   CONSTITUCIONAL-Competencia para fallos diferidos    

Referencia: Expediente D-12349    

Demanda de inconstitucionalidad   contra el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, “por la cual se expiden normas   en materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades   Territoriales”.    

Actor: David Jiménez Mejía.    

Magistrada Sustanciadora:    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Bogotá,   D.C., 30 de enero de dos mil diecinueve (2019).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus   atribuciones constitucionales y en cumplimiento de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la presente,    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

1.                   En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, el ciudadano   David Jiménez Mejía impugna el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, “por la   cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones   fiscales de las Entidades Territoriales”, por encontrarlo contrario a los   artículos 150 (numeral 12) y 338 de la Constitución Política.  La demanda   fue radicada con el número D-12349.    

2.                   Por Auto 298 del 10 de junio de 2018, la Sala Plena de esta Corporación   decidió levantar los términos de la suspensión decretada por el Auto 305 de 2017   y continuar el trámite del expediente.[1]    

           II. NORMA DEMANDADA    

A continuación, se transcribe el   texto de la norma demandada, tal como fue publicado en el Diario Oficial   43.460 de 28 de diciembre de 1998,  (se subraya el aparte acusado):    

“LEY 488 DE 1998    

Por la cual se expiden normas en materia Tributaria y se   dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades Territoriales.    

El Congreso de Colombia    

DECRETA:    

(…)    

CAPÍTULO VI    

Impuestos territoriales    

Artículo 121. Base   gravable. Está constituida por el valor de referencia de venta al público de la   gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón, que certifique   mensualmente el Ministerio de Minas y Energía.”    

III. LA DEMANDA    

El demandante sostiene que la norma   acusada vulnera los artículos 150 (numeral 12) y 338 de la Constitución   Política, por cuanto “al indicar como base gravable de la Sobretasa a la   gasolina un valor de referencia que es fijado exclusivamente por parte del   Ministerio de Minas y Energía, sin ninguna directriz o parámetro legal”, se   desconoce el principio de legalidad tributaria consagrado en las referidas   normas constitucionales.[2] Para sustentar su demanda, el ciudadano David   Jiménez Mejía plantea el cargo por desconocimiento del principio de legalidad en   materia tributaria, artículos 150 (numeral 12) y 338 Superiores. Fundamenta su   cargo en los siguientes argumentos:    

El accionante   sostiene que el segundo párrafo del artículo 338 de la Constitución Política   consagra que: “[l]a ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que   las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los   contribuyentes (…) pero el sistema y el método para definir tales costos   y beneficios, la forma de hacer su reparto deben ser fijados por la ley, las   ordenanzas y los acuerdos”, circunstancia que exige que los elementos   esenciales de cualquier obligación tributaria sean impuestos y definidos,   exclusivamente, por órganos popularmente elegidos.    

Precisa que “si   bien la Constitución prevé en el inciso segundo del artículo 338 Superior la   determinación de los elementos de un tributo pueden ser dejados a autoridades   administrativas, tanto el ‘sistema’ como el ‘método’, deben ser definidos por la   Ley y ‘…ser lo suficientemente claros y precisos a fin de evitar que los órganos   de representación popular desatiendan un expreso mandato Superior’”.[3]  Indica que ni la disposición acusada, ni ninguna otra disposición legal, definen   las reglas y parámetros para realizar el cálculo del valor de referencia por   parte del Ministerio de Minas, lo que conduce a una indeterminación absoluta de   la base gravable del tributo y la consecuente deslegalización de la fijación de   este elemento esencial para el cálculo de la sobretasa a la gasolina.      

Respecto de la   referencia al precio de mercado señalada por la disposición atacada como método   de cálculo, el escrito sostiene que el valor de referencia fijado por el   Ministerio no se apega al valor real de los combustibles en el mercado. Para   sustentarlo,  presentó una comparación entre los valores de   referencia y los valores de mercado en los últimos 8 años, en donde evidencia   las variaciones de los precios de venta al público y la invariabilidad del   precio del valor de referencia certificado por el Ministerio, que en general   permanece más alto que el real, y que según el accionante no se certifica   mensualmente.    

Según el   accionante el valor de referencia permaneció estable entre 2009 y 2016, año en   que tuvo una importante variación para cada combustible (entre el 23% y el 35%)   y que lo acercó al precio real de venta al público. Con la fuerte disminución   del valor de referencia, se afectaron gravemente los recaudos de las entidades   territoriales, por lo que alcaldes y gobernadores presentaron sus protestas al   Ministerio de Minas. Plantea la demanda que, como resultado de la presión   ejercida por las entidades territoriales, el Ministerio volvió a subir el valor   de referencia para el cálculo de la sobretasa, dejándolo igual al que se había   mantenido durante 8 años.     

Para el   demandante, esta forma de cambiar el valor de referencia da cuenta de la falta   de un criterio legal para configurar la base gravable, lo cual además conduce a   que “su fijación obedezca a la pura subjetividad del Ministerio de Minas y   Energía de turno, o a presiones circunstanciales”.     

Por lo anterior   concluye que no hay certeza legal sobre la fórmula utilizada por el Ministerio   de Minas y Energía para fijar un elemento que resulta esencial en la   configuración de la sobretasa a los combustibles, en clara transgresión a la   Carta Política.    

IV. INTERVENCIONES    

A través del Auto del 17 de octubre de 2017 se admitió para   su estudio la demanda de la referencia y se invitó a participar en el debate a   la Federación Nacional de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos,   a la Academia Colombiana de Jurisprudencia, al Instituto Colombiano de Derecho   Tributario, a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional, a la Facultad   de Derecho de la Universidad Externado de Colombia, a la Facultad de   Jurisprudencia de la Universidad del Rosario, a la Facultad de Ciencias   Jurídicas de la Universidad Javeriana, a la Facultad de Derecho de la   Universidad ICESI de Cali, a la Facultad de Derecho de la Universidad de   Medellín, y a la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia sede Tunja, de   conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.    

Según comunicación de la Secretaría   General de la Corte Constitucional, se recibieron dentro del término los   escritos de intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el   Ministerio de Minas y Energía, la Federación Colombiana de Municipios, la   Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN, la Universidad Pedagógica y   Tecnológica de Colombia, la Universidad Externado de Colombia, la Universidad   Nacional de Colombia, y el Instituto Colombiano de Derecho Tributario.    

A continuación se resumen las intervenciones recibidas   durante el trámite del presente expediente:    

1.   MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO    

El delegado del Ministerio se opone a las pretensiones y   argumentos del accionante y solicita a la Corte que declare la exequibilidad del   artículo 121 de la Ley 488 de 1998.    

Como argumento previo, sostiene que   el cargo formulado en la demanda no cumple con el requisito de certeza exigido   para su admisibilidad. Esto por cuanto el demandante no establece ni demuestra   cómo el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 acusado se constituye en una   vulneración de las disposiciones constitucionales supuestamente vulneradas.   Además, señala que el escrito se limita a indicar, de manera subjetiva, las   razones de la supuesta contradicción con la Carta Política, la cual consistiría   en asociar la base gravable de la sobretasa con el valor de referencia de venta   al público de la gasolina (corriente y extra) y  el ACPM que certifique el   Ministerio de Minas y Energía, con lo que supuestamente se vulneran las   condiciones que deben cumplir este tipo de tributos, desconociendo la estructura   bajo la cual se concibió la sobretasa. El Ministerio sostiene que el demandante   interpreta de manera errónea los efectos que en la práctica tendría la   aplicación de la norma, toda vez que quien tiene la capacidad técnica y la   información suficiente para determinar el precio del galón de combustible es la   entidad encargada de la política minero energética del país, razón por la que es   necesario delegar en el Ministerio la fijación de los valores que servirán de   base gravable de la sobretasa a la gasolina.    

Sobre el fondo del asunto, sostiene que la facultad otorgada   al Ministerio de Minas y Energía por el artículo 121 de la Ley 488 de 191 para   certificar el valor de los combustibles que va a servir como base gravable de la   sobretasa a la gasolina no vulnera los principios de legalidad y reserva de ley,   ello por cuanto dicha determinación se realiza con criterios de eficiencia y   estabilidad, de acuerdo con el mandato legal que es resultado del ejercicio de   la amplia libertad de configuración legislativa otorgada al Congreso en materia   tributaria.    

Al respecto, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público   sustenta sus argumentos en la jurisprudencia de esta Corporación, para   manifestar que dicha potestad legislativa, al estructurar un tributo nacional o   territorial, permite incluir parámetros técnicos o la intervención de entidades   que aseguren la existencia de lineamientos para el funcionamiento del gravamen   y, los límites de dicha potestad, no incluyen la posibilidad de conferir al   Gobierno Nacional o a una entidad del nivel central, habilitación para el   establecimiento de criterios técnicos para el funcionamiento del tributo, lo   cual ha sido objeto, en otras ocasiones, de autorización por parte de la Corte   Constitucional (cita la Sentencia C-608 de 2012).    

Finalmente, explica que el objeto de la disposición demandada   es que el Ministerio establezca de manera objetiva y bajo parámetros técnicos,   el valor por galón de los combustibles comercializados, de forma tal que dicho   precio sirva como base gravable de la sobretasa. Pero, insiste, en que dicha   facultad no involucra la posibilidad de establecer ninguno de los elementos   estructurales del tributo.    

2.   MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA    

Respondiendo la comunicación hecha por la Corte   Constitucional mediante Auto del 17 de octubre de 2017 y dentro del término   fijado, el apoderado especial del Ministerio de Minas y Energía envió escrito de   intervención en el cual solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad de   la norma demandada, conforme a la siguiente argumentación:    

Antes de iniciar el análisis de los cargos formulados, el   apoderado de la cartera ministerial interviniente se pronunció sobre la   ineptitud sustantiva de la demanda de la referencia. Sostuvo que el Decreto 2067   de 1991 contiene el régimen procedimental de los juicios y actuaciones que deben   surtirse ante la Corte Constitucional, en especial, las condiciones que deben   cumplir las demandas de inconstitucionalidad, entre los que se encuentran: (i)   el señalamiento de las normas constitucionales que se consideran infringidas y   (ii) las razones por las cuales dichos textos se estiman vulnerados.    

Afirmó que el accionante considera infringidos los artículos   150 (numeral 12) y 338 constitucionales por la norma acusada, toda vez que no   está de acuerdo con la metodología y fórmula empleadas por la cartera que   representa para fijar el precio de la referencia por galón de combustible, pero   ello no resulta suficiente para afectar la constitucionalidad de la norma. Al   respecto indica:    

“el demandante afirma que los valores   de referencia por galón fijados por el Ministerio de Minas y Energía no   coinciden con ningún mercado nacional ni internacional de combustibles líquidos   derivados del petróleo, que no corresponden a ningún criterio objetivo, tanto   así que el precio certificado permaneció congelado, mientras que los precios del   mercado sí fluctuaron, y solo fue modificado a finales de 2016 (resolución 41279   de 2016) y de nuevo en febrero de 2017 (resolución 40147 de 2017). En otras   palabras, en la presente acción de constitucionalidad se cuestionan los actos   administrativos expedidos para dar cumplimiento a la normativa de rango legal y   ejecutarla, mas no la normativa en sí”.[4]    

Concluye que se deben desestimar los cargos de la demanda   dado que se construyen sobre la supuesta indebida interpretación de la norma y   no realmente en la contradicción de la norma legal con un parámetro de control   constitucional.    

Sobre el fondo del asunto, considera que el Ministerio de   Minas y Energía, amparado en la facultad de intervención del Estado en la   Economía, fija los precios de los combustibles, como competente para definir la   política en esta materia, razón por la cual su intervención jamás puede ser   considerada como arbitraria, especialmente porque persigue el objetivo de evitar   la volatilidad de los precios de los combustibles. Por lo tanto, la remisión al   órgano técnico para que certifique lo que constituye la base gravable del   impuesto,  garantiza cierta estabilidad de la base gravable, para que “no   quede exclusivamente al vaivén del mercado” y, por lo tanto, le da mayor   estabilidad jurídica para el contribuyente.    

Por estas razones solicita a la Corte Constitucional declarar   la ineptitud sustantiva de la demanda y, en su defecto, la exequibilidad de la   norma acusad.    

3.         DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS   NACIONALES    

Mauricio Alexander Dávila Valenzuela, apoderado judicial de   la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, interviene en el proceso de la   referencia para solicitar a la Corte declararse inhibida para fallar de fondo la   acción de inconstitucionalidad D-12349 por el incumplimiento de los requisitos   de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia propios de una   acción pública de inconstitucionalidad.    

Para sustentar la anterior afirmación, indica que el escrito   de la demanda no es claro respecto de la vulneración jurídica alegada, pues solo   esboza razones ambiguas e incoherentes de carácter político. Sostiene que en la   demanda no existen argumentos objetivos frente a las normas transcritas,   únicamente meras conjeturas hechas por el accionante respecto de la norma   acusada, circunstancia que desconoce el requisito de certeza propio de este tipo   de acciones constitucionales.    

Para el interviniente el escrito de la demanda no es   específico, pues sus argumentos son indeterminados, indirectos, abstractos y   globales; además, no se relacionan directamente con la disposición acusada, sino   que tratan de la fórmula para determinar el precio de los combustibles. Indica   que tampoco se cumple con el presupuesto de pertinencia, toda vez que, las   afirmaciones en las que se soporta la demanda son “puntos de vistas netamente   subjetivos de carácter político del fuero interno del accionante, por cuanto, la   fórmula del Ministerio le afecta su economía”.    

4.     FEDERACIÓN COLOMBIANA DE MUNICIPIOS    

Julio Freyre Sánchez, Director Jurídico de la Federación   Colombiana de Municipios, interviene en el proceso de la referencia para   manifestar que en el presente caso el demandante no aporta argumentos   suficientes para predicar la inconstitucionalidad del artículo 121 de la Ley 488   de 1998. No obstante, solicita a esta Corporación declarar la exequibilidad   condicionada de la norma acusada. Lo anterior, al sostener que “con   fundamento en la necesidad de la eficacia del derecho, también sería posible que   la Corte Constitucional declarará la exequibilidad pero condicionando la misma a   que se entienda que no se está en presencia de discrecionalidad para el   Ministerio sino que se trata de un concepto jurídico indeterminado, para   determinar el cual debe tenerse en cuenta que el de referencia es el precio de   venta previsto en el artículo 466 del Estatuto Tributario”[5].    

Manifiesta que al realizar un análisis de la Ley 488 de 1998   no se puede asegurar que se cumplió con el principio de legalidad del tributo,   pues, pese a que la norma establece la base gravable de la sobretasa a la   gasolina, la misma no trazó las pautas para señalar la forma en que el   Ministerio de Minas y Energía debía certificar el valor de referencia de venta   al público. Por lo anterior, afirma que “el Gobierno aprovechó la falta de   precisión de la ley para expedir decretos reglamentarios en los cuales se ha   venido inventado un precio, en lugar de certificarlo”[6].    

