C-067-18

         C-067-18             

Sentencia C-067/18    

INSTRUMENTOS   PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO   FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y   DURADERA-Control automático de constitucionalidad al Decreto Ley 589 de 2017, por el cual   se organiza la Unidad de Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado/INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y   ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA   TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Técnica   de control/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA DE   PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Exequibilidad    

DECRETOS LEY EXPEDIDOS EN EJERCICIO DE FACULTADES   PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisitos   formales/DECRETOS LEY DICTADOS EN EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA   LA PAZ-Límites a la competencia    

La verificación de dichos requisitos implica   constatar que se da cumplimiento tanto a exigencias asociadas con asuntos   meramente formales, como a reglas de competencia. En la primera categoría se   incluyen todos los trámites que inciden de forma directa en la elaboración de un   acto en cuanto tal, independientemente de su contenido; mientras que, en la   segunda categoría, se agrupan los requisitos de los cuales depende la   habilitación para que una autoridad pueda expedir un texto de contenido   normativo.    

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA   DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO   ARMADO-Requisitos   formales/DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA DE   PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Reglas   de competencia    

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA   DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO   ARMADO-Consulta   previa    

[E]l Decreto Ley 589 de 2017, al no incorporar en sí   mismo ninguna medida susceptible de afectar directa y específicamente a los   pueblos indígenas y a las comunidades afrodescendientes del país, no debía ser   obligatoriamente materia de consulta previa, lo que sí podrá llegar a ocurrir   con el ulterior proceso de materialización y desarrollo de las funciones de la   UBPD, si se tiene en cuenta que el enfoque diferencial, en el que se incluye la   perspectiva étnica, debe aplicarse, como ya se mencionó, a todas las fases y   procedimientos a su cargo. En tal circunstancia deberá cumplirse con la   totalidad de los requisitos que se exigen para la consulta, en los términos   dispuestos por la jurisprudencia constitucional, reiterados en esta oportunidad.    

DESAPARICION FORZADA-Antecedentes/DESAPARICION FORZADA-Origen,   evolución y regulación en el ámbito del derecho internacional/DESAPARICION   FORZADA-Excepcional intensidad en América latina/DESAPARICION FORZADA-Crimen   de lesa humanidad/DESAPARICION FORZADA-Procedimiento cruel e inhumano/DESAPARICION   FORZADA-Instrumentos internacionales/DESAPARICION FORZADA-Consagración   en legislación nacional e internacional    

DESAPARICION FORZADA-Deberes del Estado/DESAPARICION FORZADA-Obligaciones   del Estado en materia de búsqueda de las personas desaparecidas    

[E]l Estado colombiano es responsable de un amplio   conjunto de obligaciones en la lucha contra la desaparición, cuyo origen   primigenio, más allá de lo consagrado en tratados internacionales que hacen   parte del bloque de constitucionalidad, se encuentra en el artículo 12 de la   Carta, que refiere a que nadie será sometido a desaparición forzada o a tratos   crueles, inhumanos o degradantes. En virtud de este mandato, la Corte ha   establecido, en línea con lo señalado por instrumentos del derecho internacional   y los pronunciamientos de la Corte IDH, que más allá del derecho a la reparación   que es inherente a las labores de búsqueda de las personas desaparecidas, es   forzoso garantizar el derecho a la verdad, de carácter imprescriptible, y que   implica el deber de adoptar medidas para localizar y liberar a las personas   detenidas, conocer las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en   caso de fallecimiento, hallar sus restos, recibirlos y sepultarlos de acuerdo   con sus creencias.    

DESAPARICION FORZADA-Derechos de las víctimas    

DESAPARICION FORZADA-Estadística del fenómeno en Colombia    

DESAPARICION FORZADA-Mecanismos de búsqueda de personas desaparecidas/DESAPARICION   FORZADA-Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD)/DESAPARICION   FORZADA-Mecanismo de Búsqueda Urgente (MBU)    

[E]l ordenamiento jurídico consagra un   importante conjunto de mecanismos ordinarios para asegurar la búsqueda de   personas desaparecidas, incluyendo medidas de carácter administrativo y de   contenido judicial, en las que se brinda la posibilidad de adelantar planes de   búsqueda, de llevar registros para la identificación del fenómeno y de las   personas desaparecidas (entre otras, a través de muestras biológicas y de   perfiles genéticos), y de utilizar un amplio catálogo de atribuciones para   descubrir el paradero de las personas y lograr su liberación o, en caso de   muerte, procurar la entrega digna de sus restos.    

ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA   PAZ ESTABLE Y DURADERA-Mecanismos de   implementación/ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA   CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Desaparición forzada    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Creación    

La instauración de este organismo, tras la firma del   Acuerdo de Paz, se pensó con el fin de aliviar el sufrimiento de las familias de   las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado y, de esta manera, contribuir a la satisfacción de sus derechos a la   verdad y a la reparación, dentro del desarrollo del principio de centralidad   plasmado en el Acuerdo.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Estructura Orgánica del Estado    

[S]i bien algunas de sus competencias se superponen   parcialmente con las de otros órganos, como ocurre con la CBPD, tal   circunstancia no configura una sustitución de los ejes transversales del   ordenamiento superior, pues se preserva la lógica de la contención del poder, de   los controles interorgánicos, y de la articulación con las demás ramas y órganos   del poder público, entendiendo que, en el caso de la Unidad, ella cumple una   función determinante y decisiva dentro del proceso de paz, en términos de   satisfacción de los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas.    

DECRETO LEY MEDIANTE EL CUAL SE ORGANIZA LA UNIDAD DE BUSQUEDA   DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO   ARMADO-Alcance    

[L]a expedición del Decreto 589 de 2017 contribuye a la   materialización de lo pactado en el Acuerdo Final y al cumplimiento de los   mandatos constitucionales establecidos previamente. Sin embargo, cabe insistir   en que no se trata de un marco jurídico completo, pues varias de sus normas son   susceptibles de ser reglamentadas o incluso de un tener un desarrollo directo   por parte de la propia Unidad, a través de la atribución a cargo de su Director   de suscribir programas, proyectos, protocolos y alianzas, dirigidas   específicamente a lograr el objeto constitucional que justifica su creación.    

CREACION DE ENTIDADES DE ORDEN NACIONAL-Competencias del poder legislativo/ESTRUCTURA   DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Creación de organismos de orden nacional/ESTRUCTURA   DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Reserva de iniciativa a favor del Gobierno/ESTRUCTURA   DE LA ADMINISTRACION NACIONAL-Facultades extraordinarias    

INICIATIVA LEGISLATIVA-Modalidades    

INICIATIVA LEGISLATIVA DEL GOBIERNO-Contenido y alcance    

FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Creación de entidades de orden nacional    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Naturaleza    

[L]a referencia al sector justicia, no implica que la   Unidad esté orgánicamente sujeta al Ministerio de Justicia y del Derecho, ya que   no se consagra la existencia de una relación de adscripción o de vinculación   para el ejercicio de sus funciones, circunstancia que sólo sería posible al   tratarse de un organismos descentralizado, lo cual no corresponde con lo   señalado ni en el Acto Legislativo 01 de 2017, ni el Decreto Ley 589 de 2017, en   donde se señala que la UBPD es un organismo del orden nacional, con naturaleza   jurídica especial.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Objeto    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS   POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas    

[E]l reparto de funciones entre la CBPD y la UBPD no   solo es una atribución que goza de un amplio margen de configuración por parte   del legislador sino que, en este caso, beneficia a todas las víctimas de   desaparición, sin que pueda endilgarse afectación alguna del derecho a la   igualdad, por cuanto ambos grupos de víctimas contarán con una institucionalidad   –permanente o temporal, según el caso– a la cual podrán acudir para poner en   conocimiento e impulsar la búsqueda de sus familiares o seres desaparecidos.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS   POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Coordinación de funciones    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Carácter humanitario    

[S]e deriva de la obligación del Estado de aliviar el   sufrimiento de las víctimas de desaparición y debe ser entendido en el marco del   derecho a la asistencia humanitaria (…).    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Carácter extrajudicial    

[L]os componentes del SIVJRNR actúan como parte de un   todo, interconectados y buscando dar una respuesta integral a las víctimas   derivadas del conflicto, sin que en el desempeño de sus funciones puedan afectar   de manera alguna las atribuciones que se preservan a cargo de las autoridades   del sistema originario de justicia.    

La existencia de este enfoque responde a los impactos   particulares que el conflicto ha tenido frente a varios grupos poblacionales y a   los territorios afectados, dadas las condiciones en que tuvo desarrollo. Si bien   la norma subraya el especial tratamiento del que deben ser objeto las mujeres y   las niñas, no puede dejarse de lado que el mismo precepto adopta una cláusula   abierta para integrar allí todas las experiencias de impacto diferenciado que   pudo haber generado el escenario de violencia ocurrido en el país. Tal es,   precisamente, el concepto de enfoque diferencial, el cual permite que en todas   las fases y procedimientos de la UBPD, se tenga en cuenta lo sucedido respecto   de personas, poblaciones o sectores especialmente vulnerables, como las   comunidades indígenas, afro-colombianas, raizales, palenqueras y rom; las niñas,   niños y adolescentes; la comunidad LGTB, e incluso, las personas de tercera edad   o en situación de discapacidad.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Funciones    

DESAPARICION FORZADA-Búsqueda de información    

[L]a recolección de información que pueda contribuir a   ubicar el paradero de las personas desaparecidas es un elemento esencial para el   desarrollo de las labores humanitarias de la Unidad, por lo que es indispensable   que sea prevea a su cargo la posibilidad de convocar y realizar entrevistas, que   pueda solicitar y recibir datos de entidades del Estado o de organizaciones   sociales y de víctimas, incluyendo información oficial que repose en bases de   datos mecánicas, magnéticas u otras similares.    

DESAPARICION FORZADA-Planes de búsqueda/DESAPARICION FORZADA-Participación   de familiares en proceso de búsqueda/DESAPARICION FORZADA-Preservación de   evidencia física    

DESAPARICION FORZADA-Entrega digna de los cuerpos esqueletizados de las   personas dadas por desaparecidas    

[E]l precepto impone un deber de correlación con el   marco jurídico existente, sin que el mismo resulte inmodificable para la UBPD.   De esta manera, así como dicho ente podría darle aplicación a los protocolos ya   existentes, también está autorizado para expedir aquellos que le sean propios,   sobre la base de que tal regulación debe “atender” las diferentes tradiciones   étnicas y culturales, y los estándares internacionales y nacionales vigentes.    

DESAPARICION FORZADA-Enfoque diferencial étnico en entrega digna de cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Dirección y administración    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS   POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Suscripción de convenios en el exterior    

[C]uando a través de su ejercicio se pretenda suscribir   convenios en el exterior, cabe tener en cuenta que el numeral 2 del artículo 189   del Texto Superior, le confiere de manera exclusiva al Presidente de la   República, la capacidad para celebrar con otros Estados y entidades de derecho   internacional, tratados o convenios que se someterán a la aprobación del   Congreso, por lo que de recurrir a dicha alternativa, se impone a la Unidad, a   partir de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, el deber de   acudir al trámite impuesto en la Carta, para celebrar convenios internacionales   que de alguna manera vinculen a la Nación.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Administración de personal/UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS   POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Control Disciplinario Interno    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Consejo Asesor    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Estructura interna    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Planta de personal    

[L]a única alternativa compatible con los cargos a disponer en la UBPD es la de   entender que, mientras el legislador no disponga nada distinto, se trata de   empleos de libre nombramiento y remoción.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Recursos y patrimonio    

[D]ebe aclararse que las diversas fuentes de   financiación de la UBPD no implican que el Gobierno Nacional pueda eludir la   obligación de garantizar su plena autonomía presupuestal y la suficiencia de sus   recursos, indispensables para la realización de su objeto y de sus fines.    

DESAPARICION FORZADA-Reglas para el acceso y protección de lugares/DESAPARICION   FORZADA-Reglas para asegurar los elementos materiales asociados al cadáver    

DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE   DOMICILIO-Protección   constitucional/DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Elementos/DERECHO   A LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Jurisprudencia constitucional/DERECHO A   LA INVIOLABILIDAD DE DOMICILIO-Límites    

[E]ste Tribunal ha declarado la exequibilidad de varias   excepciones legales al requisito de la orden judicial previa dirigida a la   defensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio, sobre la base (i) de   reconocer que no se trata de una garantía absoluta y (ii) por la necesidad de   amparar otros derechos, principios, valores y fines constitucionales de especial   relevancia, siempre que la medida que se adopte sea legítima y proporcional a la   finalidad que se persigue. Para el efecto, la Corte ha acudido al test estricto   de proporcionalidad, al entender que la reserva judicial es un componente   esencial del goce del citado derecho fundamental.    

ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Requisitos/ALLANAMIENTO Y REGISTRO DE DOMICILIO-Reserva judicial/ALLANAMIENTO   Y REGISTRO DE DOMICILIO-Excepciones a la orden judicial previa    

En síntesis, por mandato constitucional, la   inviolabilidad del domicilio no sólo se sujeta a una reserva legal, relacionada   con la identificación de los motivos que permiten un allanamiento y del   procedimiento que autoriza su realización, sino también a una reserva judicial,   al entender que la imparcialidad, independencia y autonomía de los jueces,   constituyen una garantía de defensa del sujeto frente a cualquier arbitrariedad.   Por lo demás, las excepciones a la orden previa previstas en la Constitución   operan con carácter restrictivo y tan sólo en una de ellas se preserva el   control judicial, pero con un alcance posterior.    

EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD-Concepto/EXPECTATIVA   RAZONABLE DE INTIMIDAD-Antecedentes/EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD-Jurisprudencia    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Acceso y protección a lugares de ubicación de personas dadas   por desaparecidas    

TERRITORIOS DE COMUNIDADES   ETNICAS-Concepto    

EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD EN   PROCESOS DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS-Requisitos/EXPECTATIVA   RAZONABLE DE INTIMIDAD EN PROCESOS DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR   DESAPARECIDAS-Territorios de comunidades étnicas    

[A]demás de los requisitos que allí se consagran,   cuando la UBPD tome la decisión de ingresar a territorios étnicos donde se tenga   conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados de personas dadas por desaparecidas, deberá coordinar previamente   con las autoridades propias de esos territorios, con el fin de darles a conocer   las labores que se adelantarán y de asegurarles un espacio para que puedan   proponer medidas encaminadas a precaver cualquier riesgo sobre la integridad o   preservación de sus valores, creencias y prácticas culturales, religiosas o   espirituales.    

EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD EN   PROCESOS DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS-Test estricto de   proporcionalidad    

[C]omo la inviolabilidad del domicilio exige, como se   explicó en el citado precedente, una compensación a la ausencia de la   autorización judicial previa, a través de la cual se pueda solicitar y llevar a   cabo un control judicial integral y sistemático, en el que se examine la validez   de la actuación realizada, se condicionará el alcance del numeral 2 del artículo   8 del Decreto Ley 589 de 2017, en el entendido de que el control judicial del   acceso a los lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad, sin el   consentimiento del morador y sin orden judicial previa, deberá ser realizado con   carácter posterior y por solicitud del interesado, por la Sección de Revisión   del Tribunal para la Paz de la JEP.    

EXPECTATIVA RAZONABLE DE INTIMIDAD EN   PROCESOS DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS-Ausencia de consentimiento   expreso    

En este sentido, se declarará la exequibilidad del   artículo 9 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la expresión “podrá”, que se   declara condicionalmente exequible, en el entendido de que la autorización   judicial previa que se dispone a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal   para la Paz de la JEP, no es voluntaria, facultativa o discrecional, sino   obligatoria.    

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Derecho autónomo/DERECHO DE ACCESO A LA   INFORMACION-Contenido/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Límites/DERECHO   DE ACCESO A LA INFORMACION-Obligaciones del Estado/DERECHO DE ACCESO A LA   INFORMACION-Marco normativo    

PRINCIPIO DE MAXIMA DIVULGACION-Consecuencias    

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Estándares internacionales/DERECHO DE   ACCESO A LA INFORMACION-Test de daño al interés público    

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Alcance en graves violaciones de derechos   humanos e infracciones al DIH/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION-Razones   por las cuales el Estado no puede mantener la información reservada    

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION EN GRAVES   VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Jurisprudencia   constitucional/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION EN GRAVES VIOLACIONES DE   DERECHOS HUMANOS-Contenido/DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACION EN GRAVES   VIOLACIONES DE DERECHOS HUMANOS-Alcance    

Por consiguiente, las reglas que se derivan derecho de acceso a la   información pública (…) pueden ser sintetizadas de la siguiente manera:    

– Existe un derecho fundamental de acceso a la   información en cabeza de toda persona.    

– Esta prerrogativa se rige por el principio de la   máxima divulgación, según el cual, toda información en posesión, bajo control o   custodia de un sujeto obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada   sino por disposición constitucional o legal.    

– Se admiten, sin embargo, restricciones al acceso a la   información pública, respecto de documentos reservados o clasificados, siempre   que, además de la reserva de ley, se cumplan con los demás requisitos   establecidos en la jurisprudencia.    

– En todo caso, no es admisible restricción alguna al   acceso a la información pública relacionada con violaciones a los DDHH y delitos   de lesa humanidad, sin perjuicio del deber de protección de los derechos de las   víctimas de tales infracciones.    

– “Los órganos judiciales y extrajudiciales de investigación oficial de la   verdad y reconstrucción de la memoria, en escenarios de transición, deben tener   acceso pleno a toda la información pública, con independencia de su contenido o   de que pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea necesaria para el   cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, dada su intrínseca   relación con la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la   verdad. En todo caso, deberán protegerse los derechos los derechos de las   propias víctimas”.    

COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL-Tipos/COSA JUZGADA MATERIAL-Alcance/PRECEDENTE   CONSTITUCIONAL-Aplicación    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Inoponibilidad en acceso a la información    

[La] inoponibilidad a la Unidad de Búsqueda de Personas   dadas por Desaparecidas se extiende a todo tipo de información y no solo a la   que verse sobre violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH.      

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Reserva de información    

La expresión “reserva alguna” se declara constitucional   en el entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o   derivada de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Reserva en documentos de inteligencia y contrainteligencia    

[L]a UBPD solo deberá guardar reserva y abstenerse de   reproducir, en materia de documentos de inteligencia y contrainteligencia,   información reservada que no se encuentre relacionada de ningún modo con   violaciones a los DDHH, delitos de lesa humanidad e infracciones al DIH, dado   que respecto de éstos no son predicables limitaciones a su conocimiento, en el   contexto de las labores de dicha entidad.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Deber de colaboración para cumplir sus funciones    

Precisamente, como manifestación del principio   constitucional de colaboración armónica (CP art. 113), se entiende que todas las   entidades públicas, así como las personas, naturales y jurídicas, que presten   servicios públicos, desempeñen función pública o administren fondos o recursos   de naturaleza pública, y las empresas en las que el Estado tenga participación,   estarán obligadas a entregar a la UBPD, toda la información que tengan a su   disposición, sea de su origen o derivada de otras fuentes, pero que esté   relacionada con las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS   POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Obstrucción o incumplimiento de   obligaciones de acceso a la información    

[P]ara que la conducta pueda sancionarse como falta   gravísima no basta la mera tipificación objetiva de la misma sino que se   requiere, además, el título subjetivo de imputación a título de dolo o de culpa   gravísima.    

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL   CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Condiciones de confidencialidad    

[E]l legislador extraordinario no puede dejar al   arbitrio de la UBPD el establecimiento de las condiciones de confidencialidad,   como lo hace el texto bajo examen, toda vez que la determinación sobre el tipo   de información que se categoriza como reservada o clasificada responde a un   criterio de estricta legalidad.    

Referencia: Expediente RDL-008    

Asunto: Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, “Por el   cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”    

Magistrado Sustanciador:    

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Bogotá DC, veinte (20) de junio de dos mil dieciocho   (2018)    

La Sala Plena de la Corte Constitucional en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámites   establecidos en el Decreto 2067 de 1991, de conformidad con las modificaciones   introducidas por el Decreto 121 de 2017, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I. ANTECEDENTES    

En oficio del día 6 de abril de 2017, la Secretaría   Jurídica de la Presidencia de la República remitió a esta Corporación copia   auténtica del Decreto Ley 589 de 2017, “Por el cual se organiza la Unidad de   Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado”[1],  con el propósito de que se surta el respectivo control de constitucionalidad, en   los términos previstos en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016[2].    

Luego, en Auto del 19 de abril de 2017[3], este Tribunal   asumió el conocimiento del asunto y solicitó la práctica de varias pruebas   conducentes a determinar, por una parte, la forma cómo se integró el Gobierno   Nacional en la expedición del decreto sometido a revisión; y por la otra, los   antecedentes que condujeron a la puesta en marcha de la Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desa-parecidas en el contexto y en razón del conflicto armado   (en adelante UBPD).    

En el mismo Auto del 19 de abril se dispuso la fijación   en lista, se decidió correr traslado simultáneo al señor Procurador General de   la Nación para que rindiera el concepto a su cargo, y se ordenó comunicar la   iniciación del proceso al Ministerio de Justicia y del Derecho; al Ministerio   del Interior; a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas   (UARIV); a la Defensoría del Pueblo; al Departamento Administrativo de la   Función Pública; al Instituto Colombiano de Derecho Procesal; al Instituto   Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses; a la Fiscalía General de la   Nación; a la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD); a la   Dirección de Investigación Criminal de la Policía Nacional (DIJIN); a la Oficina   del Comité Internacional de la Cruz Roja en Colombia; a la organización EQUITAS;   a la Asociación de Familiares de Detenidos y Desaparecidos (ASFADDES); a la   Fundación Víctimas Visibles; a la Fundación para los Derechos Humanos “Nydia   Erika Bautista”; a la Academia Colombiana de Jurisprudencia; al Centro de   Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad  (DEJUSTICIA); a la Comisión   Colombiana de Juristas; y a las Facultades de Derecho de las Universidades   Rosario, Libre, Externado, Sabana, Nacional, Sergio Arboleda, del Norte y   Nariño, para que, si lo consideraban conveniente, intervinieran impugnando o   defendiendo las disposiciones del decreto sometido a revisión.    

Una vez se verificó que reposaba en el expediente la   integridad del material probatorio, a través de Auto del 16 de mayo de 2017, se   procedió a decretar el cumplimiento de las órdenes sobre comunicaciones,   traslados y fijaciones previamente señaladas, en desarrollo de lo previsto en el   artículo 3, numeral 4, del Decreto Ley 121 de 2017[4].    

Con posterioridad al registro del proyecto de fallo   realizado el día 15 de junio de 2017, la Sala Plena decidió, mediante Auto del   día 21 del mes y año en cita[5],   suspender los términos de la presente actuación por haberse configurado un   supuesto de prejudicialidad, debido a que varias normas del Decreto 589 de 2017   tienen estrecha vinculación material y se hallan directa y normativamente   subordinadas a algunas disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2017, cuya   revisión automática de constitucionalidad también se adelantaba en ese mo-mento[6], actuación que concluyó   el pasado 14 de noviembre con la expedición de la Sentencia C-674 de 2017[7].    

Verificado entonces el cumplimiento de los trámites   previstos en la Constitu-ción[8],   en el Decreto 2067 de 1991, en el Decreto Ley 121 de 2017 y una vez expedida la   sentencia través de la cual se decidió sobre la constitucionalidad del Acto   Legislativo 01 de 2017, procede la Corte a resolver sobre el asunto de la   referencia.    

II. TEXTO DEL DECRETO SOMETIDO A REVISIÓN    

A continuación, se transcribe el texto del articulado   del Decreto Ley bajo revisión, conforme a su publicación en el Diario Oficial   No. 50.197 del 5 de abril de 2017, en el que se incluye la parte considerativa   del mismo:    

“DECRETO 589 DE 2017    

Por el cual se organiza la Unidad de   Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado    

EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA    

En ejercicio de las facultades   constitucionales conferidas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, y    

CONSIDERANDO    

Que el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto   y la Construcción de una Paz Estable y Duradera firmado por el Gobierno Nacional   y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016 (en adelante Acuerdo Final), y   refrendado por el Congreso de la República el 30 de noviembre de 2016, prevé la   creación del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición   (en adelante SIVJRNR o Sistema), en cumplimiento del compromiso del Gobierno   Nacional y las FARC-EP de poner a las víctimas en el centro del Acuerdo y en   respuesta a sus testimonios, propuestas y expectativas. Este Sistema está   compuesto por mecanismos judiciales y extrajudiciales, incluida una Unidad de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto (en   adelante UBPD).    

Que el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01   de 2017, por el cual se adopta un título transitorio que contiene las normas   para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y   duradera, crea e incorpora en la Constitución Política el SIVJRNR. Conforme a lo   establecido en este artículo transitorio, el Sistema está compuesto por los   siguientes mecanismos y medidas: la Comisión para el Esclarecimiento de la   Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado;   la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de reparación integral para la   construcción de paz y las garantías de no repetición.    

Que el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01   de 2017 establece la creación de la UBPD como una herramienta de carácter   humanitario y extrajudicial, que dirigirá, coordinará y contribuirá a la   implementación de acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización   de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado que se encuentren con vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea   posible, la identificación y entrega digna de sus restos (en adelante “cuerpos   esqueletizados”). Surtiéndose así el debate legislativo riguroso requerido para   tramitar una reforma constitucional, en el marco de lo dispuesto en el Acto   Legislativo 01 de 2016.    

Que el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01   de 2017 prevé que la ley reglamentará la naturaleza jurídica, el mandato,   funciones, composición, y funcionamiento de la UBPD, incluyendo los mecanismos   de rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su   autonomía. La ley establecerá las atribuciones necesarias con las que contará la   UBPD para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y   extrajudicial.    

Que en el punto 6 del Acuerdo Final (subpunto 6.1.9) se   establecen la prioridades para la implementación normativa, y en el literal f se   señala explícitamente que “de forma prioritaria y urgente” se tramitarán, entre   otros, el “Acto Legislativo y normas de organización sobre la Unidad de   Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto y de la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia   y la No repetición”. Así, el propio    

Acuerdo Final determinó que la puesta en marcha de la   UBPD es una prioridad y su creación legal reviste urgencia.    

Que el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016   faculta al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de   ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y   desarrollo normativo del Acuerdo Final.    

Que este decreto ley (i) tiene conexidad objetiva,   estricta y suficiente con la implementación del Acuerdo Final y (ii) es   estrictamente necesario para cumplir este Acuerdo y para la consolidación   efectiva de la transición y la construcción de la paz estable y duradera. Lo   anterior, de acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, la   Sentencia C-699 de 2016 en la que la Corte Constitucional declaró la   exequibilidad de este Acto y los demás precedentes jurisprudenciales relevantes.    

Que este decreto ley tiene como objeto dictar las   normas de organización de la UBPD.    

Que sin lugar a dudas la UBPD fue creada expresamente   por el Acuerdo Final como parte del SIVJRNR (Punto 5.1.1.2) y que, por ende, su   desarrollo normativo es la implementación directa del mismo. Adicionalmente, es   claro también que este desarrollo normativo no es un elemento más de   implementación, sino uno identificado expresamente por las partes como   prioritario y urgente en el proceso de implementación del Acuerdo (Punto   6.1.9.f).    

Que el presente decreto ley tiene como objeto dictar   las normas de organización de la UBPD. Esta finalidad y el contenido mismo de la   norma corresponden textualmente con los términos del Acuerdo tanto del Punto   5.1.1.2 como el Punto 6.1.9J ya mencionados, Este relación verificable entre el   objeto del decreto ley y el Acuerdo Final hace evidente el cumplimiento por   parte de esta norma de los criterios de finalidad y conexidad objetiva, estricta   y suficiente con la implementación del Acuerdo. La relación entre el decreto ley   y el Acuerdo no es solo objetivamente verificable, sino se ajusta con precisión   al contenido y propósito del acuerdo. El decreto contiene las disposiciones   necesarias y suficientes para implementar el contenido del Punto 5.1.1.2 del   Acuerdo, en tanto desarrolla la UBPD como uno de los mecanismos extrajudiciales   que componen el SIVJRNR con el que se pretende satisfacer los derechos de las   víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición.    

Que, así mismo, dentro del decreto ley no existen   elementos extraños o ajenos, que no respondan a la necesidad de establecer el   marco jurídico del Acuerdo. Dentro del decreto ley todos los elementos se   ajustan al Acuerdo Final y tienen como propósito el desarrollo legal necesario   para hacer realidad la UBPD. Finalmente, la conexidad es suficiente en tanto se   requiere este decreto ley para implementar efectivamente el Acuerdo Final. El   contenido de la norma y lo que pretende regular, posibilitan y aseguran el   funcionamiento de la UBPD en Colombia, siguiendo estrictamente lo establecido en   el Acuerdo Final. Como resaltaremos más adelante, las disposiciones legales que   contiene este decreto ley son indispensables para asegurar el cumplimiento de   los objetivos de la UBPD, en particular su objeto de dirigir, coordinar, y   contribuir a la implementación de las acciones humanitarias de búsqueda y   localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,   cuando sea posible, la identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados,   de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución Política y en el   presente Decreto Ley, garantizando un enfoque territorial, diferencial y de   género.    

Que la expedición de este decreto ley cumple con el   requisito de la estricta necesidad, pues es urgente poner en marcha los   instrumentos legales previstos en el Acuerdo y en la Constitución Política para   satisfacer de manera oportuna los derechos de las víctimas, especialmente a la   verdad y la reparación, tal como explícitamente lo reconoce el punto 6.1.9 del   Acuerdo Final. Adicionalmente, el Punto 5 del Acuerdo Final, que crea el   SIVJRNR, asume como principio central la satisfacción de los derechos de las   víctimas, en particular el esclarecimiento de la verdad y la reparación de   víctimas. La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia[9] ha reconocido la   centralidad de los derechos de las víctimas en los instrumentos de justicia   transicional del Estado, por lo que el trámite de los mecanismos que aseguran su   satisfacción como lo es la UBPD debe ser prioritario.    

Que la Corte ha establecido con claridad que las   medidas de reparación a las víctimas deben adoptarse de manera pronta[10], y esto aún más   tratándose de medidas dirigidas a la satisfacción de los derechos de las   víctimas de desaparición forzada y de sus familiares, frente a las cuáles “el   cumplimiento satisfactorio de [este1 deber exige que el Estado adopte las   medidas que sean necesarias para dar con el paradero de las personas   desaparecidas en el menor tiempo posible, pues la dilación de la investigación o   de la entrega de información a las personas interesadas apareja, a su turno, una   violación del derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los   familiares de la persona desaparecida”[11].    

Que existe una relación entre la inmediatez con que se   realiza la búsqueda de personas desaparecidas y su efectividad. Así lo   demostraron las medidas inmediatas humanitarias implementadas desde octubre de   2015, como medidas· inmediatas de construcción de confianza en el marco de la   Mesa de Conversaciones entre el Gobierno Nacional y las FARC y que fueron   ampliamente efectivas según el Instituto Nacional de Medicina Legal. Si estas   medidas concentradas en cinco municipios del país fueron exitosas en razón de la   naturaleza humanitaria, la agilidad y urgencia en su implementación, de la misma   manera y en una dimensión mucho mayor serán efectivos los esfuerzos que realice   la UBPD a nivel nacional siempre que su puesta en marcha sea igualmente   inmediata.    

Que como garantía de confianza institucional, el Estado   debe demostrar su compromiso político de atender las recomendaciones de   organismos internacionales expertos en materia de búsqueda de personas   desaparecidas y de organizaciones de familiares víctimas que han exigido la   implementación inmediata de las normas que crearán la UBPD. El CICR ha   recomendado mantener como prioridad del Estado los esfuerzos institucionales   para aliviar el sufrimiento de los miles de familiares que todavía buscan a sus   seres queridos. Al respecto el CICR ha señalado en su más reciente informe que   el compromiso del Gobierno y las FARC-EP “por ayudar a averiguar lo ocurrido   con los desparecidos es una prioridad más viva que nunca”[12].    

Que el Consejo de Derechos Humanos de las Naciones   Unidas, por su parte, “insta al Estado y a las FARC-EP a garantizar la   no-repetición de las violaciones de derechos humanos y del derecho internacional   humanitario que han caracterizado el conflicto armado, lo que incluye la   priorización de: (…) la búsqueda de personas desaparecidas”.[13]    

Que de igual manera la Mesa de Trabajo sobre   desaparición forzada de la Coordinación Colombia, Europa, Estados Unidos ha   resaltado de manera reiterada la urgencia de poner en marcha las acciones   humanitarias de la UBPD para la satisfacción de los derechos de las víctimas[14]. La implementación   inmediata es una expectativa legítima de organizaciones de sociedad civil y de   organismos internacionales que han trabajado junto con el Gobierno Nacional en   la implementación normativa de la UBPD.    

Que la consolidación de la transición y la construcción   de la paz estable y duradera, requiere de manera urgente la adopción de   mecanismos concretos para la satisfacción de los derechos de las víctimas. Hasta   el momento, con el objeto de hacer posible el fin del conflicto y la dejación de   armas, se han implementado con mayor agilidad los instrumentos legales que   garantizan la resolución de la situación jurídica de los excombatientes,   especialmente el indulto, la amnistía y la libertad condicionada conforme a lo   previsto en el Ley 1820 de 2016, el Decreto 277 de 2017 y las demás normas   vigentes. En este sentido, la puesta en marcha inmediata de la UBPD es necesaria   para asegurar la satisfacción de derechos de las víctimas para honrar el   principio del Acuerdo sobre la centralidad de sus derechos y para materializar   sus derechos.    

Que la puesta en marcha de la UBPD requiere la   confluencia de diferentes actores que solo podrán articularse oportunamente si   hay una pronta implementación normativa. El funcionamiento de la UBPD requiere   la articulación de entidades como el Instituto Nacional de Medidas Legal, la   Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas y el Ministerio de   Salud, entre otros. En este sentido, para lograr la articulación oportuna de los   actores mencionados como garantía de la puesta efectiva en marcha de la UBPD, es   necesario tramitar de manera inmediata su implementación normativa y de esta   manera contará con el tiempo suficiente para diseñar la manera como tendrá lugar   dicha articulación.    

Que en la expedición de este decreto ley las facultades   extraordinarias no se utilizan para regular asuntos de reserva de ley   estatutaria u orgánica ni para expedir códigos o crear nuevos impuestos. Asuntos   como el archivo de documentos, la reserva de información, el acceso a predios   durante labores de búsqueda, regulados por el decreto ley de la UBPD en   desarrollo de normas de rango legal ya existentes. Así por ejemplo, la reserva   de la información desarrolla la Ley 1712 de 2014 sobre transparencia y la Ley   1581 de 2012 sobre acceso a la información y protección de datos, por lo que no   opera la reserva de ley estatutaria.    

Que la Ley Estatutaria 1712 de 2014 regula el derecho   de acceso a la información pública, los procedimientos para el ejercicio y   garantía del derecho y las excepciones a la publicidad de información, y el   presente decreto ley lo que hace es justamente desarrollar lo establecido en   esta Ley. De conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional,   “el hecho de que una materia general sea o haya sido objeto de una ley   estatutaria, no significa que todos los asuntos que guardan relación funcional   con ella queden automáticamente excluidos del ámbito normativo propio de la ley   ordinaria”[15].  De hecho, como lo señala la Corte Constitucional en la citada sentencia, es   posible entonces a través de un decreto ley desarrollar el contenido de una ley   estatutaria, sin que esto signifique contradicción normativa alguna[16].    

Que dentro del articulado del presente decreto ley se   regulan aspectos establecidos en la Ley Estatutaria 1712 de 2014 en particular   el artículo 21 que establece que “… Las excepciones de acceso a la información   contenidas en el presente decreto ley no aplican en casos de violación de   derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse   los derechos de las víctimas de dichas violaciones”. El articulado establecido   en el presente decreto ley, además, se encuentra conforme a la jurisprudencia de   la Corte Constitucional, que ha señalado que “la reserva de la información no   puede alegarse por razones de defensa o seguridad nacionales en el caso de   violaciones de derechos humanos, cuando quiera que sea requerida por las   autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o   procesos pendientes.”[17]    

Que así mismo, la regulación que se establece en el   articulado del presente decreto ley sobre la materia regulada en la Ley 1712 de   2014, responde al estándar internacional en la materia según el cual “en el caso   de violaciones de derechos humanos, las autoridades del Estado no se pueden   amparar en instrumentos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la   información, o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de   aportar la información requerida por las autoridades judiciales o   administrativas.”[18]    

Que la puesta en marcha de la UBPD como el mecanismo   extrajudicial y humanitario encargado de la búsqueda, localización,   identificación y entrega digna de las personas dadas por desaparecidas en el   marco y en el contexto del conflicto armado en Colombia, requiere de   disposiciones legales robustas que le otorguen todas las atribuciones y   competencias que esta labor humanitaria requiere.    

Que por primera vez el Estado Colombiano asume el reto   de poner en marcha una entidad estatal de naturaleza humanitaria con el objetivo   de dirigir, coordinar y contribuir a la implementación de las acciones   relacionadas con la búsqueda y localización de todas las personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto que se encuentren con   vida, así como la recuperación, exhumación, análisis, identificación y entrega   digna de los cuerpos con tejidos blandos y cuerpos óseos en los casos de las   personas fallecidas. Unidad que ha sido ampliamente destacada y avalada por   organismos internacionales[19]  y nacionales[20]  con amplia experiencia y conocimiento en materia de desaparición forzada.   quienes han resaltado la naturaleza humanitaria de la UBPD como una medida   efectiva para avanzar en la búsqueda de las personas dadas por desaparecidas, y   como una respuesta pertinente a la experiencia deficiente, tanto a nivel   nacional como a nivel internacional, de la circunscripción de la búsqueda al   ámbito del proceso penal.    

Que la necesidad de fundar las bases legales para la   realización de las labores humanitarias de la UBPD requiere un cambio en el   paradigma de la forma como hasta ahora las instituciones del Estado han   desarrollado sus funciones para afrontar el fenómeno de la desaparición forzada   de personas en Colombia. Esta Ley contempla la posibilidad de que la UBPD lleve   a cabo todas las labores de búsqueda, localización, identificación, recuperación   y entrega de manera humanitaria, con el objetivo de satisfacer los derechos de   las víctimas y dar cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo Final de manera   efectiva, sin que se vea comprometida en ningún momento su naturaleza   humanitaria y extrajudicial.    

Que con el objetivo de proteger los intereses de todos   los ciudadanos colombianos y evitar cualquier clase de exceso por parte de la   UBPD en el desarrollo de sus funciones todas sus actuaciones estarán sometidas a   todos los controles legales y judiciales necesarios para garantizar por un lado,   el cumplimiento de su objetivo y la satisfacción de los derechos de las víctimas   y por otro, evitar que se vulneren derechos fundamentales de terceros.    

Que la UBPD responde de manera prioritaria a la   satisfacción de los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas, y   ante todo a aliviar su sufrimiento.    

Que, por la importancia y relevancia de este mecanismo   extrajudicial del SIVJRNR presentada, el proceso de construcción de este decreto   ley ha garantizado la participación activa de las víctimas en todas sus fases,   quienes han reiterado en múltiples escenarios su aprobación, complacencia y   respaldo lo cual hace que la misma goce de plena legitimidad para su   implementación y exija su puesta en marcha de manera inmediata.    

Que en consideración a lo anterior,    

DECRETA    

TÍTULO I    

DISPOSICIONES GENERALES    

Artículo 1. Naturaleza de la Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. De conformidad con el artículo transitorio   3 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el marco del Sistema Integral de Verdad,   Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), y con el propósito de contribuir   a satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación póngase   en marcha la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado (UBPD) por un período de veinte (20)   años, prorrogables por ley.    

La UBPD es una entidad del Sector Justicia, de   naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y   financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en materia de   administración de personal.    

La UBPD podrá realizar todos los actos, contratos y   convenios en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento   de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la   Constitución, este Decreto Ley, su reglamento y las demás normas que rijan su   funcionamiento.    

Artículo 2. Objeto. La UBPD tiene por objeto dirigir, coordinar, y   contribuir a la implementación de  las acciones  humanitarias de    búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de   fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega   digna de cuerpos esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en   la Constitución Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque   territorial, diferencial y de género.    

Artículo 3. Carácter humanitario y extra-judicial. La UBPD será un mecanismo humanitario y   extra-judicial. En ese sentido las actividades de la UBPD no podrán ni sustituir   ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar. La   búsqueda de personas dadas por desaparecidas por parte de la UBPD no   inhabilitará a las autoridades judiciales competentes para adelantar las   investigaciones que consideren necesarias para establecer las circunstancias y   responsabilidades de la victimización del caso asumido por la UBPD.    

Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo   humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la   verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la   información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de   atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio.    

Parágrafo. En todo caso los informes técnico-forenses y los   elementos materiales asociados al cadáver, podrán ser requeridos por las   autoridades judiciales competentes y tendrán valor probatorio.    

Artículo 4. Enfoque territorial, diferencial y de   género. La UBPD tendrá un   enfoque territorial, diferencial y de género, que responda a las características   particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en   especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y   niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial se   aplicará en todas las fases y procedimientos de la UBPD, en especial respecto a   todas las mujeres que han padecido o participado en el conflicto. La UBPD   adoptará con participación de las víctimas y la sociedad civil, líneas para la   determinación del paradero de las niñas y mujeres dadas por desaparecidas.    

TÍTULO II    

FUNCIONES, ATRIBUCIONES Y METODOLOGÍA    

Artículo 5. Funciones y Atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD   las siguientes:    

1.  Recolectar toda la información necesaria para la búsqueda, localización e   identificación a las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado, contrastando la información existente en las distintas   fuentes oficiales y no oficiales, y establecer el universo de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de   esta función la UBPD, podrá, entre otros:    

a.      Convocar y   entrevistar de manera confidencial a personas para que voluntariamente   suministren información que contribuya a la búsqueda, localización, recuperación   e identificación de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado, incluyendo quienes hayan participado directa o   indirectamente en las hostilidades.    

b.     Solicitar y recibir   información de personas, entidades del Estado u organizaciones sociales y de   víctimas que contribuyan a la búsqueda, localización, recuperación e   identificación de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado, incluida información oficial que repose en bases de datos   mecánicas, magnéticas u otras similares, de conformidad con la Ley.    

c.       Incentivar a la   sociedad en general a suministrar información de manera confidencial que permita   apoyar las labores de búsqueda, localización, recuperación, identificación y   entrega digna de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado.    

d.     Establecer, en   coordinación con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses   (INMLCF), un capítulo especial del Registro Nacional de Desaparecidos   administrado por el INMLCF, exclusivamente para el universo de personas dadas   por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. Conforme a lo   previsto en el artículo 9 de la Ley 589 de 2000, el Registro Nacional de   Desaparecidos continuará bajo la coordinación del INMLCF y funcionará en su   sede.    

2.  Diseñar y poner en marcha un plan nacional que establezca las prioridades para   el cumplimiento de su objeto y planes regionales correspondientes de búsqueda,   localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado, en coordinación con las entidades correspondientes y con   la participación de las víctimas y organizaciones de víctimas y de derechos   humanos.    

3.  Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras   entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de   esta función la UBPD, podrá, entre otros:    

a.        Llevar a cabo las   labores necesarias para la búsqueda y localización de personas dadas por   desaparecidas, entre otras, labores de georeferenciación, prospección,   exhumación y recolección de material físico, cumpliendo con los criterios   técnicos de documentación y preservación de evidencia física requeridos.    

b.       Asegurar los   elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los informes   técnico-forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio.    

c.   Tomar las medidas necesarias para acceder   a y proteger los lugares en los que debe llevar a cabo sus funciones de   búsqueda, localización, recuperación e identificación, con el apoyo de la Fuerza   Pública cuando lo considere necesario, y conforme a este Decreto Ley.    

d.       Fortalecer y   agilizar los procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados, en   coordinación con el INMLCF.    

e.         En coordinación con   el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la recolección y aporte de   muestras biológicas de los familiares para complementar el Banco de Perfiles   Genéticos previa autorización de los mismos.    

f.         Garantizar, cuando   sea posible, la entrega a los familiares de los cuerpos esqueletizados, de las   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado,   siempre asegurando una entrega digna y atendiendo las diferentes tradiciones   étnicas y culturales y los estándares internacionales y nacionales vigentes,   entre ellos los establecidos en la Ley 1408 de 2010.    

g.        Solicitar la   práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio del INMLCF, la   inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y emitir autorización   de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera.    

h.       Los cuerpos no   identificados o no reclamados por sus familiares, deberán ser preservados por el   INMLCF y estarán a disposición de las autoridades competentes para la   satisfacción de los derechos de las víctimas.    

4.  Garantizar la participación de los familiares de las personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, en los procesos de   búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos   esqueletizados. En todo caso la Unidad para las Víctimas conservará su   competencia respecto de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1408 de 2010,   y el literal i del artículo 139 de la Ley 1448 de 2011.    

6.  Entregar a los familiares un reporte oficial detallado de la información que   haya logrado obtener sobre lo acaecido a la persona dada por desaparecida, al   término de la ejecución del plan de búsqueda correspondiente. Lo anterior sin   perjuicio de la información que la UBPD pueda entregar durante la ejecución del   plan de búsqueda a solicitud de los familiares, respetando siempre el derecho a   la privacidad de las víctimas.    

7.  Entregar a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la   No Repetición durante su vigencia, los reportes detallados de la información que   obtenga sobre lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas.    

8.  Informar periódica y públicamente al menos cada 6 meses sobre las actividades de   búsqueda, localización, recuperación, identificación, y entrega digna de cuerpos   esqueletizados que se realicen, respetando siempre el derecho a la privacidad de   las víctimas.    

9.  Solicitar, en caso de riesgo, la protección de víctimas, declarantes, y demás   personas que estime pertinente, a las autoridades e instituciones   correspondientes quienes tomarán las medidas respectivas en el marco de su   competencia.    

10.   Elaborar e implementar un registro nacional de fosas, cementerios ilegales y   sepulturas, en el marco de su competencia y en coordinación con las autoridades   competentes.    

11.  Atender los requerimientos y lineamientos de la Comisión para el Esclarecimiento   de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV). La UBPD y la CEV   concertarán un protocolo de cooperación e intercambio de información,   coordinación de sus actuaciones y espacios de articulación que contribuirá al   cumplimiento de sus objetivos.    

12.  Presentar los informes que le solicite la JEP, de acuerdo con lo establecido en   el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus desarrollos.    

13.  Establecer los protocolos de cooperación necesarios con las autoridades   judiciales competentes.    

Parágrafo. El Gobierno Nacional fortalecerá el INMLCF en su   infraestructura física, humana y tecnológica y su cobertura territorial,   teniendo en cuenta su rol como soporte científico de la UBPD.    

Artículo 6. Acceso y protección de lugares en los que la UBPD   lleve a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e   identificación. Conforme a las reglas previstas en este artículo, cuando la   UBPD tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas de las que trata el   artículo 2 del presente Decreto Ley, realizará ella misma la búsqueda,   localización y exhumación o podrá coordinarlas con las entidades competentes. En   caso de requerirlo, solicitará apoyo de la Fuerza Pública para el acceso y   protección de estos lugares.    

Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar   donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o   cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, siempre y   cuando:    

1.      El plan nacional o   regional de búsqueda indiquen el presunto lugar o lugares. En dicho plan se   deben señalar las razones por las cuales es necesario realizar dicho   procedimiento.    

2.      No exista una   expectativa razonable de intimidad por tratarse de un bien público o de uso   público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado, y   siguiendo lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto Ley y las normas   que lo regulen.    

En caso de existir expectativa razonable de intimidad,   siguiendo lo establecido en el artículo 8 del presente Decreto Ley y las normas   que lo regulen.    

3.      Cuente con   autorización previa al acceso y debidamente motivada del Director de la UBPD en   donde se evidencie expresamente el cumplimiento de los requisitos descritos en   los numerales anteriores y la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la   medida.    

Artículo 7. Acceso y protección de lugares cuando no   exista una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar   donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o   cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas o dadas por desaparecidas   cuando no exista una expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando   cumplan con las siguientes condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6   del presente Decreto Ley:    

1.      Se considere que no   existe dicha expectativa por tratarse de un bien público o de uso público, o se   encuentre en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado.    

2.      En caso de   requerirse por norma legal expresa, la UBPD cuente con autorización para el   ingreso, emitida por la autoridad competente que controle su administración.    

Artículo 8. Acceso y protección de lugares cuando   existe una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar   donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o   cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una   expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes   condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley:    

1.        Medie consentimiento   expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por   ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no se considerará como   suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que   deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para   el registro.    

2.   En los casos en los que no medie   consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor:    

a.      El Director ordene   mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde se tenga   conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas.    

b.     El lugar no coincida   con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.    

c.       La resolución   motivada que ordena el registro sea debidamente notificada a quien se encuentre   en el lugar.    

Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata   el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable.   Contra la orden emitida por el Director proceden los recursos de ley.    

Artículo 9. Autorización judicial para el ingreso a   lugares de habitación o domicilio. La UBPD podrá solicitar a la Sección de Revisión del Tribunal para   la Paz de la JEP autorización judicial para el acceso y protección de los   lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta   ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas, en   los casos en los que no medie consentimiento expreso del propietario o simple   tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el   procedimiento siempre y cuando:    

2.      No se comprometa en   ninguna medida la naturaleza extrajudicial y humanitaria de la UBPD ni la   información recolectada en el desarrollo con estas labores de conformidad con el   artículo 3 del presente Decreto Ley.    

Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata   el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable.   Contra los actos administrativos emitidos por el Director proceden los recursos   de ley.    

Artículo 10. Reglas para asegurar los elementos   materiales asociados al cadáver.    Los  funcionarios  de  la  UBPD  seguirán  las    siguientes  reglas  para descubrir, identificar, recoger y embalar   todos los elementos materiales asociados al cadáver, garantizando que, de ser   requeridos por las autoridades judiciales , competentes, puedan tener valor   probatorio:    

1.        El lugar de   inspección y cada elemento material asociado al cadáver, antes de ser recogido,   serán registrados mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se   levantará el respectivo plano.    

2.        Se seguirán   estrictamente los pasos definidos en los protocolos adoptados sobre la materia   por la UBPD, teniendo en cuenta los estándares técnico-científicos.    

3.        Se levantará un acta   que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron, colaboraron   o permitieron la realización.    

Parágrafo. En desarrollo de las facultades establecidas en el   inciso anterior, UBPD podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los   elementos materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o   destruidos, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la   Fuerza Pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios de la   UBPD, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas actuaciones.    

TÍTULO III    

ACCESO A LA INFORMACIÓN    

Artículo 11. Acceso a la información. La UBPD tendrá acceso a las bases de datos   oficiales y podrá suscribir convenios con organizaciones de víctimas y de   derechos humanos para tener acceso a la información de que dispongan.    

Todas las entidades del Estado prestarán su   colaboración a la UBPD para el cumplimiento de sus funciones y le brindarán toda   la información que tengan a su disposición en lo relacionado con las personas   dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.    

Artículo 12. Acceso a información reservada. Conforme a lo dispuesto en el artículo 21   de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información   Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de   acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos   o infracciones al DIH. En cumplimiento de su mandato, la UBPD podrá requerir de   las instituciones públicas la información necesaria para el ejercicio de sus   funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna.    

Cuando se trate de información reservada, la UBPD, en   todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el traslado   de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso de reserva   y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley   Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos   Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las acciones penales,   disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de la reserva legal.    

Parágrafo 1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la   Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos requeridos   por la UBPD correspondan a información clasificada, calificada o reservada, la   institución poseedora deberá aportar, junto con la información requerida, un   reporte en el que sustente la reserva o la clasificación, de acuerdo a las   siguientes reglas: i) hacerlo por escrito; ii) precisar las normas jurídicas que   sustentan la reserva o clasificación; iii) argumentar si existe un riesgo   presente, probable y específico de dañar el interés protegido que sustenta la   restricción de la información y (iv) demostrar el daño que puede producirse con   la publicidad de estos archivos e información.    

Parágrafo 2. En tratándose de información contenida en documentos   de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse   por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la información,   especificando la imposibilidad de su reproducción en forma mecánica o virtual.    

Parágrafo 3. La información que goza de reserva legal podrá ser   utilizada por la UBPD en el cumplimiento de sus funciones, pero no podrá ser   pública.    

Artículo 13. Negativa o Negligencia frente al   suministro de la información.  Los servidores públicos que obstruyan el acceso a la información o incumplan con   las obligaciones establecidas en los artículos 11 y 12 del presente Decreto Ley   incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya   lugar.    

Artículo 14. Convenios y protocolos de acceso a   información. La UBPD podrá   suscribir contratos, convenios y/o protocolos de acceso a información con   cualquier tipo de organización nacional o internacional de derecho público o   privado, incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos humanos, nacionales   o extranjeras, pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad que   fueren necesarias para su adecuado uso y para la protección de las personas   mencionadas en ella.    

Parágrafo. Para el cumplimiento de sus funciones, la UBPD   adoptará procedimientos para contrastar y verificar la calidad de la información   que recolecte, incluyendo su confiabilidad, y para identificar la información   falsa.    

TÍTULO IV    

ÓRGANOS DE DIRECCIÓN, SU COMPOSICIÓN Y   FUNCIONES    

Artículo 16. Selección y nombramiento del Director. El Director deberá ser colombiano y será   escogido sobre la base de criterios de idoneidad y excelencia para un periodo de   5 años.    

El director de la UBPD será escogido por el Comité de   Escogencia establecido en el parágrafo del artículo transitorio 7 del Acto   Legislativo 01 de 2017, sobre criterios formulados con base en las sugerencias   del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Comisión Internacional sobre   Personas Desaparecidas y será nombrado por el Presidente.    

Al término del mandato o en caso de falta absoluta del   Director, el Comité de Escogencia del que trata el inciso anterior elegirá al   Director. Son faltas absolutas la muerte, la renuncia aceptada, la destitución y   la terminación del período para el cual fue elegido, de conformidad con la ley.    

Artículo 17. Funciones del Director. El Director o Directora de la UBPD tendrá   las siguientes funciones:    

1.      Dirigir las   actividades y acciones conducentes al cumplimiento de los objetivos de la UBPD.    

2.      Coordinar la   formulación y hacer seguimiento a los planes, programas, proyectos y protocolos   para la búsqueda, localización, identificación y entrega digna de personas dadas   por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.    

3.      Emitir autorización   para el acceso y protección de lugares en los que la UBPD debe llevar a cabo sus   funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación.    

4.      Establecer   protocolos de participación de víctimas en las actividades de la UBPD.    

5.      Mantener una   interlocución constante con las víctimas y sus organizaciones.    

6.      Promover las   alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se requieran para el   cumplimiento de las funciones de la UBPD.    

7.      Dirigir las acciones   necesarias para la coordinación de la UBPD con las entidades que conforman el   Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.    

8.      Celebrar los   contratos, acuerdos y convenios que se requieran para el buen funcionamiento de   la UBPD.    

9.      Representar judicial   y extrajudicialmente a la entidad en los procesos y demás acciones legales que   se instauren en su contra o que deba promover la institución, para lo cual podrá   conferir poder o mandato.    

10.             Dirigir la   administración del personal conforme a las normas correspondientes y nombrar y   remover el personal de la entidad, con excepción de los empleos cuya nominación   esté atribuida a otra autoridad.    

11.             Crear y organizar   grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, para atender el   cumplimiento de las funciones de la UBPD, de acuerdo con las necesidades del   servicio, los planes, programas y proyectos aprobados por la entidad.    

12.             Definir la política   institucional de comunicaciones internas y externas.    

13.             Ejercer la función   de control disciplinario interno de conformidad con las normas vigentes.    

14.             Aprobar el   anteproyecto de presupuesto anual de gastos e inversiones.    

15.             Asistir como   invitado permanente al Consejo Asesor del que trata el presente Decreto Ley.    

16.             Las demás que le   asigne la Ley y que correspondan a la naturaleza de la entidad.    

Artículo 18. De las incompatibilidades del Director. El Director de la UBPD no podrá:    

1.      Ejercer su profesión   ni ningún otro oficio durante el período del ejercicio del cargo, a excepción de   la cátedra universitaria.    

2.      Celebrar contratos   con la UBPD, por si o por interpuesta persona o en nombre de otro, ni gestionar   ante ella negocios propios o ajenos durante el ejercicio de su cargo ni dentro   del año siguiente a su retiro.    

3.      Intervenir en ningún   momento en actividades de proselitismo político o electoral, sin perjuicio de   ejercer libremente el derecho al sufragio.    

Artículo 19. Excepción al deber de denuncia. Para garantizar el carácter extra­ judicial   de la UBPD y su adecuado funcionamiento, sus funcionarios, contratistas, y   personal delegado estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser   obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de   los hechos haya sido en desarrollo de las funciones relacionadas en el presente   Decreto Ley.    

Parágrafo. De ser requeridos por la Jurisdicción Especial para la   Paz, por otras autoridades competentes o por la Comisión para el Esclarecimiento   de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, quienes en desarrollo de las   funciones propias de la UBPD hayan realizado los informes técnico forenses   deberán ratificar y explicar lo concerniente a esos informes y los elementos   materiales asociados al cadáver.    

Artículo 20. Consejo Asesor de la UBPD. Corresponde al Consejo Asesor de la UBPD   asesorar al Director o Directora de la UBPD en el cumplimiento de las funciones   de la misma.    

Artículo 21. Miembros del Consejo Asesor. El Consejo Asesor estará integrado por los   siguientes miembros:    

1. Presidente de la CEV o su delegado    

2. Ministro del Interior o su delegado    

3. Ministro de Salud o su delegado    

4. Ministro de Justicia o su delegado    

5. Alto Comisionado para la Paz o su delegado    

6. Director de la Unidad para la Atención y Reparación   Integral a las Víctimas del Conflicto Armado o su delegado    

7. Director del INMLCF o su delegado    

8. Consejero Presidencial para los Derechos Humanos o   su delegado    

9. Un representante de la Mesa Nacional de   Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el delito de desaparición   forzada    

11. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de   secuestro escogidos por ellas mismas una vez al año    

12. Un delegado de las organizaciones civiles con   especialidad técnico­ forense escogido por ellas mismas una vez al año    

Artículo 22. Funciones del Consejo Asesor. Son funciones del Consejo Asesor las   siguientes:    

1.      Asesorar al Director   de la UBPD en el cumplimiento de sus funciones.    

2.      Aprobar los   lineamientos de política pública en materia de búsqueda, localización,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.    

3.      Asesorar al Director   sobre el presupuesto anual de gastos e inversiones.    

4.      Presentar insumos   para la elaboración de los Planes de Búsqueda, Localización e Identificación de   Personas Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado y los   planes regionales.    

5.      Presentar insumos   para la elaboración de los protocolos de participación de víctimas en las   actividades de la UBPD.    

