C-046-18

         C-046-18             

Sentencia C-046/18    

NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL   DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No infringe el artículo 125 de la constitución   política, el cual confiere al legislador un margen de configuración para   establecer los cargos de libre nombramiento y remoción/NOMBRAMIENTO DE   GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR PRESIDENTE DE LA REPUBLICA,   GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el principio del mérito   establecido en la Constitución por tratarse de un cargo que exceptúa la regla   general/NOMBRAMIENTO DE GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO POR   PRESIDENTE DE LA REPUBLICA, GOBERNADOR Y ALCALDE, SEGUN EL CASO-No viola el   principio de progresividad y el mandato de no regresividad respecto de la   provisión de empleos públicos    

La Sala debe decidir si: ¿El artículo 20 de   la Ley 1797 de 2016 viola el artículo 125 de la Constitución sobre los   principios del mérito y de no regresividad al determinar la provisión de los   cargos de director o gerente de las ESE mediante el nombramiento por el   Presidente, los gobernadores y alcaldes y no mediante concurso de méritos? Para este fin, la Sala primero reitera su   jurisprudencia sobre: (i) el alcance del artículo 125 de la Constitución:   carrera administrativa, principio de mérito, concurso y sus excepciones y cargos   de libre nombramiento y remoción; (ii) el principio de progresividad y no   regresividad en la faceta prestacional de los derechos; para finalmente (iii)   resolver el problema jurídico planteado. La Sala concluye que los apartes   demandados no violan la   Constitución ni el principio del mérito toda vez que esa misma disposición   permite formas diferentes a la carrera administrativa y del concurso de méritos   como formas de acceso a empleos públicos y no se vulnera el principio de   progresividad y el mandato de no regresividad en relación con los derechos   sociales, específicamente   respecto al empleo público, toda vez que tal principio no le es aplicable a la   norma estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco   regula una faceta prestacional de los derechos sociales.    

ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA   SOBRE EMPLEO PUBLICO-Jurisprudencia   constitucional/ARTICULO 125 DE LA CONSTITUCION POLITICA SOBRE EMPLEO PUBLICO-Alcance    

El alcance de este artículo ha sido examinado y   desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho   que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y que   tal garantía se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito; (ii) el   concurso de méritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena   efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos   fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos públicos y la   participación. Así pues, de la norma Superior se desprenden cuatro pilares   fundamentales que pueden entreverse de su literalidad, estos son: (i) la carrera   administrativa como regla general para asegurar el principio del mérito en la   función pública; (ii) el concurso de méritos como mecanismo de garantía del   mérito; (iii) la potestad de configuración del Legislador en este ámbito; y (iv)   la posibilidad de una estructura de la función pública con cargos de libre   nombramiento y remoción, elección popular, oficiales y los demás determinados en   la ley, como excepciones a la regla general. Dichos elementos se interrelacionan   en el desarrollo de la función pública, por lo que deben observarse de forma   holística desde los demás preceptos constitucionales aplicables a la materia.    

CARRERA ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIO DEL MERITO-Jurisprudencia constitucional/CARRERA ADMINISTRATIVA   COMO REGLA GENERAL PARA ASEGURAR EL PRINCIPIO DEL MERITO EN LA FUNCION PUBLICA-Jurisprudencia   constitucional/CONCURSO DE MERITOS-Finalidad    

REGLA GENERAL SOBRE CARRERA-Cuando existan empleos cuyo sistema de   provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá acudirse   al concurso público para el nombramiento de los respectivos funcionarios/CONCURSO   PUBLICO-Exigencias para lograr los fines y salvaguardar el ejercicio de los   derechos de los aspirantes mediante la participación igualitaria en los   procedimientos legales de selección de los funcionarios del Estado      

La jurisprudencia ha sido enfática en reiterar la regla   constitucional que indica que “cuando existan empleos cuyo sistema de provisión   no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá acudirse al   concurso público para el nombramiento de los respectivos funcionarios”.  De   tal regla se desprende que es una exigencia constitucional que los empleos   estatales se provean mediante un concurso con el objetivo de permitir: (i) la   participación  en la competencia de todas las personas por igual; y (ii)   elegir a los mejores candidatos para desempeñar las funciones previstas, en   razón a sus méritos, sin discriminación ni consideraciones subjetivas   injustificadas. Por lo tanto, el concurso público de méritos es el medio   objetivo por el cual el Estado debe, en general, proveer los cargos   administrativos. Ahora bien, para que el concurso consiga los   mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los   aspirantes “mediante la participación igualitaria en los procedimientos legales   de selección de los funcionarios del Estado” el concurso exige: (i) la inclusión   de requisitos o condiciones compatibles con el mismo; (ii) la concordancia entre   lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii) el carácter general de la   convocatoria; (iv) la fundamentación objetiva de los requisitos solicitados; y   (v) la valoración razonable e intrínseca de cada uno de estos.    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Atribución legislativa para establecer excepciones    

El artículo 125 establece excepciones   a la regla general de la carrera administrativa, pero a su vez, le otorga al   Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo cual también es   concordante con  el   artículo 150-23 Superior, que establece que le corresponde al Congreso “expedir las leyes que regirán   el ejercicio de las funciones públicas”. Al respecto, la jurisprudencia   ha dicho que: “el   legislador está así facultado constitucionalmente para determinar las   excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no altere la   naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden constitucional   que establece como regla general la carrera administrativa, ni afecte tampoco la   filosofía que inspira este sistema”. (…) En similar sentido, se ha establecido   que el margen de   configuración del Legislador respecto de la carrera administrativa también está   mediado por límites constitucionales tales como la máxima competencia, la   igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al   acceso a la función pública.    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Elementos esenciales    

La carrera administrativa es un principio reconocido en la   Constitución de 1991 compuesto por tres elementos esenciales; (i) el mérito,   (ii) el concurso de méritos; y (iii) la garantía de igualdad de oportunidades.   Tales elementos tienen como objetivo dar plena vigencia a la eficacia y   eficiencia de la función pública; y como consecuencia generan derechos, entre   los cuales está la estabilidad en el empleo. En esa medida, los mencionados   elementos se encuentran interrelacionados con las protecciones consagradas en   los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la Constitución.    

CARRERA COMO EXPRESION DEL   MERITO-Reglas    

Desde su reconocimiento constitucional   la carrera como expresión del mérito impone las siguientes reglas: (i)   Los empleos en los órganos y entidades del Estado son,   por regla general, de carrera; (ii) Se exceptúan los cargos de elección popular,   los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás   que determine la ley; (iii) Para el caso en que ni la Constitución ni la Ley   hayan fijado el sistema de nombramiento, éste se realizará mediante concurso   público; (iv) El ingreso y el ascenso en los cargos de carrera, se harán previo   cumplimiento de los requisitos que fije la ley para determinar los méritos y   calidades de los aspirantes; y (v) En ningún caso la filiación política de los   ciudadanos podrán determinar su nombramiento, ascenso o remoción en un empleo de carrera.    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Criterios que justifican su relevancia en el Estado   Social y de Derecho    

CARRERA ADMINISTRATIVA-Libertad de configuración legislativa/LIBERTAD   DE CONFIGURACION LEGISLATIVA EN MATERIA DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Límites    

El Legislador tiene dos ámbitos de configuración en su   labor de reglamentación, de una parte, debe reglamentar la carrera   administrativa y sus requisitos, tanto en el régimen general como en los   especiales y específicos, lo cual incluye el diseño de los requisitos y límites   que en los concursos se refieren: (i) al diseño de etapas; (ii) el tipo de   pruebas; (iii) los trámites que implican el concurso; (iv) los requisitos   exigidos; (v) y, preferiblemente, la característica de que sea abierto y   público. De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la   Constitución, entre otros, mediante la determinación de la elección, el período,   las faltas temporales y absolutas y el régimen de inhabilidades e   incompatibilidades, así como añadir nuevas excepciones a la regla general de   carrera. Sin embargo, en este ejercicio encuentra los siguientes límites: (i) La   imposibilidad de invertir el orden constitucional para que las excepciones se   vuelvan la regla general; y (ii) El deber de considerar de manera objetiva el   papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del Estado y el   tipo de funciones que ejercen, al igual que los principios de máxima competencia, la igualdad de   oportunidades y la libertad de concurrencia de los administrados al acceso a la   función pública.   Específicamente, en la determinación de los cargos que son de libre nombramiento   y remoción se han precisado tres criterios: (i) el fundamento legal; (ii) el   principio de razón suficiente; y (iii) el ejercicio de cargos que exijan confianza plena y total, o impliquen una   decisión política. Lo anterior excluye los cargos que ejercen funciones   administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no obedezcan a una función   política o de confianza. Para verificar los anteriores criterios, se debe   analizar: (i) El   elemento subjetivo o de confianza cualificada; (ii) El elemento objetivo   funcional o material, calificación de los empleos y funciones; (iii) El elemento   orgánico, clasificar el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de la   entidad en cuestión.    

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD Y GARANTIA DE NO   REGRESIVIDAD DE DERECHOS SOCIALES PRESTACIONALES-Jurisprudencia constitucional/PRINCIPIO DE   PROGRESIVIDAD-Exigencias/PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Ámbito de aplicación    

PRINCIPIO DE   PROGRESIVIDAD Y REGLA DE NO REGRESION-Categorías jurídicas   distintas    

La jurisprudencia más reciente ha determinado que el   principio de progresividad es separable de la regla de no regresividad y que son   categorías jurídicas diferenciables aunque interrelacionadas. Así, ha dicho que   entre las mismas existe una relación de género y especie, en la que la regla, es   decir, la no regresividad es una manifestación del principio e implica una   obligación de no hacer para el Estado, pero sobretodo se desprende del principio   de interdicción de la arbitrariedad. Por otro lado, el principio de   progresividad supone obligaciones de hacer con miras a garantizar, gradual y   sucesivamente la plena efectividad de los derechos, en el contexto de las   capacidades económicas e institucionales del Estado.    

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD-Parámetro de control de constitucionalidad     

El respeto del principio de progresividad, que conlleva   la regla de no regresividad ha sido parámetro de constitucionalidad, al igual   que un elemento de análisis al verificar la violación de derechos   constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad   social, al medio ambiente, a la vivienda, a la salud y al trabajo. El desarrollo   de este principio en conjunto con la regla de no regresividad es diferente   respecto de cada derecho. No obstante, la evolución de la jurisprudencia sobre   el mismo ha determinado ciertas reglas generales, a saber: (i) las medidas que   constituyan un retroceso en la protección de los derechos sociales, económicos y   culturales son prima facie inconstitucionales; (ii) la libre configuración del   Legislador se reduce en materia de estos derechos, en tanto que cuando éste   adopte una medida que produzca una disminución en el nivel de protección   alcanzado, tiene el deber de justificación conforme al principio de   proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de configuración; (iii) la   prohibición de regresividad también es aplicable a la Administración; (iv) en   virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado en su   tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los   derechos; y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que   no son exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1)   la existencia de una política pública, (2) orientada a garantizar el goce   efectivo del derecho y (3) que contemple mecanismos de participación de los   interesados”.    

REGLA DE NO REGRESIVIDAD-No es absoluta    

Se ha reconocido que la regla de no regresividad no es   absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de conformidad con   determinaciones de racionalización de recursos y con el momento histórico de   cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas garantías, sin que   ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se verifica mediante el   análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida.    

JUICIO DE PROGRESIVIDAD Y NO REGRESIVIDAD DE DERECHOS   SOCIALES PRESTACIONALES-Juicio de   proporcionalidad en sentido estricto    

El juicio de   progresividad y no regresión en relación con las facetas prestacionales de los   derechos supone un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, en el cual se   debe verificar que la medida “(i) persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el   instrumento utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la   medida sea necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos   para alcanzar ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido   estricto, sin afectar, no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al   enfrentarse a una presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos   elementos recae sobre el Estado”. Cabe precisar que la jurisprudencia, al   distinguir entre las categorías jurídicas de principio de progresividad y la   regla de no regresividad, ha determinado que también es posible escindirlas en   el análisis de constitucionalidad, según el cargo y la medida estudiada. En este   sentido, ha dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es   regresiva, como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas,   sino que el cargo limita su acusación respecto del principio de progresividad,   por ejemplo, cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la   efectividad de un derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional   escapa el test referido y se circunscribe a verificar el respeto al principio de   igualdad, que a su vez incluye un análisis de razonabilidad, por oposición a la   arbitrariedad.    

DERECHO AL TRABAJO-Principio de progresividad y prohibición de retroceso    

PROHIBICION DE RETROCESO EN EL AMBITO LABORAL-Jurisprudencia constitucional    

GERENTE O DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Naturaleza del cargo/CARGO DE GERENTE O   DIRECTOR DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO-Desarrollo normativo y jurisprudencial   de su forma de provisión    

Referencia: Expedientes D-11782 y D-11797 acumulados    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 20   (parcial) (D-11782) y contra la totalidad del artículo 20 de la de la Ley 1797   de 2016 (D-11797) acumulados.    

Demandante: Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon   Torres Carcano (D-11782) y Sebastián Contreras Vargas (D-11797).    

Magistrada sustanciadora:    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil   dieciocho (2018).    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, conformada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, Carlos   Bernal Pulido, Diana Fajardo Rivera, Luis Guillermo Guerrero Pérez, Antonio José   Lizarazo Ocampo, Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger, José   Fernando Reyes Cuartas, y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus atribuciones   constitucionales y legales, en especial de las previstas en el numeral 4º del   artículo 241 de la Constitución Política, cumplidos todos los trámites y   requisitos contemplados en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:    

SENTENCIA    

I.                     ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el artículo 241 de la   Constitución Política, Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano   (D-11782) presentaron ante esta Corporación demanda de inconstitucionalidad contra  el artículo 20 (parcial) de la Ley 1797 de 2016, “[p]or la cual se dictan   disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social   en Salud y se dictan otras disposiciones”, por considerar que   vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián Contreras   Vargas (D-11797), por separado, demandó la totalidad de dicho artículo, por   estimar que desconoce el artículo 125 Superior.    

El Expediente D-11782 fue repartido al Magistrado (e) Aquiles Arrieta Gómez[1],   al que luego se acumuló por unidad de materia el expediente D-11797[2].   Posteriormente, al asumir la dirección de ese despacho, la Magistrada Cristina   Pardo Schlesinger manifestó impedimento para el conocimiento de este asunto[3],   aceptado en sesión de Sala Plena celebrada el 24 de mayo de 2017, por lo cual   fue reasignado mediante sorteo a la Magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado[4].     

Mediante auto del 10 de noviembre de 2016[5],   se inadmitieron los cargos planteados en ambas demandas tras considerar que no   cumplían los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia[6].   Así mismo, se concedió el término legal a los demandantes para corregir las   demandas, dentro del cual presentaron escritos de subsanación.    

Mediante auto del 30 de noviembre de 2016[7],   se admitieron las demandas de inconstitucionalidad contra el artículo 20 de la   Ley 1797 de 2016 por la supuesta violación del artículo 125 de la Constitución y   se ordenó la práctica de pruebas mediante la cual se solicitó: (i) al Congreso   de la República remitir copia auténtica de las gacetas en las que reposan los   antecedentes legislativos de la normativa demandada; y (ii) al Departamento   Administrativo de la Función Pública para que explicara cómo se hacía el   procedimiento de selección de los Directores o Gerentes de las Empresas Sociales   del Estado, según la Ley 1438 de 2011.    

Simultáneamente, se ordenó comunicar a la Presidencia   de la República, a la Comisión Nacional de Servicio Civil, a la Federación   Colombiana de Municipios, a la Federación Nacional de Departamentos y al   Ministerio de Salud y Protección Social, al Congreso de la República y al   Departamento Administrativo de la Función Pública para que, si lo estimaban   pertinente, presentaran concepto sobre la constitucionalidad de la norma   demandada dentro de los diez (10) días siguientes al del recibo de la   comunicación respectiva.    

Una vez vencido el término probatorio, se   dispuso: (i) invitar a los Observatorios   Legislativos de las universidades del Rosario y Nacional de Colombia, al   Observatorio Legislativo del Instituto de Ciencia Política Hernán Echavarría   Olózaga, a la Organización Congreso Visible del Departamento de Ciencia Política   de la Universidad de los Andes, a Transparencia por Colombia, a la Corporación   Excelencia en la Justicia, a la Comisión Colombiana de Juristas, a la Academia   Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y   Sociedad – DEJUSTICIA, a la Asociación Colombiana de Empresas de Medicina   Integral – ACEMI, a la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas –ACHC y, a   las facultades de administración de las universidades de Los Andes, Nacional,   Javeriana, del Norte, Externado de Colombia, del Rosario, Bolivariana y de la   Escuela Superior de Administración Pública – ESAP; para que, si lo consideraban adecuado, se   pronunciaran sobre la constitucionalidad de las normas parcialmente demandadas;   (ii) fijar en lista la norma acusada para garantizar la intervención ciudadana;   y (iii) correr traslado al Procurador General de la Nación, para lo de su   competencia.    

Mediante Auto 305 de 2017 y con el fin de   dar cumplimiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2016, la Sala Plena   de esta Corporación suspendió los términos de los procesos ordinarios hasta que   lo determinara ese mismo órgano, de conformidad con el plan de trabajo   presentado por la Presidencia de la Corte.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta clase de   juicios y previo concepto del Procurador General de la Nación, procede la Corte   a decidir sobre la demanda de la referencia.    

II.                  TEXTO DE LA NORMA DEMANDADA    

A continuación, se trascribe la totalidad del artículo   20 de la Ley 1797 de 2016 y subraya el texto parcialmente impugnado en la   demanda D-11782:    

“LEY 1797 DE 2016    

(julio 13)    

Diario Oficial No. 49.933 de 13 de julio de 2016    

CONGRESO DE LA REPÚBLICA    

Por la cual se dictan disposiciones que regulan la   operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras   disposiciones.    

EL CONGRESO DE COLOMBIA    

DECRETA:    

Artículo 20. Nombramiento de gerentes o directores de   las Empresas Sociales del Estado.  Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel   territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En   el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado   serán nombrados por el Presidente de la República. Corresponderá al Presidente   de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses   siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente   artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo   establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que   señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. Los Gerentes o   Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos   institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará   tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la   República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán   ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del   plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la   Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden   judicial.    

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para el caso de los Gerentes o   Directores de las Empresas Sociales del Estado que a la entrada en vigencia de   la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos,   continuarán ejerciendo el cargo hasta finalizar el período para el cual fueron   nombrados o reelegidos.    

Los procesos de concurso que al momento de entrada en   vigencia de la presente ley, se encuentren en etapa de convocatoria abierta o en   cualquiera de las etapas subsiguientes continuarán hasta su culminación y el   nombramiento del Gerente o Director recaerá en el Integrante de la terna que   haya obtenido el primer lugar, el nominador deberá proceder al nombramiento en   los términos del artículo 72 de la Ley 1438 de 2011. En el evento que el   concurso culmine con la declaratoria de desierto o no se integre la terna, el   nombramiento se efectuará en los términos señalados en el primer inciso del   presente artículo.    

Del mismo modo, en los casos en que la entrada en   vigencia de la presente ley, no se presente ninguna de las situaciones referidas   en el inciso anterior, el jefe de la respectiva Entidad Territorial o el   Presidente de la República procederá al nombramiento de los Gerentes o   Directores dentro de los tres meses siguientes a la entrada en vigencia de la   presente ley, en los términos señalados en el presente artículo”.    

III.              LA DEMANDA    

Los demandantes Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon   Torres Carcano (D-11782) consideran que el artículo 20 (parcial) de la normativa   demandada, vulnera el artículo 125 de la Constitución. Igualmente, Sebastián   Contreras Vargas (D-11797) estima que la totalidad del artículo 20 de la Ley   1797 de 2016 desconoce mismo artículo Superior.    

Los demandantes plantean que la disposición acusada   desconoce el principio de mérito como metodología para establecer la idoneidad   del funcionario público que va a ocupar el cargo de Gerente de una Empresa   Social del Estado (en adelante ESE). Sostienen que no es válido que en el Estado   Social de Derecho la provisión de dicho cargo dependa de criterios subjetivos,   de variantes políticas y de poder institucional, máxime cuando se trata de la   elección de la persona que va a administrar el derecho fundamental a la salud.   Según los ciudadanos, la provisión de dicho cargo debe hacerse a través de un   concurso de méritos[8]. Así, sostienen que la   norma, al no determinar dicha forma de selección hace que los principios   generales del derecho y, específicamente el mérito, pasen a ser criterios   auxiliares. Sin embargo, plantean que tal principio debe primar como el criterio   de idoneidad en la designación y nombramiento de estos cargos.    

Precisan que, de conformidad con la Sentencia C-181 de   2010, el mérito persigue tres propósitos principales: (i) asegurar el   cumplimiento de los fines estatales de manera eficiente y eficaz; (ii) la   garantía de varios derechos fundamentales como “a elegir y ser elegido,   (…) a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos”, al debido   proceso, así como el respeto de la buena fe y la confianza legítima en el   cumplimiento de las reglas del proceso de selección; y (iii) promover la   igualdad de trato y de oportunidades, al proscribir la concesión de tratamientos   diferenciados injustificados.    

Adicionalmente, señalan que los apartes demandados   violan la prohibición de que la filiación política de los ciudadanos determine   su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción, toda vez que   se permite la nominación por alguien que fue elegido popularmente[9].    

Argumentos de la demanda de inconstitucionalidad –   Expediente D-11797    

El accionante señala que el artículo acusado vulnera:   (i) “el principio constitucional de mérito consagrado en el artículo 125   constitucional por viciar de regresividad legislativa en materia de derechos   sociales tales como el empleo público”[10]. Así pues, sostiene que   el retroceso legislativo se da porque la norma demandada es menos eficaz o   efectiva que la precedente.    

En primer lugar, afirma que el principio de   progresividad en concordancia con lo dicho por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos implica “tanto la gradualidad como el progreso”[11],   por lo cual se requiere la efectividad de los derechos de forma progresiva y se   pregunta con cuál reglamentación es más efectivo el principio del mérito, si con   la actual o con la precedente. Para responder el interrogante propone un test de   efectividad que extrae de la Sentencia C-588 de 2009.     

En segundo lugar, sostiene que a partir de la Sentencia   C-249 de 2012 se estableció que el objetivo del mencionado test es verificar si   “las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y   después de la reforma”, al igual que para “impedir normas ad hoc de   carácter particular o singular aplicadas a unos sujetos determinados”, entre   otras cosas. Así, adapta tal metodología para el caso y expone la necesidad de   responder si el principio constitucional de mérito es el mismo antes y después   de la norma acusada, si “al impedir que la norma aquí demandada entre en el   ordenamiento jurídico es más efectivo el principio constitucional de mérito que   con esta (sic) dentro del ordenamiento”, y si “la finalidad   del principio de mérito se persigue a mayor cabalidad con la norma demandada que   con la precedente”[12].    

A continuación, responde a cada uno de los tres pasos   sugeridos de la siguiente manera:    

(i)                 La nueva norma dispone la   aplicación del mérito atado a la discrecionalidad del nominador, al excluir un   mecanismo obligatorio para hacer el nombramiento.    

(ii)              De conformidad con la Sentencia   C-181 de 2010, el mérito dota de imparcialidad a la función pública, impide la   reproducción de prácticas clientelistas y sustrae la función pública de los   vaivenes partidistas, garantiza varios derechos fundamentales, protege el   derecho al trabajo y la estabilidad en el empleo, promueve la igualdad y   proscribe los tratos injustificados, todo lo cual se desarrolla mediante el   concurso de méritos, lo contrario a lo que hace la norma acusada.    

(iii)            La disposición acusada deroga todas   las condiciones objetivas de selección, luego el principio de mérito pierde   efectividad mientras que la norma anterior le da plena efectividad.    

(iv)            La eficacia es la vigencia de los   deberes positivos constitucionales y la norma acusada no responde a tales   deberes, luego se omite la obligación de progresividad con la derogatoria de la   norma anterior, así la finalidad del principio de mérito se persigue “a mayor   cabalidad con la norma demandada que con (sic) la precedente”[13].    