Aunado a lo anterior, aduce que el Ministerio de Minas y   Energía se ha apartado de la norma que regula o establece el precio de la   gasolina, pues “en lugar de limitarse a la certificación del precio, lo que   ha hecho es entrar a fijar un precio, por demás de manera ni siquiera   discrecional sino arbitraria en la medida en que no se apoya en conocimiento o   constatación alguna, en que brilla por su ausencia toda motivación fáctica, que   no hay trazabilidad por cuanto no es posible determinar las razones que ha   tenido el Ministerio para señalar ese precio y no cualquier otro”.[7]    

5.   INSTITUTO COLOMBIANO DE DERECHO TRIBUTARIO    

Con la firma de su presidente,[8] el ICDT presenta su   intervención en la que defiende la constitucionalidad de la norma acusada bajo   los siguientes argumentos:    

Sostiene que si bien el principio de certeza del tributo   exige que el legislador señale y determine, con precisión, los elementos de la   obligación tributaria, es válido entender que ello no riñe con que la ley   indique que los hechos gravables descansan sobre un ingrediente que se forma por   razón de las condiciones del mercado (precios de las transacciones) o de los   precios de ciertos bienes y servicios que el Estado, a través de las autoridades   competentes, regula.    

Explica que, según la jurisprudencia constitucional, el   principio de legalidad y de reserva de ley en materia tributaria, que surgen de   la lectura armónica de los artículos 114 y 150 (numerales 1 y 2) de la   Constitución, establecen que el desarrollo de la potestad reglamentaria del   Gobierno exige la previa configuración legal de una regulación básica o “materialidad   legislativa”. Pero ello no significa que el legislador tenga la obligación   de producir regulaciones exhaustivas o íntegras, sino que le basta “delimitar   el tema y permitir su concreción por medio de reglamentos administrativos”,   de tal manera que, aun cuando el reglamento no puede ser fuente autónoma de   obligaciones o gravámenes, sí tiene a su alcance la posibilidad de concretar “los   elementos centrales que hayan sido previamente definidos en la ley, lo que   constituye una exigencia técnica para su debida ejecución”.    

Sostiene que la Corte Constitucional ha puntualizado que “en   muchos casos, la naturaleza misma de las materias objeto de regulación no   excluye la posibilidad de que las leyes contengan remisiones a normas   reglamentarias a efectos de permitir su cumplida ejecución” y,  en esos   eventos, “el contenido de la reserva está referido al núcleo esencial de la   materia reservada, de tal manera que el reglamento se limite a desarrollar,   complementar y precisar lo que ya ha sido de manera expresa contemplado en la   ley’’.    

Además, indica que según lo ha dicho esta Corporación, el   nivel de exigencia de la reserva “es cambiante según la naturaleza de la   materia y la forma como la propia Constitución haya previsto la reserva”,   pues la disposición que la establece permite “especificar la articulación de   fuentes” y determinar cómo se distribuyen, en cada caso, las potestades de   regulación entre la ley y el reglamento. Explica al respecto que, en ocasiones,   la índole de la materia tributada no le facilita al legislador especificar algún   concepto y, entonces, para asegurar su cumplida ejecución, la ley hace   remisiones a la administración.    

Finalmente, considera que resulta válido que frente a la   exigencia de que la ley determine los elementos fundamentales de la obligación   tributaria, el legislador pueda deferir en una autoridad diferente ciertas   concreciones que se soporten en razones técnicas o administrativas   indispensables para el correcto entendimiento y aplicación de un tributo. En ese   sentido,  para la solución del caso en concreto, es preciso atender una   facultad constitucional que le permite al Estado intervenir en la economía, con   base en la atribución contenida en los artículos 150, numeral, 21 y 334   superiores, y en esta materia, establecer la política de precios de los   combustibles.    

Finalmente y luego de señalar la resolución que establece la   metodología para determinar el precio de los combustibles, sostiene:    

“Así pues, si este es un tributo ‘ad   valorem’, surge la duda de cómo podría ser posible que la ley señale una   base gravable en los términos que el demandante pretende, si por su naturaleza   (precios) su valor es cambiante. En este sentido, se revela claramente que la   referencia cobra validez.    

Así pues, bajo esta perspectiva, y dentro   del marco trazado en la demanda, la base gravable así definida, para el   ICDT, resulta viable y razonable, lo que conduce a entender su   constitucionalidad.”[9]    

6.        UNIVERSIDAD PEDAGÓGICA Y   TECNOLÓGICA DE COLOMBIA    

Para la universidad, la disposición atacada no  vulnera   el principio de legalidad establecido en los artículos 150 (numeral 12) y 338 de   la constitución nacional, por cuanto fue la misma ley la que estableció el   procedimiento para determinar la base gravable para el cobro del impuesto de la   sobretasa de la gasolina, fijando para ese propósito lo certificado por la   Ministerio de Minas y Energía como un soporte técnico autorizado.    

Esta disposición haría evidente la voluntad del legislador   por no dejar la definición de la base gravable del impuesto a las entidades   territoriales “para evitar que este se convirtiera en un asunto que   propiciara un desorden y cobros variados en diferentes partes del país”. En   ese sentido y luego de realizar un examen de proporcionalidad de la medida y   calificar como legítimos el fin y el medio para lograrlo, la universidad   concluye que la norma debe ser declarada constitucional.     

7.        UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA    

La universidad participa en el debate constitucional para   apoyar la solicitud del accionante con los siguientes argumentos: considera en   su escrito que la disposición que fija como base gravable el valor de referencia   de venta al público constituye una violación al principio de legalidad, por   cuanto éste se certifica única y exclusivamente por parte del Ministerio de   Minas y Energía sin la observancia de un método o pautas objetivas, lo que se   traduce en una autorización, por vía de remisión, mediante la cual se le   confiere al mencionado Ministerio la facultad para determinar la base gravable   de la sobretasa en cuestión, en contravía de la norma superior.    

Sostiene además, que la norma contradice el principio de   certeza tributaria por no establecer criterios precisos, que coadyuven en la   operación del cálculo del valor de referencia de venta, de forma que éste queda   supeditado al alea, o a la coyuntura del precio del Petróleo en el Golfo de   México, o al manejo del Fondo para la Estabilización de Precios del Combustible,   elementos que por su naturaleza atienden a cuestiones circunstanciales y no   permiten tener un mínimo grado de certeza en la filiación de la base gravable   del tributo.    

Considera finalmente que la disposición atenta contra la   reserva de ley en materia tributaria por el hecho de que la base gravable de la   sobretasa a los combustibles sea determinable, de forma autónoma, por parte de   una entidad administrativa, lo que contraría los postulados constitucionales   pues la ley no establece un parámetro objetivo para determinar la base del   impuesto, y dado que no es una tasa o contribución, la delimitación del sistema   o método (que podría ser el precio de referencia al cual alude la ley), no   satisface el principio de reserva de ley absoluta en materia de impuesto.     

8.   UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA    

La universidad, a través de su escrito de intervención,   manifiesta compartir la acusación ciudadana, por encontrar que en aplicación de   las reglas jurisprudenciales proferidas por la Sala Plena de la Corporación, el   aparte demandado vulnera el principio de legalidad en materia Tributaria.    

Luego de recapitular la jurisprudencia constitucional en   materia de legalidad tributaria, concluye la interviniente que al confrontar el   contenido del artículo 21 de la Ley 488 de 1998 con las reglas jurisprudenciales   fijadas, la norma es claramente inexequible dado que: (i) el enunciado normativo   no está delegando en la administración aspectos formales o trámites formales   para el cobro de la sobretasa; (ii) la ley tampoco fija pautas, criterios o   estándares generales incluso flexibles, que orienten la reglamentación en la   materia. En esta ocasión la ley enuncia la creación de un tributo (sobretasa)   pero no indica ninguna pauta o regla que deba seguir el Ministerio de Minas y   Energía al momento de desarrollar la metodología para el cálculo del valor del   precio de la gasolina y el ACPM, elemento fundamental para determinar el valor   del impuesto.    

Por todo ello, la universidad estima que la norma acusada es   inconstitucional por cuanto no fija pautas ni criterios para que el Ministerio   determine la base gravable.    

V. CONCEPTO   DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El Jefe del Ministerio Público se pronuncia sobre la demanda   de la referencia y concluye su escrito solicitando a la Corte Constitucional que   declare la inexequibilidad diferida de la disposición impugnada.    

Para el Procurador General, la pregunta de si el Legislador   puede facultar al Ministerio de Minas y Energía para determinar directamente la   base gravable de la sobretasa a la gasolina motor y al ACPM debe responderse de   forma  negativa, por cuanto el artículo 338 de la Carta política fue claro   y expreso en establecer que es la ley la que debe fijar la base gravable de los   tributos, y en consecuencia el Congreso de la República no puede desprenderse de   esa función legal.    

Por esa razón, considera que la forma como fue establecida la   determinación de la base gravable de la sobretasa a gasolina motor y a1 ACPM en   el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 resulta contraria al principio de   legalidad tributaria desde el punto de vista sustancial y en consecuencia, a la   Carta Política.    

Señala que en la Sentencia C-621 de 2013, esta Corporación   declaró inexequible el literal c) del artículo 101 de la Ley 1450 de 2011 que se   refería a la financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los   combustibles con los “recursos provenientes de las diferencias negativas,   entre el Precio de Paridad internacional y el Precio de Referencia establecido   por el Ministerio de Minas y Energía”, por considerar que se trataba de una   contribución parafiscal cuyos elementos definitorios de la tributación, entre   ellos la base gravable, no fueron fijados por la ley.    

Trae igualmente a colación la decisión del Consejo de Estado,   Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del 13 de junio, por la   cual anuló el artículo 1º del Decreto 676 de 1994, que había establecido que la   sobretasa al precio del combustible automotor creada en el artículo 29 de la Ley   105 de 1993 se fijaba sobre el precio que el Ministerio de Minas y Energía   señalara para la venta al público, por considerar precisamente que ese era un   asunto que competía establecer directamente a la ley.    

Para el Jefe del Ministerio Público, la determinación de la   base gravable de la sobretasa a los combustibles motores no fue establecida por   la ley ni cuenta con un criterio legal. Al respecto señala:    

“Aun asumiendo que los valores de   referencia de venta al público de la gasolina motor en sus dos variedades y del   ACPM pudieran constituir criterios legales que establecieran el contenido   normativo de la base gravable de la sobretasa referida, ello hubiera requerido   no solo que dichos valores de referencia debiera fijarlos el Ministerio de Minas   y Energía conforme a reglas objetivas de tipo legal, sino que el propio   legislador habría debido establecer la ponderación que habría de darse a cada   valor de referencia en la determinación de la base gravable. Pero el legislador   no hizo ninguna de las dos cosas. No hay norma legal que constriña al Ministerio   en la determinación de los valores de referencia. Ni hay norma legal que diga   cómo deben ponderarse los tres valores de referencia para establecer la base   gravable de la sobretasa de marras. Esto confirma que no hay criterio legal para   determinar la base gravable.”[10]    

En consecuencia de todo lo anterior, solicita a la Corte   Constitucional que declare la inexequibilidad con  efectos diferidos al   vencimiento de los dos años siguientes a la firmeza de la correspondiente   decisión judicial, esto con el fin de preservar el principio de confianza   legítima frente a los entes territoriales,  que financian parte de sus   presupuestos con los ingresos provenientes de dichas sobretasas, y cuyos   estimativos ya están incorporados en el presupuesto para la vigencia fiscal   2018, y además, porque resulta intempestivo poder cubrir la desfinanciación que   resulta de la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada para la vigencia   fiscal siguiente; tomando en cuenta que el trámite de la correspondiente ley que   defina la base gravable de la sobretasa referida, puede tomar como máximo dos   legislaturas.     

1. COMPETENCIA Y APTITUD DE LA DEMANDA    

La Corte Constitucional es competente, de conformidad con lo   dispuesto en el numeral 1º del artículo 241 de la Constitución, para   pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad presentada.      

1.1. Cuestión   previa: aptitud de la demanda.    

Varios de los intervinientes en el   proceso solicitan a la Corte declararse inhibida frente a la demanda de la   referencia, por considerar que el escrito no cumple con los requisitos   sustantivos exigidos para dar trámite al examen de constitucionalidad   solicitado.    

Como bien lo ha reiterado esta   Corporación, la admisión de una demanda de constitucionalidad requiere del lleno   de un conjunto de exigencias legales y jurisprudenciales, sin que ello   constituya una restricción al ciudadano de su derecho a “participar en la   defensa de la supremacía de la Constitución, sino que por el contrario, hace   eficaz el diálogo entre el ciudadano, las autoridades estatales comprometidas en   la expedición o aplicación de las normas demandadas y el juez competente para   juzgarlas a la luz del Ordenamiento Superior. El objetivo de tales exigencias    en la argumentación, no es otro que garantizar la autorrestricción judicial y un   debate constitucional en el que el demandante y no el juez sea quien defina el   ámbito del control constitucional.”[11]      

Sin embargo, la jurisprudencia de   este tribunal también ha precisado que en aplicación del principio pro   actione, y en consideración de que la acción de inconstitucionalidad se   presenta en el ejercicio ciudadano de un derecho político, le corresponde a la   Corte indagar en qué consiste la pretensión del accionante para así evitar en lo   posible un fallo inhibitorio. Al respecto la Corte sostuvo:    

“la apreciación del cumplimiento de tales   requerimientos ha de hacerse en aplicación del principio pro actione  de tal manera que se garantice la eficacia de este procedimiento vital dentro   del contexto de una democracia participativa como la que anima la Constitución   del 91. Esto quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al   examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan   estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá   de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y   fallando de fondo.”[12]    

Al respecto, esta Corte examinó   previamente la demanda y consideró, en el Auto  del 17 de octubre de 2017,    que la misma cumplía con todos los requisitos normativos y jurisprudenciales   exigidos para su admisión. La Corte consideró que la  impugnación contra el   artículo 121 de la ley 488 de 1998, por atentar contra el principio de legalidad   tributaria contenido en los artículos 150 (numeral 12) y 338 superiores, cumple   con los requisitos exigidos para proceder al estudio de la misma, pues señala la   norma demandada y aquellas disposiciones constitucionales que considera   infringidas; expone el contenido normativo de las disposiciones constitucionales   que riñen con la disposición atacada; y presenta las razones por las cuales la   disposición atacada riñe con la Constitución.    

En ese sentido, y frente a los requisitos jurisprudenciales   exigidos a las razones que presenta el escrito de demanda, se puede concluir   que: i) la demanda es clara en la presentación de los argumentos por los   cuales el accionante considera que la disposición atenta contra el principio de   legalidad en materia tributaria, al permitir que la determinación de la base   gravable quede, supuestamente, al arbitrio de una autoridad administrativa; (ii)   es cierta, pues se pudo verificar la vigencia del artículo 121 de la Ley   488 de 1988, y en él se designa al Ministerio de Minas y Energía para que   certifique mensualmente “el valor de referencia de venta al público de la   gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón”, sin que en   el texto de la disposición atacada ni en ninguna otra disposición de la misma   ley se disponga los criterios para la determinación de dicho valor; (iii)  el cargo presentado es específico y pertinente, pues se refiere a la   contradicción del principio constitucional de legalidad y certeza en materia   tributaria, que exige que sean los órganos de elección popular los únicos que   puedan imponer y definir los elementos esenciales de cualquier obligación   tributaria, por cuanto la disposición dejaría al arbitrio del Ministerio de   Minas y Energía, la fijación del “valor de referencia” de la gasolina y   el ACPM, -base gravable para la sobretasa-, sin que legalmente se determine un   criterio, método, fórmula o sistema claro y preciso para ello. Esta aseveración   la sustentan en el tenor literal de los artículos 150 (numeral 12) y 338, así   como en jurisprudencia de esta Corte que reitera el mandato exclusivo de los   órganos de representación popular de definir con claridad y precisión los   elementos fundamentales de los tributos y contribuciones.    