6.      Acompañar, cuando   así lo decida el Director, o y teniendo en cuenta las competencias de los   miembros del Consejo Asesor, las actividades de búsqueda, localización,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados que lleve a cabo la   UBPD.    

7.      Elaborar informes   públicos anuales de seguimiento y verificación del cumplimiento de las funciones   de la UBPD y emitir recomendaciones.    

8.      Darse su propio   reglamento.    

Artículo 23. Instancias territoriales de participación.   El Consejo Asesor sesionará por lo menos una vez al año en las regiones   priorizadas por la UBPD para la implementación de los planes de búsqueda   regionales, garantizando la participación en estas sesiones de las víctimas,   organizaciones de víctimas y organizaciones defensoras de derechos humanos.    

Artículo 24. Escogencia de las organizaciones delegadas   al Consejo Asesor.  La UBPD apoyará el proceso de elección de los representantes que realicen las   víctimas y las organizaciones de derechos humanos que hagan parte del Consejo   Asesor. Sin perjuicio de la autonomía e independencia de dichas organizaciones.    

Artículo 25. Estructura interna. El Gobierno Nacional en ejercicio de sus   facultades constitucionales y legales adoptará la estructura interna que   requiera la UBPD para el cumplimiento de sus funciones.    

Artículo 26. Planta de personal. De conformidad con la estructura prevista   en el presente Decreto Ley y la estructura interna, el Gobierno Nacional en   ejercicio de las facultades señalas en el artículo 189 de la Constitución   Política y en la Ley 489 de 1998 procederá a adoptar la planta de personal   necesaria para el debido y correcto funcionamiento de la UBPD.    

Parágrafo transitorio. El certificado de disponibilidad presupuestal para   proveer el empleo del primer Director de la UBPD será expedido por el jefe de   presupuesto o quien haga sus veces del Ministerio de Justicia, con cargo al   presupuesto de la UBPD.    

TÍTULO V    

FINANCIACIÓN    

Artículo 27. Recursos y patrimonio. Los recursos y el presupuesto de la UBPD,   estarán constituidos por:    

1.            Los recursos del   Presupuesto General de la Nación que se le asignen.    

2.            Las donaciones   públicas o privadas para el desarrollo de los objetivos de la Unidad.    

3.            Los aportes de   cualquier clase provenientes de recursos de Cooperación Internacional para el   cumplimiento del objetivo de la Unidad.    

TÍTULO VI    

INSPECCION, VIGILANCIA Y CONTROL    

Artículo 28. Inspección, vigilancia y control. La inspección, vigilancia y control de la   UBPD estará a cargo de los órganos de control, de acuerdo a los artículos 117 y   118 de la Constitución Nacional. Esta atribución incluye la competencia para   vigilar la observancia de la Constitución, las leyes y reglamentos a que están   obligados los funcionarios y trabajadores de la UBPD, adelantar las   investigaciones administrativas a que haya lugar y aplicar el régimen   disciplinario correspondiente.    

TÍTULO VII    

DISPOSICIONES FINALES    

Artículo 29. Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas (CBPD). Una   vez se integre el Consejo Asesor de la UBPD, modifíquese el inciso primero del   artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual quedará así:    

“Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas. Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de personas   desaparecidas con el fin de apoyar y promover la investigación del delito de   desaparición forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto y en razón   del conflicto armado, con pleno respeto de las competencias institucionales y de   las facultades de los sujetos procesales.”    

Artículo 30. Articulación entre la UBPD y la CBPD. El director de la UBPD coordinará con la   CBPD, a fin de canalizar la información y experiencias de esta última en   especial la aplicación del Plan de Búsqueda de Personas Desaparecidas, el   Protocolo de Entrega Digna, el Registro Nacional de Desaparecidos y otros   mecanismos y herramientas aplicables.    

Artículo 31. Vigencia. El presente Decreto Ley rige a partir de la fecha de   su publicación.”    

III. INTERVENCIONES    

3.1. Intervención de la Secretaría Jurídica de la   Presidencia de la República, del Ministerio de Justicia y del Derecho, del   Departamento Administrativo de la Función Pública y del Alto Comisionado para la   Paz    

3.1.1. La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la   República, el Ministro de Justicia y del Derecho, el Alto Comisionado para la   Paz y la Directora del Departamento Administrativo de la Función Pública   solicitan que se declare integralmente la exequibilidad del Decreto Ley 589 de   2017.    

3.1.2. El primer punto de análisis de los   representantes del Gobierno Nacional se concreta en el examen del cumplimiento   de los requisitos exigidos para la expedición de decretos leyes, en virtud de   las facultades excepcionales para la paz, consagradas en el artículo 2 del Acto   Legislativo 01 de 2016. Con este propósito, en primer lugar, señalan que el   decreto fue expedido dentro del límite temporal de los 180 días siguientes a la   entrada en vigencia del citado acto de reforma.    

Según se manifiesta en el escrito de intervención, el   Decreto Ley 589 de 2017 no está “creando” la Unidad de Búsqueda, ya que su   objeto se limita, como se establece en el título, a la prescripción de las   normas que permiten llevar a cabo su organización. Esto significa que el decreto   se expide sobre la base de la regulación constitucional existente, en la que se   advierte que la Unidad fue instituida mediante el Acto Legislativo 01 de 2017[23].    

Dicha reforma constitucional no sólo crea la UBPD sino   que establece sus características estructurales e indispensables, en aspectos   tales como (i) su naturaleza jurídica, (ii) objetivos fundamentales, (iii)   proceso de escogencia del director y (iv) excepción al deber de denuncia de sus   miembros, lo que exterioriza que su implementación no se inició con la   expedición del decreto sometido a revisión, sino con el trámite del citado acto   legislativo, circunstancia que conduce a un examen distinto de la medida   extraordinaria, en tanto no se está en presencia de un déficit de deliberación y   de representatividad de las minorías políticas, pues la materia “fue objeto de   un amplio y extenso debate democrático en el trámite legislativo de mayor rango   que existe en el orden jurídico, como es el trámite de una reforma   constitucional”[24].    

En tercer lugar, en criterio de los representantes del   Gobierno, se cumple con el requisito de conexidad objetiva, suficiente y   estricta, toda vez que (i) existe una relación cierta y verificable entre el   decreto y el Acuerdo Final, como se deriva de lo pactado en el punto 5.1.1.2;   (ii) su justificación es suficiente, a partir del carácter prioritario y urgente   que tiene la implementación de la UBPD, como garantía de los derechos de las   víctimas, toda vez que su objeto es dirigir y coordinar la ejecución de acciones   humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en   el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida, y en los   casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de   los cuerpos esqueletizados; y (iii) se acredita su conexidad estricta, si se   tiene en cuenta que el decreto desarrolla de manera precisa el AF como el Acto   Legislativo 01 de 2017, en lo concerniente a la naturaleza, objetivos,   funciones, atribuciones y composición de la Unidad. El resto de disposiciones   obedece a aspectos accesorios (v.gr. la integración y función de la comisión   asesora) y metodológicos (v.gr. el acceso a lugares y procedimientos   investigativos) necesarios para su implementación específica. Para los agentes   del Gobierno, “no existen [en el decreto] elementos extraños o ajenos, que no   respondan a la necesidad de establecer el marco jurídico del Acuerdo [Final]”[25].    

En cuarto lugar, la estricta necesidad se explica por   el carácter prioritario que tiene la puesta en marcha de la UBPD, como se señala   explícitamente en el subpunto 6.1.9, literal f), del Acuerdo Final[26]. El calendario allí   dispuesto es un criterio válido para valorar este requisito de competencia, como   lo admitió la Corte en la Sentencia C-160 de 2017[27]. La urgencia responde a   la necesidad de satisfacer los derechos de las víctimas, en especial a la   verdad, dentro de un sistema integral e interrelacionado, en el que la etapa de   implementación de las medidas de seguridad jurídica para los actores del   conflicto, no puede desarrollarse sin poner en marcha los instrumentos que   afiancen la centralidad de las víctimas, pues de lo contrario el Estado   colombiano “fracasaría en la apuesta fundamental de la transición”.    

En efecto, la experiencia comparada y el conocimiento   adquirido por el país en la materia evidencian que la ejecución a destiempo de   las medidas extrajudiciales de esclarecimiento de la verdad y de dejación de   armas conlleva a la violación de los derechos de las víctimas, como lo advirtió   la Corte en la Sentencia C-473 de 2005[28],   al señalar que la demora en la adopción de herramientas para hallar el paradero   de las personas desaparecidas, es “una violación del derecho a no ser objeto de   tratos crueles en cabeza de los familiares de la persona desaparecida”. Por esta   razón, la puesta en marcha de la Unidad se adoptó por la vía de los decretos   leyes expedidos con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2016, por el   carácter apremiante de las funciones que está llamada a cumplir en favor de las   víctimas, sobre la base del amplio debate democrático que se surtió en el   Congreso al momento de discutir su creación en el Acto Legislativo 01 de 2017.    

Finalmente, se expresa que el decreto no regula asuntos   de reserva de acto legislativo, ni de ley estatutaria, ni de ley orgánica, ni de   cualquier otra de las expresamente excluidas en el Acto Legislativo 01 de 2016,   a fin de autorizar el ejercicio de las facultades extraordinarias.    

3.1.3. El segundo punto de análisis de los   representantes del Gobierno se concreta en el examen sobre la validez material   del Decreto Ley 589 de 2017, para lo cual establecen como presupuesto de su   exposición, que se ajusta en su integridad a las normas constitucionales y a los   estándares internacionales, en materia de desaparición ocurrida en el contexto y   en razón del conflicto. Entre los puntos que cabe destacar se encuentran los   siguientes:    

(i) La UBPD responde a la naturaleza jurídica dispuesta   en el artículo 3 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en la que se   establece su creación como un ente del orden nacional con personería jurídica y   con autonomía administrativa, presupuestal y técnica. El decreto sitúa a la   Unidad como parte del sector justicia, teniendo que cumplir obligaciones de   coordinación con el resto de autoridades del SIVJRNR y con otras instituciones   públicas de la misma área misional, como lo son, (a) la Unidad de Víctimas; (b)   Medicina Legal y (c) la Dirección de Justicia Transicional del Ministerio de   Justicia y del Derecho.    

(ii) La UBPD es un ente de carácter humanitario y   extrajudicial cuyo objeto es implementar acciones de búsqueda y localización de   personas dadas por desaparecidas, así como recuperar, identificar y entregar sus   cuerpos de forma digna. Su finalidad, en palabras de los representantes del   Gobierno, permite dar cumplimiento a la obligación del Estado de adoptar las   medidas necesarias para prevenir o erradicar las desapariciones forzadas en el   país. Como se trata de un órgano extrajudicial, el alcance de sus atribuciones   no puede sustituir ni impedir el desarrollo de las investigaciones judiciales a   las que haya lugar. Estando obligada, en caso de ser requerida, a remitir los   informes técnicos forenses y materiales asociados al cadáver a las autoridades   judiciales competentes, para que el Estado pueda efectivamente juzgar y   sancionar a los responsables.     

(iii) La UBPD como ente de carácter humanitario se rige   por los principios de humanidad, imparcialidad y neutralidad, acogidos por la   Asamblea General de las Naciones Unidas en la Resolución 46/182 del 19 de   diciembre de 1991. Ello implica que (a) sus actuaciones se deben dirigir a   aliviar el sufrimiento de las personas dadas por desaparecidas y sus familiares,   respetando la dignidad humana y protegiendo la vida; (b) sus acciones se   realizarán sin discriminación alguna por razones étnicas, religiosas, de género,   o por motivos afines al tipo o grado de participación en el conflicto; sin que   puedan (c) favorecer o afectar la situación de las partes, por lo que no podrán   ser utilizadas con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales.   Este último elemento se relaciona directamente con el carácter extrajudicial de   la Unidad.    

(iv) La UBPD responde a la necesidad de crear   mecanismos extrajudiciales, amparados por la jurisprudencia de la Corte[29],   por las barreras a las que se suelen enfrentar las herramientas judiciales de   búsqueda de las personas dadas por desaparecidas. Precisamente, se afirma que   entre los años 1970 y 2015 están documentados 60.630 casos de personas   desaparecidas forzosamente en el contexto y en razón del conflicto armado[30].   De suerte que, siguiendo el ritmo actual de los procesos judiciales, y teniendo   en cuenta los avances en la localización de personas en el marco de la ley de   justicia y paz, el horizonte de tardanza para hallar los restos de las personas   dadas por desaparecidas podría llegar a oscilar en 98 años[31]. Por lo   demás, el éxito de los medios extrajudiciales se encuentra en la alta   probabilidad que tienen de llegar a las zonas de conflicto, por su carácter   imparcial e independiente con el que ejercen sus funciones, lo que implica que   no se convierten en un objetivo para el resto de actores arma-dos ilegales que   todavía tienen injerencia en el país[32].    

(v) El carácter extrajudicial de las medidas que se   pueden adoptar por la UBPD, “es una garantía indispensable para asegurar que los   excombatientes y civiles que presenciaron actos de desaparición puedan   revelarlos con total tranquilidad y sin miedos. La experiencia de las   organizaciones de víctimas y las familias de desaparecidos y de los organismos   internacionales demuestra que la neutralidad e imparcialidad que rigen las   actuaciones humanitarias y la garantía de no usar la información en procesos   judiciales, son dos condiciones indispensables para obtener información de   partes de aquellos que saben sobre la ubicación de los lugares clandestinos de   enterramiento de fosas comunes o de localización de personas vivas”[33].    

(vi) La labor de la UBPD, al estar integrada en un   sistema complementario e interrelacionado, busca alcanzar los siguientes   objetivos. En primer lugar, asegurar los derechos a la verdad y a la reparación   de las víctimas, a partir de la construcción de una relación de confianza con   las personas que han estado vinculadas al conflicto, ya que la imposibilidad de   atribuir responsabilidades por la información que suministren, les da un espacio   para aportar con libertad sus versiones y obtener con ello el fin perseguido. En   segundo lugar, como la Unidad no sustituye a las autoridades judiciales, sino   que es un complemento pensado en las víctimas, cuando los responsables de   delitos busquen acceder a los beneficios del tratamiento penal especial previsto   en la ley, con la carga de contribuir a la verdad, a la reparación y a la no   repetición, deberá activarse la atribución prevista en el numeral 12, del   artículo 5, del Decreto 589 de 2017, conforme a la cual le asiste a la UBPD la   obligación de “presentar los informes que le solicite la JEP, de acuerdo con   lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus desarrollos”.    

(vii) La UBPD está facultada para adelantar   directamente y coordinar con otras entidades competentes acciones relacionadas   con la búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de   las personas dadas por desaparecidas o de sus cuerpos esqueletizados. Para   emprender estas labores, el decreto estipula como funciones de la Unidad las de   (a) diseñar y poner en marcha un plan nacional y planes regionales de búsqueda   con carácter humanitario y extrajudicial; (b) realizar georreferenciaciones,   prospecciones y exhumaciones de manera autónoma, siguiendo los estándares y   protocolos técnicos propios del proceso penal, con el fin de asegurar su valor   probatorio; (c) recolectar y preservar la evidencia física preservando su   capacidad demostrativa en cualquier proceso judicial; y (d) adoptar las medidas   necesarias para acceder y proteger los lugares en los que se puedan ubicar   personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados, siguiendo para ello reglas   especiales a partir de la existencia o no de una expectativa razonable de   intimidad y de los sitios que se destinen a servir como espacios de habitación o   domicilio. Tales disposiciones responden al desarrollo que por vía   jurisprudencial se ha establecido respecto de las nociones de domicilio en   sentido estricto y domicilio en sentido amplio[34].    

(viii) La UBPD cuenta con atribuciones suficientes para   adelantar de forma directa las labores de identificación y entrega digna, pronta   y efectiva de cuerpos esqueletizados, dentro del propósito de garantizar los   derechos de las víctimas[35].   En este sentido, se afirma que la Fiscalía General de la Nación ha hecho entrega   de 2.124 cuerpos a sus familiares, cifra que está muy por debajo del total de   fosas y cuerpos encontrados (4.007 y 4.892, respectivamente) y que resulta aún   más reveladora si se considera que hay 45.000 personas reportadas como   desaparecidas forzadamente[36].     

(ix) La UBPD cuenta con facultades amplias y flexibles   para recolectar información proveniente de las más diversas fuentes y a través   de distintos mecanismos, con el fin de determinar el universo de personas dadas   por desaparecidas y así poder cumplir su mandato. Se señala que debido al   sub-registro, en Colombia, el fenómeno de la desaparición forzada no está   plena-mente caracterizado ni debidamente dimensionado, ya que el Registro   Nacional de Desaparecidos incluye 24.900 víctimas, mientras que el Registro Único de Víctimas cuenta 45.000 y el   Centro Nacional de Memoria Histórica registra más de 60.000[37].    

3.2. Intervención del Ministerio del Interior     

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio   del Interior solicita que se declare integralmente la exequibilidad del Decreto   Ley 589 de 2017. Para comenzar, el interviniente aborda la naturaleza del   control de constitucionalidad de las normas de justicia transicional como la   estudiada, haciendo énfasis en la ponderación, la prudencia y la   auto-restricción que deben caracterizar el rol del juez constitucional en estos   escenarios, con base en jurisprudencia internacional[38]  y los precedentes nacionales establecidos en las Sentencias        C-370 de 2006[39]  y C-579 de 2013[40].   A su juicio, el examen automático del decreto ley debe considerar que (i) todo   proceso de paz es esencialmente una negociación política con profundas   concesiones de parte y parte; (ii) el Acuerdo Final ha sido directa e   indirectamente refrendado popularmente y esta refrendación ha sido avalada por   la propia Corte; y (iii) no existe un modelo de justicia transicional que pueda   ser utilizado como parámetro de juzgamiento.     

A continuación, el representante del Ministerio del   Interior efectúa el examen del cumplimiento de los requisitos exigidos para la   expedición de decretos leyes, en virtud de las facultades excepcionales para la   paz, consagradas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, encontrando   que el decreto cumple con los criterios formales y de competencia exigidos para   su expedición[41].   No se incluye ningún pronunciamiento de fondo sobre el contenido del articulado   sometido a revisión.    

Por último, en la intervención se observa un escrito   anexo suscrito por la Directora de Derechos Humanos del Ministerio del Interior,   en el que se resalta la necesaria articulación que debe existir entre la UBPD y   las entidades que, en el marco de su competencia legal, han venido desarrollando   actividades en cada una de las fases del proceso de búsqueda de personas dadas   por desaparecidas, contando con experiencia y personal técnico e idóneo para el   efecto[42].   En el oficio no se otorgan razones para defender la norma sometida a revisión,   ni tampoco para cuestionar su constitucionalidad, su único propósito es el de   llamar la atención sobre la necesidad de articular a la Unidad, sin especificar   la vía para desarrollar dicha labor, con los órganos que actualmente cumplen   funciones en la materia.    

3.3. Intervención del Instituto Nacional de Medicina   Legal y Ciencias Forenses (INMLCF)    

El Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto Nacional   de Medicina Legal y Ciencias Forenses solicita que se declare la exequibilidad   del Decreto Ley 589 de 2017. Luego de hacer referencia a la naturaleza jurídica   del Acuerdo Final y encontrar habilitado al Presidente de la República para “la   creación de entidades” como la UBPD, señala la importancia del establecimiento   de la Unidad como un componente del Sistema Integral creado en el Acuerdo Final   para garantizar la realización de los derechos de las víctimas, teniendo en   cuenta la alta incidencia del flagelo de la desaparición en el territorio   nacional que, de acuerdo con el reporte que aparece en el sistema SIRDEC[43], registra actualmente   99.894 casos sin información y 25.640 casos por desaparición presuntamente   forzada[44].    

3.4. Intervención de la Defensoría del Pueblo    

3.4.1. El Defensor del Pueblo solicita que se declare   la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, en lo que respecta al cumplimiento   de los requisitos de forma y de competencia previstos en la Constitución y en el   Acto Legislativo 01 de 2016[45].        

3.4.2. En seguida efectúa el examen de fondo, en el que   expone las razones por las cuales considera que, en términos generales, el   Decreto Ley 589 de 2017 se ajusta a la Carta Política, salvo el artículo 29 y la   expresión “gravísima” del artículo 13, que solicita sean declarados   inexequibles. Por lo demás, respecto de los artículos 3, 6, 8, 11, 12, 13 y 14,   el Defensor pide la expedición de un fallo condicionado, en los términos que a   continuación pasa a explicarse.    

(ii) En segundo lugar, se insta a declarar inexequible   la expresión “gravísima” contenida en el artículo 13 del Decreto Ley 589   de 2017[48],   en la medida en que este Tribunal decidió expulsar del ordenamiento jurídico esa   misma expresión en la Sentencia C-951 de 2014[49], cuando analizó el   contenido del artículo 31 del proyecto de ley estatutaria que reglamentó el   derecho fundamental de petición[50],   al considerar que la calificación como falta gravísima de la sanción   disciplinaria por desconocimiento del deber de atender y resolver en término las   solicitudes ciudadanas, no era una materia que guardara relación con los   elementos conceptuales y estructurales del mencionado derecho, al mismo tiempo   que vulneraba los principios de igualdad y proporcionalidad, teniendo en cuenta   que la Ley 734 de 2002 regula el procedimiento para determinar la   responsabilidad de quienes sean disciplinados.     

(iii) En tercer lugar, el Defensor del Pueblo solicita   declarar la constitucionalidad condicionada de los siguientes apartes del   Decreto Ley 589 de 2017:    

(a) El parágrafo del artículo 3[51], en el entendido que,   junto con las autoridades judiciales competentes, también los familiares  de las víctimas de desaparición forzada podrán solicitar el traslado a los   jueces de los informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al   cadáver. El argumento que justifica esta solicitud, se encuentra en que las   víctimas deben tener un rol activo en procura de obtener una respuesta que   satisfaga la verdad respecto del paradero de sus parientes y a partir de allí   realizar el mandato de justicia, en especial, si se tiene en cuenta el fenómeno   histórico de indivisibilidad que han padecido. Para la Defensoría, el   condicionamiento propuesto satisface el estándar internacional de protección de   los derechos de las víctimas de desaparición forzada, vinculado con el derecho   que les asiste de conocer la suerte de sus familiares, atribución que adquiriría   un rol determinante, en aquellos casos en que el operador judicial decida no   contar con el material probatorio reseñado.    

(b) El artículo 6[52]  en dos sentidos, por una parte, en el entendido que se debe exigir en el trabajo   de la UBPD, el deber de asegurar los elementos materiales asociados al cadáver   para permitir que, de ser requeridos por las autoridades judiciales, adquieran   valor probatorio. Y, por la otra, bajo la consideración de  que en lo referente   al acceso y protección de los lugares en los que la Unidad lleva a cabo las   funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación de personas,   cuerpos o cuerpos esqueletizados, cuando ellos coincidan con áreas en las que   tengan presencia comunidades étnicas, para el ejercicio de dichas atribuciones    debe agotarse una instancia previa y necesaria de coordinación con las   autoridades de cada pueblo, en reconocimiento de sus derechos a la libre   determinación, autonomía y gobierno propio.    

Respecto de la primera solicitud, se afirma que en el   proyecto de decreto se incluía dentro de las obligaciones de la UBPD, la   referente al deber de asegurar los elementos materiales asociados al cadáver,   cuando en las labores de búsqueda, localización, recuperación o identificación   de cuerpos, se ingrese a lugares en los que posiblemente se puedan encontrar los   restos de las personas desaparecidas. Ante la omisión de dicho precepto, se   considera necesario su adición en el texto de la ley, pues se trata de una   función consustancial a las actividades de exhumación.    

Frente a la segunda solicitud, se expone que la norma   no distingue los lugares a los cuales se habilita el ingreso, por lo que es   viable que en virtud de la atribución prevista en la norma reseñada, se autorice   el acceso a territorios étnicos. La ausencia de una instancia previa de   coordinación con las autoridades de cada pueblo, puede conducir a daños   irreparables en sitios que consideran sagrados o a impedir la expresión de su   identidad cultural, por ejemplo, cuando el cuerpo se asocia a prácticas   ancestrales que envuelven “ceremonias o rituales de armonización o limpieza del   territorio para el beneficio emocional y psicológico de cada comunidad”[53]. Por tal razón, en aras   de proteger los derechos a la libre determinación, autonomía y gobierno propio   de los pueblos tribales, cabe exigir que las funciones de búsqueda,   localización, recuperación e identificación de personas, “cuando coincidan en   lugares con presencia de comunidades étnicas, deben ser coordinadas previamente   con las autoridades propias de esos territorios”[54].    

(c) El artículo 8[55]  en el entendido que la resolución del Director de la UBPD, por la cual se ordena   el registro de lugares con un expectativa razonable de  intimidad,   en los casos donde no medie consentimiento del titular del bien, debe someterse   a control de legalidad formal y material, por parte de una autoridad judicial   competente. Para la Defensoría, los sitios a los cuales se refiere la norma bajo   examen suponen la existencia de un ámbito de privacidad, a favor de quienes   detentan respecto de un bien una situación de propiedad, posesión o simple   tenencia, de suerte que, a partir de la posible afectación del derecho a la   intimidad, se exige garantizar el mandato constitucional de inviolabilidad del   domicilio, que impone, como se infiere de lo previsto en los artículos 230 y 237   de la Ley 906 de 2004, adelantar un control de legalidad posterior sobre la   orden de registro.    

(d) Los artículos 11, 12, 13 y 14 del Decreto Ley 589   de 2017, en el que entendido que, además del deber de sujeción que existe   respecto de las leyes estatutarias 1712 de 2014, 1621 de 2013, 1755 de 2015 y   1581 de 2012, la UBPD también deberá tener en cuenta los estándares   internacionales de protección en materia del derecho de acceso a la información   y del derecho a la verdad para solucionar las tensiones existentes en la   materia, en especial, en lo relacionado con la preeminencia y garantía de la   máxima publicidad que condiciona de manera definitiva los límites al acceso a la   información en materia de graves violaciones de derechos humanos e infracciones   al DIH.      

En particular, en lo que atañe a la información de   inteligencia y contra-inteligencia, se considera que la interpretación más   adecuada, en atención a los criterios de especialidad y preeminencia del derecho   de acceso a la información en caso de conflictos de normas o de falta de   regulación, “es que la regla específica actualmente vigente para materializar el   acceso a la información y el derecho a la verdad en relación con graves   violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH es el artículo 21 de la   Ley 1712 de 2014, que establece la inoponibilidad de la reserva para el acceso a   esta información, por tratarse de un mandato previsto en la ley estatutaria que   regula el derecho de acceso a la información”[56].    

(iv) Por último, el Defensor del Pueblo solicita a la   Corte exhortar al Congreso de la República para que en materia de acceso a la   información frente a graves violaciones de derechos humanos e infracciones al   DIH, se prevean medidas legislativas respecto “de la moratoria de todos los   archivos y datos de inteligencia (incluido el archivo de inteligencia,   contrainteligencia y gastos reservados del extinto DAS) y la definición de   reglas específicas que comprometan la responsabilidad de los particulares que se   sometan al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición   (SIVJRNR) en la entrega de información confiable y de calidad sobre el paradero   de las víctimas de desaparición, y frente a la publicación y divulgación de las   actividades de la UBPD y el acceso de las víctimas a la información producida   por la UBPD”[57].    

3.5. Intervención de la Fiscalía General de la Nación    

3.5.1. El Director Nacional de Estrategia en Asuntos   Constitucionales de la Fiscalía General de la Nación solicita que se declare, de   manera general, la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017. Inicialmente,   señala que el citado precepto cumple con los requisitos formales y materiales   exigidos para la expedición de decretos leyes, en virtud de las facultades   excepcionales para la paz, consagradas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01   de 2016, al mismo tiempo que desarrolla obligaciones previstas en el AF,   especialmente en lo que refiere a la satisfacción de los derechos de las   víctimas a la verdad y la reparación[58].    

3.5.2. En seguida, efectúa el examen de fondo del   Decreto Ley 589 de 2017, en el que expone las razones por las cuales considera   que, en términos generales, su contenido normativo se ajusta a la Carta   Política, salvo algunas disposiciones que deberían ser declaradas   condicionalmente exequibles. En este sentido, en primer lugar, afirma que la   puesta en marcha de la UBPD apunta a la materialización de los derechos de las   víctimas de desaparición forzada y, correlativamente, contribuye al cumplimiento   del deber del Estado de empren-der acciones de búsqueda y entrega digna de   restos humanos, de conformidad con el DIH, el DIDH, y varios instrumentos de   soft law relevantes en contextos transicionales, como lo son los principios   para la lucha contra la impunidad y la Resolución 60/147 de la Asamblea General   de la Naciones Unidas.    

En segundo lugar, argumenta que la UBPD no sustituye   las competencias de la Fiscalía General de la Nación para investigar y   judicializar las desapariciones forzadas, en la medida en que no interfiere en   el ejercicio de la acción penal, como tampoco lo hace con herramientas como el   Mecanismo de Búsqueda Urgente (Ley 971 de 2005), el Registro Nacional de   Desaparecidos, el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos (Ley 1408 de   2011) y la acción de declaración de ausencia por desaparición forzada y otras   formas de desaparición involuntaria (Ley 1531 de 2012).    

3.5.3. Por último, la Fiscalía solicita declarar la   exequibilidad condicionada de los artículos 2, 3, 5.3, 8 y 19 del Decreto Ley   589 de 2017, con el propósito de garantizar el derecho a la justicia de las   víctimas de desapariciones forzadas, como se expone a continuación:    

(i) En primer lugar, solicita declarar la exequibilidad   condicionada de artículo 2[59],   en el entendido de que las actividades que desarrolle la UBPD no pueden afectar   las investigaciones a cargo de la Fiscalía General de la Nación, ni pueden   conducir a su suspensión, estando obligada la citada Unidad a establecer un   canal de comunicación, que permita la cabal ejecución de las funciones que le   corresponden al órgano investigador del sistema ordinario de justicia. Esta   petición se justifica con miras a garantizar la independencia y autonomía de la   Fiscalía General de la Nación, en los términos del artículo 250 del Texto   Superior.      

(ii) En segundo lugar, pide declarar la exequibilidad   condicionada de los artículos 3 y 19[60],   en el entendido de que la exención al deber de denuncia de la UBPD, así como la   exclusión del valor probatorio de la información que recolecte, no serán   aplicables respecto de las desapariciones que sean objeto de competencia de la   Fiscalía General de la Nación, es decir, aquellas que no se tramiten en el marco   del SIVJRNR. Para el interviniente, esta petición se deriva de la falta de un   parámetro constitucional que justifique que los datos obtenidos por la Unidad no   tengan valor probatorio en actuaciones ajenas al Sistema Integral, en especial,   si se tiene en cuenta que la Fiscalía mantiene intacta la obligación de   investigar, judicializar y sancionar las desapariciones forzadas ajenas al   conflicto armado, en donde los derechos de las víctimas tienen prioridad en su   realización constitucional. Por lo demás, la exclusión del deber de denuncia se   limita a los casos que son de competencia de la UBPD, conforme se dispone en el   Acto Legislativo 01 de 2017, por lo que dicho deber se activa cuando se trata de   asuntos diferentes a los que comprenden su objeto.    

(iii) En tercer lugar, solicita declarar la   exequibilidad condicionada del literal b) del artículo 5.3, en el entendido de   que la función de asegurar los elementos materiales asociados al cadáver e   informes técnico-forenses es de carácter imperativo y no facultativo[61]. Esta petición se   justifica al considerar que la palabra “podrá”, que hace parte del   encabezado del artículo 5.3, admitiría una interpretación en el sentido de   señalar que la función que se prevé en el literal b) del precepto en mención, es   eminentemente potestativa, lo cual sería contra-rio a la realización del valor   de la justicia, que requiere de la legalidad y autenticidad de las pruebas.    

(iv) En cuarto lugar, pide declarar la exequibilidad   condicionada del literal c) del artículo 5.3[62],   para que se entienda que, si antes de ejecutar la exhumación, la UBPD tiene   elementos para inferir razonablemente que se trata de una desaparición de   competencia de la Fiscalía General de la Nación, se impone de forma obligatoria   el deber de recurrir a dicha autoridad, para que sea ella la que proceda con ese   procedimiento, con el acompañamiento de autoridades que ejerzan funciones de   policía judicial con miras a preservar la cadena de custodia. Por el contrario,   en caso de que la UBPD no tenga soportes para concluir lo anterior, tal entidad   podrá practicar la exhumación, sin que ésta ni los elementos que se obtengan con   la misma pierdan su valor probatorio. En este último caso, la Unidad deberá   remitir con posterioridad la totalidad de las labores y hallazgos a la Fiscalía.    

(v) Finalmente, frente a la posible vulneración de la   reserva judicial para la afectación de la inviolabilidad del domicilio, solicita   declarar la exequibilidad condicionada del artículo 8[63], para que se entienda   que es obligatorio que la UBPD solicite una orden judicial para acceder a todos   los lugares sobre los que exista una expectativa razonable de intimidad. A   partir de una cita que se realiza a la Sentencia C-806 de 2009[64], al no tratarse el   ingreso de un caso de flagrancia (CP art. 32), ni al estar de por medio el   ejercicio de las funciones de la Fiscalía General de la Nación (CP art. 250.3),   se da a entender que la autorización que se requiere debe ser proferida de   manera previa[65].    

3.6. Intervención del Comité Internacional de la Cruz   Roja    

3.6.1. El Jefe de la Delegación en Colombia del Comité   Internacional de la Cruz Roja –CICR– presenta sus consideraciones frente al   Decreto 589 de 2017, con el propósito de contribuir a su estudio. Inicialmente,   exalta la creación de la UBPD, por tratarse de una iniciativa que contribuye a   reconocer, alentar y promover el derecho a saber sobre la suerte de los   familiares de las personas desaparecidas, previsto como principio general en el   artículo 32 del Protocolo I de 1977[66],   adicional a los Convenios de Ginebra de 1949[67].    

3.6.2. Para el CICR, el fenómeno de la desaparición   exige contar con todas las alternativas posibles a fin de buscar y encontrar a   las personas desaparecidas, más aún cuando con ocasión del contexto del   conflicto, el sistema de justicia penal resulta insuficiente para dar respuesta   a esta problemática. Por ello, a su juicio, desde un enfoque de   complementariedad institucional, en el que se advierte la necesidad de definir   la suerte de la persona, no cabe reparo alguno respecto del carácter   extrajudicial y humanitario que pueden detener determinados mecanismos de   búsqueda. En palabras del interviniente:    

“La desaparición (…) permit[e] priorizar la búsqueda de   los desaparecidos, con independencia del perpetrador. // Una perspectiva así   asegura un abordaje humanitario, dado que su interés se concentrará en preservar   al máximo el fin último de la búsqueda (encontrar a la persona desaparecida o   saber qué pasó), contando con la fiabilidad, mayor disponibilidad, disposición y   seguridad de las fuentes de información (considerando que la búsqueda   humanitaria no traerá per se consecuencias penales para el perpetrador).    

Una institución estatal que cumpla esta labor de   búsqueda, desde un enfoque humanitario y extrajudicial, es, por tanto, una   necesidad apremiante para dar respuesta a los familiares de las personas   desaparecidas. Este tipo de mecanismos da cumplimiento [al derecho a la verdad,   con el derecho a saber], lo que en sentido estricto es una verdadera prioridad   para los familiares (así lo reveló un estudio elaborado por el CICR entre 2013 y   2014, sobre las necesidades de los familiares de las personas desaparecidas en   Colombia).    

En suma, un enfoque humanitario y extrajudicial permite   asegurar que la búsqueda de las personas desaparecidas tendrá como eje principal   la respuesta sobre su suerte y su paradero y la posterior información a sus   familiares, más allá de la identificación y sanción de los responsables que   corresponderá al sistema de justicia penal”[68].    

3.6.3. Por último, el interviniente señala los   siguientes elementos mínimos indispensables para la estructuración y operación   de una institución estatal con enfoque humanitario y extrajudicial: (a) en   materia de competencias, entre otras, se debe contar con atribuciones   jurídicas claras para ordenar y ejecutar acciones, por lo general del resorte   exclusivo de las autoridades judiciales, como registrar inmuebles con fines de   búsqueda; citar a personas a declarar; ordenar la práctica de exhumaciones;   proceder a la entrega de restos humanos; inscribir la muerte en el registro   civil; y acceder a información amplia, completa y suficiente –incluso   privilegiada– sin que pueda oponérsele reserva; (b) respecto de la   organización interna, se exige tener equipos propios para el desarrollo de   las labores de búsqueda, localización, exhumación, identificación y entrega de   restos humanos; y personal capacitado que tenga salvaguardas jurídicas   suficientes para el desempeño de sus funciones, como ocurre con la excepción al   deber de denuncia[69]; y (c) en lo que atañe   a la participación de los familiares, se demanda admitir su condición de   partícipe especial en el desarrollo de la herramienta, tanto en la posibilidad   de acompañar los procesos, entregar y recibir información y prever medidas para   aliviar su dolor.    

3.7. Intervención de la Comisión Internacional sobre   Personas Desaparecidas    

La Comisión Internacional sobre Personas Desaparecidas   (ICMP por sus siglas en inglés) apoya la declaración de constitucionalidad del   Decreto Ley 589 de 2017. En su intervención, afirma que la Unidad ofrece una   oportunidad única para hacer efectivos los derechos de las víctimas del   conflicto y, por esa vía, promover al restablecimiento del Estado de derecho y   fomentar la confianza en las instituciones públicas. Para la Comisión, “[una]   sociedad que margina y olvida a los familiares de los desaparecidos está   condenada a sufrir divisiones y rencores que coartan la posibilidad de una paz   duradera. Tomar medidas para atender la problemática de las personas   desaparecidas es resarcir el pasado, pero, sobre todo, diseñar el futuro de la   Nación”[70].    

De manera particular, el interviniente resalta la   necesidad de que el Estado fortalezca los mecanismos para atender a las víctimas   de desapariciones que queden por fuera del ámbito de competencia de la UBPD, de   manera que no se atente contra los principios de igualdad, equidad y no   discriminación previstos en la ley y en la Constitución. Finalmente, considera   que la expresión “la acción de la UBPD no podrá sustituir ni impedir las   acciones judiciales”[71],   lo que busca es resaltar el carácter extrajudicial de dicho organismo, sin que   pueda interpretarse en el sentido de “impedir que las víctimas acudan a la   justicia para que investiguen sus casos, ni que en los casos que son actualmente   investigados por una instancia judicial no se adelanten acciones para dar con el   paradero de la persona desaparecida”[72].    

3.8. Intervención de la Academia Colombiana de   Jurisprudencia    

El representante designado por la Academia Colombiana   de Jurisprudencia rindió concepto por medio del que solicita que se declare la   constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, teniendo en cuenta que cumple   con (i) el requisito de estricta necesidad; (ii) se desarrolla en el marco de la   atribución constitucional de diseñar y adjudicar funciones a instituciones   estatales; y (iii) se dirige a dar cumplimiento al deber estatal de reparar a   las víctimas de desaparición forzada. En relación con este último punto, señala   que la jurisprudencia de la Corte ha llamado la atención sobre el deber que le   asiste al Estado de adoptar las medidas que sean necesarias, para dar con el   paradero de las personas desaparecidas en el menor tiempo posible, pues la   dilación injustificada en el cumplimiento de dicho deber constituye una   violación del derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los   familiares[73].   Por lo demás, el contenido del decreto permite hacer efectivo lo previsto en el   literal d), del artículo 1, de la Convención Americana sobre la Desaparición   Forzada, conforme al cual: “Los Estados Partes en esta Convención se   comprometen a: (…) d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo,   judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos   asumidos en la presente Convención”.      

3.9. Intervención de la Comisión Intereclesial de   Justicia y Paz    

3.9.1. La Comisión Intereclesial de Justicia y Paz   solicita a la Corte declarar la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, en la   medida en que es coherente con el AF y cumple con los requisitos establecidos   para su expedición, en virtud de lo previsto en el artículo 2 del Acto   Legislativo 01 de 2016. De igual manera, respalda la creación de la Unidad, pues   ella constituye un avance significativo y necesario en el reconocimiento de los   derechos de las víctimas.    

3.9.2. De manera particular, la Comisión se pronuncia   sobre el alcance de algunos de los artículos del decreto, planteando las   siguientes solicitudes:    

(i) En relación con los literales d), e) y g) del   numeral 3, el numeral 5 y el parágrafo del artículo 5[74],   se afirma que desconocen la autonomía de la UBPD, pues establecen límites al   desarrollo de algunas de sus funciones, al hacer depender su actuación del   ejercicio de las labores a cargo del INMLCF.    

(ii) Frente al artículo 26 que establece la expresión   “planta de personal”[75],  se pide una interpretación que limite su alcance, en el sentido de que quienes   entren a trabajar en la Unidad lo hagan a través del sistema de carrera, “pues   las contrataciones intermitentes provocan graves daños en el proceso [de   obtención de la verdad], al no permitir que se generen lazos de confianza”[76] y canales de   comunicación eficientes.    

(iii) En lo que corresponde al artículo 21[77], que describe los   miembros del Consejo Asesor de la UBPD, la Comisión manifiesta que los dos   sectores que lo componen (Estado y organizaciones de víctimas) deben tener igual   número de delegados, para garantizar una igualdad de oportunidades en su   participación. Por lo demás, señala que en dicho Consejo hace falta un tercer   sector, esto es, el académico y científico, que pueda brindar una perspectiva   adicional a las labores que cumple la Unidad.    

(iv) En cuanto a las siguientes expresiones del   artículo 8 “o de quien tenga interés por ser afectado durante el   procedimiento” y “no se considerará como suficiente la mera ausencia de   objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del   afectado al manifestar la autorización para el registro”[78], se   solicita su declaratoria de inconstitucionalidad, por cuanto, la primera de   ellas, configura una limitación y obstaculización de las funciones de la UBPD,   al consagrar una categoría tan amplia de sujetos que pueden oponerse a la   inspección, “cuando ni siquiera cuentan con derechos legítimos de propiedad o   posesión sobre el bien sujeto a revisión”[79].   Y, en cuanto a la segunda, al hacer depender de la voluntad del sujeto la   posibilidad de realizar la inspección, lo cual puede constituir una medida   desproporcionada, frente a lugares en los que puede haber fosas comunes o   cementerios clandestinos.    

(v) Frente a la expresión “indelegable” de los   parágrafos de los artículos 8 y 9, que le imponen al director de la Unidad la   obligación de expedir la resolución motivada para realizar el registro de un   lugar con expectativa razonable de intimidad o de habitación o domicilio, se   afirma que es contraria al orden constitucional, en la medida en que la   imposibilidad de delegar dicha atribución contradice la habilitación general que   existe sobre la materia y al mismo tiempo que atentaría con los principios de   celeridad y eficiencia de la función pública.    

(vi) Finalmente, desde una perspectiva general, se   sugiere a la Corte hacer explícito el régimen de articulación del cual hace   parte la Unidad, tanto respecto de los actores que integran el SIVJRNR, como   frente a organismos que de antaño existen en el sistema constitucional, entre   los cuales se mencionan a la Justicia Penal Militar, a la Fiscalía General de la   Nación, al Centro Nacional de Memoria Histórica, etc. También se propone la   formulación de protocolos que especifiquen los tiempos y las formas en que se   garantizará la participación de las víctimas, salvaguardando sus derechos a la   atención psicosocial, a la toma de decisiones, al acceso a la información y a la   seguridad personal. Por último, se plantea que, como mecanismo de interlocución,   se ordene la creación de Consejos Asesores en el nivel territorial, que permitan   la descentralización de la UBPD y una actuación más dinámica.    

3.10.1. El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y   Sociedad solicita que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de   2017, por considerarlo respetuoso de los deberes internacionales del Estado y de   los derechos de las víctimas, además de atender a los fines de la paz negociada.    

3.10.2. En la primera sección de la intervención,   DEJUSTICIA presenta los instrumentos de derecho internacional y del marco   normativo nacional que prohíben y sancionan la desaparición forzada y   desarrollan el contenido de los deberes estatales referentes a la lucha contra   el citado flagelo, especialmente, la obligación de búsqueda de las personas   desaparecidas, en su doble carácter de satisfacción de los derechos de las   víctimas a la verdad y a la reparación.    

También se alude al alcance de la desaparición forzada   en Colombia y a las dificultades en el cumplimiento de la obligación de búsqueda   de las personas desaparecidas, a pesar de la creación del mecanismo de la   búsqueda urgente y de la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD)[80].      

3.10.3. En la segunda sección, DEJUSTICIA señala que el   Decreto Ley 589 de 2017 cumple con los requisitos formales y materiales exigidos   para la expedición de decretos leyes, en virtud de las facultades excepcionales   para la paz, previstas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, siendo   la expedición de este decreto un compromiso adicional del Estado dentro de la   continuidad de un amplio proceso deliberativo, en el que se busca desarrollar lo   ordenado en el Acto Legislativo 01 de 2017, pues allí se consagraron los   aspectos esenciales de la UBPD.    

En lo que atañe a la posibilidad de acudir a la técnica   de los decretos leyes, la intervención se concentra en dos puntos: (i) no   advierte que se esté invadiendo una competencia exclusiva del Congreso de la   República, pues el Decreto 589 de 2017 no crea la UBPD, sino que circunscribe su   marco de acción a ponerla a marcha, toda vez que el nacimiento de la citada   entidad se concretó con la entrada en vigencia del artículo transitorio 3 del   Acto Legislativo 01 de 2017; y (ii) no cabe exigir reserva de ley estatutaria en   su reglamentación, toda vez que el artículo 66 transitorio de la Constitución   Política limitó tal exigencia a los mecanismos de justicia transicional que   establezcan instrumentos que permitan garantizar los deberes estatales de   “investigación y sanción”[81],   lo cual no ocurre con lo dispuesto en el decreto sometido a revisión. Ello, en   armonía con lo señalado en el citado Acto Legislativo 01 de 2017, en donde se   encargó al legislador ordinario (al utilizar la expresión ley en sentido lato),   de señalar la naturaleza jurídica, el mandato, las funciones, la composición y   el funciona-miento de la Unidad[82].    

3.10.4. En la tercera sección, se exponen los   argumentos por los cuales se considera que algunas expresiones de los artículos   12 y 14 del Decreto 589 de 2017, violan principios o reglas jurídicas   fundamentales para el ejercicio del derecho fundamental de acceso a la   información pública en el marco de la justicia transicional, con base en una   reciente publicación de DEJUSTICIA que se anexa con la intervención[83].   De acuerdo con los intervinientes, para las instituciones que componen el   SIVJRNR, resulta fundamental el acceso a los archivos que se encuentran en   posesión, bajo control o custodia de diferentes organizaciones o instituciones   públicas o privadas, pues de esa información depende la efectividad del derecho   a la verdad de las víctimas.    

Particularmente, se resalta el acceso a los archivos de   inteligencia y contra-inteligencia, por lo que citan unas experiencias que   demuestran su importancia en el marco de procesos de transición, como es el caso   de los archivos del Ministerio de Seguridad de Alemania Oriental (STASI), del   Directorio de Seguridad Federal de México y de la Comisión Estatal de Soberanía   del Estado de Mississippi. Además, se alude a casos de archivos que fueron   objeto de ocultamiento y que muestran la relevancia que reviste su conocimiento,   como ocurrió con el Archivo Histórico de la Policía Nacional, del Diario Militar   y de los archivos de la Operación Sofía en Guatemala; del Archivo del Terror en   Uruguay; y del Libro Amarillo en El Salvador. También se destacan los casos de   archivos que fueron destruidos y que dan cuenta de lo desacertado que resulta la   ausencia de información para la justicia transicional, como ocurrió con los   archivos del apartheid en Sudáfrica[84].    

A continuación, DEJUSTICIA expone las razones por las   cuales considera que, para asegurar el cumplimiento efectivo de su mandato, la   UBPD debe tener acceso irrestricto a toda la información en poder del Estado,   considerando la estrecha relación que existe entre la satisfacción del derecho a   la verdad y el derecho de acceso a la información en casos de desapariciones   forzadas. Citan como ejemplos de la adopción de la garantía de acceso   irrestricto a información en procesos de justicia transicional, (i) el caso de   Argentina, mediante el Reglamento para la Utilización del Archivo de la   Dirección de Inteligencia de la Policía de la Provincia de Buenos Aires (DIPBA);   y (ii) de Eslovaquia, a través de la Ley del 19 de agosto de 2002, sobre la   divulgación de documentos en  relación con la actividad de las Autoridades de   Seguridad del Estado en el período comprendido entre 1939-1989, y sobre la   fundación del Instituto de Memoria de la Nación[85].    

El acceso irrestricto a toda información no sólo tiene   antecedentes históricos en el derecho comparado, sino que se explica a partir de   la jurisprudencia de la Corte IDH[86]  que ha establecido que: (i) existe un mandato de apertura de archivos estatales   para casos relacionados con desapariciones forzadas, en especial cuando se trata   de centros de información que se vinculan con el manejo de temas de seguridad;   (ii) los datos para establecer las circunstancias de la desaparición pueden   encontrarse en distintos documentos de seguridad nacional, que se encuentran a   su vez dispersos entre diferentes entidades del Estado; (iii) las autoridades   públicas no pueden negarse a entregar los datos que conduzca a esclarecer las   circunstancias en que pudo tener ocurrencia el citado delito, amparándose para   ello en el secreto o la confidencialidad; y (iv) el Estado tiene la obligación   de producir, captar, recuperar y reconstruir la información que necesite para el   cumplimiento de sus deberes[87].    

A partir de lo expuesto, DEJUSTICIA concluye que la   única interpretación constitucionalmente válida del artículo 12 del Decreto 589   de 2017[88],   es aquella por la cual se entiende que la inoponibilidad de toda reserva y   clasificación de información se impone como regla general de acceso a la   información para la UBPD, de acuerdo con dos reglas contenidas en dicho   artículo: (i) que la información sobre violaciones de DDHH o infracciones al DIH   no puede ser reservada o clasificada, atendiendo a las exigencias del artículo   21 de la Ley 1712 de 2014[89];   y (ii) que para el efectivo cumplimiento de su mandato, a la UBPD le es   inoponible toda reserva o clasificación de información, incluso si ella, en   principio, no se encuentra relacionada con violaciones de DDHH o infracciones al   DIH.    

De este modo, se solicita a la Corte declarar la   exequibilidad condicionada de las expresiones “las reservas en materia de   acceso a la información pública”, “especificando la imposibilidad de su   reproducción en forma mecánica o virtual” y “pero no podrá ser pública”,   contenidas en el citado artículo 12 del Decreto 589 de 2017, así como la   inexequibilidad de la expresión “pudiendo establecer las condiciones de   confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso” incluida en el   artículo 14[90],   por las razones que a continuación se exponen:      

(a) La expresión “las reservas en materia de acceso   a la información pública”, incluida en el inciso 1 del artículo 12, por   existir una omisión legislativa relativa, en el entendido de que el término “reservas”  se refiere a “excepciones de acceso a la información” y que, en esa   medida, incluye tanto las reservas como las clasificaciones de información   pública a las que hacen referencia los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014[91].    

(b) Las expresiones “especificando la imposibilidad   de su reproducción en forma mecánica o virtual” y “pero no podrá ser   pública”, incluidas en los parágrafos 2 y 3 del artículo 12, en el entendido   de que no resultan aplicables cuando se trate de (i) información    relacionada con violaciones de DDHH o infracciones al DIH; (ii) información   reservada o clasificada que, luego de ser conocida por la UBPD, se considere   relacionada con violaciones de DDHH o infracciones al DIH; o (iii) información   cuya publicación es importante para la garantía del derecho de las víctimas,   previa aplicación del test tripartito consagrado en el artículo 28 de la Ley   1712 de 2014[92].      

(c) Por último, se solicita declarar la inexequibilidad   de la expresión “pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad que   fueren necesarias para su adecuado uso” incluida en el artículo 14, al   referir a los convenios de acceso a la información que podrá suscribir la UBPD,   por considera que vulnera los principios de reserva de ley estatutaria y de   máxima divulgación en materia de acceso a información pública. En todo caso, de   forma subsidiaria, pide la exequibilidad condicionada, en el entendido de que   los pactos de confidencialidad o manejo restringido de información, sólo podrán   celebrarse frente a datos que se encuentren protegidos por una reserva o   clasificación de orden constitucional o legal.    

3.11. Intervención de la Corporación Colectivo de   Abogados “José Alvear Restrepo” y del Movimiento de Víctimas de Crímenes de   Estado (MOVICE)    

3.11.1. La Corporación Colectivo de Abogados “José   Alvear Restrepo” y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE)   solicitan que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, por   considerar que la puesta en marcha de la UBPD, es urgente y necesaria para la   garantía de los derechos de las víctimas cuya centralidad fue establecida en el   Acuerdo Final.    

3.11.2. Para comenzar, señalan que el citado decreto   cumple con los requisitos formales y materiales exigidos para la expedición de   decretos leyes, en virtud de las facultades excepcionales para la paz, previstas   en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, y que no compromete materias   sujetas a reserva de ley estatutaria, en la medida en que desarrolla lo   dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017.    

3.11.3. En seguida, exponen los argumentos por los   cuales consideran que algunas expresiones de los artículos 1, 3, 5, 10, 11, 12,   14, 17, 19 y 21 deben ser declaradas inexequibles, exequibles de forma   condicionada o sometidas a una lectura en particular:    

(i) En relación con la expresión “del Sector   Justicia” incluida en el artículo 1[93],   dicen que debe ser declarada inexequible por sujetar orgánicamente a la UBPD al   Ministerio de Justicia y del Derecho y con esto contradecir el Acuerdo Final y   el Acto Legislativo 01 de 2017, que le confirieron a dicha Unidad la naturaleza   propia de un organismo autónomo e independiente de rango constitucional (CP art.   113)[94],   cuyas labores se encuentran sujetas al cumplimiento de funciones administrativas[95].   Ahora bien, de forma subsidiaria, reconocen que la Corte también puede   condicionar el alcance de la expresión en estudio, bajo el entendido de que la   adscripción al sector justicia, “no quiere decir que [la Unidad] esté supeditada   orgánica y funcionalmente al Ministerio de Justicia y del Derecho, o a los   designios del Gobierno Nacional, sino que el cumplimiento de su mandato podrá   realizarlo con plena autonomía e independencia de las otras ramas del poder   público”[96].    

(ii) En lo que atañe al artículo 3 del decreto[97], los intervinientes   solicitan a la Corte que, en atención al criterio de integralidad que debe   caracterizar el relacionamiento entre las entidades que conforman el SIVJRNR, la   expresión organismo “extrajudicial” debe ser interpretada en el sentido   de que la información que reciba y produzca la Unidad –más allá de los informes   técnico forenses o elementos materiales asociados al cadáver– puede ser   trasladada por solicitud de cualquier autoridad judicial, administrativa o de   control, incluidas la CEV y la JEP, como contribución a las investigaciones que   adelanten por violaciones de los DDHH e infracciones al DIH, y viceversa[98].    

(iii) En lo que respecta al artículo 5.3.b[99], manifiestan que la   expresión “garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio”, vinculada   con el deber de asegurar los elementos materiales asociados al cadáver y otros   relativos a los informes técnicos-forenses, debe ser interpretada en el sentido   de que dicho valor probatorio “no está sujeto bajo ninguna circunstancia al   sistema de tarifa legal establecido, sino que debe ser valorado a la luz de los   postulados de la sana crítica (…), en pro de salvaguardar los derechos de las   víctimas de graves violaciones de derechos humanos”[100].    

(iv) Frente al artículo 10[101], los intervinientes   piden que se aclare que la colaboración que se espera de la Fuerza Pública, es   aquella que se entiende comprendida dentro de las funciones que le asisten, esto   es, la preservación del orden público y la seguridad de los ciudadanos.    

(v) En relación con los artículos 5, 17 y 21 del   decreto[102],   que se refieren en general a la participación de las víctimas en la UBPD, los   intervinientes consideran que dicha participación debería implicar como mínimo:   (a) permitir el acceso de todas las víctimas al citado organismo, sin   discriminación y con independencia del actor que perpetró los hechos; (b)   garantizar sus aportes en el diseño de metodologías de trabajo, sobre todo a   nivel local; (c) contar con mecanismos amplios de acceso a la información acerca   de los trabajos de la Unidad; (d) disponer de los recursos necesarios para   cuando se requiera la traducción u otros mecanismos que aseguren la   participación de comunidades étnicas y personas con discapacidad; (e) asegurar   estrategias y mecanismos de salvaguarda para quienes deseen comparecer y   colaborar con las labores de la UBPD; (f) disponer de acompañamiento psicosocial   para las víctimas, comunidades y procesos organizativos que así lo requieran;   (g) y asegurar la participación de las víctimas en el Consejo Asesor de la UBPD,   en forma masiva, de suerte que se supere la intervención única del representante   de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas, cuyo hecho victimizante sea el   delito de desaparición forzada[103].    

Adicional a lo expuesto, los intervinientes solicitan a   la Corte que se pronuncie sobre las condiciones particulares que deben orientar   el desarrollo de las medidas de rehabilitación, en particular de la atención   psicosocial de las víctimas, bajo el entendido de que (1) dichas medidas deben   ir dirigidas a la satisfacción de los derechos de las víctimas y sus familias,   (2) “deben tener como fin menguar el deterioro de sus condiciones de vida y de   las situaciones de tensión y estrés que han vivido a raíz de los hechos”[104]  y (3) deben tener una amplia cobertura, en términos de prestación, durabilidad y   eficiencia.     

(vi) En relación con los artículos 11, 12 y 14,   previamente citados y vinculados con el acceso a la información, se solicita   básicamente incorporar estándares internacionales en materia de conocimiento y   desclasificación de archivos para el esclarecimiento de la verdad frente a   graves violaciones de DDHH, que, a su juicio, respalda el acceso a la   información de seguridad del Estado por parte de autoridades administrativas   como la UBPD. Se agrega que, el artículo 11[105],   en atención a lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014, se debe interpretar en el   sentido de que todas las autoridades del Estado tienen el deber de suministrar   información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada sobre su actividad,   al tiempo que están obligadas a conservar y mantener los datos vinculados con   las actividades a su cargo.    

(vii) Por último, en relación con el artículo 17 del   decreto[106],   se señala que la atribución de control disciplinario interno a cargo del   director de la UBPD, requiere un pronunciamiento de la Corte que otorgue un   alcance novedoso, amplio y estricto respecto de las conductas objeto de reproche   a los funcionarios de la Unidad, que puedan impedir o dificultar el desarrollo   de sus funciones, cuyo tratamiento debe tener una consecuencia mayor a la   establecida en el régimen disciplinario vigente.    