En tercer lugar, presenta los argumentos por los cuales   considera que el retroceso normativo es injustificado. Así, cita las reglas   establecidas en la Sentencia C-038 de 2004 sobre los tres supuestos que deben   constatarse para justificar la regresividad de un derecho social, a saber que:   (i) las medidas no hayan sido adoptadas inopinadamente; (ii) el Congreso haya   analizado otras alternativas menos lesivas, sin embargo haya considerado que   esas no eran igualmente eficaces; y (iii) que la medida no sea desproporcionada   en estricto sentido.    

En este orden, reitera que el empleo es un derecho   social, al igual que lo dicho en la citada sentencia en la cual se sostiene que   el Congreso no solo debe respetar los derechos adquiridos al modificar la   legislación laboral, sino también, lo anteriormente expresado, acerca de la   pérdida de la finalidad del principio sobre el mérito. Además, asevera que aun   cuando el Legislador tiene un amplio margen de configuración para establecer las   excepciones a la carrera administrativa, no puede “ir en regresividad de   principios y derechos mínimos de carácter social ya garantizados por el   legislador en ocasiones pasadas sin un juicio de proporcionalidad que de razón   de porqué de la medida”[14].    

Por último, realiza lo que él entiende como test de   proporcionalidad y que sigue los tres pasos reseñados tomados de la Sentencia   C-038 de 2004. Finalmente, a partir de la referencia a los diferentes debates en   el Congreso durante el trámite de la normativa, concluye que: (i) nunca se   justificó el cambio de la medida por lo cual la misma se adoptó de forma   inopinada; (ii) el Congreso no analizó otras alternativas; y (iii) la medida es   regresiva, lo cual está prohibido en materia de derechos sociales.    

IV.            PRUEBAS SOLICITADAS    

–          Congreso de la República para que,   si lo estimaba pertinente, se pronunciara sobre los cargos de la demanda y   allegara copia de las gacetas donde reposan los antecedentes legislativos del   proyecto de ley;    

–          Departamento Administrativo de la   Función Pública para que explicara el procedimiento de selección de los   directores o gerentes de las ESE conforme con la Ley 1438 de 2011.    

Congreso de la República    

El Secretario General del Congreso, mediante escrito del 16 de diciembre de   2017, remitió en medio magnético las Gacetas del Congreso que contienen los   antecedentes de la ley parcialmente demandada.    

Departamento Administrativo de la Función Pública    

En respuesta a tal requerimiento, la Directora Jurídica del Departamento   Administrativo de la Función Pública menciona la Sentencia T-784 de 2013[16],   en la que se explicó la naturaleza de las ESE y la manera en la cual se proveían   los cargos de director o gerente bajo la Ley 1122 de 2007. Indica que lo dicho   en esa decisión es aplicable al régimen previsto en la Ley 1438 de 2011 “en   cuanto ambas normas, pese a reconocer el carácter de libre nombramiento y   remoción de los empleados de director o gerente de las Empresas Sociales del   Estado, prevén su provisión a través del concurso de méritos”[17].  No obstante, subraya que la distinción de estos dos regímenes radica en que en   el de la Ley 1438 de 2011 la provisión debía surtirse en estricto orden de   mérito[18].    

Manifiesta que tales regímenes, en la práctica, generaban “serias dificultades”   en la provisión de los cargos de gerente o director debido a que “no siempre un   mínimo de tres (3) aspirantes lograba superar las pruebas aplicadas y, con ello,   formar parte de la lista de elegibles, debiendo, entonces, el órgano de   dirección convocar a un nuevo concurso de méritos (…) con grave afectación del   servicio público a cargo de las Empresas Sociales del Estado y del presupuesto   de la respectiva entidad, lo cual bien puede explicar la modificación   legislativa introducida en la Ley 1797 de 2016 ”[19].     

Precisa que no existe razón para que la provisión de tales empleos esté   precedida de un proceso de selección cuando legalmente el empleo ha sido   clasificado como de libre nombramiento y remoción, lo cual se deriva de las   funciones de dirección, conducción y orientación institucionales que le son   propias, “acrecentadas de   la especial confianza que conlleva el ejercicio de tales funciones y el nivel   jerárquico del cargo”[20]. Así, considera que la   determinación de un régimen u otro hace parte del amplio margen de configuración   del Legislador quien de la misma forma en que optó por los modelos precedentes   en las normativas del 2007 y 2011, también puede cambiar esa determinación, como   lo hizo con la norma acusada.    

Finalmente, para responder el interrogante sobre el procedimiento de selección   de los directores o gerentes de las ESE bajo la Ley 1438 de 2011, señala que “en   ausencia de una regulación legal integral para el desarrollo de los procesos de   selección”, este se encuentra reglamentado en el Decreto 800 de 2008[21],   compilado en el Decreto 780 de 2016[22], la Resolución 165 de   2008[23], el Decreto 052 del 2016[24],   y el Decreto 413 de 2016 adicionado al Decreto Único de la Función Pública   –Decreto 1083 de 2015-[25].    

V.                  INTERVENCIONES    

1. Departamento   Administrativo de la Función Pública[26]    

El   Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante su apoderada   judicial, solicita que se declare la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 20   de la Ley 1797 de 2016, para lo cual presenta como argumentos que: (i) la   existencia de dificultades para la provisión del cargo de director o gerente de   una ESE bajo el régimen anterior; y, que en todo caso, (ii) este cargo está   dentro de la categoría de libre nombramiento y remoción, lo cual no hace   exigible su provisión mediante concurso de méritos.    

2. Federación Colombiana   de Municipios[27]    

El   director ejecutivo de la Federación Colombiana de Municipios solicita que se   declare la EXEQUIBILIDAD de la norma demandada. Para sustentar su   posición, primero, se refiere a la Sentencia C-181 de 2010 en la cual, luego de   hacer mención a los concursos públicos y al mérito como principio esencial del   acceso a cargos públicos, señala que los artículos 125 Superior y 5º de la Ley   909 de 2004, prevén algunos cargos que exceptúan el sistema general de carrera,   como es el caso de los cargos de periodo fijo y, particularmente, los de gerente   en la administración descentralizada a nivel nacional y territorial, que son de   libre nombramiento y remoción. Indica que, conforme con lo anterior, si se   reconoce al Legislador la libertad de configuración “para elegir que   determinados empleos que por su naturaleza deberían ser de libre nombramiento y   remoción, como es el caso de los Gerentes, incluidos los de las Empresas   Sociales del Estado (…) se sometan a sistema de concurso, también parece obvio   que deba reconocerse al legislador como legítimo el ejercicio de esa libertad   para la decisión opuesta”[28].    

Destaca que el hecho de pasar de un sistema de concurso a uno de libre   nombramiento y remoción para ocupar el cargo de director o gerente de una ESE   tiene que ver con: (i) las vicisitudes que se presentaron, para lo cual resalta   las manipulaciones en los concursos de méritos que requirieron incluso de   intervención de esta Corte por vía de tutela y refiere las Sentencias T-556 de   2010, T-604 de 2013 y T-148 de 2015; y (ii) la necesidad de reforzar los   vínculos entre los nominadores y los gerentes o directores de las ESE, debido a   que entre ellos “tiene que existir un alto nivel de confianza, una muy fluida   relación en la medida en que se trata de cargos directivos del más alto nivel”[29].    

En   el caso particular de los alcaldes, luego de referir sus atribuciones contenidas   en el artículo 315 constitucional y, en especial, la de nombrar y remover a   gerentes o directores de establecimientos públicos y empresas industriales o   comerciales del orden local, explica que a pesar de que la Carta no hubiera   aludido a las ESE “no puede entenderse que las haya excluido”[30].    

3. Universidad Externado   de Colombia    

La Universidad Externado de Colombia, a través del Director del Departamento de   Derecho Laboral y una de sus profesoras titulares[31],   solicita que se declare la INEXEQUIBILIDAD PARCIAL del “aparte   demandado del artículo 20 (…) en lo que se refiere al sistema de nombramiento de   los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado”[32].   Para sustentar su petición, afirma que la Constitución estableció el mérito como   principio rector de la función pública y dio prioridad al concurso, como   mecanismo idóneo de selección objetiva, imparcial y transparente de servidores.   Explica que los concursos son garantía de: (i) un servicio eficiente y de   calidad a favor de los administrados; y (ii) el acceso a los cargos públicos de   quienes cumplan los requisitos y competencias en igualdad de condiciones.    

En cuanto a la regulación sobre el nombramiento del cargo, comenta que la Ley   100 de 1993 consagró a las Empresas Sociales del Estado en una categoría   especial de entidad pública descentralizada[33] y señaló que el   nombramiento del director o gerente lo haría el jefe de la entidad territorial   por un periodo de 3 años y su remoción solo podría darse luego de surtirse un   proceso disciplinario ante una falta grave[34]. Posteriormente, el   artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, modificó este sistema de nombramiento y   prolongó su periodo a 4 años, además, estableció que su elección sería   determinada por el jefe de la entidad territorial, esta vez, de una terna   presentada por la junta directiva de la ESE, producto de un concurso de méritos[35].   Destaca que esta disposición fue declarada acorde a la Constitución en la   Sentencia C-181 de 2010 ya que “el   sistema de concursos no era exclusivo para proveer los empleos de carrera (…)   también determinó que la terna que se elaboraba con los resultados del concurso   de méritos debía hacerse en orden descendente de acuerdo con el puntaje obtenido   en el concurso y se asemejaba a la lista de elegibles”[36].    

Asevera que el “sistema   de nombramiento de los gerentes de la Empresa Social del Estado a través de   concurso de méritos además de ser la materialización del principio   constitucional de mérito, principio sobre el cual se constituye la función   pública en Colombia, garantiza la idoneidad del servidor y la transparencia e   imparcialidad de su elección”[37]. Así, considera que el   artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al prever nombramiento del gerente de la ESE   por parte del jefe de la entidad territorial y eliminar el concurso de méritos   es una “norma   regresiva al eliminar el mérito” como criterio para proveer tales   cargos y “conlleva   a politizar las entidades prestadoras de salud”.    

4. Ministerio de Salud y   Protección Social[38]    

La apoderada del Ministerio de Salud y Protección   Social solicita que se declare la EXEQUIBILIDAD de la disposición acusada. Para comenzar, presenta un   contexto sobre la descentralización administrativa y sus presupuestos. A   continuación, reseña una intervención del Representante a la Cámara Rafael   Romero Piñeros, quien en último debate en Plenaria de esa Corporación, de la   normativa señaló que la justificación del cambio del concurso de méritos al   nombramiento por el Presidente, Gobernadores y Alcaldes yacía en que estos   últimos eran los responsables de la provisión del servicio, por lo cual era   fundamental un trabajo coordinado. Así mismo, recalcó que existe una evaluación   del aspirante sobre las competencias requeridas, de conformidad con lo dispuesto   en los artículos 2.5.3.8.5.1. al 2.5.3.8.5.6. del Decreto 1427 de 2016.    

De otra parte, plantea que al observar la   exposición de motivos de la Ley 1797 de 2016 se encuentra que el nombramiento de   los gerentes o directores de las ESE, tal como lo prevé la norma cuestionada,   tiene como finalidad “el funcionamiento óptimo, continuo y permanente de la   prestación del servicio de salud para que de esa manera no afecte la garantía   del derecho fundamental a la salud”[39].   Después de mencionar la descentralización administrativa, reitera que no debe   perderse de vista que el responsable directo de la prestación de los servicios   de salud en municipios o departamentos, es el Alcalde o el Gobernador “razón   por la cual la persona seleccionada por estos debe trabajar mancomunadamente con   ellos con el fin de garantizar [su] continuidad”[40].    

Afirma que el artículo 49 Superior prevé   que la atención en salud y el saneamiento ambiental se regirán bajo los   principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. En ese orden, la norma   acusada se encuentra acorde con este mandato constitucional ya que “la   motivación de la norma, no es otra que la de hacer eficaz el funcionamiento de   las Empresas Sociales del Estado, y que estas, se encuentren en la capacidad   operativa de funcionar de la mano con el Gobierno Nacional, Departamental y   Municipal, según sea el caso”[41].    

5. Universidad del   Rosario[43]    

La Universidad del Rosario mediante una de sus  profesoras principales de   derecho administrativo solicita a esta Corporación que declare la   INCONSTITUCIONALIDAD  de la disposición demandada.     

Como fundamento de su posición, en primer lugar, dice que el artículo 28 de la   Ley 1122 de 2007 establecía que la designación de los gerentes de las ESE se   realizaba mediante concurso de mérito, y refiere las características del cargo.   En segundo lugar, señala que el Departamento Administrativo de la Función   Pública, la Procuraduría General, y el Ministerio de Salud y la Protección   Social a través de la Circular Conjunta No. 100-01-2013 de 2016, establecieron   las pautas para la selección y designación de estos cargos. Señala que con esas   actuaciones se evidencia la institucionalización del concurso de méritos para   este cargo no solo para efectos de garantizar la idoneidad y competencia del   director, sino también la objetividad en su designación “impidiendo con   esto indebidas presiones políticas que puedan dar lugar a prácticas   clientelistas en el manejo de los recursos de salud”[44].    

En ese sentido, considera que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 es una   medida legislativa regresiva, pues el nombramiento de gerente “se realizará sin   concurso de mérito y (…)   los alcaldes, gobernadores y el presidente tendrán el poder de nominación”[45].   Así, dicha medida no solo afecta “los principios básicos del empleo público   (…) sino que también puede afectar gravemente el derecho a la salud, en razón al   riesgo que implica la denominación por criterios políticos del gerente de las   E.S.E.”[46].     

A su vez, cita la Sentencia C-171 de 2012 en la cual se puntualizó en la   categoría especial de las ESE como entidades públicas y se ahondó en su objeto,   su carácter descentralizado y las diferencias con los establecimientos públicos,   entre otros. También subrayó que la providencia indica que el Legislador goza de   un amplio margen de configuración sobre este tema, pero encuentra límites en los   derechos fundamentales y en los principios que orientan la prestación de los   servicios públicos.    

Por último, sostiene que si bien se ha reconocido amplia libertad al Legislador   en materia de organización de los servicios de salud, también lo es, de acuerdo   con lo señalado por la Corte Constitucional, que no puede desconocerse el   principio constitucional del mérito para la provisión de empleos públicos.    

VI.              CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN[47]    

La Procuraduría General de la Nación solicita a la   Corte Constitucional que declare EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1797   de 2016, así como que EXHORTE al Congreso de la República para que “haciendo   un examen de la realidad concerniente a la Gerencia o Dirección de las Empresas   Sociales del Estado legisle lo atinente a su designación”[48].   Así, la Vista Fiscal considera que el problema   jurídico que la Corte debe abordar es “si la disposición acusada desconoce el   mérito como principio constitucional, como factor objetivo de selección y como   regla general para la provisión de cargos públicos, contemplada en el artículo   125 de la Carta Política, así como el principio de no regresividad, al   determinar que los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del   nivel territorial serán nombrados, según el caso por el Jefe de la respectiva   entidad territorial y por el Presidente de la República, sin que medie proceso   de selección alguno”.    

En primer lugar, analiza si la disposición acusada “implicó   una modificación legislativa”, por lo cual aborda su texto original. Así,   explica que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 establecía que los directores   de las ESE debían ser nombrados a través de concursos de méritos de   características especiales, por periodos institucionales de 4 años. Igualmente,   indicaba que en caso de vacancia absoluta del gerente, debía adelantarse el   mismo procedimiento salvo que esta se produjera cuando faltaban 12 meses para la   terminación del periodo, en cuyo caso, le correspondería al Presidente o al jefe   de la entidad territorial respectiva, nombrar un gerente provisional.    

En segundo lugar, cita la Sentencia C-777 de 2010[49]  que se refirió a la intención del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 de   profesionalizar el cargo, blindarlo de consideraciones políticas, diseñar un   concurso abierto y evitar que se ocupara indefinidamente. Sin embargo, resalta   que lo anterior trajo como consecuencias la coincidencia de los periodos con el   de los gobernantes y la realización de un concurso cada cuatro años. Señala que   este último requisito no fue tenido en cuenta en la decisión e implicaba “un   impacto económico que incidió directamente en el presupuesto de la salud de la   nación”[50]. Advierte, que justamente   los “sobrecostos del sistema de salud”[51]  y “las constantes quejas de la comunidad sobre la falta de transparencia en   los concursos de méritos”[52] originaron el cambio de   legislación respecto del nombramiento de gerentes de las ESE, para lo cual   mencionó la exposición de motivos del proyecto de ley.    

Explica que si bien la norma acusada faculta a los   jefes de las entidades territoriales y al Presidente de la República para elegir   discrecionalmente a los nuevos gerentes o directores de las ESE “y suprime el   mecanismo (…) descrito anteriormente, también contempla otras medidas para que   se dé cumplimiento al principio de méritos previsto en el artículo 125 superior,   y garantizar de mejor manera, los principios de publicidad y transparencia (…)   que rigen el ejercicio de la función pública”[53].   Destaca que para su nombramiento deben verificarse los requisitos del cargo que   se encuentran en la Ley 1438 de 2011 y en las Resoluciones 710 de 2012 y 743 de   2013 del Ministerio de Salud y Protección Social. A su vez, señala que aunque la   forma de designación contemplada en la norma acusada “abr[e] la puerta al   clientelismo y otros comportamientos generadores de corrupción; lo cierto es   que, la transparencia y la publicidad de tal designación permiten a la comunidad   electora conocer los motivos que llevaron a tal nombramiento, y facultan al   nominador para remover al gerente cuya gestión se cuestione, con la celeridad   suficiente para garantizar a los ciudadanos su derecho fundamental a la salud a   través de la gestión eficiente a estos funcionarios. Al tiempo, se abre paso   para quienes desempeñan esa función, asuman la responsabilidad política ante la   comunidad”[54].    

A   continuación, recuerda que “aunque el Constituyente estableció el mérito como   principio rector del acceso a la función pública, consideró la existencia de   otros cargos y de un tipo de acceso diverso, como connatural al ejercicio de la   función pública”[55]. Así, precisa que el   artículo 125 Superior prevé empleos de carrera administrativa y otros que no   pertenecen a esa modalidad por su naturaleza, “como es el caso de los cargos   de dirección, frente a los cuales el legislador, en ejercicio de su facultad de   configuración, puede establecer los mecanismos para acceder a ellos”[56].    

En   tal virtud, manifiesta que el cargo de gerente de las ESE por ser directivo no   es de carrera administrativa, luego si se realiza una interpretación literal del   artículo 125 de la Constitución, puede concluirse que “el legislador tiene la   competencia para estructurar la forma de acceder a él, tal como lo hizo a través   de la norma acusada”[57]. Igualmente, destaca que   la jurisprudencia constitucional establece que el Legislador tiene amplias   atribuciones de estructuración de la salud, incluida el acceso a dirección de   las instituciones prestadoras del servicio[58]. Específicamente, en   cuanto a las ESE, resalta las Sentencias C-957 de 2007 y C-777 de 2010 para   sostener que “la determinación de los requisitos y condiciones para el   ejercicio de los cargos de dirección de las mismas hacía parte integral de la   mencionada competencia”[59]. Advierte que el   Legislador no puede perder de vista los fines del Estado y los principios de la   función administrativa para escoger el sistema de ingreso, así como la   naturaleza del cargo.    

Por   último, la Vista Fiscal subraya que “el legislador goza en dicho campo de un   amplio margen de su potestad de configuración, y en tal medida, tiene la   posibilidad de determinar la estructura administrativa de salud, y en relación   con ella, definir cuáles son los órganos de dirección, ejecución y control, así   como su proceso de elección”[60].    

VII.         CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

Competencia    

1.                 En virtud de lo dispuesto en el   artículo 241, numeral 4° de la Carta Política, la Corte Constitucional es   competente para conocer de estas demandas, pues se trata de acusaciones de   inconstitucionalidad contra un precepto que forma parte de una ley de la   República.    

Planteamiento   del caso, problema jurídico y metodología    

2.   Los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782)   demandaron parcialmente el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, por considerar   que lo acusado desconoce el principio del mérito consagrado en el artículo 125   de la Constitución toda vez que el nombramiento de los gerentes o directores de   las ESE por parte del Presidente o de los gobernadores o alcaldes sujeta la   selección a variantes políticas y de poder institucional, lo cual desconoce los   objetivos de los concursos de méritos en el ejercicio de la función pública.     

De   otra parte, Sebastián Contreras Vargas (D-11797) demandó la totalidad del mismo   artículo, por considerar que también viola el artículo 125 de la Constitución,   ya que al cambiar la forma de provisión de empleos públicos del concurso de   méritos al nombramiento la disposición tiene un carácter regresivo  que   viola el principio de progresividad de los derechos sociales.    

El   Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Protección   Social y la Federación Colombiana de Municipios solicitan que se declare la   exequibilidad de la norma acusada, pues señalan que la provisión de estos cargos   mediante concurso no fue posible, lo cual compromete la continuidad del servicio   e igualmente el cambio tiene sentido ya que son los jefes de las entidades   territoriales los responsables por la provisión del servicio de salud. Al margen   de lo anterior, señalan que este cargo es una excepción a la regla general de la   carrera administrativa, por tratarse de un cargo de libre nombramiento y   remoción, con periodo fijo y comprende la dirección de una entidad   administrativa descentralizada del nivel territorial.    

Las   Universidades Externado de Colombia y Rosario solicitan que se declare la   inexequibilidad parcial y total de la norma, respectivamente. Consideran que el   nuevo sistema de nombramiento y designación de los gerentes o directores de las   ESE es regresivo, al eliminar el mérito como el criterio de la provisión del   cargo.    

La   Procuraduría General de la Nación solicita que se declare la exequibilidad de la   norma acusada, pues el cambio atiende a criterios de sostenibilidad fiscal y a   quejas relacionadas a cómo se llevaron a cabo los concursos pasados. Sin embargo   sostiene que el nuevo mecanismo no suprime el criterio de mérito, ya que se   deben verificar ciertos requisitos, pero además se trata de un cargo que no está   sujeto a la carrera, por tratarse de uno de carácter directivo. Así pues, el   Legislador goza de un amplio margen de configuración que la norma respeta, al   reconocer la naturaleza del cargo.    

3. De acuerdo con las consideraciones   precedentes, la Sala debe decidir si:    

¿El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 viola el   artículo 125 de la Constitución sobre los principios del mérito y de no   regresividad al determinar la provisión de los cargos de director o gerente de   las ESE mediante el nombramiento por el Presidente, los gobernadores y alcaldes   y no mediante concurso de méritos?    

Para este fin, la Sala primero reiterará su jurisprudencia sobre: (i) el alcance   del artículo 125 de la Constitución: carrera administrativa, principio de   mérito, concurso y sus excepciones y cargos de libre nombramiento y remoción;   (ii) el principio de progresividad y no regresividad en la faceta prestacional   de los derechos; para finalmente (iii) resolver el problema jurídico planteado.    

Alcance del artículo 125 de la Constitución.   Reiteración de jurisprudencia.      

4. El artículo 125 de la Constitución, que regula la   función pública, establece que los empleos en los órganos y entidades son de   carrera, con excepción de “los de elección popular, los de libre nombramiento   y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.   En estos términos, la norma establece la carrera como regla general de acceso a   la función pública pero, además, sujeta el ingreso y ascenso a los cargos al   cumplimiento de los requisitos y condiciones fijados legalmente; y el retiro, en   razón a la calificación no satisfactoria en el desempeño laboral, lo cual   incluye la violación del régimen disciplinario. Además, dispone explícitamente   que “en ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar   su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción Política”.    

El alcance de este artículo ha sido examinado y   desarrollado ampliamente en la jurisprudencia constitucional, la cual ha dicho   que la carrera administrativa es un eje axial del Estado Social de Derecho y que   tal garantía se erige sobre tres elementos determinantes: (i) el mérito; (ii) el   concurso de méritos; y (iii) la igualdad de oportunidades para dar plena   efectividad a los fines estatales al mismo tiempo que asegura los derechos   fundamentales de las personas como la igualdad, el acceso a cargos públicos y la   participación[61]. Así pues, de la norma   Superior se desprenden cuatro pilares fundamentales que pueden entreverse de su   literalidad, estos son: (i) la carrera administrativa como regla general para   asegurar el principio del mérito en la función pública; (ii) el concurso de   méritos como mecanismo de garantía del mérito; (iii) la potestad de   configuración del Legislador en este ámbito; y (iv) la posibilidad de una   estructura de la función pública con cargos de libre nombramiento y remoción,   elección popular, oficiales y los demás determinados en la ley, como excepciones   a la regla general. Dichos elementos se interrelacionan en el desarrollo de la   función pública, por lo que deben observarse de forma holística desde los demás   preceptos constitucionales aplicables a la materia.    