Así, para esta Corte los argumentos presentados por el   accionante permiten concluir que la demanda cumple con los requisitos señalados   por la jurisprudencia en cuanto a claridad, certeza, pertinencia, especificidad   y en tal sentido, resultan suficientes para crear una duda sobre la   constitucionalidad de la norma, lo que permite a esta Corporación adentrarse en   el estudio del cargo presentado.     

2.        PROBLEMA JURÍDICO    

La demanda contra el artículo 121 de la Ley 488 de 1998 se   sustenta en un solo cargo; la vulneración del principio de legalidad en materia   tributaria, -en sus dimensiones de reserva legal en materia tributaria y   obligación de certeza de los elementos del tributo-, consignado en los artículos   150, numeral 12, y 338 de la Constitución Política, por establecer como base   gravable de la Sobretasa a la gasolina y al ACPM, el valor de referencia fijado   por parte del Ministerio de Minas y Energía, sin que la ley señale para ello   ninguna directriz o parámetro.    

En las intervenciones presentadas sobre este asunto, los   intervinientes se dividieron en dos grupos; el primero de ellos pide a esta   Corte declararse inhibida para conocer los cargos de la demanda, bajo el   argumento de la ineptitud de los cargos, y subsidiariamente, pide declarar la   exequibilidad de la disposición. El segundo grupo, del cual hace parte el   Ministerio Público, encuentra que la norma, en efecto, transgrede los límites   establecidos por la Constitución en materia de legalidad tributaria, por   similares razones a las que el demandante ha identificado.     

Vista la demanda y los escritos de intervención, el problema   jurídico que está llamado a responder la Corte Constitucional se concreta en si   el Legislador, al haber encargado al Ministerio de Minas y Energía la   certificación del “valor de referencia de venta al público” que   constituye la base gravable de la sobretasa a los combustibles motores, sin   haber dispuesto para ello ningún criterio, pauta o referente, atentó contra el   principio de legalidad en materia tributaria.    

Para resolver el problema jurídico planteado, la Corte   Constitucional reiterará su jurisprudencia respecto  de: (i) el principio   de legalidad en materia tributaria, y (ii) los requisitos para la validez de las   remisiones normativas al ejercicio de la facultad reglamentaria, a fin de (iii)   realizar el examen constitucional del artículo 121 de la Ley 488 de 1998.    

3.        EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN   MATERIA TRIBUTARIA     

Para esta Corte, la reserva   legal en materia tributaria y la correlativa exigencia de legitimidad   democrática para las normas de índole fiscal, es uno de los pilares del modelo   de estado constitucional, e impone un procedimiento democrático representativo   como condición para la validez de los tributos– no tributación sin   representación-, para evitar los abusos en un asunto que afecta directamente al   ciudadano y que debe garantizar al mismo tiempo la sostenibilidad del Estado   para el cumplimiento de sus funciones.    

En cuanto a la representación   como condición de validez de los tributos, esta Corporación ha establecido en su   jurisprudencia las formas precisas en que ha de manifestarse el principio de   legalidad tributaria en consonancia con otros principios.[14] Así, en consonancia con el   principio de reserva legal en materia tributaria, la legalidad, la Constitución   establece que corresponde exclusivamente a los órganos colegiados de   representación popular -Congreso, asambleas departamentales y concejos   distritales y municipales-, imponer las contribuciones fiscales o parafiscales,   con la única excepción de que concurran estados de excepción.[15] La  imposición de los   tributos implica que es el legislador el único que puede establecer los hechos   gravables, y comparte con los demás órganos colegiados representativos la   función de fijar directamente los sujetos activos y pasivos, determinar las   bases gravables, y las tarifas de los impuestos; en el caso de las tasas y   contribuciones, las corporaciones públicas mencionadas pueden permitir a las   autoridades gubernamentales fijar la tarifa de las mismas, a condición que   aquellas hayan definido los criterios, el método y el sistema para su cálculo.[16]    

A este respecto, la legalidad   del tributo se predica de las diferentes modalidades de ingresos tributarios,   pero en niveles diferenciados en cuanto el grado de definición exigido según se   trate de impuestos, tasas, contribuciones o tributos sui generis. Así,   mientras los elementos esenciales de los ingresos nacionales deben ser definidos   de manera “clara e inequívoca” por el Legislador, en el caso de los   gravámenes territoriales, la ley se limita a autorizar la creación del ingreso   fiscal a través de la prefiguración de sus aspectos básicos, en especial el   hecho gravable, los cuales son concretizados por las asambleas y concejos.      

En concordancia con el principio   de irretroactividad de las normas tributarias, las normas que determinen   contribuciones fiscales sobre la base de hechos ocurridos durante un periodo   determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo posterior a la   vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.      

Por otra parte,   del principio de legalidad tributaria se deriva el de certeza del tributo, conforme   al cual no basta con que sean los órganos colegiados de representación popular   los que fijen directamente los elementos del tributo, sino que es necesario que   al hacerlo determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada   uno de esos componentes esenciales.[17]    

La certeza   tributaria, a través de la definición previa y concreta de las obligaciones   fiscales por parte de los órganos de representación popular permite a los   ciudadanos conocer el contenido de sus deberes económicos para con el Estado, lo   que dota de seguridad jurídica la materia fiscal, y hace efectiva la garantía   del debido proceso para el contribuyente, en tanto la existencia de reglas   precisas sobre la materia concurre en la previsibilidad de las decisiones de la   administración y de los jueces, en caso de controversia sobre el alcance de la   obligación tributaria.       

Según la   jurisprudencia constitucional, el principio de certeza tributaria se vulnera no   solamente con la omisión en la determinación de los elementos esenciales del   tributo, sino también cuando en su definición se acude a expresiones ambiguas o   confusas. No obstante, ha precisado esta corporación, que en tales eventos, la   declaratoria de inexequibilidad sólo es posible cuando la falta de claridad sea   insuperable, es decir, cuando no resulte posible establecer el sentido y alcance   de las disposiciones, de conformidad con las reglas generales de hermenéutica   jurídica.[18]  Al respecto ha señalado la Corte:    

“6. La Constitución establece entonces   que la ley debe fijar directamente los elementos esenciales del tributo, pero no   cualquier definición basta para satisfacer el principio de legalidad. Una   abierta imprecisión en el diseño de la obligación implica que las autoridades   encargadas de ejecutarla serán las llamadas a completar los vacíos o   indeterminaciones de la regulación legal, con lo cual estas terminarían   definiendo a su vez aspectos esenciales de los elementos constitutivos del   gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso. Por tanto, estos   elementos deben fijarse de modo suficientemente claro y cierto.”13    

Dicho de otra   forma, el principio de certeza tributaria prohíbe la indefinición de los   elementos esenciales del tributo pero sólo “si éstos se tornan irresolubles,   por la oscuridad invencible del texto legal que no hace posible encontrar una   interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva ser [su]s elementos   esenciales” [19]  por cuanto al alcanzar tal grado de imprecisión, la misma atenta contra lo   dispuesto en el artículo 338 de la Carta Política, pues conllevaría que    las autoridades encargadas de ejecutarla se vean llamadas a completar los vacíos   o indeterminaciones de la regulación legal, con lo cual estas terminarían   definiendo a su vez aspectos esenciales de los elementos constitutivos del   gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso.    

En   consecuencia, la Corporación ha sostenido que la declaratoria de inexequibilidad   por infracción del principio de certeza tributaria concurre “cuando de la   prescripción dispuesta por el Legislador no sea posible dilucidar el contenido   del elemento estructural del tributo.”[20]      

De la   conjunción de los principios de legalidad y certeza tributaria resultan las   excepcionales condiciones para que, válidamente, la administración pueda definir   aspectos específicos del tributo. Al respecto, se debe señalar que si bien    los principios señalados exigen que sean los órganos colegiados de elección   popular los que definan los elementos estructurales del tributo, resulta válido   el deferimiento a las autoridades gubernamentales de la función de definir   dichos aspectos, dentro del marco que el Legislador fije para el efecto, cuando   concurren “(i) asuntos técnicos asociados a los elementos del tributo que,   por su especificidad, son inasibles por la generalidad propia de las normas   dispuestas por el Legislador; o (ii) variables asociadas a los elementos del   tributo que, debido a su dinámica y necesidad de periódica actualización, deben   ser diferidas(sic) a disposiciones reglamentarias.”[21]     

4.        LOS REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DE   LAS REMISIONES NORMATIVAS AL EJERCICIO DE LA FACULTAD REGLAMENTARIA    

Bajo el   ordenamiento constitucional colombiano, los principios de legalidad y certeza   tributaria se violan cuando el Legislador confiere a las autoridades   gubernamentales la competencia para definir uno de los elementos esenciales de   las obligaciones tributarias sustantivas, salvo que se trate de tasas o   contribuciones, casos en los que la administración puede definir la tarifa, pero   de conformidad con el método y el sistema  que la ley establezca.    

Por otra parte,   aspectos vinculados a la ejecución técnica y administrativa de los tributos   pueden ser válidamente delegados a la administración. Al respecto, en   la sentencia C-585 de 2015,[22]  fueron identificados los supuestos en donde se considera válida la delegación a   la administración de aspectos que sirven para constituir elementos del tributo   definidos por el Legislador.    

Así, la   reglamentación de las obligaciones formales en materia tributaria entendidas   como aquellas actividades sobre recaudo, liquidación, determinación, y   administración de los tributos, pueden ser delegadas a la administración,   siempre y cuando dichas regulaciones administrativas (i) no comprometan los   derechos fundamentales y (ii) tengan carácter excepcional.    

La   jurisprudencia de la Corte contempla que los aspectos técnicos o variables   económicas sujetas a actualización permanente, son válida y usualmente    delegados a la definición del reglamento. Ello por cuanto:      

“en esos eventos, dado que se trata de   realidades difícilmente aprehensibles de forma definitiva e instantánea en un   precepto legal, y a que se requiere un nivel de detalle y actualización   incompatibles con los caracteres de la ley, el legislador puede delegar la   concreción de los elementos definidos en abstracto en la ley a las autoridades   administrativas con la competencia jurídica, técnica y epistemológica adecuadas.   La Constitución se ubica entonces en un punto intermedio de dos extremos, pues   por una parte no admite que se entregue la competencia exclusiva del Congreso de   predeterminar con claridad los elementos esenciales del tributo, pero tampoco   impide que se delegue en el Gobierno la reglamentación de aspectos técnicos,   fluctuantes, que requieren actualidad y detalle, sin desconocer que inciden en   la base gravable.”[23]    

       

Así, como   consecuencia de los sostenido por esta Corporación, (a) la ley debe determinar   directamente los elementos del tributo, pero esto no le impide remitir a   nociones que tengan una contrapartida variable en la realidad económica (por   ejemplo, a precios, a valores, a índices de bursatilidad), aunque su expresión   concreta le corresponda a la administración, pues en tales eventos las reglas   técnicas permiten aplicar los conceptos empleados con un alto nivel de certeza;   (b) si bien no es preciso que se defina estrictamente en la ley el mecanismo   para medir o expresar esa variable, sí se debe  determinar  por el   Legislador la forma en que la autoridad administrativa debe fijar dicho   mecanismo,  lo cual significa que debe haber pautas, criterios o estándares   generales incluso flexibles, que orienten la reglamentación de la materia; y (c)   en ningún caso la ley puede facultar al Ejecutivo para cambiar o introducir   elementos nuevos a las reglas dispuestas por la Ley.    

Variables   técnicas o económicas pueden ser válidamente adscritas para su definición por   las autoridades gubernamentales, siempre y cuando se cumplan dos condiciones:   (i) que se trate de aspectos que por su naturaleza o por su necesidad de   continua actualización, no puedan ser previstos de antemano y de manera precisa   por la ley; y (ii) que en todo caso exista una parámetro que defina el marco de   acción de la actividad de la administración, bien sea porque el mismo ha sido   previsto por el Legislador, o bien porque se derive de un parámetro objetivo y   verificable, generalmente obtenido de la ciencia económica.     

Visto lo   anterior, esta Corte reafirma que la determinación de los elementos esenciales   del tributo, o del método y el sistema de las tasas y las contribuciones, recae   en la órbita exclusiva de los cuerpos de representación popular y, en   particular, del Legislador.      

4.1.           El principio de legalidad en   materia tributaria frente a la facultad del Gobierno de determinar precios de   referencia de los combustibles como base gravable de una contribución.    

Pese a la   diferencia entre las contribuciones para el fondo de estabilización de precios   de los combustibles, y el impuesto de sobretasa a la gasolina, resulta necesario   revisar la jurisprudencia que ha emitido esta corporación, al estudiar las   normas que determinaban las bases gravables en anteriores oportunidades. Al   respecto el asunto ha sido analizado por esta Corporación en dos oportunidades   con diferentes respuestas:    

En la Sentencia   C-621 de 2013[25]  le correspondió a esta Corte resolver la impugnación presentada contra el   literal C del Artículo 101 de la Ley  1450 de 2011, cuyo tenor literal era   el siguiente:    

“ARTÍCULO 101. FONDO DE ESTABILIZACIÓN   DE PRECIOS DE LOS COMBUSTIBLES. El Fondo de Estabilización de Precios de los   Combustibles (FEPC), creado por el artículo 69 de la Ley 1151 de 2007, seguirá   funcionando para atenuar en el mercado interno el impacto de las fluctuaciones   de los precios de los combustibles en los mercados internacionales.    

Los recursos necesarios para su   funcionamiento provendrán de las siguientes fuentes: (…)    

c) Los recursos provenientes de las   diferencias negativas, entre el Precio de Paridad internacional y el Precio de   Referencia establecido por el Ministerio de Minas y Energía, o quien haga sus   veces, cuando existan.”    

En su examen, la   Corte examinó la demanda contra el  literal C) del artículo 101 de la ley   1450 de 2011 por una presunta vulneración del principio de legalidad tributaria   –artículo 338 de la Constitución-. De acuerdo con el literal acusado, una de las   fuentes de financiación del Fondo de Estabilización de Precios de los   Combustibles será la diferencia entre el precio de paridad internacional y el   precio de referencia –precio interno de los combustibles- cuando éste último sea   mayor que aquel. Un elemento indispensable del análisis de constitucionalidad es   que el precio de referencia es fijado por el Ministerio de Minas y Energía, sin   que existan parámetros de rango legal que determinen los criterios que debe   seguir el Ministerio al realizar dicha tarea.    