3.12. Intervención de la Comisión Colombiana de   Juristas (CCJ)    

3.12.1. En general, la Comisión Colombiana de Juristas   (CCJ) solicita que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017,   por cuanto (i) fue expedido en uso de las facultades extraordinarias concedidas   al Presidente por el Acto Legislativo 01 de 2016; (ii) cuenta con contenidos   conexos y coherentes con el AF, en especial con el punto 5.1.1.2; (iii) su   expedición es indispensable para lograr el funcionamiento de la UBPD y (iv) su   contenido es concordante con los límites establecidos en la Constitución y en el   derecho internacional.    

3.12.2. En la primera sección de la intervención, la   CCJ señala que el decreto ley cumple con los requisitos formales exigidos para   su expedición, en virtud de las facultades excepcionales para la paz,   consagradas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. Dentro de su   exposición destaca que, por una parte, cabe moderar la interpretación del   criterio de estricta necesidad, toda vez que se considera que en contextos de   transición debe tenerse en cuenta la compleja estructura de implementación y   desarrollo normativo de lo pactado. Y, por la otra, que la UBPD no debe ser   reglamentada por ley estatutaria, pues su creación tuvo lugar mediante el Acto   Legislativo 01 de 2017, en donde se encargó su desarrollo normativo a la “ley”,   concepto que no responde en estricto sentido “a aquella expedida por el Congreso   de la República, sino en general a las normas que tengan efectos de ley, como   ocurre con los decretos ley expedidos por el Presidente de la República (…)”[107].    

3.12.3. A continuación, la CCJ refiere a la importancia   de la Unidad para satisfacer urgentemente los derechos de las víctimas a la   verdad y a la reparación, y a través de esa vía poder cumplir con las   obligaciones internacionales del Estado frente a la desaparición. Además,   sostiene que la legitimidad de dicho organismo parte del amplio proceso de   discusión que tuvo el Acto Legislativo 01 de 2017, en donde se dispuso su   creación, acompañado de la participación de las víctimas, sus familiares y   diferentes actores de la sociedad civil, quienes han manifestado expresamente el   apoyo al resultado final del proceso de reglamentación acogido en el Decreto Ley   589 de 2017.    

Se alude a la circunstancia que desde finales de los   años setenta, la práctica de la desaparición forzada en Colombia ha tenido un   crecimiento vertiginoso, llegando al promedio, entre 1970 y 2015, de tres   personas desaparecidas por día, es decir, una cada ocho horas[108]. Por esta   razón, se afirma que es una ilusión pretender hablar de un proceso de paz y   reconciliación, si las víctimas siguen sin obtener la satisfacción de sus   derechos a la verdad y a la reparación.    

3.12.4. Posteriormente, la CCJ expone los argumentos   por los cuales considera que algunas expresiones de los artículos 2, 5, 8, 9,   10, 17, 21 y 30 del Decreto Ley 589 de 2017 deben ser declaradas inexequibles o   exequibles de forma condicionada, sin perjuicio de la lectura particular que se   propone sobre algunos de esos artículos, a partir del control que debe   desarrollar la Corte. Sobre el particular, se observa lo siguiente:    

(i) Inicialmente, respecto de la expresión “personas   dadas por desaparecidas” incorporada en el artículo 2 del decreto, que   refiere al alcance humanitario y extrajudicial de las labores de la UBPD, se   solicita a este Tribunal no subsumir el concepto de desaparición en el delito de   desaparición forzada, pues debe acogerse una fórmula más amplia que agrupe las   distintas manifestaciones de dicho fenómeno, dentro del contexto y en razón del   conflicto armado[109].    

(ii) La expresión “en coordinación con”   incorporada en los literales d) y e) del numeral 3 del artículo 5 y la expresión   “por intermedio” contenida en el literal g) del mismo numeral y artículo,   que refieren a un conjunto de competencias que demandan el apoyo técnico del   INMLCF[110], se pide que sean   interpretadas de manera amplia y sistemática con lo previsto en el artículo 1   del Decreto Ley 589 de 2017, en el que se autoriza a la UBPD para suscribir   todos los convenios y contratos que considere necesarios, en aras de cumplir de   manera eficaz con su mandato. Así las cosas, para el interviniente, la   coordinación  que se dispone en las normas bajo análisis, jamás puede ser entendida como la   posibilidad de prohibir que las labores que allí se mencionan se puedan realizar   por medio de otra entidad, o que se requiera de la aprobación del citado INMLCF,   para realizar convenios de cooperación que le permitan a la Unidad ejercer sus   funciones[111].     

(iii) Se solicita declarar inexequibles las siguientes   expresiones que se resaltan del encabezado del numeral 3 del artículo 5:   “Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y   de otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización,   recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”,   por cuanto limitan de manera injustificada la posibilidad de que, en función de   su autonomía, la UBPD pueda realizar convenios y acuerdos de coordinación con   entes privados, los cuales en muchas ocasiones tienen una mayor experticia en la   materia.    

(iv) Se manifiesta que la función de “[p]romover la   coordinación interinstitucional para la orientación de, y la atención   psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”, incorporada en el numeral 5 del   artículo 5 del decreto, debe ser entendida en el sentido de que la UBPD debe   garantizar la efectiva atención psicosocial de las víctimas en el marco de los   procesos de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna   que adelante, con ocasión de los problemas estructurales que presenta el PAPSIVI[112].    

(v) Frente a la expresión “habitación”  incorporada en el literal b) del numeral 2 del artículo 8 del decreto, se   requiere que la misma sea interpretada como sinónimo de domicilio, toda vez que   la Corte, en la Sentencia C-519 de 2007[113],   indicó que este último concepto, además de referir a los lugares de habitación,   incluye todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera directa su   intimidad, lo que abarca, entre otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o   inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, como ocurre con la   habitación de un hotel, el camarote de un barco o una casa rodante.     

(vi) Se solicita que sea declarada inexequible la   expresión “y es indelegable”, incorporada en los parágrafos de los   artículos 8 y 9 del decreto, en los que se impone al director de la UBPD expedir   las órdenes de búsqueda en lugares en los que existe una expectativa razonable   de intimidad o en lugares de habitación o domicilio, por considerar que   desconoce los principios de eficacia y eficiencia de la administración pública.     

(vii) Se propone declarar la inexequibilidad de las   expresiones “habitación o domicilio”, incorporadas en el título y en el   inciso primero del artículo 9 del decreto, al considerar que debe ser la   autoridad judicial competente, quien no solo resuelva los casos en los cuales no   hay una autorización expresa del propietario o tenedor de un domicilio, sino   también aquellos en los cuales no hay una autorización expresa de la autoridad   administrativa del lugar, al manifestar que sobre este último punto existe un   vacío u omisión.    

(viii) En cuanto a la expresión “elementos   materiales asociados al cadáver”, prevista en el artículo 10 del decreto, y   respecto de la cual la UBPD tiene un deber de aseguramiento, se propone a la   Corte que haga una labor de identificación de cuáles son dichos elementos, sin   subsumirlos a aquellos que se limitan a la identificación de la persona.    

(ix) Respecto del numeral 4 del artículo 17 del   decreto, en el que se consagra a cargo del director de la UBPD, el deber de   “[e]stablecer protocolos de participación de [las] víctimas en [sus]   actividades”, se señala que, como elementos mínimos a favor de este sujeto   de especial protección, se deberían incluir los siguientes: “a) tener acceso a   información relevante para la investigación; b) ser notificados de todos los   avances y tener tiempo suficiente para dar sus opiniones; c) participar en el   desarrollo de los planes de búsqueda, registro de fosas y lugares de entierro   clandestino, audiencias u otra diligencia realizadas durante la investigación;   d) presentar pruebas y testimonios; e) solicitar la asistencia de testigos; f)   solicitar opinión de expertos y segundas opiniones; g) asistir a exhumaciones y   excavaciones de tumbas; h) poder presentar la información a la instancia   judicial; i) recibir una atención psicosocial adecuada y durante todo el   proceso; y j) la participación que se realice [debe hacerse] por medio de   procesos de respeto a la cultura y tradiciones de cada comunidad”[114].    

(x) Frente al numeral 1 del artículo 21 del decreto, se   solicita que sea declarado inexequible, por el conflicto de intereses que puede   existir con la vinculación del presidente de la CEV en el Consejo Asesor de la   UBPD, teniendo en cuenta que ambas instituciones están llamadas a articularse   por medio de protocolos y que la duración de la primera es de tan solo tres   años.    

(xi) Finalmente, la CCJ pide que se declare exequible   el artículo 30 del decreto, sobre la articulación de la UBPD con la CBPD, en el   entendido de que el primer organismo debe tener un carácter preferente en el   conocimiento y realización de los procesos de búsqueda, localización,   recuperación, identificación y entrega digna de las personas desaparecidas,   hasta tanto se establezca claramente que los hechos no tuvieron relación con el   conflicto armado, en casos de dudas sobre el alcance de su competencia.    

3.13. Intervención de la Organización Nacional Indígena   de Colombia (ONIC)    

El Consejero Mayor de la ONIC pide declarar la   constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, no sin antes aclarar que esta   solicitud se hace bajo el interés que tienen los pueblos indígenas en la   expedición de una normatividad que beneficiará a todas las víctimas de la   Nación. Sin embargo, en la medida en que dicho precepto no fue objeto de   consulta previa, se requiere la expedición de “un decreto específico como norma   complementaria”[115],   que regule “la organización de la UBPD en lo que a los pueblos indígenas   respecta”[116].    

Más allá de lo anterior, la ONIC pone de presente que   el artículo 4 del Decreto Ley 589 de 2017 se refiere al enfoque territorial,   diferencial y de género, mandato que exige abordar de manera particular los   casos de las personas indígenas dadas por desaparecidas, tanto dentro de los   territorios indígenas como fuera de ellos. La incorporación de dicho enfoque   diferencial implica: (i) que la UBPD adopte, con la participación efectiva de   las víctimas y de las autoridades indígenas, planes, lineamientos y protocolos   para la determinación del paradero de las personas desaparecidas pertenecientes   a cada etnia; (ii) que en aquellos casos en que las acciones de búsqueda tengan   lugar en sus territorios, se coordine las actividades a desarrollar con sus   respectivas autoridades; (iii) que cuando se promuevan labores en sitios   sagrados o de culto, se lleve a cabo un ejercicio de coordinación y autorización   con las autoridades indígenas, previa elaboración de un instrumento que permita   preservar “las prácticas espirituales del respectivo pueblo”; (iv) que cuando se   trate de la entrega de cuerpos, se garantice una articulación interinstitucional   para realizar los ritos fúnebres y de armonización propios de cada etnia; (v)   que se diseñen mecanismos específicos para la recolección de información de   personas indígenas desaparecidas; y (vi) que, en materia de seguridad, se cuente   con la participación de la guardia indígena o de otras formas de protección   propias de cada comunidad.     

3.14. Intervención de la Coordinación Étnica Nacional   de Paz (CENPAZ)    

La vocera delegada de la Coordinación Étnica Nacional   de Paz (CENPAZ) llama la atención   sobre la falta de salvaguardas y garantías fundamentales para los pueblos   indígenas, especialmente respecto de la protección de sus derechos a la   diversidad, a la consulta previa y a la participación. Por ello, más allá de los   comentarios que se realizan al contenido del decreto, desde una perspectiva   constitucional, (i) se destaca la omisión que se alega respecto de los artículos   2 y 4, los cuales, en palabras de la interviniente, se abstienen de incluir el   enfoque étnico, al hacer referencia al “enfoque territorial, diferencial y de   género”; (ii) se pide interpretar el artículo 5, numeral 1, literal d),   referente al capítulo especial del Registro Nacional de Desaparecidos que se   ordena incluir para reseñar a las víctimas de dicho flagelo en el contexto y en   razón del conflicto armado, en el sentido de que debe incluir las   particularidades propias del enfoque étnico, pues no existe una base de datos   oficial, que permita medir la afectación de la desaparición forzada frente a los   pueblos indígenas y afro-descendientes.    

Por lo demás, (iii) se pide la declaratoria de   constitucionalidad condicionada de los artículos 6, 7 y 8, sobre la inspección   de lugares en cumplimiento de la función de búsqueda, en el entendido que   “cuando [el sitio] donde se presume la existencia de cuerpos o restos humanos de   personas desaparecidas forzada-mente se ubique en territorio de pueblos y   comunidades indígenas, ROM, comunidades negras, afrocolombianas y palenqueras   (…) se tendrá en cuenta las consideraciones de las comunidades que se encuentran   en [dichos] territorios y el derecho a concertar colectivamente el procedimiento   para tramitar este tipo de situaciones”[118].    

3.15. Intervención del Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA)    

El Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA)   interviene para señalar que en la expedición del Decreto Ley 589 de 2017 se   vulneró el derecho de las víctimas afrocolombianas a ser consultadas sobre las   medidas de reparación integral, que se derivan de lo previsto en el mencionado   decreto. Por lo tanto, considera que se debe ordenar la expedición de un decreto   complementario que regule y garantice la perspectiva del pueblo afrocolombiano,   en lo que atañe a las labores de búsqueda de personas desaparecidas.    

En todo caso, se pronuncia de forma particular sobre la   constitucionalidad de algunos artículos del decreto, en el siguiente sentido:    

(i) Los artículos 2 y 4, al igual que lo expone CENPAZ,   omite incluir el enfoque étnico diferencial que corresponda a las   particularidades socio culturales del pueblo negro de Colombia.    

(ii) El artículo 6, al habilitar la inspección de   lugares, además de la autorización de la persona con interés, exige la   coordinación con las autoridades de las comunidades negras en los territorios   colectivos y ancestrales.    

(iii) El artículo 21, que regula la composición del   Consejo Asesor de la UBPD, debe garantizar el acceso directo de un delegado de   las comunidades étnicas.    

(iv) Finalmente, concluye su intervención señalando que   la UBPD tiene la obligación de coordinar con las autoridades étnicas protocolos   para adelantar “los procesos de búsqueda de personas desaparecidas a que se   refiere el Decreto Ley 589. Estos protocolos[,] entre otras cosas[,] deben tener   en cuenta: el respeto a la lengua, los tiempos de las comunidades, una ruta   adecuada para proporcionar la información de los casos, y [reglas de]   participación, acompaña-miento y seguimiento a los procesos [que se adelanten]”[119].    

3.16. Intervención de Colombia Diversa    

3.16.1. La organización Colombia Diversa solicita que   se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, bajo el entendido   que, en virtud de los derechos a la igualdad y a la dignidad humana, dentro de   su ámbito de aplicación, el enfoque diferencial y de género deberá ser   interpretado como inclusivo de la población LGBT.    

3.16.2. Inicialmente, el interviniente resalta que el   decreto cumple con los requisitos formales y materiales exigidos para la   expedición de decretos leyes, en virtud de las facultades excepcionales para la   paz, consagradas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016. En   particular, a lo largo de su exposición, más allá de hacer referencia a la   conexidad de su contenido con lo previsto en el AF, resalta que el decreto es un   desarrollo urgente e imperioso de los derechos de las víctimas, sobre todo   cuando la regulación que hasta el momento se ha expedido se ha centrado en   brindar las condiciones de seguridad jurídica que han reclamado los victimarios.   En este escenario, para Colombia Diversa, “no es constitucionalmente válido   continuar aplazando el desarrollo normativo de los mecanismos relacionados con   la satisfacción de los derechos de las víctimas”[120].    

3.16.3. El segundo punto objeto de análisis se dirige a   justificar la necesidad de que la Corte Constitucional establezca explícitamente   un enfoque diferencial y de género en la UBPD, que incluya los estándares   nacionales e internacionales de protección de los derechos humanos de la   población LGBT. A su juicio, el hecho de que ninguna disposición mencione a la   citada población de forma expresa, deja la adopción de medidas a su favor, bajo   la discrecionalidad del funcionario que tiene bajo a su cargo la aplicación y   ejecución de las políticas dispuestas en el Decreto 589 de 2017, lo cual   representa una infracción del mandato de igualdad ante la ley, en especial, en   términos de lucha contra la discriminación. Entre los aspectos que destaca se   encuentran los siguientes:    

(i) Se afirma que la violencia contra las personas LGBT   suele exacerbarse en contextos de conflicto armado, tal como lo han resaltado   distintos órganos de las Naciones Unidas y del Sistema Interamericano de   Derechos Humanos. Al respecto, se señala que, al 1º de abril de 2017, los   eventos por los cuales se registraron en el país más personas LGBT víctimas del   conflicto armado fueron el desplazamiento forzado (1.769), las amenazas (389) y   los delitos contra la libertad e integridad sexual (118). En términos   proporcionales, las dos últimas conductas reflejan una mayor afectación para la   población en mención comparada respecto del total de la población registrada   como víctima[121].    

(ii) Se citan estudios que coinciden en sostener que la   afectación de los derechos de las personas LGBT, en razón y en el contexto del   conflicto armado, se enmarcan dentro de estrategias de control social y   territorial favorables a los intereses de los actores armados, cimentadas –a su vez– en discriminaciones sociales preexistentes   que tienen un vínculo con “las violencias cometidas contra diferentes grupos   sociales con el objetivo de tener pueblos limpios, es decir, sin   pobladores considerados enfermos, indeseables, vagos, infieles, inmorales,   maltratadores o viciosos. En otras palabras, la violencia en contra de personas   LGBT no puede desligarse por completo de aquella ejercida en contra de otros   sectores poblacionales. La violencia contra las personas LGBT no ha tenido como   único objetivo exterminar a esta población, sino que usualmente está inmersa en   políticas criminales más amplias con las que se persiguen a todas las personas   que atentan contra el orden social y moral establecido”[122].     

(iii) Dentro del citado contexto, Colombia Diversa   estima que la UBPD tiene que considerar todas las formas de victimización que   vivió la población LGBT en el marco del conflicto armado, partiendo del   reconocimiento de la situación de profunda discriminación que vivieron –y aún   padecen– y comprendiendo que la violencia estructural contra esta población jugó   un papel determinante en la perpetración, invisibilización, justificación e   impunidad de las violaciones a sus derechos humanos y, particularmente, de la   desaparición forzada.    

3.17. Intervención de la Corporación Casa de la Mujer    

La representante legal de la Corporación Casa de la   Mujer solicita a la Corte declarar la constitucionalidad del Decreto 589 de   2017, por cuanto contribuye a mejorar los esfuerzos institucionales para la   búsqueda de las personas dadas por desaparecidas, lo que a su vez coadyuva al   esclarecimiento de la verdad, a la caracterización real del fenómeno, y a la   identificación y reconocimiento de los impactos ocasionados. En la práctica,   afirma que la implementación de la UBPD permite concretar lo dispuesto en el   artículo 24 de la Convención Internacional para la Protección de las Todas   Personas contra las Desapariciones Forzadas[123],   y acoge buena parte de las observaciones del Comité contra la Desaparición   Forzada al informe presentado por Colombia en el año 2016.    

3.18. Intervención de la Corporación Viva la Ciudadanía    

El director de la Corporación Viva la Ciudadanía   solicita a este Tribunal declarar la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de   2017, en la medida que cumple con los estándares constitucionales establecidos   para el uso de las facultades extraordinarias del Presidente de la República en   el Acto Legislativo 01 de 2016 y constituye un avance significativo en la   materialización de los derechos de las víctimas de desaparición forzada. Resalta   el hecho de que la organización de la unidad es el resultado de un amplio   proceso de deliberación democrática, que dio inicio con la discusión del Acto   Legislativo 01 de 2017.    

3.19. Intervención de la Asociación de Familiares de   Detenidos Desaparecidos (ASFADDES)    

La Asociación de Familiares de Detenidos Desaparecidos   (ASFADDES) pide a esta Corporación declarar la constitucionalidad del Decreto   589 de 2017, ya que constituye una herramienta indispensable para que las   víctimas y sus organizaciones puedan materializar sus derechos a la verdad, la   memoria y la justicia.    

3.20. Intervención de la Fundación Nydia Erika Bautista   para los Derechos Humanos (FNEB)    

3.20.1. La Fundación Nydia Erika Bautista para los   Derechos Humanos solicita que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley   589 de 2017, al considerar que, desde la perspectiva formal, cumple con todos y   cada uno de los requisitos previstos en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de   2016.    

3.20.2. En seguida, la FNEB realiza el análisis   particular de algunas disposiciones del citado decreto, en las que propone la   adopción de las siguientes decisiones:    

(i) En cuanto al artículo 1, señala que al incorporar a   la UBPD en el sector justicia, se ve afectada la autonomía con la que dicho   órgano puede ejercer sus funciones. Por ello, solicita que se declare su   constitucionalidad, mediante un condicionamiento que garantice la realización de   las atribuciones a su cargo, cuyo alcance supone que “las instituciones del   SIVJRNR y las demás existentes estarán en la obligación de atender a [los]   requerimientos [de la unidad], sin dilaciones que le impidan adelantar las   acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren   con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados, garantizando un   enfoque territorial, diferencial y de género”[124].    

(ii) En seguida, la FNEB se pronuncia sobre el alcance   de la UBPD, a partir de un análisis de contexto de los artículos 2 y 29 del   decreto, que le conduce a plantear los siguientes puntos que, en su opinión,   deben ser tenidos en cuenta por esta Corporación: (a) la expresión “personas   dadas por desaparecidas” prevista en el citado artículo 2, debe ser objeto   de una interpretación amplia, en la que se incluya no sólo las víctimas de la   desaparición forzada, sino también “los muertos en combate, las personas   ausentes, las personas separadas de sus familias o de sus entornos”[125]; (b) la diferencia    de trato que se otorga entre las personas desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto, frente a aquellas que lo son por razones distintas, es   contrario al derecho a la igualdad (CP art. 13), en la medida en que estas   últimas no podrán ser buscadas con los mismos instrumentos con los que cuenta la   Unidad y quedarán a cargo de la CBPD, organismo que solo se “encarga de impulsar   y promover las investigaciones penales abiertas por [tales] hechos”[126]. En este contexto, en   criterio de la FNEB, lo que resulta reprochable es la ausencia de un mecanismo   similar al consa-grado en el Decreto 589 de 2017, para asegurar la búsqueda y   localización de las víctimas de desaparición por razones distintas del   conflicto, sin que queda necesariamente su asimilación[127].    

Por lo anterior, se solicita la adopción de la   siguiente decisión frente a los artículos 2 y 29 del decreto: “[Se] declare la   constitucionalidad condicionada del artículo 2 del Decreto 589 de 2017, al   considerar que protege humanitariamente solo a una parte del universo de   víctimas de desaparición forzada, en detrimento de todas aquellas ‘que no se   enmarquen en el contexto y en razón del conflicto armado’, y la   inconstitucionalidad del artículo 29 del Decreto 589 de 2017 porque les da un   trato desigual y discriminatorio a las víctimas de desaparición forzada de   aquellos casos que no se dieron ‘en el contexto y en razón del conflicto   armado’  con lo que les deja sin posibilidades de búsqueda y localización humanitaria,   pues les impide acceder al derecho a la verdad para conocer el paradero de su   ser querido, prolongando los daños a la integridad y a la salud mental de las   familias afectadas”[128].   Por virtud de la citada declaratoria, se sugiere que se “exhorte al Congreso de   la República para adoptar las medidas legislativas que considere necesarias con   el fin de garantizar la atención de las víctimas desaparecidas forzadamente,   cuya desaparición no se enmarque en el contexto y en razón del conflicto armado,   de cara a la nueva institucionalidad y en cumplimiento de los deberes del Estado   relacionados con establecer el paradero de todas las personas dadas por   desaparecidas”[129].    

(iii) Respecto del artículo 3, se pide a este Tribunal   aclarar que el significado del trabajo humanitario y extrajudicial encargado a   la UBPD, bajo ninguna circunstancia puede dar lugar a limitar el acceso a la   información de los familiares, en lo que atañe al paradero de la persona   desaparecida y a las circunstancias en que se produjo tal hecho. Por lo demás,   en lo que corresponde al parágrafo del mismo artículo[130],   se solicita una declaratoria de constitucionalidad condicionada, en el entendido   que los informes técnico-forenses y los elementos asociados al cadáver, podrán   ser requeridos “de oficio” por las autoridades judiciales competentes o “a   solicitud de los familiares de las víctimas”[131].    

3.21. Intervención de la Corporación Colectivo   Sociojurídico Orlando Fals Borda    

3.21.1. La Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando   Fals Borda solicita que se declare la constitucionalidad del Decreto 589 de   2017, por considerar que cumple con los requisitos formales exigidos para su   expedición, en virtud de las facultades excepcionales para la paz, consagradas   en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.    

3.21.2. A continuación, presenta las razones por las   cuales estima necesario que la Corte se pronuncie sobre los siguientes aspectos:   (a) en cuanto al artículo 1, que refiere a la naturaleza jurídica de la UBPD, se   pide que se declare la inconstitucionalidad de su inserción en el sector   justicia, pues con ello se subordina al Ministerio de Justicia y del Derecho,   cuando, de conformidad con lo pactado en el AF, la Unidad debe ser un ente   autónomo de naturaleza constitucional.    

Luego de referir a las disposiciones del decreto que   consagran la participación de las víctimas, (b) solicita, en particular, que   respecto del artículo 21, que regula la composición del Consejo Asesor de la   UBPD, se consagre un criterio de paridad, por virtud del cual “la mitad o la   mitad más uno”[132]  de sus miembros deben ser representantes de las víctimas, con el propósito de   que se garanticen a su favor espacios reales de decisión, en los términos   previstos en el AF.     

Por último, (c) en lo que se refiere al concepto de   “personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado”, el interviniente le propone a la Corte que defina su marco teórico   a efectos de determinar los casos que serán de competencia de la Unidad.    

3.22. Intervención del Equipo Colombiano   Interdisciplinario de Trabajo Forense y Asistencia Psicosocial (EQUITAS)    

3.22.1. El Equipo Colombiano Interdisciplinario de   Trabajo Forense y Asistencia Psicosocial (EQUITAS) afirma que el Decreto 589 de   2017 cumple con los requisitos formales exigidos para su expedición, en virtud   de las facultades excepcionales para la paz, consagradas en el artículo 2 del   Acto Legislativo 01 de 2016. En su criterio, el objetivo del decreto atiende,   principalmente, a la urgencia y necesidad de emprender medidas que establezcan   el paradero de las personas dadas por desaparecidas con ocasión del conflicto   armado.    

3.22.2. A continuación, EQUITAS se pronuncia de forma   particular sobre algunos de los artículos, proponiendo las siguientes   declaratorias:    

(i) En cuanto al artículo 3, se afirma que si bien es   ajustado a la Constitución el carácter extrajudicial y humanitario de la UBPD,   por lo que es válido que la información que reciba o produzca no pueda ser   utilizada para atribuir responsabilidades individuales en procesos judiciales;   es preciso aclarar que ello no excluye la posibilidad de que tales datos puedan   ser remitidos a la CEV o a la JEP, para identificar el contexto en el que es   posible impulsar nuevas investigaciones. De igual forma, la prohibición en   mención tampoco impide formular “recomendaciones acerca de diligencias o   acciones complementarias que debieran realizarse a cargo de una autoridad   judicial” o a través de mecanismos “auxiliares de administración de justicia”,   ni cercena la atribución de “[tomar] medidas pertinentes para proteger hallazgos   y solicitar la adopción de medidas cautelares sobre escenarios que presten   mérito judicial”[133].    

(ii) En lo que atañe al artículo 5, numeral 3, se   cuestiona que el decreto al referir a las entidades con las que la UBPD puede   contar con apoyo técnico, restringe su autonomía de contratación o de   coordinación a entidades “públicas”, por lo que deja por fuera, sin   justificación, a entidades privadas que pueden tener la misma experticia e   idoneidad para realizar el trabajo científico que se requiera.    

(iii) Frente al artículo 5, numeral 5, se considera que   la labor de la Unidad no debe limitarse a la promoción de la coordinación   interinstitucional para brindar el apoyo psicosocial a las víctimas; cuando, por   el contrario, su rol debe ser el de garantizar de manera efectiva dicha   atención, pudiendo incluso recurrir para tal efecto a instituciones privadas o   de la sociedad civil que sean especializadas en la materia.    

(iv) En lo que corresponde al artículo 8, que regula el   acceso a lugares cuando existe una expectativa razonable de intimidad, se   solicita declarar exequible condicionado todo el inciso 2, atendiendo a lo   dispuesto por la Corte en la Sentencia C-806 de 2009[134], en donde se expuso   que en los casos en que no medie el consentimiento del propietario o tenedor del   predio, es necesario un control judicial, para verificar que no se haya   vulnerado la garantía de la inviolabilidad del domicilio.        

(v) Respecto del artículo 9, sobre la autorización   judicial para el ingreso a lugares de “habitación” o “domicilio”,   EQUITAS considera que se debe declarar la inexequibilidad de estas dos últimas   expresiones, para asegurar que el control judicial que allí se consagra, se   extienda a toda hipótesis en que no medie autorización del propietario o simple   tenedor de un bien, como se deriva de lo previsto en el artículo 28 de la   Constitución.      

(vi) Finalmente, en cuanto al artículo 29, se solicita   una declaratoria de exequibilidad condicionada, en el entendido de que “al   establecer todas las labores de coordinaciones y acciones de búsqueda de   personas desaparecidas con ocasión del conflicto armado en cabeza de la UBPD, su   director (…) sea la persona encargada de dirimir cualquier conflicto entre las   entidades para adelantar labores de búsqueda[,] según las funciones establecidas   para cada entidad en el Decreto Ley 589 de 2017”[135].    

3.23. Intervención de la Universidad Externado de   Colombia    

La Universidad Externado de Colombia solicita declarar   la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, en primer lugar, porque su   expedición a través del uso de las facultades extraordinarias satisface el   requisito de estricta necesidad, señalado por la Corte en la Sentencia C-160 de   2017[136];   y en segundo lugar, porque la puesta en marcha de la UBPD responde al deber del   Estado de buscar y reparar a las víctimas de desaparición forzosa, en términos   acordes con lo previsto en la Convención Americana sobre Desaparición Forzada de   Personas.    

3.24. Intervención de la Universidad del Rosario    

Quienes intervienen en nombre de la Facultad de   Jurisprudencia de la Universidad del Rosario solicitan que se declare la   constitucionalidad del Decreto 589 de 2017, por considerar que cumple con los   requisitos formales y materiales exigidos para la expedición de decretos leyes,   en virtud de las facultades excepcionales para la paz, consagradas en el   artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.    

No obstante, consideran que el decreto incurre en una   omisión legislativa, al no haber incluido a la población LGBT dentro de los   sujetos de priorización del enfoque diferencial de género, razón por la cual   piden a la Corte que declare la constitucionalidad condicionada del artículo 4   del decreto, en el entendido de que dicha población también debe ser objeto de   un tratamiento especial, a partir de las condiciones singulares que han motivado   su victimización.    

3.25. Intervenciones ciudadanas    

3.25.1. El ciudadano Pablo Cala pide declarar la   constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, al considerar que facilita y   asegura la implementación del AF y la construcción de una paz estable y   duradera. Afirma que el citado decreto cumple con los requisitos formales y   materiales exigidos para la expedición de decretos leyes, de acuerdo con las   facultades previstas en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.    

Aunado a lo anterior, incluye varias consideraciones de   fondo, con el fin de que la Corte realice algunas precisiones en los siguientes   puntos: (i) frente a la consideración del artículo 1, por virtud de la cual se   establece que la UBPD es una entidad del sector justicia, el ciudadano señala   dicha categorización no es acorde con la autonomía que requiere su   funcionamiento, pues ello implicaría su adscripción al Ministerio de Justicia,   contrariando lo señalado en el Acuerdo Final. En su criterio, la Unidad debe ser   identificada como un organismo autónomo e independiente, en los términos   previstos en el artículo 113 del Texto Superior.    

Sobre la participación de las víctimas, (ii) propone un   examen de este Tribunal, en el que se analice si las normas del Decreto 589 de   2017, son consecuentes con el principio de centralidad comprendido en el AF.    

Por último, el interviniente (iii) sugiere que puede   presentarse un problema de garantía respecto del derecho a la igualdad, en la   medida en que las víctimas de desapariciones forzadas que no se enmarquen en el   contexto y en razón del conflicto armado, al quedar bajo la competencia de la   CBPD, no tendrán las mismas oportunidades para facilitar su búsqueda, pues dicha   entidad carece de las atribuciones que se consagran a favor de la UBPD.    

3.25.2. Las ciudadanas Luz Marina Hache Contreras, Luz   Marina Bernal Porras y María del Pilar Navarrete intervienen en el trámite de   revisión del Decreto Ley 589 de 2017, para expresar sus preocupaciones en   relación con los artículos 21 y 23, que regulan los miembros, las funciones y   las instancias territoriales de participación del Consejo Asesor de la UBPD.    

En cuanto al artículo 21, referente a los miembros de   la Unidad, lo que se cuestiona, en primer lugar, es que los sujetos   pertenecientes a instituciones del Estado que integran el citado órgano superen   en número a los representantes de las víctimas y a sus organizaciones, lo que   produce, en criterio de los intervinientes, un desequilibrio que afecta la   participación y su capacidad real de incidencia en la toma de decisiones. Y, en   segundo lugar, que el INMLCF haga presencia en el Consejo, teniendo en cuenta el   papel central que cumple en la ejecución de las actividades de búsqueda,   identificación y localización de personas desaparecidas, lo cual puede suscitar   problemas de independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.     

En lo que concierne al artículo 23, se señala que el   decreto repite el esquema centralista de la CBPD, lo cual afecta la presencia de   la Unidad en los territorios y, por ende, la participación de las víctimas en el   desarrollo de las funciones a su cargo.       

3.25.3. Un grupo de más de cien ciudadanos remiten a la   Corte un comunicado tipo para solicitar que se declare la constitucionalidad del   Decreto Ley 589 de 2017, por considerar que la puesta en funcionamiento de la   UBPD, es una oportunidad histórica para superar el incumplimiento de las   obligaciones del Estado frente al fenómeno de la desaparición forzada y   garantizar los derechos de las víctimas de dicho flagelo[137].    

3.25.4. En el mes de junio de 2017 fue radicado en este   Tribunal un documento denominado “Tenemos que encontrar a todas las personas   desaparecidas”[138],   por medio del cual varias organizaciones nacionales e internacionales expresan   su apoyo al Decreto 589 de 2017, al considerar que constituye un avance en la   satisfacción de los derechos de las víctimas a conocer el paradero de sus   familiares, al mismo tiempo que satisface el cumplimiento de las obligaciones   internacionales del Estado en esa materia[139].    

3.25.5. Finalmente, los familiares de víctimas en el   exterior, agrupados en el Foro Internacional de Víctimas (FIV) y en la Red de   Víctimas Colombianas por la Paz en Latinoamérica y el Caribe (REVICPAZ-LAC),   solicitan que se declare la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, por   considerar que cumple con los criterios de conexidad y de estricta necesidad   señalados en la Sentencia C-160 de 2017[140].   En particular, señalan que dentro de la comprensión de la participación de las   víctimas se debe incluir a aquellas que se encuentran en el exterior en   condición de exilio forzado o en proceso de retorno, de forma tal que se   garantice su intervención en las actividades que desarrolle la UBPD y cuenten   con un delegado dentro del Consejo Asesor establecido en el artículo 21 del   decreto en cita.     

IV. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

4.1. El Procurador General de la Nación solicita a esta   Corporación declarar la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, por las   razones que se exponen a continuación.    

4.2. Para comenzar, manifiesta que el decreto cumple   con los requisitos de forma establecidos en el artículo 2 del Acto Legislativo   01 de 2016., incluyendo los cuatro factores de competencia, a saber: (i) la   dimensión temporal; (ii) la conexidad teleológica con el AF; (iii) las   limitaciones competenciales; y (iv) el criterio de estricta necesidad[141]. En particular, señala   que (a) el decreto regula una materia propia de la legislación ordinaria y, en   consecuencia, no invade ninguna de las categorías legales especiales excluidas   de las facultades presidenciales para la paz. Por lo demás, (b) reitera que la   UBPD fue creada mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, por lo que el decreto   se limita organizar, desarrollar y reglamentar su funcionamiento.    

4.3. A continuación, la Vista Fiscal efectúa el examen   de fondo del decreto y expone las razones por las cuales considera que se ajusta   a la Carta Política, a los lineamientos contenidos en el AF y al Acto   Legislativo 01 de 2017, sin efectuar ninguna solicitud específica frente al   contenido de cada uno de los artículos. El Procurador justifica la   constitucionalidad de algunas medidas establecidas en el decreto en los   siguientes términos:    

(i)  La diferenciación prevista en el artículo 3,   respecto de la ausencia de valor probatorio de la información que reciba o   produzca la Unidad, en comparación con la postura que se adopta frente a los   informes técnico-forenses y los elementos asociados al cadáver, son medidas que   se dirigen a alcanzar el mayor nivel de verdad posible, en un contexto en el que   se evita afectar las investigaciones judiciales, y, por esa vía, se posibilita   el engranaje entre las distintas herramientas y mecanismos del SIVJRNR.    

(ii) La determinación de las funciones y de los   organismos de la Unidad (arts. 5, 15 y ss.), responden al amplio margen de   configuración con el que cuenta el legislador extraordinario en estas materias.    

(iii) Las reglas para el acceso a los lugares en los   que la UBPD debe llevar a cabo sus funciones (arts. 6 a 9), son respetuosas de   los derechos fundamentales de terceros y permiten que dicho organismo cumpla con   sus objetivos.    

(iv) Las garantías de acceso a la información por parte   de la Unidad (arts. 11 a 14), se encuentran en armonía con lo consagrado en las   leyes estatutarias que regulan la materia.    

(v) La consagración como falta gravísima de la   obstrucción al acceso a la información que requiera la UBPD (art. 13), es acorde   con el principio de legalidad y con las garantías del debido proceso inherentes   al derecho disciplinario.    

(vi) Por último, la excepción al deber de denuncia   (art. 19), es concordante con lo previsto en el artículo transitorio 4 del Acto   Legislativo 01 de 2017.    

V. CONSIDERACIONES DE LA CORTE    

1. Competencia    

La Corte Constitucional es competente para decidir   sobre la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, “por el cual se   organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”, toda vez que se trata de un acto   expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades   extraordinarias otorgada por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, cuyo   fin es promulgar normas tendientes a facilitar y asegurar la implementación y el   desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la   Construcción de una Paz Estable y Duradera.    

Tal como lo prevé expresamente el inciso 3 del artículo   2 del citado Acto Legislativo, le corresponde a esta Corporación adelantar un   control automático de constitucionalidad, con posterioridad a la entrada en   vigencia del acto sometido a revisión[142], circunstancia que,   para el caso concreto, según lo previsto en el artículo 31 del Decreto Ley 589   de 2017[143],   ocurrió el 5 de abril del año en cita, fecha en la que se llevó a cabo su   promulgación en el Diario Oficial No. 50.197[144].      

2. Naturaleza y alcance del control   constitucional de los Decretos Leyes expedidos en virtud de las facultades   extraordinarias para la paz    

2.1. El Acto Legislativo 01 de 2016 consagra dos   instrumentos jurídicos, de carácter transitorio, para facilitar y asegurar la   implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final suscrito entre el   Gobierno Nacional y el grupo armado ilegal FARC-EP. El primero de ellos, es el   previsto en el artículo 1, concebido como un trámite abreviado denominado   “procedimiento legislativo especial”, que se surte directamente ante el   Congreso y que se agota con el cumplimiento de un conjunto de reglas especiales   y excepcionales que impactan en el iter legislativo, encaminado a la   aprobación de reformas constitucionales y legales (también conocido como fast   track).    

El segundo de dichos instrumentos se encuentra previsto   en el artículo 2 del citado acto legislativo, en el que se le confiere al   Presidente de la República de competencias de carácter legislativo, también   llamadas  facultades presidencia-les para la paz, mediante las cuales concurre con   el Congreso en la producción de normas destinadas a la implementación de los   compromisos pactados en el Acuerdo Final. En lo que refiere al acto jurídico   sometido a control, es este el mecanismo constitucional que se activó para la   expedición del Decreto Ley 589 de 2017, “por el cual se organiza la Unidad de   Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado”.    

Tales reglas suponen que las facultades extraordinarias   tan solo se pondrían en marcha previo proceso de refrendación popular[147];   que por su ejercicio el Congreso no perdería la competencia legislativa   ordinaria, dado los límites materiales que subordinan el uso de esas potestades   excepcionales[148];   y que, por tal razón, el legislador conservaba la habilitación principal para   implementación normativa del Acuerdo. Por ello, se advirtió que la intervención   legislativa del Presidente de la República solo se justifica en circunstancias   extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario recurrir al   empleo de las facultades, en lugar de someter el asunto al procedimiento   legislativo correspondiente.    

2.3. A partir de la regulación de las facultades   extraordinarias del Presidente del República en el Acto Legislativo 01 de 2016,   y su lectura amónica y sistemática con el Texto Superior y el Decreto 121 de   2017[149], la Corte ha sostenido   que la revisión de los derechos leyes para la paz tiene las siguientes   características: (i) es un control de naturaleza jurisdiccional,  pues se encuentra a cargo de un órgano judicial, como lo es la Corte   Constitucional, que lejos de estudiar la conveniencia u oportunidad del decreto,   examina su conformidad con el orden constitucional, tanto en los aspectos de   forma como en su regulación sustantiva o material; (ii) es un control que se   activa de forma automática, ya que no requiere para su inicio de   la presentación de una demanda de inconstitucionalidad. Es suficiente que se   promulgue la norma y que entre en vigencia, a partir de lo cual la Corte queda   habilitada para ejercer su revisión; y (iii) es un control único, en tanto se   busca la adopción de una decisión definitiva que haga tránsito a cosa juzgada   constitucional[150].    

Otras características de este proceso de revisión implican que: (iv) es un   control posterior, pues su práctica se lleva a cabo una vez el   acto legislativo ha sido promulgado y, además, ha entrado en vigencia; (v) es un   control participativo, en la medida en que el Decreto Ley 121 de   2017, establece que cualquier ciudadano podrá intervenir en el término de diez   (10) días para la fijación en lista, ya sea impugnando o defendiendo la   constitucionalidad de las disposiciones objeto de revisión[151];   (vi) es un control abreviado, ya que el Acto Legislativo 01 de   2016 reduce el término ordinario previsto para la efectuar la revisión   constitucional de decretos leyes, al imponer que el mismo deberá surtirse dentro   de los meses siguientes a su expedición; y finalmente, (vii) es un control   integral, puesto que le compete a este Tribunal examinar tanto los aspectos formales como   materiales del decreto, a partir de su confrontación frente a la integridad del   Texto Superior, incluyendo las exigencias especiales de procedimiento previstas   en el Acto Legislativo 01 de 2016.    

Desde este punto de vista, el examen en sede judicial   de los decretos con fuerza de ley expedidos con ocasión de las facultades   presidenciales para la paz debe llevarse a cabo a partir de dos tipos de   límites: (a) los de procedimiento, que comprenden, a su vez, aquellas   condiciones formales y de competencia que son necesarias para promulgar   válidamente la norma extraordinaria; y (ii) los de contenido material,   derivados de la confrontación objetiva entre las disposiciones controladas y la   Constitución Política[152].    

3. De los límites procedimentales para la expedición de los   Decretos Leyes que implementan el Acuerdo Final    

3.1. Al imponer el Acto Legislativo 01 de 2016, la   obligación de realizar de realizar un control único e integral, surge a cargo de   esta Corporación el deber de verificar el cumplimiento de todos y cada uno los requisitos de   forma, que se orientan a resguardar el proceso de creación de los decretos leyes   expedidos con fundamento en las facultades extraordinarias para la paz, de   acuerdo con el carácter especial, excepcional y restrictivo que tiene su   ejercicio, a fin de salvaguardar la competencia legislativa ordinaria del   Congreso de la República.    

La verificación de dichos requisitos implica   constatar que se da cumplimiento tanto a exigencias asociadas con asuntos   meramente formales, como a reglas de competencia. En la primera   categoría se incluyen todos los trámites que inciden de forma directa en la   elaboración de un acto en cuanto tal, independientemente de su contenido;   mientras que, en la segunda categoría, se agrupan los requisitos de los cuales   depende la habilitación para que una autoridad pueda expedir un texto de   contenido normativo. Por esta razón, este Tribunal ha dicho que, si el órgano   que dicta un acto jurídico carece de competencia, se configura un vicio de   procedimiento en su formación, pues desaparece el pilar o presupuesto básico que   permite la expedición de una norma, así el resto del trámite se haya ajustado a   los parámetros constitucionales y legales[153].    

3.2. De acuerdo con lo anterior, y visto el   Acto Legislativo 01 de 2016, en primer lugar, esta Corporación advierte que los  requisitos meramente formales relacionados con el trámite de creación de   los decretos leyes expedidos con fundamento en las facultades presidenciales   para la paz, son los siguientes:    

(i) Los decretos deben ser adoptados por el Presidente   de la República, en calidad de Jefe de Gobierno. En relación con este requisito, en la Sentencia C-160   de 2017[154],   la Corte precisó que, por tratarse de una competencia gubernamental, los   decretos deben cumplir con lo establecido en el inciso 3 del artículo 115 de la   Constitución, de acuerdo con el cual: “[n]ingún acto del Presidente, excepto   el de nombramiento de ministros y directores de departamentos administrativos y   aquellos expedidos en su calidad de Jefe de Estado y de suprema autoridad   administrativa, tendrá valor y fuerza alguna mientras no sea suscrito y   comunicado por el Ministro del ramo respectivo o por el Director del   Departamento Administrativo correspondiente, quienes, por el mismo hecho se   hacen responsables”.    

(ii) Los decretos deben tener un título que corresponda   con su contenido normativo.   En la Sentencia C-174 de 2017[155],   la Corte explicó que el Presi-dente de la República, al ejercer la función   legislativa de forma extraordinaria, debe cumplir con los requisitos   contemplados en la Constitución Política para la expedición de las leyes que le   resulten compatibles, siendo el título un elemento relevante para la   identificación de los actos, que sirve a su vez como guía interpretativa para determinar el sentido del   articulado, y que, por su alcance, en nada se contrapone con el ejercicio de la atribución legislativa   espcial que se concede al Jefe de Gobierno. Este requisito encuentra fundamento   en el artículo 169 de la Carta Política, en el que se establece que: “El   título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido”.    

        

(iii) En el respectivo decreto debe invocarse   expresamente la facultad por la cual el Presidente de la República adquiere   atribuciones para dictarlo.   En la Sentencia C-174 de 2017[156],   esta Corporación justificó la exigencia del aludido requisito, señalando que el   mismo es necesario para precisar la naturaleza jurídica del acto y, en   consecuencia, para garantizar que el control constitucional lo realice la   autoridad judicial competente.    

(iv) Los decretos deben tener una motivación o carga   argumentativa suficiente que demuestre su condición de instrumento para la   implementación y desarrollo del Acuerdo Final. La jurisprudencia ha considerado que la importancia de   este requisito se encuentra, como emanación del principio de publicidad de la   función pública (CP art. 209), en que, por su intermedio, no sólo es posible   evaluar el respeto de los límites competenciales a que están sometidas las   facultades presidenciales para la paz, sino también identificar el alcance de   las medidas materiales que deben ser objeto de revisión, en relación con los   mandatos consagrados en la Carta.    

3.3. En segundo lugar, y con sujeción al   mismo Acto Legislativo 01 de 2016, se observan como requisitos de competencia   en el proceso de formación de los decretos leyes expedidos con fundamento en las   facultades presidenciales para la paz, los siguientes[157]:    

(i) Los decretos respectivos deben haber sido expedidos   dentro del término de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del Acto   Legislativo 01 de 2016 (criterio de temporalidad). Tal y como lo ha puesto de presente esta   Corporación, al referirse al contenido del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de   2016, las facultades presidenciales para la paz tuvieron una vigencia de 180   días contados a partir de la entrada en vigor del mencionado acto de   reforma constitucional[158].   En efecto, según el artículo 5 del citado Acto Legislativo 01 de 2016, tal   requisito se condicionó a la refrendación popular del Acuerdo Final para la   Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera[159]. Dicho proceso, según   se manifestó por la Corte en la Sentencia          C-160 de 2017[160], concluyó con las   proposiciones aprobatorias de la Cámara de Representantes y del Senado de la   República los días 29 y 30 de noviembre de 2016. Por esta razón, el aval   constitucional para aprobar y expedir decretos leyes con fundamento en las   facultades presidenciales para la paz estuvo vigente desde el día 30 del mes y   año en cita[161],   hasta el 29 de mayo de 2017[162].    

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, al   ejercer el control automático, único y posterior de constitucionalidad, esta   Corporación deberá revisar que el Decreto Ley 589 de 2017, “por el cual se   organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”, haya sido expedido dentro del   límite temporal previamente expuesto.     

(ii) Conexidad objetiva. Conforme con este requisito, el Gobierno Nacional debe   demostrar la existencia de un vínculo cierto y verificable entre el contenido   del Acuerdo Final y la materia objeto de regulación en el decreto ley   respectivo, de forma tal que se evidencie que el mecanismo extraordinario es   utilizado para garantizar la implementación de lo pactado. En este sentido, se   exige un alto grado de congruencia entre el objeto y la regulación establecida   en el decreto, junto con los compromisos adquiridos por el Gobierno Nacional y   las FARC-EP. En efecto, según la jurisprudencia reiterada, las facultades no   pueden ser utilizadas para aprobar actos cuya conexidad se torne abstracta o   difusa respecto de los contenidos del Acuerdo, pues, para esos asuntos, existe   el conducto legislativo ordinario trazado en el Texto Superior.    

Ahora bien, la identificación del vínculo no supone que   lo regulado se circunscriba a una réplica textual de lo pactado, aunque esto   pueda suceder en algunos casos. Ello es así, porque como se explicó en la   Sentencia C-674 de 2017[163],   existen casos en que tan solo se observan postulados generales en el AF que   requieren necesariamente un proceso de concreción normativa. Al igual que   también es posible advertir vacíos en algunos aspectos que no fueron abordados   explícitamente por las partes, pero que se deben regular con miras a lograr la   sistematicidad del ordenamiento jurídico, siempre que se   mantenga la correspondencia teleológica con los propósitos del Acuerdo y con la   finalidad primigenia de consolidar la terminación del conflicto y lograr la   construcción de una paz estable y duradera.    

Por esta razón, se ha considerado por la jurisprudencia   que la conexidad objetiva debe ser externa e interna. La primera supone la   existencia de una relación entre el contenido de las normas legislativas   analizadas y las materias contenidas en el AF; mientras que, la segunda,   conlleva a la necesidad de que los preceptos analizados guarden una estrecha   relación con los motivos puestos de manifiesto por el Presidente de la   República, dentro del ámbito autorizado por el Acto Legislativo 01 de 2016, para   justificar la expedición de las normas por la vía extraordinaria.    

(iii) Conexidad teleológica. En virtud de este requisito, el Gobierno   Nacional debe demostrar que el desarrollo normativo contenido en el decreto   constituye un instrumento razonablemente idóneo alcanzar la finalidad para la   cual fue expedido.    

(iv) Estricta necesidad. En la Sentencia C-699 de 2016[164], la Corte fue clara en   señalar que “en la implementación del Acuerdo Final, la Rama Legislativa tiene   [una] competencia principal para legislar. Por tanto, se justifica ejercer las   [facultades presidenciales para la paz] solo en circunstancias extraordinarias,   cuando resulte estrictamente necesario apelar a ellas en lugar de someter el   asunto al procedimiento legislativo correspondiente”.    

Sobre esta base, la jurisprudencia ha destacado que el   carácter limitado de la habilitación legislativa extraordinaria se explica en el   origen derivado que tienen las facultades de producción normativa del   Presidente, las cuales se traducen en una restricción legítima, pero   considerable, al principio democrático. Tal condición de excepcionalidad, que   responde al déficit deliberativo y participativo que acompaña la expedición de   decretos leyes, exige al Gobierno demostrar que, tanto el trámite legislativo   ordinario como el procedimiento legislativo especial de que trata el artículo 1   del Acto Legislativo 01 de 2016, no resultan idóneas, por motivos de urgencia   y/o celeridad, para regular la materia objeto del decreto.    

Por ende, el requisito de estricta necesidad demanda   que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa   extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal   que no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales   deliberativos que tiene el Congreso. En todo caso, como lo ha advertido esta   Corporación, la acreditación de este requisito no se suple simplemente con   exponer criterios de conveniencia política o de eficiencia en la expedición   normativa, sino que se exige un estándar mayor consistente en la demostración de   la ausencia de idoneidad del mecanismo legislativo ordinario o especial, en   virtud de las condiciones antes mencionadas.    

(v) De la cláusula prohibitiva en el uso de las   facultades presidenciales para la paz. El artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 establece   expresamente que las facultades presidenciales para la paz no podrán ser   utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas,   leyes códigos, leyes que necesiten mayorías calificada o absoluta para su   aprobación, ni para decretar impuestos. De acuerdo con esta restricción, no cabe   duda que ciertos asuntos, por su importancia, trascendencia y relevancia   constitucional, están excluidos de la habilitación legislativa extraordinaria   concedida al Presidente de la República, quedando sometidos al conocimiento   exclusivo del Congreso.    

En punto a las restricciones que condicionan el   ejercicio de las facultades presidenciales para la paz, en la Sentencia C-699 de   2016[165],   la Corte precisó que, por fuera de las consagradas expresamente en el citado   artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, concurrían otros límites implícitos   al ejercicio de tales facultades. Al respecto, sostuvo que “en la medida en que   no son admisibles las reformas tácitas a la Constitución, tampoco pueden usarse   las facultades extraordinarias para regular asuntos sujetos a reserva de ley que   no estén mencionados en el artículo 150.10 de la Carta Política o en el artículo   2 [en mención], tales como la restricción de la libertad de expresión, la   creación de delitos o el incremento de penas (CP arts. 29 y 93)”.    

Así las cosas, el marco de habilitación de los decretos   expedidos al amparo de las facultades presidenciales para la paz está   supeditado al propósito de servir de medio para la implementación del Acuerdo,   en concreto, en relación con aquellos asuntos eminentemente instrumentales y   que, por su propia naturaleza, no requieren para su convalidación y legitimidad   de un amplio debate democrático.    

3.4. Aunado a los requisitos previamente mencionados,   en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la Constitución[166], cabe agregar –como   una exigencia especial de procedimiento– el deber de agotar el proceso de   consulta previa en favor de los pueblos indígenas o tribales, cuando a ello haya   lugar, según lo dispuesto en el literal a), del inciso 1, del artículo 6 del   Convenio 169 de la OIT[167].    

En efecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado   que, en desarrollo de la función de ejercer el control de constitucionalidad,   automático o rogado, de los actos legislativos, leyes y decretos con fuerza de   ley, le corresponde a la Corte verificar el cumplimiento del requisito de   consulta previa, cuando las medidas adoptadas en la respectiva norma afecten   directamente  a las comunidades étnicas. Sobre este tema se destaca lo previsto en la Sentencia C-030 de   2008[168] y, en la misma línea, las Sentencias   C-175 de 2009[169],   C-063 de 2010[170], C-366 de 2011[171]  y C-674 de 2017[172]. Del conjunto de estas providencias,   se infiere que, en tratándose específicamente de medidas legislativas,   sin importar la denominación jurídica que de ellas se adopte, como ocurre con   los decretos leyes, es claro que el deber de consulta no surge frente a toda   disposición que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, “sino   únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas directamente, evento   en el cual (…) la consulta contemplada en el artículo 6 del Convenio 169 de la   OIT deberá surtirse en los términos previstos en la Constitución y en la ley”[173].    

Como sobre el particular, en los instrumentos   excepcionales consagrados en el Acto Legislativo 01 de 2016, no se estableció   ninguna regla especial en torno a la consulta previa, cabe entender que el   Congreso y el Presidente de la República deben seguir las normas generales sobre   la materia. Además, ello se refuerza, si se tiene en cuenta que en el punto 6.2   del AF, al introducir el capítulo étnico dentro de lo pactado, se enfatiza en la   necesidad de incorporar de manera transversal la perspectiva étnica y cultural   de los pueblos indígenas y tribales, en todo lo referente a la implementación de   lo convenido, incluyendo, entre otros, los principios de libre determinación,   autonomía, gobierno propio, participación y consulta, lo que ratifica la   exigibilidad de este procedimiento especial dentro de las disposiciones que   tengan la potencialidad de afectar directamente los intereses de dichos pueblos[174].    

4. Metodología de la presente sentencia y esquema de   decisión    

Por vía del control automático, único y   posterior de constitucionalidad, en la presente causa le corresponde a la Corte   Constitucional establecer, si el Decreto Ley 589 de 2017, “por el cual se   organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”, expedido por el Presidente en uso   de las facultades excepcionales para la paz, cumple no solo con los parámetros   procedimentales anteriormente señalados, sino también con los mandatos   sustanciales consagrados en la Constitución, en especial, a partir de la   modificación introducida por el Acto Legislativo 01 de 2017[175].    

Con tal fin, la Corte dividirá en dos partes   el juicio de constitucionalidad. En la primera de ellas, abordará el examen procedimental de las normas   objeto de estudio, a partir, tanto de los requisitos asociados con asuntos   meramente formales, como de las reglas de competencia que se aplican en el   proceso de expedición de los decretos leyes basados en las facultades   presidenciales para la paz, en los términos expuestos en el acápite anterior de   esta providencia. De encontrarse que el Decreto Ley 589 de 2017 satisface los   requisitos señalados, la Corte deberá continuar con la segunda parte del   juicio de constitucionalidad, consistente en el análisis material de las   disposiciones que integran el mencionado decreto.    

De llegar allí, la Corte comenzará por contextualizar   el debate alrededor de (i) (i) la evolución del derecho internacional frente al   fenómeno de la desaparición forzada de personas, (ii) con énfasis en las   obligaciones del Estado en materia de búsqueda de personas desaparecidas; luego   se detendrá en la (iii) presentación del panorama descriptivo de la desaparición   en Colombia; para continuar con (iv) la referencia a los mecanismos nacionales   creados y actualmente existentes para la búsqueda de personas desaparecidas; y   finalizar con (v) el estudio del mandato superior de conformación de la UBPD.    

Con dicha presentación general, se procederá al   análisis de fondo de los 31 artículos que integran el Decreto Ley 589 de 2017,   para lo cual se organizará su contenido en tres grandes bloques temáticos, a   partir de la materia que tratan. Dichos bloques serán los siguientes:    

En el primer bloque, se estudiarán de forma conjunta   las disposiciones generales (artículos 1, 2, 3 y 4), competencias y   atribuciones (artículo 5), composición y funciones de los órganos de   dirección (artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26),   financiación  (artículo 27), órganos de inspección, vigilancia y control (artículo 28)   y articulación entre la UBPD y la Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas (CBPD) (artículos 29 y 30). En este acápite, la Corte abordará   –desde una perspectiva general– el examen de aspectos relacionados con (i) los   requisitos constitucionales para la creación de entidades del orden nacional;   (ii) el contenido y alcance de la iniciativa legislativa reservada al Gobierno   Nacional en el artículo 154 del Texto Superior; y (iii) la definición de la   estructura de la administración nacional por el mecanismo de las facultades   extraordinarias.    