La carrera   administrativa como regla general para asegurar el principio del mérito en la   función pública    

5. La jurisprudencia desde un principio definió la   carrera administrativa como regla general en la función pública, pues busca   asegurar el principio del mérito.  Esta Corporación reconoció tal   finalidad en la Sentencia C-479 de 1992[62] al precisar que el   principio del mérito en la función pública se materializa en “contar con   servidores cuya experiencia, conocimiento y dedicación garanticen, cada vez con   mejores índices de resultados, su verdadera aptitud para atender las altas   responsabilidades confiadas a los entes públicos, a partir del concepto según el   cual el Estado Social de Derecho exige la aplicación de criterios de excelencia   en la administración pública”. De tal manera, esta forma de   acceder al empleo público tiene como objetivo asegurar la eficiencia y   eficacia de los fines estatales[63].     

En consecuencia, para asegurar el   mérito como presupuesto de la eficiencia y eficacia de los fines estatales, el   ingreso a la carrera y el ascenso en sus cargos deben corresponder con los   requisitos establecidos en la ley, lo cual exige el cumplimiento del principio   de legalidad[64].   En ese orden de ideas, la norma constitucional dispone que el retiro solo   procede: (i) por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; (ii)   por violación del régimen disciplinario; y (iii) por las demás causales   previstas en la Constitución o en la ley. Así pues, el mérito no sólo es una   forma de acceso al empleo, sino, además, el criterio privilegiado para   mantenerse en el mismo. Por ello, de la carrera administrativa se deriva la   estabilidad en el empleo, en relación con los artículos 25, 53 y 209 de la   Constitución, sin que esto implique la inamovilidad de los servidores públicos[65]. Así, el artículo 125 de la   Constitución no solo  establece un límite a la forma como se proveen los   cargos públicos, sino además las condiciones intrínsecas de este tipo de   nombramientos a través de la carrera administrativa.    

6. En la misma   línea, la jurisprudencia también ha admitido la facultad del Legislador para   definir si las normas del régimen general rijen las carreras de los regímenes   especiales como son: “la Contraloría General de la República (artículo 268, numeral   10º); la Procuraduría General de la Nación (artículo 279); la Rama Judicial   (artículo 256, numeral 1º); la Fiscalía General de la Nación (artículo 253); las   Fuerzas Militares (artículo 217); la Policía Nacional (artículo 218)”[66],    mientras que se expiden las normas aplicables[67],   lo cual materializa la competencia del Legislador para reglamentar la provisión de cargos[68].    

7. Ahora bien, como se estableció en la Sentencia   C-645 de 2017[69], las Sentencias C-588 de 2009[70], C-553 de   2010[71], C-249 de   2012[72] y SU-539 de   2012[73] sistematizaron en tres los motivos que subyacen la   trascendencia de este principio en el actual modelo democrático. Primero, un fundamento histórico,   que muestra la prevalencia de la escogencia de la carrera en varias   modificaciones constitucionales, con el objetivo de eliminar el clientelismo[74].    

Segundo, un criterio conceptual, que se refiere   a la carrera como un principio que se desarrolla a partir del mérito como   criterio central en sus tres   fases claramente diferenciables: el ingreso a los cargos, el ascenso a los   mismos y el retiro[75].   En armonía con este acercamiento, la Sentencia C-553 de 2010[76]   sostuvo que “[este principio] cumple el doble objetivo de i) servir de   estándar y método preferente para el ingreso al servicio público, y ii)   conformar una fórmula interpretativa de las reglas que versen sobre el acceso a   los cargos del Estado, las cuales deberán comprenderse de manera tal que cumplan   con los requisitos y las finalidades de la carrera administrativa, en especial   el acceso basado en el mérito de los aspirantes”[77].    

Tercero, la naturaleza teleológica de la carrera   administrativa, en razón a las finalidades que cumple en la estructura   constitucional, específicamente en la garantía de diferentes principios y   derechos. La Sentencia C-1079 de 2002[78] precisó estos objetivos de la siguiente   forma:    

“(i) El óptimo funcionamiento en el   servicio público, de forma tal que el mismo se lleve a cabo bajo condiciones de   igualdad, eficiencia, eficacia, imparcialidad y moralidad; siendo condiciones   que se alcanzan a través del proceso de selección de los servidores del Estado   por concurso de méritos y capacidades (C.P. Preámbulo, arts. 1°, 2° y 209).    

(ii) Garantizar el ejercicio del derecho de   acceso al desempeño de funciones y cargos públicos, así como la efectividad del   principio de igualdad de trato y oportunidad para quienes aspiran a ingresar al   servicio estatal, a permanecer en él, e incluso, a ascender en el escalafón   (C.P. arts. 13, 25 y 40).    

Y, finalmente, (iii) proteger y respetar los   derechos subjetivos de los trabajadores al servicio del Estado, originados en el   principio de estabilidad en el empleo, en los derechos de ascenso, capacitación   profesional, retiro de la carrera y en los demás beneficios derivados de la   condición de escalafonados (C.P arts. 53, 54 y 125)”.    

Tales finalidades han sido ampliamente   reiteradas por la jurisprudencia[79].    

Concurso de méritos    

8.  La materialización de los anteriores principios y   garantías constitucionales se da mediante el concurso de méritos que, como   mecanismo del sistema de carrera, comporta “un proceso técnico de   administración de personal y un mecanismo de promoción de los principios de   igualdad e imparcialidad, en cuanto permite garantizar que al ejercicio de la   función pública accedan los mejores y más capaces funcionarios y empleados,   rechazando aquellos factores de valoración que chocan con la esencia misma del   Estado social de derecho”[80].    

En ese sentido y como forma de concretar el mérito, el   concurso constituye el elemento central sobre el cual se erige el sistema de   carrera administrativa, por cuanto tiene la capacidad de evaluar a los   aspirantes a ejercer funciones públicas desde sus capacidades, al igual que para   los ascensos y el retiro, desde su desempeño, lo cual analiza aspectos como las   calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el   desempeño de un empleo público[81].  Este mecanismo permite,   mediante un procedimiento democrático, abierto, previamente conocido y reglado   que los ciudadanos sometan a consideración de las autoridades su propósito de   hacer parte de la estructura administrativa, mediante un análisis objetivo de su   perfil profesional respecto de las necesidades para el ejercicio de una función,   con lo cual se busca impedir tratamientos discriminatorios e injustificados en   el acceso al servicio público[82].      

9.  Así las cosas, la jurisprudencia ha sido enfática en reiterar la regla   constitucional que indica que “cuando existan empleos cuyo sistema de   provisión no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, deberá acudirse   al concurso público para el nombramiento de los respectivos funcionarios”[83].    De tal regla se desprende que   es una exigencia constitucional que los empleos estatales se provean mediante un   concurso con el objetivo de permitir: (i) la participación  en la   competencia de todas las personas por igual; y (ii) elegir a los mejores   candidatos para desempeñar las funciones previstas, en razón a sus méritos[84], sin   discriminación ni consideraciones subjetivas injustificadas. Por lo tanto, el   concurso público de méritos es el medio objetivo por el cual el Estado debe, en   general, proveer los cargos administrativos.    

10. Ahora bien, para que el concurso consiga los   mencionados fines y se salvaguarde el ejercicio de los derechos de los   aspirantes “mediante la participación igualitaria en los procedimientos   legales de selección de los funcionarios del Estado”[85] el concurso   exige: (i) la inclusión de requisitos o condiciones compatibles con el mismo;   (ii) la concordancia entre lo que se pide y el cargo a ejercer; (iii) el   carácter general de la convocatoria; (iv) la fundamentación objetiva de los   requisitos solicitados; y (v) la valoración razonable e intrínseca de cada uno   de estos[86]. Lo precedente, con el   objetivo de salvaguardar el ejercicio igualitario de los derechos de los   aspirantes “mediante la participación igualitaria en los procedimientos   legales de selección de los funcionarios del Estado”.    

En consonancia, una vez se aprueban las etapas del   concurso y se publican los resultados, el concursante que obtiene el mejor   puntaje y está a la cabeza de la lista de elegibles adquiere el derecho a ser   nombrado en el cargo. En este contexto, la lista de elegibles busca garantizar   la continuidad del servicio y la eficiencia en la función pública, pero eso no   significa que el nominador pueda escoger a cualquiera de la misma, sino que en   razón al mérito debe seguir su estricto orden. Al margen de lo anterior, la   administración “puede separarse de tal decisión cuando exista una causa   suficientemente poderosa, objetiva y explícita que impida honrar el primer lugar   de la lista”[87], como puede suceder   posteriormente si se verifica la falta de idoneidad del concursante, por ejemplo   por antecedentes penales. No obstante, tal decisión debe responder a motivos   objetivos y sólidos y debe estar motivada para con ello garantizar los derechos   a la defensa y a la contradicción de la actuación administrativa[88].    

11. De otra parte, la jurisprudencia ha desarrollado y   avalado la configuración diferencial del concurso de méritos en cuanto a los   requisitos de acceso al empleo para carreras especiales y específicas[89].   Por ejemplo, la Sentencia C-607 de 2017[90]  declaró exequible el establecimiento de requisitos especiales en el concurso de   méritos para el acceso a carrera administrativa de docentes en las zonas más   afectadas por el conflicto. Tal facultad, es concordante con el margen de   configuración del Legislador como, por ejemplo, también lo admitió la   Sentencia C-645 de 2017[91],   respecto de la provisión de cargos del INPEC[92],   como carrera específica.    

12. Cabe reiterar que si bien el artículo 125 establece   la universalidad en la   provisión de cargos mediante el sistema de carrera administrativa, también excluye de esta regla general y, por lo   tanto, de la provisión mediante concurso de méritos, los cargos de elección   popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales,   además de los señalados por la ley[93]. Al respecto, el artículo 5° de la Ley 909 de 2004, que regula la   carrera administrativa general, indica que tampoco son cargos de carrera y, por   tanto, no están sometidos al concurso los cargos de periodo fijo y   aquellos cuyas funciones deban ser ejercidas en las comunidades indígenas   conforme con su legislación.    

No obstante lo anterior, se debe destacar que la misma   Ley 909 de 2004[94],   que promueve los concursos de méritos para el ingreso a los empleos de carrera   administrativa, señala en su artículo 2° que los criterios de selección objetiva   pueden aplicarse en los procesos de selección de funcionarios destinados a   ocupar cargos de libre nombramiento y remoción, en virtud de la libertad de   configuración que tiene el Legislador en materia de regulación de la función   pública (artículo 151-23 superior).    

La Sentencia C-181 de 2010[95]  estableció que si bien en ejercicio del amplio margen de configuración el   Legislador podía someter a concurso cargos de libre nombramiento y remoción, una   vez en ese escenario se debían respetar todas sus etapas y resultados, por lo   cual debían garantizarse los derechos de quien obtuviera el puntaje más alto[96].   La decisión precisó:    

“En otras palabras, si el Legislador   decide someter a concurso la provisión de un cargo de libre nombramiento y   remoción, debe sujetarse a las reglas propias del concurso fijadas por la ley y   la jurisprudencia de esta Corporación. En este sentido, es preciso recordar que   la libertad de configuración del legislador no sólo está sometida a las   limitaciones expresas que impone la propia Constitución, sino también a las   restricciones que se desprenden de los derechos fundamentales y los principios   constitucionales”[97].    

Potestad legislativa excepcional a la   carrera administrativa    

13. Como se advirtió, el artículo 125   establece excepciones a la regla general de la carrera administrativa, pero a su   vez, le otorga al Legislador la facultad de establecer otras excepciones, lo   cual también es concordante con  el artículo 150-23 Superior, que establece que le corresponde al Congreso “expedir   las leyes que regirán el ejercicio de las funciones públicas”. Al   respecto, la jurisprudencia ha dicho que: “el legislador está así facultado constitucionalmente para   determinar las excepciones a la carrera administrativa, siempre y cuando no   altere la naturaleza de las cosas, es decir, mientras no invierta el orden   constitucional que establece como regla general la carrera administrativa, ni   afecte tampoco la filosofía que inspira este sistema”[98].    

En este   sentido, se ha determinado que tal atribución exige considerar de manera objetiva   cuál es el papel que juegan los distintos cargos dentro de la estructura del   Estado y hacer una evaluación del tipo de funciones a ellos asignadas, para así   determinar “cuáles resultan incompatibles con el sistema de carrera y cuáles,   por el contrario, interpretado el telos de los preceptos constitucionales,   encajan dentro de él”[99].    

En similar   sentido, se ha establecido que   el margen de configuración del Legislador respecto de la carrera administrativa   también está mediado por límites constitucionales tales como la máxima   competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los   administrados al acceso a la función pública[100].    

Cargos de   libre nombramiento y remoción    

14. Consecuente con lo anterior, bajo los parámetros   del artículo 125 de la Constitución., esta Corporación ha dicho que es posible   considerar que un cargo es de libre nombramiento y remoción, cuando: (i) tenga   fundamento legal, sin contradecir la esencia de la carrera; (ii) exista un   principio de razón suficiente que justifique la excepción a la regla general; y,   por último, (iii) que “la función misma, en su desarrollo esencial, exija una   confianza plena y total, o implique una decisión política”[101].    

De esta   forma, la Corte ha establecido   que quedan excluidas del régimen de libre nombramiento y remoción las funciones   esencialmente administrativas, ejecutivas o subalternas, en las que no se ejerce   una función de dirección política ni su fundamento es intuito personae,   debido al alto nivel de confianza que implica el desarrollo del cargo. De allí   que el Legislador al crear o determinar empleos públicos que se ubiquen en tal   régimen, deba tener en cuenta este aspecto para no sobrepasar su órbita de   competencia configurativa[102].    

En ese marco, la Sentencia C- 161 de 2003[103] se   refirió a los parámetros que deben observarse para determinar cuándo un cargo   puede ser catalogado de libre nombramiento y remoción, es decir, excluido de la   regla general de la carrera administrativa. La decisión estableció que el examen   de constitucionalidad debe partir de un criterio plural de evaluación del   contenido de la norma estudiada, que involucre más de un elemento para comprender la clasificación   propuesta por el Legislador respecto de un empleo público. En estos términos,   indicó que el estudio debe sustentarse en tres criterios fundamentales que deben   ser valorados articuladamente:    

(i)                 “el criterio   subjetivo de confianza cualificada, que se relaciona con aquellos empleos en los   cuales la confianza es necesaria, en cuanto quien desarrolla la labor tiene a su   cargo responsabilidades de dirección, manejo, conducción de políticas o   directrices institucionales, por cuanto las funciones a realizar demandan un   mayor grado de reserva por parte de la persona que las cumple;    

(ii)              el criterio   objetivo funcional o material, que refiere a que el Legislador, para efectos de   fijar una clasificación de empleos, puede hacer una remisión al contenido de las   funciones atribuidas expresamente por la Constitución, la ley o el reglamento;   en ese sentido, cuando se trata de funciones de dirección, conducción o manejo   institucional es viable catalogar el empleo como de libre nombramiento y   remoción; y,    

(iii)            el criterio   orgánico, el cual impone efectuar la respectiva clasificación de los empleos   teniendo en cuenta el nivel jerárquico que ocupan dentro de la estructura de la   entidad”[104].      

Estos criterios han sido reiterados en pronunciamientos   posteriores sobre la materia, tales como las Sentencias  C-588 de 2009[105],                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                    C-553   de 2010[106], C-284 de 2011[107] y C-814 de 2014[108].   Adicionalmente, en estas decisiones se afirmó que la competencia para exceptuar,   mediante ley, la carrera administrativa, tiene límites “para evitar que el   ordenamiento constitucional resulte alterado por una multiplicación de las   excepciones que reduzca a extremos marginales el ámbito de la carrera   administrativa, pues esta, en cuanto regla general, está llamada a predominar   cuando se trate de la provisión de empleos estatales, de la permanencia en el   cargo, de los ascensos y del retiro”[109]. Lo   anterior, pues los cargos públicos de libre nombramiento y remoción están   sometidos a reserva de ley, la cual se encuentra restringida desde dos   perspectivas: (i) como criterio excepcional y (ii) bajo la regla de razón   suficiente.    

Conclusión    

15. En suma, la carrera administrativa   es un principio reconocido en la Constitución de 1991 compuesto por tres   elementos esenciales; (i) el mérito, (ii) el concurso de méritos; y (iii) la   garantía de igualdad de oportunidades. Tales elementos tienen como objetivo dar   plena vigencia a la eficacia y eficiencia de la función pública; y como   consecuencia generan derechos, entre los cuales está la estabilidad en el   empleo. En esa medida, los mencionados elementos se encuentran interrelacionados   con las protecciones consagradas en los artículos 1°, 2°, 13, 40, 53 y 209 de la   Constitución. Desde su reconocimiento constitucional la carrera como expresión   del mérito impone las siguientes reglas:    

(i)                 Los empleos en los órganos y entidades del Estado son,   por regla general, de carrera;    

(ii)              Se exceptúan los cargos de   elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores   oficiales y los demás que determine la ley;    

(iv)             Para el caso en que ni la   Constitución ni la Ley hayan fijado el sistema de nombramiento, éste se   realizará mediante concurso público;    

(v)               El ingreso y el ascenso en los   cargos de carrera, se harán previo cumplimiento de los requisitos que fije la   ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y    

(vi)             En ningún caso la filiación   política de los ciudadanos podrán determinar su nombramiento, ascenso o   remoción en un empleo de carrera.    

En estos términos, la carrera   administrativa, como regla general: (i) permite el reclutamiento, a través de concursos de méritos, de   personal óptimo y capacitado para el ejercicio de la función pública, con el fin   de brindar transparencia, eficacia y eficiencia en la administración pública   (art. 1°, 2° y 209 C.P.); (ii) materializa el derecho a la igualdad de   oportunidades de los ciudadanos que aspiran al ejercicio de un cargo público   (art. 13 de la Carta) y garantiza el respeto por la disposición constitucional   según la cual todos los ciudadanos tienen derecho a acceder al desempeño de   funciones y cargos públicos (art. 40 ibídem); y (iii) proporciona estabilidad   laboral a los servidores que cumplen sus funciones con sujeción a la   Constitución y a la ley (art. 53 ibídem).    

El Legislador tiene dos ámbitos de configuración en su   labor de reglamentación, de una parte, debe reglamentar la carrera   administrativa y sus requisitos, tanto en el régimen general como en los   especiales y específicos, lo cual incluye el diseño de los requisitos y límites   que en los concursos se refieren: (i) al diseño de etapas; (ii) el tipo de   pruebas; (iii) los trámites que implican el concurso; (iv) los requisitos   exigidos; (v) y, preferiblemente, la característica de que sea abierto y público[110].   De otra parte, puede precisar las excepciones establecidas en la Constitución,   entre otros, mediante la determinación de la elección, el período, las faltas   temporales y absolutas y el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, así   como añadir nuevas excepciones a la regla general de carrera. Sin embargo, en   este ejercicio encuentra los siguientes límites:    

(i)                 La imposibilidad de   invertir el orden constitucional para que las excepciones se vuelvan la regla   general; y    

(ii)              El deber de considerar   de manera objetiva el papel que juegan los distintos cargos dentro de la   estructura del Estado y el tipo de funciones que ejercen, al igual que los   principios de máxima   competencia, la igualdad de oportunidades y la libertad de concurrencia de los   administrados al acceso a la función pública.    

Específicamente, en la determinación de los cargos que   son de libre nombramiento y remoción se han precisado tres criterios: (i) el   fundamento legal; (ii) el principio de razón suficiente; y (iii) el ejercicio de   cargos que exijan confianza   plena y total, o impliquen una decisión política. Lo anterior excluye los cargos   que ejercen funciones administrativas, ejecutivas o subalternas y las que no   obedezcan a una función política o de confianza. Para verificar los anteriores   criterios, se debe analizar:    

(i)                 El elemento subjetivo o   de confianza cualificada;    

(ii)              El elemento objetivo   funcional o material, calificación de los empleos y funciones;    

(iii)            El elemento orgánico,   clasificar el nivel jerárquico que ocupa en la estructura de la entidad en   cuestión[111].    

El principio de progresividad y no retroceso en la   faceta prestacional de los derechos sociales.    

16. El principio de progresividad se refiere a la forma   en la que el Estado debe hacer efectiva la faceta prestacional de los derechos,   lo cual implica que su eficacia y cobertura debe ampliarse gradualmente y de   conformidad con la capacidad económica e institucional del Estado. Se resalta   que dicho principio se predica de algunos aspectos de tal faceta, pues existen   otros que aun cuando tienen un componente prestacional son exigibles de forma   inmediata[112]. Estos se refieren,   principalmente, a aquellos relacionados con el principio de no discriminación y   con el contenido esencial de cada derecho, que suponen  mínimos de   protección[113].    

El principio de progresividad consta de dos   obligaciones: la primera, avanzar y ampliar cada vez más el ámbito de   realización del derecho; y, la segunda, no disminuir el nivel de satisfacción   alcanzado con anterioridad. Esta imposibilidad de retrotraer las medidas que   logran la protección de los derechos es conocida como el mandato de no   retroceso, según el cual existe una prohibición prima facie de regresión,   que tiene un margen cuando éste se puedan justificar[114].    

De esta forma, el mandato de progresividad comporta“(i) la satisfacción inmediata de niveles mínimos de   protección; (ii) el deber de observar el principio de no discriminación en todas   las medidas o políticas destinadas a ampliar el rango de eficacia de un derecho;   (iii) la obligación de adoptar medidas positivas, deliberadas, y en un plazo   razonable para lograr una mayor realización de las dimensiones positivas de cada   derecho, razón por la cual la progresividad es incompatible, por definición, con   la inacción estatal; y (iv), la prohibición de retroceder por el camino iniciado   para asegurar la plena vigencia de todos los derechos”[115].    

17. Inicialmente, el principio de progresividad y su   consecuente prohibición de retroceso se predicaban, por excelencia, de los   derechos económicos, sociales y culturales[116]  con fundamento en la teoría de las generaciones de los derechos. Este principio   se incorpora al ordenamiento a partir de la inclusión de los artículos 2.1 y 4   del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC)[117],   26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Protocolo de San   Salvador mediante el bloque de constitucionalidad, al igual que de la   interpretación sobre el alcance de los derechos reconocidos en el PIDESC la   Observación General No. 3[118].   Para dotarlo de contenido, se entiende que algunas de las obligaciones sobre los   derechos económicos, sociales y culturales no son exigibles de forma inmediata,   pues dependen, en gran medida, de la creación de políticas públicas y de la   disposición de recursos. Por ello, de acuerdo con el principio de progresividad,   la forma de cumplir sus obligaciones debe ser paso a paso, con la prohibición de   retroceder en las garantizas alcanzadas con el tiempo.    

Al respecto, es relevante traer una definición de este   principio expuesto en la Sentencia C-671 de 2002[119], según la cual:    

““(…) el   mandato de progresividad implica que una vez alcanzado un determinado nivel de   protección, la amplia libertad de configuración del legislador en materia de   derechos sociales se ve menguada, al menos en un aspecto: todo retroceso frente   al nivel de protección alcanzado debe presumirse en principio inconstitucional,   y por ello está sometido a un control judicial estricto (…)”[120].    

18. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional ha   superado este acercamiento sobre la aplicabilidad exclusiva de este principio a   los derechos sociales, económicos y culturales al entender que todos los   derechos constitucionales pueden tener una faceta prestacional[121].   En este sentido, se entiende que desde el punto de vista de las obligaciones del   Estado predicables de todos los derechos constitucionales de respetar,  proteger y garantizar tales obligaciones no solo requieren del   Estado deberes de abstención, sino también una intervención de carácter   prestacional para su debida garantía, es decir, en todos se encuentra una   dimensión positiva exigible para el Estado. Por ello, la Corte ha entendido que   este principio es aplicable para la faceta prestacional de todos los derechos   constitucionales[122].    