En aquella   oportunidad, la Corte consideró que pese a que se trataba de una contribución   parafiscal, y por consiguiente tenía naturaleza tributaria, no fueron normas de   rango legal las que establecieron los elementos que conforman su base gravable:   el precio de paridad internacional y el precio de referencia –precio interno- de   los combustibles son establecidos en normas de rango infra legal. Así,   sostuvo la Corte que la indeterminación en la base gravable tenía como   consecuencia, además, la ausencia total de parámetros de rango legal para   establecer la tarifa del tributo regulado en el literal acusado. Por estas razones la Sala Plena consideró que el   literal C) de la ley 1450 de 2011 debía ser declarado inexequible.[26]    

Más adelante, en la   Sentencia C-585 de 2015[27]  la Corte examinó una demanda contra disposiciones de la Ley 1739 de 2014[28] en el marco del   Fondo de Estabilización de Precios de los Combustibles, y que en su artículo 70[29]  definía los “ELEMENTOS DE LA CONTRIBUCIÓN “DIFERENCIAL DE PARTICIPACIÓN”.   Respecto de la base gravable de la contribución, la disposición referida   señalaba:    

“2. Base gravable: Resulta de multiplicar   la diferencia entre el precio de referencia y el precio de paridad   internacional, cuando esta sea positiva, por el volumen de combustible reportado   en el momento de venta, retiro o importación; se aplicarán las siguientes   definiciones:    

a) Volumen de combustible: Volumen de   gasolina motor corriente nacional o importada y el ACPM nacional o importado   reportado por el refinador y/o importador de combustible;    

b) Precio de referencia: Ingreso al   productor y es la remuneración a refinadores e importadores por galón de   combustible gasolina motor corriente y/o ACPM para el mercado nacional. Este   precio se fijará por el Ministerio de Minas, de acuerdo con la metodología que   defina el reglamento.”    

En esa ocasión, y   respecto del análisis realizado sobre la disposición transcrita, la Corte   consideró que la misma debía ser declarada exequible, pues concluyó que, la   disposición determinaba expresamente los elementos sustanciales  de la   contribución. Explicó que “si bien el artículo 70, en sus numerales 1 y 2,   emplea nociones que tienen una contrapartida variable en la realidad económica   (precios de paridad internacional y de referencia), la reserva de ley permite   esta clase de remisiones en casos como este, aunque no se fije en detalle el   mecanismo de determinación de la variable,” esto por cuanto se trataba de la   tributación sobre una realidad sujeta a cambios sucesivos, para lo cual   resultaba suficiente con que el legislador señalara estándares o criterios   generales y el competente para fijar la base gravable, sin  facultar al   Ejecutivo para cambiar, introducir elementos o modificar reglas trazadas en la   Ley.    

En aquella   oportunidad, la Corte quiso dejar en claro la diferencia que existía con la   decisión anterior, para remarcar que no se trataba de un cambio de   jurisprudencia, sino que en la nueva norma acusada, existían suficientes   elementos para dar por satisfecha la exigencia del principio de legalidad en   materia tributaria. Al respecto la Corte sostuvo:    

“32. Las anteriores   consideraciones no suponen apartarse de la sentencia C-621 de 2013, que examinó   y declaró inexequible una versión anterior, aunque muy distinta, de la   contribución que ahora se controla. Lo que ocurre es que en esta ocasión la   formulación del tributo se diferencia en términos notorios de la que aparecía en   la Ley sometida a control en el 2013. En efecto, en esa oportunidad la Corte se   enfrentó a una norma de la Ley 1450 de 2011, en la cual simplemente se   enlistaban los recursos del Fondo de Estabilización de los Precios de los   Combustibles, y entre ellos mencionaba: “[l]os recursos provenientes de las   diferencias negativas, entre el Precio de Paridad internacional y el Precio de   Referencia establecido por el Ministerio de Minas y Energía, o quien haga sus   veces, cuando existan”. La Corte encontró entonces que, en ese segmento legal,   el legislador había pretendido configurar una obligación tributaria (que   clasificó como ‘contribución parafiscal’), pero sin precisar sus elementos. Así,   aunque esta Corporación advirtió que, a partir de una lectura sistemática del   ordenamiento, era posible determinar el sujeto activo del gravamen, “no ocurre   lo mismo respecto de los demás elementos esenciales a la determinación del   tributo”. Ni la Ley controlada en ese proceso, ni ninguna otra norma del orden   legal, determinaban los sujetos pasivos. El hecho generador y la base   gravable no solo no se identificaban con nitidez, sino que adicionalmente se   formulaban en términos sumamente amplios e imprecisos. Lo cual conducía a   una imprecisión en la tarifa, ya que no era clara la magnitud a la que   aplicaba.”[30]    

De estas decisiones   se colige que la Corte ha considerado que la delegación de la determinación de “precios   de referencia” como criterio para establecer la base gravable de una   contribución puede ser admitida a la luz del principio de legalidad tributaria,   siempre que en la ley existan suficientes parámetros para la definición de los   precios que determinan la base gravable del tributo, lo cual tiene una   importancia obvia y definitiva a la luz del principio de legalidad. Estos   parámetros pueden remitirse válidamente a nociones económicas variables, pero no   pueden estar ausentes, ni ser tan amplios e imprecisos que se transformen en una   autorización a la administración para determinar con absoluta autonomía la base   gravable de un tributo.    

5.         ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 121 DE LA LEY 488 DE 1998    

La Ley 488 de 1998   establece la sobretasa a los combustibles motores como un tributo con la   categoría de impuesto, (no se trata de tasas ni contribuciones especiales), por   lo que le corresponde al legislador fijar sus elementos esenciales, dentro de   los que hace parte la base gravable.    

Puntualmente, la   sobretasa a la gasolina es un impuesto indirecto de carácter territorial y   subsidiariamente de carácter nacional, porque la ley prevé que el impuesto debe   ser adoptado por la Nación en caso de que los municipios, distritos o   departamentos decidan no adoptarlo,[31]  razón por la cual la ley define sus elementos esenciales pero son las Asambleas   Departamentales y los Consejos Municipales quienes lo imponen y determinan su   tarifa.[32]  Por su parte, la sobretasa al ACPM es una renta de la Nación, que se cede a los   departamentos y al Distrito Capital, y que en su totalidad tiene destinación   específica, así: “en un cincuenta por ciento (50%) para el mantenimiento de   la red vial nacional y otro cincuenta por ciento (50%) para los departamentos   incluido el Distrito Capital con destino al mantenimiento de la red vial”.[33]    

Según la Ley 488 de   1998, los elementos de la obligación tributaria de la sobretasa a los   combustibles son iguales para los dos impuestos. Dispone el artículo 117 que “La   base gravable, el hecho generador, la declaración, el pago, la causación y los   otros aspectos técnicos serán iguales a los de la sobretasa de la gasolina”.   Por lo tanto, la indefinición de los mismos afecta indistintamente ambos   tributos.    

Entre los artículos   118 a 125, la ley señalada establece los elementos del tributo, así: hecho   generador (artículo 118), responsables (artículo 119), causación (artículo 120),   base gravable (artículo 121), tarifa municipal y distrital (artículo 122),   tarifa departamental(123), declaración y pago (artículo 125).    

En cuanto al   artículo 121 ahora demandado, la disposición expresa lo siguiente: “Base   gravable. Está constituida por el valor de referencia de venta al público de la   gasolina motor tanto extra como corriente y del ACPM, por galón, que certifique   mensualmente el Ministerio de Minas y Energía”.    

5.1.           Procedimiento para la “certificación”   del “valor de referencia de venta al público” de los combustibles motores   por parte del Ministerio de Minas y Energía    

La Ley 39 de 1987   establece que la distribución de combustibles líquidos derivados del petróleo es   un servicio público “que se prestará de acuerdo con la Ley”, y en su   artículo 5º señala que para fijar el precio de la gasolina, el Gobierno deberá   fijar el monto del margen de comercialización y el porcentaje por evaporación,   pérdida “o cualquier otro concepto que afecte el volumen de la gasolina”.  [34]     

En ese contexto   legal, que autoriza al Gobierno a determinar los precios de la cadena de   producción y distribución de los derivados del petróleo se enmarca la   disposición ahora demanda, pero a diferencia de las normas citadas, en el caso   bajo examen, el “valor de referencia” no constituye un precio, está   destinado únicamente a servir como base gravable del impuesto de sobretasa a los   combustibles motores (gasolina y ACPM), y según el texto de la norma, la función   del Ministerio es la de certificarlo.       

Sin embargo, es   claro que el valor de referencia de venta al público no obedece a una realidad   económica con existencia propia y que, ni en la Ley 488 de 1998, ni en ninguna   otra norma de rango legal, se cuenta con una disposición que complemente al   artículo 121 ahora demandado con criterios para determinar el “valor de   referencia de venta al público”.    

Por otra parte, la   reglamentación de la competencia para fijar los precios del combustible tiene   asidero en el numeral 19 del artículo 5º del decreto reglamentario 070 de 2001,   que determina como función del despacho del Ministro de Minas y Energía “[f]ijar   los precios de los productos derivados del petróleo a lo largo de toda la cadena   de producción y distribución, con excepción del Gas licuado del Petróleo”.    Esa facultad se reitera en el Decreto 381 de 2012,[37] que en su artículo 5º,   numeral 5, contempla como funciones del despacho del ministro: “5. Definir   precios y tarifas de la gasolina, diésel (ACPM), biocombustibles y mezclas de   los anteriores.”[38]    

En realidad el   Ministerio no solo certifica sino que fija dicho valor. En cuanto a la fórmula   que se utiliza para fijar el “valor de referencia de venta al público”,   las diferentes resoluciones emitidas por el Ministerio que lo certifican,   enuncian que: “a través del Decreto número 1870 de 2008 se estableció el   procedimiento para fijar el valor de referencia de la Gasolina Motor   Corriente, Extra y del ACPM, para el cálculo de la sobretasa”.[39]    

Al revisar el   señalado decreto, se encuentra que no existe en dicha norma ningún   procedimiento, o al menos unos parámetros para establecer tal certificación. En   efecto, el Decreto 1870 de 2008 consta de 5 artículos, de los cuales  las   disposiciones aplicables a la materia son los artículos 1 y 4,[40] que reiteran la competencia   del Ministerio para certificar el valor de  referencia de venta al público   de los combustibles y la obligación de hacerlo durante los últimos cinco días   calendarios de cada mes, sin hacer ninguna mención del procedimiento que se debe   seguir para ello, o de los criterios que se tienen en cuenta para determinar   dichos valores.     

Idénticas   disposiciones fueron reproducidas por el Decreto Único Reglamentario en Materia   Tributaria (Decreto 1625 de 2016), en sus artículos 2.2.3.9  y 2.2.3.10,[41] las que   desde su vigencia son referidas como el sustento de las resoluciones con que el   Ministerio de Minas y Energía certifica la base gravable de la sobretasa, sin   que se disponga ningún parámetro, criterio o fórmula, para determinar dicho   valor.    

Por lo tanto, la   Corte constata que el “valor de referencia de venta al público” no se   fundamenta en una realidad económica variable o determinable a través de   criterios técnicos, y que no existe una norma legal ni reglamentaria que   establezca los parámetros y el procedimiento con la que el Ministerio de Minas y   Energía debe fijar y certificar dicho valor que constituye la base gravable de   la sobretasa a los combustibles motores.      

5.2.           Vulneración del principio de   legalidad tributaria por parte del artículo 121 de la Ley 488 de 1998    

Si bien el   principio de legalidad en su dimensión de reserva de ley en materia tributaria   no exige que el legislador regule absolutamente todos los elementos del tributo   sino que puede dejar en manos de la regulación administrativa el desarrollo de   algunas materias, que requieran la valoración técnica de elementos,   especialmente cuando ellos son dinámicos, la Constitución exige que dicha   regulación se enmarque en los parámetros que para ello fije la ley de manera que   el gobierno no tiene autonomía en la materia, sino que se encarga de implementar   lo que el legislador haya dispuesto.    

Según se estableció   en el examen jurisprudencial, esta Corte ha sostenido que para que la delegación   a la administración en la determinación de un elemento del tributo, es   necesario: (a) que la ley determine directamente los elementos del tributo,   aunque puede remitir a nociones que tengan una contrapartida variable en la   realidad económica (por ejemplo, a precios, a valores, a índices de   bursatilidad), y su expresión concreta le corresponda a la administración,   utilizando las reglas técnicas que permiten aplicar los conceptos empleados con   un alto nivel de certeza; (b) si bien no es preciso que se defina estrictamente   en la ley el mecanismo para medir o expresar esa variable, sí se debe    determinar  por el Legislador la forma en que la autoridad administrativa   debe fijar dicho mecanismo,  lo cual significa que debe haber pautas,   criterios o estándares generales incluso flexibles, que orienten la   reglamentación de la materia; y (c) en ningún caso la ley puede facultar al   Ejecutivo para cambiar o introducir elementos nuevos a las reglas dispuestas por   la Ley.    

En su escrito el   Ministerio de Minas y Energía reitera la importancia del impuesto para las   finanzas de los entes territoriales, y recuerda cómo la jurisprudencia ha   aceptado que por razones de orden técnico y administrativo se defiera al   ejercicio de la potestad reglamentaria, la reglamentación de un tributo. Explica   que la fijación del precio de los combustibles requiere del análisis de   distintos componentes que hacen parte de la estructura de precios de los mismos   y entre ellos: “i) el ingreso del productor, ii) los costos de transporte;   iii) los márgenes de distribución mayorista y minorista; iv) el margen de   continuidad destinado a garantizar el abastecimiento; v) la marcación del   producto; y v) los impuestos (nacional y sobretasa a los combustibles)”.    

Sin embargo, para   esta Corte resulta evidente que si bien estos elementos hacen parte de las   fórmulas establecidas normativamente para que el Ministerio determine los   distintos componentes y la cadena de precios de los combustibles, existe una   diferencia entre el precio del combustible y el valor de referencia del   precio al público que sirve de base gravable para la sobretasa. Así lo   demuestra claramente la diferencia entre el valor de referencia de precio al   público certificado por el Ministerio y el precio de venta al público del   combustible de los últimos 8 años. Mientras el primero se ha mantenido congelado   y con una sola variación en el año 2016, el precio de venta al público del   combustible ha fluctuado constantemente sin que dichos cambios se reflejen en el   primero. Ni las normas disponibles, ni los escritos del Ministerio dejaron en   claro las fórmulas o criterios para fijar y certificar dicho valor.    