En el segundo bloque, se realizará el estudio de las   normas relacionadas con las reglas para el acceso y protección de lugares,   en los que la UBPD llevará a cabo sus funciones de búsqueda y localización de   personas con vida, y en casos de fallecimiento, cuando sea posible, la   identificación y entrega digna de sus restos; así como de las reglas para   asegurar los elementos materiales asociados al cadáver (artículos 6, 7, 8, 9   y 10). Para tal efecto, se examinarán los siguientes puntos: (i) el derecho a la   inviolabilidad del domicilio en la jurisprudencia constitucional; y (ii) el   concepto de expectativa razonable de intimidad y su aplicación en Colombia.    

Finalmente, en el tercer bloque, se abordará el   análisis de las medidas para garantizar el acceso a la información por   parte del UBPD (artículos 11, 12, 13 y 14). Con este fin, se expondrán (i) los   estándares internacionales en materia de acceso a información frente a graves   violaciones de derechos humanos; y (ii) el contenido y alcance del derecho   fundamental de acceso a la información frente a graves violaciones de derechos   humanos en el ordenamiento jurídico interno. De igual manera, (iii) se examinará   si cabe declarar la existencia de una cosa juzgada constitucional frente a   algunas disposiciones que, al parecer, guardan identidad de contenido normativo   con las previstas en el Decreto Ley 588 de 2017, referentes a la Comisión para   el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), objeto   de un reciente pronunciamiento en la Sentencia C-017 de 2018[176].    

Con todo, cabe aclarar que, la estructura de análisis   por bloques temáticos tendrá dos partes: una primera en la que se expondrán los   (i) parámetros de control constitucional concernientes al bloque   normativo, a los cuales se hizo referencia con anterioridad; y una segunda en la   que se realizará la (ii) valoración constitucional de las   disposiciones sometidas a revisión, en donde se tendrán en cuenta las   solicitudes de los intervinientes y la Vista Fiscal.     

Sobre esta base, inicialmente, la Corte procederá a   llevar a cabo el control de constitucionalidad del procedimiento de expedición   del Decreto Ley 589 de 2017, que, como se ha dicho, comprende verificar los requisitos asociados con asuntos   meramente formales, como las reglas de competencia que se consagran   en el Acto Legislativo 01 de 2016.        

5.1. Resumen de las intervenciones y del concepto de la   Vista Fiscal    

5.1.1. Quienes se pronuncian en el presente proceso   consideran que en la expedición del Decreto Ley 589 de 2017, se cumplieron a   cabalidad con la totalidad de los requisitos de trámite y de competencia   establecidos en la Constitución y en el Acto Legislativo 01 de 2016, en los   términos expuestos por la jurisprudencia constitucional.    

Un resumen del conjunto de las intervenciones   realizadas permite identificar los siguientes argumentos[177]: (i) en lo que atañe a   la temporalidad en el uso de las facultades, se señala que el decreto fue   expedido dentro del límite de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia   del citado Acto Legislativo 01 de 2016; a lo cual se agrega que (ii) el decreto   satisface el criterio de conexidad objetiva, si se tiene en cuenta que la puesta   en marcha de la UBPD fue prevista en el AF, en el punto 5, como parte integrante   del SIVJRNR. Por lo demás, su contenido, más allá de reflejar lo acordado,   implica un desarrollo concreto de lo dispuesto el Acto Legislativo 01 de 2017,   en lo referente a la naturaleza, objetivos, funciones y composición del   organismo en mención. Aun cuando se hallan disposiciones que obedecen a aspectos   accesorios (v.gr. la integración y función de la Comisión Asesora) y   metodológicos (v.gr. el acceso a lugares y procedimientos investigativos), ellos   son necesarios para la implementación específica de la Unidad, de suerte que no   existen en el decreto elementos extraños o ajenos, que no respondan a la   necesidad de establecer el marco jurídico del Acuerdo Final.    

Su regulación es concordante con (iii) el criterio de   conexidad teleológica, toda vez que la normatividad que se incorpora en el   decreto está directa y reflexiva-mente encaminada a la implementación de la   UBPD, como garantía de los derechos de las víctimas, toda vez que su objeto es   dirigir y coordinar la ejecución de acciones humanitarias de búsqueda y   localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,   cuando sea posible, la identificación y entrega digna de los cuerpos   esqueletizados    

Por lo demás, (iv) la estricta necesidad se explica por   el carácter prioritario que tiene la puesta en marcha de la UBPD, tal como se   acordó explícitamente en el subpunto 6.1.9, literal f), del Acuerdo Final.   Aunado a la urgencia de responder por los derechos de las víctimas, en especial   el derecho a la verdad, dentro de un sistema integral e interrelacionado, en el   que la etapa de implementación de las medidas de seguridad jurídica para los   actores del conflicto, no puede desarrollarse sin que se ejecuten los   instrumentos que afiancen la centralidad de las víctimas. En este sentido, se   cita la Sentencia C-473 de 2005[178],   para resaltar que la demora en la adopción de herramientas para hallar el   paradero de las personas desaparecidas, es una violación del derecho a no ser   objeto de tratos crueles en cabeza de los familiares de la persona desaparecida.   A la par de lo anterior, se insiste en el que la implementación de la Unidad no   se inició con la expedición del decreto sometido a revisión, sino con la   aprobación del Acto Legislativo 01 de 2017, circunstancia que conduce a un   examen distinto de la medida extraordinaria, en tanto no se está en presencia de   un déficit de deliberación y de representatividad de las minorías políticas,   pues la materia fue objeto de un amplio y extenso debate democrático en el   trámite legislativo de mayor rango que existe en el orden jurídico, como lo es   el trámite de una reforma constitucional.    

Por último, (v) se expresa que el decreto no regula   asuntos de reserva de acto legislativo, ni de ley estatutaria, ni de ley   orgánica, ni de cualquier otra de las expresamente excluidas en el Acto   Legislativo 01 de 2016, a fin de autorizar el ejercicio de las facultades   extraordinarias. En particular, se dice que (a) no se advierte que se esté   invadiendo una competencia exclusiva del Congreso de la República, pues el   Decreto 589 de 2017 no crea la UBPD, sino que circunscribe su marco de acción a   ponerla a marcha; (b) no cabe tampoco exigir reserva de ley estatutaria en su   reglamentación, toda vez que el artículo 66 transitorio de la Constitución   limitó tal exigencia a los mecanismos de justicia transicional que establezcan   instrumentos que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y   sanción, lo cual no ocurre con lo dispuesto en el decreto sometido a revisión; y   finalmente, (c) no se requiere de una categoría especial de norma, pues el   propio Acto Legislativo 01 de 2017 encargó su desarrollo formal a la “ley”,   concepto que no se limita a la expedida por el Congreso, sino que incluye, en   general, todos los actos que tengan esa misma naturaleza jurídica, como ocurre   con los decretos ley expedidos por el Presidente de la República.    

5.1.2. De manera particular, la Organización Nacional   Indígena de Colombia pide declarar la constitucionalidad del Decreto Ley 589 de   2017, no sin antes aclarar que esta solicitud se hace bajo el interés que tienen   los pueblos indígenas en la expedición de una normatividad que beneficiará a   todas las víctimas de la Nación. Sin embargo, en la medida en que dicho precepto   no fue objeto de consulta previa, se requiere la expedición de “un decreto   específico como norma complementaria”[179], que regule   “la organización de la UBPD en lo que a los pueblos indígenas respecta”[180].   En una línea similar, el Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CONPA) señala   que en la expedición del Decreto en mención se vulneró el derecho de las   víctimas afrocolombianas a ser consulta-das sobre las medidas de reparación   integral, por lo que considera que se debe ordenar la expedición de un decreto   complementario, que regule y garantice la participación del pueblo   afrocolombiano, en el desarrollo de las labores de búsqueda de personas   desaparecidas.    

5.1.3. Finalmente, la Vista Fiscal solicita a la Corte   declarar la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, por considerar que cumple   con el criterio de temporalidad, se ajusta a la conexidad requerida, no invade   ninguna reserva legal y satisface el mandato de estricta necesidad. Este último   requisito sobre la base de que la implementación fue calificada como urgente y   prioritaria en el propio AF; a lo cual agregó el vínculo estrecho que tiene la   Unidad con la garantía que deben tener las víctimas a conocer la verdad, lo cual   envía un mensaje de confianza en el proceso y en la dinámica de su   implementación.     

5.2. Examen de los aspectos meramente formales del   Decreto Ley 589 de 2017    

5.2.1. En este acápite, como se explicó con   anterioridad, de forma gradual y sucesiva, se verificará si el Decreto Ley 589   de 2017 cumple con los requisitos (i) de haber sido adoptado por el Presidente   de la República como Jefe de Gobierno; (ii) si se acompaña de un título que   corresponda con su contenido normativo; (iii) si en él se invoca expresamente la   facultad que autoriza su expedición, con ocasión de la habilitación concedida en   el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016; y (iv) si se acompaña de una   motivación o carga argumentativa suficiente que demuestre su condición de   instrumento para la implementación del AF.    

5.2.2. Visto lo anterior, en primer lugar, este   Tribunal advierte que el Decreto Ley 589 de 2017 fue expedido y suscrito por el   Presidente de la República, el Ministro de Justicia y del Derecho, el Ministro   del Interior y la Directora del Departamento Administrativo de la Función   Pública (E)[181],   funcionarios que, en el presente caso, componen el Gobierno Nacional, al   constatar que su marco competencial está intrínsecamente ligado a la puesta en   marcha de la UBPD.    

Tal como se consagra en el artículo transitorio 3 del   Acto Legislativo 01 de 2017, la UBPD es un ente del orden nacional con   personería jurídica y con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, de   carácter humanitario y extrajudicial, cuya función principal es dirigir,   coordinar y contribuir a la implementación de acciones encaminadas a la búsqueda   y localización de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado que se encuentren con vida y, en los casos de   fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus   restos. Como lo advierte dicho acto de reforma, la Unidad es un componente   inescindible del SIVJRNR[182],   en el marco de la satisfacción de los derechos de las víctimas.    

Sobre la base de esta aproximación, es posible   verificar su proximidad material con los ámbitos misionales de los citados   funcionarios públicos. En efecto, es tarea del Ministerio del Interior velar por   la protección, promoción, respeto y garantía de los derechos humanos[183]. Por su parte, al   Ministerio de Justicia y del Derecho se le asigna la labor de diseñar toda la   política pública en materia de administración de justicia, incluido el   desarrollo de los mecanismos judiciales y extrajudiciales de justicia   transicional, en el marco del SIVJRNR[184].   Por último, al Departamento Administrativo de la Función Pública se le confía el   deber de trazar y ejecutar las políticas en materia de organización y diseño de   la estructura administrativa del Estado[185].    

Ahora bien, este Tribunal advierte que, desde el punto   de vista formal, la persona que suscribió el decreto en representación del   Departamento Administrativo de la Función Pública actuó como directora en   encargo[186]. Por tal motivo, la   Corte constató que se hubiese expedido el acto a través del cual se formalizó   dicho nombramiento, actuación que tuvo lugar con el Decreto 403 de 2017, en   donde se configuró la situación administrativa previamente descrita[187]. En este orden de   ideas, la Corte encuentra acreditado el primer requisito formal, en los términos   del artículo 115 de la Carta Política[188].    

5.2.3. En segundo lugar, el Decreto Ley 589 de 2017   trae un título con el siguiente enunciado: “Por el cual se organiza la Unidad   de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado”. En criterio de este Tribunal, el epígrafe en mención   cumple con las exigencias previstas en el artículo 169 de la Carta[189], pues no sólo permite   la identificación del texto objeto de revisión, sino que guarda concordancia con   su contenido normativo. Precisamente, en el Título I se define la naturaleza   jurídica, el objeto y las reglas básicas de actuación de la UBPD; en los Títulos   II y III se consagran sus funciones y atribuciones generales, incluyendo las   reglas que permiten el acceso a la información; en el Título IV se fijan los   órganos de dirección de la Unidad y la forma como ellos se integran; en el   Título V se prevén los mecanismos para asegurar su financiación; en el Título VI   se introducen las pautas sobre inspección, vigilancia y control; y en el Título   VII, bajo el rotulo de disposiciones finales, se consagran dos normas con las   que se busca armonizar el funcionamiento de la UBPD con la CBPD, y se finaliza   con una disposición sobre entrada en vigencia.    

5.2.4. En tercer lugar, el Decreto Ley 589 de 2017   consagra la fuente de su competencia, en el sentido de señalar que su expedición   se surte “[e]n ejercicio de las facultades constitucionales conferidas en el   artículo 2 del Acto Legislativo 1 de 2016”, de lo cual se desprende que se   trata de legislación extraordinaria proferida en desarrollo de las facultades   presidenciales para la paz. Así las cosas, se acredita el requisito referente a   la verificación de la habilitación para la expedición del decreto.    

5.2.5. Por último, el Gobierno expone en los   considerandos del Decreto Ley 589 de 2017, los motivos y fundamentos que   sustentan su expedición y las medidas que en él se adoptan. Cabe advertir que,   formalmente, se trata de una argumentación suficiente, toda vez que se explican   los orígenes del decreto, se proporcionan una serie de razones para mostrar su   conexidad con el AF, a la vez que se justifica el cumplimiento del requisito de   estricta necesidad. Lo anterior, en un escenario en el que se destaca la   importancia del acceso a la información y el papel que está llamada a cumplir la   Unidad, con miras a realizar los derechos a la verdad y a la reparación de las   víctimas.     

En conclusión, a juicio de la Sala, es claro que el   Decreto Ley sometido a revisión cumple con los requisitos meramente formales que   autorizan su expedición, al amparo de lo previsto en la Constitución, en el Acto   Legislativo 01 de 2016 y en la jurisprudencia constitucional.    

5.3. Examen de las reglas de competencia respecto del   Decreto Ley 589 de 2017    

5.3.1. En el presente acápite, como se explicó con   anterioridad, se verificará si el Decreto 589 de 2017 cumple con el criterio de   temporalidad que sujeta su expedición; satisface las reglas de conexidad   objetiva y de conexidad teleológica; se ajusta a las materias que permiten el   uso de las facultades extraordinarias para la paz y se acredita el requisito de   estricta necesidad.    

5.3.2. Del criterio de temporalidad. El Decreto Ley 589 fue dictado el 5 de abril   de 2017, mientras regían las facultades presidenciales para la paz, las cuales   tuvieron una vigencia de 180 días contados a partir de la entrada en vigor   del Acto Legislativo 01 de 2016. Tal requisito, según lo previsto en el artículo   5 del citado acto de reforma, se condicionó a la refrendación popular del   Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz   Estable y Duradera[190],   proceso que concluyó con las proposiciones aprobatorias de la Cámara de   Representantes y del Senado de la República de los días 29 y 30 de noviembre de   2016[191].   Por esta razón, el aval constitucional para aprobar y expedir decretos leyes con   fundamento en las citadas facultades presidenciales estuvo vigente hasta el 29   de mayo de 2017, período en el que  –como ya se mencionó– se profirió el acto   sometido a revisión.    

5.3.3. De la conexidad objetiva. Este requisito exige demostrar que existe   un vínculo cierto y verificable entre el contenido del Acuerdo Final y la   regulación incluida en el decreto ley objeto de examen. Ello en el entendido de   que estas normas deben servir para facilitar y asegurar la implementación y   desarrollo de lo pactado. Sobre esta base, para establecer el cumplimiento del   referido requisito respecto del Decreto Ley 589 de 2017 debe tomarse en   consideración que el Acuerdo de Paz gira en torno a seis puntos básicos: (1) el   desarrollo agrario integral; (2) la participación en política; (3) el fin del   conflicto armado; (4) la solución al problema de las drogas ilícitas; (5) los   derechos de las víctimas; y (6) la implementación, verificación y refrendación   de lo acordado.    

Como se advirtió con anterioridad, lo primero que se   demanda en este juicio es acreditar la existencia de una relación de conexidad   externa entre las disposiciones con rango de ley que fueron expedidas por el   Gobierno Nacional y los contenidos del AF. En este contexto, el Decreto Ley 589   de 2017 tiene como propósito poner “en marcha la Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado   (UBPD) por un período de veinte (20) años, prorrogables por ley (…)”[192],   mecanismo humanitario y extrajudicial del SIVJRNR que “tiene por objeto   dirigir, coordinar, y contribuir a la implementación de las acciones   humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en   el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida, y en los   casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación, identificación y   entrega digna de cuerpos esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones   contenidas en la Constitución Política y en el presente Decreto Ley,   garantizando un enfoque territorial, diferencial y de género”[193].    

En los artículos que integran el citado ordenamiento   –como ya se dijo– se regulan aspectos relacionados con: (i) la naturaleza, el   objeto, el carácter y el enfoque de la UBPD (arts. 1, 2, 3 y 4); (ii) las   funciones y atribuciones de la Unidad y las reglas para asegurar los elementos   materiales asociados al cadáver (arts. 5, 6, 7, 8, 9 y 10); (iii) las medidas   para garantizar el acceso a la información (art. 11, 12, 13 y 14); (iv) la   composición y funciones de sus órganos de dirección (arts. 15, 16, 17, 18, 19,   20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26); (v) la financiación y los entes de inspección,   vigilancia y control (arts. 27 y 28); y (vi) la articulación entre la UBPD y la   CBPD (arts. 29 y 30).    

Revisado el contenido del decreto ley bajo examen,   advierte la Corte que, en lo que atañe a la conexidad externa, el mismo se   inscribe en el punto (5) del Acuerdo Final, que trata sobre las víctimas del   conflicto y crea el SIVJRNR compuesto, entre otros mecanismos y medidas, por la   Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado, cuyo desarrollo se precisa en el punto 5.1.1.2[194].    

En efecto, en dicho acápite del Acuerdo se pacta   expresamente la creación de la UBPD, como una entidad de alto nivel con carácter   excepcional, transitorio, humanitario y extrajudicial que hará parte del SIVJRNR   y que gozará de la independencia y autonomía necesarias para garantizar el   cumplimiento de sus funciones. La Unidad, según lo acordado, será el ente   encargado de dirigir, coordinar y contribuir a la implementación de las acciones   humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización de víctimas de   desapariciones ocurridas en el contexto y en razón del conflicto armado que se   encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la   identificación y entrega digna de los restos. En el propio Acuerdo se señala   que, para la puesta en marcha de la Unidad, se tomarán en cuenta “las   recomendaciones que haga la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas”  por su experiencia acumulada en la materia[195].       

Entre las funciones que se pactaron a cargo de la UBPD   están las siguientes: (i) recolectar toda la información necesaria para   establecer el universo de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto armado; (ii) fortalecer y agilizar los procesos para la   identificación de restos en coordinación con el Instituto Nacional de Medicina   Legal y Ciencias Forenses; (iii) coordinar y adelantar procesos de búsqueda,   identificación, localización y entrega digna de restos, a través de un plan   nacional y planes regionales, que establezcan las prioridades en el desarrollo   de sus atribuciones; (iv) coordinar acciones con las instituciones del Estado,   especialmente con la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la   Convivencia y la No Repetición (CEV), y facilitar la participación activa en sus   procesos por parte de las organizaciones de víctimas y defensoras de derechos   humanos; (v) acceder a bases de datos oficiales y suscribir convenios con   organizaciones especializadas para acceder a la información de que dispongan;   (vi) promover la coordinación interinstitucional para la orientación de, y la   atención psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas;   (vii) garantizar la entrega digna a los familiares de los restos de las personas   dadas por desaparecidas, cuando sea posible, atendiendo las tradiciones étnicas   y culturales; (viii) suministrar un reporte oficial sobre lo acaecido a los   familiares de las víctimas, al término de ejecución del plan de búsqueda   correspondiente, y una copia de éste a la CEV; (ix) informar públicamente sobre   el desarrollo de sus actividades, al menos cada seis meses, respetando la   privacidad de las víctimas; (x) elaborar e implementar un registro nacional de   fosas, cementerios ilegales y sepulturas; y (xi) adoptar procedimientos para   contrastar la calidad de la información que recolecte.    

Según el Acuerdo, el trabajo de la UBPD (a) se   desarrollará en el marco del SIVJRNR y será complementario al de los demás   componentes del mismo; (b) por lo que no sustituirá ni impedirá las   investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar[196]. En todo caso, los   informes técnicos forenses y los elementos materiales asociados al cadáver, que   se encuentren en el lugar de las exhumaciones, podrán ser requeridos por la JEP   y otros órganos competentes[197].   No obstante, el resto de la información que reciba o produzca la UBPD, no podrá   utilizarse para atribuir responsabilidades, ni tendrá valor probatorio en   procesos judiciales[198].    

Todas las previsiones anteriormente señaladas y que   fueron negociadas en el AF, se encuentran previstas, casi en forma literal, en   el Decreto Ley 589 de 2017, en el que se añadieron varios mandatos para suplir   vacíos que no fueron abordados explícitamente por las partes, como ocurre con la   composición y organización del Consejo Asesor de la Unidad, las reglas de   financiación y los prescripciones a través de los cuales se desarrollan las   labores de inspección, vigilancia y control sobre sus actividades, que se   explican por la necesidad de lograr la sistematicidad y armonización integral   del ente que se pone en marcha, dentro del objetivo primigenio de asegurar la   implementación y el desarrollo normativo de lo acordado. Como se observa, es   clara la relación de conexidad externa entre las disposiciones del Decreto 589   de 2017 que fueron expedidas por el Gobierno Nacional y los contenidos del AF,   pues todas ellas, explícita o implícitamente, se inscriben dentro del proceso de   articular a la UBPD, como ente pactado por las partes, sin que existan elementos   extraños o ajenos que no respondan a la necesidad de impulsar su plena   operatividad.    

Por lo demás, se trata de una conexidad estricta y   suficiente, pues la proximidad entre ambos documentos es indiscutible, al no   requerir de argumentos colaterales, más allá de su simple comparación, para   demostrar el vínculo que se advierte entre los mandatos incorporados en cada   texto. Sin ir más lejos, esta conexidad se torna aún más visible, si se tiene en   cuenta que la Unidad aparece consagrada como parte medular del principio de   centralidad de las víctimas que inspira todo el Acuerdo Final y que se halla en   la base del SIVJRNR. A lo largo de ese acápite, que corresponde al punto (5), se   afirma que el sistema contará “con mecanismos extrajudiciales complementarios   que contribuyan a (…) la búsqueda de los seres queridos desaparecidos y a la   reparación del daño causado a las personas”[199],   con el fin de satisfacer los derechos de las víctimas, lograr la convivencia y   construir procesos de reconciliación.    

De otra parte, se observa también que se satisface la   exigencia de la conexidad interna requerida, que se concreta en la relación que   debe existir entre las consideraciones que anteceden las normas del decreto ley   y las disposiciones que en él se incorporan. Al verificar el contenido de las   primeras, se pone de presente que el Acto Legislativo 01 de 2017 creó el Sistema   Integral y, como parte de éste, a la UBPD, como “una herramienta de carácter   humanitario y extrajudicial”[200]  cuya función principal consistirá en dirigir, coordinar y contribuir a la   implementación de acciones encaminadas a la búsqueda y localización de personas   dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se   encuentren con vida y, en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la   identificación y entrega digna de sus restos. Allí se menciona que el referido   acto de reforma dispuso la “creación” del citado organismo, como un ente   nacional con personería jurídica y con autonomía, administrativa, presupuestal y   técnica, por lo que el Decreto Ley 589 de 2017 limita su objeto a “dictar las   normas de organización de la UBPD”[201].       

De la misma manera, el Presidente de la República   expresa que la regulación adoptada se enmarca dentro del principio de   centralidad de las víctimas, al concebirse la Unidad como un instrumento   especial para satisfacer de manera oportuna los derechos a la verdad y a la   reparación, lo cual le permite cumplir al Estado con varios estándares   internacionales sobre la materia[202].   A ello se agrega, entre las consideraciones relevantes, el reclamado de las   organizaciones internacionales por regular el acceso a la información reservada,   el cual, según se indica, se soluciona a través del articulado promulgado[203].     

Este Tribunal encuentra que las anteriores   consideraciones se reflejan en la regulación integral que se lleva a cabo en el   Decreto Ley 589 de 2017, pues en él no sólo se pone en marcha la Unidad, como   garantía que apunta a asegurar el principio de centralidad de las víctimas, sino   que también se adoptan las medidas necesarias para lograr su cometido, a partir   de la definición de su naturaleza jurídica, objeto, funciones, composición,   financiación y articulación con la CBPD. Adicionalmente, ante el reclamo   mencionado, se incluye un título que regula el acceso a la información en   general, destacando el alcance que tendrían las reservas. Así las cosas, a   juicio de esta Corporación, es claro que las justificaciones puestas de   manifiesto en los considerandos del decreto ley sometido a revisión hallan un   reflejo directo en el respectivo articulado, en observancia del criterio de   conexidad objetiva, en su versión interna.    

5.3.4. De la conexidad teleológica. De los argumentos ya expuestos, la Corte   advierte que el desarrollo normativo contenido en el Decreto Ley 589 de 2017   constituye un instrumento razonable para alcanzar la finalidad para la cual fue   expedido, pues su objeto se concentra en facilitar y asegurar la implementación   y el desarrollo normativo del punto 5.1.1.2 del Acuerdo Final, sobre la   “Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto”, en cada uno de los aspectos puntuales que allí se   consagran, como lo son los referentes a su naturaleza, características, enfoque,   fines y funciones.    

A lo largo de los 31 artículos del decreto ley se   aprecia que las medidas están directa y reflexivamente encaminadas a garantizar   la puesta en marcha de la UBPD, disponiendo todas las previsiones normativas   necesarias, incluidas a aquellas que suplen vacíos, pero que se enmarcan dentro   del objetivo de lograr la implementación de lo acordado.    

Por consiguiente, esta Corporación observa que el   Decreto Ley 589 de 2017 sirve a los fines de desarrollar e instrumentalizar el   AF y, en consecuencia, se encuentra satisfecho el requisito de conexidad   teleológica de sus normas.    

Sobre este particular, en los considerandos del Decreto   Ley 589 de 2017, el Gobierno se ocupó, específicamente, de explicar las razones   por las cuales encontró necesaria su expedición por la vía de las facultades   presidenciales para la paz, en lugar de haber acudido al procedimiento   legislativo –ordinario o extraordinario– correspondiente. Al respecto, afirmó   que la implementación inmediata de la UBPD es necesaria para asegurar la   satisfacción de los derechos de las víctimas y, de esta manera, honrar el   principio del Acuerdo Final que apunta a su centralidad, con el propósito de   contribuir a la consolidación de la transición y la construcción de una paz   estable y duradera.    

En esta dirección, el Gobierno puso de presente que   existe una relación entre la inmediatez con que se realiza la búsqueda de   personas desaparecidas y su efectividad y, en este sentido, “el cumplimiento   satisfactorio de [este] deber exige que el Estado adopte las medidas que sean   necesarias para dar con el paradero de las personas desaparecidas en el menor   tiempo posible, pues la dilación de la investigación o de la entrega de   información a las personas interesadas apareja, a su turno, una violación del   derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los familiares de la   persona desaparecida”[204].    

Además, destacó que la expedición del decreto bajo   examen se requiere con prontitud, toda vez que en el punto 6.1.9 del Acuerdo   Final, que establece las prioridades para la implementación normativa, se señala   de manera explícita que “de forma prioritaria y urgente” se tramitarán,   entre otros, el “Acto Legislativo y normas de organización sobre la Unidad de   Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto y de la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia   y la No repetición [literal f]”[205].    

Para la Corte, en primer lugar, la expedición del   Decreto Ley 589 de 2017 cumple con el requisito de estricta necesidad, cuando se   advierte que la implementación normativa de la UBPD quedó establecida en el   punto 6.1.9 del AF, como un asunto prioritario, lo que permite inferir la   urgencia que envuelve su revestimiento legal.  En segundo lugar, al igual que se   expuso en la Sentencia C-017 de 2018[206],   un elemento incontrovertible que se aprecia es que a principios de abril de   2017, cuando se expidió el decreto ley que ahora se examina, ya estaban vigentes   y produciendo efectos las disposiciones sobre amnistía, indultos y tratamientos   penales especiales[207],   de suerte que las personas que habían dejado las armas, ya contaban con   garantías jurídicas para su reincorporación, en contraste con la ausencia de   dispositivos y mecanismos para salva-guardar los derechos a la verdad y a la   reparación de las víctimas.    

Ese desequilibro en la implementación de los   componentes del SIVJRNR, es una razón importante que acredita la premura de   poner en marcha la UBPD. En efecto, el principio de centralidad de las víctimas,   como eje del Acuerdo y como bastión indispensable para garantizar el modelo de   justicia transicional adoptado, exige contar con el mecanismo extrajudicial   encargado de dirigir, coordinar y contribuir al desarrollo de las acciones   humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización de las personas   desaparecidas con inmediatez, a fin de aminorar el sufrimiento de sus   familiares, al poder conocer la suerte de sus seres queridos.    

Si bien es cierto que habría sido posible acudir al   procedimiento legislativo correspondiente, no cabe duda de que a través de él no   podía garantizarse la expedición de la regulación requerida con la anticipación   debida y, por tanto, tampoco era posible asegurar el cumplimiento del compromiso   adquirido, en el marco del fin del conflicto y tras la firma del Acuerdo Final,   consistente en poner en marcha una unidad especial para la búsqueda de personas   dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto. Ciertamente, la   creación de la UBPD, tras la suscripción del Acuerdo, fue uno de los dos   compromisos pactados entre el Gobierno y las FARC en el marco de la negociación[208]  y quedó convenida en el punto (5) del AF, con el fin de aliviar el sufrimiento   de los familiares de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto y, de esta manera, contribuir a la satisfacción de sus   derechos a la verdad y a la reparación.    

De no haberse expedido el Decreto 589 de 2017, el   propio Estado no estaría en condiciones de asegurar lo pactado en relación con   la adopción de medidas humanitarias inmediatas para la búsqueda, ubicación,   identificación y entrega digna de restos de personas dadas por desaparecidas, e   incluso, podría estar incurriendo, no solo en un incumplimiento de lo acordado   con las víctimas, sino también con los directrices básicas que sobre la materia   existen a nivel internacional, cuyo origen deviene del Protocolo I Adicional a   los Convenios de Ginebra, en donde se dispone que un principio general que se   deriva de la solución de los conflictos, es el de garantizar “el derecho que   les asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros”[209].    

En tercer lugar, como lo advierte el Gobierno Nacional,   cabe destacar que la Corte ha señalado que las medidas de reparación deben   adoptarse de manera pronta, pues la dilación en su implementación, en especial,   en un contexto dirigido a satisfacer los derechos de las víctimas de   desaparición forzada y de sus familiares, conduce a una violación de su derecho   a no ser objeto de tratos crueles[210],   lo que afecta la credibilidad del proceso y puede comprometer el anhelado fin de   la reconciliación.    

Finalmente, como ya se ha mencionado, es pertinente   reiterar que el Decreto 589 de 2017 no crea a la UBPD, sino tan solo organiza su   puesta en marcha. Su origen y los lineamentos básicos que la rigen fueron   definidos con anterioridad por el Congreso de la República cuando tramitó y   aprobó el Acto Legislativo 01 de 2017 (del 4 abril), en particular, en los   artículos transitorios 1, 3 y 4. En el primero, al señalar a la Unidad como   parte del SIVJRNR, dirigido, entre otras, a garantizar que exista verdad plena   sobre lo ocurrido y a satisfacer los derechos de las víctimas a la justicia, a   la reparación y a la no repetición. Destacando, a su vez, que todo el Sistema   funciona de manera interconectada a través de relaciones de condicionalidad. En   el segundo, al disponer la creación de la UBPD, fijando su objeto, funciones,   alcance y reglas de armonización con los componentes de carácter judicial. Y, en   el tercero, al estipular la excepción del deber de denuncia, con el compromiso   de ratificar y explicar lo concernientes a los informes y elementos materiales   asociados al cadáver. Para la Corte, la participación del Congreso en la   construcción del régimen jurídico de la Unidad avala la posibilidad de que su   desarrollo se haya realizado mediante el Decreto Ley 589 de 2017, en ejercicio   de las facultades presidenciales para la paz, pues ello aminora su déficit   deliberativo y participativo, al tener como base el producto de un amplio debate   democrático, como se constató en la Sentencia C-674 de 2017[211].    

Con base en lo anterior, la Corte concluye que, en el   caso del decreto ley sometido a examen, se encuentra acreditado el cumplimiento   del requisito de estricta necesidad.    

5.3.6. Del cumplimiento de la cláusula prohibitiva: El   Decreto Ley 589 de 2017 no regula ninguno de los asuntos excluidos del ejercicio   de las facultades presidenciales para la paz. Como ya ha sido expuesto, el artículo 2 del   Acto Legislativo 01 de 2016 establece expresamente que las facultades   presidenciales para la paz no podrán ser utilizadas para expedir actos   legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que necesitan   mayorías calificadas o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos.   En concordancia con dicha prohibición, en la Sentencia C-699 de 2016[212],   la Corte precisó que: “en la medida en que no son admisibles las reformas   tácitas a la Constitución[213],   tampoco pueden usarse las facultades extraordinarias para regular asuntos   sujetos a reserva de ley que no estén mencionados en el artículo 150.10 de la   Carta Política o en el artículo 2 acusado, tales como la restricción de la   libertad de expresión, la creación de delitos o el incremento penas (CP arts. 29   y 93)”. La misma sentencia se refirió al alcance de esta limitación para las   facultades presidenciales para la paz, al destacar que “[l]os decretos de ley   que se expidan con arreglo a estas facultades extraordinarias deben facilitar o   asegurar el desarrollo normativo del Acuerdo Final, y no pueden versar sobre   ciertas materias con reserva especial o estricta de ley”.    

5.3.6.1. Acorde con lo anterior, revisado el contenido   del Decreto Ley 589 de 2017, este Tribunal encuentra que el mismo no regula   ninguno de los asuntos expresamente excluidos por el artículo 2 del Acto   Legislativo 01 de 2016, así como tampoco incluye materias sujetas a estricta   reserva de ley, que –por su naturaleza– requieran la mayor discusión democrática   posible. Según ha sido señalado, su objetivo es definir y establecer las reglas   para la organización y puesta en marcha de la UBPD, conforme a lo pactado en el   punto 5.1.1.2 del Acuerdo Final, y sobre la base de lo dispuesto en los   artículos transitorios 1, 3 y 4 del Acto Legislativo 01 de 2017.    

5.3.6.2. Así las cosas, vale la pena reiterar que el   Congreso tramitó y aprobó el citado acto de reforma, previendo en el artículo   transitorio 3 la creación de la UBPD como una herramienta de carácter   humanitario y extrajudicial del SIVJRNR, que dirigirá, coordinará y contribuirá   a la implementación de acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y   localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,   cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos. El artículo   transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 previó que sería la ley –sin   establecer una cualificación especial– la encargada de reglamentar la naturaleza   jurídica, el mandato, las funciones, la composición y el funcionamiento de dicho   organismo, otorgándole las atribuciones necesarias para cumplir efectivamente   con su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial.    

5.3.6.3. En este punto resulta indispensable mencionar   que, si bien el artículo transitorio 66 de la Constitución Política, adicionado   por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como el marco   jurídico para la paz, prevé en el inciso 2 que “[m]ediante una ley   estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de   carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los   deberes estatales de investigación y sanción”[217],   este mandato general no se dirige específicamente a la conformación de la UBPD,   mecanismo de justicia transicional que, si bien tiene carácter extrajudicial,   no se inscribe dentro de aquellos que buscan la garantía de las obligaciones de  “investigación” y “sanción” a cargo del Estado. Su fundamento se   enmarca en lo que consagra, a renglón seguido, esta misma disposición, cuando   dispone que “[e]n cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter   extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las   víctimas”, estos sí, como la UBPD, pero desafectos del deber de trámite   mediante ley estatutaria.    

Por lo demás, es jurisprudencia reiterada que el   alcance de la reserva de ley estatutaria debe ser interpretada de forma   restrictiva[218],   por lo que es claro que su alcance debe limitarse a los mecanismos que permiten   garantizar los deberes estatales de investigación y sanción, los cuales no se   enmarcan dentro de los objetos que guía la actuación de la UBPD, si se tiene en   cuenta que, al verificar la relación de interconexión que existe entre los   componentes del SIVJRNR, tales obligaciones recaen específicamente en la JEP[219]. Sin ir más lejos,   basta con revisar el artículo 3 del Decreto Ley 589 de 2017, en el que se   establece que, por una parte, “[c]on el fin de garantizar la efectividad del   trabajo humanitario de la UBPD (…) la información que reciba o produzca (…) no   podrá ser utilizada [en aras] de atribuir responsabilidades en procesos   judiciales”; y por la otra, que “las actividades de la UBPD no podrán   sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya   lugar”.         

5.3.6.4. Dentro de una perspectiva general, es posible   señalar que la materia regulada por el Decreto Ley 589 de 2017 corresponde al   desarrollo de la denominada cláusula general de competencia legislativa,   de que trata el numeral 7 del artículo 150 Superior, que le otorga al Congreso   de República la facultad ordinaria para expedir leyes destinadas a   “[d]eterminar la estructura de la administración nacional y crear,   suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos,   superintendencias y otras entidades del orden nacional, señalando tanto   sus objetivos como su estructura orgánica”[220].    

La disposición en cita debe interpretarse de forma   armónica con lo establecido en el numeral 15 del artículo 189 del Texto   Superior, en el que se le confía al Presidente de la República, como suprema   autoridad administrativa, la atribución de “suprimir o fusionar entidades u   organismos nacionales de conformidad con la ley”. De ahí que, para la   jurisprudencia reiterada de la Corte[221],   una lectura integral de ambas normas, destaca que mientras al legislador le   asiste una competencia plena y autónoma para fijar la estructura institucional   del Estado, al Presidente se le otorgan las facultades de “suprimir o   fusionar” de forma derivada, pues su ejercicio se debe realizar de acuerdo   con los condicionamientos que para el efecto le señale el Congreso. Con todo, el   ejercicio de la potestad de configuración legislativa se encuentra sujeto a la   cláusula dispuesta en el inciso 2 del artículo 154 de la Constitución[222],   en donde se establece que es necesario contar con participación gubernamental   para expedir o reformar las leyes referentes a la estructura de la   administración nacional, en razón a que la iniciativa para su adopción pertenece   de forma exclusiva o privativa al ejecutivo[223].    

En este caso, el Gobierno Nacional ejerció la   competencia ordinaria del legislador para determinar la estructura, objetivos y   organización institucional de la UBPD mediante un decreto con fuerza material de   ley, haciendo uso de la facultad legislativa extraordinaria y excepcional que le   fue conferida por el Congreso de la República mediante el artículo 2 del Acto   Legislativo 01 del 2016[224].   La competencia presidencial ejercida por medio del decreto ley sub examine,  para definir la estructura organizativa de la UBPD, se caracteriza por: (i)   tener rango constitucional y no legal, como es lo usual; (ii) constituir el   desarrollo del mandato constitucional previsto en el artículo transitorio 3 del   Acto Legislativo 01 de 2017, en donde se crea al citado organismo; y (iii)   llevar implícita la iniciativa gubernamental requerida por el inciso 2 del   artículo 154 Superior, necesaria en este tipo de reglamentación.    

Así las cosas, en la medida en que la creación de la   UBPD fue objeto de un amplio y extenso debate democrático en el marco de la   reforma constitucional establecida en el referido Acto Legislativo 01 de 2017, y   que la medida extra-ordinaria objeto de revisión se limita a desarrollar el   mandato constitucional previsto en dicho acto de reforma, se concluye que el   contenido del Decreto Ley 589 de 2017 no es una de las materias sometidas a   estricta reserva de ley, por cuanto la reglamentación de la organización y   el funcionamiento de la Unidad no es un asunto de competencia exclusiva del   Congreso que, desde la perspectiva constitucional, no pueda ser delegado ni   atribuido al Presidente de la República. Por el contrario, aún en las hipótesis   de ejecución ordinaria de la Constitución, se ha permitido el uso de facultades   extraordinarias para que, por decisión del Gobierno, se defina la estructura de   la administración nacional, y se consagren los objetivos, funciones y esquema   organizativo de actuación de los entes públicos[225].    

5.3.6.5. Ahora bien, adicional a lo expuesto, cabe   agregar que en los considerandos del Decreto Ley 589 de 2017, el Gobierno afirmó   que: “(…) en la expedición de este decreto ley[,] las facultades   extraordinarias no se utilizan para regular asuntos de reserva de ley   estatutaria u orgánica ni para expedir códigos o crear nuevos impuestos. Asuntos   como el archivo de documentos, la reserva de información, el acceso a predios   durante labores de búsqueda, regulados por el decreto ley de la UBPD[,] [son un]   desarrollo de normas de rango legal ya existentes. Así[,] por ejemplo, la   reserva de (…) información desarrolla la Ley 1712 de 2014 sobre transparencia y   la Ley 1581 de 2012 sobre acceso a la información y protección de datos, por lo   que no opera la reserva de ley estatutaria.”    

En este punto, la Corte advierte que ninguna norma del   Decreto Ley 589 de 2017 introduce modificaciones al sistema impositivo del   Estado, ni tampoco regula materias que sean objeto de reserva de ley orgánica.   En concreto, ninguna de las disposiciones se refiere (i) al Reglamento del   Congreso; (ii) a las normas sobre el presupuesto de rentas y ley de   apropiaciones; (iii) al Plan Nacional de Desarrollo; o (iv) a la asignación de   competencias normativas a las entidades territoriales, como lo señala el   artículo 151 del Texto Superior.    

Si bien se adoptan normas sobre el acceso a lugares o   predios, con o sin expectativa razonable de intimidad[226],   siguiendo en cierta medida parámetros que existen en el Código de Procedimiento   Penal (CPP)[227],   en lo que atañe a los registro y allanamientos, lo cierto es que no se predica   la existencia de una reserva sobre el particular, en la medida en que la   prohibición en el uso de las facultades extraordinarias en tratándose de   códigos, se limita (i) a la promulgación misma de dicho texto legal; y   (ii) a los actos normativos que conduzcan a su modificación, adición o   derogación, cuando ello implique la alteración de su estructura general[228];   causales que no tienen ocurrencia en el caso bajo examen, en donde la regulación   que se adopta tiene una cobertura limitada, específica y concreta, que en nada   afecta la esencia del CPP y que se expide con sujeción a las particularidades de   un ente de carácter extrajudicial, como lo es la UBPD. Lo anterior, sin   perjuicio del examen material que más adelante se haga sobre el alcance de esta   atribución, relacionada con la búsqueda de personas desaparecidas o de sus   restos.    

Finalmente, aunque en el Título III (a) se regula el   acceso a la información por parte de la UBPD, (b) se específica el alcance que   tendrían los datos reservados y (c) se autoriza la celebración de contratos,   convenios y protocolos en relación con estas materias, es claro que dichas   normas no se ocupan de regular el núcleo esencial del derecho de acceso a la   información pública[229],   ni los aspectos inherentes al mismo[230],   ni su estructura general y principios reguladores[231], y menos aún   se consagra una normatividad integral, estructural o completa sobre esta   garantía constitucional[232],   como circunstancias específicas en las que la jurisprudencia de la Corte ha   dicho que cabe exigir la reserva de ley estatutaria, atendiendo a su carácter   restrictivo, con el fin de no vaciar la competencia del legislador ordinario[233].    

Para este Tribunal, las disposiciones que hacen parte   de dicho Título, se limitan a desarrollar una de las facetas del derecho de   acceso a la información, consistente en facilitar la recopilación de datos para   que la UBPD pueda cumplir con sus atribuciones, cuya regulación base, como se   verá más adelante, se halla sujeta a lo dispuesto en las leyes estatutarias 1621   de 2013[234]  y 1712 de 2015[235],   lo que excluye, como se sostiene por el Gobierno Nacional, la obligación de   recurrir a dicha reserva, al tratarse del desarrollo particular de una   regulación ya existente.      

5.3.6.6. En consecuencia, un examen integral del   Decreto Ley 589 de 2017, objeto de control constitucional, lleva a concluir que   su regulación no incurre en ninguno de los asuntos excluidos del ejercicio de   las facultades presidenciales para la paz, en los términos del inciso 2 del   artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, en concordancia con lo señalado por   la Corte en la Sentencia C-699 del año en cita.    

5.4. Examen del requisito de la consulta previa frente   a la expedición del Decreto Ley 589 de 2017    

5.4.1. Siguiendo lo dispuesto previamente en el acápite   3.4 de esta providencia, es innegable que, además de los anteriores requisitos   de forma y de competencia, la Corte ha dispuesto la obligatoriedad de agotar el   deber de consulta previa frente a los grupos étnicos, como parte del   procedimiento de formación de los actos de contenido normativo, que tienen la   potencialidad de afectar directamente a las comunidades indígenas o a   otros pueblos tribales. En concreto, esta Corporación ha adelantado este control   respecto de actos legislativos, leyes estatutarias y leyes ordinarias,   resultando aplicable a los decretos ley proferidos en el marco del Acto   Legislativo 01 de 2016, siempre que las medidas que allí se adopten lo ameriten,   teniendo en cuenta, de un lado, su condición regulatoria, y del otro, la   amplitud que demanda la interpretación de este derecho, ligado a la   supervivencia, a la protección de la cultura y a la definición de prioridades de   desarrollo de los pueblos étnicos.    

Sobre el particular, la Corte ha señalado que la   consulta previa es un derecho fundamental reconocido y amparado por la   Constitución y el Convenio 169 de la OIT que, como tal, es exigible   judicialmente. Ha precisado, igualmente, que este derecho está estrechamente   relacionado con la salvaguarda de la identidad de las comunidades étnicas, con   lo cual se constituye en presupuesto indispensable para hacer efectivo el   reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación,   según se prevé en los artículos 1 y 7 del Texto Superior.    

5.4.2. En punto a la exigencia de la consulta previa,   en los distintos pronunciamientos sobre la materia, la Corte ha fijado las   reglas básicas que determinan su ámbito de aplicación y que orientan el   ejercicio del control constitucional[236]:    

(i) Inicialmente, la Corte ha explicado que el derecho   a la consulta previa se extiende en favor de los diferentes grupos étnicos,   entendiendo que el concepto comprende, para el caso colombiano, a las   comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales y al pueblo ROM[237].    

(ii) La jurisprudencia también ha sostenido que la   consulta previa debe llevarse a cabo sin importar el tema o asunto tratado por   la medida administrativa o legislativa, incluyendo las reformas constitucionales[238],   siempre que ellas sean susceptibles de producir una afectación directa a   los grupos étnicos. Lo anterior, sobre la base de que el Convenio 169 de la OIT,   que hace parte del bloque de constitucionalidad (CP art. 93), al regular este   requisito, no fija ninguna restricción temática para su realización.    

(iii) El concepto de afectación directa supone   que la norma “altera el estatus de la persona o de la comunidad, bien sea   porque le impone restricciones o gravámenes, o, por el contrario, le confiere   beneficios”[239].   Esto significa que, para efectos de la consulta previa, es indiferente el efecto   positivo o negativo de la medida adoptada. A partir de la Sentencia C-030 de   2008[240],   la Corte identificó que la afectación directa puede provenir de una regulación   expresa de las materias previstas en el Convenio 169 de 1989.    

Finalmente, en la Sentencia C-068 de 2013[243], al agrupar los parámetros dispuestos con   anterioridad, se propusieron los siguientes criterios de identificación de la   afectación directa: “[a] cuando la medida   regula un asunto que, por expresa disposición constitucional, debe estar   sometido a participación directa de las comunidades étnicas[244]; [b] cuando la medida se encuentra estrecha-mente   vinculada con el ethos o identidad étnica de los pueblos indígenas[245]; [c] cuando el objeto principal de la regulación son una o varias   comunidades o pueblos tribales o el desarrollo concreto de un derecho previsto   en el Convenio 169 de 1989 de la OIT;   y  [d] cuando a pesar de tratarse de una medida general, [d.1] ésta tiene mayores efectos en   las comunidades indígenas que en el resto de la población, o [d.2] regula   sistemáticamente materias que conforman la identidad de dichas comunidades, por   lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de   sus derechos o una omisión legislativa relativa que las discrimine.”    

En conclusión, cada vez que se pretenda adoptar medidas   legislativas por parte del Estado, tan solo se activa la obligación de realizar   la consulta previa, cuando exista una afectación directa de los   grupos étnicos. Por el contrario, no será obligatoria en aquellos casos en que   las comunidades se ven afectadas de la misma forma e intensidad que el resto de   la población. Para establecer cuando se presenta una afectación que dé lugar a   la consulta previa, se deben seguir los criterios previamente reseñados y que   han sido identificados por la jurisprudencia. En todo caso,   en dicho análisis, siempre será indiferente el efecto positivo o negativo de la   medida, más allá de que es indispensable tener en cuenta el significado que,   para los pueblos indígenas afectados, tienen los bienes o prácticas sociales que   son objeto de regulación.    

(iv) En cuanto a la realización de la consulta, este   Tribunal ha sostenido que la misma debe ser oportuna, sujeta al principio de la   buena fe y ocurrir de manera libre e informada[246]. Esto   significa que tiene que “hacerse con anterioridad a la adopción de la medida   pues, una vez tomada la misma, la participación de las comunidades étnicas no   tendría utilidad alguna puesto que no podría influir en el proceso decisorio”[247].    

(v) En cuanto al interlocutor con el que se debe   adelantar la consulta, cuando se trata de medidas de carácter general, si la   regulación no tiene como objeto principal una o varias comunidades o pueblos   tribales específicos, pero sí tiene la potencialidad de producir una afectación   directa –sin distinción– frente a todos o la mayoría de los pueblos étnicos, el   proceso de consulta se puede adelantar ante los órganos de representación que   agrupen a dichas comunidades o ante las instancias que, de buena fe, se   consideren más adecuadas para dar curso a este proceso[248].    

(vi) Finalmente, con respecto a los efectos que produce   la omisión de la consulta previa, cuando se trata de una disposición con fuerza   material de ley, este Tribunal ha señalado que la misma “constituye un vicio”[249],   que da lugar a la inexequibilidad de la norma, ya sea que el control provenga del uso de la acción   pública de inconstitucionalidad o de algunas de las modalidades de control   automático que se consagran en la Constitución[250].    

5.4.3. En el caso bajo examen, la Organización Nacional   Indígena de Colombia (ONIC) y el Consejo Nacional de Paz Afrocolombiano (CENPAZ)   consideran que se vulneró su derecho a la consulta previa, toda vez que en la   expedición del Decreto Ley 589 de 2017 no se tuvo en cuenta el enfoque cultural   de las comunidades étnicas, razón por la cual solicitan que se ordene la   expedición de “un decreto específico como norma complementaria”[251],   que regule “la organización de la UBPD”[252],   en lo que respecta a dichos grupos.    

Como se destacó recientemente en la Sentencia C-017 de   2018[253],   no todas las víctimas se vieron afectadas de la misma manera en el contexto del   conflicto, pues las confrontaciones tuvieron un mayor efecto respecto de algunos   grupos poblacionales. Dentro de los afectados sobre los cuales la violencia   generó un enorme impacto se encuentran, entre otros, los pueblos étnicamente   diferenciados. Tal circunstancia se ha constatado, por ejemplo, en los Autos 004   y 005 de 2009[254],   en donde la mayor huella del conflicto se vinculó con su carácter especialmente   rural y con la ocupación que se dio en resguardos o territorios indígenas y   afrocolombianos, aunado al reclutamiento y desplazamiento forzado del que   también fueron objeto sus miembros, siendo incluso en muchas ocasiones víctimas   del flagelo de la desaparición.      

Revisado el texto del Decreto Ley 589 de 2017,   encuentra la Corte que las disposiciones en él contenidas interesan por igual a   todas las víctimas del conflicto, sin desconocer de modo especial a aquellos   grupos que sufrieron impactos diferenciados. Se trata de normas   generales  que definen las características básicas de la UBPD, en lo que respecta a su   naturaleza, objeto, funciones, organización, financiación, articulación y reglas   de inspección, vigilancia y control, sin que en ellas se introduzcan reglas   procedimentales y operativas concretas, que sean de aplicación inmediata y que   tengan incidencia directa sobre la identidad étnica de las comunidades indígenas   o afrodescendientes.    

El decreto se enfoca en la consagración de las bases   legales generales que, en desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017, precisan   el marco operativo de la UBPD, sin que él, en sí mismo, afecte como tal a las   poblaciones indígenas o tribales, pues su rigor normativo no incorpora medidas   especiales que tengan la virtualidad de ocasionar un efecto directo y   particularizado sobre los grupos poblacionales   étnicamente diferenciados. En efecto, a juicio de esta Corporación, las   medidas que mediante el Decreto Ley 589 de 2017 se adoptan, y los derechos y   obligaciones que de él se derivan, no se dirigen a los distintos grupos étnicos   ni a alguno en particular, ya que las mismas se extienden a todas las víctimas   de desaparición en el contexto y en razón del conflicto armado y proyectan sus   efectos a toda la población y no a un sector en particular.    

Con todo, algunas de las disposiciones del Decreto   refieren de forma directa o indirecta a fenómenos que guardan relación con los   pueblos indígenas o tribales. Dentro de esta línea, se observa el artículo 2, en   el que –al señalar el objeto de la UBPD– se dispone que la ejecución de las   acciones humanitarias a su cargo deberá garantizar “un enfoque territorial,   diferencial y de género”. De igual manera, en el artículo 4, se reitera que   las labores que le competen a la Unidad tendrán dicho enfoque, con el fin de   responder a las características particulares de victimización de cada población   y territorio, debiendo asegurar, en el caso del enfoque diferencial, su   aplicación “en todas las fases y procedimientos de la UBPD”. Nótese cómo,   la forma en que se plantea la regulación del citado enfoque diferencial, que   incluye a los diversos grupos étnicos, no deja de tener un alcance general,   en tanto su consagración se prevé como un criterio de orientación en el   desarrollo de las funciones propias del mencionado organismo, sin esbozar   aspectos concretos y específicos dirigidos a afectar de manera directa a las   comunidades indígenas o pueblos tribales asentados en el territorio nacional.    

No obstante, este enfoque diferencial, en virtud de las   atribuciones de la Unidad, requiere de un ulterior proceso de materialización y   desarrollo, partiendo del enunciado mismo del citado artículo 4 del Decreto Ley   589 de 2017, en el que se dispone que “se aplicará en todas las fases y   procedimientos de la UBPD”.    

Ello se hará particularmente relevante en el diseño y   puesta en marcha del plan nacional y de los planes regionales de búsqueda,   localización, recuperación e identificación de personas pertenecientes a   comunidades étnicas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado[255]; proceso de   materialización en donde cobrará preeminencia la garantía del derecho a la   consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, siempre que se dicten   nuevas normas (decretos) o, en su lugar, se elaboren por la Unidad proyectos,   alianzas o protocolos que permitan el desarrollo de las funciones a su cargo[256], cuando ellas tenga la   potencialidad de afectar directa y específicamente a los grupos poblacionales   étnicamente diferenciados. Tal sería el caso, por ejemplo, (i) de la definición   previa de las acciones que la UBPD podría llevar a cabo en los territorios de   dichas comunidades; o (ii) de la manera en que se atenderá a las tradiciones   étnicas y culturales de los pueblos[257],   en el proceso de identificación, recuperación y entrega digna de cadáveres[258].    

Así las cosas, la Sala considera que las disposiciones   que integran el Decreto Ley 589 de 2017 establecen un marco normativo general   de implementación de la UBPD, que no incorporan de forma concreta medidas que   sean susceptibles de afectar de manera directa a los pueblos étnicos. Ello no   excluye que, como ya se dijo, como consecuencia del ulterior proceso de   materialización y desarrollo de las funciones a cargo de la Unidad, sea   necesario adelantar la consulta previa frente a las reglas específicas que se   adopten y que impacten directamente en la identidad de las comunidades étnicas,   ya sea que se acuda a decretos reglamentarios o que se haga uso de las   atribuciones que le permiten a la Unidad definir protocolos, alianzas, proyectos   o programas, entre ellos, los que aborden aspectos que tengan especial interés   en el ethos de tales pueblos.     

Por las anteriores razones, la Corte concluye que el   Decreto Ley 589 de 2017, al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible   de afectar directa y específicamente a los pueblos indígenas y a las comunidades   afrodescendientes del país, no debía ser obligatoriamente materia de consulta   previa, lo que sí podrá llegar a ocurrir con el ulterior proceso de   materialización y desarrollo de las funciones de la UBPD, si se tiene en cuenta   que el enfoque diferencial, en el que se incluye la perspectiva étnica, debe   aplicarse, como ya se mencionó, a todas las fases y procedimientos a su cargo.   En tal circunstancia deberá cumplirse con la totalidad de los requisitos que se   exigen para la consulta, en los términos dispuestos por la jurisprudencia   constitucional, reiterados en esta oportunidad[259].    

5.5. Conclusión sobre el examen de procedimiento    

Visto el conjunto de razones expuestas, la Sala Plena   encontró satisfechos los requisitos de forma para la expedición del Decreto Ley   589 de 2017, al consta-tar que (i) fue firmado por el Gobierno Nacional; (ii)   que contiene un título que coincide con el contenido de su regulación; (iii) que   se invoca para su expedición las facultades presidenciales para la Paz; y (iv)   que su articulado es antecedido de una motivación o argumentación suficiente.   Así mismo, se respetaron los presupuestos de competencia para su producción, en   la medida en que (v) fue expedido el 5 de abril de 2017, esto es, antes de la   finalización de las facultades presidenciales para la paz; (vi) guarda relación   de conexidad objetiva con el Acuerdo Final, ya que materializa los contenidos   del punto 5.1.1.2, sobre el capítulo de víctimas, pactado entre el Gobierno   Nacional y las FARC-EP; (vii) satisface igualmente el requisito de conexidad   teleológica, si se tiene en cuenta que su propósito es definir y poner en marcha   la estructura institucional, orgánica y funcional de la UBPD; (viii) supera de   igual manera el requisito de estricta necesidad, entre otras razones, por la   urgencia de implementar garantías a favor de los derechos de las víctimas, por   su consideración en el Acuerdo de ser un asunto prioritario de definición legal   y por la necesidad de que las medidas de reparación se adopten de manera pronta,   pues la dilación en su ejecución conduce a una violación de los derechos de las   víctimas a no ser objeto de tratos crueles, más allá de que afecta la   credibilidad del proceso y puede comprometer el fin de la reconciliación; y (ix)   no regula materias propias de reservas especiales de ley ni de acto legislativo.    