19. El respeto del principio de progresividad, que   conlleva la regla de no regresividad ha sido parámetro de constitucionalidad, al   igual que un elemento de análisis al verificar la violación de derechos   constitucionales, principalmente alrededor de los derechos a la seguridad social[125], al medio   ambiente[126],   a la vivienda[127],   a la salud y al trabajo. El desarrollo de este principio en conjunto con la   regla de no regresividad es diferente respecto de cada derecho. No obstante, la   evolución de la jurisprudencia sobre el mismo ha determinado ciertas reglas   generales, a saber: (i) las medidas que constituyan un retroceso en la   protección de los derechos sociales, económicos y culturales son prima facie  inconstitucionales[128];   (ii) la libre configuración del Legislador se reduce en materia de estos   derechos[129],   en tanto que cuando éste adopte una medida que produzca una disminución en el   nivel de protección alcanzado, tiene el deber de justificación conforme al   principio de proporcionalidad, aun cuando exista un amplio margen de   configuración[130];   (iii) la prohibición de regresividad también es aplicable a la Administración[131];   (iv) en virtud de este principio no es posible avalar la inactividad del Estado   en su tarea de implementar acciones para lograr la protección integral de los   derechos[132];   y (v) en relación con las facetas prestacionales de los derechos que no son   exigibles de forma inmediata, es posible solicitar judicialmente “(1) la existencia de una política pública, (2)   orientada a garantizar el goce efectivo del derecho y (3) que contemple   mecanismos de participación de los interesados”[133].    

En consonancia, se ha reconocido que la regla de no   regresividad no es absoluta, pues se entiende que existen situaciones que de   conformidad con determinaciones de racionalización de recursos y con el momento   histórico de cada Estado admiten el retroceso de la efectividad de algunas   garantías, sin que ello suponga necesariamente una arbitrariedad, lo cual se   verifica mediante el análisis de razonabilidad y proporcionalidad de la medida.    

20. En   estos términos, el análisis de una medida en relación con los derechos sociales,   económicos y culturales supone tres pasos. Primero, se debe verificar si la medida afecta el   ámbito de exigibilidad inmediata del derecho, en los términos establecidos   por la Constitución, la jurisprudencia y el bloque de constitucionalidad. Es   decir, si la medida escapa el ámbito de las facetas relacionadas,   principalmente, con el principio de no discriminación y con el contenido   esencial de cada derecho. Segundo, se debe constatar que la medida no disminuya   el nivel de satisfacción previamente alcanzado, lo cual se determina al analizar: (i) si se ha recortado o limitado el ámbito   sustantivo de protección del respectivo derecho; (ii) si se han aumentado   sustancialmente los requisitos exigidos para acceder al derecho; y (iii) si se   han disminuido o desviado sensiblemente los recursos públicos destinados a la   satisfacción del mismo[134]. Tercero, en caso de que esto suceda, se   debe comprobar si se reúnen ciertas condiciones de razonabilidad que justifiquen   la medida, lo cual se hace mediante test de progresividad y no regresión[135].    

21. Específicamente, respecto del margen de   configuración del Legislador sobre los derechos sociales, económicos y   culturales, la jurisprudencia ha precisado que, cuando se adopte una   determinación regresiva, respecto de la garantía de su eficacia, la misma se   presume inconstitucional, sin embargo caben excepciones por lo cual se debe   verificar que “(i) las medidas no fueron tomadas inopinadamente sino que se   basaron en un estudio cuidadoso, y (ii) que el Congreso analizó otras   alternativas, pero consideró que no existían otras igualmente eficaces que   fueran menos lesivas, en términos de la protección del derecho al trabajo. Y   (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar que la medida no sea   desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el retroceso en la protección   del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a los logros en términos de   fomento del empleo”[136].    

El anterior   acercamiento ha evolucionado para precisar que el juicio de progresividad y   no regresión[137] en relación con las   facetas prestacionales de los derechos supone un juicio de proporcionalidad   en sentido estricto[138], en   el cual se debe verificar que la medida “(i)   persiga una finalidad constitucionalmente imperativa; (ii) que el instrumento   utilizado para alcanzar ese fin sea ciertamente idóneo; (iii) que la medida sea   necesaria, es decir, que no existan otros medios menos regresivos para alcanzar   ese fin; y (iv) que la medida sea proporcional en sentido estricto, sin afectar,   no obstante, el núcleo mínimo del derecho en cuestión. Al enfrentarse a una   presunción de inconstitucionalidad, la carga de probar estos elementos recae   sobre el Estado[139]”[140].    

22. Cabe precisar que la jurisprudencia, al distinguir   entre las categorías jurídicas de principio de progresividad y la regla de no   regresividad, ha determinado que también es posible escindirlas en el análisis   de constitucionalidad, según el cargo y la medida estudiada. En este sentido, ha   dicho que existen eventos en los que no se revisa si una medida es regresiva,   como sucede respecto de normas derogadas, subrogadas o modificadas, sino que el   cargo limita su acusación respecto del principio de progresividad, por ejemplo,   cuando se demanda una medida de fomento o que busca ampliar la efectividad de un   derecho, entonces en esos eventos el examen constitucional escapa el test   referido y se circunscribe a verificar el respeto al principio de igualdad, que   a su vez incluye un análisis de razonabilidad, por oposición a la arbitrariedad[141].    

Principio de progresividad y prohibición de retroceso   respecto al derecho al trabajo    

23. Los artículos 25 y 53 de la Constitución reconocen   el derecho al trabajo no solo desde el punto de vista del acceso al empleo, sino   desde las condiciones y los principios mínimos que rigen las relaciones   laborales. En este sentido, imponen el límite al Legislador de garantizar: (i) la igualdad de oportunidades para los trabajadores;   (ii) la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad   de trabajo; (iii) la estabilidad en el empleo; (iv) la irrenunciabilidad a los   beneficios mínimos establecidos en normas laborales; (v) la facultad para   transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; (vi) la situación   más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de   las fuentes formales de derecho; (vi) la primacía de la realidad sobre   formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; (vii) la   garantía a la seguridad social, a la capacitación, el adiestramiento y al   descanso necesario; (viii) la protección especial a la mujer, a la maternidad y   al trabajador menor de edad.    

Así   mismo, el artículo 6° tanto del protocolo Adicional a la Convención Americana   sobre Derechos Humanos como del PIDESC, que hacen parte del bloque de   constitucionalidad, reconocen este derecho y resaltan que “la oportunidad de   ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado” hace   parte inherente de la dignidad humana, al igual que es esencial para la   realización de otros derechos. Igualmente, enfatizan la garantía de no ser   privado del trabajo de forma injusta.    

24.   La Observación General 18 del Comité DESC sobre el Derecho al Trabajo[142]  establece cuatro elementos interdependientes del derecho, a saber: (i) la   disponibilidad  como la obligación de “contar con servicios especializados que tengan por   función ayudar y apoyar a los individuos para permitirles identificar el empleo   disponible y acceder a él”; (ii) La accesibilidad, como la   posibilidad de que el mercado laboral sea accesible a todos, lo cual implica la   prohibición de discriminación, la accesibilidad física principalmente para las   personas en situación de discapacidad y el derecho a “procurar, obtener y   difundir información sobre los medios para obtener acceso al empleo mediante el   establecimiento de redes de información sobre el mercado del trabajo en los   planos local, regional, nacional e internacional”; (iii) La aceptabilidad y   calidad como el derecho a tener circunstancias justas y favorables en el trabajo   como condiciones seguras y la posibilidad de constituir sindicatos, así como el   derecho a elegir y aceptar libremente el empleo.    

En   este ámbito, el Comité también ha señalado la obligación que se desprende para   los Estados de respetar, proteger y garantizar el derecho   al trabajo. Estas tres dimensiones suponen, entre otros: (i) la prohibición de   trabajo forzoso, la abstención de denegar o limitar el acceso igualitario al   trabajo digno, especialmente a personas de grupos vulnerables (respetar); (ii)   aprobar legislación o adoptar medidas que garanticen el igual acceso al trabajo   y a la capacitación (proteger); (iii) reconocer el derecho (garantizar); (iv)   adoptar una política nacional sobre el mismo (garantizar); (v) aumentar los   recursos asignados para la reducción de la tasa de desempleo con especial   énfasis en sujetos de especial protección (garantizar); (vi) adoptar medidas   apropiadas para la creación de servicios de empleo públicos y privados y luchar   contra el desempleo (garantizar); (vii) adoptar medidas para permitir y asistir   a las personas que disfruten de su derecho al trabajo y aplicar planes de   enseñanza técnica y profesional para facilitar el acceso al empleo; y (viii)   emprender programas educativos e informativos para crear conciencia pública   sobre el derecho (garantizar).    

25. De otra parte, el Comité DESC ha dicho que si bien   este derecho tiene una dimensión progresiva, relativa a adoptar medidas para   lograr el pleno empleo, existen otras de aplicación inmediata, como la garantía   de que el derecho se ejerza sin discriminación y la obligación de adoptar   medidas deliberadas concretas para la plena realización del derecho al trabajo[143].   Específicamente, respecto a las medidas regresivas el Comité DESC estableció que   la excepción al anterior mandato parte de que si se deben adoptar tales medidas   se debe justificar plenamente y demostrar que se ha hecho después de sopesar   todas las alternativas pertinentes en consideración a los otros derechos   reconocidos en el PIDESC y en el contexto del pleno uso de los máximos recursos   disponibles.    

26. La Corte Constitucional ha analizado la prohibición   de retroceso en el ámbito laboral en diversas oportunidades, principalmente, en   relación con disposiciones que regulan tránsitos normativos en materia de   seguridad social o modificaciones que establecían cambios en beneficios   laborales. Las siguientes sentencias dan cuenta de tal aplicación:    

La Sentencia   C-671 de 2002[144] declaró la exequibilidad condicionada del artículo 24   (parcial) del Decreto 1795 de 2000[145] que reducía el grupo de   destinatarios del Sistema de Seguridad Social en salud del cual eran   beneficiarios padres de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública. En   sustento de tal determinación consideró que la disposición implicaba “una   discriminación y un retroceso en la protección del derecho a la salud de un   grupo de la población: los padres de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas   Militares o de la Policía, que hayan ingresado al servicio con anterioridad a la   expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096 del 11 de enero de   1989 respectivamente”.    

La Sentencia C-991 de 2004[146]  declaró inconstitucional la limitación temporal contemplada en las Leyes 790 de   2002 y 812 de 2003 a la protección para grupos vulnerables en el contexto de la   reestructuración de la administración pública o “retén social”, por   considerar que la afectación era grave en relación con el goce de derechos   subjetivos en el acceso a la salud y al pago de seguridad social ya que “la   continuidad y seguridad de la cancelación de los aportes de la primera que se ve plenamente   garantizada con el pago de un salario”, lo cual   tenía implicaciones en el mínimo vital  de sujetos de especial protección   constitucional por encontrarse en estado de debilidad manifiesta, y con fuero.   Por ello, consideró que la medida era desproporcionada en relación con las   afectaciones que producía y el beneficio buscado.     

La Sentencia   C-038 de 2004[147] determinó que la reducción de diferentes beneficios   laborales para el trabajo suplementario, indemnizaciones y las condiciones del   contrato de aprendizaje contempladas en la Ley 782 de 2002 no violaban el   principio de progresividad y no regresividad de conformidad con un juicio de   proporcionalidad. Así, encontró legítima la finalidad de las disposiciones,   principalmente, como medidas para combatir el desempleo al igual que idóneas y   justificadas por el Legislador, así como proporcionadas en sentido estricto, al   respetar “los principios mínimos del trabajo establecidos en la Carta y en   los tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad”.   Respecto al límite del Legislador en las reformas labores señaló que éstas “no sólo (i) no puede(n) desconocer derechos   adquiridos sino que además (ii) debe(n) respetar los principios constitucionales   del trabajo y (iii) las medidas deben estar justificadas, conforme al principio   de proporcionalidad”[148].    

La Sentencia   C-931 de 2004[149], entre otras cosas, concluyó la constitucionalidad del   artículo 2° de la Ley 848 de 2003 que congelaba los salarios de algunos   funcionarios públicos aunque protegía el ajuste equivalente del IPC de quienes   percibían menos de 2 SMLMV después de un juicio de proporcionalidad.    

Más allá, la   Sentencia C-372 de 2011[150] analizó si el artículo 48 de la Ley 1395 de 2010 al   aumentar la cuantía para acceder al recurso de casación laboral en un 83% (100   SMLMV), desconocía el derecho al trabajo, al libre acceso a la administración de   justicia y constituía en una medida regresiva en materia  de mecanismos de   protección de los derechos de los trabajadores. La Corte consideró que la   creación de mecanismos judiciales para la protección de derechos fundamentales   hace parte de la dimensión objetiva de los derechos fundamentales y, en ese   caso, del derecho al trabajo, por lo cual era considerado una faceta   prestacional del derecho susceptible de aplicación del principio de   progresividad y la regla de no regresión. Después de establecer las   características y finalidades del recurso extraordinario de casación[151],   concluyó que la norma contenía una medida desproporcionada. Consideró que   existían otras medidas menos lesivas para la descongestión de la jurisdicción   ordinaria y que, además, el sacrificio de otros derechos era desproporcionado en   sentido estricto en relación con el derecho de acceso a la justicia, el cual, a   su vez tenía implicaciones en las garantías laborales y de la seguridad social.   Así, concluyó que la medida era regresiva ya que restringía el acceso al recurso   sin que coetáneamente se diera un aumento en el pago de salarios mínimos a los   trabajadores, que tal medida no había sido justificada y no se habían analizado   otras menos lesivas. Por lo anterior, declaró inexequible la disposición.    

Finalmente, la Sentencia C-486 de 2016[152]  además de declarar la inconstitucionalidad del artículo 89 de la Ley 1769 de   2015 “Por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y   ley de apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre   de 2016”, por violar la unidad de materia, se pronunció respecto a un   segundo cargo y estableció que el cambio en el pago de las cesantías del   magisterio al implicar una demora adicional para los beneficiarios incurría en   una violación al mandato de no retroceso.    

De otra parte, la Corte ha considerado que   no se afecta la prohibición de regresión cuando no se afectan mínimos del   derecho, no se trata de sujetos de especial protección constitucional y existen   razones poderosas que justifican la adopción de la medida, por ejemplo, en el   contexto de la reducción del gasto estatal por motivos de sostenibilidad   financiera como justificación de la congelación de salarios sin atención al IPC   por encima de 2 SMLMV o la reducción de beneficios laborales en el trabajo   suplementario, las indemnizaciones o el cambio de condiciones del contrato de   aprendizaje. Igualmente, ha considerado que la regla de no retroceso también es   aplicable para la dimensión objetiva de los derechos, desde los mecanismos que   permiten garantizar su contenido.    

Igualmente, es posible establecer que el mandato de no   regresividad se encuentra interrelacionado con el principio de confianza   legítima, que protege expectativas creadas por el Estado “en el   sentido de que las autoridades no variarán de forma abrupta el rumbo adoptado   para la satisfacción de necesidades exigidas por el respeto de los derechos   humanos[153]”[154],   pero que sin embargo, están ligadas a facetas prestacionales de las cuales sí se   predica el principio de progresividad y el mandato de no regresividad.    

Análisis de los cargos en contra del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016    

28.   Le corresponde a la Sala determinar si el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 al   regular una nueva forma de designación de los gerentes o directores de las   Empresas Sociales del Estado mediante su nombramiento por el Presidente,   gobernadores o alcaldes y sin concurso de méritos viola: (i) el principio del   mérito por depender de criterios subjetivos y favorecimientos políticos; y (ii)   el principio de progresividad y no regresividad en materia de derechos sociales,   específicamente, del empleo público al adoptar una norma menos eficaz que la   anterior respecto al principio del mérito, sin justificación alguna.    

El   Departamento Administrativo de la Función Pública, el Ministerio de Protección   Social y la Federación Colombiana de Municipios sostienen que la norma es   constitucional ya que se trata de un cargo de libre nombramiento y remoción con   periodo fijo. Además, porque el cambio resulta justificado, ya que la provisión   mediante concursos no fue posible y tiene sentido que el cargo sea designado por   el responsable de la provisión de los servicios de salud en las entidades   territoriales. Las Universidades Externado de Colombia y Rosario solicitan que   se declare la inexequibilidad parcial y total de la norma, respectivamente, por   considerarla regresiva, al eliminar el mérito como criterio de provisión del   cargo. Para la Procuraduría General de la Nación, la disposición es exequible   por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción, además, el cambio es   ajustado, toda vez que se fundamenta en criterios de sostenibilidad fiscal y en   quejas sobre cómo se llevaron a cabo los concursos, y porque no se suprimió el   mérito como criterio de selección.    

La   Sala para abordar los cuestionamientos, debe establecer cuál es la naturaleza   del cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado y la evolución   de su forma de provisión, así como el alcance normativo de la disposición   acusada.    

La naturaleza del cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado y   la evolución de su forma de provisión    

29.   La Ley 100 de 1993 en su artículo 194 determinó que las Empresas Sociales del   Estado son una categoría especial de entidad pública descentralizada, con   personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa[155].   La creación de tales empresas responde a una transformación del sistema de   prestación del servicio de salud que se dio con la mencionada normativa. Desde   un principio, el cargo de gerente o director de Empresas Sociales del Estado se   estableció como una excepción a los cargos de carrera al catalogarlo como un   cargo con periodo fijo y de libre nombramiento y remoción. Sin embargo, su forma   de provisión y estabilidad ha tenido tres momentos diferenciables que se resumen   a continuación.    

Primer momento    

30.   En un primer momento y bajo la vigencia exclusiva de la Ley 100 de 1993, se   dispuso que los directores de los hospitales públicos debían ser nombrados por   el jefe de la respectiva entidad territorial de una terna presentada por la   junta directiva por un periodo mínimo de 3 años, prorrogables y sólo podrían ser   removidos por la comisión de faltas disciplinarias graves, de conformidad con el   régimen disciplinario del sector oficial[156].     

Subsecuentemente, la Ley 443 de 1998 “por la cual se expiden normas sobre   carrera administrativa y se dictan otras disposiciones”[157]  en su artículo 5°  estableció el cargo de directores o gerentes en el nivel   descentralizado nacional y territorial como de libre nombramiento y remoción   bajo dos criterios: (i) el de “dirección, conducción y orientación   institucionales, (…) cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o   directrices”; y el del ejercicio de (ii) “confianza [por tener]   asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, (…)   al servicio director inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando   tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos”.    

31.   La Sentencia C- 665 de 2000[158], entre   otros, determinó que el artículo 192, (parcial) de la Ley 100 de 1993, al   establecer el nombramiento de los directores de las ESE por el jefe de la   entidad territorial, de una terna seleccionada por la Junta Directiva y por un   periodo de tres años, así como la causal de retiro, no desconocía ni vulneraba “principios   o textos constitucionales”. Principalmente sostuvo que la potestad de   definir esas características hacía parte del margen de configuración del   Legislador[159]. En la decisión también   se discutió que estos cargos debían nombrarse directamente por las cabezas de   los entes territoriales y debían poder ser removidos sin mayores   consideraciones.    

El   fallo señaló que las Empresas Sociales del Estado tienen una naturaleza   diferente a los establecimientos públicos, pues su función primordial, es la   atención en salud y no tareas administrativas generales. Por ello, precisó que   las disposiciones que los rigen son diferentes y están sujetas al amplio margen   de configuración del Legislador que incluye determinar la estructura orgánica y   así como el periodo, nombramiento y causales de retiro de sus directores.    

El   pronunciamiento también señaló que “(i) el legislador puede crear, modificar   u organizar nuevas formas de entidades descentralizadas, como lo son las   empresas sociales del Estado; (ii) estas empresas constituyen una categoría   especial de entidad pública descentralizada creada por el legislador en virtud   de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7, según el cual   corresponde al Congreso determinar la estructura de la Administración Nacional,   crear, suprimir y fusionar ministerios, departamentos administrativos,   superintendencias, establecimientos públicos “y otras entidades del orden   nacional”; y (iii) la Constitución no ha hecho una enumeración taxativa de las   entidades que integran la administración técnicamente descentralizada, y por   tanto las denominaciones, las características de los diferentes tipos de   personas jurídicas públicas de ese orden así como la creación de la tipología   misma corresponden al legislador”[160].    

Segundo momento    

32.   La Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo   público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras   disposiciones” derogó casi en su integridad la Ley 443 de 1998. No obstante,   mantuvo su misma clasificación y fundamento para los cargos de director o   gerente de entidades nacionales o territoriales descentralizadas, es decir, como   cargos de libre nombramiento y remoción. Al margen de lo anterior, el artículo   2° de esta misma normativa dispone expresamente que los criterios del mérito se   pueden “ajustar a los empleos públicos de libre nombramiento y remoción”.    

Posteriormente, el artículo 28 de Ley 1122 de 2007 cambió la forma de proveer   estos cargos. Así, el Legislador en ejercicio de su amplio margen de   configuración y a pesar de haber dispuesto el cargo como de libre nombramiento y   remoción: (i) sometió su designación a concurso; (ii) contempló que de los   resultados del mismo la Junta Directiva podía seleccionar una terna para que el   nominador escogiera el gerente o director; (iii) extendió transitoriamente su   periodo hasta una fecha posterior a la inicialmente contemplada; así como (iv)   su periodo a cuatro años; (v) limitó la posibilidad de prórroga del periodo a   uno más y (vi) guardó silencio acerca de las causales de retiro del cargo. Tal   normativa fue reglamentada por el Decreto 800 de 2008 y la Resolución 165 de   2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública[161].   Así, con la igualación del periodo de los gerentes o directores al de sus   nominadores se buscaba afrontar deficiencias como “duplicidad de funciones,   falta de control de la oferta de servicios de salud, y dificultades con las IPS   regionales”[162].    

Más   allá, el cambio de sistema buscaba la profesionalización del cargo, separar la   selección de consideraciones políticas, garantizar el principio de igualdad de   oportunidades y no permitir que la dirección de estas entidades pudiera darse   indefinidamente, para evitar corrupción administrativa[163].    

34.   Este Tribunal ha revisado la constitucionalidad de diferentes apartes de la   anterior provisión en tres oportunidades. La Sentencia C-957 de 2007[164]  consideró que el primer inciso del parágrafo transitorio del artículo 28 de la   Ley 1122 de 2007, que extendía los periodos de los gerentes de las ESE en el   nivel territorial cuyo periodo culminaba en diciembre de 2006, en general, no   violaba la separación de poderes, la autonomía territorial y los derechos a la   igualdad y a acceder a cargos públicos, ni desplazaba la facultad nominadora   hacia el Congreso de la República. Sin embargo, declaró la inconstitucionalidad   de la expresión “el 31 de diciembre de 2006”. La providencia sostuvo que   la regulación de la función pública y del Sistema General de Seguridad Social   hacían parte de la cláusula general de competencia del Legislador, la cual se   debía ejercer de conformidad con el interés general y los principios de   igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.   Así, precisó que una de las manifestaciones de tal potestad es la posibilidad de   crear formas excepcionales para el acceso a la función pública, lo cual hacia   permisible el cambio de los periodos de algunos funcionarios siempre que el   periodo estuviera vigente para el momento en que la medida entrara a regir y    fuera provisional.    

Igualmente, determinó que en materia de nombramientos de gerentes o directores   de ESE “(i) corresponde a la nación la regulación integral del sistema de   seguridad social en salud, así como la determinación de los organismos   encargados de la prestación del servicio y las condiciones para acceder a su   dirección; (iii) sin embargo, el nombramiento de los funcionarios directivos   corresponde a las autoridades territoriales”. Después de analizar los   cambios que generaría la medida, encontró que esa determinación se fundaba en la   continuidad del servicio y en la viabilidad financiera del sistema. Sin embargo,   sí consideró inconstitucional la prolongación del cargo de forma retroactiva, es   decir, para aquellos eventos en los cuales ya hubiera vencido el periodo y no se   hubiera elegido un nuevo gerente o se hubiera prorrogado el periodo[165].    

35.   La Sentencia C-181 de 2010[166] volvió a   analizar el artículo 28 (parcial) que contemplaba los cambios reseñados, pero   esta vez respecto de apartes del primer inciso que establecían la selección de   una terna por parte de la Junta Directiva después del concurso, por un cargo de   violación del artículo 125. La Corte determinó la exequibilidad condicionada de   la expresión, “en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser   conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores   calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada   empresa social del estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya   alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un   listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato   que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en   su defecto, al tercero”.    