Por su parte la   DIAN apoya en su intervención la exequibilidad de la norma bajo el argumento de   que el legislador puede deferir el cálculo de precios para la base gravable de   los tributos a la administración pues ello conlleva una tarea técnica y variable   que no podría quedar inserta en una norma legal. Para ello se remite a la   sentencia C-585 de 2015 en que esta Corporación declaró la constitucionalidad de   los artículos 69 y 70 de la ley 1739 de 2014,  que para el cálculo de la “contribución   parafiscal al combustible” utilizaba como base gravable la diferencia entre   el  precio de referencia y el precio de paridad internacional.[42]    

Sin embargo, en   aquella ocasión, los artículos demandados no solo hacían mención del precio de   referencia, sino que establecían la fórmula precisa para determinar el monto de   la base gravable.[43]  Justamente, el artículo 70, determinaba los elementos de la base gravable y la   fórmula de su cálculo de la siguiente manera:    

“ARTÍCULO 70. (…) 2. Base gravable:   Resulta de multiplicar la diferencia entre el precio de referencia y el precio   de paridad internacional, cuando esta sea positiva, por el volumen de   combustible reportado en el momento de venta, retiro o importación; se aplicarán   las siguientes definiciones:\ a) Volumen de combustible: Volumen de gasolina   motor corriente nacional o importada y el ACPM nacional o importado reportado   por el refinador y/o importador de combustible;\ b) Precio de referencia:   Ingreso al productor y es la remuneración a refinadores e importadores por galón   de combustible gasolina motor corriente y/o ACPM para el mercado nacional. Este   precio se fijará por el Ministerio de Minas, de acuerdo con la metodología que   defina el reglamento.”[44]     

Fue esta la razón   que llevó a la Corte Constitucional a considerar que la impugnación no podía   prosperar, sosteniendo  que “el artículo 70 numerales 1 y 2 de la Ley   1739 de 2014 establece unos estándares o criterios generales para reglamentar el   mecanismo de fijación de los precios de referencia de los combustibles.”[45] Cosa totalmente   diferente sucede en el caso bajo examen, en que el artículo 121 de la Ley 488 de   1998 no indica absolutamente nada respecto de los criterios, variables o   referentes que debe usar el Gobierno a la hora de certificar el valor que   constituye la base gravable de impuesto.    

Lo primero que se   debe concluir en cuanto al artículo 121 de la Ley 488 de 1998, es que el “valor   de referencia de venta al público” no corresponde en realidad a un precio,    ni está ligado técnicamente a ninguno de los precios de la cadena de producción,   transporte y comercialización de combustibles, y ello se deduce simplemente del   hecho de que, a lo largo de los últimos años, mientras todos los precios   relacionados con combustibles han variado constantemente y en importantes   proporciones, el “valor de referencia de venta al público” se ha   mantenido congelado. Por lo tanto, no existe una “contrapartida variable en   la realidad económica” pues el concepto al que hace referencia el artículo   no existe para otra cosa más que para determinar la base gravable de los   combustibles motores.    

Dicho esto, también   es dado concluir que, pese a que el artículo impugnado delega al Ministerio de   Minas y Energía la función de “certificar” dicho valor, al no existir   ningún referente objetivo, la verdadera función del Ministerio, tal como está   claramente expresado en las resoluciones emitidas, es fijar el valor de   referencia, porque no se trata de una realidad independiente del acto mismo de   certificación.    

Por otra parte, el   artículo 121 de la Ley 488 de 1998 no determina, ni someramente, la forma en que   la autoridad administrativa debe fijar dicho “valor de referencia”. Al   revisar el texto del artículo, es evidente que el mismo omitió toda pauta,   criterio o estándar general, incluso flexible, conforme a los cuales debería   ajustarse el Ministerio para realizar el cálculo y certificación de este “valor   de referencia de venta al público”. No se establecen por parte del texto   acusado o por cualquier otra disposición de rango legal ni los parámetros, ni   las variables, ni siquiera los criterios que deben tenerse en cuenta para llevar   a cabo dicha tarea -verbigracia estadísticas de comportamiento de los   precios, tendencias históricas de ascenso o descenso del precio de los   combustibles para el productor, mayorista o el precio de venta al público,   etc.-; lo que implica una deslegalización de este elemento esencial del tributo,   que ni siquiera ha sido llenado por normas reglamentarias.     

      

Finalmente, y en   las circunstancias descritas, la disposición en comento faculta al Ejecutivo   para fijar directamente y sin ninguna limitación la tarea de definir y   certificar el “valor de referencia de venta al público” al Ministerio de   Minas y Energía.    

La ausencia de los   parámetros para el cálculo del valor que constituye la base gravable del   impuesto de sobretasa a la gasolina y el ACPM implica el incumplimiento del   principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la Constitución- por parte   del legislador, por cuanto si bien el legislador asumió la definición de la base   gravable, la redacción de la disposición atacada hace que este valor lo fije   exclusivamente el Ministerio de Minas y Energía sin la observancia de un   criterio, un método o pautas objetivas para ello. De esa forma, la disposición   se traduce en una autorización, por vía de remisión, mediante la cual se le   confiere al mencionado Ministerio, la facultad para determinar la base gravable   de las sobretasas a los combustibles motores.    

Por todo lo   anterior, la Corte Constitucional encuentra que el artículo 121 de la Ley 488 de   1998 vulnera el principio de legalidad al disponer que sea el Ministerio de   Minas y Energía quien certifica mensualmente el “valor de referencia de   precio al público” que sirve de base gravable para el cobro de la sobretasa   a los combustibles. Por su puesto, dicha consideración no parte de que el   Ministerio no tenga la capacidad o los recursos técnicos para realizar   adecuadamente esta tarea; sino del desconocimiento de la obligación del   legislador de establecer los elementos esenciales del tributo, tal como lo exige   la Constitución.    

5.3.           La vulneración del principio de   certeza tributaria por parte del artículo 121 de la Ley 488 de 1998.     

Por otra parte,   corolario del principio de legalidad en materia tributaria, surge  la   exigencia de certeza de los tributos, en virtud de la cual,  “no basta   con que sean los órganos colegiados de representación popular los que fijen   directamente los elementos del tributo, sino que es necesario que al hacerlo   determinen con suficiente claridad y precisión todos y cada uno de esos   componentes esenciales”. El no hacerlo, deriva en la evidente incertidumbre   del responsable del impuesto respecto de sus obligaciones y la previsibilidad de   las mismas.    

En el caso bajo   examen, el principio de certeza tributaria fue transgredido por el legislador al   omitir, en la disposición demandada, la determinación clara y precisa de las   pautas que debía seguir el Ministerio para determinar el “valor de referencia   de venta al público” que constituye la base gravable del impuesto de   sobretasa a los combustibles motores.    

Esto fue justamente   lo que se demostró en la práctica con la Resolución 41279 del 30 de diciembre de   2016, en la que el Ministerio de Minas y Energías decidió cambiar el “valor   de referencia” –base gravable de la sobretasa- que había conservado estable   durante los últimos 8 años, y usar para su cálculo las reglas que estableció la   ley para la determinación de la base gravable del impuesto a las ventas.    

Esa decisión está   plasmada en la citada Resolución 41279 de 2016, en cuyos  considerandos   expresa el Ministerio:    

“Que mediante la Ley 1819 de 2016, en sus   artículo 181, 182 y 183, se reglamentó lo relativo al impuesto en la venta de   derivados del petróleo, así como combustibles líquidos, por lo que se hace   necesario actualizar las disposiciones para el cálculo de la base de liquidación   del IVA del electro combustible de producción nacional, según lo establecido por   la mencionada ley.”[46]    

Aunque el   Ministerio evitó en ese párrafo referirse a la base de liquidación de la   sobretasa, la razón por la que se incluye el considerando es justamente porque   se pretendió hacer un ajuste a la fórmula de cálculo del “valor de referencia”   para el cual no existía (y aún no existe) ningún parámetro legal, por lo que   análogamente el Ministerio decidió hacer uso de los criterios establecidos para   la base gravable de otro impuesto, para el que el legislador sí había   determinado  parámetros. En efecto, el artículo 183, que hace parte del   libro tercero “impuesto sobre las ventas”  de la Ley 1819 de 2016   establece:    

“ARTÍCULO 183. Modifíquese   el Artículo 467 del Estatuto Tributario, el cual quedará así:    

Artículo 467. Base gravable en   otros productos derivados del petróleo. La base gravable en la venta de los siguientes productos   derivados del petróleo se determinará así:    

1. En combustibles, se entiende que la   base gravable para el impuesto a las ventas será:    

a) Para el productor o importador: el   Ingreso al productor IP;    

b) Para el distribuidor mayorista y/o   Comercializador Industrial: el Ingreso al productor o comercializador del   combustible y del alcohol carburante y/o biocombustible en la proporción   autorizada por el Ministerio de Minas y Energía para convertirlo en combustible   oxigenado, adicionado el margen mayorista. El transporte al combustible no   formará parte de la base gravable.    

2. En gasolina de aviación de 100/130   octanos,    

a) Para el productor: el precio oficial   de lista en refinería;    

b) Para el distribuidor mayorista: el   precio oficial de lista en refinería adicionando el margen de comercialización.    

3. Para todos los demás derivados del   petróleo diferentes a combustibles corresponderá al precio de venta.    

4. Cuando se trate de combustibles cuyo   margen de comercialización e Ingreso al Productor IP no es regulado por el   Ministerio de Minas y Energía, la base gravable será el precio de venta sin   incluir transporte por poliducto.    

El impuesto generado dará derecho a   impuestos descontables en los términos del artículo 485, 486, 488 y   demás normas concordantes.”    

El cálculo así   realizado implicó una caída de la base gravable del impuesto territorial de la   sobretasa a la gasolina correspondiente al 28% para la gasolina corriente, al   35%  para la gasolina extra, y una caída del 23% para la base gravable de   la sobretasa al ACPM.     

Ante el abrupto   cambio en la base gravable, que significaba una notable reducción de los   ingresos municipales y departamentales que se recibirían por dicho concepto, se   desató una reclamación que deja en evidencia la incertidumbre sobre los   criterios para el cálculo de la base gravable. Fruto de la reclamación, un par   de meses más adelante el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución   4147 del 27 de febrero de 2017, por la que se certificaron los “valores de   referencia” para la base gravable de la sobretasa, con los mismos precios   históricos que tenían antes de emitirse la resolución que pretendió utilizar una   fórmula objetiva (aunque de otro impuesto) para su cálculo.    

5.4.           La necesidad de diferir los   efectos de la decisión    

Por otra parte, la   declaratoria de inexequibilidad de la disposición impugnada en el presente   asunto implicaría la eliminación de la norma que contempla la base gravable del   impuesto. Esa decisión llevaría implícita, por lo tanto, un vacío en uno de los   elementos esenciales del tributo y por consecuencia, hasta tanto el legislador   no determine los criterios para establecer la base gravable del impuesto a los   combustibles, se generaría la imposibilidad de la imposición, cobro y recaudo de   la sobretasa a los combustibles con graves consecuencias para la Nación y   particularmente para los departamentos y municipios que cuentan con esos   recursos como parte importante de sus presupuestos.    

Excepcionalmente,   en situaciones semejantes, y para evitar efectos que habrían generado   situaciones contrarias a los fines perseguidos por la Carta Política, la Corte   Constitucional ha empleado dos tipos de decisiones: sentencias integradoras y   sentencias de inexequibilidad diferida. Mediante las primeras, la Corte llena el   vacío normativo producido por la decisión, a través de la incorporación de una   regulación, directamente derivada de los mandatos constitucionales o de la   interpretación de las leyes de conformidad con la Carta. Por medio de las   segundas, se difieren en el tiempo los efectos de la inexequibilidad, por lo que   la inconstitucionalidad constatada en el presente tiene efectos a partir de un   momento posterior, con el objeto de conceder un término al legislador para que   supla el vacío y garantizar, así, de una manera integral la constitucionalidad   del ordenamiento y de las situaciones generadas alrededor de la norma encontrada   inconstitucional.[47]     

Según la   jurisprudencia de la Corte, es preciso recurrir a las sentencias moduladas o   integradoras en aquellas situaciones en que la Constitución “impone una   solución clara a un determinado asunto, o es imposible mantener en el   ordenamiento la disposición acusada sin causar un grave perjuicio a los valores   constitucionales”.[48]  A su vez, resulta adecuado emplear las sentencias de inexequibilidad con efectos   diferidos cuando el mantenimiento de la disposición inconstitucional no es   particularmente lesivo de los valores superiores y, en especial, el legislador   goza de múltiples opciones de regulación de la materia.[49] En estos   supuestos: “es preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que   corrija la situación inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia   integradora afecta desproporcionadamente el principio democrático (CP art 3º)   pues el tribunal constitucional estaría limitando la libertad de configuración   del Legislador”.[50]    

Sobre la   metodología para la escogencia entre una sentencia diferida o una integradora   la sentencia C-172 de 2017 dijo lo siguiente:    

“Aun cuando no existen reglas simples al   respecto, la Corte considera que, como lo demuestra la práctica constitucional,   el punto decisivo es el siguiente: si el mantenimiento de la disposición   inconstitucional no es particularmente lesivo de los valores superiores, y el   legislador goza de múltiples opciones de regulación de la materia, entonces es   preferible otorgar un plazo prudencial al Congreso para que corrija la situación   inconstitucional, ya que en tal evento, una sentencia integradora afecta   desproporcionadamente el principio democrático (CP, art. 3º) pues el tribunal   constitucional estaría limitando la libertad de configuración del Legislador. La   extensión del plazo conferido al legislador dependerá, a su vez, de esas   variables.”[51]    

En la Sentencia C-737 de 2001, la   Corte Constitucional manifestó que, lejos de ser una invención de esta Corte   Constitucional, un breve examen de derecho comparado muestra que numerosos   tribunales constitucionales recurren a esas modalidades de decisión,[52] y de acuerdo   con la jurisprudencia de la Corporación, puede legítimamente recurrir a una   sentencia de inexequibilidad diferida[53]  siempre y cuando: (i) justifique esa modalidad de decisión y (ii) aparezca   claramente en el expediente que la declaración de inconstitucionalidad inmediata   ocasiona una situación constitucionalmente peor que el mantenimiento en el   ordenamiento de la disposición acusada, cuya inconstitucionalidad fue verificada   en el proceso. En caso de que la Corte se vea avocada a tomar una decisión   semejante, la citada sentencia reiteró que, (iii) el juez constitucional debe   explicar por qué es más adecuado recurrir a una inexequibilidad diferida que a   una sentencia integradora, para lo cual deberá tener en cuenta, entre otras   cosas, qué tanta libertad de configuración  tiene el Legislador en la   materia, y qué tan lesivo a los principios y valores constitucionales es el   mantenimiento de la disposición acusada en el ordenamiento. Finalmente, señaló   que (iv) el juez constitucional debe justificar la extensión del plazo conferido   al legislador, el cual depende, en gran medida, de la complejidad misma del tema   y del posible impacto de la preservación de la regulación en la vigencia de los   principios y derechos constitucionales.[54]    

En el caso que se somete a   consideración de esta Corte, una decisión de efectos inmediatos implicaría la   cesación de la recaudación de un tributo, cuya destinación es el mantenimiento   de la infraestructura vial de todo el país, y especialmente de los municipios y   departamentos, así como del sostenimiento y financiación del transporte público. [55]    

La ausencia de tributación por   sobretasa a los combustibles tendría en consecuencia, un impacto directo en los   presupuestos de la nación, de los departamentos, de los municipios y del   Distrito Capital, extinguiendo los recursos para el pago de obras presupuestadas   e incluso contratadas, frenando de un tajo la posibilidad de inversión, y   afectando uno de los componentes más importantes para el desarrollo regional y   para la calidad de vida de los ciudadanos de todo el país.    