Por lo demás, la Corte consideró que el Decreto Ley 589   de 2017 establece un marco normativo general de implementación de la   UBPD, que al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible de afectar   directa y específica-mente a los pueblos indígenas y a las comunidades   afrodescendientes del país, no debía ser sometido de forma obligatoria al   proceso de consulta previa, sin perjuicio de que ese requisito se exija como   consecuencia del ulterior proceso de materialización y desarrollo de las   funciones a cargo del citado organismo,  ya sea que se acuda a decretos   reglamentarios o que se haga uso de las atribuciones que le permiten a la Unidad   definir protocolos, alianzas, proyectos o programas, entre ellos, los que   aborden aspectos que tengan especial interés en el ethos de dichos   pueblos. Tal sería el caso, por ejemplo, (i) de la definición previa de las   acciones que la UBPD podría llevar a cabo en los territorios de las comunidades;   o (ii) de la manera en que se atenderá a las tradiciones étnicas y culturales de   los pueblos, en el proceso de identificación, recuperación y entrega digna de   cadáveres.    

Siendo ello así, le corresponde a la Corte adelantar el   estudio de fondo de las normas del Decreto Ley 589 de 2017.    

6. Examen material del Decreto Ley 589 de 2017    

6.1. Aproximación general al alcance del control    

6.1.1. Como se ha venido mencionando, para   “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo de lo pactado”,   el constituyente derivado, a través del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de   2016, confirió al Presidente de la República la especial atribución de expedir   decretos con fuerza de ley, dotando al ejecutivo de un importante margen de   configuración normativa para reglamentar las instituciones necesarias   dirigidas al cumplimiento del AF, lo cual se refuerza con sus competencias   constitucionales de preservar y restablecer el orden público (CP art. 189.4) y   de su deber de alcanzar la paz (CP art. 22), como lo ha señalado la   jurisprudencia reiterada de este Tribunal[260].    

En este sentido, el ejecutivo cuenta con una libertad   amplia de acción, en orden a disponer normativamente las instituciones y formas   más adecuadas para realizar el cumplimiento de lo pactado, lo que obliga al juez   constitucional a ser respetuoso de las opciones políticas elegidas para diseñar   la nueva institucionalidad, que responda, entre otras, a la dinámica propia de   la justicia transicional, la cual, lejos de obedecer a formas rígidas, debe   atender a las características de cada contexto histórico y social, así como a   las particularidades del modelo acogido para lograr el cese de las hostilidades,   alcanzar la reconciliación y obtener la realización de los derechos de las   víctimas.    

6.1.2. Esta amplia potestad de configuración normativa,   para el caso concreto, se establece en el artículo transitorio 3 del Acto   Legislativo 01 de 2017, en el que creó a la UBPD como uno de los ejes del   SIVJRNR, del que también hacen parte la Comisión para el Esclarecimiento de la   Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), la Jurisdicción Especial para   la Paz (JEP), las medidas de reparación integral para la construcción de paz y   las garantías de no repetición.    

El artículo en cita prevé que la UBPD debe ser “un   ente del orden nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa,   presupuestal y técnica”, encargado de implementar acciones humanitarias para   la búsqueda de las personas desaparecidas. Y señala que la “ley”,   sin exigir una reserva formal, será la encargada de reglamentar su naturaleza   jurídica, mandato, funciones, composición y funcionamiento, “incluyendo los   mecanismos de rendición de cuentas sobre su gestión, siempre que ellos no   menoscaben su autonomía”. Por lo demás, a cargo de la misma “ley”,   se ordena el deber de establecer “las atribuciones necesarias con las que   contará [el citado órgano] para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda   humanitaria y extrajudicial”.    

En este orden de ideas, no cabe duda que, como punto de   partida para el análisis del contenido material del Decreto Ley 589 de 2017,   debe tenerse en cuenta que el Acto Legislativo en mención le otorga al   legislador en general (incluido el legislador extraordinario) un amplio poder   para diseñar todo el esquema organizativo de la UBPD, labor que adquiere una   especial importancia, si se tiene en cuenta que el trabajo a cargo de la entidad   en cita se considera único y sin precedentes, ya que nunca antes en la historia   –de Colombia ni de otros países– se ha establecido una institución con carácter   humanitario y extrajudicial para la búsqueda y localización de personas vivas   dadas por desaparecidas y para la identificación y entrega digna de sus restos   en el caso de ser halladas muertas, con el propósito de averiguar lo ocurrido y   aliviar el sufrimiento de los familiares que aun buscan a sus seres queridos.    

6.1.3. Esta facultad, sin embargo, no es ilimitada, por   lo que como parámetros mínimos para adelantar el control de constitucionalidad   se considera necesario observar: (i) el Acto Legislativo 01 de 2017 que creó y   estableció la UBPD; (ii) los mandatos superiores establecidos en el marco de la   obligación del Estado dirigida a satisfacer los derechos a la verdad y a la   reparación de las víctimas de desaparición, definidos en el Texto Superior y en   los desarrollos de la jurisprudencia constitucional y regional del Sistema   Interamericano de Derechos Humanos; y (iii) los principios constitucionales que   rigen la función pública, a los que deben sujetarse la normatividad dirigida a   la conformación de toda entidad estatal, como ocurre, en este caso, con la UBPD.     

6.1.4. Ahora bien, como se anunció en el acápite 4 de   esta providencia, para realizar el control material, la Corte comenzará por   contextualizar el debate alrededor de (i) la evolución del derecho internacional   frente al fenómeno de la desaparición forzada de personas, (ii) con énfasis en   las obligaciones del Estado en materia de búsqueda de personas desaparecidas;   luego se detendrá en la (iii) presentación del panorama descriptivo de la   desaparición en Colombia; para continuar con (iv) la referencia a los mecanismos   nacionales creados y actual-mente existentes para la búsqueda de personas   desaparecidas; y finalizar con (v) el estudio del mandato superior de   conformación de la UBPD.    

Con dicha presentación general, se procederá al   análisis de fondo de los 31 artículos que integran el Decreto Ley 589 de 2017,   para lo cual se organizará su contenido en tres grandes bloques temáticos, a   partir de la materia que tratan, siguiendo el esquema mencionado en el citado   acápite 4, al cual nos referiremos más adelante, cuando se aborde el examen   sustantivo del aludido decreto ley.       

6.2. Evolución del derecho internacional frente al   fenómeno de la desaparición forzada de personas    

Algunos autores estiman que la práctica de la   desaparición forzada tiene registros desde los años 30 del siglo pasado, en   contextos históricos de violencia, tan diversos, como el régimen autoritario de   Maximiliano Hernández en El Salvador, el Gulag soviético, la Guerra Civil   española y la dictadura de Franco. Sin embargo, la doctrina mayoritaria   considera que los primeros ante-cedentes de la desaparición forzada se remontan   a la época del Tercer Reich cuando se dictó “el decreto Nachtund Nebel”  (noche y niebla), promulgado en Alemania el 7 de diciembre de 1941, en virtud   del cual las personas bajo sospecha de poner en peligro la seguridad del régimen   nazi eran arrestadas al amparo de la noche y en secreto, para luego ser   torturadas y desaparecidas, sin dejar rastro y sin la posibilidad de obtener   información sobre su paradero[261].    

Tras el fin de la Segunda Guerra Mundial, se   constituyeron tribunales judiciales internacionales con el fin de acusar,   judicializar y castigar a quienes hubieran cometido crímenes de guerra, crímenes   de lesa humanidad y violaciones a los derechos humanos, durante el régimen   nacionalsocialista y el régimen imperial japonés. Entre las múltiples conductas   investigadas en los denominados juicios de Núremberg[262] y de Tokio[263],   cobró vital importancia la práctica de la desaparición forzada de personas, toda   vez que tanto los nazis como los militares japoneses recurrieron a la misma como   instrumento para lograr sus fines de amedrentamiento de la población y   eliminación física de sus opositores y enemigos[264]. Pero, en   ninguna de las primeras tipificaciones de los delitos penales internacionales,   es decir, ni en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Núremberg   (art. 6.c), ni en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Lejano   Oriente (art. 5.c), ni en la Ley No. 10 del Consejo de Control Aliado (art.   II.c), se incorporó la desaparición forzada dentro de los crímenes de lesa   humanidad[265].    

En el ámbito del Derecho Internacional Humanitario   (DIH), que establece obligaciones en el marco de los conflictos armados tanto   internacionales como no internacionales, si bien no se hace mención expresa a la   desaparición forzada de personas en ninguno de los instrumentos convencionales[266],   sí se señala que las partes involucradas en los conflictos deben garantizar el   derecho que les asiste a las familias de conocer la suerte de sus miembros[267];   buscar a las personas desaparecidas en medio del conflicto[268]; respetar   los restos y las sepulturas de todas las personas que hayan fallecido como   consecuencia de las hostilidades[269];   dar contestación a las solicitudes de información formuladas por los familiares   e implementar agencias de información[270].   Además, las normas consuetudinarias 98 y 117, prohíben la práctica de   desapariciones forzadas durante los conflictos armados, obligan a las partes a   averiguar lo sucedido a las personas dadas por desaparecidas e imponen el deber   de transmitir a los familiares toda la información de que dispongan al respecto[271].    

En América Latina, la intensidad del fenómeno de la   desaparición forzada se recrudeció desde los años sesenta en adelante, en el   contexto de las dictaduras militares y durante la denominada Guerra Fría. En   efecto, “este oprobioso comportamiento, (…) se extendió a Guatemala a partir   de 1963, luego a Chile en 1973 y posteriormente a Argentina en 1976, época desde   la cual comenzó a utilizarse la expresión ‘desaparecidos’ para incorporarla al   vocabulario del terrorismo represivo. Además, entre 1960 y 1990 muchas personas   también fueron víctimas de esta aberrante práctica en Uruguay, Brasil, Colombia,   Perú, Honduras, Bolivia, Haití y México.”[272]    

La práctica sistemática y generalizada de la   desaparición forzada en varias regiones del mundo, particularmente durante las   dictaduras latinoamericanas, motivó los pronunciamientos y la creación de   diferentes mecanismos por parte de organismos de la comunidad internacional. Las   primeras medidas específicas adoptadas para combatir la desaparición forzada   fueron dictadas entre los años 70 y 80, paralelamente en el seno de la   Organización de las Naciones Unidas (ONU) y de la Organización de Estados   Americanos (OEA). En ambos casos, la atención para contrarrestar la creciente   desaparición forzada de personas se logró gracias a la presión que la sociedad   civil ejerció sobre la comunidad internacional, por medio de reportes y   denuncias masivas sobre de su ocurrencia que, tanto familiares como asociaciones   de víctimas y organizaciones de la sociedad civil, presentaban ante dichos   organismos.    

La ONU instituyó sus primeros mandatos frente a los   casos de los desaparecidos en Chipre y Chile, a través de continuas resoluciones   emitidas por la Asamblea General. En el caso de Chile, en 1975, creó un Grupo de   Trabajo Ad Hoc para estudiar la situación de los derechos humanos en el   país austral y recabar la información relacionada con los   detenidos-desaparecidos, el cual desarrolló su mandato hasta 1979. En ese mismo   año, la Comisión de Derechos Humanos (CDH) decidió nombrar un relator especial   para continuar el trabajo del Grupo Ad Hoc y dos expertos independientes para   estudiar la cuestión de las personas desaparecidas, cuyo mandato se prorrogó   hasta 1990[273].   A la par de lo anterior, en 1980, se creó por la ONU el Grupo de Trabajo sobre   Desapariciones Forzadas e Involuntarias (GTDFI), con el objeto de estudiar a   profundidad el problema de la desaparición en el mundo[274].   Inicialmente, dicho grupo contó con un mandato de un año, siendo renovado   periódicamente por la CDH, en la medida en que las desapariciones continuaban   teniendo lugar y lejos de disminuir, aumentaban[275].    

La OEA, por su parte, no sólo impulsó la   conceptualización del fenómeno de la desaparición forzada en el escenario   internacional, sino que también redactó instrumentos internacionales específicos   para adoptar medidas en su contra. Dentro de este escenario, se destacan los   procesos de atribución de responsabilidad internacional del Estado por su   ocurrencia.    

Precisamente, la Comisión Interamericana de Derechos   Humanos (CIDH) fue el primer organismo internacional que asumió la competencia   para conocer de denuncias presentadas ante este organismo por casos de   desaparición forzada en los países del Cono Sur (Argentina, Chile, Uruguay y   Paraguay). Y a través de sus informes, aprobados por la Asamblea General de la   OEA, calificó dicha práctica como un crimen de lesa humanidad[276] y un   procedimiento cruel e inhumano[277].   Además, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) cumplió un papel   trascendental al elaborar una línea jurisprudencial en la materia, a partir de   sus tres primeras sentencias de casos sobre desapariciones forzadas contra el   Estado de Honduras[278],   en donde le otorgó a este flagelo el carácter de violación permanente y   pluriofensiva de los derechos humanos[279].    

En 1994, los Estados miembros de la OEA adoptaron la   Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (CIDFP)[281],   primer tratado internacional jurídicamente vinculante de carácter específico   sobre la materia. En este instrumento se define al citado flagelo como: “(…)   la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma,   cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen   con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta   de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de   informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de   los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”  (art. II). La Convención igualmente establece que la ocurrencia de esta   conducta puede generar responsabilidad internacional para el Estado infractor y   compromete a los Estados Parte a no practicarla ni a permitir que se practique,   y a sancionar a los autores de este delito, sus cómplices y encubridores, así   como a adoptar medidas legislativas para tipificar su práctica, cuya acción   penal no estará sujeta a prescripción. Aunado a lo anterior, se contempla a la   desaparición forzada como una violación múltiple y simultánea de otros derechos[282],   cuya comisión supone que mientras no se sepa el paradero del desaparecido, el   delito se clasificará como de ejecución continua y permanente.    

Vale decir que, en esta misma década, en 1998, la   desaparición forzada fue incorporada como crimen de lesa humanidad, si se comete   en el marco de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil y   en conocimiento de dicho ataque, como se dispone en el artículo 7 del Estatuto   de Roma (ER)[283].   Este instrumento también consagra la competencia de la Corte Penal Internacional   (CPI) para conocer sobre las conductas que puedan quedar configuradas como tal   delito e impone a los Estados el deber de perseguir y castigar dicha práctica,   so pena de ser investigados y juzgados por ella[284].    

Más adelante, en el año 2006, la Asamblea General de   las Naciones Unidas aprobó la Convención Internacional para la Protección de   todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (CIPPDF)[285], que se   convierte en el primer instrumento internacional, con carácter universal, que   establece el derecho autónomo a no ser desaparecido (art. 1). La CIPPDF define a   dicha práctica como: “(…) el arresto, la detención, el secuestro o cualquier   otra forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por   personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la   aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de   libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona   desaparecida, sustrayéndola a la protección de la ley” (art. 2).   También establece la creación de un Comité contra la Desaparición Forzada, como   órgano y mecanismo para recibir comunicaciones sobre casos de presuntas   desapariciones, incluyendo la posibilidad de examinar peticiones urgentes de   búsqueda y localización de desaparecidos, realizar inspecciones en lugares donde   presuntamente ocurrieron los hechos y hacer llamamientos apremiantes a la acción   de la Asamblea General de la ONU[286].   Al margen de lo anterior, dispone que las conductas de desaparición forzada   deberán ser juzgadas prioritariamente por los Estados a nivel interno, por lo   que, en principio, los órganos jurisdiccionales internacionales no serían   competentes para enjuiciar su comisión.    

Finalmente, no sobra mencionar que, en este período, a   pesar de existir la tipificación de la desaparición forzada en el ER, la ley que   reguló el establecimiento de las Cámaras Extraordinarias en las Cortes de   Camboya no incorporó a dicho delito dentro del listado de los crímenes de lesa   humanidad sometidos a su conocimiento. En cambio, la Regulation No. 2000/15   emitida por la Administración de Transición de Naciones Unidas para Timor   Oriental, sí le otorgó competencia al Panel Especial de la Corte del Distrito de   Dili para el conocimiento de la desaparición forzada, definiéndola en términos   similares a los del Estatuto de Roma.    

6.3. Obligaciones del Estado en materia de búsqueda de   las personas desaparecidas    

6.3.1. La obligación internacional de búsqueda de las   personas desaparecidas se esbozó a finales de los años 70 en la ONU. En efecto,   en 1978, la Asamblea General solicitó a los gobiernos “[q]ue en caso de   informes de desapariciones forzosas o involuntarias[,] dediquen los recursos   adecuados a la búsqueda de esas personas, y hagan investigaciones rápidas e   imparciales” y “[q]ue cooperen con otros gobiernos, órganos pertinentes   de las Naciones Unidas, organismos especializados, organizaciones   intergubernamentales y organismos humanitarios, en un esfuerzo común por buscar   y ubicar a esas personas, o dar cuenta de ellas, en los casos de informes de   desapariciones forzosas o involuntarias”[287].   Al año siguiente, la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección   a las Minorías propuso, además de la creación de un grupo de trabajo con   personal experto que tratara las denuncias sobre desaparición[288], integrar un   mecanismo similar a un habeas corpus internacional que informara a los   gobiernos sobre la desaparición de personas en cualquier parte del mundo,   investigara las causas de su comisión y procurara su localización, creando   inicialmente un registro de detenidos-desaparecidos[289].     

A continuación, se presenta el resumen de las   principales obligaciones de los Estados Partes existentes en materia de   desaparición forzada de personas, de acuerdo con lo previsto en los diferentes   instrumentos internacionales.    

        

Principales           obligaciones adquiridas por los Estados Partes en la DPPDF[290]    para prevenir y combatir la desaparición forzada de personas   

No cometer, autorizar ni tolerar las desapariciones           forzadas (artículo 2), ni siquiera en circunstancias de amenaza de guerra,           estado de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otro estado de           excepción (artículo 7).   

Tomar las medidas legislativas, administrativas,           judiciales y otras medidas eficaces para prevenir o erradicar los actos de           desapariciones forzadas, en cualquier territorio sometido a su jurisdicción           (artículo 3).   

Sancionar apropiadamente el delito de desaparición           forzada, pudiendo establecer circunstancias atenuantes por contribuciones           que permitan esclarecer la desaparición (artículo 4).   

Comprometer la responsabilidad civil de sus autores y           del Estado o de las autoridades del Estado involucradas en la desaparición,           sin perjuicio de la responsabilidad internacional del Estado (artículo 5).   

Velar porque se prohíban las órdenes o instrucciones           que dispongan, autoricen o alienten las desapariciones forzadas, insistiendo           sobre esta prohibición y el derecho y deber de no obedecer dichas órdenes o           instrucciones en la formación de los agentes encargados de hacer cumplir la           ley (artículo 6).   

No expulsar, devolver o conceder la extradición de           una persona a otro Estado cuando existan motivos fundados para creer que           corre el riesgo de ser víctima de desaparición forzada (artículo 8).   

Crear un recurso judicial rápido y eficaz, como medio           para determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado           de salud o de individualizar a la autoridad que ordenó la privación de           libertad o la hizo efectiva (artículo 9).   

Facultar a las autoridades competentes para que           tengan acceso a todos los lugares donde se encuentren personas privadas de           libertad, así como a todo otro lugar donde haya motivos para creer que se           pueden encontrar las personas desaparecidas (artículo 9).   

Mantener a las personas privadas de libertad en           lugares de detención oficialmente reconocidos, proporcionar rápidamente           información exacta sobre su detención y el lugar o los lugares donde se           cumple, y llevar en todo lugar de detención un registro oficial actualizado           de todas las personas privadas de libertad (artículo 10).   

Disponer que la puesta en libertad de una persona           objeto de reclusión debe cumplirse en tal forma que permita verificar con           certeza que ha sido efectivamente liberada y, además, que lo ha sido en           condiciones tales que estén aseguradas su integridad física y su facultad de           ejercer plenamente sus derechos (artículo 11).   

Establecer normas que permitan designar a los agentes           del gobierno habilitados para ordenar privaciones de libertad, en las que           igualmente se deben precisar las condiciones en pueden ser dadas dichas           ordenes, así como las penas atribuibles a los agentes que se nieguen a           proporcionar información sobre una privación de libertad, sin fundamento           legal. Y velar porque se establezca un control estricto, que comprenda la           determinación precisa de las responsabilidades jerárquicas, sobre todos los           responsables de aprehensiones, arrestos, detenciones, prisiones preventivas,           traslados y encarcelamientos, y sobre los demás agentes del gobierno           habilitados por la ley a recurrir a la fuerza y utilizar armas de fuego           (artículo 12).   

Asegurar el derecho de toda persona a denunciar ante           una autoridad competente e independiente la desaparición forzada de alguien,           la cual procederá de inmediato a hacer una investigación exhaustiva e           imparcial (artículo 13).   

Dotar a la autoridad competente de las facultades y           los recursos necesarios para llevar a cabo la investigación, entre ellas la           de proceder sin demora a visitar lugares (artículo 13).   

Adoptar medidas para prevenir y castigar todo           maltrato, acto de intimidación o de represalia, o toda forma de injerencia,           con ocasión de la presentación de una denuncia o durante el procedimiento de           investigación de una persona desaparecida (artículo 13).   

Tomar medidas jurídicas apropiadas a fin de que todo           presunto autor de un acto de desaparición forzada, que se encuentre bajo la           jurisdicción o el control de un Estado, sea sometido a juicio (artículo 14).     

Al decidir si concede o no un asilo, el Estado debe           tener en cuenta si existen razones de peso para creer que una persona ha           participado en actos de desaparición forzada (artículo 15).   

Suspender de toda función oficial durante la           investigación a los presuntos autores de cualquier acto de desaparición           forzada y establecer el juzgamiento de esas personas por las jurisdicciones           de derecho común competentes, con exclusión cualquier de jurisdicción           especial, en particular la militar (artículo 16).   

Considerar delito permanente todo acto de           desaparición forzada mientras sus autores continúen ocultando la suerte y el           paradero de la persona desaparecida y no se hayan esclarecido los hechos. De           haber prescripción, ha de ser de plazo largo y proporcionado a la extrema           gravedad del delito (artículo 17).   

No beneficiar a los autores o presuntos autores de           actos de desaparición forzada de ninguna ley de amnistía especial u otras           medidas análogas que tengan por efecto exonerarlos de cualquier           procedimiento o sanción penal (artículo 18).   

Garantizar a las víctimas de desaparición forzada y a           sus familiares el derecho a obtener reparación y a ser indemnizadas de una           manera adecuada, así como a disponer de los medios que les aseguren una           readaptación tan completa como sea posible (artículo 19).   

Prevenir y reprimir la apropiación de hijos de padres           de víctimas de una desaparición forzada o de niños nacidos durante el           cautiverio de sus madres; buscar e identificar a esos niños para           restituirlos a su familia de origen; proceder al examen de la adopción de           esos niños y declarar la nulidad de toda adopción que tenga origen en una           desaparición forzada, salvo si los parientes más próximos del niño dieran su           consentimiento para la validez de dicha adopción; y castigar la comisión de           dichos delitos, así como la falsificación o supresión de documentos que           atestigüen la verdadera identidad de los niños (artículo 20).      

        

Principales           obligaciones adquiridas por los Estados Partes en la CIDFP[291]    para prevenir y combatir la desaparición forzada de personas   

No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición           forzada de personas, ni siquiera en estados de emergencia, excepción o           suspensión de garantías individuales (artículo I).   

Tomar las medidas de carácter legislativo,           administrativo, judicial o de cualquier otra índole necesarias para cumplir           con los compromisos asumidos en la Convención (artículo I).   

Sancionar apropiadamente el delito de desaparición           forzada, pudiendo establecer circunstancias atenuantes por contribuciones           que permitan esclarecer la desaparición (artículo III).   

Adoptar las medidas para establecer su jurisdicción           sobre el delito de desaparición forzada, incluso cuando el presunto autor se           encuentre en su territorio y no sea posible extraditarlo (artículo IV).   

Reconocer la desaparición forzada como delito           susceptible de extradición y desconocerla como delito político (artículo V).   

Establecer la imprescriptibilidad de la acción penal           y de la pena por el delito de desaparición forzada o, en su defecto, el           periodo de prescripción del delito más grave en la legislación interna           (artículo VII).   

Inadmitir la eximente de la obediencia debida           respecto de órdenes o instrucciones superiores que dispongan, autoricen o           alienten las desapariciones forzadas, insistiendo sobre el derecho y deber           de no obedecer dichas órdenes o instrucciones. Velar porque en la formación           del personal o de los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se           imparta educación sobre el delito de desaparición forzada (artículo VIII).   

Establecer el juzgamiento de los presuntos           responsables del delito de desaparición forzada por las jurisdicciones de           derecho común competentes, con exclusión de cualquier jurisdicción especial,           en particular la militar (artículo IX).   

Conservar en toda circunstancia el derecho a           procedimientos o recursos judiciales rápidos y eficaces como medio para           determinar el paradero de las personas privadas de libertad o su estado de           salud o para individualizar a la autoridad que ordenó la privación de           libertad o la hizo efectiva (artículo X).   

En la tramitación de los recursos señalados, brindar           acceso libre e inmediato a las autoridades judiciales competentes a todo           centro de detención y a cada una de sus dependencias, así como a todo lugar           donde haya motivos para creer que se puede encontrar a las personas           desaparecidas, incluso lugares sujetos a la jurisdicción militar (artículo           X).   

Mantener a todas las personas privadas de libertad en           lugares de detención oficialmente reconocidos y presentarlas sin demora a la           autoridad judicial competente (artículo XI).   

Establecer y mantener registros oficiales           actualizados sobre los detenidos y ponerlos a disposición de los familiares,           jueces, abogados, cualquier persona con interés legítimo y otras autoridades           (artículo XI).   

Prestar recíproca cooperación en la búsqueda,           identificación, localización y restitución de menores que hubieren sido           trasladados a otro Estado o retenidos en éste, como consecuencia de la           desaparición forzada de sus padres, tutores o guardadores (artículo XII).      

Principales           obligaciones adquiridas por los Estados Partes en la CIPPDF[292]    para prevenir y combatir la desaparición forzada de personas   

Garantizar que nadie será sometido a una desaparición           forzada, ni en circunstancias excepcionales como estado de guerra o amenaza           de guerra, inestabilidad política interna o cualquier otra emergencia           pública (artículo 1).   

Tomar las medidas apropiadas para investigar y           procesar a los responsables de desaparición forzada (artículo 3).   

Tomar las medidas necesarias para tipificar la           desaparición forzada como delito (artículo 4).   

Establecer la responsabilidad penal de todo autor,           cómplice o partícipe de la comisión de una desaparición forzada, y del           superior que la haya consentido, sin perjuicio de las normas internacionales           en materia de responsabilidad exigibles a un jefe militar. Invalidar           cualquier orden o instrucción de una autoridad pública que puede ser           invocada para justificar un delito de desaparición forzada (artículo 6).   

Sancionar apropiadamente el delito de desaparición           forzada, pudiendo establecer circunstancias atenuantes por contribuciones           que permitan esclarecer la desaparición, así como circunstancias agravantes           especial-mente en casos de deceso de la persona desaparecida o por la           desaparición forzada de mujeres embarazadas, menores, personas con           discapacidades u otras personas particularmente vulnerables (artículo 7).   

Aplicar un régimen de prescripción de la acción penal           de la desaparición forzada que sea prolongado y proporcionado a la extrema           gravedad de este delito, y que se cuente a partir del momento en que cesa la           desaparición forzada, dado su carácter continuo. Y garantizar a las víctimas           el derecho a un recurso eficaz durante el plazo de prescripción (artículo           8).   

Establecer su jurisdicción sobre el delito de           desaparición forzada, incluso cuando el presunto autor se encuentre en su           territorio y no proceda a extraditarlo, sin exclusión de ninguna           jurisdicción penal adicional ejercida de conformidad con las leyes           nacionales (artículo 9).   

Proceder a la detención o tomar otras medidas legales           necesarias para asegurar la presencia en el marco de un procedimiento penal,           de entrega o de extradición, de una persona que presuntamente ha cometido el           delito de desaparición forzada y se encuentre en su territorio. Iniciar           inmediatamente una investigación preliminar o averiguación de los hechos, e           informar a los Estados Partes implicados sobre las medidas adoptadas y las           conclusiones de su investigación preliminar o averiguación, indicándoles si           tiene intención de ejercer su jurisdicción (artículo 10).   

Garantizar a la persona detenida la posibilidad de           comunicarse inmediatamente con el representante del Estado de su           nacionalidad o del Estado en que habitualmente resida (artículo 10).   

Brindar a toda persona sometida a su jurisdicción           garantías de un trato justo en todas las fases del procedimiento y el           juzgamiento ante una corte o un tribunal de justicia competente,           independiente e imparcial, establecido por la ley (artículo 11).   

Asegurar el derecho de toda persona a denunciar ante           una autoridad competente la desaparición forzada de alguien, la cual           examinará rápidamente la denuncia y, según el caso, procederá de inmediato a           hacer una investigación exhaustiva e imparcial (artículo 12).   

Dotar a la autoridad competente de las facultades y           los recursos necesarios para llevar a cabo eficazmente la investigación,           posibilitándole el acceso a la documentación y demás informaciones           pertinentes para la misma, y a cualquier lugar de detención y cualquier otro           donde existan motivos razonables para creer que pueda encontrarse la persona           desaparecida, previa y pronta autorización judicial si fuera necesaria           (artículo 12)   

Asegurar la protección del denunciante, los testigos,           los allegados de la persona desaparecida y sus defensores, así como de           quienes participen en la investigación, contra todo maltrato o intimidación           en razón de la denuncia o de cualquier declaración presentada. Y adoptar           medidas para prevenir y sancionar todo maltrato, acto de intimidación o de           represalia, o toda forma de injerencia, que obstaculice el desarrollo de la           investigación (artículo 12).   

Reconocer la desaparición forzada como delito           susceptible de extradición y desconocerla como delito político, delito           conexo a un delito político o delito inspirado en motivos políticos           (artículo 13).   

Prestar todo el auxilio judicial posible respecto a           cualquier procedimiento penal relativo a un delito de desaparición forzada,           inclusive el suministro de todas las pruebas necesarias que obren en su           poder (artículo 14).   

Prestar todo el auxilio posible para asistir a las           víctimas de las desapariciones forzadas, incluyendo el apoyo en la búsqueda,           localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso de           fallecimiento, en la exhumación, la identificación y la restitución de sus           restos (artículo 15).   

No expulsar, devolver, entregar o conceder la           extradición de una persona a otro Estado, cuando existan razones fundadas           para creer que estaría en peligro de ser sometida a una desaparición forzada           (artículo 16).   

Garantizar que nadie será detenido en secreto, por lo           que se deberá consagrar en la legislación: (a) las condiciones bajo las           cuales pueden impartirse las órdenes de privación de la libertad; (b) las           autoridades que están facultadas para dictar dichas órdenes; (c) que toda           persona detenida sea mantenida únicamente en lugares de privación de           libertad oficialmente reconocidos y controlados; (d) que toda persona           privada de libertad sea autorizada a comunicarse con su familia, un abogado           o cualquier otra persona de su elección y a recibir su visita, con la sola           reserva de las condiciones establecidas por la ley, y, en el caso de un           extranjero, a comunicarse con sus autoridades consulares, de conformidad con           el derecho internacional aplicable; (e) el acceso de toda autoridad e           institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación           de libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad           judicial; (f) el derecho de toda persona privada de libertad o con un           interés legítimo a interponer un recurso ante un tribunal para que éste           determine sin demora la legalidad de la privación y ordene la liberación en           caso de ser procedente (artículo 17).   

Asegurar el establecimiento y el mantenimiento de uno           o varios registros oficiales y/o expedientes actualizados de las personas           privadas de libertad, que bajo requerimiento será(n) rápidamente puestos a           disposición de toda autoridad judicial o de toda otra autoridad o           institución competente, de acuerdo con la legislación nacional o cualquier           instrumento jurídico internacional relevante del que el Estado sea Parte           (artículo 17).   

Garantizar a toda persona con un interés legítimo,           por ejemplo, los allegados de la persona privada de libertad, su           representante o abogado, el acceso a la información de las circunstancias de           privación de la libertad de la persona requerida, y adoptar las medidas           adecuadas para garantizar su protección, así como de quienes participen en           la investigación, contra cualquier maltrato, intimidación o sanción en razón           de la búsqueda de informaciones sobre una persona privada de libertad           (artículo 18).   

Restringir la recopilación, el tratamiento, el uso y           la conservación de informaciones personales, inclusive datos médicos o           genéticos, a la búsqueda de una persona desaparecida, con el fin de no           infringir o tener el efecto de infringir los derechos humanos, las           libertades fundamentales y la dignidad de la persona (artículo 19).   

Garantizar el derecho a un recurso judicial rápido y           efectivo para obtener sin demora las informaciones previstas en el artículo           18, recurso que no podrá ser suspendido o limitado bajo ninguna           circunstancia. El derecho de acceso a las informaciones previstas en el           artículo 18 solamente podrá limitarse en virtud de restricciones previstas           por la ley, y en ningún caso se admitirán restricciones a este derecho, que           puedan contribuir a preservar conductas de desaparición forzada o detención           en secreto (artículo 20).   

Tomar las medidas necesarias para que la liberación           de una persona se cumpla de tal forma que permita verificar con certeza que           ha sido efectivamente puesta en libertad y, además, que lo ha sido en           condiciones tales que estén aseguradas su integridad física y su facultad de           ejercer plenamente sus derechos (artículo 21).   

Prevenir y sancionar las siguientes prácticas: (a)           las dilaciones o la obstrucción de los recursos judiciales para determinar           la legalidad de la privación de libertad y para el acceso a la información           sobre las circunstancias de detención de un allegado o representado; (b) el           incumplimiento de la obligación de registrar, así como la disposición de           información inexacta sobre toda privación de la libertad; (c) la negativa a           proporcionar datos sobre una detención o el suministro de información           errónea (artículo 22).   

Garantizar a las víctimas el derecho a conocer la           verdad sobre las circunstancias de la desaparición forzada, la evolución y           resultados de la investigación y la suerte de la persona desaparecida, y el           derecho a la reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada. El           derecho a la reparación comprende todos los daños materiales y morales y, en           su caso, otras modalidades de reparación tales como: (a) la restitución; (b)           la readaptación; (c) la satisfacción, incluido el restablecimiento de la           dignidad y la reputación; y (d) las garantías de no repetición (artículo 24)   

Adoptar todas las medidas apropiadas para la           búsqueda, localización y liberación de las personas desaparecidas y, en caso           de fallecimiento, para la búsqueda y restitución de sus restos (artículo           24).   

Adoptar las disposiciones apropiadas en relación con           la situación legal de las personas desaparecidas cuya suerte no haya sido           esclarecida y de sus allegados, en ámbitos tales como la protección social,           las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de           propiedad, sin perjuicio de la obligación de continuar con la investigación           hasta establecer la suerte de la persona desaparecida (artículo 24).   

Garantizar el derecho a formar y participar           libremente en organizaciones y asociaciones que tengan por objeto contribuir           a establecer las circunstancias de desapariciones forzadas y la suerte           corrida por las personas desaparecidas, así como la asistencia a las           víctimas (artículo 24).   

Prevenir y sancionar penalmente: (a) la apropiación           de niños sometidos a desaparición forzada, o de niños cuyo padre, madre o           representante legal son sometidos a una desaparición forzada, o de niños           nacidos durante el cautiverio de su madre sometida al mismo flagelo; (b) la           falsificación, el ocultamiento o la destrucción de documentos que prueben la           verdadera identidad de los niños mencionados (artículo 25).   

Adoptar las medidas necesarias y prestar asistencia           mutua para buscar, identificar y localizar a los niños mencionados, y           restituirlos a sus familias de origen conforme a los procedimientos legales           y a los acuerdos internacionales aplicables (artículo 25).   

Revisar el procedimiento de adopción o de colocación           o guarda de los niños mencionados y, si procede, anular toda adopción o           colocación o guarda cuyo origen sea una desaparición forzada, garantizando           el derecho del niño a expresar libremente su opinión en atención al interés           superior que le asiste (artículo 25).      

6.3.2. Además, la obligación internacional de   búsqueda de las personas desaparecidas ha sido ampliamente desarrollada en   la jurisprudencia del sistema interamericano. La Corte IDH ha señalado que esta   obligación comporta un doble carácter en la medida en que, por un lado, es un   componente del derecho de las víctimas a conocer la verdad y, por el otro,   constituye una medida de satisfacción del derecho a la reparación[293].   En esta medida, el Estado debe “continuar con su búsqueda efectiva y   localización inmediata, o de sus restos mortales, ya sea a través de la   investigación penal o mediante otro procedimiento adecuado y efectivo”[294],   siempre que la realización de estas diligencias se efectúe de conformidad con   los estándares internacionales[295].    

Al Estado igualmente le compete, como obligación conexa   con el deber de búsqueda, satisfacer la expectativa de los familiares de las   víctimas de identificar el paradero de los desaparecidos[296], y de   conocer donde se encuentran sus restos, recibirlos y   sepultarlos de acuerdo con sus creencias, así como cerrar el proceso de   duelo que han estado viviendo durante su ausencia[297]. Estas   obligaciones deben cumplirse con y en presencia de sus familiares, peritos y   representantes legales. Y en el evento en que se encuentren los restos mortales,   éstos deberán ser entregados a sus familiares, a la mayor brevedad posible y sin   costo alguno, previa comprobación genética de filiación[298].    

Adicionalmente, la Corte IDH ha resaltado que los   restos de una persona fallecida y el lugar en el que sean encontrados tienen la   capacidad de proporcionar información útil a las autoridades encargadas de la   investigación para el esclarecimiento de los hechos –por   ejemplo, detalles del trato que recibió la víctima, la forma en que fue   ejecutada, el modus operandi–, así como sobre los autores de las   violaciones o la institución a la que pertenecían[299].    

Cuando se ha atribuido responsabilidad internacional a   Colombia[300],   en casos de desaparición forzada, la Corte IDH ha resaltado las obligaciones del   Estado en esta materia y ha reconocido la importancia de la presencia y   participación de los familiares en la búsqueda de las víctimas. A este respecto,   se ha dicho que:    

“[E]s necesario que el Estado efectúe una búsqueda   rigurosa por la vía judicial y administrativa pertinente, en la cual realice   todos los esfuerzos para determinar, a la mayor brevedad, el paradero de las   once víctimas cuyo destino aún se desconoce, la cual deberá realizarse de manera   sistemática y contar con los recursos humanos, técnicos y científicos adecuados   e idóneos y, en caso de ser necesario, deberá solicitarse la cooperación de   otros Estados. Para las referidas diligencias se debe establecer una estrategia   de comunicación con los familiares y acordar un marco de acción coordinada, para   procurar su participación, conocimiento y presencia, conforme a las directrices   y protocolos en la materia. Si las víctimas o alguna de ellas se encontrare   fallecida, los restos mortales deberán ser entregados a sus familiares, previa   comprobación fehaciente de identidad, a la mayor brevedad posible y sin costo   alguno para ellos.”[301]    

6.3.3. En el ámbito interno, este Tribunal ha señalado   que los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, y   de la sociedad a conocer la verdad de lo ocurrido[302], son   garantías constitucionales que se desprenden de los derechos de acceso a la   administración de justicia (CP arts. 29 y 229) y a no ser objeto de tratos   crueles inhumanos o degradantes (CP art. 12)[303],   los cuales no pueden ser desconocidos por ninguno de los poderes públicos, ni   suspendidos en estados de excepción[304].    

Específicamente, esta Corporación ha decantado los   derechos de las víctimas de desaparición forzada, incluyendo, entre ellos, (i)   el derecho al conocimiento de la verdad sobre las circunstancias de la   desaparición, la evolución y resultados de la investigación y el destino de la   persona desaparecida[305];   (ii) el derecho a la búsqueda, localización y liberación de quien sea objeto de   dicho flagelo, o a la restitución de sus restos de haber fallecido; y (iii) el   derecho a la reparación por todos los daños materiales y morales, y a una   indemnización rápida, justa y adecuada, en la que se asuman las obligaciones de   restitución, readaptación, restablecimiento de la dignidad y reputación, y las   garantías de no repetición. Al respecto, en la Sentencia C-370 de 2006[306],   la Corte sostuvo lo siguiente:    

“(…) el artículo 12 de la Constitución, que   prohíbe la desaparición forzada de personas y la Convención Interamericana sobre   desaparición forzada de personas, que hace parte del bloque de   constitucionalidad, aparejan, entre otras, la obligación del Estado de   investigar seriamente el delito de desaparición forzada de personas e informar a   las víctimas y sus familiares sobre el resultado de las investigaciones y el   destino de las personas desaparecidas. Este deber es de cumplimiento inmediato y   oficioso y no exige que las víctimas impulsen o promuevan las investigaciones.   Adicionalmente, el cumplimiento satisfactorio de este deber exige que el Estado   adopte las medidas que sean necesarias para dar con el paradero de las personas   desaparecidas en el menor tiempo posible, pues la dilación de la investigación o   de la entrega de información a las personas interesadas apareja, a su turno, una   violación del derecho a no ser objeto de tratos crueles en cabeza de los   familiares de la persona desaparecida, como lo reiteró la Corte al revisar el   proyecto de ley estatutaria sobre el mecanismo de búsqueda urgente de personas   desaparecidas.    

La obligación irrenunciable del Estado de   adoptar todas las medidas para esclarecer este delito en el menor tiempo   posible, e informar sobre el paradero de los desaparecidos, es condición   indispensable para la eficacia de los derechos a la verdad y a la justicia de   las víctimas”.    

En esta misma sentencia, esta Corporación resaltó la   relevancia del “Conjunto de Principios para la protección y la promoción de   los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad” o “Principios   de Joinet”, proclamados por la ONU en 1998 y establecidos precisamente para   apoyar procesos de transición hacia la paz, por cuanto contienen pautas   normativas y jurisprudenciales del derecho internacional en materia de los   derechos de las víctimas a la verdad (derecho a saber), a la justicia y a la   reparación. En relación con los derechos de las víctimas, la Corte sostuvo que:    

“En resumen, la Corte aprecia que, dentro de las   principales conclusiones que se extraen del “Conjunto de Principios para la   protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la   impunidad” en su última actualización, cabe mencionar las siguientes, de   especial relevancia para el estudio de constitucionalidad que adelanta: (i)   durante los procesos de transición hacia la paz, como el que adelanta Colombia,   a las víctimas les asisten tres categorías de derechos: a) el derecho a saber,   b) el derecho a la justicia y c) el derecho a la reparación; (ii) el derecho a   saber es imprescriptible e implica la posibilidad de conocer la verdad acerca de   las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en caso de   fallecimiento o desaparición, acerca de la suerte que corrió la víctima; (iii)   el derecho a saber también hace referencia al derecho colectivo a conocer qué   pasó, derecho que tiene su razón de ser en la necesidad de prevenir que las   violaciones se reproduzcan y que implica la obligación de ‘memoria’ pública   sobre los resultados de las investigaciones;  (iv) el derecho a la justicia   implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos   beneficiándose de un recurso justo y eficaz, principalmente para conseguir que   su agresor sea juzgado, obteniendo su reparación; (v) al derecho a la justicia   corresponde el deber estatal de investigar las violaciones, perseguir a sus   autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar su sanción; (vi)   dentro del proceso penal  las víctimas tiene el derecho de hacerse parte   para reclamar su derecho a la reparación. (vii) En todo caso, las reglas de   procedimiento deben responder a criterios de debido proceso; (viii) la   prescripción de la acción penal o de las penas no puede ser opuesta a los   crímenes graves que según el derecho internacional sean considerados crímenes   contra la humanidad ni correr durante el período donde no existió un recurso   eficaz; (ix) En cuanto a la disminución de las penas, las ‘leyes de   arrepentidos’ son admisibles dentro de procesos de transición a la paz,    ´pero no deben exonerar totalmente a los autores’; (x) la reparación tiene una   dimensión doble (individual y colectiva) y en el plano individual abarca medidas   de restitución, indemnización y readaptación; (xi) en el plano colectivo, la   reparación se logra a través de medidas de carácter simbólico o de otro tipo que   se proyectan a la comunidad; [y] (xii) dentro de las garantías de no repetición,   se incluye la disolución de los grupos armados acompañada de medidas de   reinserción.”    

En conclusión, el Estado colombiano es responsable de   un amplio conjunto de obligaciones en la lucha contra la desaparición, cuyo   origen primigenio, más allá de lo consagrado en tratados internacionales que   hacen parte del bloque de constitucionalidad, se encuentra en el artículo 12 de   la Carta, que refiere a que nadie será sometido a desaparición forzada o a   tratos crueles, inhumanos o degradantes. En virtud de este mandato, la Corte ha   establecido, en línea con lo señalado por instrumentos del derecho internacional   y los pronunciamientos de la Corte IDH, que más allá del derecho a la reparación   que es inherente a las labores de búsqueda de las personas desaparecidas, es   forzoso garantizar el derecho a la verdad, de carácter imprescriptible, y que   implica el deber de adoptar medidas para localizar y liberar a las personas   detenidas, conocer las circunstancias en que se cometieron las violaciones y, en   caso de fallecimiento, hallar sus restos, recibirlos y sepultarlos de acuerdo   con sus creencias.    

6.4. Panorama descriptivo de la desaparición forzada de   personas en el territorio nacional     

La consolidación de cifras completas y precisas que den   cuenta de la dimensión del fenómeno de la desaparición de personas en Colombia,   es todavía una tarea pendiente por parte de las autoridades públicas   competentes. Sin embargo, a continuación, se presentarán las diferentes   estadísticas sobre esta práctica en el país, que evidencian lo indispensable,   urgente y necesaria que resulta la adopción de políticas en la materia,   advirtiendo que las autoridades competentes siempre refieren a la existencia de   un subregistro, por la falta de denuncia o porque su cuantificación se dispersa   en otras conductas punibles, como el homicidio, el secuestro, etc.     

ESTADÍSTICAS SOBRE DESAPARICIÓN FORZADA EN   COLOMBIA 2009-2017    

INTERNACIONALES    

Grupo de Trabajo sobre las desapariciones   forzadas o involuntarias    

Año                    

Casos al inicio del período                    

Casos reportados al gobierno                    

Casos aclarados durante el período                    

Casos presentes al final del período   

2007[307]                    

956                    

1                    

0                    

957   

2008[308]                    

957                    

2                    

4                    

955   

2009[309]                    

955                    

8                    

0                    

963   

2010[310]                    

1                    

7                    

957   

2011[311]                    

957                    

18                    

5                    

970   

2012[312]                    

970                    

1                    

2                    

969   

2013[313]                    

969                    

                     

                     

    

2014[314]                    

                     

                     

                     

    

2015[315]                    

971                    

0                    

0                    

971   

2016[316]                    

971                    

2                    

0                    

973   

2017[317]                    

973                    

0                    

0                    

973    

NACIONALES    

Instituto Colombiano de Medicina Legal y   Ciencias Forenses[318]    

Año                    

Desaparecidos (incluye tanto los casos de           desaparición forzada como los de sin información)   

2013                    

3954   

2014                    

3734   

2015                    

3867   

3867   

2017                    

3965    

Registro Nacional de Desaparecidos[319]    

Año                    

Número de personas desaparecidas                    

Número de personas presuntamente           desaparecidas de manera forzada   

2010                    

7519                    

451   

2011                    

8108                    

333   

2012                    

8049                    

218   

2013                    

7756                    

214   

2014                    

7440                    

185   

2015                    

7310                    

143    

        

Período de tiempo                    

Casos reportados   

1970-2015                    

60.630      

6.5. Mecanismos nacionales ordinarios, creados y   actualmente existentes, para la búsqueda de personas desaparecidas    

6.5.1. Como se enunció con anterioridad, el artículo 12   de la Constitución Política prohíbe la desaparición forzada al establecer que   nadie será sometido a dicha práctica, ni a torturas o “a tratos o penas   crueles, inhumanos o degradantes”, lo que implica no únicamente deberes de   abstención a cargo del Estado, sino una labor efectiva de su parte orientada   hacia la protección, la garantía, el respeto y la promoción de los derechos   fundamentales.    

La Corte ha señalado que, en la definición de dicho   artículo superior, el Constituyente, por una parte, determinó el sujeto   pasivo de la desaparición forzada “dada la necesidad de amparar los derechos   fundamentales que con tal comportamiento se vulneran y que son inherentes a   todas las personas sin importar su condición”[321]; y por la   otra, no cualificó el sujeto activo de la conducta estableciendo una   prohibición de carácter universal “que se dirige a todas las personas   independientemente de la calidad que ostenten, sea agente público o particular”[322],   que resulta incluso más amplia que la consignada en los instrumentos   internacionales suscritos por Colombia sobre el tema.    

Los intentos por tipificar como delito la desaparición   forzada de personas se consolidó con el Proyecto de Ley No. 20 de 1998 (Senado)   y 142 de 1998 (Cámara), que se convirtió en la Ley 589 de 2000[323]. En esta   previsión normativa se introdujo una primera tipificación de la desaparición   forzada[324],   que luego fue reformulada en la Ley 599 del mismo año, por medio de la cual se   adoptó el nuevo Código Penal[325].    

Paralelamente, en la Ley 589 de 2000 se crearon nuevas   herramientas para combatir la comisión de este ilícito, por  primera vez,   focalizadas en la búsqueda de personas desaparecidas, a saber: (i) la Comisión   Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas[326] y los planes   de búsqueda de personas desaparecidas[327],   (ii) el Registro Nacional de Desaparecidos[328],   (iii) la administración de bienes[329],   (iv) el registro de personas capturadas y detenidas[330] y (v) el   Mecanismo de Búsqueda Urgente[331].    

Todas estas medidas han sido consideradas una forma de   dar cumplimiento a las obligaciones contenidas en los instrumentos   internacionales de lucha contra la desaparición forzada de personas, en   especial, la DPPDF, la CIDFP y la CIPPDF.    

6.5.2. Particularmente, en relación con la Comisión   Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD)[332], la Ley 971   de 2005 creó un fondo cuenta especial destinado a apoyar financieramente su   funcionamiento (arts. 18 y 19), dada la ausencia de presupuesto para el   cumplimiento de las atribuciones a su cargo en el momento de su creación.   Además, le atribuyó a la CBPD los derechos a ser avisada por la autoridad   judicial de la solicitud de activación del Mecanismo de Búsqueda Urgente (art.   5) y a solicitar informes sobre la forma en que se adelantan las   investigaciones, sin que le sea oponible la reserva de información (art. 15).    

Inicialmente, el Decreto 929 de 2007 estableció el   reglamento de la CBPD, siendo derogado por el Decreto 1862 de 2014. De acuerdo   con lo dispuesto en este último régimen normativo, le corresponde a la Comisión   adoptar todas las decisiones y medidas pertinentes para la investigación del   delito de desaparición forzada, así como para activar la búsqueda de las   personas desaparecidas, promoviendo la articulación y el fortalecimiento de las   instituciones con competencia en la materia. Esto incluye (i) el apoyo, el   impulso y el seguimiento de las investigaciones penales por desaparición forzada   de personas, y la conformación de grupos de trabajo para este propósito; (ii) el   diseño, la emisión, la evaluación y el soporte en la ejecución de los planes de   búsqueda de personas desaparecidas; (iii) la colaboración con la depuración, la   actualización y el fortalecimiento de los registros de información creados en la   Ley 589 de 2000; (iv) la promoción de programas de apoyo a los familiares de las   víctimas; y (v) la recepción y remisión de datos sobre casos de desaparición   forzada que aporten los particulares. El ejercicio de estas atribuciones se   articula con su rol como órgano de consulta del Gobierno frente a la aplicación   de la legislación relacionada con la desaparición forzada[333].    

6.5.3. Por otra parte, el Mecanismo de Búsqueda Urgente   fue reglamentado en la Ley Estatutaria 971 de 2005, cuya constitucionalidad fue   avalada por la Corte por medio de la Sentencia C-473 de 2005[334].   En dicha ley se define al MBU como una herramienta pública tutelar de la   libertad y la integridad personales y de los demás derechos y garantías que se   consagran en favor de las personas “que se presume han sido desaparecidas”   (art. 2). Se le otorga una naturaleza preventiva, y se señala su coexistencia   con el ejercicio del habeas corpus y del proceso penal por desaparición   forzada. Su finalidad específica es encontrar a la persona desaparecida, viva o   muerta, resultando crucial la inmediatez con la que las autoridades concernidas   activen el mecanismo y la agilidad con la que desplieguen las gestiones y   diligencias de búsqueda del caso. En este sentido, se ordena la articulación de   diferentes entidades con competencias en la materia[335] y se   establecen reglas especiales para imprimir celeridad a los despachos comisorios   a los que haya lugar para la realización de diligencias o pruebas.    

El MBU se debe promover ante cualquier autoridad   judicial[336],   estando obliga-da a darle trámite obligatorio. La promoción del mecanismo, desde   el punto de vista de la legitimación por activa, se sujeta quien sepa que una persona ha sido probablemente   desaparecida; a los agentes del Ministerio Público, sin que deban realizar   procedimientos o investigaciones previas o preliminares; y a los servidores   públicos que, por cualquier medio, se enteren de que una persona ha sido   probablemente desaparecida, debiendo, incluso, obrar de oficio[337].  Además, en la ley se establece   el principio de activación en cualquier tiempo[338] y de forma recurrente   hasta tanto pueda ser ubicada la persona desaparecida[339].    

De manera específica, se destaca que la Ley 971 de 2005   le otorga a las autoridades judiciales cuatro facultades especiales, que han de   entenderse vinculadas con la finalidad esencial de identificar el paradero del   desaparecido, con miras a ubicarlo físicamente y encontrar a la persona, viva o   muerta. Estas facultades son:    

(a) “[i]ngresar y registrar sin previo aviso, de   oficio o por indicación del solicitante, los centros destinados a la privación   de la libertad de las personas o a las sedes, instalaciones, oficinas o   dependencias oficiales con el fin de establecer si la persona que se presume   desaparecida se halla en dichos lugares. Cuando se trate de inmuebles   particulares, la autoridad judicial deberá proferir mandamiento escrito para   proceder a realizar la inspección, salvo que el morador del inmueble autorice el   ingreso y registro.”    

Frente a la inspección de inmuebles particulares, en la   Sentencia C-473 de 2005[340],   la Corte sostuvo que: “Esta facultad no contiene ningún vicio constitucional. El   artículo 28 de la Constitución establece que los domicilios no podrán ser   registrados ‘sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial   competente, con las formalidades legales y por motivos previamente definidos en   la ley.’ Pues bien, precisamente la norma que se analiza constituye el   fundamento legal para que las autoridades judiciales señaladas en el artículo   anterior dispongan la inspección de inmuebles particulares, para lo cual deben   proferir un mandamiento escrito.”    

(b) “[s]olicitar al superior jerárquico de cualquier   servidor público que lo separe del cargo que viene ejerciendo, de forma   inmediata y provisional, cuando se pueda inferir razonablemente su   responsabilidad en la desaparición de una persona. Lo mismo puede solicitarse   para los servidores públicos que efectivamente obstaculicen el desarrollo del   mecanismo de búsqueda urgente o intimiden a la familia del presuntamente   desaparecido o a los testigos del hecho.”    

(c) Requerir el apoyo de la Fuerza Pública y de los   organismos con funciones de policía judicial –que no podrán negar el soporte a   su cargo– para practicar las diligencias tendientes a localizar a la persona   desaparecida y obtener su liberación.    

(d) Y, finalmente, acopiar la información que   consideren pertinente para dar con el paradero de la persona desaparecida, por   el medio que consideren necesario y sin requerir de formalidades especiales.    

En la ley también se regula la forma como debe proceder   la autoridad judicial respecto de las diferentes situaciones en las que se puede   llegar a encontrar a la persona, a saber:    

–  Si la persona es hallada viva en poder de particulares. En este caso, el   juez debe dar aviso a la Fuerza Pública y a los organismos con facultades de   policía judicial para que procedan a su liberación. Sin embargo, ahí no terminan   las obligaciones de la autoridad judicial, pues ella debe dirigir personalmente   el proceso dirigido a su rescate (lo que debe entenderse como el deber de estar   al tanto y supervisar el operativo, mas no de dirigir la acción en concreto),   también debe disponer de lo necesario para que se inicien las investigaciones   penales y disciplinarias correspondientes y, una vez obtenida la libertad de la   persona, momento en el que se dará por terminado el MBU, remitir un informe   detallado sobre las diligencias realizadas y sus resultados al fiscal competente   para adelantar la investigación penal por el delito que corresponda, reporte que   será incorporado a la actuación como medio de prueba (art. 10).    

– Si la persona es hallada muerta. En este caso, el juez debe adoptar todas   las medidas necesarias para la entrega del cadáver a sus familiares, quienes   deberán preservar los restos para posibles investigaciones futuras (art. 14).    

– Si la persona no es hallada después de transcurrido   un plazo de dos meses. En   esta última hipótesis y luego de practicadas todas las diligencias conducentes a   la localización de la personas, se ordenará por el juez la termina-ción de la   actuación, remitiendo a la Fiscalía el informe correspondiente (art. 13).    

Por último, la ley se ocupa de prever las remisiones   normativas ante vacíos (i) para el caso específico de la protección a víctimas y   testigos, tanto en la activación como en el desarrollo del MBU, para lo cual se   remite a las reglas del Código de Procedimiento Penal, del Estatuto Orgánico de   la Fiscalía y demás disposiciones que lo desarrollen (art. 16); y (ii) para los   casos en los que no exista norma que regule un procedimiento en la tramitación   del mecanismo y la práctica de las diligencias que surjan de él, respecto de lo   cual se alude a la incorporación de la reglamentación de la acción de habeas   corpus y al Código de Procedimiento Penal (art. 17).    

6.5.4. En el estudio de los mecanismos ordinarios cabe   destacar la expedición del   Documento CONPES 3590 de 2009, sobre la “Consolidación de los mecanismos de   búsqueda e identificación de las personas desaparecidas en Colombia”, en   donde se consignó la política pública en la materia[341].   Este instrumento sirvió de base para que se profiriera la Ley 1408 de 2010,   “por la cual se rinde homenaje a las víctimas del delito de desaparición forzada   y se dictan medidas para su localización e identificación”. Como medidas   puntuales incorporadas en este precepto legal, se destacan las siguientes: (i)   se definió lo que debe entenderse por víctima, perfil genético y muestra   biológica de referencia[342];   (ii) se creó el Banco de Perfiles Genéticos de Desaparecidos bajo la dirección y   coordinación de la Fiscalía General de la Nación[343]; (iii) se   establecieron medidas de atención y recursos para los familiares de las víctimas   que resulten identificadas, tales como gastos funerarios, desplazamiento,   hospedaje, alimentación y atención psicosocial[344],   y de participación de las víctimas en las diligencias de exhumación[345]; (iv) se consagró el   deber de elaborar mapas de ubicación que permitan hallar cuerpos o restos de   personas desaparecidas[346];   y (v) se aludieron a las condiciones para declarar los Santuarios de la Memoria   y las fechas de conmemoración de las víctimas[347].    