La   decisión señaló que el cargo era de libre nombramiento y remoción, sin embargo,   que el Legislador había determinado un sistema dual de designación, entre el   concurso y el nombramiento. Así mismo, precisó que si bien éste tenía la   potestad de someter a concurso cargos de libre nombramiento y remoción no podía   desconocer los parámetros del mismo, pues con ello se violaba el principio del   mérito, y así el artículo 125 de la Constitución[167].   De la anterior decisión se desprende la regla de que el amplio margen de   configuración del Legislador en la delimitación de los cargos de la función   pública y del Sistema General de Salud le permite establecer la provisión de un   cargo de libre nombramiento y remoción mediante concurso de méritos, pero una   vez adoptada tal determinación debe respetar el mérito “mediante el   favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje en las respectivas   evaluaciones”. Con fundamento en tal regla declaró la constitucionalidad   condicionada de la disposición.    

36.   Por otro lado, la Sentencia C-777 de 2010[168] analizó si la   expresión “o previo concurso de méritos” contenida en el inciso segundo   del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por el hecho de prohibir la reelección   indefinida de los Gerentes de las ESE cuando mediaba un concurso público de   méritos vulneraba el derecho fundamental de acceder a un cargo público en   condiciones de igualdad. Concluyó la constitucionalidad de la expresión, toda   vez que tal fórmula se encontraba dentro del amplio margen de configuración del   Legislador que, por un lado, permitía al buen gestor volver a asumir el cargo y,   por otro,  contemplaba la posibilidad de que otras personas pudieran acceder a   cargos públicos mediante concurso abierto. Además, sostuvo que existía la   posibilidad de que la reelección indefinida se prestara para corrupción   administrativa, sin que existiera evidencia que demostrara que tal práctica   garantizaba determinados índices de eficiencia, eficacia y moralidad pública.    

La   sentencia reiteró que el amplio margen de configuración del Legislador en la   organización de las Empresas Sociales del Estado le permite establecer lo   atinente a la elección, período, faltas temporales y absolutas, así como el   régimen de inhabilidades e incompatibilidades, para los gerentes o directores de   las ESE e igualmente que  el Legislador podía fijar criterios objetivos en el   proceso de selección de funcionarios destinados a ocupar cargos de libre   nombramiento y remoción, pero debía sujetarse a los mismos y a la Constitución.    

37.   Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el   Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”,   en su artículo 72 determinó que la evaluación insatisfactoria del plan de   gestión es causal de retiro del servicio del Director o Gerente “para lo cual   se deberá adelantar el proceso que establezca la presente ley”.   Adicionalmente, precisó que ante la vacancia del cargo durante los siguientes 60   días calendario se debía iniciar un concurso público para su elección de la cual   la Junta Directiva debía conformar una terna con los mejores calificados y el   nominador debía seleccionar quien tuviera el mejor puntaje[169].    

38.   En conclusión, bajo el régimen de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 se tiene   que el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado conservó   su naturaleza de cargo de libre nombramiento y remoción con periodo fijo, sin   embargo, con un carácter sui generis, en la medida en que su designación   dependía de un concurso de méritos que debía respetarse y que generaba derechos   adquiridos para aquellos que ocuparan la primera posición en la lista de   elegibles. Adicionalmente, la remoción del cargo no estaba sujeta a la amplitud   de la libre remoción, sino respondía a causales específicas como la evaluación   insatisfactoria, además de las disciplinarias generales y con fundamento en un   proceso.    

Tercer momento y alcance del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016    

39.   El artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 “Por la cual se dictan disposiciones   que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se   dictan otras disposiciones” cambió el referido sistema de la siguiente   forma:    

(i)                 Los gerentes o directores de las   Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República,   los gobernadores o alcaldes dentro de los tres meses siguientes a su posesión,   previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo, establecidos   por las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el   Departamento Administrativo de la Función Pública;    

(ii)              Tienen un periodo institucional de   cuatro años que termina tres meses después del inicio del periodo institucional   del Presidente y los jefes de las entidades territoriales;    

(iii)            Su retiro del cargo está sujeto a   la evaluación insatisfactoria del plan de gestión, en los términos de la Ley   1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial.    

Así mismo, la norma previó un régimen de transición que   permite:    

(i)                 A los gerentes o   directores que hayan sido nombrados o reelegidos en el cargo mediante concurso   de mérito terminar su periodo;    

(ii)              Culminar cualquier   concurso de mérito que haya comenzado, es decir, que se encuentre en la etapa de   convocatoria o cualquiera subsiguiente, el cual deberá culminar con el   nombramiento del integrante de la terna que haya obtenido el primer lugar; y    

(iii)            Nombrar en los nuevos   términos al gerente o director en caso de que el anterior concurso se haya   declarado desierto o cuando no se esté en el evento de un concurso iniciado, es   decir, ante vacantes absolutas.    

De conformidad con lo anterior, la Sala constata que en   el régimen vigente: (i) se suprimieron el concurso de méritos y la actuación de   la Junta Directiva de la entidad para la conformación de una terna; (ii) se   mantuvieron el periodo institucional de cuatro años y las causales de remoción   con fundamento en la evaluación del programa de gestión; y (iii) se reintrodujo   explícitamente la causal de remoción del cargo con fundamento en las faltas   disciplinarias, además de añadir la orden judicial como motivo adicional.   Igualmente, se determinó un régimen de transición que respeta: (a) los periodos   de quienes ejercen el cargo para la vigencia de la norma; y (b) los concursos   que ya hayan iniciado. Finalmente, se determina que ante el evento de un   concurso desierto o ante cualquier otra situación, el nombramiento es el que se   dispone de forma general en la norma, es decir, por el Presidente, gobernadores   o alcaldes.    

La designación de los gerentes o directores de la   Empresas Sociales del Estado por el Presidente de la República, gobernadores o   alcaldes no viola el principio del mérito establecido en el artículo 125 de la   Constitución por tratarse de un cargo que exceptúa la regla general    

40. Para analizar el primer cargo se debe aclarar que   la demanda en este aspecto no se dirige en contra de todo el artículo 20, sino   que se limita a los apartes que designan la nueva forma de nombramiento de los   gerentes o directores de las ESE, es decir, el primer inciso hasta la palabra “artículo”,   la última frase del segundo inciso del parágrafo transitorio, al igual que su   tercer inciso.    

Como se ha advertido ampliamente, el artículo 125 de la   Constitución establece la carrera administrativa como la regla general. Sin   embargo, tal disposición también reconoce que existen otros métodos de selección   para ejercer la función pública, como excepciones. En consecuencia, la carrera   es uno de los métodos de selección para los empleos públicos, pero no es el   único. La misma norma establece, entre otros, el libre nombramiento y remoción   como una de las formas posibles de ejercer cargos en la función pública, como   excepción a la carrera administrativa.    

En este contexto, se ha reconocido que entre las   facultades que la Constitución consagra de forma explícita para el Congreso de   la República, se encuentra la de regular el ejercicio de la función pública, de   acuerdo con el interés general y los principios de igualdad, moralidad,   eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Otras manifestaciones   de esta potestad, se encuentran en la posibilidad de crear formas excepcionales   para el acceso a la función pública, y en la determinación de sujetar el   ejercicio de la misma, a las condiciones legalmente establecidas.   Específicamente, se ha dicho que dentro de estas facultades se encuentra la de   regular el sistema de seguridad social en salud, la cual incluye la creación, modificación u organización de nuevas   formas de entidades descentralizadas, como lo son las Empresas Sociales del   Estado. Igualmente que, dentro de tal potestad, puede implementar el sistema de   selección que considere apropiado para la provisión de los empleos del Estado.    

41. En consecuencia, el Legislador cuenta con una   amplia potestad para determinar que ciertos cargos sean de libre nombramiento y   remoción y exceptuarlos de la carrera administrativa y así determinar su   nombramiento por los jefes de las respectivas entidades territoriales o, en el   orden nacional, por el Presidente de la República. Del amplio recuento normativo   y jurisprudencial acerca del cargo de director o gerente de las Empresas   Sociales del Estado, se tiene que desde su creación se determinó que este cargo   tenía dos características principales: (i)  la naturaleza de libre nombramiento   y remoción; y (ii) el periodo fijo. Esas dos características cumplen con dos de   los criterios que escapan a la carrera administrativa, uno constitucional y el   segundo de orden legal, en la medida en que la Ley 909 de 2004 establece, en su   artículo 5°, que los cargos de periodo fijo no son de carrera. En este sentido,   desde la Ley 100 de 1993 hasta la disposición que ahora se revisa se ha   mantenido la misma naturaleza, sin que se hubiesen dado cambios en ese aspecto,   lo cual se verifica en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016.     

Al margen de lo anterior, se ha reconocido que el cargo   de director o gerente de las ESE es sui generis. Lo precedente por dos   motivos, primero, porque como cargo de libre nombramiento y remoción no ha   ostentado ni lo hace ahora, todas las características de ese tipo de   designación, toda vez que su remoción no opera como una facultad discrecional   del nominador, sino que está sujeta a una estabilidad limitada, en relación con   el periodo fijo y, en el régimen anterior a la posibilidad de una sola   reelección. En el actual, se reviven las evaluaciones de desempeño y   consideraciones disciplinarias como causales explícitas de remoción, para que   las mismas procedan con fundamento en un debido proceso. Segundo, porque en el   pasado su acceso estuvo mediado por el concurso de méritos bajo la regla de que   era posible para el Legislador determinar que un cargo de la naturaleza   mencionada se dotara mediante concurso de méritos, pero que en ese escenario   debían respetarse todas las prerrogativas de tal mecanismo.    

42. Ahora bien, la determinación de este cargo como uno   de los exceptuados de la carrera administrativa es completamente legítima. Lo   anterior, puesto que el como se ha expuesto ampliamente artículo 125 de la Carta   Superior no exige que todos los cargos de la función pública sean de carrera,   sino que entiende que la estructura orgánica del Estado admite funcionarios y   empleados públicos que no sigan esa regla. En este sentido, el artículo 20 de la   Ley 1797 de 2016, al establecer en su inciso primero que su nombramiento se hará   por el Presidente de la República, gobernadores y alcaldes como la regla general   y residual en el periodo de transición (parágrafo transitorio, incisos segundo y   tercero), regula una expresión del artículo 125 de la Constitución, lo cual se   encuentra dentro del amplio margen de configuración del Legislador.      

43. En efecto, el cargo cumple con los criterios   establecidos por la jurisprudencia para definirse como de libre nombramiento y   remoción, pues tiene: (i)   fundamento legal; (ii) responde al principio de razón suficiente; y (iii) su   ejercicio exige confianza plena   y total, e implica decisiones políticas y, por lo tanto, al cumplir con los criterios   objetivos, subjetivo y orgánico, no desborda los límites impuestos por el   principio de la carrera administrativa como regla general que admite   excepciones. En primer lugar, tiene fundamento legal, toda vez que el   cargo que reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 en su forma genérica   fue determinado por el artículo 5° de la Ley 909 de 2004 como de libre   nombramiento y remoción además de que el artículo 20 de la Ley 1797 también es   de orden legal. La norma de la Ley 909 de 2004 señala que se exceptúan de la   carrera administrativa los cargos de “dirección, conducción y orientación   institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”,   dentro de los cuales sitúa a los directores o gerentes de la administración   descentralizada. Igualmente, delimita como exceptuados los “empleos cuyo   ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría   institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e   inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se   encuentren adscritos a sus respectivos despachos”. De esta forma, dos   disposiciones legales permiten la excepción a la carrera administrativa. Por   ello, cumple con el criterio objetivo ya que cuando se trata de funciones   directivas, de conducción o manejo institucional es posible catalogar el cargo   como de libre nombramiento y remoción.    

En segundo lugar, cumple con el criterio   orgánico, al considerar el nivel jerárquico que ocupa dentro de la estructura de   la entidad, es decir, tiene en consideración que se trata de la cabeza de la   entidad, es decir, no se trata de cualquier empleado público dentro de la misma,   sino del cargo que reviste las funciones de su dirección.  En tercer lugar,   cumple con el criterio subjetivo, por tratarse de un cargo que requiere de   confianza, al manejar y conducir políticas públicas y en especial la prestación   del servicio de salud, que es de las responsabilidades más sensibles que tiene   el Ejecutivo. Finalmente, no se trata de un cargo en el que se ejercen funciones   administrativas, ejecutivas o subalternas como se precisará a continuación.    

En cuanto a los dos últimos criterios reseñados cabe   destacar que el Decreto 1876 de 1994, que reglamenta los artículos 194, 195 y   197 de la Ley 100 de 1993, regula las Empresas Sociales del Estado y señala que   los gerentes o directores son empleados públicos de periodo fijo. La misma   normativa también establece que las ESE son “una categoría especial de   entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y   autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o   concejos”. Específicamente, respecto a su estructura en el nivel directivo   indica que las ESE están conformadas por una Junta Directiva[170]  y un gerente o director, quien tiene a su cargo “mantener la unidad de   objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos   institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de   los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del   servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad   controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las   demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad”[171].    

En concordancia, el Decreto 139 de 1996[172]  en su artículo 4° señala las siguientes funciones para el cargo[173]:    

“1. Detectar la presencia de todas   aquellas situaciones que sean factor de riesgo epidemiológico, y adoptar las   medidas conducentes a aminorar sus efectos.    

2. Identificar el diagnóstico de la   situación de salud del área de influencia de la entidad, interpretar sus   resultados y definir los planes, programas, proyectos y estrategias de atención.    

3. Desarrollar planes, programas y proyectos   de salud conforme a la realidad socioeconómica y cultural de la región.    

4. Participar en el diseño, elaboración y   ejecución del plan local de salud, de los proyectos especiales y de los   programas de prevención de la enfermedad y promoción de la salud y adecuar el   trabajo institucional a dichas orientaciones.    

5. Planear, organizar y evaluar las   actividades de la entidad y velar por la aplicación de las normas y reglamentos   que regulan el Sistema General de Seguridad Social en Salud.    

6. Promover la adaptación, adopción de las   normas técnicas y modelos orientados a mejorar la calidad y eficiencia en la   prestación de los servicios de salud y velar por la validez y científica y   técnica de los procedimientos utilizados en el diagnóstico y tratamiento.    

7. Velar por la utilización eficiente de los   recursos humanos, técnicos y financieros de la entidad y por el cumplimiento de   las metas y programas aprobados por la Junta Directiva.    

8. Presentar para aprobación de la Junta   Directiva del plan trianual, los programas anuales de desarrollo de la entidad y   el presupuesto prospectivo, de acuerdo con la Ley Orgánica de Presupuesto y las   normas reglamentarias.    

9. Adaptar la entidad a las nuevas   condiciones empresariales establecidas en el marco del Sistema General de   Seguridad Social en Salud, garantizando tanto la eficiencia social como   económico de la entidad, así como la competitividad de la institución.    

10. Organizar el sistema contable y de   costos de los servicios y propender por la eficiencia utilización del recurso   financiero.    

11. Garantizar el establecimiento del   sistema de acreditación hospitalaria, de auditoría en salud y control interno   que propicien la garantía de la calidad en la prestación del servicio.    

13. Diseñar y poner en marcha un sistema de   información en salud, según las normas técnicas que expida el Ministerio de   Salud, y adoptar los procedimientos para la programación, ejecución, evaluación,   control y seguimiento físico y financiero de los programas.    

14. Fomentar el trabajo interdisciplinario y   la coordinación intra e intersectorial.    

15. Desarrollar objetivos, estrategias y   actividades conducentes a mejorar las condiciones laborales, el clima   organizacional, la salud ocupacional y el nivel de capacitación y entrenamiento,   y en especial ejecutar un proceso de educación continua para todos los   funcionarios de la entidad.    

16. Presentar a la Junta Directiva el   proyecto de planta de personal y las reformas necesarias para su adecuado   funcionamiento y someterlos a la aprobación de la autoridad competente.    

17. Nombrar y remover los funcionarios bajo   su dependencia de acuerdo con las normas de administración de personal que rigen   para las diferentes categorías de empleo, en Sistema General de Seguridad Social   en Salud.    

18. Diseñar modelos y metodologías para   estimular y garantizar la participación ciudadana y propender por la eficiencia   de las actividades extramurales en las acciones tendientes a lograr metas de   salud y el mejoramiento de la calidad de vida de la población.    

19. Diseñar mecanismos de fácil acceso a la   comunidad, que permitan evaluar la satisfacción de los usuarios, atender las   quejas y sugerencias y diseñar en consecuencia, políticas y correctivos   orientados al mejoramiento continuo del servicio.    

20. Representar legalmente a la entidad   judicial y extrajudicialmente y ser ordenador del gasto.    

21. Firmar las convenciones colectivas con   los trabajadores oficiales de acuerdo con la disponibilidad presupuestal.    

22. Contratar con las Empresas Promotoras de   Salud públicas o privadas la realización de las actividades del Plan Obligatorio   de Salud, que esté en capacidad de ofrecer.    

23. Las demás que establezcan la Ley y los   reglamentos y las Juntas Directivas de las Entidades”[174].    

De otra parte, la Ley 1438 de 2011 actualizó la   conformación de la Junta Directiva contemplada en las normativas referidas y   estableció que la misma está integrada por:    

“70.1 El jefe de la administración   departamental, distrital o municipal o su delegado, quien la presidirá.    

70.2 El director de salud de la entidad   territorial departamental, distrital o municipal o su delegado.    

70.3 Un representante de los usuarios,   designado por las alianzas o asociaciones de usuarios legalmente establecidas,   mediante convocatoria realizada por parte de la dirección departamental,   distrital o municipal de salud.    

70.4 Dos (2) representantes profesionales de   los empleados públicos de la institución, uno administrativo y uno asistencial,   elegidos por voto secreto. En el evento de no existir en la ESE profesionales en   el área administrativa, la Junta Directiva podrá integrarse con un servidor de   dicha área con formación de técnico o tecnólogo”[175].    

En tales términos, es evidente que desde el principio[176]  las funciones delimitadas para los gerentes o directores de las ESE corresponden   a aquellas para los cargos de libre nombramiento y remoción a partir de la   perspectiva de los criterios orgánico y subjetivo, toda vez que: (i) están   asociadas al diseño y responsabilidad política de la ejecución de la política   pública en salud dentro de la entidad territorial de su competencia; pero   además, (ii) la presidencia de la Junta Directiva en el orden territorial está a   cargo de los gobernadores o alcaldes, lo cual tiene todo el sentido por ser   aquellos los últimos responsables de la prestación del servicio de salud. A tal   Junta, como órgano de superior dirección y administración, le corresponde “ejercer   la orientación de la actividad que le es propia al respectivo ente”[177]  y, por ello, de los gerentes o directores, por lo que la relación entre estos y   los jefes de las entidades territoriales es de confianza para implementar las   políticas planteadas por estos últimos.    

De esta manera, la designación del gerente o director   de las Empresas Sociales del Estado en los términos del artículo 20 de la Ley   1797 de 2016 responde a un cargo de libre nombramiento y remoción lo cual está   permitido por el artículo 125 de la Constitución, como una excepción a la   carrera administrativa.    

44. En este punto cabe resaltar que no les asiste razón   a los demandantes ni a algunos de los intervinientes que sostienen que esta   forma de designación elimina el mérito y somete el nombramiento del cargo a   consideraciones meramente subjetivas, además de violar la prohibición de   filiación política, por permitir tal nombramiento por alguien elegido   popularmente.    

Las excepciones a la carrera administrativa del   artículo 125 y las legales no implican que esas formas de elección o designación   en empleos públicos no expresen el mérito o se contrapongan al mismo. En primer   lugar, pues el establecimiento de formas diferentes al concurso de méritos no   significa que los cargos estén privados de requisitos y que sea posible nombrar   a cualquier persona sin que exista una correlación entre su perfil profesional,   experiencia y el cargo que deben ejercer. En este aspecto, al igual que le   corresponde al Legislador regular las etapas y requisitos de los concursos de   méritos también le asiste la misma potestad a ese o su delegado para determinar   los requisitos para los cargos. Esa determinación configura los contornos   objetivos del mérito en tal nivel. Por ejemplo, se puede establecer que para   acceder a un cargo de libre nombramiento y remoción se requieran cinco años de   experiencia y una maestría, como también se puede exigir una edad específica o   diferentes títulos universitarios o inclusive experiencia profesional   particular, como la previa dirección de entidades o instituciones. Esos   requisitos fijan un aspecto objetivo, a pesar de que admite otros criterios que,   sin lugar a dudas están relacionados con determinaciones subjetivas del   nominador, que responden a la confianza, y a la coordinación y coincidencia   ideológica en la gestión pública con la cual se debe ejercer el cargo, lo que   repercute en la continuidad del servicio y su buena prestación.       

El artículo 20 acusado establece en su primer inciso   que el nombramiento del director o gerente de las Empresas Sociales del Estado   está sujeto a dos condiciones: (i) la previa verificación de los requisitos   establecidos para el cargo; y (ii) la evaluación de las competencias que señale   el Departamento Administrativo de la Función Pública. Al respecto, el Decreto   1427 de 2016[178] que reglamenta el   artículo 20 que se estudia determina el sistema de evaluación de los aspirantes   a los cargos. La normativa dispone que: (i) el Presidente, gobernadores o   alcaldes deberán evaluar las competencias señaladas por el Departamento   Administrativo de la Función Pública mediante pruebas escritas y dejar   constancia de tal ejercicio; (ii) delega la evaluación de los aspirantes a   ocupar los cargos en el orden nacional al Departamento Administrativo de la   Función Pública; y (iii) permite el apoyo de la anterior entidad para la   evaluación de los aspirantes en los sectores departamental, distrital y   municipal sin costo alguno.     

En consecuencia, la norma parcialmente acusada refiere   un criterio objetivo para la provisión del cargo que se delimita mediante la   referencia a reglas objetivas, previas y técnicas. Indudablemente, lo anterior   no quiere decir que el nombramiento esté desprovisto de criterios subjetivos,   sin embargo, tal determinación, en razón a la naturaleza del cargo y a los   criterios verificados ut supra es constitucionalmente admisible.    

45. De otra parte, también se debe tener en cuenta que   el nombramiento de un funcionario con infracción de las normas en que debería   fundarse, de forma irregular o con desviación de las atribuciones propias de   quien lo profirió puede controlarse mediante el medio de nulidad y   restablecimiento del derecho contemplado en el CPACA. En este sentido, el acceso   al cargo en cualquiera de las condiciones que habilitan la interposición de tal   medio de control son situaciones en las cuales, en concreto, se desconocería por   completo el mérito,  el ejercicio de la función pública bajo los principios del   artículo 209 de la Constitución, además del principio de legalidad. No obstante,   se debe precisar que la filiación política como uno de los criterios para   designar un cargo de los excluidos de la carrera administrativa no es una   prohibición constitucional y tal característica, en sí misma no hace que una   persona que ejerce un cargo no tenga el mérito para hacerlo. Luego, dentro del   margen del criterio subjetivo de la designación de un nominador no está vedado   que se tenga como uno, mas no el único, de los criterios la filiación política.     

46. En conclusión, los apartes del artículo 20 de la   Ley 1797 de 2016 acusados que establecen la designación de los directores o   gerentes de las ESE como una expresión de un cargo de libre nombramiento y   remoción no violan el artículo 125 de la Constitución ni el principio del mérito   toda vez que esa misma disposición permite formas diferentes a la carrera   administrativa y del concurso de méritos como formas de acceso a empleos   públicos. Por lo anterior, se concluye que el cargo no prospera.    

La designación de los gerentes o directores de la   Empresas Sociales del Estado por el Presidente de la República, gobernadores o   alcaldes no viola el mandato de no regresividad respecto de la provisión de   empleos públicos    

47. Para analizar el cargo planteado sobre si la nueva   forma de designación de los gerentes y directores de las Empresas Sociales del   Estado contemplada en el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al cambiar de   sistema de provisión de concurso de méritos a nombramiento por el Presidente y   los jefes de las entidades territoriales, viola el principio de progresividad y   la regla de no regresividad en relación con la efectividad del mérito (art. 125   C.P.) y los derechos sociales como el empleo público, lo primero que se debe   estudiar es si tal principio se aplica a la norma demandada.      