El mantenimiento   y desarrollo de la infraestructura vial (nacional y regional) y la inversión en   los sistemas de transporte público urbano son factores de los cuales dependen no   solo el movimiento de personas y bienes a lo largo del territorio nacional, sino   el cotidiano transcurrir de la movilización urbana, que en las ciudades grandes   e intermedias es un componente imprescindible para garantizar la calidad de   vida. La importancia del transporte público y su inescindible relación con la   realización de diversos derechos fundamentales ligados a la dinámica de la vida   urbana, ya ha sido reconocida por esta Corte desde su más temprana   jurisprudencia, así:    

“La trascendental importancia económica y   social del transporte se refleja en el tratamiento de los servicios públicos   hecha por el constituyente. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad   social del Estado – uno de cuyos fines esenciales es promover la prosperidad   general-, factor que justifica la intervención del Estado en la actividad   transportadora con miras a “racionalizar la economía con el fin de conseguir el   mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa   de las oportunidades y los beneficios del desarrollo …” A nivel del individuo,   el transporte es un instrumento de efectividad de los derechos fundamentales. La   íntima conexidad entre el derecho al servicio público del transporte con los   derechos al trabajo a la enseñanza, a la libre circulación y, en general, al   libre desarrollo de la personalidad, hace predicable a éstos últimos la   protección constitucional del artículo 86 de la Constitución cuando su   desconocimiento se traduce en una inmediata vulneración o amenaza de los   mencionados derechos.”[56]    

Sin lugar a dudas, la Corte no puede   desconocer los efectos de sus sentencias ni obviar las graves consecuencias en   los derechos de los ciudadanos y en el bienestar público general que puede traer   una decisión.    

Si bien la Corporación ha detectado,   gracias a la presente impugnación, que el legislador omitió su deber de regular   uno de los elementos esenciales del impuesto de sobretasa a los combustibles   motores, no menos claro es para esta Corte, que hasta tanto el legislador cumpla   con su deber de fijar los criterios a partir de los cuales debe determinarse la   base gravable del impuesto, mantener la vigencia de la norma y permitir que se   sigan recaudando los tributos con los que los territorios cuentan en sus   presupuestos, resulta menos lesivo a los principios y fines constitucionales,   que declarar la inexequibilidad inmediata de la disposición y suspender   abruptamente el ingreso del cual depende la inversión y el mantenimiento de las   vías y el transporte público del país.     

Por otra parte, habida cuenta de que   la definición de los elementos esenciales de los tributos son, en virtud del   principio de no tributación sin representación, competencia amplia, exclusiva y   general del Congreso en tanto órgano de representación democrática,[57] la Corte no   podría abrogarse la competencia para establecer directamente la base gravable de   la sobretasa a los combustibles, ni tampoco le corresponde fijar los criterios   para que la administración pueda determinarla.    

En cambio sí, la Corte debe tomar   una decisión prudente frente a la estabilidad presupuestal de los territorios, y   en ese sentido, tal como lo advirtió el jefe del Ministerio Público, la decisión   más adecuada y prudente es la declaración de la inexequibilidad con efectos   diferidos por un término prudencial,[58]  que resulte suficiente para que el Congreso de la República realice la   modificación al artículo 121 de la Ley 488 de 1998 a fin de establecer, con   certeza y claridad, la base gravable de la sobretasa a los combustibles motores   o los criterios para determinarla.    

Habida cuenta de que la presente   legislatura ya inició e incluso está por terminar su primer periodo, el término   prudencial para que se elabore el proyecto y se lleve a cabo su discusión y   aprobación, culminaría al finalizar la segunda legislatura que tenga lugar luego   de notificada esta decisión.    

Por estas razones la Corte   Constitucional declarará la inexequibilidad del artículo 121 de la Ley 488 de   1998, pero diferirá los efectos de su declaración  hasta la culminación de   la segunda legislatura posterior a la notificación de esta decisión, a fin de   que el Congreso, dentro de la libertad de configuración que le es propia, expida   la norma que determine o fije los criterios concretos y específicos para   determinar la base gravable de la sobretasa a la gasolina y a la ACPM.    

VII. DECISIÓN    

El Legislador vulneró el principio de legalidad tributaria en   sus dimensiones de reserva de ley en materia tributaria y certeza tributaria por   haber delegado al Ministerio de Minas y Energía la certificación del “valor   de referencia de venta al público” que constituye la base gravable del   impuesto de la sobretasa a la gasolina y el ACPM, sin haber dispuesto para ello   ningún criterio, pauta o referente, que fijara con concreción la labor de la   administración.    

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional,   administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- Declarar INEXEQUIBLE el artículo 121   de la Ley 488 de 1998.    

SEGUNDO: Conforme a lo expuesto en el fundamento 5.4   de esta sentencia, los efectos de la declaración de INEXEQUIBILIDAD quedan   diferidos por el término de dos legislaturas a partir de la fecha de   notificación de la presente sentencia, a fin de que el Congreso, dentro de la   libertad de configuración que le es propia, expida la norma que determine o fije   los criterios concretos y específicos para determinar la base gravable de la   sobretasa a la gasolina y a la ACPM.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase, publíquese, insértese en   la Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente    

Presidente    

Con salvamento de voto    

CARLOS BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO ROJAS RÍOS    

Magistrado    

 MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1]  Auto de Sala Plena 365/18 del 13 de junio de 2018, mediante el cual se   ordena: “PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos en el proceso de la   referencia, identificado con el número de expediente D-12349 y correspondiente a   la demanda de inconstitucionalidad presentada por el ciudadano David Jiménez   contra el artículo 121 de la Ley 488 de 1998, “por la cual se expiden normas en   materia tributaria y se dictan otras disposiciones fiscales de las Entidades   Territoriales”. En consecuencia, ejecutoriada esta decisión se contabilizarán   nuevamente los términos procesales, desde donde se encontraban al momento de la   suspensión.

  SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación continuar dando   trámite a las órdenes del Auto del trece (13) de octubre, de dos mil diecisiete   (2017), mediante la cual se admitió la demanda de la referencia.

  TERCERO.- ORDENAR a la Secretaría General de esta Corporación que notifique el   presente proveído en el estado de esa dependencia, y del mismo modo, se ponga en   conocimiento de la ciudadanía en la página web de la Corte Constitucional…”.    

[2] Folios 2 y 3 del expediente D-12349.    

[3] Folio 3 del expediente D-12349. Se trata   de una cita de la Corte Constitucional, referenciada de la siguiente forma:   Corte Constitucional, Sentencia C-621 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos. Corte   Constitucional. Sala Plena. Ver, entre otras Sentencias relacionadas con este   principio: C-455 de 1994; C-816 de 1999; C-1067 de 2002; C-1371 de 2000; C-155   de 2003; C-402 de 2010; C-583 de 1996; C-1179 de 2001, C-227 de 2002; C-155 de   2003; C-776 de 2003;  C-134 de 2009; C-891 de 2012.    

[4]  Expediente D-12349, folio 24.    

[5] Expediente D-12349, folio 40.    

[6] Expediente D-12349, folio 39.    

[7]  Expediente D-12349, folio 39.     

[8] El concepto está firmado por el Presidente   del ICDT Mauricio Piñeros Perdomo, pero en su párrafo inicial aclara que se   trata de una ponencia inicialmente elaborada por Juan Esteban Sanín Gómez, y en   virtud de su “objeción de conciencia” terminada por Miguel Gómez Sjörberg.    

[9]  Expediente D-12349, folio 39.    

[10] Expediente D-12349, Folio 153.    

[11]  Corte Constitucional, Sentencia   C-914 de 2010 (MP Juan Carlos Henao Pérez), reiterado en la Sentencia C-752 de   2015 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[12] Corte Constitucional, Sentencia C-1052 de   2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa).    

[13] Estos elementos fueron enumerados por la   Corte Constitucional en la Sentencias C-594 de 2010 y C-615 de 2013, (ambas MP   Luis Ernesto Vargas Silva).    

[14] Esta relación de funciones es   sistematizada en la sentencia C-155 de 2003 (MP Eduardo Montealegre Lynett).   Igualmente, sobre la materia puede analizarse la recopilación planteada en la   Sentencias C-891 de 2012 (MP Jorge Pretelt Chaljub) y particularmente la   Sentencia C-060 de 2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[15] Con todo, debe también tenerse en cuenta   que, conforme los artículos 300-4 y 313-4, las entidades territoriales ejercen   su potestad tributaria dentro del marco fijado por la Constitución y la ley. Al   respecto ver Sentencia C-987 de 1999, (MP Alejandro Martínez Caballero).    

[16]  En la Sentencia C-035 de 2009 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), la   Corte Constitucional estableció las competencias de los órganos de   representación frente a los elementos de los impuestos territoriales, y al   respecto sostuvo: “Sin embargo, también ha puesto de presente que “debido   a que la identidad del impuesto se encuentra íntimamente ligada al hecho   gravable, es claro que la ley debe delimitar los hechos gravables que son   susceptibles de ser generadores de impuestos territoriales.” \ Así las   cosas, la jurisprudencia ha admitido que los elementos de la obligación   tributaria sean determinados por las asambleas departamentales y los concejos   distritales y municipales, pero dentro de unos parámetros mínimos que deben ser   señalados por el legislador. Estos parámetros mínimos, según se desprende de la   jurisprudencia, son dos: (i) la autorización del gravamen por el legislador, y   (ii) la delimitación del hecho gravado con el mismo.”    

[17] Corte constitucional Sentencia C-594 de   2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva).    

[18] Corte Constitucional, Sentencia C-488 de   2000 (MP Carlos Gaviria Díaz).  Al Respecto en la Sentencia C-585 de 2015   (MP María Victoria Calle Correa) señaló la Corte “La Constitución establece   entonces que la ley debe fijar directamente los elementos esenciales del   tributo, pero no cualquier definición basta para satisfacer el principio de   legalidad. Una abierta imprecisión en el diseño de la obligación implica que las   autoridades encargadas de ejecutarla serán las llamadas a completar los vacíos o   indeterminaciones de la regulación legal, con lo cual estas terminarían   definiendo a su vez aspectos esenciales de los elementos constitutivos del   gravamen cuyo establecimiento es competencia del Congreso. Por tanto, estos   elementos deben fijarse de modo suficientemente claro y cierto. No obstante, la   Corte ha sostenido de manera consistente que las normas jurídicas, al estar   formuladas en lenguaje natural, están expuestas a situaciones de ambigüedad y   vaguedad. Si, entonces, cualquier imprecisión fuera suficiente para declarar   inconstitucional una norma, se llegaría a la consecuencia irrazonable de reducir   drásticamente el poder tributario de los órganos de representación popular   pluralistas, al exigirles un grado de exactitud frecuentemente irrealizable en   el lenguaje ordinario, y pese a la importancia que tiene este instrumento en el   Estado Social de Derecho. Así, para asegurar un ámbito de certeza suficiente en   todo tributo, la jurisprudencia ha señalado que una imprecisión en la regulación   de los elementos esenciales del tributo es inconstitucional, sólo “si éstos se   tornan irresolubles, por la oscuridad invencible del texto legal que no hace   posible encontrar una interpretación razonable sobre cuáles puedan en definitiva   ser [sus] elementos esenciales”.    

[19] Sentencia C-253 de 1995 (MP Eduardo   Cifuentes Muñoz). En esa ocasión, la Corte consideró que una norma tributaria,   que regulaba uno de los elementos esenciales de una contribución parafiscal, no   violaba el principio de certeza tributaria, por cuanto si bien acarrea problemas de   interpretación, estos no eran insuperables con arreglo a criterios razonables de   interpretación. Más adelante en la Sentencia C-714 de 2009 (MP María Victoria   Calle Correa), la Corte Constitucional conoció una demanda por supuesta falta de   claridad de una norma tributaria que creaba una exención deducción por la   inversión en “activos fijos reales productivos”. La Corte declaró   exequible la disposición, y al definir los alcances del principio de certeza y   predeterminación fiscal, sostuvo: “[…] una reacción […] podría llevar a   interpretar el principio de legalidad tributaria en un sentido tan estricto y   riguroso, que prohibiría cualquier tipo de imprecisión en el acto tributario   general, así fuera mínima o superable con arreglo a otros elementos derivados   del contexto normativo y situacional en que el referido acto se expidió. Pero,   en ese caso, en aras de evitar un vaciamiento del principio de legalidad por la   vía de admitir regulaciones indeterminadas o abiertas, prácticamente termina por   eliminarse el poder tributario que la Carta le confiere a los órganos de   representación popular pluralistas, pues les exige un grado de exactitud   frecuentemente irrealizable en el lenguaje ordinario en el que se expresa la   ley, que a menudo le depara al intérprete encargado de aplicarla o ejecutarla   varias alternativas de entendimiento”.    

[20] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de   2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[21] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de   2018 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[22]Corte Constitucional, Sentencia C-585 de   2015 (MP María Victoria Calle Correa).    

[23] Ibídem.    

[24] A este respecto la Sentencia C-060 de 2018   (MP Gloria Stella Ortiz Delgado) enumera: Bajo este entendido, la Corte ha   avalado normas que difieren a las autoridades administrativas (i) la definición   periódica del precio de un bien, como elemento para la conformación de la base   gravable de una contribución parafiscal: Sentencias C-040 de 1993 (MP Ciro   Angarita Barón) y C-1067 de 2002 (MP Jaime Córdoba Triviño); (ii) la   determinación del avalúo de los bienes inmuebles, como variable económica para   la determinación de la base gravable del impuesto predial y conforme a los   rangos autorizados por el legislador a las autoridades territoriales: Sentencia   C-467 de 1993 (MP Carlos Gaviria Díaz); (iii) la identificación, a partir de las   directrices fijadas por los organismos de control, del valor patrimonial de   títulos, bonos y seguros de vida, como activos integrantes de la base gravable   para el impuesto a la renta Sentencia C-583 de 1996 (MP Vladimiro Naranjo Mesa);   y (iv) la determinación de la base gravable del impuesto sobre las ventas,   tratándose de operaciones de importación de bienes excluidos, en tanto la misma   disposición legal había señalado que dicha definición debía realizarse con   arreglo a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en   el costo de producción de bienes de la misma clase y de origen nacional:   Sentencia C-597 de 2000 (MP Álvaro Tafur Galvis).    