A lo anterior cabe agregar que, recientemente,   el Congreso expidió la Ley 1531 de 2012 “por medio de la cual se crea la   Acción de Declaración de Ausencia por Desaparición Forzada y otras formas de   desaparición involuntaria y sus efectos civiles”, que estableció una valiosa   herramienta judicial para atender la problemática sobre la indeterminación de   los derechos civiles y patrimoniales de los desaparecidos y de sus familias,   protegiendo sus ingresos durante el período que dure la desaparición de su ser   querido. De esta ley resulta importante, entre otras cosas, el concepto de   “ausencia por desaparición forzada y otras formas de desaparición involuntaria”,   entendiendo por esta, “la situación jurídica de las personas de quienes no se   tenga noticia de su paradero y no hubieren sido halladas vivas, ni muertas”   contenida en el artículo 2 de la precitada ley. Como efectos de la protección   que se otorga por vía judicial se disponen los siguientes: “(a) garantizar y asegurar la continuidad de la personalidad jurídica   de la persona desaparecida; (b) garantizar la conservación de la patria potestad   de la persona desaparecida en relación con los hijos menores; (c) garantizar la   protección del patrimonio de la persona desaparecida incluyendo los bienes   adquiridos a crédito y cuyos plazos de amortización se encuentren vigentes; [y]   (d) garantizar la protección de los derechos de la familia y de los hijos   menores a percibir los salarios, cuando se trate de un servidor público. (…)”[348].    

6.5.5. En conclusión, como se observa,   el ordenamiento jurídico consagra un importante conjunto de mecanismos   ordinarios para asegurar la búsqueda de personas desaparecidas, incluyendo   medidas de carácter administrativo y de contenido judicial, en las que se brinda   la posibilidad de adelantar planes de búsqueda, de llevar registros para la   identificación del fenómeno y de las personas desaparecidas (entre otras, a   través de muestras biológicas y de perfiles genéticos), y de utilizar un amplio   catálogo de atribuciones para descubrir el paradero de las personas y lograr su   liberación o, en caso de muerte, procurar la entrega digna de sus restos.    

6.6. Del mandato constitucional de conformación de la   Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas    

6.6.1. El número considerable de personas desaparecidas   en el contexto y por razón del conflicto armado, que según cifras del SIRDEC[349],   por lo menos, podría llegar a ascender a cerca de 25.820 personas[350], motivó la creación de   un nuevo mecanismo, pactado por las partes en el Acuerdo Final y que fue   validado por las organizaciones de la sociedad civil[351], conocido como la   Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD).    

La instauración de este organismo, tras la firma del   Acuerdo de Paz, se pensó con el fin de aliviar el sufrimiento de las familias de   las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado y, de esta manera, contribuir a la satisfacción de sus derechos a la   verdad y a la reparación, dentro del desarrollo del principio de centralidad   plasmado en el Acuerdo.    

En este orden de ideas, cabe resaltar que, como objeto   de las negociaciones para alcanzar la paz, se decidió que su labor se debe   enfocar específicamente en esclarecer lo acaecido a “las personas dadas por   desaparecidas como resultado de [las] acciones de [los] Agentes del Estado, de   integrantes de las FARC-EP o de cualquier organización que haya participado en   el conflicto”[352],  con facultades especiales, transitorias y urgentes que responden al proceso   de transición, en las que no se derogan el conjunto de medidas ordinarias   existentes, las cuales se infiere se encauzaran a la lucha contra las hipótesis   de desaparición ocurridas por fuera del conflicto.    

6.6.2. Como se mencionó al momento de llevar a cabo el   control formal, la implementación normativa de la UBPD quedó establecida en el   punto 6.1.9 del Acuerdo Final como un asunto apremiante, al señalar de manera   explícita que “de forma prioritaria y urgente” se tramitarán, entre   otros, el “Acto Legislativo y normas de organización sobre la Unidad de   Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto (…)”. Por tal razón, el Congreso de la República tramitó y aprobó   el Acto Legislativo 01 de 2017 (del 4 abril), cuyo artículo transitorio 3   dispuso la creación de la UBPD, como una herramienta de carácter humanitario y   extrajudicial del SIVJRNR, que dirigirá y coordinará la implementación de   acciones encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto que se encuentren con vida   y, en los casos de fallecimiento, cuan-do sea posible, la identificación y   entrega digna de sus restos.    

El artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de   2017 previó igualmente que sería la ley –en general– la encargada de reglamentar   la naturaleza jurídica, el mandato, las funciones, la composición y el   funcionamiento de la UBPD, otorgándole las atribuciones necesarias para cumplir   efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial. En la   Sentencia C-674 de 2017[353],   este Tribunal se pronunció sobre la constitucionalidad del citado acto de   reforma, destacando que la consagración de la UBPD no solo no socava los   principios que irradiaron la configuración de la organización política en la   Constitución de 1991, sino que además se explica por las particularidades del   escenario transicional en el que se inscribe el Acto Legislativo 01 de 2017.    

Precisamente, al referir a la nueva estructura orgánica   del Estado, que se materializó con la creación de la CEV, la UBPD y la JEP, la   Corte señaló que:    

“(…) la creación de órganos autónomos y especializados   cumple una función determinante y decisiva dentro del proceso de paz, teniendo   en cuenta que la renovación institucional hace frente a la desconfianza que   históricamente han manifestado los grupos armados que hacen parte del conflicto   frente al Estado, así como a los señalamientos que se han formulado en contra   del Estado colombiano por las limitaciones en el cierre del conflicto armado, en   materias como la reparación a las víctimas o la impartición de justicia.    

Incluso, a lo largo del proceso constitucional varios   de los intervinientes enfatizaron la idea de que tanto la Comisión de la Verdad   como la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas y la Jurisdicción Especial   para la Paz vendrían a facilitar el cierre del conflicto armado (…). [Así] [c]on   respecto a la (…) Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, [se sostuvo] que   a través de este organismo se materializaría el deber del Estado de brindar a   las víctimas del conflicto armado un acompañamiento y una guía efectiva y   expedita en la búsqueda de sus parientes y demás personas allegadas que han   desaparecido en el contexto del conflicto.”    

Por lo demás, se aclaró que si bien algunas de sus   competencias se superponen parcialmente con las de otros órganos, como ocurre   con la CBPD, tal circunstancia no configura una sustitución de los ejes   transversales del ordenamiento superior, pues se preserva la lógica de la   contención del poder, de los controles interorgánicos, y de la articulación con   las demás ramas y órganos del poder público, entendiendo que, en el caso de la   Unidad, ella cumple una función determinante y decisiva dentro del proceso de   paz, en términos de satisfacción de los derechos a la verdad y a la reparación   de las víctimas.    

6.6.3. En este orden de ideas, la expedición del   Decreto 589 de 2017 contribuye a la materialización de lo pactado en el Acuerdo   Final y al cumplimiento de los mandatos constitucionales establecidos   previamente. Sin embargo, cabe insistir en que no se trata de un marco jurídico   completo, pues varias de sus normas son susceptibles de ser reglamentadas o   incluso de un tener un desarrollo directo por parte de la propia Unidad, a   través de la atribución a cargo de su Director de suscribir programas,   proyectos, protocolos y alianzas, dirigidas específicamente a lograr el objeto   constitucional que justifica su creación[354].    

6.6.4. Con esta presentación general y sobre la base de   la amplia potestad de configuración normativa que tiene el legislador   extraordinario en la materia, como se explicó en los acápites 6.1.1 a 6.1.3 de   esta providencia, se procederá al examen material del articulado en concreto, a   través de la organización de sus normas en tres grandes bloques temáticos, como   se mencionó con anterioridad. Tales bloques serán los siguientes:     

En el primer bloque, se estudiarán de forma conjunta   las disposiciones generales (artículos 1, 2, 3 y 4), competencias y   atribuciones (artículo 5), composición y funciones de los órganos de   dirección (artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26),   financiación  (artículo 27), órganos de inspección, vigilancia y control (artículo 28)   y articulación entre la UBPD y la Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas (CBPD) (artículos 29 y 30). En este acápite, la Corte abordará   –desde una perspectiva general– el examen de aspectos relacionados con (i) los   requisitos constitucionales para la creación de entidades del orden nacional;   (ii) el contenido y alcance de la iniciativa legislativa reservada al Gobierno   Nacional en el artículo 154 del Texto Superior; y (iii) la definición de la   estructura de la administración nacional por el mecanismo de las facultades   extraordinarias.    

En el segundo bloque, se realizará el estudio de las   normas relacionadas con las reglas para el acceso y protección de lugares,   en los que la UBPD llevará a cabo sus funciones de búsqueda y localización de   personas con vida, y en casos de fallecimiento, cuando sea posible, la   identificación y entrega digna de sus restos; así como de las reglas para   asegurar los elementos materiales asociados al cadáver (artículos 6, 7, 8, 9   y 10). Para tal efecto, se examinarán los siguientes puntos: (i) el derecho a la   inviolabilidad del domicilio en la jurisprudencia constitucional; y (ii) el   concepto de expectativa razonable de intimidad y su aplicación en Colombia.    

Finalmente, en el tercer bloque, se abordará el   análisis de las medidas para garantizar el acceso a la información por   parte del UBPD (artículos 11, 12, 13 y 14). Con este fin, se expondrán (i) los   estándares internacionales en materia de acceso a información frente a graves   violaciones de derechos humanos; y (ii) el contenido y alcance del derecho   fundamental de acceso a la información frente a graves violaciones de derechos   humanos en el ordenamiento jurídico interno. De igual manera, (iii) se examinará   si cabe declarar la existencia de una cosa juzgada constitucional frente a   algunas disposiciones que, al parecer, guardan identidad de contenido normativo   con las previstas en el Decreto Ley 588 de 2017, referentes a la Comisión para   el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV), objeto   de un reciente pronunciamiento en la Sentencia C-017 de 2018[355].    

Con todo, cabe aclarar que, la estructura de análisis   por bloques temáticos tendrá dos partes: una primera en la que se expondrán los   (i) parámetros de control constitucional concernientes al bloque   normativo, a los cuales se hizo referencia con anterioridad; y una segunda en la   que se realizará la (ii) valoración constitucional de las   disposiciones sometidas a revisión, en donde se tendrán en cuenta las   solicitudes de los intervinientes y la Vista Fiscal.    

7. PRIMER BLOQUE: Sobre las disposiciones generales, funciones,   composición, financiación, órganos de inspección y articulación entre la UBPD y   otras entidades    

Las disposiciones generales, previstas en   el Título I, se ocupan de lo referente a la naturaleza, el objeto, el carácter y   el enfoque de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado; en seguida, en el Título II, artículo   5, se establecen las funciones y atribuciones  de la nueva entidad. Por otra parte, las reglas sobre composición y   funciones de los órganos de dirección están establecidas en el Título   IV, y hacen referencia a la selección y funciones del Director(a) de la Unidad y   de los miembros del Consejo Asesor, y al régimen de personal de la entidad.   Adicionalmente, en el Título V, se definen las fuentes de financiación;   mientras que, en el Título VI, se disponen las reglas sobre inspección,   vigilancia y control. Por último, en el Título VII, se   consagran las  disposiciones finales, que refieren no sólo a la   vigencia, sino también a la articulación con la Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas (CBPD).    

7.1. Parámetros de control constitucional concernientes   al primer bloque normativo    

A continuación, la Corte se referirá a los aspectos   relacionados con el examen de constitucionalidad del primer bloque normativo   (artículos 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27,   28, 29, 30 y 31), vinculados con (i) los requisitos constitucionales para la   creación de entidades del orden nacional; (ii) el contenido y alcance de la   iniciativa legislativa reservada al Gobierno Nacional en el artículo 154 del   Texto Superior; y (iii) la definición de la estructura de la administración   nacional por el mecanismo de las facultades extraordinarias.    

7.2. Requisitos constitucionales para la creación de   entidades del orden nacional    

7.2.1. En desarrollo de la cláusula general de   competencia legislativa, el numeral 7 del artículo 150 de la Constitución   Política, de manera expresa, le otorga al Congreso de la República la facultad   para expedir leyes destinadas a “[d]eterminar la estructura de la   administración nacional y crear, suprimir o fusionar” ministerios,   departamentos administrativos, superintendencias y “otras entidades del orden   nacional”, señalando tanto sus objetivos como su estructura orgánica[356].   Se trata de una atribución de naturaleza compleja, pues no solo implica ejercer   las potestades de creación, supresión o fusión, sino que también incorpora la   necesidad de que el legislativo señale, según el caso, los objetivos, la   naturaleza jurídica, las atribuciones generales, el régimen laboral o de   contratación, la organización estructural de la entidad correspondiente, la   vinculación con otros organismos para fines de control, los aspectos de índole   presupuestal y tributario, así como su ubicación dentro la estructura del Estado   y sus relaciones de autonomía o de dependencia[357], entre otras   materias.    

Dentro de esta perspectiva, la Corte ha manifestado que   es el legislador el llamado a definir lo que se entiende por adscripción o   vinculación, sus efectos y el grado en que cada ente público se relaciona con el   Gobierno o con otros organismos del Estado, para los fines de su actividad. En   este orden de ideas, en la Sentencia C-1437 de 2000 se manifestó que:    

“El concepto de ‘estructura’ comprende no solamente las   entidades y organismos que integran la administración nacional, sino las   modalidades de relación jurídica y administrativa entre ellas, en el interior de   cada uno de los sectores en que obra la administración pública.    

Por tanto, la atribución de señalar la estructura de la   administración nacional es privativa del legislador, y también lo es –por   supuesto– la de establecer cómo está compuesto cada sector administrativo y la   de indicar el grado de relación –vinculación o adscripción– existente entre   cierta entidad o determinado organismo y el ministerio o departamento   administrativo que encabeza el sector correspondiente.”[358]    

7.2.2. La naturaleza ordinaria de las leyes que se   expiden en ejercicio de las competencias atribuidas al Congreso por el artículo   150.7 Superior, ha sido señalada por la jurisprudencia de manera constante[359],   motivo por el cual no se impide el ejercicio de esta atribución a través del uso   de las facultades extra-ordinarias a las que alude el artículo 150.10 de la   Constitución[360]  o, incluso, de los estados de excepción[361].    

7.2.3. Adicionalmente, el ejercicio de la potestad de   configuración legislativa se encuentra sujeto a la cláusula constitucional   dispuesta en el inciso 1 del artículo 154 del Texto Superior[362], en donde se   establece que es necesario contar con participación gubernamental para expedir o   reformar las leyes referentes a la estructura de la administración nacional, en   razón a que la iniciativa para su adopción pertenece de forma exclusiva  o privativa al Gobierno Nacional[363].   Según se explicó en la Sentencia C-121 de 2003[364], la   exigencia de la iniciativa para dar curso a un proceso legislativo dirigido a   crear una entidad pública del orden nacional, al amparo de los principios de   división del poder público y de colaboración armónica[365], pretende   que sea la autoridad encargada del manejo de la administración pública, así como   del diseño y ejecución de las políticas públicas, quien autónoma y   voluntariamente determine el tipo de organización y el tamaño de la estructura   que requiere, para la realización de las funciones que le atribuye el   ordenamiento jurídico. Precisamente, en la sentencia en cita se expuso que:    

“(…) [La] iniciativa exclusiva del ejecutivo en las   leyes sobre estructura de la administración nacional, le permite a éste proponer   las medidas que en esta materia juzgue conducentes en orden a asegurar la   prestación eficiente de los servicios públicos y el desempeño diligente y   eficiente de la función pública por parte de los organismos o entidades   administrativas.”[366]     

Difícilmente podría existir una administración   organizada según criterios de planeación, como lo pretende la Carta de 1991[367],   si la estructura administrativa a través de la cual se cumplen sus funciones, no   depende del examen autónomo y discrecional que realiza el Gobierno Nacional,   sobre las necesidades reales que demanda la prestación de los servicios a su   cargo o de los órganos que efectivamente se requieren para el desempeño de las   atribuciones o potestades públicas que se consagran en la Constitución y la ley.   Por ello, como prerrogativa constitucional, el Texto Superior le otorga la   competencia exclusiva al ejecutivo para activar el procedimiento   legislativo dirigido a determinar la estructura de la administración nacional,   por el valor y la importancia que en términos de articulación y de ejecución de   la función administrativa, con todo lo que ella implica, subyace en el   señalamiento y en la definición de los órganos encargados de dicha atribución.    

7.3. El contenido y alcance de la iniciativa   legislativa reservada al Gobierno Nacional en el artículo 154 del Texto Superior    

La iniciativa legislativa implica la posibilidad de   presentar una propuesta de regulación ante el Congreso, cuyo efecto consiste en   que obliga a este órgano a ocuparse de ella mediante el procedimiento de   aprobación de las leyes. Por esta razón, la doctrina ha entendido que la   iniciativa opera como una especie de fuerza que obliga al parlamento a   encargarse, de manera pública, del examen de un determinado tema, a partir de   una propuesta que le ha sido radicada por una autoridad competente para   dar inicio al debate legislativo[368].    

El ejercicio de la iniciativa legislativa se vincula   con un régimen de competencias previamente definido por la propia   Constitución, por virtud del cual la activación del procedimiento legislativo   depende de la presentación de un proyecto de ley por parte de las autoridades   legitimadas  para tal efecto. Al respecto, obsérvese cómo si la iniciativa implica poner en   marcha de manera forzosa la labor del legislativo, dicha atribución no   puede quedar sometida a un régimen excesivamente flexible y amplio de promoción,   por el cual pueda llegar a desbordarse la labor del parlamento y, por ende,   dificultar la posibilidad de que centre sus esfuerzos en la discusión de los   temas que demandan la mayor importancia y atención de la sociedad.     

La Constitución Política prevé cuatro modalidades de   iniciativa legislativa, a saber: la iniciativa de los miembros del Congreso; la   iniciativa popular; la iniciativa gubernamental y la iniciativa funcional[369]. Específicamente, la   gubernamental, se entiende que desempeña un importante papel dentro de la   estructura de los Estados democráticos, pues ella se convierte en uno de los   medios con los que cuenta el Gobierno Nacional para buscar la realización de las   funciones a cargo, en especial, en lo que atañe al cumplimiento de los objetivos   de política pública trazados en el Plan Nacional de Desarrollo. Por ello, el   artículo 154 de la Constitución, más allá de referir a las otras modalidades de   iniciativa, señala que las leyes pueden tener origen en las propuestas   realizadas por el “Gobierno Nacional”.    

Aunque al igual que los miembros del Congreso, el   Gobierno Nacional tiene una competencia amplia para presentar proyectos de ley,   en razón de las funciones y tareas a su cargo, la Constitución Política le   otorga una competencia exclusiva y privativa para radicar   iniciativas respecto de ciertas materias. Se trata de una atribución   exclusiva, en la medida en que se prescinde de la intervención de cualquier   otra autoridad para su ejercicio; y es privativa, pues solo admite que su   regulación se produzca con el consentimiento o aquiescencia del ejecutivo.    

Tal competencia se consagra en el inciso 1 del artículo   154 de la Carta, cuando se dispone que: “No obstante, sólo podrán ser   dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se   refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19   del artículo 150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o   transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del   Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de   impuestos, contribuciones o tasas nacionales. (…)”[370].    

Esta iniciativa privativa denota el papel significativo   que la Constitución le otorgó al Gobierno Nacional en el desarrollo del proceso   legislativo, pues la distribución de la titularidad en la competencia   para dar inicio al trámite dirigido a la aprobación de una ley, reservando   ciertas materias al ejecutivo, implica mitigar el carácter formal que tiene   dicho acto, para vincularlo con un condición primordialmente sustantiva, en la   que se entiende que esa prerrogativa opera como una forma de repartición del   poder público, asegurando que los temas en los que el Gobierno es el único   titular, cualquier intento de llegar a expedir una regulación sobre la materia,   se sujeta a su “conocimiento y consentimiento”[371],   en atención a su rol de promotor del iter legislativo.    

Como atribución privativa del Gobierno Nacional,   es claro que su ejercicio excluye la injerencia de cualquier otro órgano en la   valoración libre y voluntaria sobre la decisión de regular o de acompañar una   iniciativa legislativa que se refiera a temas de su exclusiva competencia, a   través de la figura del aval gubernamental. De ahí que, como función exclusiva,   su desarrollo depende del examen autónomo del ejecutivo, sin que sea posible que   el legislativo altere dicha competencia constitucional, ya sea (i) limitando la   discrecionalidad con la que opera la posibilidad de presentar proyectos de ley o   de proceder a su coadyuvancia; o (ii) trasladando a su favor el uso de esta   atribución, en perjuicio del principio de división de las funciones del poder   público.    

Una de las materias en donde se activa la iniciativa   privativa es precisamente, como ya se dijo, en la definición de la estructura de   la administración nacional, pues se insiste en que lo que se busca es que la   autoridad encargada del manejo de la administración pública, decida autónoma y   voluntariamente el tipo de organización y el tamaño de la estructura que   requiere, para realizar cabal y fielmente las funciones que se prevén a su   cargo.    

7.4. La definición de la estructura de la   administración nacional por el mecanismo de las facultades extraordinarias    

Aunado a lo anterior, cabe insistir en que, por virtud   de las prohibiciones taxativas consagradas en el inciso 3 del numeral 10 del   artículo 150 de la Constitución[372],   por vía de excepción y siguiendo los límites dispuestos en la Carta, se ha   admitido que la estructura de la administración nacional pueda ser sometida en   su definición al mecanismo de las facultades extraordinarias[373], mediante la   habilitación al Presidente de la atribución para expedir decretos con fuerza de   ley, respecto de asuntos y materias determinadas.    

Como la habilitación se realiza a través de una ley   ordinaria, y la materia sobre la que recae no es de aquellas que tengan   estricta reserva formal, se ha considerado que la autorización para hacer un   uso extraordinario y específico esta función, también cabe dentro de las   facultades especiales para la paz que se le otorgaron al Presidente, en   virtud del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016.  Recientemente, por   ejemplo, en la Sentencia C-554 de 2017[374],   la Corte avaló el uso de las citadas facultades legislativas extraordinarias   para la paz en el Decreto Ley 897 de 2017, en el que se modificó la estructura   de la Agencia Colombiana para la Reintegración de Personas y Grupos Alzados en   Armas; lo mismo ocurrió en la Sentencia C-017 de 2018[375], en la que se declaró   ajusta-do a la Constitución el Decreto Ley 588 de 2017, por virtud del cual se   puso en marcha la CEV.    

Por lo demás, la Corte destaca que esta atribución   extraordinaria, al final de cuentas, envuelve un efecto indirecto de protección   respecto de la iniciativa exclusiva y privativa que le atañe al   Gobierno en la definición de la estructura del Estado, ya que se preserva a su   cargo el juicio de valoración, en relación con la forma como se debe organizar,   definir y constituir un organismo, con miras a cumplir los objetivos a su cargo.   Esta situación adquiere una especial relevancia, en un contexto en el que la   habilitación al ejecutivo supone un ejercicio de configuración amplio y matizado   por los propósitos del proceso de transición hacia la paz.    

Con sujeción a lo anterior, se adelantará el estudio   sustantivo del primer bloque de artículos, para lo cual se transcribirá el texto   objeto de análisis; seguido de la síntesis, de haberlos, de los interrogantes o   cuestionamientos puestos de presente por los intervinientes, pues la   Procuraduría no realizó ninguna solicitud en particular, más allá de referir a   la constitucionalidad genérica del Decreto Ley 589 de 2017. Finalmente, a partir   de los insumos expuestos, se realizará por la Corte el examen correspondiente.    

7.5. Examen constitucional de los artículos 1, 2, 3, 4,   5, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del   Decreto Ley 589 de 2017    

7.5.1. Artículo 1    

“Artículo 1. Naturaleza de la Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.   De conformidad con el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, en   el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición   (SIVJRNR), y con el propósito de contribuir a satisfacer los derechos de las   víctimas a la verdad y a la reparación póngase en marcha la Unidad de Búsqueda   de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado (UBPD) por un período de veinte (20) años, prorrogables por ley.    

La UBPD es una entidad del Sector Justicia, de   naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y   financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en materia de   administración de personal.    

La UBPD podrá realizar todos los actos, contratos y   convenios en el país o en el exterior que sean necesarios para el cumplimiento   de su objeto, ajustándose a las facultades y atribuciones que le otorgan la   Constitución, este Decreto Ley, su reglamento y las demás normas que rijan su   funcionamiento.”    

Intervenciones    

En relación con la disposición en cita, se formularon   observaciones por parte del Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado   (MOVICE)[376], la Fundación Nydia   Bautista para los Derechos Humanos (FNBE), la Corporación Orlando Fals Borda y   el ciudadano Pablo Cala, en el sentido de considerar que la incorporación de la   UBPD en el sector justicia afecta la autonomía que requiere dicho órgano para el   ejercicio de sus funciones, pues ello implicaría su adscripción al   Ministerio de Justicia y Derecho, contrariando lo señalado en el AF, en donde se   previó a la Unidad como un organismo autónomo e independiente de rango   constitucional, en los términos del artículo 113 del Texto Superior.    

Por la razón expuesta, se solicita declarar la   inconstitucionalidad de la expresión “sector justicia” y, de manera   puntual, en el caso de MOVICE, como pretensión subsidiaria, se pide que se   condicione el alcance de la proposición en estudio, bajo el entendido de que la  adscripción “no quiere decir que [la Unidad] esté supeditada orgánica y   funcionalmente al Ministerio de Justicia y del Derecho, o a los designios del   Gobierno Nacional, sino que el cumplimiento de su mandato podrá realizarlo con   plena autonomía e independencia de las otras ramas del poder público”[377].    

Análisis    

(i) El artículo 1 establece la naturaleza jurídica, la   puesta en marcha y el período de funcionamiento de la UBPD, señalando que se   trata de “una entidad del Sector Justicia, de naturaleza especial, con   personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, patrimonio   independiente y un régimen especial en materia de administración de personal”,   con capacidad para suscribir actos, contratos y convenios, cuya duración se   establece por un período de veinte (20) años, prorrogables por ley. Por lo   demás, se manifiesta de forma expresa que su propósito es el de contribuir a   satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación.    

(ii) Lo primero que advierte la Corte, es que el inciso   1 del artículo 1 del Decreto Ley 589 de 2017 no dispone la creación de la UBPD,   sino que, en su lugar, refiere a su puesta en marcha, atribución   susceptible de ser ejercida por el ejecutivo, a través del mecanismo de las   facultades extraordinarias para la paz, al no existir una estricta reserva   formal sobre la materia, como se explicó en el acápite 7.4 de esta providencia.   En este contexto, como ya se mencionó, la creación de la Unidad deviene   directamente del artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, cuyos   mandatos se convierten en parámetros forzosos de constitucionalidad. Por ende,   en lo que atañe al rol estructural que cumple este decreto, y que se advierte en   la norma cita, este Tribunal no observa reparo alguno, en la medida en el citado   acto de reforma le otorga la ley (sin excluir a los decretos con fuerza de ley),   la potestad para reglamentar la “naturaleza jurídica, el mandato, funciones,   composición, y funcionamiento de la unidad (…)”[378].     

Aunado a lo anterior, se aprecia que el inciso 1 de la   disposición bajo examen señala igualmente que la Unidad actuará en el marco del   SIVJRNR, precepto que se ajusta a lo dispuesto en el artículo transitorio 1 del   citado Acto Legislativo 01 de 2017, en donde se afirma que la UBPD, es uno de   los mecanismos y medidas que hacen parte del citado sistema[379].    

Por otra parte, este inciso también refiere a los   propósitos de la Unidad de contribuir a satisfacer los derechos de las víctimas   a la verdad y a la reparación, con lo cual no sólo se cumplen los compromisos   internacionales que abogan por la adopción de medidas apropiadas que permitan   identificar el paradero de las personas desaparecidas[380], sino que también se   impacta en el mandato que se deriva del artículo 12 del Texto Superior, por   virtud del cual una de las obligaciones que emanan del mandato de combatir la   desaparición y de proscribir los tratos cueles, inhumanos o degradantes, es la   brindar las condiciones necesarias para que el derecho a la verdad se torne   efectivo, al mismo tiempo que se asegura la reparación de las víctimas, por lo   menos, en lo que atañe a sus derechos a saber e investigar la suerte de sus   familiares.       

Finalmente, en el mismo inciso 1 se fija un período de   duración de la Unidad de veinte (20) años, prorrogables por ley. A juicio de la   Corte, la definición del ámbito de existencia temporal de la Unidad se inscribe   dentro del principio básico de autonomía con que cuenta el legislador   extraordinario para establecer sus reglas de “funcionamiento”, al tenor   de lo previsto en el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017. No   son antes advertir que, la posibilidad de la prórroga, se inscribe dentro de un   contexto en el que se ha admitido que el derecho a saber y conocer la verdad   sobre la suerte de una persona desaparecida es imprescriptible, lo que   obliga a no cesar en el intento de encontrar su paradero, o por lo menos, de   identificar y hacer una entrega digna de sus restos, siempre que existan fuentes   de información que lo permitan[381].   Por lo demás, la prórroga se sujeta a la autorización del legislador, con lo   cual se garantiza la existencia de un control político a cargo del Congreso   sobre los móviles que lleguen a justificar dicha decisión, así como de un   control jurídico por parte de la Corte, en lo que respecta, en el futuro, a la   razonabilidad y proporcionalidad de esa medida.    

(iii) A continuación, la norma bajo examen, en el   inciso 2, refiere a que la UBPD es una entidad del sector justicia, de   naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y   financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en materia de   administración de personal.    

Para comenzar, la Corte advierte que el artículo   transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 no señala expresamente la   naturaleza jurídica de la UBPD, pues tan sólo dispone que “será un ente   del orden nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa,   presupuestal y técnica”[382].  Su consagración difiere radicalmente de la forma como se planteó la CEV, en   donde sí se mencionó explícitamente que se trata de un “ente autónomo  del orden nacional”[383],   por lo que se entiende que corresponde a un organismo con autonomía de carácter   constitucional, al amparo de lo previsto en el artículo 113 del Texto Superior[384]. Tal distinción, se   torna aún más evidente, cuando –a diferencia de este último organismo– en el   citado acto de reforma se le asigna al legislador la atribución de fijar   directamente  “la naturaleza jurídica” de la UBPD, lo que supone que el Constituyente   no asumió una definición, sino que delegó, la caracterización orgánica del ente   en mención. Una revisión de los antecedentes del referido Acto Legislativo,   confirma esta conclusión, ya que en el tercer debate, en la Comisión Primera de   Senado, se incorporó la expresión “autónomo” para referir a la naturaleza   jurídica de la Unidad[385],   la cual se suprimió en el cuarto debate, en la Plenaria del Senado, por la   fórmula que le otorga al legislador la potestad para asumir dicha decisión[386].       

Por ende, no se observa que con la incorporación de la   UBPD dentro del sector justicia, se esté incurriendo en el   desconocimiento de alguna previsión de rango superior, en la medida en que su   caracterización orgánica se encomendó al legislador, sin que dicho ente haya   sido previsto, como lo sostienen los intervinientes, al nivel de un órgano con   autonomía de carácter constitucional. Lo mismo se advierte de lo pactado en el   Acuerdo Final, en donde se señala que debe ser un organismo de “alto nivel”, con   la independencia y autonomía necesaria para la garantizar en el tiempo el   cumplimiento de sus funciones[387].    

En armonía con lo expuesto, lo que se observa es que   fue intención del constituyente derivado, durante la discusión del artículo   transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, requerir del legislador la labor   de dotar a la UBPD de la autonomía e independencia necesarias para su gestión,   por lo que, en los debates, se puso de presente la importancia de que pueda   ejercer sus atribuciones sin interferencias[388].    

Desde esta perspectiva, y contrario a lo que se   sostienen los intervinientes, la referencia al sector justicia, no implica que   la Unidad esté orgánicamente sujeta al Ministerio de Justicia y del Derecho, ya   que no se consagra la existencia de una relación de adscripción o de vinculación   para el ejercicio de sus funciones, circunstancia que sólo sería posible al   tratarse de un organismos descentralizado, lo cual no corresponde con lo   señalado ni en el Acto Legislativo 01 de 2017, ni el Decreto Ley 589 de 2017, en   donde se señala que la UBPD es un organismo del orden nacional, con naturaleza   jurídica especial.    

En este contexto, la incorporación al sector   administrativo de justicia y del derecho sólo opera como un mandato que le   permite a la UBPD, como a cualquier ente autónomo e independiente de naturaleza   pública, del orden nacional,  integrarse al Estado y articularse con las demás   entidades públicas que se ocupan de materias asociadas o complementarias al   cumplimiento de sus responsabilidades y funciones, como lo son el Ministerio de   Justicia y del Derecho, la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las   Víctimas, y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, con el   propósito de lograr una mayor eficacia y eficiencia en las labores de la   administración, con salvedad de que, precisamente, al ser un organismo del orden   nacional, con naturaleza jurídica especial, no podrá estar sujeto a control   jerárquico o de tutela por ninguna entidad que haga parte de dicho sector.    

Dicha especialidad no es ajena a la tradición jurídica   colombiana, pues existen otros órganos que han sido incorporados como parte de   diferentes sectores de la función pública, excluyendo respecto de ellos la   existencia de relaciones de adscripción o de vinculación, al dotarlos de plena   autonomía para cumplir con sus funciones. Así ocurre, por ejemplo, con las   Corporaciones Autónomas Regionales, para las cuales la Constitución igualmente   dispuso una naturaleza jurídica especial, sujeta a un régimen legal propio[389], por virtud de la cual   si bien integran el sector administrativo de ambiente y desarrollo sostenible,   no tienen relación de adscripción ni de vinculación con el Ministerio de   Ambiente y Desarrollo Sostenible[390].   Gráficamente, a manera de ilustración, se observa que la composición del sector   es la siguiente[391]:    

         

Un caso parecido se observa respecto de la Autoridad   Nacional de Televisión (ANTV), en la que por ley se dispuso que integra el   sector administrativo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en   el orden central, pero con plena autonomía para el ejercicio de sus   atribuciones, excluyendo expresa-mente cualquier tipo de control jerárquico o de   tutela por parte Ministerio de Tecnologías de la Información y las   Comunicaciones[392].    

Por lo demás, los atributos de la personería, el   patrimonio independiente y la existencia de un régimen especial en materia de   administración de personal, son expresiones de un ejercicio de categorización   orgánica realizada por el legislador que, en esencia, responden al régimen de   autonomía constitucional que tiene la UBPD, por lo que se ajustan a lo previsto   en el Texto Superior.    

En conclusión, por el conjunto de razones expuestas, no   existe reparo alguno respecto del inciso 2 del artículo 1 del Decreto Ley 589 de   2017, en lo corresponde a la caracterización orgánica de la UBPD, y su   incorporación como parte del sector justicia.    

(iv) Por último, el inciso 3 del artículo 1 del decreto   bajo estudio, como consecuencia del reconocimiento de la personería jurídica de   la UBPD, le otorga a dicho ente la capacidad para actuar, a través de la   expedición de actos jurídicos y la celebración de contratos o convenios.   Expresamente, la norma en cita dispone que: “La UBPD  podrá realizar   todos los actos, contratos y convenios en el país o en el exterior que sean   necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a las facultades y   atribuciones que le otorgan la Constitución, este Decreto Ley, su reglamento y   las demás normas que rijan su funcionamiento”.    

No advierte este Tribunal que la disposición transcrita   tenga algún problema de constitucionalidad, ya que se trata de un simple   desarrollo del atributo de la personalidad jurídica. Cabe destacar, en todo   caso, que el régimen contractual no se fija de manera expresa, sino que se   delega en su determinación a las demás normas que rijan el funcionamiento de la   Unidad, por lo que, como se mencionó con anterioridad, es claro que el Decreto   Ley 589 de 2017 no es un marco jurídico completo, que prevea todas las hipótesis   de actuación del citado organismo.    

Sin embargo, en la determinación de dicho régimen   contractual, como se menciona de forma directa en el precepto bajo examen, se   deben tener en cuenta las facultades y atribuciones que la Constitución y el   Decreto 589 de 2017 le otorgan a la UBPD, por lo que no se podrán otorgar   competencias o atribuciones que sean ajenas a su finalidad o a las actuaciones   se prevén a su cargo, incluso si ellas son objeto de precisión y desarrollo en   su reglamento interno. En el caso de la potestad de celebrar convenios en el   exterior, en la medida en que dicha atribución se debe ajustar a las   facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución al citado   organismo, cabe tener en cuenta que el numeral 2 del artículo 189 del Texto   Superior, le confiere de manera exclusiva al Presidente de la República,   la capacidad para celebrar con otros Estados y entidades de derecho   internacional, tratados o convenios que se someterán a la aprobación del   Congreso, por lo que de recurrir a dicha alternativa, se impone a la Unidad, a   partir de una interpretación sistemática del ordenamiento jurídico, el deber de   acudir al trámite impuesto en la Carta, para celebrar convenios internacionales   que de alguna manera vinculen a la Nación.    

Por las razones anteriores, la Corte declarará la   constitucionalidad del artículo 1 del Decreto Ley 589 de 2017, al observar que   no desconoce ningún precepto del orden superior. A continuación, por razón de su   afinidad temática, se analizarán los artículos 2, 29 y 30 del decreto en cita,   en tanto refieren al objeto y alcance de la UBPD, y prevé su articulación con la   CBPD.    

7.5.2.  Artículos 2, 29 y 30    

“Artículo 2. Objeto. La UBPD tiene por objeto dirigir, coordinar, y   contribuir a la implementación de  las acciones  humanitarias de    búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de   fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega   digna de cuerpos esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en   la Constitución Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque   territorial, diferencial y de género.”    

“Artículo 29. Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas (CBPD). Una vez se integre el Consejo Asesor de la UBPD,   modifíquese el inciso primero del artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual   quedará así:    

Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas. Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de personas   desaparecidas con el fin de apoyar y promover la investigación del delito de   desaparición forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto y en razón   del conflicto armado, con pleno respeto de las competencias institucionales y de   las facultades de los sujetos procesales.”    

“Artículo 30. Articulación entre la UBPD y la CBPD.  El director de la UBPD coordinará con la CBPD, a fin de canalizar la información   y experiencias de esta última en especial la aplicación del Plan de Búsqueda de   Personas Desaparecidas, el Protocolo de Entrega Digna, el Registro Nacional de   Desaparecidos y otros mecanismos y herramientas aplicables.”    

Intervenciones    

Otros señalan que la proposición “garantizando un   enfoque territorial, diferencial y de género” consagrada igualmente en el   artículo 2, incurre en una omisión legislativa relativa, al abstenerse de   incluir el enfoque étnico[394].   Este mismo problema se predica, en iguales términos, respecto del artículo 4 del   Decreto Ley 589 de 2017.    

Un tercer interrogante apunta a que se presenta una   diferencia de trato que conduce a la inexequibilidad del artículo 29, pues si se   limitan las medidas del decreto a las víctimas del conflicto armado, el resto de   ellas quedarán a cargo de la CBPD, organismo que sólo se encarga de impulsar y   promover las investigaciones penales abiertas, imposibilitando el acceso del   derecho a la verdad sobre lo ocurrido con sus seres queridos[395]. Como solicitud   particular, la FNEB sugiere que se debe exhorta al Congreso de la República para   “adoptar las medidas legislativas que considere necesarias con el fin de   garantizar la atención de las víctimas desaparecidas forzadamente, cuya   desaparición no se enmarque en el contexto y en razón del conflicto armado, de   cara a la nueva institucionalidad y en cumplimiento de los deberes del Estado   relacionados con establecer el paradero de todas las personas dadas por   desaparecidas”[396].    

Una petición específica de la Fiscalía General de la   Nación frente al artículo 2, es que se condicione su exequibilidad, en el   entendido de que las actividades que desarrolle la UBPD no pueden afectar las   investigaciones a su cargo, ni pueden conducir a su suspensión, estando obligada   la citada Unidad a establecer un canal de comunicación, que permita la cabal   ejecución de las funciones que le corresponden al órgano investigador del   sistema ordinario de justicia.    

De manera particular, en relación con el artículo 29,   EQUITAS propone un condicionamiento en el entendido que, “al establecer todas   las labores de coordinaciones y acciones de búsqueda de personas desaparecidas   con ocasión del conflicto armado en cabeza de la UBPD, su director (…) sea la   persona encargada de dirimir cualquier conflicto entre las entidades para   adelantar labores de búsqueda[,] según las funciones establecidas para cada   entidad en el Decreto Ley 589 de 2017”[397].    

Finalmente, en lo que atañe al artículo 30 no se   formularon problemas de constitucionalidad.    

Análisis    

(i) Para comenzar, la Corte observa que el artículo 2   hace explícito el objeto de la UBPD, al señalar que será el ente del SIVJRNR,   encargado de “dirigir, coordinar, y contribuir a la implementación de las   acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren   con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados”, mandato que se   cumplirá “de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución   Política y en el presente Decreto Ley”, garantizando “un enfoque   territorial, diferencial y de género”.    

La Corte no advierte cuestionamiento de   constitucionalidad alguno en relación con esta disposición que reproduce el   mandato superior de la Unidad consagrado en el artículo transitorio 3 Acto   Legislativo 01 de 2017, en el que se le atribuye al citado órgano las   atribuciones de dirigir, coordinar y contribuir a la implementación de las   labores humanitarias de búsqueda de personas desaparecidas[398].   Por lo demás, en criterio de esta Corporación, es claro que el contenido de este   artículo se dirige a dar cumplimiento a las obligaciones internacionales y   constitucionales del Estado, en materia de búsqueda y localización de personas   desaparecidas, de acuerdo con lo previsto en el acápite 6.3 de esta procidencia,   al referir al artículo 12 de la Constitución, al Protocolo I adicional a los   Convenios de Ginebra (arts. 32 y 33), a las normas consuetudinarias 98 y 117 del   DIH, a la CIDFP[399] (arts. I, lit. d) y   XII), a la CIPPDF[400]  (arts. 15 y 24.3) y a la jurisprudencia del sistema interamericano.    

Tampoco se advierte reparo alguno en la sujeción a la   Constitución y a este decreto, en lo que respecta a la forma como se cumplirá el   objeto de la UBPD. Por el contrario, dicha previsión responde al principio de   supremacía constitucional (CP art. 4) y al principio de legalidad (CP art. 123)[401].    

Finalmente, a juicio de este Tribunal, la expresión que   obliga garantizar el enfoque territorial, diferencial y de género en la   ejecución del objeto a cargo de la Unidad, lejos de ser contrario a la   Constitución, refleja la importancia que tiene el territorio como concepto en el   que ella se funda (sin desconocer el carácter unitario de la Nación)[402] y la diversidad de   sujetos que deben ser titula-res de especial protección, en otras, por su   condición de debilidad manifiesta. Ello dentro de un contexto en que la   violencia vinculada con el conflicto no sólo ha tenido impacto diferencial a lo   largo de la geografía nacional, sino también respecto de varios grupos   poblacionales. Este mandato, por lo demás, reproduce lo previsto en el parágrafo   1, del artículo transitorio 1, del Acto Legislativo 01 de 2017, en el que se   señala que el SIVJRNR tendrá “un enfoque territorial, diferencial y de   género, que corresponde a las características particulares de la victimización   de cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención   prioritaria de las mujeres y de los niños, niñas víctimas del conflicto armado”.   La discusión sobre si el legislador extra-ordinario incurrió en una omisión   legislativa relativa, al abstenerse, supuesta-mente, de incluir el enfoque   étnico, se abordará al analizar la constitucionalidad del artículo 4, por ser la   disposición que, en el Decreto Ley 589 de 2017, se encarga de determinar el   alcance y la forma de aplicación del citado enfoque territorial, diferencial y   de género.    

(ii) Ahora bien, en relación con la solicitud de varios   intervinientes de condicionar el artículo 2 del decreto, con el fin de delimitar   el contenido de la expresión “personas dadas por desaparecidas”  y con ello precisar la competencia de la Unidad, la Corte considera que, tal y   como está redactada la norma en cita, no hay lugar a equívocos sobre el mandato   humanitario de la UBPD de buscar a todas las “personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”, estén vivas o   muertas, y sin distinción alguna frente al tipo de delito o de conducta que   condujo a la desaparición, la condición de la víctima o la identificación del   presunto victimario. El mismo Acuerdo Final, que sirve como guía de   interpretación[403],   precisa que el ámbito de acción del citado organismo se vincula con las   desapariciones generadas “como resultado de acciones de agentes del Estado,   de integrantes de las FARC-EP o de cualquier organización que haya participado   en el conflicto”[404],   sin que se establezca limitación alguna referida únicamente a la desaparición   forzada. En este sentido, no cabe el condicionamiento que se solicita.    

(iii) Por otra parte, en criterio de la Corte, la   petición específica que se formula por la Fiscalía, se subsume en otros   preceptos que se encuentran incluidos en el Decreto Ley 589 de 2017. Así, en   primer lugar, en relación con que las actividades que se desarrollan por la UBPD   no afecten las investigaciones a su cargo, ni puedan conducir a su suspensión,   se advierte que tal mandato se halla consagrado en el artículo 3, en el que se   dispone que “las actividades de la UBPD no podrán sustituir ni impedir las   investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar”, incluido,   obviamente, aquellas que se encuadren dentro del marco de acción de la justicia   ordinaria y no solamente de la justicia transicional, al no existir una   distinción sobre la materia. Y, en segundo lugar, en lo que atañe a que la   citada Unidad deberá establecer un canal de comunicación, que permita la cabal   ejecución de las funciones que le corresponden al órgano investigador del   sistema ordinario de justicia, se aprecia que el mismo se infiere de lo previsto   en el artículo 5, numeral 13, en el que, como funciones de la UBPD, se introduce   la de “establecer los protocolos de cooperación necesarios con las   autoridades judiciales competentes”. Por lo anterior, la Corte estima que la   pretensión formulada no está llamada a prosperar.    

En definitiva, no se advierte reparo alguno frente a lo   dispuesto en el artículo 2, motivo por el cual se declarará su exequibilidad en   la parte resolutiva de esta sentencia.    

(iv) Al margen de lo anterior, los artículos 29 y 30   del decreto se refieren a la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas   (CBPD) y a su articulación con la UBPD. En primer término, el artículo 29   modifica el inciso primero del artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual quedará   así: “Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas.   Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de personas desaparecidas   con el fin de apoyar y promover la investigación del delito de desaparición   forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto y en razón del conflicto   armado, con pleno respeto de las competencias institucionales y de las   facultades de los sujetos procesales.”    

En criterio de esta Corporación, la modificación   legislativa prevista en esta disposición es constitucionalmente válida, dada la   competencia que le asiste al legislador para “determinar la estructura de la   administración nacional y crear, suprimir o fusionar (…) otras entidades del   orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica” (CP art.   150.7), como en este caso que  reforma la Ley 589 de 2000 para delimitar el   ámbito competencial de la Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas (CBPD),   considerando las atribuciones constitucionales de la recién creada UBPD, las   cuales se derivan de la suscripción del Acuerdo de Paz entre el Gobierno y las   FARC-EP para dar por terminado el conflicto armado que azotó al país durante la   vigencia de dicha guerrilla, y que cuenta con un carácter excepcional o   transitorio que sujeta la existencia de esta nueva entidad al período durante el   cual fue creada.      

Efectivamente, el artículo 8 de la Ley 589 de 2000   establecía una competencia general en cabeza de la CBPD, para apoyar y promover   la investigación de todos los casos de desaparición forzada, sin ninguna   distinción. Así, señalaba que: “Créase una comisión nacional y permanente de   búsqueda de personas desaparecidas con el fin de apoyar y promover la   investigación del delito de desaparición forzada, con pleno respeto de las   competencias institucionales y de las facultades de los sujetos procesales”.   Pero, en la medida en que la Constitución encargó a la UBPD “la   implementación de acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas   dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se   encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la   identificación y entrega digna de sus restos”, asegurando que sus   actividades “no podrán sustituir ni impedir las investigaciones carácter   judicial a que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones que tiene el   Estado” (A.L 01 de 2017, art. trans. 3), resulta adecuado concentrar los   esfuerzos que adelante la CBPD, en el esclarecimiento de los casos de   desaparición forzada que no sean de competencia de la Unidad, por quedar por   fuera del contexto del conflicto armado.    

Lo anterior debido al carácter permanente de la   Comisión y, con esto, su competencia para asumir el impulso de la búsqueda de   personas e investigación de los casos que sean de responsabilidad de actores   distintos a los que participaron en el conflicto armado y que se presenten con   posterioridad a su terminación. De esta manera, el Estado atiende en mejor   medida sus obligaciones en materia de desaparición de personas con los recursos   de los que dispone.    

No obstante, como ya se expuso, algunos intervinientes   solicitan declarar inexequible el artículo 29 del decreto, por considerar que   vulnera el principio de igualdad (CP art. 13), al dar un trato desigual y   discriminatorio a las víctimas de desaparición y establecer una distinción entre   aquellos casos que se dieron en el contexto y en razón del conflicto armado y   los que no, quedando los primeros a cargo de la UBPD, mientras los segundos   continuarán en cabeza de la CBPD y, por tanto, supeditados a los avances del   respectivo proceso penal.    

La Corte no estima que les asista razón a los   intervinientes, pues, contrario a lo indicado por ellos, esta Corporación   encuentra que el reparto de funciones entre la CBPD y la UBPD no solo es una   atribución que goza de un amplio margen de configuración por parte del   legislador sino que, en este caso, beneficia a todas las víctimas de   desaparición, sin que pueda endilgarse afectación alguna del derecho a la   igualdad, por cuanto ambos grupos de víctimas contarán con una institucionalidad   –permanente o temporal, según el caso– a la cual podrán acudir para poner en   conocimiento e impulsar la búsqueda de sus familiares o seres desaparecidos. A   juicio de la Corte, la creación de la Unidad trae consigo la ventaja de que la   Comisión pueda concentrarse en la investigación de casos y búsqueda de víctimas   de desaparición originadas por fuera del conflicto, para lo cual ahora tendrá la   posibilidad de intercambiar información y experiencias con la UBPD. Si bien las   herramientas con las que se cuenta no son idénticas, su eficacia no puede   medirse únicamente desde la perspectiva material de lo que ellas permiten, sino   también desde la perspectiva formal del número de casos que le competen a cada   autoridad. Es allí donde la CBPD tendrá un escenario propicio para garantizar   los derechos de las víctimas, al acoger, como lo muestran las estadísticas[405], un volumen de casos   considerablemente inferior al producido en el marco del conflicto. Por otra   parte, dicho organismo cuenta con un abanico amplio de atribuciones, que van,   desde la posibilidad de diseñar y emitir planes de búsqueda, hasta la de hacer   uso del mecanismo de búsqueda urgente, tantas veces sea necesario, cuando se   tenga noticia sobre el paradero de una persona[406], sin que su actuar se   limite al de esperar las investigaciones penales, como se afirma por los   intervinientes. Por consiguiente, al existir una distinción justificada de   trato, la cual no resulta lesiva del derecho a la verdad, sino que se inscribe   dentro de la lógica de la articulación institucional, esta Corporación declarará   la exequibilidad de la norma bajo examen.    

(v) Por otra parte, bajo la consideración de que el   marco jurídico propuesto en el decreto no subsume todas las hipótesis de   actuación de la Unidad, la Corte encuentra que la petición formulada por la   organización EQUITAS no está llamada a prosperar, pues la forma como en el   futuro se resuelva cualquier conflicto de competencias entre la UBPD y la CBPD,   podrá ser objeto de un desarrollo normativo ulterior, sin perjuicio de que se   fije entre dichas autoridades, como lo permite el numeral 13 del artículo 5 del   decreto bajo examen, “protocolos de cooperación” que aseguren el cabal   cumplimiento de las funciones a cargo de cada uno de esos órganos.     

(vi) Finalmente, el artículo 30 del Decreto Ley 589 de   2017 prevé un deber de coordinación entre la UBPD y la CBPD, con el fin de   canalizar la información y experiencias de esta última, en especial, respecto de   la aplicación del Plan de Búsqueda de Personas Desaparecidas, el Protocolo de   Entrega Digna, el Registro Nacional de Desaparecidos y otros mecanismos y   herramientas aplicables.    

Frente a esta disposición, la Corte no avizora reparo   alguno, pues configura, una vez más, el desarrollo de la cláusula general de   competencia del legislador, en la definición de la forma como se articulan las   entidades que integran la estructura de la administración pública, procurando   que la CBPD comparta con la UBPD sus experiencias en la implementación de los   mecanismos que han sido creados para avanzar en la búsqueda de los desparecidos,   en especial los que fueron instaurados por la Ley 589 de 2000. En este orden de   ideas, la Corte declarará su constitucionalidad en la parte resolutiva de esta   providencia.    

7.5.3. Artículos 3 y 19    

“Artículo 3. Carácter humanitario y extra-judicial.   La UBPD será un mecanismo humanitario y extra-judicial. En ese sentido las   actividades de la UBPD no podrán ni sustituir ni impedir las investigaciones de   carácter judicial a las que haya lugar. La búsqueda de personas dadas por   desaparecidas por parte de la UBPD no inhabilitará a las autoridades judiciales   competentes para adelantar las investigaciones que consideren necesarias para   establecer las circunstancias y responsabilidades de la victimización del caso   asumido por la UBPD.    

Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo   humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la   verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la   información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de   atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio.    

Parágrafo. En todo caso los informes técnico-forenses y los   elementos materiales asociados al cadáver, podrán ser requeridos por las   autoridades judiciales competentes y tendrán valor probatorio.”    

“Artículo 19. Excepción al deber de denuncia.  Para garantizar el carácter extra­ judicial de la UBPD y su adecuado   funcionamiento, sus funcionarios, contratistas, y personal delegado estarán   exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos   judiciales, siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido en   desarrollo de las funciones relacionadas en el presente Decreto Ley.    

Parágrafo. De ser requeridos por la Jurisdicción Especial para la   Paz, por otras autoridades competentes o por la Comisión para el Esclarecimiento   de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, quienes en desarrollo de las   funciones propias de la UBPD hayan realizado los informes técnico forenses   deberán ratificar y explicar lo concerniente a esos informes y los elementos   materiales asociados al cadáver.”    

Intervenciones    

En relación con los artículos 3 y 19, se formularon   observaciones por parte de la Fiscalía General de la Nación, la Defensoría del   Pueblo, MOVICE, EQUITAS y FNEB. Como punto de partida, algunos de ellos, señalan   que si bien el carácter extrajudicial y humanitario de la UBPD es ajustado al   Texto Superior, por lo que es válido que la información que reciba o produzca no   pueda ser utilizada para atribuir responsabilidades individuales en procesos   judiciales, es preciso aclarar que ello no excluye la posibilidad de que tales   datos o los informe que en general reciba o produzca la Unidad puedan ser   traslados a solicitud de cualquier autoridad judicial, administrativa o de   control, incluidas la CEV y la JEP, para identificar el contexto en el que es   posible impulsar nuevas investigaciones o contribuir con aquellas que se   encuentran en curso[407].   En este sentido, se afirma por uno de los intervinientes, que la prohibición en   mención tampoco impide formular “recomendaciones acerca de diligencias o   acciones complementarias que debieran realizarse a cargo de una autoridad   judicial” o a través de mecanismos “auxiliares de administración de justicia”,   ni cercena la atribución de “[tomar] medidas pertinentes para proteger hallazgos   y solicitar la adopción de medidas cautelares sobre escenarios que presten   mérito judicial”[408].    

Por su parte, para la Fiscalía General de la Nación   cabe declarar una exequibilidad condicionada de los artículos 3 y 19, en el   entendido de que la exención al deber de denuncia de la UBPD, así como la   exclusión del valor probatorio de la información que recolecte, no serán   aplicables respecto de las desapariciones que sean objeto de competencia de   dicho organismo, es decir, aquellas que no se tramiten en el marco del SIVJRNR.   Para el interviniente, esta petición se deriva de la falta de un parámetro   constitucional que justifique que los datos obtenidos por la Unidad no tengan   valor probatorio en actuaciones ajenas al Sistema Integral, en especial, si se   tiene en cuenta que la Fiscalía mantiene intacta la obligación de investigar,   judicializar y sancionar las desapariciones forzadas ajenas al conflicto armado,   en donde los derechos de las víctimas tienen prioridad en su realización   constitucional. Por lo demás, la exclusión del deber de denuncia se limita a los   casos que son de competencia de la UBPD, conforme se dispone en el Acto   Legislativo 01 de 2017, por lo que dicho deber se activa cuando se trata de   asuntos diferentes a los que comprenden su objeto.    

De manera particular, respecto del parágrafo único del   artículo 3, un grupo de intervinientes propone una declaratoria de exequibilidad   condicionada, en el sentido de que los informes técnico-forenses y los elementos   asociados al cadáver, no sólo podrán ser requeridos de oficio por las   autoridades judiciales competentes, sino también a “solicitud de los familiares   de las víctimas”[409].   Ello bajo el supuesto de que esta últimas deben tener un rol activo en procura   de obtener una respuesta que satisfaga la verdad respecto del paradero de sus   parientes y a partir de allí realizar el mandato de justicia, en especial, si se   tiene en cuenta el fenómeno histórico de indivisibilidad que han padecido.    

Finalmente, para el Procurador General de la Nación,   las medidas del artículo 3 se dirigen a alcanzar el mayor nivel de verdad   posible, en un contexto en el que se evita afectar las investigaciones   judiciales, y, por esa vía, se posibilita el engranaje entre las distintas   herramientas y mecanismos del SIVJRNR. Por lo demás, la excepción al deber de   denuncia, del artículo 19, es concordante con lo previsto en el artículo   transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017.    

Análisis    

(ii) En criterio de la Corte, la determinación del   carácter humanitario y extra-judicial de la Unidad es la   esencia  misma de esta nueva entidad y no comporta ningún reproche de constitucionalidad,   en la medida en que reproduce dos de las características que literalmente le   atribuyó el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.   Textualmente, en el aparte pertinente de la norma en cita, se señala que: “La   Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado tendrá carácter humanitario y extrajudicial”.      

Sobre el carácter humanitario de las labores a   cargo de la UBPD, cabe señalar que se deriva de la obligación del Estado de   aliviar el sufrimiento de las víctimas de desaparición y debe ser entendido en   el marco del derecho a la asistencia humanitaria, el cual ha sido definido por   este Tribunal como “[el] conjunto de actividades a cargo del Estado dirigidas   a proporcionar socorro a las personas desprotegidas en casos de desastres   naturales, hambruna, terremotos, epidemias y conflicto armado interno.   Por tal motivo, dada su gran importancia, ha sido considerada como un ´derecho   de solidaridad de tercera generación´, reconocido principalmente en instrumentos   internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de   constitucionalidad y que encuentran su fundamento en principios constitucionales   tales como el Estado social de derecho [y] la dignidad humana, y en derechos   fundamentales que se encuentran íntimamente ligados como la vida, (…) el mínimo   vital [y] la salud”[410].   El carácter humanitario de las acciones de búsqueda de personas desaparecidas,   como se infiere de lo expuesto, también hace parte de las obligaciones del   Estado establecidas en el DIH y en el DIDH y reseñadas en el fundamento 6.3 de   esta providencia.    