48. El demandante señala que el concurso de méritos   dota de imparcialidad a la función pública, impide el clientelismo y la sustrae   de los vaivenes partidistas al tiempo que garantiza derechos fundamentales,   promueve la igualdad y proscribe los tratos injustificados. En consecuencia,   plantea que la medida acusada deroga todas las condiciones objetivas de   selección. Por ello, entiende que el principio de mérito pierde efectividad con   esta forma de nombramiento. De otra parte, la Universidad Externado de Colombia   argumenta que el concurso es garantía de un servicio eficiente y de calidad para   los administrados, así como de acceso al cargo en igualdad de condiciones y, por   lo tanto, se trata de una norma regresiva en relación con el mérito, al   politizar las entidades prestadoras de salud. En la misma línea, la Universidad   del Rosario sostiene que este nuevo método afecta los principios básicos del   empleo público, por la inclusión de criterios políticos en la designación de los   gerentes y directores de las ESE.    

Desde la anterior perspectiva, se tienen dos argumentos   centrales bajo el mismo cargo: primero, que la variación normativa   ampliamente mencionada viola el principio del mérito y le resta efectividad, al   eliminar la sujeción a criterios objetivos e imponer formas subjetivas y   politizadas de selección, por lo cual se trata de una medida regresiva, que está   proscrita. Segundo, que existe una disminución de la garantía de los   derechos sociales y, específicamente, del empleo público, lo cual se   circunscribe a la efectividad de derechos subjetivos en relación con el derecho   al trabajo en el ámbito público.     

49. Para la Sala,   el cargo propuesto no prospera toda vez que el principio de progresividad no es   aplicable a este asunto desde ninguna de las perspectivas alegadas, pues: (i) el   primer alegato se sustenta en la evaluación de la efectividad del principio de   mérito y la Corte solo puede estudiar la validez de las normas, luego ese   entendimiento de la aplicabilidad del principio de progresividad no es   procedente. Es claro que el control constitucional es un análisis de validez de   las normas de inferior jerarquía respecto de las disposiciones que integran el   bloque de constitucionalidad y la Carta Superior, así bajo ninguna circunstancia   puede entenderse como un mecanismo para evaluar la eficacia de la ley. (ii) El   segundo alegato desconoce que la norma acusada otorga una competencia pero no   regula un derecho social (el acceso al cargo público por el mérito) ni, por lo   tanto, la faceta prestacional del derecho al trabajo. Veámos.    

50. Como se ha   dicho ampliamente, el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, principalmente,   establece la forma de designación de los gerentes o directores de las ESE de   acuerdo con el nivel nacional, territorial o municipal, bajo la condición de   cumplir unos requisitos y por un periodo fijo. En tal sentido, la norma   determina una competencia para el Presidente, los gobernadores y alcaldes   como un modo de designación permitido en la función pública por una norma   constitucional. Así, la habilitación de una competencia, es decir, la   determinación de lo que un funcionario puede hacer en el ejercicio de sus   funciones, no es equivalente a la regulación de derechos ni, por lo tanto de la   faceta prestacional del derecho al trabajo.       

Respecto al primer argumento del cargo, se tienen dos   posibles lecturas. La primera, se refiere a una acusación que desborda la competencia de esta Corte por versar sobre la efectividad   del principio de mérito. Lo anterior, ya que aunque aparentemente enjuicia la   norma acusada, en realidad, busca que se analice el mérito en general, como   política pública, para verificar la incidencia de la norma respecto de su   eficacia. De esta forma, la   única manera de evaluar tal cuestionamiento es desde el impacto en conjunto de   la provisión de todos los cargos de la función pública respecto de la carrera   administrativa. Una medida aislada no puede dar cuenta de si, en general, el   Estado ha adoptado decisiones que lleven a maximizar o minimizar el principio   del mérito en el acceso y ascenso al empleo público. Por ejemplo, en términos   cuantitativos cuántos concursos ha realizado para proveer cargos de carrera que   llevaban años provistos mediante la figura de la provisionalidad o cuantos   empleos eran de libre nombramiento y remoción y no pasaron a ser de carrera o   cuantos nuevos empleos hay con personas que accedieron al mismo por concursos   públicos.    

Esa perspectiva no es admisible en esta sede, pues   obligaría a que se estudie si el mérito, como garantía institucional, ha   empeorado en relación con el punto de partida temporal del régimen anterior.   Como lo ha dicho el profesor COURTIS “esta aplicación de la noción de   regresividad requiere por ende, indicadores o referencias empíricas. La noción   de regresividad puede ser aplicada a cada indicador empleado en particular, o   bien a la evaluación conjunta de varios indicadores que permitan una   consideración general de los resultados de una política pública”[179]. El artículo 241 de la   Constitución solo habilita a la Corte Constitucional a efectuar juicios de   validez sobre las normas, no de eficacia. En consecuencia, tal lectura se debe   descartar ya que la Corte no es competente para revisar políticas públicas[180].    

51. La segunda   lectura plantea que el artículo 125 de la Constitución impone un deber para toda   la estructura orgánica de la función pública que consiste en proveer   expansivamente todos los cargos por la regla general, sin atención a los   criterios decantados por la jurisprudencia acerca de las excepciones al sistema   de carrera administrativa. Es decir, entiende que existe un deber de mantener un   sistema de provisión de cargos, sin atender a la naturaleza de los mismos. Para   la Sala, tal acercamiento no puede prosperar, pues parte de un entendimiento   errado del principio de progresividad respecto de los cargos de libre   nombramiento y remoción, puesto supone que al modificar un aspecto de la   provisión del cargo se cambió su naturaleza. Entonces, aun cuando este cargo fue   planteado como parte de la supuesta violación del principio de progresividad y   no regresividad, en realidad alude al cargo ya resuelto.    

En consecuencia,   si la norma, como se vio,  respeta el artículo 125 Superior que prevé unas   excepciones a la regla general de contratación en la función pública con base   exclusivamente en el mérito, puesto que el cargo para el cual se establece el   libre nombramiento y remoción cumple las características exigidas   constitucionalmente, no es posible entender que se le exija al Estado mantener   cambios que no responden a la naturaleza del cargo, como un exigencia de   progresividad. En tal sentido, la progresividad exigible al principio del mérito   se aborda desde la perspectiva de la política pública pero no es aplicable para   normas que no regulan derechos, sino una competencia con fundamento en las   excepciones que legítimamente siguen las reglas establecidas en el artículo 125   de la Constitución.    

52. Por último,   respecto del segundo argumento que expone que la disposición viola el principio   de progresividad y el mandato de no retroceso porque disminuye la garantía de   los derechos sociales y, específicamente, del empleo público, este tampoco   prospera.    

Como se verificó,   por tratarse de una norma que no regula derechos, sino que establece una   competencia, el mencionado principio no le es aplicable.  De conformidad con los   fundamentos jurídicos 16 a 22 de esta providencia, el principio de progresividad   y el mandato de no retroceso imponen obligaciones al Estado de hacer efectiva la   faceta prestacional de los derechos sociales. Por ello, su aplicación está   circunscrita a que la eficacia y cobertura de tal faceta, es decir, las que   obligaciones positivas de garantía de los derechos, se amplíen gradualmente, de   conformidad con la capacidad económica e institucional del Estado. De este   principio se desprenden dos deberes específicos para el Estado: avanzar y   ampliar cada vez más en la realización del derecho y no disminuir el nivel de   satisfacción alcanzado con anterioridad. Así pues, es claro que el principio de   progresividad y el mandato de no regresividad es aplicable específicamente   respecto de los deberes para el Estado en cuanto a la protección, respeto y   garantía de los derechos en su faceta prestacional que excede las obligaciones   de aplicación inmediata. Entonces, la norma demandada al no regular este tipo de   derechos escapa su aplicabilidad.    

De otra parte,   tampoco regula aspectos del derecho al trabajo como la disponibilidad,   accesibilidad o la aceptabilidad y calidad del mismo. En igual sentido, la   disposición no versa sobre medidas en relación con el pleno empleo a la que se   refiere el Comité DESC, como fue explicado en los fundamentos jurídicos 23 a 26   de esta decisión. Ahora bien, la disposición no se refiere a los aspectos que   esta Corporación ha analizado en el ámbito del derecho al trabajo como   susceptibles de aplicación del principio de progresividad y el mandato de no   regresividad, a saber: la reducción de beneficiarios de la seguridad social,   límites temporales respecto de protecciones de las cuales dependen otros   derechos como el derecho a la salud, los mínimos del derecho al trabajo,   aspectos regulatorios de salarios o la faceta prestacional respecto a   expectativas legítimas, entre otros.    

Es preciso resaltar que aun cuando el cambio de forma   de designación de un funcionario público repercute en la garantía de acceso a cargos públicos en igualdad de   condiciones, como uno de los derechos que protege la carrera administrativa,   ello no implica que el principio de progresividad le sea aplicable a la norma.   Lo precedente, pues la determinación de esta prerrogativa en el   ámbito de la función pública tiene las dimensiones y límites ampliamente   explicados. Es decir, las formas de contratación en el ámbito público se remiten   al principio del mérito y a la posibilidad de exceptuar la carrera   administrativa en ciertos casos. En este orden de ideas, las excepciones a la   regla general de la carrera administrativa admiten otras formas de provisión de   cargos, en las cuales los nombramientos no responden exclusivamente a criterios   objetivos. Como se advirtió, eso no quiere decir que estos estén desprovistos   del mérito, sino que combinan otros criterios, en razón a que la naturaleza de   los cargos lo requiere. Por ello, no es posible afirmar que el derecho a la   igualdad en el acceso a todos los cargos de la función pública regule la faceta   prestacional del derecho al trabajo que exija la provisión de todos los cargos   de la función pública mediante concursos de mérito, pues ello supondría, por   ejemplo, la necesaria prohibición de la existencia de cargos de elección popular   y de libre nombramiento y remoción.     

En estos   términos, el cambio de método de designación responde a una determinación del   Legislador, que como se dijo, se encuentra dentro del amplio margen de   configuración por tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción. A su   vez, tal naturaleza no elimina el mérito como criterio de selección, pero sí lo   combina con otros factores subjetivos, que, en principio son admisibles de   conformidad con el contorno de necesidades que requieren el ejercicio del cargo.   Más allá, la norma al no regular derechos, sino una competencia que se   encuentra ajustada al artículo 125 de la Constitución, específicamente a una   de sus excepciones, no le es aplicable el principio de progresividad y el   mandato de no regresividad.      

60. En   consecuencia, la Sala encuentra que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, al   cambiar la forma de proveer el cargo de director o gerente de las Empresas   Sociales del Estado no viola el principio de progresividad y el mandato de no   regresividad en relación con los derechos sociales, específicamente respecto al   empleo público, toda vez que tal principio no le es aplicable a la norma   estudiada, pues la misma no determina derechos y, por lo tanto, tampoco regula   una faceta prestacional de los derechos sociales. Por lo anterior, se declarará   la exequibilidad de la disposición (D-11797).    

61. Finalmente, la Corte no considera procedente   adoptar la petición de la Procuraduría General de la Nación de exhortar al   Congreso de la República para que “haciendo un examen de la realidad   concerniente a la Gerencia o Dirección de las Empresas Sociales del estado   legisle lo ateniente a su designación”, toda vez que tal facultad se   encuentra dentro del amplio margen de su configuración.    

VIII.     DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   pueblo, y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE:    

Primero.- LEVANTAR   la suspensión de términos ordenada por la Sala Plena de la Corte Constitucional   en el Auto 305 del 21 de junio de 2017.    

Segundo.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, por los cargos   analizados.    

Cópiese, notifíquese, comuníquese e insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional, cúmplase y archívese el expediente.    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Presidente    

CARLOS   BERNAL PULIDO    

Magistrado    

DIANA   FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO   JOSÉ LIZARAZO OCAMPO    

Magistrado    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

CRISTINA   PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Con   impedimento    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

ALBERTO   ROJAS RÍOS    

Magistrado    

MARTHA   VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

[1] Cuaderno 1, folio   20.    

[2] Cuaderno 1, folio   21.    

[3] Cuaderno 1, folio   186.    

[4] Cuaderno 1, folio   187.    

[5] Cuaderno 1, folios   37 a 41.    

[6] En   efecto, en el auto inadmisorio se indicó que “la demanda de   inconstitucionalidad presentada por los ciudadanos Diana Fernanda Trujillo   Chávez y Nixon Torres Carcano (D-11782), y con el segundo cargo de la demanda   instaurada por el ciudadano Sebastián Contreras Vargas (D-11797) (…) no cumple   con los requisitos de certeza, pertinencia, especificidad y suficiencia”.    

[7] Cuaderno 1, folios   67 a 70.    

[8] Folio 64.    

[9] Folio 65.    

[10] Folio 49.    

[11] Folio 50.    

[12] Folio 51.    

[13] Folio 54.    

[14] Folio 56.    

[15] Cuaderno 1, folios   67 a 70.    

[16] M.P.   Jorge Iván Palacio Palacio.    

[17] Cuaderno 1, folio   85.    

[18]   Artículo 72.    

[19] Cuaderno 1, folio   85.    

[20] Folio 86.    

[22] “Por   medio del cual se expide el Decreto Único reglamentario del Sector Salud y   Protección Social”.    

[23] “Por   la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos   públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán   los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel   territorial”.    

[24] “Por   el cual se reglamenta la reelección por evaluación de los Gerentes de las   Empresas Sociales del Estado del orden territorial”.    

[25]   Particularmente, los artículos 2.2.6.32 y 2.2.6.33 al título 6º del Parte 2º del   Libro 2º.    

[26] El   Departamento Administrativo de la Función Público presentó dos memoriales: uno   el 13 de enero de 2017 -folios 84 a 86- y otro el 28 de febrero de 2017 -folios   134-136-.    

[27] Cuaderno 1, folios   130 – 133.    

[28] Cuaderno 1, folio   131.    

[29]   Cuaderno 1, folio 131.    

[30] Folio   132.    

[31]   Cuaderno 1, folios 141-144; Jorge Eliecer Manrique V y Paola Silva Vásquez.    

[32]   Cuaderno 1, folio 141.    

[33]   Artículo 194.    

[34]   Artículos 192 y 195.    

[35]   Artículo 28.    

[36]   Cuaderno 1, folio 143.    

[37]   Cuaderno 1, folio 143.    

[38]   Cuaderno 1, folios 145-157.    

[39]   Cuaderno 1, folio 152.    

[40]   Cuaderno 1, folio 152.    

[41]   Cuaderno 1, folio 152.    

[42]   Cuaderno 1, folio 153.    

[43]   Cuaderno 1, folios 169-175.    

[44]   Cuaderno 1, folio 172.    

[45]   Cuaderno 1, folio 172.    

[46]   Cuaderno 1, folio 172.    

[47]   Cuaderno 1, folios 177-183.    

[48]   Cuaderno 1, folio 183.    

[49] M.P.   Humberto Sierra Porto.    

[50]   Cuaderno 1, folio 180.    

[51] Folio   180.    

[52] Folio   180.    

[53]   Cuaderno 1, folio 181.    

[54]   Cuaderno 1, folio 181.    

[55]   Cuaderno 1, folio 181.    

[56]   Cuaderno 1, folio 181.    

[57]   Cuaderno 1, folio 182.    

[58] Para   ello, cita la sentencia C-957 de 2007.    

[59]   Cuaderno 1, folio 182.    

[61] Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[62] M.P. José   Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero. En este pronunciamiento se   resolvieron las demandas de inconstitucionalidad acumuladas contra el artículo   2º de la Ley 60 de 1990 y el Decreto Ley 1660 de 1991, relativas a las   facultades extraordinarias para determinar condiciones de retiro del servicio de   funcionarios del sector público del orden nacional. En lo relevante, la Corte   determinó la inexequibilidad de todo el Decreto 1660 de 1991. Dijo que aunque no   se había violado el ámbito de las facultades extraordinarias y que la inclusión   de nuevos motivos in genere para declarar la insubsistencia en cargos de   carrera no contrariaban el artículo 125 de la Constitución el contenido de los   mismos sí lo hacía. Así, consideró principalmente, que la inclusión de la figura   de la insubsistencia con indemnización con aplicabilidad en los eventos en que   hubiera procedido multas por fallas disciplinarias en el pasado, fallas que no   dieran lugar a declaratoria de insubsistencia,  “cuando el empleado o   funcionario no satisfaga totalmente las necesidades o requerimientos técnicos o   administrativos del servicio”, por problemas en la elección o como parte de   un plan eran inconstitucionales por constituir una doble sanción en relación con   el empleo, desconocer los derechos adquiridos mediante la carrera, constituir un   mecanismo generador de inestabilidad en el empleo y de inseguridad jurídica,   además de incurrir en ausencia de criterios legales específicos para conocer las   causas de la terminación de la relación laboral y permitir el canje de derechos   adquiridos por bonificaciones, entre otras cosas (artículos los artículos 25,   29, 53 y 125 CP).    

[63] Sentencia C-479   de 1992 M.P. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero: “En este   aspecto, la armonización de los dos principios analizados -la eficiencia y la   eficacia de la función pública- con la protección de los derechos que   corresponden a los servidores estatales resulta de una carrera administrativa   diseñada y aplicada técnica y jurídicamente, en la cual se contemplen los   criterios con arreglo a los cuales sea precisamente el rendimiento en el   desempeño del cargo de cada trabajador (el cual garantiza eficiencia y eficacia   del conjunto) el que determine el ingreso, la estabilidad en el empleo, el   ascenso y el retiro del servicio, tal como lo dispone el artículo 125 de la   Constitución.  Estos aspectos, en una auténtica carrera administrativa,   deben guardar siempre directa proporción con el mérito demostrado objetiva y   justamente”.    

[64] Sentencia C-537 de 1993 M.P.   Hernando Herrera Vergara; Sentencia C-391 de 1993 M.P. José Gregorio Hernández   Galindo: “el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso a los mismos se   harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para   determinar los méritos y calidades, al paso que el retiro  únicamente   ocurrirá por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, por   violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la   Constitución o en la ley”.    

[65] Sentencia C-479   de 1992 M.P. José Gregorio Hernández y Alejandro Martínez Caballero:   “Considera la Corte  que el principio general en materia laboral para los   trabajadores públicos es la estabilidad, entendida como la certidumbre que debe   asistir al empleado en el sentido de que, mientras de su parte haya observancia   de las condiciones fijadas por la ley en relación con su desempeño, no será   removido del empleo.    

Esa estabilidad, claro está, no   significa que el empleado sea inamovible, como si la administración estuviese   atada de manera irreversible a sostenerlo en el puesto que ocupa aún en los   casos de ineficiencia, inmoralidad, indisciplina o paquidermia en el ejercicio   de las funciones que le corresponden, pues ello conduciría al desvertebramiento   de la función pública y a la corrupción de la carrera administrativa.  En   nada riñen con el principio de estabilidad laboral la previsión de sanciones   estrictas, incluida la separación o destitución del empleado, para aquellos   eventos en los cuales se compruebe su inoperancia, su venalidad o su bajo   rendimiento.  Pero esto no se puede confundir con el otorgamiento de   atribuciones omnímodas al nominador para prescindir del trabajador sin relación   alguna de causalidad entre esa consecuencia y el mérito por él demostrado en la   actividad que desempeña.    

Ahora bien, esa estabilidad   resulta ser esencial en lo que toca con los empleos de carrera, ya que los   trabajadores inscritos en ella tan solo pueden ser separados de sus cargos por   causas objetivas, derivadas de la evaluación acerca del rendimiento o de la   disciplina del empleado (art. 125, inciso 2º C.N.), al paso que en los empleos   de libre nombramiento y remoción, por su propia naturaleza, la permanencia del   empleado está supeditada a la discrecionalidad del nominador, siempre y cuando   en el ejercicio de esta facultad no se incurra en arbitrariedad mediante   desviación de poder (artículos 125 y 189, numeral 1º C.N.)”    

[66] Sentencia C- 391   de 1993 M.P. José Gregorio Hernández Galindo    

[67] Sentencia C-391 de 1993 M.P. José   Gregorio Hernández Galindo. En la Sentencia se declaran exequibles el artículo   2º -inciso 2º- y 4º -numeral 4º- de la Ley 27 de 1992, “Por la cual se   desarrolla el artículo 125 de la Constitución Política, se expiden normas sobre   administración de personal al servicio del Estado, se otorgan unas facultades y   se dictan otras disposiciones”.    

[68] La evolución   jurisprudencial en torno a la carrera administrativa y su necesidad, así como su   administración, vigilancia y control, se puede ver, especialmente, en las   Sentencias C-746 de 1999, C-313 y C- 734 de 2013, C-733 de 2005, C-1230 de 2005   y C-1265 de 2005, de las cuales se desprende que conforme a la Carta Política   además de la carrera administrativa general y de algunos regímenes especiales   establecidos por el Legislador dentro de ella en atención a las especiales   funciones que se cumplen por algunas entidades públicas, que han sido   denominados sistemas específicos de carrera, existen carreras de estirpe   constitucional a las cuales se encuentran sometidos los servidores públicos “pertenecientes   a las siguientes entidades estatales: (i) las Fuerzas Militares y la Policía   Nacional (C.P. arts. 217 y 218); (ii) la Fiscalía General de la Nación (C.P.   art. 253); (iii) la Rama Judicial del Poder Público (C.P. 256-1º); (iv) la   Contraloría General de la República (C.P. art. 268-10º); (v) la Procuraduría   General de la Nación (C.P. art. 279); y las universidades del Estado (C.P. art.   69)”.    

[69]  M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[70] M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.    

[71] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva. En este   pronunciamiento la Corte declaró exequible el literal a) del artículo 6º de la   Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera   Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se   dictan norma que regulen la Gerencia Pública”., por los cargos estudiados,   en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí   regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán   ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.    

[72] M.P. Juan Carlos   Henao Pérez.    

[73] M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva.    

[74] Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana   Fajardo Rivera.  “En   primer lugar, se señaló que la carrera administrativa responde a un desarrollo   histórico, con base en el cual la evolución del constitucionalismo colombiano    muestra la existencia de una constante preocupación por establecer en las   reformas constitucionales desde 1957 , la preeminencia de la carrera   administrativa frente a otras formas de selección de personal, ello con el fin   de eliminar las prácticas clientelistas en la conformación del aparato   burocrático estatal, y de establecer el ingreso de funcionarios competentes y   eficientes para el cumplimiento de las finalidades del Estado, a partir de la   valoración del mérito de los aspirantes. De esta forma, en el marco de la   necesidad de fortalecer el modelo democrático, la carrera administrativa se   constituye en la regla general y en una variable indispensable para la   concepción de un Estado Democrático”.     

[75] Sentencias de la   Corte Constitucional C-126 de 1996,   M.P. Fabio Morón Díaz; C-1079 de 2002, M.P.   Rodrigo Escobar Gil  y SU – 446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[76]  M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[77] Sentencia C-553 de 2010 M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva; Sentencia C-645 de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera en la   que también refiere: Sentencias C-563 de 2000. M.P. Fabio Morón Díaz, C-517 de   2002. M.P. Clara Inés Vargas Hernández, C-1079 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar   Gil, C-963 de 2003. M.P. Jaime Araujo Rentería, C-1230 de 2005. M.P. Rodrigo   Escobar Gil y C-666 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[78] M.P. Rodrigo Escobar Gil. La   decisión revisó la constitucionalidad parcial del artículo 115 del Decreto 261   de 2000 que establecía el concurso cerrado en los ascensos en la Fiscalía   General de la Nación y determinó que la norma no violaba los artículos 13, 40 y   125 de la Constitución. Lo anterior, por cuanto los demandantes y la PGN   partieron de un entendimiento errado la norma, pues la misma no indica que se   trate de un concurso cerrado, sino que además de tener en cuenta el principio de   la carrera en la FGN, que señala que todos los concursos son públicos, enfatiza   la participación de los funcionarios escalafonados. Por ello, concluyó que la   norma no desconocía la jurisprudencia que, aunque en un principio permitió los   concursos cerrados en el ascenso a cargos (Sentencias C-063 de 1997, C- 110 de   1999 y C-486 de 2000), a partir de la Sentencia C-266 de 2002 M.P. Manuel José   Cepeda Espinosa había determinado que el correcto entendimiento del artículo 125   Superior imponía entender que los concursos cerrados iban en contra del   principio de mérito.    