[25] En la Sentencia C-621 de 2013 (MP Alberto   Rojas Ríos), la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 101   de la Ley 1450 de 2011 por considerar que violaba el principio de legalidad   tributaria. Al respecto, en cuanto a la indeterminación de la base gravable   sostuvo: “Así mismo, el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 no   satisface la exigencia de determinar plenamente la base gravable de la   contribución parafiscal que crea, ni en su enunciado se incluyen elementos a   partir de los cuales aquella pueda determinarse. \ La disposición en comentario   prevé que los recursos recaudados por el FEPC provendrán de la diferencia entre   el precio de referencia fijado por el Ministerio de Minas y Energía y el precio   de paridad internacional, cuando el primero sea superior al segundo. Como   fue explicado, el carácter de recaudo impositivo proviene del hecho que el   Ministerio de Minas y Energía es el que establece el precio de referencia, por   autorización expresa del literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011. En   este caso, la base gravable de la contribución parafiscal prevista la constituye   la diferencia entre uno y otro precio. \ Aunque en apariencia se realiza la   determinación de la base gravable por parte de la disposición acusada, en   realidad el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 delega esta tarea   al Ministerio de Minas y Energía, lo que implica una deslegalización de este   elemento esencial de la contribución parafiscal. \ En efecto, ninguno de los   elementos de la base gravable es determinado de forma precisa por la disposición   legal. Respecto del precio de paridad internacional no se establece cuál   será la referencia internacional que debe ser considerada para establecerlo; ni   con base en qué promedio se calculará dicho precio; ni los periodos de tiempo   que se tomarán como base para el cálculo; ni el precio de cuáles combustibles   será tenido en cuenta en el cálculo previsto; entre otros. \ La ausencia de los   parámetros para el cálculo del precio de paridad internacional implica el   incumplimiento del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la   Constitución- por parte del legislador, por cuanto deja a la total   discrecionalidad del Ministerio de Minas y Energía esta determinación. Lo   anterior no quiere decir que el Ministerio no tenga la capacidad o los recursos   técnicos para realizar adecuadamente esta tarea; el desconocimiento de la   Constitución proviene de despojar  dicho proceso de decisión de la   legitimidad democrática que aporta el ser decidido o determinable a partir de   parámetros establecidos por los órganos de representación popular.”    

[26] Sobre este punto, la Corte Constitucional   en la Sentencia C-621 de 2013 (MP Alberto Rojas Ríos)  sostuvo: “Así mismo,   el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 no satisface la exigencia   de determinar plenamente la base gravable de la contribución parafiscal que   crea, ni en su enunciado se incluyen elementos a partir de los cuales aquella   pueda determinarse. \ La disposición en comentario prevé que los recursos   recaudados por el FEPC provendrán de la diferencia entre el precio de   referencia fijado por el Ministerio de Minas y Energía y el precio de   paridad internacional, cuando el primero sea superior al segundo. Como fue   explicado, el carácter de recaudo impositivo proviene del hecho que el   Ministerio de Minas y Energía es el que establece el precio de referencia, por   autorización expresa del literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011. En   este caso, la base gravable de la contribución parafiscal prevista la constituye   la diferencia entre uno y otro precio. \ Aunque en apariencia se realiza la   determinación de la base gravable por parte de la disposición acusada, en   realidad el literal C) del artículo 101 de la ley 1450 de 2011 delega esta tarea   al Ministerio de Minas y Energía, lo que implica una deslegalización de este   elemento esencial de la contribución parafiscal. \ En efecto, ninguno de los   elementos de la base gravable es determinado de forma precisa por la disposición   legal. Respecto del precio de paridad internacional no se establece cuál   será la referencia internacional que debe ser considerada para establecerlo; ni   con base en qué promedio se calculará dicho precio; ni los periodos de tiempo   que se tomarán como base para el cálculo; ni el precio de cuáles combustibles   será tenido en cuenta en el cálculo previsto; entre otros. \ La ausencia de los   parámetros para el cálculo del precio de paridad internacional implica el   incumplimiento del principio de legalidad tributaria –artículo 338 de la   Constitución- por parte del legislador, por cuanto deja a la total   discrecionalidad del Ministerio de Minas y Energía esta determinación. Lo   anterior no quiere decir que el Ministerio no tenga la capacidad o los recursos   técnicos para realizar adecuadamente esta tarea; el desconocimiento de la   Constitución proviene de despojar a dicho proceso de decisión de la legitimidad   democrática que aporta el ser decidido o determinable a partir de parámetros   establecidos por los órganos de representación popular. \ Otro tanto ocurre con   el precio interno de los combustibles –precio de referencia-, respecto   del que el artículo 101 de la ley 1450 de 2011 no contiene ningún parámetro que   guíe al Ministerio de  Minas y Energía en su determinación. No se establece   por parte del literal acusado o cualquier otra disposición de rango legal ni el   procedimiento; ni la fórmula o, al menos, las variables que deban tenerse en   cuenta para llevar a cabo dicha tarea -verbigracia estadísticas de   comportamiento de los precios, tendencias históricas de ascenso o descenso del   precio de los combustibles de referencia, etc.-; ni, mucho menos, un tope o   techo de la diferencia entre el precio de paridad internacional y el precio   de referencia que se fije en un período, entre otros. Lo que también   conlleva las consecuencias expuestas en el inciso anterior. \ En resumen, el   literal ahora acusado simplemente determina que la base gravable será la   diferencia entre dos precios, respecto de los cuales no existe un solo elemento   normativo de rango legal que sirva como derrotero al Ministerio de Minas y   Energía al momento de establecerlos. Esta situación ubica en un espacio de   discrecionalidad absoluta a la entidad administrativa en ejercicio de la   competencia prevista en el literal acusado, lo que implica en la práctica una   deslegalización en la determinación de la base gravable de una contribución   parafiscal, con la consiguiente vulneración de los mandatos que se derivan del   principio de legalidad, previsto en el tantas veces mencionado artículo 338 de   la Constitución. \ La ausencia de parámetros legales tiene como efectos   prácticos, además de los ya expuestos, la indeterminación absoluta sobre la   tarifa de la contribución creada, así como la inexistencia de una metodología o   sistema que permita establecerla, lo que reafirma la ausencia de determinación   de los elementos esenciales de la contribución parafiscal por parte de las   disposiciones de rango legal que determinan su creación. Y, aunque podría   argumentarse que la tarifa en este caso equivale al cien por cien de la base   gravable –es decir, el total de la diferencia entre los dos precios-, la   incertidumbre absoluta que existe respecto de la base gravable, hace que dicha   indeterminación tenga como efectos prácticos la ausencia absoluta de   elementos de juicio a partir de los cuales establecer cómo se fija la tarifa en   el caso que ahora estudia la Corte Constitucional. \ Los argumentos   anteriormente expuestos sirven de fundamento para concluir que el literal   acusado no satisface las exigencias de precisión en la determinación de los   elementos esenciales de un tributo, tal y como son previstas por el artículo 338   de la Constitución.”    

[27]Corte Constitucional, Sentencia C-585 de   2015 (MP María Victoria Calle Correa).    

[28] Ley 1739 de 2014 “Por medio de la cual se   modifica el Estatuto Tributario, la Ley 1607 de 2012, se crean mecanismos de   lucha contra la evasión y se dictan otras disposiciones.”     

[29] Los artículos 69 y 70 de la Ley 1739 de    2014 fueron declarados inexequibles por la Sentencia C-744 de 2015 (MP Gloria   Stella Ortiz Delgado).    

[30] La Corte continúa explicando en su   Sentencia C-585 de 2015 (MP María Victoria Calle Correa): “33. No obstante, en   ese caso la Corte aclaró que esa decisión no suponía interpretar el principio de   legalidad tributaria en el sentido de que “la ley deba realizar una   determinación absoluta y acabada de todos los elementos de las contribuciones   parafiscales en cada uno de los casos en que determine su creación”. Lo   determinante en esa decisión fue la consideración de acuerdo con la cual el   entendimiento del principio de legalidad y reserva de ley en realidades   económicas variables “no puede llevarse a extremos que desconozcan el contenido   mínimo que, en garantía de los principios de legitimidad democrática del tributo   y seguridad jurídica en sus elementos, establece el artículo 338 de la   Constitución”. En definitiva, lo que condujo a la Corte a tomar esa decisión de   inexequibilidad, fue la notoria ausencia de definición de los elementos   esenciales de la contribución tributaria, y por lo mismo se trata de un caso que   no es en sentido estricto análogo al que está bajo examen. Mientras en la Ley   1450 de 2011, enjuiciada por la sentencia C-621 de 2013, se hacía depender la   configuración del tributo de las nociones de ‘precio de referencia’ y de   ‘paridad internacional’, en un marco legal caracterizado por la notoria orfandad   de elementos (sujetos pasivos, tarifa, hecho generador, base gravable precisa),   la Ley 1739 de 2014 emplea esos conceptos, pero en un régimen más preciso, donde   se estatuyen reglas que determinan el hecho generador, la base gravable, los   sujetos activos y pasivos, y la tarifa, y se define el precio de referencia. \    34. De lo cual se infiere entonces que en la sentencia C-621 de 2013 no se   pueden tomar de forma aislada y fuera de contexto las alusiones a la falta de   precisión de las nociones de ‘precio de referencia’ y ‘precio de paridad   internacional’. En ese fallo, la Corte sostuvo que se mantenía la jurisprudencia   vigente en torno a la posibilidad, reconocida por la sentencia C-1067 de 2003,   de emplear en la ley tributaria –sin definirlas- nociones como la de ‘precios de   referencia’ que tuvieran una contrapartida variable en la realidad. Los análisis   que en el 2013 hizo la Corte, en torno a la falta de concreción del marco para   la definición de los precios de referencia y paridad internacional, se deben   leer en el contexto de una decisión que fue tomada en torno a una normatividad   que carecía no sólo de esos criterios, sino además del núcleo central del   tributo. En un caso de esa naturaleza, la ausencia de elementos, sumada a la   orfandad de parámetros para la definición de los precios que determinan la base   gravable del tributo tienen entonces una importancia obvia y definitiva a la luz   del principio de legalidad, pues indican que el legislador incumplió   ostensiblemente su deber de predeterminación del gravamen. Pero cuando en una   normatividad, como la ahora examinada, se encuentra la determinación política de   los elementos tributarios con una remisión a nociones económicas variables, el   hecho de que no se defina en la ley un mecanismo rígido de fijación de esas   variables no es suficiente para concluir que se viola la reserva de ley o, más   en general, el principio de legalidad en materia tributaria.”    

Al respecto, el Consejo de Estado, en su Sentencia del   18 de agosto de 2011, Rad. 25000-23-27-000-2008-00212-02(17833)  (MP   Mauricio Alfredo Plazas Vega) señaló: “En efecto, como bien lo anotan las   sentencias C-897 de 1999 y C-533 del 2005, al tenor del inciso primero del   artículo mencionado, la sobretasa a la gasolina es una renta territorial y   constituye una fuente de financiación de las entidades pertenecientes a ese   nivel, pues la ley no la estableció directamente sino que autorizó a las   Asambleas y Concejos para adoptarla; a su vez, el inciso segundo de la misma   norma creó la sobretasa al ACPM como renta nacional cedida a las entidades   territoriales a manera de fuente exógena de ingresos para las mismas, en un 50   por ciento del recaudo del consumo, según el procedimiento establecido en el   Decreto Reglamentario 2653 de 1998. No obstante, cuando la entidad territorial   no informa la entidad financiera autorizada para recibir el pago de la sobretasa   y el número único de cuenta para realizar la consignación, la sobretasa generada   en el orden territorial pasa a considerarse sobretasa nacional debiéndose   presentar la declaración ante la Dirección de Apoyo Fiscal del Ministerio de   Hacienda y Crédito Público y consignar el impuesto en las cuentas destinadas   para ese fin (parágrafo 2º del artículo 56 de la Ley 788 del 2002).”    

[32]   ARTÍCULO 126. CARACTERÍSTICAS DE LA   SOBRETASA. Los recursos provenientes de las sobretasas a la gasolina y al ACPM   podrán titularizarse y tener en cuenta como ingreso para efecto de la capacidad   de pago de los municipios, distritos y departamentos. Sólo podrán   realizarse en moneda nacional, dentro del respectivo período de gobierno y hasta   por un ochenta por ciento (80%) del cálculo de los ingresos que se generarán por   la sobretasa en dicho período, y sólo podrá ser destinada a los fines   establecidos en las leyes que regulan la materia.    

– Apartes en itálica declarados EXEQUIBLES por la Corte   Constitucional mediante Sentencia C-1175-01 de 8 de noviembre de 2001,   Magistrado Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa.    

– Inciso 1o. declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional   mediante Sentencia C-897-99 de 10 de noviembre de 1999, Magistrado Ponente Dr.   Eduardo Cifuentes Muñoz. El aparte subrayado es también declarado EXEQUIBLE,   pero, exclusivamente, si se refiere a las rentas provenientes de la sobretasa al   ACPM cedidas a las entidades territoriales. No obstante, la mencionada   disposición es INEXEQUIBLE en cuanto se refiere a los recursos propios de las   entidades territoriales, obtenidos en virtud de la titularización de la   sobretasa a la gasolina motor extra y corriente, de que trata el artículo 117 de   la misma Ley.    

[33] Ley 488 de 1998, “ARTÍCULO 117. SOBRETASA A LA   GASOLINA MOTOR Y AL ACPM”.    

[34]Ley 39 de 1987. Artículo 5º Dentro del   precio del galón de gasolina motor, al público, el Gobierno fijará el monto del   margen de comercialización y el porcentaje por evaporación, pérdida o cualquier   otro concepto que afecte el volumen de la gasolina.     

[35] “Por medio de la cual se adiciona la Ley   39 de 1987 y se dictan otras disposiciones sobre la distribución de combustibles   líquidos derivados del petróleo.”    

[36] Subrayado por fuera del original.    

[37] “Por el cual se modifica la estructura del   Ministerio de Minas y Energía”.    

[38] Presidencia de la   República, Decreto Reglamentario 070 de 2001. “ARTÍCULO 5o. DESPACHO DEL   MINISTRO. Son funciones del Despacho del Ministro de Minas y Energía, además de   las previstas en la Constitución Política, en el artículo 61 de la Ley 489 de   1998 y en las demás disposiciones legales, las siguientes: (…)”    

[39] Resaltado fuera del original.    

[40] DECRETO 1870 DE 2008 “por medio del cual   se dictan disposiciones relacionadas con el valor de referencia de la gasolina   motor y el ACPM para el cálculo de la sobretasa y el precio del ingreso al   productor para efectos del cálculo del IVA”. \ Artículo   1º. Valores de Referencia para la liquidación de la Sobretasa a la Gasolina y   el ACPM. Los valores de referencia de venta al público de la gasolina motor   extra o corriente y ACPM, tanto a nivel nacional, como para las zonas de   Frontera abastecidas con producto importado, serán los certificados mensualmente   por el Ministerio de Minas y Energía. (…) \ Artículo 4º. Periodicidad.   Los valores de referencia para el cálculo de la Sobretasa, serán certificados   dentro de los últimos cinco días calendario de cada mes por el Ministerio de   Minas y Energía, para tal efecto, expedirá el respectivo acto administrativo. \   El precio base de liquidación para el IVA correspondiente a la gasolina motor   corriente y extra de producción nacional y el ACPM será aquel que señale el   Ministerio de Minas y Energía mediante acto administrativo, cuando las   circunstancias lo exijan. \ Dichos valores de referencia y precios base de   liquidación para la sobretasa y el IVA serán actualizados periódicamente por el   Ministerio de Minas y Energía. \ Parágrafo transitorio. El Ministerio de Minas   y Energía mediante acto administrativo, certificará dentro de los dos (2) días   siguientes a la publicación del presente decreto, los valores de referencia y   precios base de liquidación de la Sobretasa y el IVA que regirán para el mes de   junio de 2008, teniendo como base los valores y precios que rigieron para el mes   de mayo de 2008.     