Por su parte, el carácter extrajudicial de la   Unidad se deriva de la integralidad del SIVJRNR, establecido en el artículo   transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que conlleva a la interconexión   de las distintas medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, y a la   complementariedad entre los mecanismos creados, alguno de los cuales se definen   como de carácter no judicial (como la UBPD y la CEV) y otros que sí responden a   dicha naturaleza (como la JEP), diseñados para la investigación, juzgamiento y   sanción de las conductas cometidas con ocasión del conflicto. Tal articulación   es posible, igual-mente, al amparo de lo previsto en el artículo 1 del Acto   Legislativo 01 de 2012, marco jurídico para la paz, en el que se dispone lo   siguiente: “Mediante una ley (…) se establecerán instrumentos de carácter   judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de   investigación y sanción. En cualquier caso se aplicarán mecanismos de carácter   extrajudicial para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las   víctimas”.    

Ahora bien, como se menciona en el resto del inciso 1   del artículo 3 del Decreto Ley 589 de 2017, las actividades de la Unidad “no   podrán ni sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las   que haya lugar”, “ni inhabilitará[n] a las autoridades judiciales   competentes para adelantar las investigaciones que consideren necesarias para   establecer las circunstancias y responsabilidades de la victimización del caso”.    

Sobre el particular, basta con señalar que los   componentes del SIVJRNR actúan como parte de un todo, interconectados y buscando   dar una respuesta integral a las víctimas derivadas del conflicto, sin que en el   desempeño de sus funciones puedan afectar de manera alguna las atribuciones que   se preservan a cargo de las autoridades del sistema originario de justicia. De   ahí que, el mandato sobre la imposibilidad de obstaculizar las investigaciones   judiciales por la desaparición de personas en el desarrollo de las actividades   humanitarias de la UBPD, corresponde a una medida que efectivamente se limita al   alcance de su objeto y que, a la vez, permite el cumplimiento de las   obligaciones del Estado en materia de justicia, las cuales exigen adelantar las   investigaciones necesarias para conocer la verdad de lo ocurrido y sancionar a   los responsables. Esta limitación, por lo demás, reitera la necesidad de   articulación y coordinación de acciones entre la Unidad y las autoridades   judiciales –dentro y fuera del SIVJRNR– para cumplir sus propósitos, sin que los   procesos humanitarios y extrajudiciales de búsqueda de personas desaparecidas   puedan –en ningún caso– suspender o impedir el curso de los procesos judiciales   ya iniciados o que se vayan a iniciar para la investigación de las   desapariciones. En conclusión, no advierte la Corte reparo alguno de   constitucionalidad en lo que atañe a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 3   del Decreto Ley 589 de 2017.    

(iii) El inciso 2 de la norma en cita señala que “la   información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de   atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio”.   Esta característica resulta indispensable para generar confianza y lograr que   los excombatientes, las propias víctimas y cualquiera en general suministren   información sobre el paradero de las personas dadas por desaparecidas, sin temor   a ser involucrados en procesos penales o perseguidos judicialmente. En el caso   de los excombatientes que se sometan a la jurisdicción especial representa una   oportunidad para obtener incentivos durante el juzgamiento, y para quienes no   tengan que hacerlo, la posibilidad de aportar verdad en un escenario libre de   persecución judicial. Para las víctimas y la sociedad en general se constituye   en un espacio libre para aportar información sin temor a represalias.    

Este mandato se justifica por la naturaleza   extrajudicial de la Unidad, y se explica a partir de la autorización dada por el   constituyente derivado en el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de   2017, en el sentido de otorgarle al legislador una amplia competencia para   definir los atributos necesarios con los que contará la Unidad para “cumplir   efectivamente [con] su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial”. Por   ello, como se dispone expresa-mente en el Decreto, su fin es garantizar la   efectividad del trabajo humanitario de la UBPD y satisfacer con ello lo   máximo posible los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas.    

Por lo anterior, la Corte considera que no está llamada   a prosperar la solicitud formulada por la Fiscalía General de la Nación, pues   limitar el mandato de exclusión de responsabilidad con base en la información   que reciba o produzca la Unidad, implicaría menoscabar la eficacia del papel   humanitario que está llamado a cumplir dicho organismo y, por ende, a   descontextualizar su naturaleza jurídica por fuera del móvil que impulsó su   creación en el Acto Legislativo 01 de 2017. Incluso, en la práctica, al existir   un claro criterio de distinción respecto al ámbito de las desapariciones que se   someten a cada organismo, para evitar la superposición en el cumplimiento de sus   funciones, se autoriza la celebración de protocolos de cooperación en el numeral   13 del artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017, a través de los cuales se podrá   disponer que, de inicio, no se tramiten por la UBPD causas que claramente   refieran a la justicia ordinaria, con lo cual no se recibirá, ni se producirá   información al respecto.    

A juicio de este Tribunal, tampoco cabe entrar a   pronunciarse sobre el traslado de información entre la Unidad y el resto de   autoridades judiciales, administrativas o de control, sean o no del SIVJRNR,   como lo sugieren algunos de los intervinientes, ello es así, en primer lugar,   porque varias de esas reglas de articulación están expresamente previstas en el   Decreto Ley 589 de 2017, como ocurre con la CEV y la JEP[411],   y otras pueden inferirse de la atribución genérica de suscribir protocolos y/o   alianzas de cooperación[412];   y en segundo lugar, porque sin importar el mecanismo que se active, la   información que se suministre por la Unidad, dada su condición de organismo   humanitario  y extrajudicial, no podrá ser utilizada para atribuir responsabilidades   judiciales, pues de lo que se trata es de obtener la máxima información posible,   en aras de garantizar los derechos de las víctimas[413], salvo frente a los   informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver, como   se explicará más adelante. En conclusión, por el conjunto de razones expuestas,   se declarará la constitucionalidad del inciso 2 del artículo 3 del decreto bajo   revisión.    

(iv) Finalmente, como una excepción al carácter   extrajudicial de la Unidad, el parágrafo único del artículo 3 establece que   “los informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver,   podrán ser requeridos por las autoridades judiciales competentes y tendrán valor   probatorio”. Esto quiere decir que los informes que levanten los expertos   forenses, al momento de recuperar el cuerpo de una persona dada por   desaparecida, así como los elementos asociados al mismo deban cumplir con   estándares técnico-científicos que mantengan la evidencia del ilícito y   garanticen su idoneidad probatoria en el marco del proceso penal.    

Nada en la citada disposición resulta incompatible con   los mandatos de la Carta, por una parte, porque su consagración se deriva de la   amplia potestad de configuración que se otorgó al legislador para establecer la   manera como se garantizará el mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial de   la Unidad[414],   lo que le autoriza para otorgarle valor de convicción a los informes y elementos   forenses vinculados con la identificación de restos y el escenario en el cual   pudo cometerse un ilícito; y por la otra, porque tal excepción se inscribe   dentro de la garantía del derecho a la justicia de las víctimas, que, dentro de   la comprobación de la ocurrencia de un deceso, también amplía las posibilidades   de realizar el derecho a la verdad sobre lo ocurrido. No sobra recordar que, en   todo caso, la determinación sobre lo que se considera una prueba legal y lícita   le compete al legislador, como manifestación de la garantía del derecho al   debido proceso, consagrada en el artículo 29 de la Constitución.    

En lo que atañe a esta disposición, algunos   intervinientes solicitan declarar la constitucionalidad condicionada, para que   se entienda que los familiares de las víctimas también podrán solicitar el   traslado al escenario judicial de los informes técnico-forenses y los elementos   materiales asociados al cadáver. Adicionalmente, la Corporación Colectivo de   Abogados y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE) solicitan a   la Corte fijar los estándares de valoración de la prueba y conservación de los   elementos que produzca la UBPD[415],   que podrían asimilarse a la cadena de custodia de la que habla la jurisdicción   nacional.    

Sobre el particular, esta Corporación considera que la   literalidad de la no norma no constituye un obstáculo a los derechos que les han   sido reconocidos a las víctimas en materia probatoria en el marco del proceso   penal, en la medida en que dichas garantías se mantienen incólumes y posibilitan   su intervención en los diferentes momentos procesales[416],   encontrándose habilitadas para solicitar ante las autoridades judiciales –dentro   o fuera del SIVJRNR– el traslado de las evidencias recaudadas por la UBPD. A   juicio de este Tribunal, si bien la norma no refiere a dicha posibilidad de   forma expresa, no lo hace en el sentido de negar o de impedir que las víctimas   acudan a la justicia, pues tal atribución se regula dentro del alcance de la   participación que tiene dicho sujeto en el ámbito de cada proceso penal, el   ordinario o el transicional. Incluso, sin ir más lejos, en el evento en el que   se presente una arbitrariedad por parte de la autoridad judicial, que implique   no tener en cuenta una prueba claramente conducente dentro del desarrollo de una   investigación criminal, nada excluye el ejercicio de la acción de tutela, como   ha ocurrido con anterioridad[417].    

De otra lado, en cuanto a las medidas necesarias para   asegurar el valor probatorio de los informes técnico-forenses y los elementos   materiales asocia-dos al cadáver en el escenario judicial, la Corte estima que   las mismas deberán fijarse por la UBPD, con base en estándares internacionales y   nacionales que garanticen la capacidad demostrativa de las pruebas recolectadas   en el marco del proceso penal, como se deriva de la atribución genérica de fijar   protocolos para la búsqueda, localización, identificación y entrega digna de   restos, en los términos previstos en el numeral 2 del artículo 17 del Decreto   Ley 589 de 2017. Por consiguiente, no se observa reparo alguno de   constitucionalidad en lo que atañe al parágrafo del artículo 3 del decreto en   cita.    

En la medida en que esta norma reproduce el contenido   del artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017 y lo precisa en el   ámbito de competencia de la UBPD, no hay lugar a señalar reproche alguno de   constitucionalidad[418].    

Por lo demás, respecto de la citada excepción, en la   Sentencia C-540 de 2012[419],   este Alto Tribunal declaró exequible el artículo 39 de la Ley 1621 de 2013, que   establece la exoneración a los deberes de denuncia y declaración de los   servidores públicos de los organismos de inteligencia y contrainteligencia, por   razón del ejercicio de sus actividades[420].   La Corte encontró ajustada esta excepción “en la medida que se busca garantizar   bienes constitucionalmente relevantes como la seguridad y defensa de la Nación,   que terminan irradiándose en la protección efectiva de los derechos   fundamentales de la ciudadanía en general”. Una situación similar se presenta   frente al personal vinculado con las labores de la UBPD, dadas las   particularidades que ofrecen las acciones humanitarias de búsqueda y   localización de personas dadas por desaparecidas y de identificación,   recuperación y entrega digna de cuerpos esqueletizados, pues de lo que se trata   es de garantizar de manera efectiva bienes constitucionalmente relevantes como   los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas, con el fin de   contribuir a aliviar su sufrimiento, aunado al derecho de la sociedad de conocer   lo sucedido.      

En este sentido, la Corte no accederá a la solicitud de   la Fiscalía General de la Nación de declarar la exequibilidad condicionada del   artículo 19 del decreto, en el entendido de inaplicar la exención al deber de   denuncia respecto de las desapariciones que sean de competencia de dicho   organismo, en la medida en que una autorización en ese sentido desnaturalizaría   el carácter extrajudicial y humanitario de la Unidad y con esto la consecución   de su mandato, en un contexto en el que claramente el Constituyente no señaló   diferenciación alguna respecto del alcance de la excepción prevista, entre los   casos de desaparición de conocimiento de la justicia ordinaria y aquellos que   son competencia de la JEP. El artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de   2017 es inequívoco cuando determina que la cobertura de las exenciones se aplica   a los “procesos judiciales”, con la única condición de que el   conocimiento de los hechos “haya sido en desarrollo de sus respectivas   funciones misionales”.    

Vale decir que, en todo caso, estos servidores,   contratistas y personal delegado de la UBPD no están exentos de responsabilidad   por el ejercicio de sus funciones y, en esa medida, deberán responder por   aquellas actuaciones que realicen por fuera del marco de la Constitución y la   ley. Por las razones expuestas, la Corte declarará la exequibilidad del artículo   19 del Decreto Ley 589 de 2017.    

7.5.4.  Artículo 4    

“Artículo 4. Enfoque territorial, diferencial y de   género. La UBPD tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que   responda a las características particulares de la victimización en cada   territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria   de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque   de género y diferencial se aplicará en todas las fases y procedimientos de la   UBPD, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado en   el conflicto. La UBPD adoptará con participación de las víctimas y la sociedad   civil, líneas para la determinación del paradero de las niñas y mujeres dadas   por desaparecidas.”    

Intervenciones    

En relación con el artículo 4, se formularon   observaciones por Colombia Diversa, la ONIC, la FNEB, la Universidad del   Rosario, CENPAZ y CONPA.    

En primer lugar, la organización Colombia Diversa   solicita declarar, mediante una sentencia interpretativa, la constitucionalidad   condicionada del Decreto Ley 589 de 2017, bajo el entendido que, en virtud de   los derechos a la igualdad y a la dignidad humana, dentro de su ámbito de   aplicación, el enfoque diferencial y de género deberá ser interpretado como   inclusivo de la población LGBT. A su juicio, el hecho de que el decreto no   mencione expresamente a dicha población lleva a que la Unidad pueda decidir   discrecionalmente si incluye o no medidas a su favor, lo cual representa una   desigualdad ante la ley con respecto al resto de los ciudadanos.    

En criterio de este Tribunal, a pesar de la   organización interviniente dirige su observación contra la totalidad del Decreto   Ley 589 de 2017, lo cierto es que la acusación se inscribe en el contenido del   artículo 4 del decreto en cita, que consagra el enfoque territorial,   diferencial y de género que tendrá la UBPD.    

En efecto, lo que se alega es la ocurrencia de una   omisión legislativa relativa, porque no se incluye de forma expresa en el   precepto en mención a la población LGBT. Lo anterior se constata en el documento   radicado ante la Corte, cuando en uno de sus apartes, se señala que: “la   solicitud de constitucionalidad estará condicionada a que la Corte resuelva que   en virtud del derecho fundamental a la igualdad y la no discriminación, así como   a la dignidad humana de la población LGBT, el enfoque diferencial y de género   contenido en el artículo 4 del decreto que se estudia, se interpretará de   manera tal, que incluya a la población LGBT”[421].  Esta misma preocupación es   expuesta por la Universidad del Rosario.    

En segundo lugar, como ya se dijo[422], CENPAZ y CONPA   consideran que se presenta la misma deficiencia material en el artículo en   mención, pero por el hecho de no manifestar expresamente el enfoque étnico. En   iguales términos se pronuncia la ONIC. Dentro de este mismo enfoque, en uno de   los escritos enviados a este Tribunal, un grupo de ciudadanos cuestiona que el   precepto legal sometido a revisión prescinde de señalar los componentes etario,   étnico y de género del enfoque[423].    

Finalmente, la FNBE propone que se incluya como   componente del enfoque territorial, el deber de contar con equipos regionales de   trabajo dentro de la nueva institucionalidad, que cumplan sus labores de manera   permanente a la largo de la geografía del país.    

Análisis    

El artículo 4 señala que la UBPD “tendrá un enfoque   territorial, diferencial y de género, que responda a las características   particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en   especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y   niñas víctimas del conflicto armado.” Este enfoque se aplicará “en todas   las fases y procedimientos de la UBPD” y comprenderá la adopción de   lineamientos para la determinación del paradero de las niñas y mujeres dadas por   desaparecidas, con participación de las víctimas y de la sociedad civil.    

Este Tribunal advierte que esta disposición se ajusta a   los mandatos constitucionales, en la medida en que reproduce el contenido del   parágrafo 1 del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que   establece las características del enfoque territorial, diferencial y de género   del SIVJRNR, del cual la UBPD es un componente[424].    

La existencia de este enfoque responde a los impactos   particulares que el conflicto ha tenido frente a varios grupos poblacionales y a   los territorios afectados, dadas las condiciones en que tuvo desarrollo. Si bien   la norma subraya el especial tratamiento del que deben ser objeto las mujeres y   las niñas, no puede dejarse de lado que el mismo precepto adopta una cláusula   abierta para integrar allí todas las experiencias de impacto diferenciado que   pudo haber generado el escenario de violencia ocurrido en el país. Tal es,   precisamente, el concepto de enfoque diferencial, el cual permite que en   todas las fases y procedimientos de la UBPD, se tenga en cuenta lo sucedido   respecto de personas, poblaciones o sectores especialmente vulnerables, como las   comunidades indígenas, afro-colombianas, raizales, palenqueras y rom; las niñas,   niños y adolescentes; la comunidad LGTB, e incluso, las personas de tercera edad   o en situación de discapacidad.    

Por ello, la Corte considera que no les asiste razón a   los intervinientes que alegan la existencia de una omisión legislativa relativa   respecto de la población LGBT, de las comunidades o pueblos étnicos, así como de   los componentes etario y de género, pues la incorporación amplia del concepto   enfoque diferencial, da lugar a tener como parte de las medidas específicas que   se adoptaran para la búsqueda y localización de las personas, a de todos   aquellos sectores sociales que han padecido de manera particular los rigores del   conflicto.    

Sin ir más lejos, en el propio texto del Acuerdo Final,   el “enfoque diferencial, territorial y de género” se asume como un   componente transversal para la formulación, ejecución, seguimiento y evaluación   de las medidas que se adopten para dar cumplimiento a todos los puntos   acordados, que debe ser entendido como inclusivo de todos aquellos sectores   sociales afectados por la violencia sociopolítica del país. De hecho, algunos   apartes de lo pactado ejemplarizan esta afirmación. Así, en la definición de los   principios del Programa Nacional de Intervención Integral frente al Consumo de   Drogas Ilícitas se afirma expresamente lo siguiente: “Enfoque diferencial   y de género: en el marco del respeto a los derechos humanos, para que las   acciones que se implementen en materia de consumo respondan a las realidades de   los consumidores y las consumidoras y sean efectivas y sostenibles, es necesario   identificar factores de vulnerabilidad asociados a edad, sexo, condición de   discapacidad, condición socioeconómica y ubicación geográfica o pertenencia a la   población LGBTI, entre otros. Dichas acciones deberán prestar especial   atención a las necesidades de los y las adolescentes en zonas rurales y   urbanas.”[425].  (Subrayas fuera del texto original).    

De igual manera, en la definición del mandato de la   CEV, al aludir al enfoque diferencial, se lee que: “Será transversal al   desarrollo de la Comisión un adecuado enfoque que permita evidenciar las formas   diferenciales en las que el conflicto afectó a las mujeres, a los niños,   niñas, adolescentes, jóvenes y adultos mayores, a las personas en situación de   discapacidad, a los pueblos indígenas, a las comunidades campesinas, a personas   en razón de su religión, de sus opiniones o creencias, a las poblaciones   afrocolombianas, negras, palenqueras y raizales, al pueblo Rom, a la población   LGBTI, a las personas desplazadas y exiliadas, a los defensores y las defensoras   de derechos humanos, sindicalistas, periodistas, agricultores y            agricultoras, ganaderos y ganaderas, comerciantes y empresarios y empresarias,   entre otros.”[426].  (Subrayas fuera del texto original).        

Adicionalmente, la doctrina constitucional sobre el   enfoque diferencial en el diseño e implementación de políticas públicas en   favor de las víctimas del conflicto armado, por ejemplo, frente al fenómeno del   desplazamiento forzado, también ha asumido un concepto amplio de lo que incluye   dicho enfoque, asociándolo a los sujetos de especial protección constitucional   como las personas mayores, niños, mujeres cabeza de familia, población LGBT,   pueblos étnicos, etc.[427]  En consecuencia, a juicio de la Corte, no se produce la omisión que sugieren los   intervinientes, pues existe una cláusula abierta que permite integrar,   sin distinción ni discriminación alguna, y como parte de las actuaciones a cargo   de la UBPD, todas las experiencias de impacto diferenciado generados por la   violencia que ha sacudido al país.    

En este orden de ideas, no existen razones para   concluir que la falta de mención expresa de algunas poblaciones específicas en   la definición del “enfoque territorial, diferencial y de género” que trae   el artículo 4 del decreto que regla-menta el funcionamiento de la UBPD, conlleva   su exclusión como destinatarias de medidas especiales en la implementación del   Acuerdo de Paz. Al contrario, la Corte encuentra que la única interpretación   constitucionalmente válida de este componente transversal del Acuerdo, es la que   se deriva de las obligaciones internacionales y constitucionales del Estado, en   garantía del derecho a la igualdad y a la no discriminación, que se traduce en   la incorporación de todas las experiencias de impacto diferenciado generados por   la violencia, con miras a que la actuación del Estado, como se menciona en el   Acto Legislativo 01 de 2017, responda “a las características particulares de   la victimización en cada territorio y cada población”.    

Por último, en cuanto a la solicitud ciudadana de que   el enfoque territorial debe exigir de forma obligatoria la existencia de equipos   regionales de trabajo, esta Corporación considera que, si bien se trata de una   propuesta loable, dicha decisión se enmarca dentro del régimen de autonomía con   el que cuenta la Unidad, por lo que el uso de esa metodología o de cualquier   otra, requerirá del examen particular que se haga por sus órganos de dirección,   siendo posible su adopción como parte de la atribución genérica referente a la   posibilidad de tomar acciones conducentes para cumplir con su objeto, incluyendo   la capacidad de administrar y dirigir al personal incorporado en la UBPD[428].   No se trata entonces de un modelo de actuación que resulte per se  exigible, sino que, por el contrario, se somete a su valoración autónoma por   parte del ente en mención, al momento de fijar la metodología con la cual   cumplirá sus funciones.    

En conclusión, por las razones previamente expuestas,   la Corte declarará la exequibilidad del artículo 4 del Decreto Ley 589 de 2017.    

7.5.5.  Artículo 5    

“Artículo 5. Funciones y Atribuciones. Son   funciones y atribuciones de la UBPD las siguientes:    

1.  Recolectar toda la información necesaria para la búsqueda, localización e   identificación a las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado, contrastando la información existente en las distintas   fuentes oficiales y no oficiales, y establecer el universo de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de   esta función la UBPD, podrá, entre otros:    

a.  Convocar y entrevistar de manera confidencial a personas para que   voluntariamente suministren información que contribuya a la búsqueda,   localización, recuperación e identificación de personas dadas por desaparecidas   en el contexto y en razón del conflicto armado, incluyendo quienes hayan   participado directa o indirectamente en las hostilidades.    

b.  Solicitar y recibir información de personas, entidades del Estado u   organizaciones sociales y de víctimas que contribuyan a la búsqueda,   localización, recuperación e identificación de personas dadas por desaparecidas   en el contexto y en razón del conflicto armado, incluida información oficial que   repose en bases de datos mecánicas, magnéticas u otras similares, de conformidad   con la Ley.    

c.   Incentivar a la sociedad en general a suministrar información de manera   confidencial que permita apoyar las labores de búsqueda, localización,   recuperación, identificación y entrega digna de personas dadas por desaparecidas   en el contexto y en razón del conflicto armado.    

d.   Establecer, en coordinación con el Instituto Nacional de Medicina Legal y   Ciencias Forenses (INMLCF), un capítulo especial del Registro Nacional de   Desaparecidos administrado por el INMLCF, exclusivamente para el universo de   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.   Conforme a lo previsto en el artículo 9 de la Ley 589 de 2000, el Registro   Nacional de Desaparecidos continuará bajo la coordinación del INMLCF y   funcionará en su sede.    

e.  Establecer, en coordinación con la Unidad para las Víctimas, reglas para la   interoperabilidad e inclusión en el Registro Único de Víctimas, por hechos de   desaparición forzada u otros que hayan sufrido personas dadas por desaparecidas,   de acuerdo con la normatividad vigentes.    

2.  Diseñar y poner en marcha un plan nacional que establezca las prioridades para   el cumplimiento de su objeto y planes regionales correspondientes de búsqueda,   localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado, en coordinación con las entidades correspondientes y con   la participación de las víctimas y organizaciones de víctimas y de derechos   humanos.    

3.  Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras   entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de   esta función la UBPD, podrá, entre otros:    

a.   Llevar a cabo las labores necesarias para la búsqueda y localización de personas   dadas por desaparecidas, entre otras, labores de georeferenciación, prospección,   exhumación y recolección de material físico, cumpliendo con los criterios   técnicos de documentación y preservación de evidencia física requeridos.    

b.   Asegurar los elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los   informes técnico-forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor   probatorio.    

c.   Tomar las medidas necesarias para acceder a y proteger los lugares en los que   debe llevar a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e   identificación, con el apoyo de la Fuerza Pública cuando lo considere necesario,   y conforme a este Decreto Ley.    

d.   Fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de cuerpos   esqueletizados, en coordinación con el INMLCF.    

e.   En coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la   recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar   el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos.    

f.   Garantizar, cuando sea posible, la entrega a los familiares de los cuerpos   esqueletizados, de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto armado, siempre asegurando una entrega digna y atendiendo   las diferentes tradiciones étnicas y culturales y los estándares internacionales   y nacionales vigentes, entre ellos los establecidos en la Ley 1408 de 2010.    

g.   Solicitar la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio del   INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y emitir   autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera.    

h.   Los cuerpos no identificados o no reclamados por sus familiares, deberán ser   preservados por el INMLCF y estarán a disposición de las autoridades competentes   para la satisfacción de los derechos de las víctimas.    

4.  Garantizar la participación de los familiares de las personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, en los procesos de   búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos   esqueletizados. En todo caso la Unidad para las Víctimas conservará su   competencia respecto de lo establecido en el artículo 7 de la Ley 1408 de 2010,   y el literal i del artículo 139 de la Ley 1448 de 2011.    

5.  Promover la coordinación interinstitucional para la orientación de, y la   atención psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas   en el contexto y en razón del conflicto armado. En todo caso la Unidad para las   Víctimas y el Ministerio de Salud conservarán su competencia respecto de lo   establecido en el artículo 135 de la Ley 1448 de 2011, el capítulo 4 del título   VII del Decreto 4800 de 2011 y el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010.    

6.  Entregar a los familiares un reporte oficial detallado de la información que   haya logrado obtener sobre lo acaecido a la persona dada por desaparecida, al   término de la ejecución del plan de búsqueda correspondiente. Lo anterior sin   perjuicio de la información que la UBPD pueda entregar durante la ejecución del   plan de búsqueda a solicitud de los familiares, respetando siempre el derecho a   la privacidad de las víctimas.    

7.  Entregar a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la   No Repetición durante su vigencia, los reportes detallados de la información que   obtenga sobre lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas.    

8.  Informar periódica y públicamente al menos cada 6 meses sobre las actividades de   búsqueda, localización, recuperación, identificación, y entrega digna de cuerpos   esqueletizados que se realicen, respetando siempre el derecho a la privacidad de   las víctimas.    

9.  Solicitar, en caso de riesgo, la protección de víctimas, declarantes, y demás   personas que estime pertinente, a las autoridades e instituciones   correspondientes quienes tomarán las medidas respectivas en el marco de su   competencia.    

10.   Elaborar e implementar un registro nacional de fosas, cementerios ilegales y   sepulturas, en el marco de su competencia y en coordinación con las autoridades   competentes.    

11.  Atender los requerimientos y lineamientos de la Comisión para el Esclarecimiento   de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV). La UBPD y la CEV   concertarán un protocolo de cooperación e intercambio de información,   coordinación de sus actuaciones y espacios de articulación que contribuirá al   cumplimiento de sus objetivos.    

12.  Presentar los informes que le solicite la JEP, de acuerdo con lo establecido en   el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus desarrollos.    

13.  Establecer los protocolos de cooperación necesarios con las autoridades   judiciales competentes.    

Parágrafo. El Gobierno Nacional fortalecerá el INMLCF en su   infraestructura física, humana y tecnológica y su cobertura territorial,   teniendo en cuenta su rol como soporte científico de la UBPD.”    

Intervenciones    

Los intervinientes que se pronunciaron sobre el   artículo 5 enfocaron su análisis en lo previsto en el literal d) del numeral 1;   en el encabezado del numeral 3; en los literales b), c), d), e) y g) del numeral   3; en el numeral 5 y en el parágrafo único de la disposición en estudio[429]. Frente al resto de   disposiciones, que son la mayoría, no se formuló ningún problema de   constitucionalidad. Los argumentos que fueron presentados respecto de las normas   que suscitan interrogantes, son los siguientes:      

– En cuanto al literal d) del numeral 1, referente al   capítulo especial del Registro Nacional de Desaparecidos que se ordena incluir   para reseñar a las víctimas de dicho flagelo en el contexto y en razón del   conflicto armado, se pide interpretar que, en su formulación, se debe incluir   las particularidades propias del enfoque étnico, pues no existe una base de   datos oficial, que permita medir la afectación de la desaparición forzada frente   a los pueblos indígenas y afrodescendientes[430].    

– En lo referente al encabezado del numeral 3, se   solicita declarar inexequible la siguiente expresión que se resalta:   “Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de   otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización,   recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”,   por cuanto limitan de manera injustificada la posibilidad de que, en función de   su autonomía, la UBPD pueda realizar convenios y acuerdos de coordinación con   entes privados, los cuales en muchas ocasiones tienen una mayor experticia en la   materia[431].    

– En cuanto al literal b) del numeral 3) se presentan   dos solicitudes. En la primera se pide declarar su exequibilidad condicionada,   en el entendido de que la función de asegurar los elementos materiales asociados   al cadáver y otros relativos a los informes técnico-forenses, es de carácter   imperativo y no facultativo[432].   Esta petición se justifica al considerar que la palabra “podrá”, que hace   parte del encabezado del artículo 5.3, se podría interpretar en el sentido de   señalar que la función que allí se prevé es eminentemente potestativa, lo cual   sería contrario a la realización del valor de la justicia, que requiere de la   legalidad y autenticidad de las pruebas. Y, en la segunda, se solicita aclarar   que la expresión “garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio”,   debe ser interpretada en el entendido de que su rigor normativo no exige acoger   un sistema de tarifa legal, sino que su valoración se hará a la luz de los   postulados de la sana crítica[433].    

– En lo que atañe al literal c) del numeral 3, se   señala que cabe declarar su exequibilidad condicionada[434], en el entendido de   que, si antes de ejecutar la exhumación, la UBPD tiene elementos para inferir   razonablemente que se trata de una desaparición de competencia de la Fiscalía   General de la Nación, se impone de forma obligatoria el deber de recurrir a   dicha autoridad, para que sea ella la que proceda con ese procedimiento, con el   acompañamiento de autoridades que ejerzan funciones de policía judicial con   miras a preservar la cadena de custodia. Por el contrario, en caso de que la   UBPD no tenga soportes para concluir lo anterior, tal entidad podrá practicar la   exhumación, sin que ésta ni los elementos que se obtengan con la misma pierdan   su valor probatorio. En este último caso, la Unidad deberá remitir con   posterioridad la totalidad de las labores y hallazgos a la Fiscalía.    

– Frente a los literales d), e) y g) del numeral 3, uno   de los intervinientes afirma que desconocen la autonomía de la UBPD, al   establecer límites al desarrollo de sus funciones, pues hacen depender su   actuación del ejercicio de las labores a cargo del INMLCF[435]. Por el contrario,   otro pide que las expresiones que refieren a la “coordinación” o a la   actuación por “intermedio”, sean interpretadas de manera amplia y   sistemática con lo previsto en el artículo 1 del Decreto Ley 589 de 2017, en el   que se autoriza a la UBPD para suscribir todos los convenios y contratos que   considere necesarios, en aras de cumplir de manera eficaz con su mandato. Así   las cosas, para el interviniente, la coordinación que se dispone jamás puede ser   entendida como la posibilidad de prohibir que las labores que allí se mencionan   se puedan realizar por medio de otra entidad, o que se requiera de la aprobación   del INMLCF, para realizar convenios de cooperación que le permitan a la Unidad   ejercer sus funciones[436].     

– En cuanto al numeral 5, se manifiesta que la función  “[p]romover la coordinación   interinstitucional para la orientación de, y la atención psicosocial a, los   familiares de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado”, debe ser   entendida en el sentido de que la UBPD tiene la obligación garantizar la   efectiva atención psicosocial de las víctimas, con ocasión de los problemas que   actualmente presenta el PAPSIVI[437].   A lo cual otro interviniente agrega que, para tal fin, se debe autorizar la   posibilidad de recurrir a instituciones privadas que sean especializadas en la   materia[438].    

Aunado a lo anterior, un tercer interviniente considera   que la Corte debería establecer las condiciones de prestación de dicha atención   psicosocial[439],   la cual supondría consagrar medidas dirigidas a la satisfacción de los derechos   de las víctimas y sus familias, cuyo fin sea menguar el deterioro de sus   condiciones de vida y de las situaciones de tensión y estrés que han vivido, a   partir de una amplia cobertura, en términos de prestación, durabilidad y   eficiencia.     

– Finalmente, lo que se cuestiona del parágrafo único,   es que se incluya al INMLCF como órgano a fortalecer en su infraestructura   física, humana y tecnológica, ya que ello podría afectar la autonomía de la UBPD[440].    

(i) En el numeral 1 del artículo 5, se señala la   función a cargo de la Unidad de recolectar toda la información necesaria para la   búsqueda, localización e identificación de las personas dadas por desaparecidas,   y para establecer el universo de aquellas que lo fueron en el contexto y en   razón del conflicto armado, para lo cual podrá: (a) convocar y entrevistar a   personas que voluntariamente suministren información, incluyendo quienes hayan   participado directa o indirectamente en las hostilidades; (b) solicitar y   recibir información de personas, entidades del Estado, organizaciones sociales y   de víctimas, incluida aquella que tenga carácter oficial y que repose en bases   de datos; (c) incentivar a la sociedad en general a suministrar información de   manera confidencial; (d) en coordinación con el INMLCF, deberá establecer un   capítulo exclusivo en el Registro Nacional de Desaparecidos para el universo de   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado;   y (e) en articulación con la Unidad para las Víctimas, tendrá que señalar reglas   para la interoperabilidad e inclusión en el Registro Único de Víctimas, de   hechos vinculados con la desaparición forzada u otros que hayan sufrido personas   dadas por desaparecidas.    

La Corte encuentra que estas atribuciones se ajustan a   la Constitución, por cuanto constituyen medidas dirigidas a garantizar el   cumplimiento del mandato de la Unidad, cuyo eje central es impulsar y llevar a   cabo procesos de búsqueda y localización de las personas dadas por desaparecidas   en el marco del conflicto armado y, en consecuencia, satisfacer los derechos de   las víctimas a la verdad y a la reparación, en un contexto en donde el fin   primordial es contribuir a aliviar su sufrimiento. En efecto, la recolección de   información que pueda con-tribuir a ubicar el paradero de las personas   desaparecidas es un elemento esencial para el desarrollo de las labores   humanitarias de la Unidad, por lo que es indispensable que sea prevea a su cargo   la posibilidad de convocar y realizar entrevistas, que pueda solicitar y recibir   datos de entidades del Estado o de organizaciones sociales y de víctimas,   incluyendo información oficial que repose en bases de datos mecánicas,   magnéticas u otras similares.    

Se destaca que mientras el acceso a la información del   Estado se justifica por la regla general que sobre el particular se prevé en el   artículo 74 del Texto Superior[441];   en el caso de la posibilidad de convocar a particulares a suministrar datos que   reposen en su poder, su sustento se halla en los artículos 2, 20 y 95 de la   Constitución, que establecen la paz como un fin, un derecho y un deber de sus   habitantes, para lo cual cabe exigir de toda persona obrar conforme al principio   de solidaridad social, que, en este caso, se expresa a través del apoyo que se   debe brindar a una entidad, a fin de que ésta tenga los datos necesarios para   encontrar a las personas desaparecidas.    

El desarrollo puntual de esta atribución de acceso a   información se encuentra en los artículos 11 a 14 del decreto bajo examen, cuyo   análisis se desarrollará en el tercer bloque temático de esta decisión. Con   todo, en este numeral también se prevé una facultad de coordinación con el   INMLCF y con la Unidad para las Víctimas, dirigida a intercambiar datos y a   establecer un sistema específico de registro de información sobre personas   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, tanto en el   Registro Nacional de Desaparecidos como en el Registro Único de Víctimas.    

Lejos de que pueda advertirse la existencia de un   reparo de constitucionalidad en dicha facultad de coordinación, lo que la Corte   observa es que la misma resulta esencial para consolidar cifras sobre el   fenómeno de la desaparición en Colombia y con ello poder adoptar medidas   efectivas en su lucha, como se deriva del mandato de protección previsto en el   artículo 12 de la Carta[442].   En efecto, como se constató en el acápite 6.4 de esta providencia, una de las   ma-yores dificultades que existen en términos de información es el carácter   disímil que arrojan sus datos y la dispersión de fuentes que, en muchas   ocasiones, no tienen criterios unificados de medición.    

Por último, un elemento esencial de esta atribución es   que, si bien no se alteran las competencias previas de las entidades, sí se   exige que, como lo señala uno de los intervinientes, a partir de una   interpretación sistemática y armónica, en su formulación se responda al enfoque   territorial, diferencial y de género que se prevé en el Acto Legislativo 01 de   2017 y que se reitera en el artículo 4 del Decreto Ley 589 de 2017, Lo anterior,   con el fin de poder tener información veraz, completa y objetiva sobre las   desapariciones en todo el territorio nacional y en los sitios que han padecido   con mayor rigor la violencia, incluyendo datos sobre sujetos de especial   protección, como ocurre con los niños, niñas y adolescentes, las mujeres, los   ancianos, la población LGTB, las comunidades indígenas y pueblos   afrodescendientes, etc. En la medida en que este enfoque se debe aplicar en   todas las fases y procedimientos de la UBPD, es claro que resulta innecesario   proferir un fallo condicionado sobre la materia.    

(ii) El numeral 2 del artículo 5 contempla la función   de diseñar y poner en marcha un plan nacional y planes regionales para la   búsqueda, localización e identificación de las personas dadas por desaparecidas,   en coordinación con las entidades correspondientes, y con la participación de   las víctimas y organizaciones de víctimas y de derechos humanos. A su vez, en   conexidad con lo expuesto y previo al análisis del numeral 3, cabe señalar que   en el numeral 4 del mismo artículo se establece el deber de la UBPD de   garantizar la participación de los familiares de las personas afectadas por el   citado flagelo, “en los procesos de búsqueda, localización, recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados”, manteniendo   incólume la competencia establecida a cargo de la Unidad para las Víctimas en el   artículo 7 de la Ley 1408 de 2010[443] y en el literal i) del   artículo 139 de la Ley 1448 de 2011[444].    

A juicio de la Corte, las atribuciones previamente   señaladas se ajustan a los estándares de protección internacional y nacional de   las víctimas, en especial en lo que refiere a sus derechos a la verdad y a la   reparación, asegurando su participación efectiva en el proceso de búsqueda de   sus familiares desaparecidos, para lo cual se otorga, desde la posibilidad de   brindar insumos para el diseño de las metodologías de trabajo, hasta poder   acompañar las instancias de identificación y de entrega digna de los cuerpos,   sin desconocer las competencias legales establecidas en cabeza de la Unidad para   las Víctimas, entre ellas, las que implican asumir gastos de desplazamiento y de   servicios funerarios.    

Por lo demás, el esquema de formulación de planes de   búsqueda, se ajusta a los principios de eficiencia, eficacia y economía que   rigen la función pública, pues la definición de un esquema nacional   supone concentrar los esfuerzos de localización en una política definida y con   prioridades, para cuyo desarrollo se incorporan los planes territoriales,   que responden al enfoque descentralizado que debe tener la Unidad, a partir de   lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 y en el artículo 4 del decreto   sometido a revisión. Por lo anterior, nada de lo previsto en los numerales 2 y 4   se entiende que resulta contrario a la Constitución.    

(iii) En el numeral 3 se dispone la atribución de   coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico del INMLCF y de otras   entidades públicas, procesos de búsqueda, localización, recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, para lo cual la   UBPD podrá: (a) llevar a cabo la labores de georeferenciación, prospección,   exhumación y recolección de material físico, cumpliendo con los criterios   técnicos de documentación y preservación de evidencia física requeridos; (b)   “[a]segurar los elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a   los informes técnico- forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor   probatorio”; (c) tomar las medidas necesarias para acceder a y proteger los   lugares en los que se lleven a cabo sus funciones, con el apoyo de la Fuerza   Pública cuando lo estime necesario; (d) en coordinación con el INMLCF,   fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de cuerpos   esqueletizados; (e) igualmente, con apoyo del citado instituto, promover y   adelantar acciones para la recolección y aporte de muestras biológicas de los   familiares para complementar el Banco de Perfiles Genéticos; (f) cuando sea   posible, garantizar a los familiares la entrega digna de los cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, “atendiendo las   diferentes tradiciones étnicas y culturales y los estándares internacionales y   nacionales vigentes, entre ellos los establecidos en la Ley 1408 de 2010”;   (g) solicitar la práctica del examen médico legal a cadáveres a través del   INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y, en los   casos en los que se requiera, emitir autorización de entrega de cuerpos.   Finalmente, se dispone que “(h) los cuerpos no identificados o no reclamados   por sus familiares, deberán ser preservados por el INMLCF y estarán a   disposición de las autoridades competentes para la satisfacción de los derechos   de las víctimas”.    

Lo primero que advierte la Corte, es que el conjunto de   atribuciones previstas en el numeral 3, se inscriben dentro del objetivo que se   le asigna a la Unidad en el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de   2017, que ordena a la ley establecer las funciones necesarias para que la UBPD   pueda realizar sus labores de búsqueda humanitaria y extrajudicial de manera   efectiva, siempre que a través de las mismas no se sustituya ni impida las   investigaciones de carácter judicial a aquella lugar[445].    

– Un examen particular de los deberes misionales de la   Unidad, conduce a constatar que la atribución consagrada en el literal a), por   virtud de la cual el citado organismo tiene competencia para realizar labores de   georeferenciación, prospección, exhumación y recolección de material físico, si   bien ha sido desarrollada históricamente por autoridades judiciales, no existe   ninguna prohibición constitucional que impida habilitar a esta nueva entidad del   Estado para adelantarla, de manera directa, en un contexto transicional dirigido   a consolidar la paz, siempre que se tomen las medidas necesarias para preservar   que la evidencia física recaudada pueda tener capacidad probatoria y   demostrativa en cualquier proceso judicial, en virtud de la protección que   demandan los derechos de acceso a la administrativa de justicia y debido proceso   (CP art. 29 y 229)[446].   A ello se refiere precisamente la última parte de la norma sometida a examen,   cuando dispone que estas labores se harán cumpliendo “con los criterios   técnicos de documentación y preservación de evidencia física requeridos”.    

– En cuanto al literal c), referente a la atribución de   la Unidad de acceder a y proteger los lugares en los que se lleven a cabo sus   funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación, con el apoyo   de la Fuerza Pública cuando lo considere necesario, este Tribunal advierte que   se trata de una función meramente enunciativa que, por tal razón, no suscita   ninguna controversia de constitucionalidad, pues como allí mismo se señala, su   ejecución tendrá que llevarse a cabo “conforme” a lo que dispone el   decreto ley bajo examen. Esto implica que, como mandato genérico, su   exequibilidad se explica en el hecho de que al permitir el acceso a lugares y al   disponer su protección, se permite a la UBPD contar con un instrumento   efectivamente valioso, idóneo y necesario para hallar con vida a las personas   desaparecidas y, en caso de fallecimiento, al menos recuperar sus restos.   Precisamente, en varias de las normas que se citaron en el acápite 6.3 de esta   providencia, que refieren a obligaciones del Estado en materia de búsqueda de   personas desaparecidas, se observa la referencia a la existencia material de   esta medida, cuando, por ejemplo, se dispone que se debe “dotar a la   autoridad competente de las facultades y los recursos necesarios para llevar a   cabo la investigación, entre ellas la de proceder sin demora a visitar lugares”[447]; o   cuando se enuncia que el Estado debe asegurar el acceso “de toda autoridad e   institución competente y facultada por la ley a los lugares de privación de   libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial”[448].   De esta manera, como atribución genérica, no aprecia la Corte que su   consagración sea contraria a la Constitución, por el contrario se ajusta a los   fines superiores que impulsaron la creación de la Unidad y permite concretar   obligaciones que sobre el particular existen en el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos. Sin embargo, ello no es óbice para que algunos de sus   competentes susciten controversia, y sean evaluados a profundidad en el segundo   bloque temático de esta decisión, al estudiar el alcance de los artículos 6 a   10, en los que se desenvuelve el mandato aquí expuesto.    

Ahora bien, cabe mencionar que uno de los   intervinientes, en concreto, la Fiscalía General de la Nación solicita una   declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma en mención, en el   entendido de que, si antes de ejecutar la exhumación, la UBPD tiene elementos   para inferir razonablemente que se trata de una desaparición de competencia de   la Fiscalía, se impone de forma obligatoria el deber de recurrir a dicha   autoridad, para que sea ella la que proceda con dicho procedimiento, con el   acompañamiento de autoridades que ejerzan funciones de policía judicial para   preservar la cadena de custodia. Por el contrario, en caso de que la UBPD no   tenga elementos para concluir lo anterior, tal entidad podrá practicar la   exhumación, sin que ésta ni los elementos que se obtengan con la misma pierdan   su valor probatorio. En este último caso, la Unidad deberá remitir con   posterioridad la totalidad de las labores y hallazgos a la Fiscalía.    

Para la Corte, la solicitud que se propone por la   Fiscalía, se enmarca dentro del desarrollo de la norma sometida a revisión y de   las actividades que con ocasión del ingreso a un lugar podrían llegar a tener   ocurrencia. No se está en presencia de un problema abstracto de   constitucionalidad de la disposición en cita, sino frente a la necesidad de   armonizar las funciones entre el régimen judicial ordinario y el sistema   transicional, en el que no cabe la incorporación abstracta de una hipótesis no   prevista directamente por el legislador y que tampoco tiene un origen directo en   los preceptos de la Carta. Precisamente, por las particularidades que encierra   el desenvolvimiento de esta función y de algunas otras, es que existe la   cláusula genérica a la cual se puede recurrir, consagrada en el numeral 13, en   la que se establece el deber de articulación y de colaboración armónica de la   Unidad con las autoridades judiciales competentes, a través de protocolos de   cooperación. Es a través del ejercicio de este último mandato, en donde deben   fijarse las reglas de actuación (a priori, concomitari o a   posteriori), en los términos en que se reclama por la Fiscalía. Por tal   razón, no se accederá a la solicitud formulada en su intervención.    

– Frente al literal b), conforme al cual le compete a   la Unidad [a]segurar los elementos materiales asociados al cadáver y otros   relativos a los informes técnico-forenses, garantizando su capacidad   demostrativa y valor probato-rio”, la Corte observa que no existe ninguna   prohibición constitucional para que esta función sea ejercida por el citado   organismo. Por el contrario, su consagración permite dar cumplimiento al   parágrafo del artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el que   se establece que quienes en desarrollo de sus funciones hayan realizado los   informes técnico-forenses a nombre de la UBPD, deberán ratificar y explicar lo   concerniente a su contenido, como a los elementos asociados al cadáver, cuando   sean requeridos por la JEP, la CEV o por las autoridades competentes, lo que   incluye aquellas que hacen parte del sistema judicial ordinario. La norma en   cuestión se convierte entonces en un desarrollo de un precepto constitucional,   cuyo fin es asegurar la efectividad de las labores de búsqueda, localización e   identificación de personas dadas por desaparecidas.    

Para la Fiscalía, cabe declarar una constitucionalidad   condicionada del precepto bajo estudio, si se tiene en cuenta que el encabezado   del numeral 3 utiliza la palabra “podrá”, por lo que es válido entender   que el legislador le otorga a la citada función el carácter de atribución   meramente potestativa, lo cual resulta contrario a la obligación de realizar el   valor de la justicia en un Estado Social de Derecho. Para la Corte, al contrario   de lo expuesto, la expresión en cita tiene un alcance descriptivo de las   atribuciones sobre las cuales la Unidad tiene competencia, como son las de   activar labores de georeferenciación o recolección de material físico (literal   a), tomar medidas para acceder y proteger lugares (literal c), o preservar   cuerpos no identificados o no reclamados (literal h), dentro de la función   genérica de adelantar procesos de búsqueda, localización, recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos. Por ello, en realidad, lo que hace el   encabezado del numeral 3 es referir a un listado de atribuciones, no taxativo,   con miras a lograr el objetivo primordial de las labores de la Unidad. Así,   expresamente, se dispone que: “En ejercicio de esta función”, es decir,   la genérica de búsqueda, “la UBPD, podrá, entre otros:”[449].    

En conclusión, como se deriva de lo expuesto, es claro   que la palabra “podrá” no busca interferir en la obligatoriedad  del deber que tiene la Unidad de asegurar los elementos materiales asociados al   cadáver y otros relativos a los informes técnicos-forenses, sobre todo cuando se   tiene en cuenta que se trata de un imperativo constitucional, en los términos   dispuestos en el citado pará-grafo del artículo transitorio 4 del Acto   Legislativo 01 de 2017. Desde esta perspectiva, como ya se dijo, su alcance   dentro de la regulación del encabezado del numeral 3, se limita a reconocer que   existe un listado de atribuciones en cabeza de la Unidad, con un alcance abierto   y no taxativo, por el cual dicha autoridad se encuentra autorizada para recurrir   a otras actividades distintas y complementarias que le permitan realizar el   objetivo central de su actuación enfocado en la búsqueda, localización e   identificación de personas. Por esta razón, no cabe acceder a la solicitud   formulada, pues una interpretación sistemática excluye el problema puesto de   presente por la Fiscalía.    

De igual manera, tampoco resulta procedente la petición   realizada por un inter-viniente dirigida a que se aclare que la expresión   “garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio”, debe ser   interpretada en el sentido de que su rigor no exige acoger un sistema de tarifa   legal, sino de valoración a la luz de la sana crítica. En este punto, la Corte   advierte que el asunto propuesto refiere a la una labor distinta de aquellas que   se encuentran a cargo de la Unidad, pues este organismo se limita a recolectar   el material y a preservar su custodia, sin que le corresponda realizar juicio   alguno en el que tenga que determinar su valor probatorio, por tal motivo es que   el Acto Legislativo en cita, como se ha insistido, consagra la posibilidad de   requerir a las personas que cumplen esta función, para que sean las autoridades   de la JEP o del sistema judicial ordina-rio quienes hagan las valoraciones   respectivas. Será entonces en cada sistema legal, con sujeción a las normas   vigentes, en donde se determine la manera en que habrá de evaluarse los informes   y los materiales recogidos por la UBPD. En conclusión, al no resultar procedente   ninguno de los cuestionamientos pro-puestos, este Tribunal declarará la   exequibilidad del literal b), del numeral 3, en la parte resolutiva de esta   decisión.    

– En cuanto a los literales d),   e), g) y h), lo que se establece es un ejercicio de necesaria articulación   entre la UBPD y el INMLCF, que asegura el apoyo técnico científico de este   último organismo a las labores del primero, con el propósito de agilizar los   procesos de identificación de cuerpos esqueletizados, la recolección de muestras   biológicas de los familiares para complementar el Banco de Perfiles Genéticos,   así como preservar los cuerpos no identificados ni reclamados, todo ello en el   marco de las atribuciones del Instituto previstas en la Ley 938 de 2004[450].    

A juicio de la Corte, la amplia potestad de   configuración del legislador extra-ordinario lo habilita para diseñar el esquema   de articulación institucional que considera más apropiado para el cumplimiento   de las atribuciones previstas por el Constituyente para la recién creada   entidad, encontrándose razonable y proporcionado acudir al auxilio o apoyo de   entidades preexistentes, como lo es el INMLCF, que puedan brindar el soporte   técnico requerido por la UBPD para el cumplimiento de sus funciones. Tal   decisión se ajusta al principio de colaboración armónica previsto en el artículo   113 Superior.    

Ahora bien, uno de los intervinientes afirma que estos   mandatos desconocen la autonomía de la Unidad, pues hacen depender su actuación   del ejercicio de las labores a cargo del INMLCF. Para la Corte, se trata de una   lectura errada de las normas, pues en ellas no se restringe el campo de acción   de la UBPD, por virtud de la cual puede contratar el apoyo técnico científico de   otras entidades para el desarrollo y la ejecución de sus atribuciones, de   acuerdo con la potestad de contratación que le brinda el propio Decreto Ley 589   de 2017, en el artículo 1, siempre que se ajuste a los parámetros   constitucionales y legales vigentes.    

En efecto, por una parte, las disposiciones en cita   señalan básicamente un deber de coordinación con el INMLCF, para   fortalecer los procesos de identificación de cuerpos y para la recolección de   muestras biológicas, sin que se imponga que dichos procesos deban adelantarse de   forma directa por el citado Instituto; y por la otra, refieren a prácticas de   apoyo o de soporte que dependen de un criterio de necesidad con miras a   lograr su activación, como ocurre con la posibilidad que se le otorga a la   Unidad de pedir la práctica de un examen médico legal o de preservar cuerpos no   identificados o no reclamados por sus familia-res. Como se infiere de lo   expuesto, las actuaciones del INMLCF, lejos de lesionar la autonomía de la   Unidad, le permiten cumplir de manera eficaz con su mandato, pues la   participación del Instituto en roles de coordinación o en prácticas de apoyo,   circunscriben el tipo de soporte que debe y puede brindar, sin prohibir el uso   de la potestad de contratación que tiene la UBPD[451], para la ejecución y   desarrollo de las atribuciones a su cargo, cuando a ello haya lugar.    

En conclusión, los literales d), e), g) y h) del   numeral 3 también serán declarados ajustados a la Constitución, en la parte   resolutiva de esta providencia.    

– En cuanto al literal f), en el que se obliga a la   Unidad a garantizar a los familiares de las víctimas, cuando sea posible, la   entrega digna de los cuerpos esqueletizados de las personas dadas por   desaparecidas, “atendiendo las diferentes tradiciones étnicas y culturales y   los estándares internacionales y nacionales vigentes, entre ellos los   establecidos en la Ley 1408 de 2010”, la Corte encuentra que, inicialmente,   este precepto se ajusta a la Constitución, por cuanto permite cerrar el duelo   sobre el paradero de la persona desaparecida y aliviar el sufrimiento de sus   familiares, como medidas de satisfacción que se derivan del derecho a la   reparación. Así lo ha señalado la Corte IDH, la cual ha insistido en que la   entrega debe realizarse a la mayor brevedad posible y previa comprobación   genética de la filiación[452].   Esta disposición, por lo demás, guarda relación con varios preceptos que existen   en el DIDH, en los que se impone la obligación de hacer entrega digna de los   restos, como se constató en el acápite 6.3 de esta providencia[453].    

Ahora bien, respecto de la forma como se debe proceder   a realizar la entrega, la disposición objeto de análisis, desde una perspectiva   general, refiere a que la Unidad deberá “atender” las diferentes   tradiciones étnicas y culturales, y los estándares internacionales y nacionales   vigentes, entre ellos los establecidos en la Ley 1408 de 2010. En esta última   normativa, se aprecia que sobre la materia existe el artículo 7, en el que se   consagra a cargo de la CBPD, la obligación de elaborar protocolos de   entrega digna, en consulta con las víctimas[454].    

En virtud de esta obligación legal, la CBPD publicó el  “Protocolo interinstitucional para la entrega digna de cadáveres de personas   desaparecidas”[455],   cuya aplicación es de carácter obligatorio para los servidores públicos   encargados de la investigación, búsqueda y exhumación de cuerpos. De acuerdo con   este protocolo, la diligencia de entrega del cadáver identificado o la entrega   simbólica a los familiares o personas legitimadas deberán estar presididas por   una autoridad judicial, previa concertación con los familiares y respetando sus   tradiciones culturales y religiosas.    

En desarrollo de este protocolo y también producto de   un trabajo intersectorial que contó con la participación de varias entidades   estatales[456],   familiares de las víctimas y organizaciones no gubernamentales, se formuló el “Procedimiento   de Entrega Digna de Cadáveres de Víctimas de Desaparición Forzada y Homicidio en   el Marco del Conflicto Armado Interno”[457], que consagra, como   uno de los principios que rigen la entrega digna de cadáveres el “enfoque   diferencial étnico”[458].   Este enfoque reconoce las particularidades de las víctimas –individuales y   colectivas– indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras y Rom, que deben   ser consideradas para la asistencia funeraria en el pago de gastos, en las   medidas de satisfacción y en el acompañamiento psicosocial, enfatizando en el   respeto por los usos, las creencias y las costumbres tradicionales de los   pueblos o comunidades.    

Asimismo, el procedimiento establece que entre las   principales afectaciones resultantes de la desaparición forzada y el homicidio   de personas pertenecientes a dichas colectividades, las cuales se agudizan   cuando las víctimas son autoridades étnicas o líderes espirituales, están: (a)   la imposibilidad de adelantar los rituales y desarrollar los mecanismos   individuales y colectivos de duelo; (b) la alteración o pérdida de otras   prácticas culturales –como la transmisión inter-generacional de conocimientos y   valores ancestrales– y del territorio; y (c) la desestructuración de la   organización social y política de los pueblos.    

No obstante, el enfoque diferencial étnico se torna   efectivo en el Procedimiento para la Entrega Digna de Cadáveres o en la Entrega   Simbólica a Familiares de Víctimas, a través de unos lineamientos u   orientaciones que siguen un modelo de concertación entre autoridades étnicas y   estatales, que se integra por dos etapas. Una de alistamiento o preparación   institucional, que involucra el desarrollo de espacios de acercamiento y diálogo   intercultural; y otra de concertación propiamente dicha, en la que se establecen   acuerdos con respecto (a) a la fecha prevista para la entrega; (b) al lugar y   modo de inhumación; (c) a si desea conocer la explicación técnico-científica   inherente al proceso forense; (d) a los asistentes al acto de entrega; (e) a si   desea acompañamiento psicosocial y en qué términos; (f) a la necesidad de contar   con uno o varios intérpretes; (g) a la duración, logística y metodología para   adelantar la diligencia de entrega; (h) al traslado del cadáver; y a (i) si debe   o no contar con un registro fotográfico y en qué condiciones.    

En este orden de ideas, lo que se advierte es que en   los protocolos actualmente existentes se reivindica la implementación del   enfoque étnico, a través de la adopción de un mecanismo de concertación   entre instituciones del Estado y autoridades étnicas, sobre la base de la   normatividad expedida en relación con los derechos de las víctimas, que en el   caso de las comunidades indígenas y pueblos tribales fue previamente consultada   e incluye el deber de responder a las diferentes tradiciones étnicas y   culturales en los procesos de entrega de cuerpos[459].    