[79] Ver entre otras, Sentencias C-101   de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo; SU-539 de 2012 M.P. Luis Ernesto Vargas   Silva, “(…) la Corte ha entendido que la selección de los ciudadanos más   idóneos en este ámbito garantiza la satisfacción de los fines de transparencia,   eficiencia y eficacia de la función administrativa (art. 123 C.P.). En este   sentido, existe una estrecha relación entre el cumplimiento de los fines del   Estado (art. 2 C.P.) y la selección del personal más calificado para el efecto,   pues sin adecuados y efectivos concursos de méritos que conduzcan a la   vinculación de “aquellas personas que tengan suficientes calidades morales,   académicas, intelectuales y laborales para asumir con eficiencia” el servicio   público, la satisfacción de dichos fines sería aún más compleja”; Sentencia   C-1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencias C-588 de 2009 M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo; C-101 de 2013 M.P. Mauricio González Cuervo.    

[80]  Sentencia C-1230 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil; Sentencia C-1079 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. “Desde   esta perspectiva, la carrera y el sistema de concurso de méritos constituyen,   entonces, un sistema técnico de administración de personal y un mecanismo de   promoción de los principios de igualdad e imparcialidad, en cuanto garantizan   que a la organización estatal, y concretamente a la función pública, accedan los   mejores y los más capaces funcionarios, “descartá[ndose] de manera definitiva la   inclusión de otros factores de valoración que repugnan a la esencia misma del   Estado social de derecho, tales como el clientelismo, el favoritismo y el   nepotismo” que, por lo demás, se identifican en el área de la sociología   política, el derecho público y la ciencia administrativa, como criterios de   selección de personal que se contraponen a los nuevos roles del Estado   contemporáneo y que afectan en gran medida su proceso de modernización y   racionalización, el cual resulta consustancial a la consecución y cumplimiento   de los deberes públicos”.    

[81] Sentencia C-   1230 de 2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[82] Sentencia C-645   de 2017 M.P. Diana Fajardo Rivera; Al respecto, la Sentencia SU-539 de 2012 M.P.   Luis Ernesto Vargas Silva precisó que “(…) la realización del concurso para   la provisión de cargos en la administración constituye el instrumento principal   para garantizar que quienes trabajen en el Estado tengan la suficiente idoneidad   profesional y ética para el desempeño de las importantes laborales que le son   encomendadas”. Además, en la Sentencia C-588 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo, la Corte indicó que el   concurso asegura “la selección fundada en la evaluación y la   determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las   funciones y asumir las responsabilidades propias de un cargo, e impide que   prevalezca la arbitrariedad del nominador y que, en lugar del mérito, favorezca   criterios “subjetivos e irrazonables, tales como la filiación política del   aspirante, su lugar de origen (…), motivos ocultos, preferencias personales,   animadversión o criterios tales como el sexo, la raza, el origen nacional o   familiar, la lengua, la religión, o la opinión pública o filosófica, para   descalificar al aspirante”.    

[83] Sentencia C-288   de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, este pronunciamiento reiteró lo   dicho en la Sentencia C- 1122 de 2005, en la cual se dijo: “Conforme lo   prescribe el artículo 125 superior, la regla general es que “los empleos en los   órganos y entidades del Estado son de carrera”, es decir, “el acceso a ellos se   hace previo el cumplimiento de los requisitos y las condiciones que fije la ley   para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes.”   Consecuentemente, el mismo artículo 125 constitucional dispone que “(l)os   funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la   Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.”    

[84] Sentencia C-333   de 2012 M.P. María Victoria Calle Correa.    

En ese orden, la Sentencia C- 553   de 2001, que retomó la Sentencia C- 588 de 2009 indicó que: “Sin embargo, la   jurisprudencia constitucional ha previsto que el alcance de la carrera   administrativa no está circunscrito a la norma anotada sino que, antes bien,   toma la forma de un principio constitucional, definitorio en la concepción del   Estado Social y Democrático de Derecho.  Ello a partir de tres criterios   específicos.  El primero, de carácter histórico, el cual se basa en   advertir que durante la historia del constitucionalismo colombiano se han   planteado distintas reformas constitucionales y legales dirigidas a otorgar   preeminencia al sistema de carrera administrativa como la vía por excelencia   para el ingreso al servicio público, con el fin de eliminar las prácticas   clientelistas, de “amiguismo” o nepotismo, acendradas en la función pública y   contrarias al acceso a los cargos del Estado de modo equitativo, transparente y   basado en la valoración del mérito de los aspirantes.  Por ende, en el   marco de la necesidad de fortalecer el modelo democrático, que en su concepción   material pasa por la igualdad de oportunidades en el ingreso a los cargos   públicos, la carrera administrativa no podía tener naturaleza estrictamente   formal o procedimental, sino que, en contrario, debía ser entendida como una   variable necesaria para la concepción de un Estado democrático.    

[85]  Sentencia   C-371 de 2000 M.P. Carlos Gaviria Díaz. Revisión constitucional del proyecto de   ley estatutaria No. 62/98 Senado y 158/98 Cámara “por la cual se reglamenta   la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de   las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los   artículos 13, 40 y 43 de la Constitución nacional y se dictan otras   disposiciones”.    

[86] Sentencia C-371 de 2000 M.P.   Carlos Gaviria Díaz:  “el   principio de igualdad, sin embargo, se opone a que la ley al regular el   mecanismo de ingreso a la función pública, establezca requisitos o condiciones   incompatibles y extraños al mérito y a la capacidad de los aspirantes teniendo   en cuenta el cargo a proveer, que serían barreras ilegítimas y discriminatorias   que obstruirían el ejercicio igualitario de los derechos fundamentales. Para   asegurar la igualdad, de otra parte, es indispensable que las convocatorias sean   generales y que los méritos y requisitos que se tomen en consideración tengan   suficiente fundamentación objetiva y reciban, junto a las diferentes pruebas que   se practiquen, una valoración razonable y proporcional a su importancia   intrínseca”.    

[87] Sentencia C-181   de 2010 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[88] Sentencia C-181 de 2010 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub citando Sentencias SU-136 de 1998, M.P. José Gregorio   Hernández Galindo; SU-086 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo; y T-329   de 2009, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[89] La jurisprudencia constitucional   ha determinado que se admiten tres tipos diferenciables de carreras   administrativas: (i) la general, consagrada en el artículo 124 de la   Constitución; (ii) las especiales, que por disposición constitucional tienen una   reglamentación diferente; y (iii) las específicas, las cuales son determinadas   por el Legislador por considerar que aun cuando no fueron constitucionalmente   establecidas, sus particularidades requieren un régimen diferenciado.     

[90] M.P. Carlos   Bernal Púlido.    

[91] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[92] Sentencia C-645   de 2017   M.P. Diana Fajardo Rivera. En la decisión se explicó que existen dos categorías   de personal: (i) el administrativo, cuya selección se adelanta mediante   concurso; y (ii) el del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y   carcelaria nacional, que ingresa “a través de curso previa selección” por   concurso (artículos 78 y 80 D. Ley 407 de 1994). Sobre este punto, el proceso de   selección o concurso comprende las siguientes etapas: convocatoria,   reclutamiento, aplicación de pruebas o instrumentos de selección, conformación   de lista de elegibles, y periodo de prueba (artículo 87 D. Ley 407 de 1994).    

[93] Sentencias de la Corte Constitucional C-334 de   1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Julio César Ortiz Gutiérrez; C-475 de 1999. M.P.(E). Martha Victoria Sáchica de   Moncaleano; C-1381 de 2000, M.P. Antonio Barrera Carbonell; C-808 de   2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; C-963 de 2003, M.P. Jaime Araujo   Rentería; C-319 de 2007. M.P. Jaime Araujo   Rentería; C-753 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería; C-588 de 2009. M.P.   Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; C-284   de 2011. M.P. María Victoria Calle   Correa y  C-333 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[94] “Por la cual   se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,   gerencia pública y se dictan otras disposiciones”.    

[95] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub. La decisión revisó el artículo 28 (parcial) de la Ley   1122 de 2007 por un cargo de violación del artículo 125 de la C.P que establecía   la posibilidad del nombramiento de los gerentes de las ESE mediante concurso   para lo cual la Junta Directiva conformaría una terna del resultado del concurso   para que escogiera el nominador. La Corte determinó que la norma violaba el   artículo 125, al desconocer el mérito en el concurso realizado. Sin embargo,   encontró que la norma tenía una lectura armonizable con la Constitución y   declaró su exequibilidad  “bajo el entendido de que (i) la terna a la   que se refiere el inciso primero del artículo 28 de la Ley 1122 de 2001 deberá   ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores   calificaciones, (ii) el nominador de cada empresa social del estado deberá   designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje, y   (iii) el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que   cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el   nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.    

[96] Sentencia C-181 de 2010. M.P.   Jorge Ignacio Pretelt Chaljub  “A   pesar de existir un sistema de vinculación general -la carrera- al que se accede   a través de concurso, el artículo 125 de la Constitución Política y la Ley 909   de 2004 abrieron la posibilidad de que el Legislador, en ejercicio de su   libertad de configuración, sujete a los principios del concurso la provisión de   cargos de libre nombramiento y remoción. En estos casos, si su decisión es   someter la provisión de uno de estos empleos al concurso, es su deber ajustarse   al principio fundamental que rige estos procedimientos, este es, el respeto del   mérito mediante el favorecimiento del concursante que obtenga el mejor puntaje   en las respectivas evaluaciones”.    

[97] Sentencia C-181   de 2010. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[98] Sentencia C- 195 de 1994 M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa.  Esa   sentencia estimó que excluir del régimen de carrera el cargo de “Jefe de Oficina   y los demás empleos de Jefe de Unidad que tengan una jerarquía superior a Jefe   de Sección” previsto en los literales a) y d) del artículo 1° de la Ley 61 de   1987, incumplía el principio de razón suficiente en la medida en que las   funciones de esos cargos no implicaban un alto grado de confianza. Así, precisó   que esos empleos, por su esencia, eran compatibles con el sistema de carrera, y   su exclusión no obedecía a la naturaleza de las cosas, es decir, encontró que   eran cargos no aptos para ser catalogados como de libre nombramiento y remoción,   caso en el cual indicó que debe prevalecer la carrera administrativa como norma   general. Por consiguiente, declaró inexequible esa expresión, además de tomar   otras decisiones.     

[99] Sentencia C-514   de 1994 M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Este pronunciamiento estudió una   demanda de inconstitucionalidad que se presentó contra varias expresiones el   artículo 122 de la Ley 106 de 1993, la cual regula la organización y   funcionamiento de la Contraloría General de la República. Concretamente, la   definición como cargos de libre nombramiento y remoción del Jefe de Oficina,   Jefe de Unidad, Director, Jefe de Unidad Seccional, Jefe de División Seccional,   Profesional Universitario Grado 13 y 12, y coordinador. En la parte resolutiva   declaró inexequibles las expresiones demandadas por incumplir el principio de   razón suficiente, salvo la que refiere al cargo de Jefe de Oficina que encontró   ajustada a la Constitución, por cuanto cumple funciones de manejo que exigen un   alto nivel de confianza y tiene un nivel directivo-asesor dentro de la   estructura de la Contraloría General de la Nación.     

[101] Sentencia C-195   de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa “Por tanto, como base para determinar   cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que señalar en   primer término que tenga fundamento legal; pero además, dicha facultad del   legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de carrera, es   decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la regla general   se convierta en excepción.  En segundo lugar, debe haber un principio de   razón suficiente que justifique al legislador para establecer excepciones a la   carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al nominador no   obedezca a una potestad infundada.  Y, por último, no hay que olvidar que   por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y remoción   son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la ley,   (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial, exija   una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos casos el   cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias   discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y   evaluación.”  (Negrilla fuera del texto)”. Reiterada en la Sentencia   C-306 de 1995 M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[102] Sentencia C-195   de 1994 M.P. Vladimiro Naranjo mesa    

[103] M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[104] Sentencia C- 161   de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra.    

[105] M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo. Esta sentencia estudió una demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2008,   “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”,   que regulaba la inscripción extraordinaria en carrera administrativa sin   necesidad de realizar concurso público de méritos. La norma fue declarada   inexequible por desconocer el artículo 125 de la Constitución Política como eje   definitorio de la C.P.    

[106] En esta   sentencia se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 6º   (parcial) de la Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera   Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se   dictan normas que regulen la Gerencia Pública”. Se declaró exequible en el   entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados   son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser   provistos exclusivamente por concurso público de méritos. (MP Luis Ernesto   Vargas Silva).    

[107] En esta   sentencia se estudió la demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 3   (parcial) del Decreto Ley 268 de 2000 “Por el cual se dictan las normas del   régimen especial de la carrera administrativa de la Contraloría General de la   República”. Se declaró inexequible la expresión director, teniendo en cuenta que    conforme a la naturaleza de las funciones asignadas a cada dirección, no existe   razón suficiente para que la provisión de estos cargos se haga de manera   discrecional y no mediante un concurso, propio de la carrera administrativa, que   asegure que ciudadanos calificados, con conocimientos, capacidades y calidades   adecuadas para el desempeño de tales empleos accedan a estos cargos públicos   dentro de la Contraloría General de la República.    

Al no estar justificada la   clasificación de tales cargos como de libre nombramiento y remoción por la   naturaleza de las funciones propias de estos empleos, la Corte Constitucional   declarará la inexequibilidad de la expresión “Director” contenida en el artículo   3 del Decreto Ley 268 de 2000. (MP María Victoria Calle Correa).    

[108]M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez. Demanda de inconstitucionalidad contra los literales d,   e y g del artículo 6 del Decreto Ley 274 de 2000.  En este pronunciamiento   se declaró la constitucionalidad de las partes demandas, luego de analizar los   fundamentos legales, la naturaleza y las funciones establecidas a los cargos de   “Director de la Academia Diplomática”, “Director de Protocolo” y “Jefes de   Oficina Asesora”, determinó que el legislador no excedió sus atribuciones   constitucionales al excluir los referidos empleos del régimen de carrera   administrativa del Servicio Exterior de la República y la Cerrera Diplomática y   Consular, ya que se trata de cargos que por la naturaleza de sus funciones y el   grado de confianza requerido para el ejercicio de sus responsabilidades son   cargos que se deben clasificar como de libre nombramiento y remoción y en esa   medida no se opone a la regla general del artículo 125 de la Constitución.    

[109] Sentencia C-431 de 2010 M.P.   Mauricio González Cuervo.    

[110] Sentencia C- 651   de 2006.    

[111]  Sentencias   C- 161 de 2003 M.P. Alfredo Beltrán Sierra y C- 588 de 2009 M.P. Luis Ernesto   Vargas Silva.    

[112]  La Recomendación General No. 3 del   Comité de Derechos Sociales, Económicos y Culturales (pàrr. 12) determinó que   dentro de las obligaciones de carácter inmediato se encontraban “el artículo   2 (2) sobre la no discriminación; el artículo 3, específicamente sobre la   igualdad entre hombres y mujeres; el artículo 7 (a) (i) sobre salario justo y la   igualdad de remuneración; el artículo 8 sobre el derecho a formar sindicatos y   el derecho a la huelga; el derecho 10 (3) sobre la protección especial de los   menores; el artículo 13 (2) (a) sobre la educación primaria obligatoria y   gratuita; el artículo 13 (3) sobre la libertad de elección de los padres en   materia de educación; el artículo 13 (4) sobre educación privada; y el artículo   15 (3) sobre la libertad de investigación científica”. Estas obligaciones   también son aplicables en tiempos de crisis económica.      

[113] Al respecto ver por ejemplo   Sentencia T-780 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: ““3.3.6. Algunas de   las obligaciones que se derivan de un derecho fundamental y que tienen un   carácter prestacional, son de cumplimiento inmediato, bien sea porque se trata   de una acción simple del Estado, que no requiere mayores recursos (por ejemplo,   la obligación de suministrar la información de cuáles son sus derechos a los   pacientes, antes de ser sometidos a un tratamiento médico),  o porque a   pesar de la movilización de recursos que la labor implica, la gravedad y   urgencia del asunto demandan una acción estatal inmediata (por ejemplo, la   obligación de adoptar las medidas adecuadas y necesarias para garantizar la   atención en salud de todo bebé durante su primer año de vida –art. 50, CP–).   Otras de las obligaciones de carácter prestacional derivadas de un derecho   fundamental son de cumplimiento progresivo, por la complejidad de las acciones y   los recursos que se requieren para garantizar efectivamente el goce efectivo de   estas facetas de protección de un derecho. Tanto la decisión democrática acerca   del grado de protección que se brindará a un derecho fundamental en sus facetas   prestacionales, como la adopción e implementación de las formas específicas de   garantizar su efectivo respeto, protección y cumplimiento, suponen que el   cumplimiento de este tipo de obligaciones se logre progresivamente. En tal   sentido, el cumplimiento de este tipo de obligaciones no se satisface con la   simple actuación estatal, ésta debe ser ajustada a la Constitución, por lo que   debe estar encaminada a garantizar el goce efectivo de los derechos.”    

[114] Comité de   Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, Observación   General 3,1990.    

[115] Sentencia C-486   de 2016 M.P. María Victoria Calle Correa. La decisión   revisó la constitucionalidad del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 “Por la   cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y ley de   apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre de 2016”   que contempla el pago de cesantías del magisterio por cargos de violación del   principio de unidad de materia y los derechos a la igualdad y al trabajo, por   constituir un medida regresiva respecto del régimen anterior. La Corte declaró   la inexequibilidad de la norma por no guardar unidad normativa con la normativa.   Sin embargo se pronunció también acerca de la violación del principio de   progresividad y no regresividad.    

[116] Sentencia C-251   de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[117] Sentencia C-251   de 1997. M.P. Alejandro Martínez Caballero. “Uno de los primeros   pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el principio de progresividad   se produjo en la Sentencia C-251 de 1997. En esa decisión se analizó la   constitucionalidad del Protocolo Adicional a la Convención Americana de Derechos   Humanos “Protocolo de San Salvador”, suscrito en 1988. En esa ocasión, esta   Corporación examinó si los artículos 1º y 2º del Protocolo que establecían la   obligación de los Estados de realizar progresivamente los derechos a los que   hace referencia el Instrumento –básicamente, los que la doctrina reconoce como   económicos, sociales y culturales—, estaba ajustado a la Constitución. Con base   en la doctrina internacional especializada (principalmente, los informes del   Comité DESC y los principios de Limburgo, adoptados por expertos en Maastritch,   Holanda, en 1986), la Corte declaró exequibles los artículos analizados.   Consideró que eran obligaciones acordes con la fórmula de Estado Social de   Derecho y el deber de las autoridades de hacer efectivos los derechos   constitucionales.”     

[118] La fuerza   vinculante del principio quedó plasmada en la Sentencia C-1165 de 2000 M.P.   Alfredo Beltrán Sierra, cuando este Tribunal determinó que una norma que reducía   los recursos destinados al Fondo de Solidaridad y Garantía era contraria a la   Constitución, pues no permitía la realización progresiva de los derechos   comprendidos bajo el  concepto de seguridad social. La Corporación precisó,   asimismo, que la medida se apartaba del mandato contenido en el artículo 48   Superior, de acuerdo con el cual el Estado tiene el deber de ampliar   progresivamente la seguridad social. En esa ocasión, la sentencia expresó: “Sin   lugar a duda, esa disminución de los recursos para el régimen subsidiado de   salud, de ninguna manera realiza el postulado constitucional de la ampliación   progresiva de la cobertura de la Seguridad Social que ordena el artículo 48 de   la Carta, pues salta a la vista que a menores recursos y mayores necesidades   insatisfechas en salud, dadas las circunstancias económico-sociales, que vive el   país, en lugar de aumentar la cobertura de la Seguridad Social, así como la   calidad de servicio, se verán necesariamente afectados en forma negativa, en   desmedro y de la actividad positiva del Estado por encontrarse en situación de   debilidad por sus escasos o ningunos recursos económicos, aun estando en   capacidad de trabajar, pero azotados por el desempleo y otros flagelos sociales.”    

 La cláusula de no retroceso y los   criterios de las observaciones Generales del Comité DESC han sido aplicadas en   las Sentencias C- 038 de 2004, C-1141 de 2008, T- 1213 de 2008.      

[119] Sentencia C-671   de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett    

[120] Sentencia C-671   de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett    

[121] Ver por ejemplo Sentencia C-372 de   2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[122] Sentencia C-115 de 2017 M.P.   Alejandro Linares Cantillo. La sentencia analizó si el artículo 3° (parcial) de   la Ley 1429 de 2010  “Ley de Formalización y Generación de Empleo” que   establece la focalización de los programas de desarrollo empresarial para   menores de 28 años violaba el fin del Estado de propender por la prosperidad   general, así como el derecho a la igualdad y al trabajo y el principio de   progresividad. La Corte concluyo que la medida no violaba ninguno de los   principios ni derechos mencionados por ser una medida progresiva en relación con   el trabajo y su delimitación de edad era razonable.: “55. En estos términos,   la norma demandada será declarada exequible, al tratarse de una medida inspirada   en el principio de igualdad, en particular, en la búsqueda de crear condiciones   de igualdad material. Es una medida razonable, proporcionada y progresiva en   cuanto al contenido prestacional del derecho constitucional al trabajo, que   propende por la consecución de fines constitucionales como la prosperidad   general, la vigencia de un orden justo y, en particular, la prosperidad de los   jóvenes, identificada como un fin especial constitucional en el inciso 2 del   artículo 45 de la Constitución Política. Si bien es cierto que no es una medida   con vocación a ser aplicada respecto de toda la población, sino a un segmento   específico de la misma, la Corte Constitucional encontró que su focalización se   basa en criterios razonables y no en una decisión caprichosa o arbitraria del   legislador. Por esta razón, como resultado del juicio realizado, es posible   concluir que la norma que limita estas medidas de fomento a la población menor   de 28 años, no discrimina a la población que supere dicha edad por no ser   suficientemente joven, sino que toma en cuenta la situación particularmente   difícil en la que se encuentran los jóvenes menores de 28 años y que requiere   una atención especial por parte del Estado, en pro de materializar el Estado   Social de Derecho”; Sentencia C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub: “todos los derechos fundamentales, tanto los derechos civiles y   políticos como los derechos económicos, sociales y culturales, implican   obligaciones de carácter negativo y positivo (…) los derechos civiles y   políticos también requieren de la adopción de medidas, la destinación de   recursos y la creación de instituciones para hacerlos efectivos (…) la libertad   de configuración del legislador de dichos contenidos abiertos e indeterminados   no es absoluta; el legislador está sujeto a los principios de no discriminación   y progresividad y no regresividad –cuando se trata de contenidos   prestacionales-, entre otros”.    

[123] Sentencia C-115 de 2017 M.P.   Alejandro Linares Cantillo “15. A pesar de que en ocasiones la jurisprudencia   de esta Corte ha utilizado la expresión “principio de progresividad y no   regresión”, el que implicaría que la no regresión también es un principio, como   incluso se ha afirmado expresamente, la jurisprudencia más reciente se ha   referido al principio de progresividad y a la regla de no regresión , como   categorías jurídicas distintas: un principio y una regla, aunque estrechamente   vinculadas. Se trata de una relación de género a especie, en la que la   prohibición no absoluta de regresión (regla) es una de las manifestaciones del   principio de progresividad  el que, antes que una obligación de no hacer   (el regreso arbitrario en el contenido prestacional de los derechos), implica   una obligación amplia de hacer, cada vez más exigente para “lograr gradual,   sucesiva, paulatina y crecientemente la plena efectividad”  del contenido   prestacional de los derechos constitucionales”.    

[124] Sentencia C-486 de 2016 M.P. María   Victoria Calle Correa    

[125] Ver   Sentencias C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett, C-257 de 2008 M.P.   Clara Inés Vargas Hernández; T-1036 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa,   C-1141 de 2008 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-1213 de 2008 M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto; C-428 de 2009 M.P. Mauricio Gonzáles Cuervo; C-228 de 2011   M.P. Juan Carlos Henao Pérez    

[126]   Sentencia C-443 de 2009 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[127]   Sentencia C-444 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chalhub; C-536 de 2012 M.P.   Adriana Guillen Arango.    

[128] Un segundo   momento relevante en la jurisprudencia constitucional en la evolución del   principio de progresividad, puede asociarse a un conjunto de decisiones en las   que se estableció que diversas medidas, que reflejaban un retroceso en la   protección de los derechos económicos, sociales y culturales se presumían   inconstitucionales. Esta postura, aún vigente, se desarrolló con especial   claridad en la Sentencia C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. En esa   decisión, la Corte Constitucional analizó una reforma al Código Sustantivo del   Trabajo, destinada a reducir los costos del contrato laboral, especialmente, en   lo relacionado con la remuneración por trabajo extra o trabajo nocturno. Por   ejemplo, en la reforma se extendió la jornada diurna hasta las 10 de la noche.     