[41] DECRETO NÚMERO 1625 DE 2016  “por   medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria”.   Artículo 2.2.3.9. Valores de Referencia para la liquidación de la Sobretasa a   la Gasolina y el ACPM. Los valores de referencia de venta al público de la   gasolina motor extra o corriente y ACPM, tanto a nivel nacional, como para las   zonas de Frontera abastecidas con producto importado, serán los certificados   mensualmente por el Ministerio de Minas y Energía. Artículo 2.2.3.10. Periodicidad. Los   valores de referencia para el cálculo de la Sobretasa, serán certificados dentro   de los últimos cinco días calendario de cada mes por el Ministerio de Minas y   Energía, para tal efecto, expedirá el respectivo acto administrativo. \ Dichos   valores de referencia y precios base de liquidación para la sobretasa y el IVA   serán actualizados periódicamente por el Ministerio de Minas y Energía.    

[42] Ahora bien, es necesario aclarar que la   materia resuelta en aquel asunto no tiene implicaciones directas frente a lo que   ahora se estudia, puesto que el concepto de “precio de referencia”   señalado entonces, es una cosa diferente al “valor de referencia de venta al   público”. El primero, tal como lo disponía la norma, es el cálculo del   ingreso al productor, para lo cual existe una fórmula concreta que incorpora una   serie de elementos reglamentados. El segundo en cambio, no tiene fórmulas ni   criterios en la ley que permitan identificar cómo se determina.    

Incluso, en la misma decisión traída a colación por la DIAN, la   Corte señaló que no se trataba de un cambio jurisprudencial respecto de lo   decidido en sentencia C-621 de 2013, sino que existían diferencias entre las   normas que justificaban una decisión distinta, y por lo tanto “En un caso de   esa naturaleza, la ausencia de elementos, sumada a la orfandad de parámetros   para la definición de los precios que determinan la base gravable del tributo   tienen entonces una importancia obvia y definitiva a la luz del principio de   legalidad, pues indican que el legislador incumplió ostensiblemente su deber de   predeterminación del gravamen.”    

[43] ARTÍCULO 69. Créase el “Diferencial de   Participación” como contribución parafiscal, del Fondo de Estabilización de   Precios de Combustibles para atenuar las fluctuaciones de los precios de los   combustibles, de conformidad con las Leyes 1151 de 2007 y 1450 de 2011.    

El Ministerio de Minas ejercerá las funciones de control, gestión,   fiscalización, liquidación, determinación, discusión y cobro del Diferencial de   Participación.    

[44]  Los artículos 69 y 70 de la Ley 1739 de  2014 fueron declarados   inexequibles por la Sentencia C-744 de 2015 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[45]En la Sentencia C-585 de 2015 (MP María   Victoria Calle Correa) sostuvo la Corporación: “Para empezar, habla de las   nociones de diferencia de precios, donde los elementos que deben ser tomados   para esta operación son el ‘precio de paridad internacional’ y el ‘precio de   referencia’. Además dice qué debe entenderse por ‘precio de referencia’, y   señala que el resultado de la diferencia entre el precio de paridad y el de   referencia debe multiplicarse, a efectos de encontrar la base gravable del   tributo, por el ‘Volumen de combustible’ reportado en el momento de venta,   retiro o importación. No existe en esto entonces ausencia de estándares. Por   otra parte, se dice que el Ministerio de Minas y Energía debe fijar el precio de   referencia de los combustibles, y además se establece que las reglas más   detalladas para expedir el mecanismo deben consignarse en un reglamento. Así,   queda entonces claro que un reglamento sobre la materia, expedido dentro del   marco legal y constitucional, debe crear el mecanismo adecuado para que el   Ministerio de Minas y Energía exprese o fije el precio de referencia. Por lo   tanto, también esta condición asociada al principio de legalidad tributaria se   cumple.”    

[46]  Ministerio de Minas y Energía, Resolución 41279 del 30 de   diciembre de 2016. Considerandos.    

[47] En varias   ocasiones, esta Corte ha recurrido a ese tipo de sentencias de   constitucionalidad temporal o inconstitucionalidad diferida. Así, en la   Sentencia C-388 de 2016 (MP Alejandro Linares Cantillo). se enumeran la   sentencia C-221 de 1997 que declaró la constitucionalidad temporal, por un plazo   de cinco años, del literal a) del artículo 233 del decreto 1333 de 1986; Por su   parte, la sentencia C-700 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo). Postergó   por varios meses los efectos de la declaratoria de inexequibilidad del sistema   UPAC, mientras que la sentencia C-141 de 2001 (MP Alejandro Martínez Caballero)   aplazó por dos legislaturas los efectos de la inexequibilidad del artículo 21   del Decreto 2274 de 1991. En la Sentencia C-737 de 2001 (MP Eduardo Montealegre   Lynett) la Corte declaró inexequible la Ley 619 de 2000 de forma diferida hasta   el 20 de junio de 2002, “a fin de que el Congreso, dentro de la libertad de   configuración que le es propia, expida el régimen que subrogue la Ley 619 de   2000”.    

[48] Corte Constitucional, Sentencia C-141 de   2001 (MP Alejandro Martínez Caballero).    

[49] Corte Constitucional, Sentencia C-388 de   2016 (MP Alejandro Linares Cantillo).    

[50] Corte Constitucional, Sentencia C-141 de   2001. (MP Alejandro Martínez Caballero).    

[51] Corte Constitucional, Sentencia C-172 de   2017 (MP Gloria Stella Ortiz Delgado).    

[52] Al respecto, sostuvo la Corte en la   Sentencia C-737 de 2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett) “el Tribunal   Constitucional Austríaco establece constitucionalidades temporales, por medio de   las cuales ordena que la ley declarada contraria a la Carta continúe en vigor   por un período de tiempo no superior a un año, a fin de permitir al Congreso su   modificación durante ese lapso. Por su parte, el Tribunal Constitucional alemán   también ha recurrido a múltiples variantes de sentencias desde el punto de vista   temporal. Así, en determinadas ocasiones, el Tribunal declara la   “incompatibilidad” de una ley con la constitución o “inconstitucionalidad   simple” pero no la “anula”, esto es, no la expulsa inmediatamente del   ordenamiento, con el fin de evitar efectos traumáticos.  Un ejemplo fue la   sentencia 381/383 de 1995, relativa a la minería del carbón, en donde el   tribunal constató la inconstitucionalidad de la regulación, pero no declaró su   nulidad, por cuanto ésta provocaría “que el pretendido fomento de la producción   de energía eléctrica a partir del carbón perdiese su propio fundamento”, por    lo que la sentencia se limitó a una mera “declaración de incompatibilidad” y   ordenó la “vigencia transitoria de la norma en cuestión”.\ Igualmente, el   Tribunal Constitucional Italiano también ha recurrido a formas de   constitucionalidad temporal, por medio de decisiones que la doctrina ha   denominado como “sentencias de inconstitucionalidad constatada, pero no   declarada”.\ Finalmente, el Tribunal Constitucional Español también ha señalado   que no siempre la consecuencia ineluctable de la constatación de la   inconstitucionalidad de una ley es la nulidad de la misma, por los graves   perjuicios que una tal decisión anulatoria podría generar en ciertos casos, por   lo cual ha concluido que son procedentes las sentencias que constatan la   inconstitucionalidad de la ley, pero mantienen la disposición acusada en el   ordenamiento.     

[53] Corte Constitucional, Sentencia C-737 de   2001 (MP Eduardo Montealegre Lynett). Sobre la validez constitucional de las   sentencias de inexequibilidad diferida sostuvo la Corte en aquella oportunidad:   “44. Las sentencias de inexequibilidad diferida nacen entonces de la necesidad   que tienen los tribunales constitucionales de garantizar la integridad de la   Constitución, en eventos en donde no es posible expulsar del ordenamiento, de   manera inmediata, una regulación legal, por los efectos inconstitucionales que   tendría esa decisión, pero tampoco es posible declarar la constitucionalidad de   la regulación, pues el tribunal ha constatado que ésta vulnera alguna cláusula   de la Carta. Una de las salidas es entonces que el juez constate la   inconstitucionalidad de la ley pero   difiere en el tiempo su expulsión del ordenamiento. Y esa modalidad   de sentencia no implica ninguna contradicción lógica, pues conceptualmente es   necesario distinguir dos aspectos: la verificación de la constitucionalidad de   una norma, que es un acto de conocimiento, y la expulsión del ordenamiento de   esa norma, por medio de una declaración de inexequibilidad, que es una decisión.   Por ende, no existe ninguna inconsistencia en que el juez constitucional   constate la incompatibilidad de una norma legal (acto de conocimiento) pero   decida no expulsarla inmediatamente del ordenamiento (decisión de   constitucionalidad temporal), por los efectos traumáticos de una inexequibilidad   inmediata. En la sentencia C-221 de 1997 (MP Alejandro Martínez Caballero), esta   Corporación explicó in extenso la necesidad de ese tipo de decisiones de   constitucionalidad temporal. Dijo entonces la Corte: \  “Con esta decisión,   de carácter meramente temporal, se otorga al Congreso la posibilidad de que, en    ejercicio de su libertad de configuración política, y dentro del plazo   necesario, pueda expedir la norma que corrija las deficiencias constitucionales   verificadas en el artículo demandado. \ (….) \ Así, a veces el tribunal puede   constatar que una disposición legal es contraria a la Carta, por lo cual no   puede declararla constitucional sin matiz; sin embargo, una ponderación de los   principios anteriormente mencionados, puede llevar al juez constitucional a la   convicción de que la expulsión pura y simple de esa disposición del ordenamiento   puede conducir a una situación legal que es peor, desde el punto de vista de los   valores constitucionales, ya sea por los vacíos que se pueden generar, ya sea   porque la propia decisión del juez constitucional vulnera la libertad de   configuración del Congreso. Se explica así la aparente paradoja de que la Corte   constate la inconstitucionalidad material de una norma pero decida mantener su   vigencia, ya que en estos casos resulta todavía más inconstitucional la   expulsión de la disposición acusada del ordenamiento por los graves efectos que   ella acarrea sobre otros principios constitucionales.” \  45. El anterior   examen ha mostrado que las sentencias de constitucionalidad temporal, además de   no ser contradictorias, son expresión de la dinámica misma de la justicia   constitucional. Por ello, lejos de ser una invención de esta Corte   Constitucional, un breve examen de derecho comparado muestra que numerosos   tribunales constitucionales recurren a esas modalidades de decisión. \ En   nuestro ordenamiento el juez constitucional no está atrapado en la disyuntiva de   mantener en forma permanente una norma en el ordenamiento (declaración de   constitucionalidad) o retirarla en su integridad (sentencia de inexequibilidad),   puesto que la Carta simplemente ha establecido que a la Corte “se le confía la   guarda de la integridad y supremacía de la Constitución”, y para ello   debe  “decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los   ciudadanos contra las leyes” (CP 241). Por consiguiente, al decidir sobre estas   demandas, la Corte debe adoptar la modalidad de sentencia que mejor le permita   asegurar la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución. Y por ello,   en reiteradas oportunidades, esta Corporación ha sostenido que el juez   constitucional cuenta con varias alternativas al momento de adoptar una   determinación, ya que su deber es pronunciarse de la forma que mejor permita   asegurar la integridad del texto constitucional, para lo cual puede modular los   efectos de sus sentencias, ya sea desde el punto de vista del contenido de la   decisión, ya sea desde el punto de vista de sus efectos temporales. \ 47. El   examen precedente es suficiente para mostrar que las sentencias de   inconstitucionalidad diferida están plenamente justificadas en el ordenamiento   constitucional colombiano. Sin embargo, este instrumento de decisión, si bien es   de uso lícito, no deja de plantear dificultades. Por ello, para determinar si es   viable en este caso recurrir a una modalidad de decisión de ese tipo, es   necesario que esta Corte recuerde y sistematice cuáles son las condiciones que   permiten recurrir a una sentencia de inconstitucionalidad diferida.”     

[55] Según un estudio de la Federación Nacional   de Departamentos, con la reducción de la base gravable de entre un 25 y 30%, se   generaba, para los Departamentos una disminución de “$160 mil millones   anuales. $103 mil millones por menor recaudo de la sobretasa a la gasolina y $57   mil millones por la misma causa en el caso de la cesión nacional de la sobretasa   al ACPM.” Con fundamento en dichos cálculos y teniendo en cuenta que la   reducción no llegaba al 30% del valor de referencia, una medida de efecto   inmediato reduciría los presupuestos en casi $500 mil millones para el ingreso   de los Departamentos. Consultado en:   http://diariodelsur.com.co/noticias/politica/departamentos-exigen-derogar-resolucion-que-bajo-la-sobretas-276442    

Para el caso de los municipios y el Distrito Capital la situación   es mucho más grave. Tan solo en Bogotá los efectos de la reducción de la base   gravable se calcularon en más de $120 mil millones y $30 mil millones para   Medellín, y en general se calculó que los municipios dejarían de percibir, por   aquella reducción del 25% sobre la base gravable de la gasolina, aproximadamente   $500 mil millones de pesos, lo que significaría que una medida que suspenda el   recaudo del impuesto, rebajaría $2 billones al presupuesto con el que los   municipios financian sus proyectos de transporte público, como el Metro de   Bogotá. Al respecto:   https://www.semana.com/economia/articulo/sobretasa-de-la-gasolina-quien-tiene-la-razon-entre-alcaldes-y-gobierno/515740     y    https://www.publimetro.co/co/actualidad/2017/02/15/sobretasa-gasolina.html    

[56]  Corte Constitucional, Sentencia T-604 de 1992 (MP Eduardo   Cifuentes Muñoz).    

[57] Corte Constitucional, Sentencia C-060 de   2018 ((MP Gloria Stella Ortiz Delgado). Sostiene la Corte: “la Constitución   establece reglas precisas que confiere al Congreso la competencia amplia,   exclusiva y general, para definir los impuestos. Así, el artículo 150-12 confiere al Legislativo la función de   establecer las contribuciones fiscales y excepcionalmente, las de carácter   parafiscal.  En el mismo sentido y de una manera más precisa, su artículo   338 fija las reglas que gobiernan el principio de legalidad tributaria, a saber   (i) que salvo en los casos en que concurran estados de excepción. solamente el   Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y   municipales, podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. Con todo,   debe también tenerse en cuenta que, conforme los artículos 300-4 y 313-4, las   entidades territoriales ejercen su potestad tributaria dentro del marco fijado   por la Constitución y la ley.”    

[58] En su escrito, el Procurador General de la   Nación solicita que se declare la inexequibilidad de la disposición impugnada,   en los siguientes términos: “(…) dicha solicitud se hará para que se conceda con   efectos diferidos al vencimiento de los dos años siguientes a la firmeza de la   correspondiente decisión judicial, con el fin de preservar el principio de   confianza legítima de frente a los entes territoriales, los que financian parte   de sus presupuestos con los ingresos provenientes de dichas sobretasas, y cuyos   estimativos ya están incorporados en el presupuesto para la vigencia fiscal   2018, y porque resulta intempestivo poder cubrir la desfinanciación que resulta   de la declaratoria de inconstitucionalidad solicitada para la vigencia fiscal   siguiente; amén de necesariamente tener en   cuenta que el trámite de la correspondiente ley que defina directamente el   asunto de la base gravable de la sobretasa a la gasolina a motor y al ACPM puede   requerir el tiempo máximo de trámite de dos legislaturas”.