Al estudiar la norma, esta   Corporación señaló que las medidas que constituyan un retroceso en la   protección de los derechos sociales son prima facie inconstitucionales.   Precisó que de acuerdo con la Observación General No. 3 del Comité DESC, las   disposiciones deliberadamente retroactivas deben ser plenamente justificadas por   parte del Estado. Y  puntualizó que, de conformidad con la Observación No.   14 sobre el derecho a la salud del mismo Comité, corresponde al Estado demostrar   que las medidas regresivas se aplican “tras el examen más exhaustivo de todas   las alternativas posibles y que esas medidas están debidamente justificadas por   referencia a la totalidad de los derechos enunciados en el Pacto en relación con   la plena utilización de los recursos máximos disponibles del Estado Parte”.    

[129] La Sentencia   C-038 de 2004 M.P. Eduardo Montealegre Lynett indicó que la libertad de   configuración normativa del Legislador se reduce cuando adelanta reformas o   establece nuevas regulaciones asociadas al desarrollo de los derechos sociales.   En caso de que el Congreso adopte una medida que produzca un retroceso en el   nivel de protección alcanzado, ésta deber estar justificada conforme al   principio de proporcionalidad. A juicio de la Corte, en tal escenario   corresponde a la autoridad política “justificar que esas disminuciones en la   protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el derecho al trabajo,   fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y representan medidas adecuadas   y proporcionadas para alcanzar un propósito constitucional de particular   importancia “.    

[130] Asimismo, esta   Corporación determinó en la misma sentencia que el análisis de la reforma   laboral citada estaba atravesado por debates acerca de los efectos de las   políticas económicas, y en ese contexto, la justificación de la medida era más   compleja, pues las que diversas escuelas teóricas señalaban consecuencias   diferentes. Por ese motivo, este Tribunal consideró que al analizar la necesidad   y adecuación de la medida, debía ser deferente con las decisiones del   Legislador, salvo en caso de encontrar que sus razonamientos fueran abiertamente   desorbitados.     

La sentencia señaló que cuando la   Corte no tiene los elementos técnicos suficientes para abordar la adecuación y   necesidad de la reforma, será necesario verificar “(i) que las medidas no   fueron tomadas inopinadamente sino que se basaron en un estudio cuidadoso, y   (ii) que el Congreso analizó otras alternativas, pero consideró que no existían   otras igualmente eficaces que fueran menos lesivas, en términos de la protección   del derecho al trabajo. Y (iii) finalmente debe el juez constitucional verificar   que la medida no sea desproporcionada en estricto sentido, esto es, que el   retroceso en la protección del derecho al trabajo no aparezca excesivo frente a   los logros en términos de fomento del empleo”.    

En ese caso, la Corte consideró   que no estaba demostrado que la reforma constituyera una medida abiertamente   inadecuada o innecesaria, pues existía un debate inconcluso sobre los efectos   económicos de ese tipo de medidas y su potencialidad para alcanzar el propósito   trazado por el Legislador. Por lo tanto, el juez constitucional no podía   controvertir la justificación expuesta por el Congreso. Además, consideró que   las nuevas normas eran proporcionadas porque no restringían intensamente otros   derechos constitucionales.    

[131] Ver Sentencias   C-443 de 2009 y T-1318 de 2005. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.    

[132] Así por ejemplo,   la Sentencia T-1213 de 2008 señaló que en el marco de las discusiones sobre lo   que establece el PIDESC, debe entenderse que aquel obliga solo a no deshacer el   nivel de protección alcanzado, sino también, a lograr estándares mínimos de   protección de los derechos. Expuso: “(…) en opinión del Comité, la firma   del Pacto supone la aceptación de una `una obligación mínima de asegurar la   satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos   (…) Si el Pacto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una   obligación mínima, carecería en gran medida de su razón de ser´”.    

[133]   Sentencia T-760 de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa: “3.3.9. Para la   jurisprudencia constitucional, cuando el goce efectivo de un derecho   constitucional fundamental depende del desarrollo progresivo, “lo mínimo que   debe hacer [la autoridad responsable] para proteger la prestación de carácter   programático derivada de la dimensión positiva de [un derecho fundamental] en un   Estado Social de Derecho y en una democracia participativa, es, precisamente,   contar con un programa o con un plan encaminado a asegurar el goce efectivo de   sus derechos. Por ello, al considerar un caso al respecto, la Corte señaló que   si bien el accionante ‘no tiene derecho a gozar de manera inmediata e   individualizada de las prestaciones por él pedidas, sí tiene derecho a que por   lo menos exista un plan’.” Ver también Sentencia T-595 de 2005. M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.     

[134] Sentencia C-486 de 2016 M.P. María   Victoria Calle Correa citando Sentencia C-507 de 2008 M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[135] Sentencia C-754 de 2015 M.P.   Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[136] Sentencia C-038 de 2004 M.P.   Eduardo Montealegre Lynett. La jurisprudencia constitucional se ha acercado a   estos requisitos en términos similares, en los cuales siempre ha mantenido como   criterios centrales: (i) la determinación de la carga de la prueba de desvirtuar   la presunción de inconstitucionalidad a cargo del Estado, al demostrar que el   objetivo era constitucionalmente imperioso; y (ii) la aplicación de un test de   proporcionalidad. Ver también: Sentencias C-486 de 2016 M.P. María Victoria   Calle Correa, C-372 de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-043 de 2007   M.P. Jaime Córdoba Triviño.    

[137] Sentencia C-115   de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo citando “Sentencia C-1165/00 que,   luego de realizar dicho examen, declaró la inconstitucionalidad de la reducción   presupuestal de los recursos para la seguridad social en salud, en concreto,   para el régimen subsidiado. Cf. C-038/04”.    

[138] Cabe destacar que en oportunidades   anteriores la Corte había determinado que la intensidad del juicio de   proporcionalidad en el contexto de medidas regresivas debía hacerse de   conformidad con cada caso. Por ello, en oportunidades ha señalado que es   aplicable el juicio intermedio, por ejemplo, en el caso de evaluar mecanismos   judiciales para la protección de derechos en el ámbito laboral (Sentencia C-372   de 2011 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub), o estricto si se veía involucrado   un sujeto de especial protección constitucional (Sentencia C-486 de 2016 M.P.   María Victoria Correa Calle).    

[139] “Cuando una medida   regresiva es sometida a juicio constitucional, corresponderá al Estado   demostrar, con datos suficientes y pertinentes (…)”, los   elementos del test de no regresión: Corte Constitucional, sentencia C-228 de   2011.    

[140] Sentencia C-115   de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[141] Sentencia C-115   de 2017 M.P. Alejandro Linares Cantillo: “22. De la misma manera como la   interpretación constitucional sistemática, en el caso del examen de la validez   de una medida considerada como contraria a los fines del Estado, en particular a   la búsqueda de la prosperidad general, implica determinar la compatibilidad de   la medida que propende por la prosperidad, con el principio de igualdad, la   determinación de la constitucionalidad de una medida progresiva debe realizarse   a la luz del mismo principio. Tanto la prosperidad general, como de la   progresividad exigen la puesta en marcha de medidas y políticas públicas   adaptadas a las circunstancias de cada caso, en pro del principio de eficacia y   a las particularidades de los destinatarios, en pro del principio de igualdad,   en la búsqueda de que la igualdad sea material”.    

[142] Comité DESC de   Naciones Unidas, Observación General 18 sobre El Derechos al Trabajo,   E/C.12/GC/18.    

[143] Comité DESC de   Naciones Unidas, Observación General 18 sobre El Derechos al Trabajo,   E/C.12/GC/18. “La principal obligación de los Estados Partes es velar por la   realización progresiva del ejercicio del derecho al trabajo.  Los Estados   Partes deben por lo tanto adoptar, tan rápidamente como sea posible, medidas   dirigidas a lograr el pleno empleo.  Si bien el Pacto establece la   aplicación progresiva de los derechos en él anunciados y reconoce los obstáculos   que representan los limitados recursos disponibles, también impone a los   Estados Partes diversas obligaciones de efecto inmediato.  Los Estados   Partes tienen obligaciones inmediatas en relación con el derecho al trabajo,   como la obligación de “garantizar” que ese derecho sea ejercido “sin   discriminación alguna” (párrafo 2 del artículo 2) y la de “adoptar medidas”   (párrafo 1 del artículo 2) en aras de la plena realización del artículo 6.    Dichas medidas deben ser deliberadas, concretas e ir dirigidas hacia la plena   realización del derecho al trabajo”.    

[144] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[145] “Declarar   EXEQUIBLE la expresión demandada “activo” del parágrafo 3 del artículo 24 del   Decreto Ley 1795 de 2000, en el entendido de que, de conformidad con lo señalado   en el fundamento 13 de esta sentencia, pueden continuar siendo beneficiarios del   SSMP, los padres del oficial o suboficial que haya dejado de ser miembro activo   de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional, y haya pasado a ser   pensionado, siempre y cuando estos oficiales hayan ingresado al servicio con   anterioridad a la expedición de los decretos 1211 del 8 de junio de 1990 y 096   del 11 de enero de 1989 respectivamente, y sus padres demuestren que no tienen   la posibilidad de ser beneficiarios de ningún otro sistema de seguridad social   en salud”.    

[147] M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[148] “Esto significa que las   autoridades políticas, y en particular el Legislador, deben justificar que esas   disminuciones en la protección alcanzada frente a los derechos sociales, como el   derecho al trabajo, fueron cuidadosamente estudiadas y justificadas, y   representan medidas adecuadas y proporcionadas para alcanzar un propósito   constitucional de particular importancia”.    

[149] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[150] M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[151] “En efecto: (i) se erige   como un mecanismo de protección del orden objetivo mediante la función de   corrección de fallos contrarios a la ley, entendiéndose por tal, también la   Norma Superior; (ii) permite la unificación de jurisprudencia en materia de   derechos laborales y de seguridad social, por tanto, es una garantía de la   aplicación igualitaria del ordenamiento jurídico; (iii) es una institución   jurídica destinada a también a hacer efectivo el derecho material,   particularmente la Constitución, así como las garantías fundamentales; y (iv) en   materia laboral, el recurso extraordinario de casación también constituye un   instrumento mediante el cual el Estado cumple su función de protección del   trabajo y la seguridad social”.    

[152] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[153] En relación con el principio de confianza   legítima, la Sentencia T-180 A de 2010 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva expresó la   Corporación: “(…) [H]a señalado la jurisprudencia constitucional que el   principio de confianza legítima se traduce en una prohibición impuesta a los   órganos de la administración para modificar determinadas situaciones jurídicas   originadas en actuaciones precedentes que generan expectativas justificadas (y   en ese sentido legítimas) en los ciudadanos, con base en la seriedad que -se   presume- informa las actuaciones de las autoridades públicas, en virtud del   principio de buena fe y de la inadmisibilidad de conductas arbitrarias, que   caracteriza al estado constitucional de derecho”. Pueden consultarse también   las Sentencias C-478 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, C-131 de 2004   M.P. Clara Inés Vargas Hernández, T-248 de 2008 M.P. Rodrigo Escobar Gil, T-110   de 2010 M.P. María Victoria Calle Correa. SPV. Mauricio González Cuervo y T-698   de 2010 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[154] Sentencia C-486 de 2016 M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[155] Ley 100 de 1993.   Artículo 194. Naturaleza. “La prestación de servicios de salud en forma   directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente   a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría   especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio   propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o   concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”.    

[156] Ley 100 de 1993.   Artículo  192. “Dirección de los hospitales públicos. Los directores de los hospitales   públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la   respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme   a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida   el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida   según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimos de tres (3)   años prorrogables. Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las   autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen   disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones   vigentes o ineficiencia administrativa”.    

[157] Derogada por el   art. 58, Ley 909 de 2004, con excepción de los arts. 24, 58, 81 y 82.    

[158] M.P. José Gregorio Hernández   Galindo.    

[159] Se aclara que la decisión declaró   inconstitucional las expresiones “definidas mediante reglamento del Gobierno   Nacional” del artículo 192 de la Ley 100 de 1993.    

[160] Sentencia C-777 de 2010 M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto, citando Sentencia C-665 de 2000.    

[161] Sentencia C-181 de 2010 M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub: “Según el inciso primero del artículo 28 de la Ley   1122 en concordancia con el Decreto 800 de 2008, el concurso para la provisión   de los cargos de gerentes de las empresas sociales del estado se realiza de la   siguiente manera: las empresas deben organizar el respectivo concurso de méritos   dentro de los  tres meses siguientes al inicio del período del Presidente   de la República o del jefe de la entidad territorial respectiva, según el caso.   Una vez concluido el proceso de selección, la institución contratada para   realizar el concurso debe elaborar un listado de elegibles con al menos los 5   participantes mejor calificados. La junta directiva debe conformar a   continuación una terna con candidatos de este último listado. Finalmente, el   nominador señalado en los estatutos de cada empresa debe designar   discrecionalmente uno de los candidatos de la terna como nuevo gerente”.    

[162] Sentencia C-957 de 2007 M.P. Jaime   Córdoba Triviño.     

[163] La Gaceta 249 de   2006 del Congreso da cuenta de los siguientes motivos: (i) a la   deficiencia en la prestación de los servicios de salud a nivel nacional; (ii) la   crisis en la proliferación no controlada de oferta de servicios (especialmente   en los municipios más pequeños); (iii) el incremento inmensurable de   contratación del talento humano injustificado; (iv) el nombramiento arbitrario   de directores de las ESE por parte de los respectivos representantes de las   entidades territoriales; (v) la duplicidad de funciones innecesarias que   afectaban gravemente la sostenibilidad financiera del sistema, y así, una serie   de irregularidades más, que giraban en torno al manejo de las Empresas Sociales   del Estado.     

[164] M.P. Jaime   Córdoba Triviño.    

[165] “Por ello, la   Corte declarará inexequible el aparte normativo que permite esa aplicación   retroactiva. Si se toman en cuenta las consideraciones previas, el enunciado que   permite esa aplicación retroactiva de forma explícita, es el que señala que la   prórroga se puede dar desde el 31 de diciembre de 2006. Al retirar este aparte   del enunciado normativo, la prórroga se aplicará a quienes culminen su período   durante el dos mil siete pero, de acuerdo con el efecto general inmediato de las   normas, solo si el vencimiento se produjo después de la entrada en vigencia de   la Ley 1122 de 2007. En consecuencia, la Corte declarará inexequible la   expresión “el 31 de diciembre de 2006 o”, contenida en el inciso primero del   parágrafo transitorio del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”.    

[166] M.P. Jorge Ignacio Pretelt   Chaljub.    

[167] Esta posición ya había sido expuesta anteriormente en   la Sentencia T-329 de 2009 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En esta decisión   la Sala Sexta de Revisión aplicó una excepción de inconstitucionalidad respecto   de la selección por terna de los aspirantes al cargo después del concurso de   mérito contemplada en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 por considerar que   la designación de dos Gerentes que habían concursado y que no habían obtenido el   mejor puntaje en dicho concurso desconocía el principio del mérito y los   derechos adquiridos de los aspirantes con el mejor puntaje. En esa oportunidad   la sala también estimó que dos fallos precedentes no eran aplicables al caso,   uno de los cuales (Sentencia T-484 de 2004) había determinado que la facultad   del nominador le permitía separarse de los resultados del concurso de méritos,   pues esos fallos “no constituyen un precedente jurisprudencial al que tenga   que someterse, en la medida que los temas tratados no sometieron a análisis el   asunto de la conformación de la terna, que constituye, por sus especiales   características, un elemento diacrítico en el estudio correspondiente y, por   tanto, un factor por tener en cuenta para la toma de la decisión judicial”.   En el mismo sentido fallaron las Sentencias T-715 de 2009 M.P. Gabriel Eduardo   Mendoza Martelo y T-556 de 2010 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[168] M.P. Humberto   Antonio Sierra Porto.    

[169] Ley 1438 de 2011.   Artículo 72. “Elección y evaluación de directores o gerentes de hospitales.   La Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del orden territorial deberá   aprobar el plan de gestión para ser ejecutado por el Director o Gerente de la   entidad, durante el período para el cual ha sido designado y respecto del cual   dicho funcionario deberá ser evaluado. Dicho plan contendrá, entre otros   aspectos, las metas de gestión y resultados relacionados con la viabilidad   financiera, la calidad y eficiencia en la prestación de los servicios, y las   metas y compromisos incluidos en convenios suscritos con la Nación o con la   entidad territorial si los hubiere, y el reporte de información a la   Superintendencia Nacional de Salud y al Ministerio de la Protección Social. El   plan de gestión deberá ajustarse a las condiciones y metodología que defina el   Ministerio de la Protección Social. La evaluación insatisfactoria de dichos   planes será causal de retiro del servicio del Director o Gerente para lo cual se   deberá adelantar el proceso que establezca en la presente ley. En caso de que el   cargo de Director o Gerente de una Empresa Social del Estado esté vacante a más   tardar dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes se iniciará un   proceso de concurso público para su elección.    

La Junta   Directiva conformará una terna con los concursantes que hayan obtenido las tres   mejores calificaciones en el proceso de selección adelantado. El nominador   deberá designar en el cargo de gerente o director a quien haya alcanzado el más   alto puntaje dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la   finalización del proceso de elección. El resto de la terna operará como un   listado de elegibles, para que en el caso de no poder designarse el candidato   con mayor puntuación, se continuará con el segundo y de no ser posible la   designación de este, con el tercero”.    

[170] Decreto 1876 de   1994. Artículo 11º.- “Funciones de la Junta Directiva. Sin perjuicio de las   funciones asignadas a las Juntas Directivas por ley, Decreto, Ordenanza o   Acuerdo u otras disposiciones legales, ésta tendrá las siguientes:    

1.              Expedir, adicionar y reformar el Estatuto Interno.    

2.              Discutir y aprobar los Planes de Desarrollo de la Empresa social.    

3.              Aprobar los Planes Operativos Anuales.    

4.              Analizar y aprobar el proyecto de presupuesto anual, de acuerdo con el Plan de   Desarrollo y el Plan Operativo para la vigencia.    

5.              Aprobar las modificaciones de tarifas y cuotas de recuperación que proponga el   Director o Gerente, para ajustarse a las políticas tarifarias establecidas por   las autoridades competentes en le sistema general de seguridad social en salud,   en sus distintos órdenes.    

6.              Aprobar la planta de personal y las modificaciones a la misma, para su posterior   adopción por la autoridad competente.    

7.              Aprobar los Manuales de Funciones y Procedimientos, para su posterior adopción   por la autoridad competente.    

8.              Establecer y modificar el Reglamento Interno de la Empresa Social.    

9.              Analizar los Informes Financieros y los informes de ejecución presupuestal   presentados por el Gerente y emitir concepto sobre los mismos y sugerencias para   mejorar el desempeño institucional.    

10.            Supervisar el cumplimiento de los planes y programas definidos para la Empresa   Social.    

11.            Servir de voceros de la Empresa Social ante las instancias   político-administrativas correspondientes y ante los diferentes niveles de   Dirección del Sistema de Salud, apoyando la labor del Gerente en este sentido.    

12.            Asesorar al Gerente en los aspectos que este considere pertinente o en los   asuntos que a juicio de la Junta lo ameriten.    

13.            Diseñar la política, de conformidad con las disposiciones legales, para la   suscripción de los Contratos de Integración Docente Asistencial por le Gerente   de la Empresa Social.    

14.            Elaborar terna para la designación del responsable de la Unidad de Control   Interno.    

15.            Fijar honorarios para el Revisor Fiscal.    

16.            Determinar la estructura orgánica-funcional de la entidad, y someterla para su   aprobación ante la autoridad competente.    

17.            Elaborar terna de candidatos para presentar al Jefe del al respectiva Entidad   Territorial para la designación del Director o Gerente”.    

[171]  Decreto   1876 de 1994. Artículo 5.    

[172] Decreto 139 de   1996. Artículo 1. Campo de aplicación. “El presente Decreto se aplica a los   gerentes de las Empresas Sociales del Estado y Directores de las instituciones   Prestadoras de Servicios de Salud de naturaleza jurídica pública, del orden   Nacional, Departamental, Distrital y Municipal, en los niveles de complejidad,   primero, segundo y tercero”.    

[173] El artículo   también señala que “Son funciones del Gerente de Empresas Social del Estado y   de Director de Institución Prestadora de Servicios de Salud Pública del primer   nivel de atención, además de las definidas en la Ley, Ordenanza o Acuerdo, las   siguientes (…)”.    

[174] Estas funciones,   contempladas para las entidades de primer nivel, también son extensivas a las de   segundo y tercer nivel de complejidad conforme a lo dispuesto en el artículo 7°   del Decreto139 de 1996. El decreto 780 de 2016 recoge estas normas en su   artículo 2.5.3.8.4.2.7.    

Parágrafo 2°. La Junta Directiva   de las Empresas Sociales del Estado del nivel municipal que hagan parte de   convenios o planes de desempeño suscritos o que se llegaren a suscribir entre el   departamento y la Nación, tendrá además de los miembros ya definidos en el   presente artículo, tendrán como miembro de la Junta Directiva al gobernador del   departamento o su delegado.    

Parágrafo 3°. Cuando en una sesión   de Junta Directiva exista empate para la toma de decisiones, el mismo se   resolverá con el voto de quien preside la Junta Directiva”. La sección 7 del   capítulo 5 del libro segundo del Decreto 780 de 2016 también señala la   conformación de la Junta Directiva en el nivel territorial al recopilar lo   dispuesto en el Decreto 2993 de 2011 que desarrolla este artículo. A saber, “Artículo   3.- Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de   atención con convenios o planes de desempeño. El gobernador del    

departamento o su delegado será   miembro, con voz y voto, de la junta directiva de las Empresas Sociales del   Estado de nivel municipal que hagan parte de convenios o planes de desempeño   suscritos o que se llegaren a suscribir entre el  departamento y la Nación,   mientras los mismos estén vigentes.    

Articulo 4.- Juntas directivas de   las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial de primer nivel de   atención conformadas por varias entidades territoriales. El jefe de la   administración departamental y/o jefe de la administración distrital y/o el jefe   de la administración municipal, o los jefes de las respectivas administraciones   municipales que en cumplimiento del Parágrafo 20 del Artículo 70 del Decreto   1876 de 1994 y conforme a los estatutos, hagan parte de la junta directiva de   las Empresas Sociales del Estado de nivel territorial conformadas por la   asociación de varias entidades territoriales, continuarán siendo miembros de las   mismas con voz y voto”.    

[176] Decreto 780 de   2016. Artículo 2.5.3.8.5.6 “Cambio de naturaleza del cargo. El proceso   público abierto para la conformación de la lista de aspirantes a las ternas no   implica el cambio de la naturaleza jurídica del cargo a proveer”.    

[177]  Concepto   2-2013-036695 de la Superintendencia de Salud sobre las funciones de las Juntas   Directivas de las ESE, 2013    

[178] “Por medio del   cual se reglamenta el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y se sustituyen las   secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del   Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y protección Social”. Los   considerandos del decreto también señalan: “Que el artículo 20 de la citada   Ley, establece que corresponde al Presidente de la República, a los gobernadores   y a los alcaldes nombrar a los directores o gerentes de las Empresas Sociales   del Estado – ESE, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de   formación académica y experiencia previstos en las normas vigentes que regulan   la materia y la evaluación de las competencias que señale el Departamento   Administrativo de la Función Pública.  Que las secciones 5 y 6 del   Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016   Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, prevé disposiciones en   relación con el  nombramiento y reelección de gerentes de Empresas Sociales   del Estado –ESE, las cuales se hace  necesario sustituir en el marco de lo   previsto en la precitada ley”.    

[179] Christian   Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales:   apuntes introductorios” en “Ni un paso atrás”, 2006, Editores del puerto.   Pg. 3.    

[180] Christian   Courtis, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales:   apuntes introductorios” en “Ni un paso atrás”, 2006, Editores del puerto. Pg. 4.   “Por otro lado, la noción de regresividad puede aplicarse a normas jurídicas;   es decir, se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma   (regresividad normativa).  En este sentido, no empírico sino normativo,   para determinar que una norma es regresiva es necesario compararla con la norma   que ésta ha modificado o sustituido y evaluar si la norma posterior suprime,   limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la anterior”.