De esta manera, la norma bajo examen no hace sino   reiterar un compromiso ya asumido previamente, y que tiene como desarrollo un   conjunto de protocolos, a los cuales el Decreto Ley remite para que la Unidad   pueda utilizarlos con miras a realizar la labor de entrega digna de cuerpos,   siguiendo las tradiciones existentes.    

No obstante, si se observa con detenimiento el alcance   de la disposición sometida revisión, se advierte que la Unidad tiene la   obligación de “atender” dichos estándares, así como los que existen a   nivel internacional, sin que ello excluya la posibilidad de dictar sus propios   protocolos, en los que el ejercicio de esta función se articule con las   dinámicas de actuación que tiene a su cargo el citado organismo. Es decir, el   precepto impone un deber de correlación con el marco jurídico existente,   sin que el mismo resulte inmodificable para la UBPD. De esta manera, así como   dicho ente podría darle aplicación a los protocolos ya existentes, también está   autorizado para expedir aquellos que le sean propios, sobre la base de que tal   regulación debe “atender” las diferentes tradiciones étnicas y   culturales, y los estándares internacionales y nacionales vigentes.    

Tal posibilidad obliga al cumplimiento de dos cargas   por parte de la UBPD que le resultan inherentes, por una parte, se debe asegurar   que las víctimas y sus organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas   sobre la forma como debe realizarse el proceso de entrega digna de cuerpos,   incluyendo la garantía del enfoque diferencial y de género, conforme se deriva   de lo previsto en el parágrafo 1 del artículo transitorio 1 y del inciso 2 del   artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017[460], y por la otra, tendrá   que garantizarse el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y   tribales, pues la definición de la manera en que se atenderán sus tradiciones   étnicas y culturales, es un asunto susceptibles de afectarles directamente[461],   ya que tales comunidades, como manifestación de su identidad, tienen ritos   fúnebres propios, prácticas sagradas y métodos autónomos de armonización de la   muerte con sus cosmovisiones, que deben ser valorados y tenidos en cuenta, no   sólo como derivación del citado enfoque diferencial, sino también porque así lo   impone en el artículo 5 del Convenio 169 de la OIT[462].      

Por consiguiente, el literal f) del numeral 3 del   artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017 será declarado exequible, en el entendido   de que, en caso de que la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas   decida dictar sus propios protocolos para garantizar la entrega digna a los   familiares de los cuerpos esqueletizados de las personas dadas por   desaparecidas, deberá asegurar que tanto las víctimas y sus organizaciones   puedan exponer sus ideas o propuestas sobre la manera como deberá realizarse   dicho proceso, empleando para el efecto el enfoque diferencial y de género, como   el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y tribales, en lo que   refiere a la forma como se atenderán sus tradiciones étnicas y culturales, en   materia religiosa y espiritual.    

Por lo demás, este encabezado incluye dos elementos   normativos adicionales. El primero, como se explicó con anterioridad, plantea   que la citada atribución se expresa a través de varias funciones de carácter   abierto y no taxativo, que le permiten a la Unidad impulsar todas las   herramientas que sean necesarias para hallar a las personas desaparecidas, o al   menos, identificar, recuperar y hacer entrega digna de sus restos. Para este   Tribunal, la existencia de una cláusula de competencia como la expuesta, en nada   desconoce los mandatos de la Carta, por el contrario, permite fortalecer el rol   de la Unidad, a partir de la ampliación material de las actividades susceptibles   de ser destinadas a la búsqueda.    

El segundo elemento refiere a que las funciones de   coordinación y adelanta-miento de los procesos de búsqueda, contarán con el   apoyo técnico científico del INMLCF y de otras entidades públicas. En criterio   de esta Corporación, la referencia al primer instituto responde a la estructura   de colaboración armónica que el Decreto 589 de 2017 le asigna al citado órgano,   como ente encargado de brindarle soporte científico a la UBPD, en los términos   ya expuestos en esta providencia. Por ello, no cabe ningún reparo sobre el   particular.    

Por el contrario, lo que advierte la Corte, es que se   cuestiona la expresión otras “entidades públicas”, ya que, a juicio de   algunos de los intervinientes[464],   limita de manera desproporcionada la posibilidad de que, en función de su   autonomía, la UBPD pueda realizar convenios y acuerdos de coordinación con entes   privados, para llevar a cabo actividades vinculadas con los procesos de búsqueda   e identificación de restos, teniendo en cuenta que, en muchas ocasiones, los   particulares tienen una mayor experticia en estas materias, como ocurre, por   ejemplo, con los estudios de carácter genético.    

Para este Tribunal, son tres razones por las que el   cuestionamiento previamente formulado no está llamado a prosperar. En primer   lugar, porque el encabezado no delimita el marco de colaboración con el que   puede contar la UBPD para el ejercicio de sus labores. En efecto, el precepto   bajo control lo que hace es establecer la función de adelantar procesos de   búsqueda en cabeza de dicha autoridad, en donde, como mandato de obligatorio   cumplimiento, se prevé el deber a cargo del INMLCF y de otras entidades públicas   de brindar el soporte técnico científico que ella requiera. Así las cosas, no se   trata de una disposición que opere como límite a la gestión de apoyo, sino de un   texto que sirve de impulso para que las autoridades que allí se mencionan asuman   el rol de respaldo y asistencia que demande la Unidad. Nótese que, en este   sentido, además de utilizar el verbo “adelantar”, el encabezado se   auxilia en el de “coordinar”, lo que supone que la UBPD debe asumir el   papel de dirección en los esfuerzos mancomunados de un conjunto de autoridades   para alcanzar un determinado fin[465], como lo es, en este   caso, encontrar a las personas dadas por desaparecidas o a sus cuerpos.    

En segundo lugar, si bien la norma sometida a examen   refiere al apoyo que deben brindar el INMLCF y otras entidades públicas, tal   consagración no excluye ni prohíbe la posibilidad de que la Unidad busque el   auxilio que le puedan prestar o facilitar los particulares en el conjunto de   atribuciones que allí se mencionan y que han sido examinadas en esta   providencia, como ocurre con las labores de georeferenciación, los procesos de   identificación de cuerpos esqueletizados o la conclusión de procesos de entrega   digna de cuerpos. En efecto, el mandato que se revisa surge como un desarrollo   de lo previsto en el inciso 2 del artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01   de 2017, en donde expresamente se señala que “los órganos del Estado   brindarán toda la colaboración que requieran la Unidad”[466],   sin que lo anterior resulte incompatible con la asistencia que las   organizaciones privadas puedan llegar a proveer en el desarrollo de sus   funciones.    

En tercer lugar, porque al no existir una prohibición   expresa que excluya la posibilidad de recurrir al auxilio de los particulares y   al tener el encabezado en cuestión un alcance limitado al de servir como mandato   de impulso legal, tal facultad se activa en virtud de la libertad de   contratación que se consagra en el inciso 3 del artículo 1 del decreto bajo   examen, en el que se establece que la UBPD podrá realizar todos los actos,   contratos y convenios que sean necesarios para alcanzar su objeto.    

Por lo anterior, se declarará la constitucionalidad del   encabezado del numeral 3 del artículo 5, pues nada en su rigor normativo coarta   la plena autonomía con la que cuenta dicho organismo para adelantar las labores   de búsqueda, tanto a través del apoyo directo que allí se dispone a cargo de las   entidades públicas, como mediante la posibilidad de recurrir al auxilio de   organizaciones privadas, sobre la base de la libertad de contratación que se   consagra en el citado inciso 3 del artículo 1, cuyo alcance ya fue previamente   examinado[467].    

(iv) Siguiendo con el resto de disposiciones que   integran el artículo bajo control, en el numeral 5 se precisa la obligación de   la UBPD de “[p]romover la coordinación interinstitucional para la orientación   de, y la atención psico-social a, los familiares de las personas dadas por   desaparecidas”, conservando la competencia de la Unidad para las Víctimas y   del Ministerio de Salud respecto de lo establecido en el artículo 135 de la Ley   1448 de 2011, el Capítulo 4 del Título VII del Decreto 4800 de 2011 y el   artículo 8 de la Ley 1408 de 2010.    

Las normas en cita refieren, por una parte, a la   definición de las medidas de rehabilitación de las víctimas, en donde se   incluyen las acciones de carácter psicológico[468]. Y, por la otra, a las   obligaciones y compromisos que asumen tanto la Unidad para las Víctimas como el   Ministerio de Salud[469].   Frente a este último, de manera general, el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010   establece que: “El Ministerio de la Protección Social deberá asegurar que los   familiares de las víctimas que resulten identificadas reciban atención   psicosocial durante todo el proceso de la entrega de cuerpos o restos. Los   beneficiarios podrán optar por atención psicosocial pública o privada.”    

A juicio de la Corte, la disposición bajo estudio no   contiene elementos sobre los cuales recaiga reparo alguno de constitucionalidad,   ya que se limita a disponer un mandato de articulación interinstitucional, en lo   que se refiere a la orientación de la atención psicosocial a los familiares de   las personas dadas por desaparecidas. El rol que se le asigna a la UBPD es la de   promover la coordinación de los organismos del Estado que tienen el deber de   brindar dicha atención, en el campo específico de la guía o instrucción sobre su   contenido, respetando las competencias previamente establecidas en cabeza de las   entidades existentes para el reconocimiento del citado derecho. Tal definición   se inscribe dentro del amplio margen de configuración normativa del legislador,   quien en este caso consideró pertinente mantener el esquema actual de   prestación, agregan-do, en cabeza de la Unidad, una especie de deber de   emplazamiento para que se asegure que se oriente a las víctimas sobre la   atención a la que tienen derecho y, de esa manera, puedan promover las gestiones   necesarias para que la misma se torne efectiva.    

Frente a esta medida, algunos intervinientes solicitan   que se revalúe el alcance de la obligación de la Unidad, haciéndola responsable   de la atención psico-social efectiva a las víctimas, con ocasión de los   problemas que presenta el esquema actual de prestación. Para este Tribunal, esta   solicitud no responde al alcance de un juicio de constitucionalidad abstracto,   pues lejos de cuestionar el contenido de lo regulado, lo que se debate es una   circunstancia de carácter coyuntural, referente al éxito que ha venido teniendo   la implementación de una política, frente a la cual nada obsta para que el   Estado adopte en el futuro los correctivos necesarios y mejores sus prácticas[470].   De igual manera, tampoco es procedente la petición que se realiza por otros   intervinientes para que la Corte se manifieste sobre las condiciones   particulares que deben orientar el desarrollo de las citadas medidas de atención   psicosocial, ya que ello hace referencia al desarrollo normativo y efectos   prácticos deseables de la aplicación de la norma, sin que en la actualidad pueda   inferirse de ella una norma implícita de exclusión que deba ser objeto de   corrección, por la vía de la institución de las omisiones legislativas   relativas. Por último, y en respuesta a otro interviniente, no se estima   necesario aclarar que la atención psicosocial también puede ser brindada por   instituciones privadas, no sólo porque tal debate no se deriva del precepto   sometido a revisión, sino porque tal alternativa, como ya se mencionó, está   prevista expresamente en el citado artículo 8 de la Ley 1408 de 2010. De esta   manera, no están llamados a prosperar los reparos que sobre este numeral se   realizaron por los intervinientes, por lo que se declarará su constitucionalidad   en la parte resolutiva de esta decisión.    

(v) Por otro lado, los numerales 6 a 8, 10, 11 y 12 del   artículo 5 atribuyen a la UBPD obligaciones relacionadas con la producción de   información sobre su gestión, tales como: (a) “[e]ntregar a los familiares un   reporte oficial detalla-do de la información que haya logrado obtener sobre lo   acaecido a la persona dada por desaparecida, al término de la ejecución del plan   de búsqueda correspondiente (…) sin perjuicio de la información que (…) pueda   entregar durante la ejecución del plan de búsqueda a solicitud de los   familiares, respetando siempre el derecho a la privacidad de las víctimas”;   (b) suministrar los reportes detallados de la información que obtenga sobre lo   sucedido a las personas dadas por desaparecidas a la Comisión para el   Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV); (c)   informar, públicamente y mínimo cada seis meses, sobre las actividades que se   realicen de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna   de cuerpos esqueletizados, respetando siempre el derecho a la privacidad de las   víctimas; (d) implementar un registro nacional de fosas, cementerios ilegales y   sepulturas; (e) atender “los requerimientos y lineamientos de la Comisión   para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEV).   La UBPD y la CEV concertarán un protocolo de cooperación e intercambio de   información, coordinación de sus actuaciones y espacios de articulación que   contribuirá al cumplimiento de sus objetivos”; y (f) presentar los informes   que le solicite la Jurisdicción Especial para la Paz, de acuerdo con lo   establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus desarrollos.    

Como se observa, las anteriores atribuciones se   relacionan con la producción, reproducción, intercambio y publicación de   información por parte de la UBPD, las cuales no suscitan reparo alguno de   constitucionalidad. En primer lugar, porque la entrega de información a los   familiares, una vez concluido o durante la ejecución de un plan de búsqueda, les   permite concretar su derecho a saber o conocer la verdad sobre las   circunstancias en que ocurrió la desaparición, y con ello poder activar, si es   del caso, vías para materializar sus derechos a la justicia y a la reparación.   En segundo lugar, porque la entrega de informes sobre su gestión, de manera   pública y mínimo cada seis meses, permite garantizar el derecho ciudadano de   acceso a la información pública (CP art. 74), con miras a proporcionar las   herramientas básicas a través de las cuales se pueda realizar un control sobre   su gestión, como expresión del componente deliberativo y participativo en el que   se funda la democracia constitucional (CP art. 1). Por lo demás, como garantía   de la intimidad de las víctimas, se impone que el ejercicio de esta atribución   debe respetar siempre el derecho a la privacidad (CP art. 15).    

En tercer lugar, la elaboración e implementación de un   registro nacional de fosas, cementerios ilegales y sepulturas, se explica como   un instrumento para poder focalizar la identificación de cuerpos y, por esa vía,   poder garantizar la obligación de entrega digna a sus familiares. Esta   obligación replica lo previsto en el artículo 34 del Protocolo I adicional a los   Convenios de Ginebra, en donde la identificación de este tipo de lugares se   relaciona con la posibilidad de las víctimas de realizar un duelo, de facilitar   procesos de exhumación y de traslado de restos, y de transmitir a la memoria   colectiva los horrores de la guerra. Todos objetivos que se ajustan al mandato   constitucional de respeto a la dignidad humana (CP arts. 1 y 12).    

En cuarto lugar, se prevén tres mandatos de   colaboración armónica, tanto en ejecución del artículo 113 del Texto Superior,   como en virtud del carácter interconectado del SIVJRNR[471]. El primero, a través   del cual se le impone a la Unidad entregar a la CEV los reportes detallados de   información que tenga sobre lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas,   con el objeto de facilitar el cumplimiento de la labor a cargo de esta última   autoridad, que se concreta en buscar la verdad de lo ocurrido y contribuir al   esclarecimiento de las violaciones e infracciones que se produjeron con ocasión   del conflicto. Este deber de coordinación también se halla previsto en el   artículo 9 del Decreto Ley 588 de 2017, referente al marco legal para el   funcionamiento de la CEV, siendo declarado exequible en la Sentencia C-017 de   2018[472].   El segundo mandato se relaciona con la función ya expuesta, en la medida en que   se exige a la UBDP atender los requerimientos y lineamientos de la CEV. No se   trata de un precepto dirigido a consagrar una regla de sujeción o de   sometimiento de la primera autoridad frente a la segunda, pues la palabra   “atender”, en el esquema normativo en el que se introduce y conforme a su   interpretación semántica o gramatical[473],   refiere al hecho de “contemplar”, “considerar” o “tener en   cuenta”[474],   la estructura metodológica del manejo de la información por parte de la CEV, con   el fin de concertar un protocolo de cooperación e intercambio datos, y de   coordinación de sus actuaciones y espacios, como se señala en el resto del   numeral 11 sometido a revisión, con miras a que ambos mecanismos extrajudiciales   puedan cumplir cabalmente con los objetivos a su cargo. Y, el tercer mandato, en   el que se dispone el deber de entrega de los informes que solicite la JEP, cuyo   alcance es esencial para activar el mecanismo judicial del sistema y velar por   el cumplimiento del régimen condicionado de incentivos que se prevén en el   régimen normativo transicional[475].   Como se infiere de lo expuesto, estas funciones de articulación y enlace del   SIVJRNR, lejos de ser contrarias a la Constitución, se inscriben dentro del   propósito de lograr una administración pública, eficiente y concertada (CP art.   209), que garantice el acceso ciudadano a la verdad y a la justicia (CP art. 12   y 229).    

(vi) A continuación, los numerales 9 y 13 corresponden   a un complemento del conjunto funciones previamente señaladas. En el numeral 9,   se señala que, en caso de riesgo, la UBPD solicitará a las autoridades e   instituciones correspondientes la protección de víctimas, declarantes, y demás   personas que estime pertinente. Se trata de una atribución que, dentro del   contexto de reconocer el derecho de participación de las víctimas y su   posibilidad de colaborar con las labores de la Unidad, le otorga competencia   para activar medidas de protección a su favor ante las autoridades competentes,   quienes tendrán la obligación de darle trámite, verificar las situaciones de   riesgo y adoptar los esquemas que resulten pertinentes. No cabe ningún reparo   respecto de esta potestad, la cual, vista desde una perspectiva general, brinda   un efecto preventivo frente a la salvaguarda del derecho a la vida (CP art. 11)[476].    

Por su parte, en el numeral 13, se establece que la   Unidad deberá formular protocolos de cooperación necesarios con las autoridades   judiciales competentes, previsión normativa que se inscribe dentro del mandato   de colaboración armónica que trae el artículo 113 del Texto Superior, como ya se   ha advertido en varias ocasiones con anterioridad, por lo que tampoco se   advierte problema de constitucionalidad alguno.    

(vii) Por último, el parágrafo único del artículo 5,   consagra que el Gobierno Nacional fortalecerá al INMLCF en su infraestructura   física, humana y tecno-lógica y su cobertura territorial, teniendo en cuenta su   rol como soporte cien-tífico de la UBPD. A juicio de esta Corporación, es   razonable y ajustado a la Carta, que en el presente decreto ley se fortalezca la   capacidad de acción del citado instituto, atendiendo al cúmulo de obligaciones y   compromisos que se le asignan en apoyo de las funciones a cargo de la Unidad. Un   elemento que destaca la Corte, es que se consagra un mandato que promueve el   fortalecimiento de su cobertura territorial, lo que implica prever su   asistencia a lo largo y ancho del territorio y, especialmente, en las zonas que   en mayor medida padecieron las consecuencias del conflicto, siguiendo el enfoque   territorial que sobre el particular se consagra en el artículo 4 del Decreto Ley   589 de 2017.    

Para este Tribunal, a diferencia de lo manifestado por   uno de los intervinientes, nada de lo que se dispone en la norma bajo examen, se   advierte que tenga la capacidad de afectar la autonomía de la UBPD. Por el   contrario, instar a que el INMLCF tenga una estructura física, humana y   tecnológica robusta, y que logre trabajar con más capacidad de acción en   terreno, le permitirá a la Unidad contar con un importante aliado científico y,   por esa vía, facilitar el cumplimiento integral e idóneo de sus funciones.    

(viii) Por el conjunto de razones previamente   expuestas, este Tribunal declarará la exequibilidad del artículo 5 del Decreto   Ley 589 de 2017, salvo el literal f) del numeral 3 que se declara   condicionalmente exequible, en el entendido de que, en caso de que la Unidad de   Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas decida dictar sus propios   protocolos para garantizar la entrega digna a los familiares de los cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, deberá asegurar que   tanto las víctimas y sus organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas   sobre la manera como deberá realizarse dicho proceso, empleando para el efecto   el enfoque diferencial y de género, como el derecho a la consulta previa de los   pueblos indígenas y tribales, en lo que refiere a la forma como se atenderán sus   tradiciones étnicas y culturales, en materia religiosa y espiritual.    

A continuación, el análisis de constitucionalidad del   citado decreto se enfocará en el estudio de los artículos 15 y subsiguientes,   pues los artículos 6 a 10 se examinarán en el segundo bloque sobre reglas   para el acceso y protección de lugares; y los artículos 11 a 14 se considerarán   en el tercer bloque relativo al acceso a la información.     

7.5.6.  Artículos 15 y 16    

“Artículo 15. Órgano de Dirección y Administración.   La dirección y administración de la UBPD, estará a cargo del Director General,   que se designará en los términos previstos en el presente Decreto Ley.”    

“Artículo 16. Selección y nombramiento del Director.   El Director deberá ser colombiano y será escogido sobre la base de criterios de   idoneidad y excelencia para un periodo de 5 años.    

El director de la UBPD será escogido por el Comité de   Escogencia establecido en el parágrafo del artículo transitorio 7 del Acto   Legislativo 01 de 2017, sobre criterios formulados con base en las sugerencias   del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Comisión Internacional sobre   Personas Desaparecidas y será nombrado por el Presidente.    

Intervenciones    

Sobre estos artículos no se formularon problemas de   constitucionalidad por los intervinientes, tan sólo de manera general el   Ministerio Público refiere a que corresponden al desarrollo del principio básico   de autonomía con el que cuenta el legislador extraordinario en estas materias.    

Análisis    

(i) El artículo 15 establece que la dirección y   administración de la UBPD estará a cargo del Director o Directora General. De   conformidad con el artículo 16, dicho funcionario deberá ser colombiano y será   elegido por el Comité de Escogencia establecido en el parágrafo del artículo   transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, sobre la base de criterios de   idoneidad y excelencia que serán prescritos con fundamento en las sugerencias   del Comité Internacional de la Cruz Roja y de la Comisión Internacional sobre   Personas Desaparecidas. Su nombramiento y posesión será efectuado por el   Presidente de la República para un período de cinco (5) años, al término del   cual –o en caso de faltas absolutas– el Comité de Escogencia elegirá un nuevo   Director.    

(ii) Para la Corte, la definición del órgano de   dirección de la UBPD y de las reglas para su selección y nombramiento cumple con   los mandatos establecidos en los artículos 122, 123, 125 y 150.7 de la   Constitución Política y con el parágrafo 1 del artículo transitorio 7 del Acto   Legislativo 01 de 2017[477].   Igual-mente, corresponde a un desarrollo del punto 5.1.1.2 del Acuerdo Final, en   lo que refiere a la conformación de la Unidad[478]. En particular, la   Corte advierte que es indispensable que tal organismo cuente con un   representante que dirija y administre sus labores y que, para su selección, se   establezca como requisito la calidad de ciudadano colombiano, al ser ésta una   manifestación del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control   del poder político, a través del acceso a cargos públicos, de conformidad con lo   previsto en el artículo 40.7 del Texto Superior. Además, los criterios de   selección del cargo de director se dirigen a evaluar las condiciones éticas y   destacadas calidades personales de quien desempeñe dicha labor, lo cual respeta   el principio rector del mérito en el acceso a la función pública (CP art. 125) y   se ajusta al margen de libertad de configuración del legislador, en el diseño de   los mecanismos por medio de los cuales se valora la idoneidad profesional de los   aspirantes[479].    

(iii) Por otra parte, este Tribunal encuentra razonable   el período de cinco (5) años establecido para el cargo de director, teniendo en   cuenta el término de veinte (20) años, prorrogables por ley, de duración de la   UBPD (art. 1). En efecto, la consagración de un límite temporal para ejercer la   dirección del cita-do organismo, no sólo permite garantizar una participación   más amplia de la ciudadanía en la conformación del componente extrajudicial del   SIVJRNR, en beneficio del derecho de acceso a cargos públicos; sino que también   realiza uno de los elementos inherentes a   la democracia, como lo es la existencia de autoridades rotatorias en los cargos,   pues ello robustece la idea de la finitud en el ejercicio del poder, pone de   relieve su carácter limitado y vigoriza la participación democrática.    

(iv) Ahora bien, en relación con las faltas absolutas   del director por causa de muerte, renuncia aceptada, destitución o terminación   del período para el cual fue elegido, de conformidad con la ley; la Corte   advierte que son eventos que coinciden con lo previsto en la Constitución o en   las leyes con respecto a otros cargos públicos como congresista (CP art. 134   par. trans.), Presidente de la República (CP art. 194.1), Vicepresidente de la   República (CP art. 205) y Defensor del Pueblo (Decreto Ley 25 de 2014, art. 12,   núm. 4[480]),   y se ajusta a la reserva de ley que el artículo 150.23 del Texto Superior   dispone en la determinación de faltas absolutas para quienes desempeñan   funciones públicas[481].     

(v) Finalmente, el último inciso del artículo 16 prevé   que el Comité de Escogencia establecido en el parágrafo del artículo transitorio   7 del Acto Legislativo 01 de 2017, será el encargado de llenar la vacante del   cargo de director de la UBPD, cuando ocurra la terminación del período para el   cual fue elegido o en el evento de faltas absolutas. Al respecto, la Corte   encuentra que si bien ya existió un Comité de Escogencia, al cual se le asignó   la labor de elegir a la cabeza visible de la Unidad[482], cuyo período de   funcionamiento tuvo lugar del 18 de abril al 18 de diciembre de 2017[483],   de conformidad con el artículo 3 del Decreto 587 de 2017[484], nada impide   que, al momento de concluir el término dispuesto para el primer director o que   se configure una de las causales de vacancia absoluta en el cargo, se conforme   un nuevo Comité de Esco-gencia ad hoc para la designación de su remplazo,   siempre que se cumpla con el mandato constitucional que señala que dicho   organismo gozará de autonomía e independencia y que será integrado por   reglamento expedido por el Gobierno Nacional[485].    

Nótese que la fórmula constitucional no   limita el período de tiempo en el que podrá funcionar el Comité de Escogencia,   sino que tan sólo dispone los funcionarios que estarán exclusivamente sometidos   a su elección, de donde resulta posible inferir, que así como el   reglamento  puede señalar un plazo inicial para realizar los nombramientos a su cargo,   también puede volver a convocarlos cuando ello resulte necesario, con miras a   cumplir con la función electoral que se dispone dentro de su marco competencial,   la cual, por lo demás, de acuerdo con lo establecido en la norma constitucional   en comento no es susceptible de ser delegada, encomendada o transferida a una   autoridad distinta. En efecto, explícitamente, el citado parágrafo del artículo   transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que “el director de la   Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado ser[á] seleccionado por un Comité de Escogencia que   gozará de autonomía e independencia y que será conformado por reglamento   expedido por el Gobierno Nacional”[486].    

Por las anteriores razones, este Tribunal declarará la   exequibilidad de los artículos 15 y 16 del Decreto Ley 589 de 2017, pues –como   ya se demostró– su rigor normativo es un desarrollo de los artículos 40.7, 122,   123, 125 y 150.7 del Texto Superior y del referido parágrafo 1 del artículo   transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.    

7.5.7. Artículos 17 y 28    

“Artículo 17. Funciones del Director. El   Director o Directora de la UBPD tendrá las siguientes funciones:    

1.      Dirigir las   actividades y acciones conducentes al cumplimiento de los objetivos de la UBPD.    

2.      Coordinar la   formulación y hacer seguimiento a los planes, programas, proyectos y protocolos   para la búsqueda, localización, identificación y entrega digna de personas dadas   por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.    

3.      Emitir autorización   para el acceso y protección de lugares en los que la UBPD debe llevar a cabo sus   funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación.    

4.      Establecer   protocolos de participación de víctimas en las actividades de la UBPD.    

5.      Mantener una   interlocución constante con las víctimas y sus organizaciones.    

6.      Promover las   alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se requieran para el   cumplimiento de las funciones de la UBPD.    

7.      Dirigir las acciones   necesarias para la coordinación de la UBPD con las entidades que conforman el   Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.    

8.      Celebrar los   contratos, acuerdos y convenios que se requieran para el buen funcionamiento de   la UBPD.    

9.      Representar judicial   y extrajudicialmente a la entidad en los procesos y demás acciones legales que   se instauren en su contra o que deba promover la institución, para lo cual podrá   conferir poder o mandato.    

10.             Dirigir la   administración del personal conforme a las normas correspondientes y nombrar y   remover el personal de la entidad, con excepción de los empleos cuya nominación   esté atribuida a otra autoridad.    

11.             Crear y organizar   grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y coordinación, para atender el   cumplimiento de las funciones de la UBPD, de acuerdo con las necesidades del   servicio, los planes, programas y proyectos aprobados por la entidad.    

12.             Definir la política   institucional de comunicaciones internas y externas.    

13.             Ejercer la función   de control disciplinario interno de conformidad con las normas vigentes.    

14.             Aprobar el   anteproyecto de presupuesto anual de gastos e inversiones.    

15.             Asistir como   invitado permanente al Consejo Asesor del que trata el presente Decreto Ley.    

16.             Las demás que le   asigne la Ley y que correspondan a la naturaleza de la entidad.”    

“Artículo 28. Inspección, vigilancia y control.  La inspección, vigilancia y control de la UBPD estará a cargo de los órganos de   control, de acuerdo a los artículos 117 y 118 de la Constitución Nacional. Esta   atribución incluye la competencia para vigilar la observancia de la   Constitución, las leyes y reglamentos a que están obligados los funcionarios y   trabajadores de la UBPD, adelantar las investigaciones administrativas a que   haya lugar y aplicar el régimen disciplinario correspondiente.”    

Intervenciones    

Respecto del artículo 17, la CCJ y MOVICE señalan que   el deber de “[e]stablecer protocolos de participación de [las] víctimas en   las actividades” de la UBPD, dispuesto en el numeral 4, como elementos   mínimos a favor de este sujeto de especial protección, deberían incluir los   siguientes: (a) tener acceso a información relevante para la investigación; (b)   ser notificados de todos los avances y tener tiempo suficiente para dar sus   opiniones; (c) participar en el desarrollo de los planes de búsqueda, registro   de fosas y lugares de entierro clandestino, audiencias u otra diligencia   realizadas durante la investigación; (d) presentar pruebas y testimonios; (e)   solicitar la asistencia de testigos; (f) solicitar opinión de expertos y   segundas opiniones; (g) asistir a exhumaciones y excavaciones de tumbas; (h)   poder presentar la información a la instancia judicial; y (i) recibir una   atención psicosocial adecuada y durante todo el proceso. Por lo demás, en   relación con la función de ejercer el control disciplinario interno por parte   del director de la Unidad, un interviniente pide que se exija un sistema de responsabilidad mayor al   actualmente previsto en el régimen disciplinario para el reproche de conductas   por parte de los funcionarios públicos, en atención a la importancia de la labor   que se cumple por este órgano de origen constitucional[487].    

Finalmente, no se enuncia ningún problema específico   frente a lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto Ley 589 de 2017.    

Análisis    

(i) El artículo 17 establece las funciones del Director   o la Directora General  de la UBPD, sin perjuicio de las demás que le   asigne la ley y que correspondan a la naturaleza jurídica de la UBPD. Lo primero   que advierte la Corte es que este mandato se ajusta a lo dispuesto en el   artículo 122 de la Constitución, en el que se dispone que: “No habrá empleo   público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento”[488].   En este caso, el Decreto Ley 589 de 2017 prioriza la asignación legal de   atribuciones (núm. 16 del artículo 17), al designar al legislador como   responsable de determinar el marco competencial del ejercicio del cargo de   director.    

(ii) Las funciones que se prevén en el artículo 17   pueden agruparse en tres grandes grupos: (a) las de carácter técnico; (b) las de   naturaleza administrativa y (c) las de tipo operativo o presupuestal.    

En el primer grupo, esto es, en las funciones que   revisten un carácter técnico se hallan aquellas labores del director que   responden a la necesidad de dar impulso a las atribuciones de la Unidad y que   guardan relación con lo previsto en el artículo 5 del decreto ya examinado. En   ellas, se encuentran las de (1)  dirigir las actividades y acciones conducentes   al cumplimiento del mandato de la UBPD; (2) coordinar la formulación y hacer   seguimiento a los planes, pro-gramas, proyectos y protocolos para la búsqueda,   localización, identificación y entrega digna de personas dadas por   desaparecidas; (3) autorizar el acceso y la protección de lugares en los que la   Unidad deba llevar a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación   e identificación de cuerpos; (4) establecer protocolos de participación de   víctimas en las actividades de la Unidad, y (5) asistir como invitado permanente   al Consejo Asesor establecido en el presente Decreto Ley.    

Tales atribuciones, a juicio de la Corte, son acordes   con la Constitución, en la medida en que a través de ellas se busca operativizar   el campo de acción de la Unidad, en lo que respecta al desarrollo de las   acciones humanitarias para la búsqueda y localización de las personas dadas por   desaparecidas, o en el caso de fallecimiento, cuando sea posible, la   identificación y entrega digna de sus restos. De manera particular, cabe señalar   que la autorización para el acceso y la protección de lugares, que aquí se   formula de manera general, y frente a la cual no cabe reproche alguno, hace   parte de un régimen específico de regulación, cuyo alcance será objeto de un   examen puntual al estudiar la constitucionalidad de los artículos 6, 7, 8 y 9   del presente decreto. Por lo demás, no cabe que la Corte determine ex-ante,   como lo solicitan los intervinientes, el alcance del protocolo de participación   de las víctimas en las actividades de la UBPD, pues tal definición se sujeta   precisamente al ámbito de autonomía e independencia de este organismo, al   momento de describir el alcance de sus actividades, acciones y planes, lo que   requiere necesariamente un proceso de concreción futura, en donde, lo que este   Tribunal advierte, es que el director de la Unidad tendrá la obligación de   promover, como lo dispone expresamente el Acto Legislativo 01 de 2017, “(…)   la participación de las víctimas y sus organizaciones en todas las fases del   proceso de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega   digna de restos de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado”. Como se ve se trata una obligación amplia y general   que busca asegurar la mayor intervención de las víctimas, para lo cual se   deberán tener en cuenta el tipo de actividad que se desarrolle y los riesgos u   otros elementos asociados a la misma, como se ha mencionado en el ámbito   internacional[489].   Por lo anterior, la Corte no advierte reparo alguno de constitucionalidad, en   las atribuciones previstas en los numerales 1, 2, 3, 4 y 15 del artículo objeto   de revisión.    

(iii) En el segundo grupo se avizoran las funciones de  naturaleza administrativa, propias de quien, a nivel externo, representa   a la Unidad frente a otras entidades y organizaciones; y, a nivel interno,   lidera el logro de sus objetivos misionales. Tales atribuciones corresponden a   (1) mantener una interlocución constante con las víctimas y sus organizaciones;   (2) promover las alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se   requieran para el cumplimiento de sus funciones; (3) dirigir las acciones   necesarias para la coordinación de la UBPD con las entidades que conforman el   SIVJRNR.    

Para la Corte, estas funciones previstas en los   numerales 5, 6 y 7 del artículo 17 del Decreto Ley 589 de 2017, son una   consecuencia directa del reconocimiento de la personalidad jurídica y del   régimen de autonomía del que goza la UBPD, que se inscriben dentro de su marco   funcional y que garantizan la observancia de los mandatos que promueven la   participación de las víctimas en el ejercicio de sus atribuciones[490] y que exigen la   actuación interconectada de la Unidad con el resto de mecanismos del SIVJRNR[491]. Esto significa que   los numerales bajo análisis se ajustan a los mandatos de la Carta y, en   especial, a las reglas de actuación incorporadas por el Acto Legislativo 01 de   2017.    

(iv) Por último, se hallan las funciones de tipo   operativo y presupuestal que comprenden (1) la capacidad para celebrar   contratos, acuerdos y convenios que se requieran para el buen funcionamiento de   la UBPD; (2) representar judicial y extrajudicialmente a dicho organismo en los   procesos y demás acciones legales que se instauren en su contra o que deba   promover la institución; (3) dirigir la administración del personal, con   excepción de los empleos cuya nominación esté atribuida a otra autoridad; (4)   crear y organizar grupos internos de trabajo y órganos de asesoría y   coordinación, de acuerdo con las necesidades del servicio, y con los planes,   programas y proyectos que sean aprobados; (5) definir la política institucional   de comunicaciones internas y externas; (6) ejercer la función de control   disciplinario interno; y (7) aprobar el anteproyecto de presupuesto anual de   gastos e inversiones.    

Estas funciones se encuentran previstas en los   numerales 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 del artículo sometido a revisión. A juicio   de este Tribunal, dichos preceptos tienen un claro carácter organizativo y se   establecen en ejercicio de la cláusula general de competencia del legislador,   incluyendo, como ya se dijo, la concreción del artículo 122 de la Constitución,   en el que se dispone que: “No habrá empleo público que no tenga funciones   detalladas en ley o reglamento”. Ninguna reparo cabe, en general, frente a   la descripción realizada, pues se trata de atribuciones de manejo, conducción u   orientación institucional, indispensables para el impulso de la Unidad y el   cumplimiento de su mandato.    

Cabe tan sólo realizar tres comentarios particulares   respecto de los numerales 8, 10 y 13. En primer lugar, en el numeral 8, se   dispone que el director tendrá la función de “celebrar los contratos,   acuerdos y convenios que se requieran para el buen funcionamiento de la UBPD”.   Esta disposición implica concretar la autorización básica de contratación a   favor del citado organismo, prevista en el inciso 3 del artículo 1 del Decreto   Ley 589 de 2017[492].   Por lo anterior, como se aclaró al examinar su constitucionalidad, cuando a   través de su ejercicio se pretenda suscribir convenios en el exterior,   cabe tener en cuenta que el numeral 2 del artículo 189 del Texto Superior, le   confiere de manera exclusiva al Presidente de la República, la capacidad   para celebrar con otros Estados y entidades de derecho internacional, tratados o   convenios que se someterán a la aprobación del Congreso, por lo que de recurrir   a dicha alternativa, se impone a la Unidad, a partir de una interpretación   sistemática del ordenamiento jurídico, el deber de acudir al trámite impuesto en   la Carta, para celebrar convenios internacionales que de alguna manera vinculen   a la Nación.    

En segundo lugar, frente al numeral 10, en el que se   dispone la atribución de administración del personal, se debe insistir en que   toda decisión respecto a la potestad de remover a los funcionarios que sean   vinculados, exige someterse a las causales previstas en la Constitución y en la   ley, como se deriva de una interpretación armónica con lo regulado en el inciso   4 del artículo 125 del Texto Superior[493].   Tal es la consecuencia lógica de que en dicho precepto se señale que la   administración se hará “conforme a las normas correspondientes”.    

Finalmente, en lo que atañe al numeral 13, que   establece la función del director de ejercer el control disciplinario interno de   acuerdo con las normas vigentes, la Corte no encuentra contradicción alguna con   el artículo 277.6 de la Constitu-ción, que reconoce el poder disciplinario del   Procurador General de la Nación y de sus delegados o agentes, estableciendo su   ejercicio preferente y con capacidad de desplazar a otros titulares[494].    

En efecto, la Corte ha permitido la desconcentración   del poder disciplinario[495],   por ejemplo, a través de un régimen interno de fiscalización en las entidades   públicas, siempre que el mismo no exceptúe o excluya el control preferente que   le asiste a la Procuraduría[496],   tal y como ocurre en el caso bajo examen. Por ello, no asiste reparo alguno de   constitucionalidad en la disposición controlada, ya que a través de ella se   replica un modelo de control que ha sido autorizado por esta Corporación. Aunado   a lo anterior, se advierte que no cabe la solicitud de algunos intervinientes,   consistente en otorgar un alcance superior al previsto en el actual régimen   disciplinario para el reproche de conductas por parte de los funcionarios de la   Unidad[497],   toda vez que ello sugiere una reforma en el diseño del poder disciplinario del   Estado, que desborda el análisis de la función atribuida al Director de la UBPD   en el decreto bajo estudio[498].    

Con base en lo expuesto, y siguiendo las aclaraciones   realizadas, la Corte declarará la exequibilidad de los numerales 8, 9, 10, 11,   12, 13 y 14 del artículo sometido a revisión.    

(v) Ahora bien, en relación con el ejercicio del poder   disciplinario, el artículo 28 del decreto dispone que la fiscalización de la   UBPD estará, en general, a cargo de los órganos de control (Ministerio Público y   Contraloría), de acuerdo con lo previsto en los artículos 117 y 118 del Texto   Superior. Esta atribución incluye la competencia para vigilar la observancia de   la Constitución, las leyes y los reglamentos a que están obligados los   funcionarios y trabajadores de la Unidad, adelantar las investigaciones   administrativas a que haya lugar y aplicar el régimen disciplinario   correspondiente.    

La Corte considera que esta disposición es   constitucional, en la medida en que para desarrollar el principio básico de   fiscalización de la actividad pública toma como base el diseño realizado por el   Constituyente, que garantiza el principio de separación de funciones de los   órganos de control, sin menoscabar la autonomía de la UBPD, tal como lo exige el   artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.    

Por el conjunto de razones expuestas en este apartado,   este Tribunal declarará la exequibilidad de los artículos 17 y 28 del Decreto   Ley 589 de 2017.    

7.5.8.  Artículo 18    

“Artículo   18. De las incompatibilidades del Director. El Director de la UBPD no podrá:    

1.      Ejercer su profesión   ni ningún otro oficio durante el período del ejercicio del cargo, a excepción de   la cátedra universitaria.    

2.      Celebrar contratos   con la UBPD, por si o por interpuesta persona o en nombre de otro, ni gestionar   ante ella negocios propios o ajenos durante el ejercicio de su cargo ni dentro   del año siguiente a su retiro.    

3.      Intervenir en ningún   momento en actividades de proselitismo político o electoral, sin perjuicio de   ejercer libremente el derecho al sufragio.”    

Intervenciones    

Sobre este artículo no se presentaron problemas   específicos de constitucionalidad por los intervinientes.    

Análisis    

En el artículo 18 se prevén las incompatibilidades del   Director de la UBPD quien no podrá (i) ejercer su profesión o cualquier otro   oficio durante el período del ejercicio del cargo, a excepción de la cátedra   universitaria; (ii) celebrar contratos con dicho organismo, por sí o por   interpuesta persona o en nombre de otro, ni gestionar ante ella negocios propios   o ajenos durante el ejercicio de su cargo ni dentro del año siguiente a su   retiro; ni (iii) intervenir en actividades de proselitismo político o electoral,   sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio.    

Sobre las prohibiciones previstas en la norma sometida   a revisión, la Corte no observa ningún motivo que conduzca a declarar su   inconstitucionalidad, pues ellas se ajustan a lo dispuesto en los artículos 123,   125, 127, 150.23 y 209 Superiores, que sustentan el amplio margen de   configuración normativa con el que cuenta el legislador para definir el régimen   de incompatibilidades de los servidores públicos y, con ello, asegurar la   idoneidad y probidad en el ejercicio de la función pública y evitar cualquier   tipo de injerencia indebida o de actuación contraria al principio de   transparencia, en este caso, frente a la gestión que le compete adelantar al   Director de la UBPD, cuyos efectos pueden extenderse aún después de la dejación   del cargo.     

Esta libertad de configuración debe ejercerse con   sujeción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad[499], y teniendo en cuenta   que las incompatibilidades deben atender a la naturaleza propia de cada uno de   los casos, situaciones o actos que son materia de regulación[500].    

Respecto del mandato legal sometido a revisión, no se   advierte que las causales de incompatibilidad que se contemplan sean   irrazonables o desproporcionadas,  ya que su objetivo es el de propender   por la guarda del interés general que subyace en la debida ejecución de las   funciones a cargo de la UBPD, que podría verse afectado si se permite un cúmulo   amplio de compromisos a cargo de su director ajenos a su rol institucional o si   no se adoptan medidas para evitar la confluencia de intereses capaces de afectar   su imparcialidad e independencia.    

En este contexto, la causal prevista en el numeral 1   apunta a garantizar la eficiencia y eficacia del trabajo de tiempo completo del   Director de la Unidad, evitando que el cumplimiento de sus funciones se vea   entorpecido por el ejercicio de otras labores, con excepción de la cátedra   universitaria. La causal señalada en el numeral 2 busca garantizar la   transparencia y probidad del Director, al impedir que se beneficie de cualquier   negocio o contrato que se gestione ante el organismo sometido a su orientación,   durante el tiempo de ejercicio de sus funciones o dentro del año siguiente a su   retiro. Finalmente, la causal consagrada en el numeral 3, pretende salvaguardar   la independencia e imparcialidad que deben guiar el trabajo de la Unidad, al   prohibir la participación de su Director en actividades de proselitismo político   que puedan menoscabar la objetividad que se exige en las ejecución de las   labores propias del cargo, en atención a los principios de transparencia y   moralidad que rigen la función pública. Aun cuando en este último caso no se   establece expresamente el período de duración de la incompatibilidad, se infiere   que el mismo se limita al hecho de que la persona ejerza el cargo de “Director”,   como se establece en el encabezado del artículo 18, manteniéndose incólume –en   todo momento– su derecho al sufragio universal.    

Por las anteriores razones, este Tribunal declarará la   exequibilidad del artículo 18 del Decreto Ley 589 de 2017.    

7.5.9. Artículos 20, 21, 22, 23 y 24    

“Artículo 20. Consejo Asesor de la UBPD.  Corresponde al Consejo Asesor de la UBPD asesorar al Director o Directora de la   UBPD en el cumplimiento de las funciones de la misma.”    

“Artículo 21. Miembros del Consejo Asesor. El   Consejo Asesor estará integrado por los siguientes miembros:    

1. Presidente de la CEV o su delegado    

2. Ministro del Interior o su delegado    

3. Ministro de Salud o su delegado    

4. Ministro de Justicia o su delegado    

5. Alto Comisionado para la Paz o su delegado    

6. Director de la Unidad para la Atención y Reparación   Integral a las Víctimas del Conflicto Armado o su delegado    

7. Director del INMLCF o su delegado    

8. Consejero Presidencial para los Derechos Humanos o   su delegado    

9. Un representante de la Mesa Nacional de   Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el delito de desaparición   forzada    

10. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de   desaparición forzada escogidos por ellas mismas una vez al año    

11. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de   secuestro escogidos por ellas mismas una vez al año    

12. Un delegado de las organizaciones civiles con   especialidad técnico­ forense escogido por ellas mismas una vez al año”    

“Artículo 22. Funciones del Consejo Asesor. Son   funciones del Consejo Asesor las siguientes:    

1.      Asesorar al Director   de la UBPD en el cumplimiento de sus funciones.    

2.      Aprobar los   lineamientos de política pública en materia de búsqueda, localización,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.    

3.      Asesorar al Director   sobre el presupuesto anual de gastos e inversiones.    

4.      Presentar insumos   para la elaboración de los Planes de Búsqueda, Localización e Identificación de   Personas Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado y los   planes regionales.    

5.      Presentar insumos   para la elaboración de los protocolos de participación de víctimas en las   actividades de la UBPD.    

6.      Acompañar, cuando   así lo decida el Director, o y teniendo en cuenta las competencias de los   miembros del Consejo Asesor, las actividades de búsqueda, localización,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados que lleve a cabo la   UBPD.    

7.      Elaborar informes   públicos anuales de seguimiento y verificación del cumplimiento de las funciones   de la UBPD y emitir recomendaciones.    

8.      Darse su propio   reglamento.”    

“Artículo 23. Instancias territoriales de   participación. El Consejo Asesor sesionará por lo menos una vez al año en   las regiones priorizadas por la UBPD para la implementación de los planes de   búsqueda regionales, garantizando la participación en estas sesiones de las   víctimas, organizaciones de víctimas y organizaciones defensoras de derechos   humanos.”    

“Artículo 24. Escogencia de las organizaciones   delegadas al Consejo Asesor. La UBPD apoyará el proceso de elección de los   representantes que realicen las víctimas y las organizaciones de derechos   humanos que hagan parte del Consejo Asesor. Sin perjuicio de la autonomía e   independencia de dichas organizaciones.”    

Intervenciones    

Los problemas que se invocan por los intervinientes se   dirigen a cuestionar, principalmente, el contenido del artículo 21 del Decreto   Ley 589 de 2017, por las siguientes razones[501]:   (a) los miembros del Consejo Asesor de la UBPD pertenecientes a instituciones   del Estado superan en número a los representantes de víctimas y de sus   organizaciones, lo que genera un desequilibrio que repercute en su participación   y en la capacidad real de incidencia en la toma de decisiones[502]; (b) en el Consejo hace falta un tercer sector, esto es, el   académico y científico, que pueda brindar una perspectiva adicional de análisis   a las labores que por él se cumplen; (c) es preciso excluir del citado organismo   al Presidente de la CEV, por el conflicto de intereses que puede existir   respecto de las labores de la Unidad, teniendo en cuenta que ambas instituciones   están llamadas a articularse por medio de protocolos y que la duración de la   primera es de tan sólo tres años; (d) se omiten incluir en el Consejo Asesor a   un delegado de las comunidades étnicas y a otro de las víctimas que se   encuentran en el exterior, en condición de exilio forzado o en proceso de   retorno; y finalmente, (e) también cabe suprimir la presencia del INMLCF en   dicho Con-sejo, teniendo en cuenta el papel central que cumple tal organismo en   la ejecución de las actividades de búsqueda, identificación y entrega de   personas desaparecidas, lo cual puede suscitar problemas de independencia,   autonomía e imparcialidad en el desarrollo de sus funciones.     

Frente al resto de artículos no se presenta ningún tipo   de cuestionamiento, con excepción del artículo 23, respecto del cual se afirma   que repite el esquema centralista de la CBPD, lo cual afecta la presencia de la   UBPD en los territorios y, por ende, la participación de las víctimas en la   ejecución de las funciones a su cargo.      

Análisis    

(i) Como se deriva de las normas transcritas, el   artículo 20 crea el Consejo Asesor de la UBPD, como órgano encargado de asesorar   a su Director General, en lo que atañe al cumplimiento de sus funciones. A   continuación, el artículo 21 determina los miembros de dicho Consejo,   especificando, de ser pertinente, la forma y periodicidad de su escogencia, a   saber: (1) el Presidente de la CEV o su delegado; (2) el Ministro del Interior o   su delegado; (3) el Ministro de Salud o su delegado; (4) el Ministro de Justicia   o su delegado; (5) el Alto Comisionado para la Paz o su delegado; (6) el   Director de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas del   Conflicto Armado o su dele-gado; (7) el Director del INMLCF o su delegado; (8)   el Consejero Presidencial para los Derechos Humanos o su delegado; (9) un   representante de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas cuyo hecho   victimizante sea el delito de desaparición forzada; (10) dos delegados de las   organizaciones de víctimas de desaparición forzada escogidos por ellas mismas,   una vez al año; (11) dos delegados de las organizaciones de víctimas de   secuestro seleccionados por ellas mismas, una vez al año; (12) un delegado de   las organizaciones civiles con especialidad técnico­forense escogido por ellas   mismas, una vez al año.    

Por su parte, en el artículo 22 se definen como   funciones del Consejo Asesor las siguientes: (a) asesorar al Director de la UBPD   en el cumplimiento de sus funciones; (b) aprobar los lineamientos de política   pública en materia de búsqueda, localización, identificación y entrega digna de   cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas; (c) asesorar al   Director sobre el presupuesto anual de gastos e inversiones; (d) presentar   insumos para la elaboración de los planes de búsqueda, localización e   identificación de personas desaparecidas; (e) ofrecer herramientas para la   construcción de los protocolos de participación de víctimas en las actividades   de la Unidad (f) acompañar las labores de búsqueda, localización, identificación   y entrega digna de cuerpos esqueletizados, cuando así lo decida el Director   General y teniendo en cuenta las competencias del Consejo Asesor; (g) elaborar   informes públicos anuales de seguimiento y verificación del cumplimiento de las   funciones de la Unidad y emitir recomendaciones; y (h) darse su propio   reglamento.    

A lo anterior se agrega el artículo 23, en el que se   dispone que el Consejo sesionará, por lo menos una vez al año, en las regiones   priorizadas por la UBPD para la implementación de los planes de búsqueda   regionales, garantizando la participación en estas sesiones de las víctimas,   organizaciones de víctimas y organizaciones defensoras de derechos humanos.    

Por último, respecto a la forma y periodicidad de   escogencia de los delegados de las organizaciones de víctimas y civiles, el   artículo 24 establece que la Unidad apoyará el proceso de elección de sus   representantes, sin perjuicio de la autonomía e independencia que les son   propias.    

(ii) En general, este Tribunal considera que la   creación del Consejo Asesor (art. 20); la determinación de sus miembros (art.   21); la forma y periodicidad de su escogencia (arts. 21 y 24); la categorización   de sus funciones (art. 22); y el señalamiento del período y lugares de sesión   (art. 23); hacen parte del ejercicio de la libertad de configuración del   legislador extraordinario en la determinación de la estructura y el   funcionamiento de la administración nacional (CP art. 150.7), por lo cual no   advierte ningún reparo de constitucionalidad, en relación con estas   disposiciones del decreto ley bajo estudio.    

(iii) Además de lo ya expuesto, en particular, en lo   que atañe a su composición, esta Corporación advierte que se incluye un listado   de ocho funcionarios o sus delegados, a saber: el Presidente de la CEV; los   Ministros del Interior, de Salud y de Justicia; el Alto Comisionado para la Paz;   el Director de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas   (UARIV); el Director del INMLCF y el Consejero Presidencial para los Derechos   Humanos; teniendo en cuenta las atribuciones constitucionales y legales de sus   cargos y su relación con la búsqueda de personas desaparecidas, a juicio de la   Corte, resulta razonable su participación o incorporación en el Consejo Asesor,   en primer lugar, por la necesaria articulación que debe existir entre las   atribuciones a cargo de dichos funcionarios y su incidencia en el diseño de las   medidas requeridas para luchar contra el fenómeno de la desaparición; en segundo   lugar, porque dicha articulación torna efectivos los principios de eficacia y   eficiencia que rigen el desarrollo de la función pública (CP art. 209); y   finalmente, porque una contribución activa de los delegados del sector público,   sobre la base de la afinidad material de sus atribuciones, conduce a la lograr   la operatividad del principio de colaboración armónica del Estado, con miras a   cumplir los fines a su cargo (CP art. 113).    

Así las cosas, este Tribunal encuentra infundadas las   observaciones de aquellos intervinientes que estiman inconveniente la   participación en el Consejo Asesor de la UBPD, tanto del Presidente de la CEV   como del Director del INMLCF, ya que lejos de que dicha intervención afecte la   autonomía e independencia de la Unidad, lo que consigue es que se realicen los   principios básicos que guían a la función pública, con miras a tornar efectivos   los derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas. En todo caso, vale   aclarar que, en lo referente a la aportación del Presidente de la CEV, su   integración al Consejo Asesor tendrá carácter temporal, ligado a la duración del   período de funcionamiento del órgano a su cargo, terminado lo cual cesará su   vinculación. En el resto de los casos, se irá trasladando la representación de   la entidad en quien funja como máxima autoridad o en su delegado.    

Ahora bien, en cuanto a los representantes de la   sociedad civil, el Consejo Asesor se integra por seis delegados de   organizaciones. Tal participación se distribuye de la siguiente manera: un   representante de la Mesa Nacional de Participación de Víctimas cuyo hecho   victimizante sea el delito de desaparición forzada; dos delegados de las   organizaciones de víctimas de desaparición forzada; dos delegados de las   organizaciones de víctimas de secuestro y un delegado de las organizaciones   civiles con especialidad técnico­forense.    

Para la Corte, en virtud del ejercicio de la amplia   libertad de configuración legislativa en la materia, no existe ninguna   prohibición para que el órgano asesor que se crea tenga participación de la   sociedad civil. Al contrario, se considera que la promoción de su intervención   en instancias asesoras y consultoras, de forma amplia y extendida, como la que   se examina en esta oportunidad, permite lograr el fin del Estado de   “facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la   vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación” (CP art.   2), al mismo tiempo que optimiza escenarios de democracia participativa (CP art.   3), con un impacto directo en la realización del derecho de los ciudadanos a   participar en la conformación, ejercicio y control del poder político (CP art.   40)[503].   Por lo demás, la incorporación de la sociedad civil tiene un mandato   constitucional específico para la Unidad, en el artículo transitorio 3 del Acto   Legislativo 01 de 2017, cuando dispone que: “Se deberá promover la   participación de las víctimas y sus organizaciones en todas las fases del   proceso de búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna   de restos de personas dadas por desaparecidas (…)”, lo que no excluye su   vinculación en las instancias asesoras que brindan insumos para el cumplimiento   de tales atribuciones.     

Si bien este número de representantes de las víctimas   (en total 6) resulta ligeramente inferior en comparación con el de funcionarios   (en total 8), en criterio de la Corte, dicha diferenciación no resulta   irrazonable ni desproporcionada, toda vez que no existe una obligación   constitucional de establecer una regla de paridad entre unos y otros, y si ello   fuese así, tampoco tal decisión garantizaría la capacidad real de incidencia de   las víctimas en la toma de decisiones del órgano. El modelo que se adoptó por el   legislador, se entiende justificado en el principio básico de autonomía   legislativa, cuya consagración garantiza una deliberación amplia y participativa   entre la institucionalidad y la sociedad civil, sobre la lógica de que la   primera tenga una mayor responsabilidad en el devenir del Consejo Asesor, en   respuesta, entre otras, al carácter primigenio de la obligación que tiene el   Estado de hallar a las personas desaparecidas, según se observó en el acápite   6.3 de esta providencia.    

De igual manera, cabe señalar que el decreto ley tan   sólo fija el número de miembros del Consejo Asesor y, en el caso de las   víctimas, un origen vinculado primordialmente con el tipo de delito padecido   (secuestro y desaparición forzada). En él no especifica ni la forma de   postulación, ni la manera en que se hará la elección. Tales decisiones deben ser   objeto de reglamentación por parte de la autoridad competente, en cuya   definición deberá tenerse como parámetro forzoso e ineludible el enfoque   territorial, diferencial y de género que se prevé en el parágrafo 1 del artículo   transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, y en el artículo 4 del decreto   ley sometido a revisión. Por tal razón, no cabe acceder a las solicitudes   realizadas por los intervinientes de incluir un delegado de las comunidades   étnicas y otro de las víctimas que se encuentran en el exterior, en la medida en   que el esquema legal no excluye su participación y será en el ámbito   reglamentario en donde se definirá la forma en que podrán inter-venir, a partir   de los criterios generales diseñados por el legislador extraordinario y la   exigencia de tener en cuenta –en todo momento– el enfoque territorial,   diferencial y de género.    

Por último, tampoco es procedente la petición de   ampliar el número de miembros del Consejo Asesor, con la incorporación de un   sector académico y científico, pues una decisión tal sentido desconocería la   libertad de configuración del legislador extraordinario, aunado a la   inexistencia de un imperativo constitucional que exija su participación, a   diferencia de lo que ocurre con las víctimas y sus organizaciones.    

(iv) En relación con las facultades del Consejo, es   relevante destacar su carácter de órgano asesor y consultivo del Director de la   UBPD, en el cumplimiento de sus funciones misionales, lo cual queda evidenciado   en el artículo 22 del decreto, cuando se señala sus atribuciones en términos de  “asesorar”, “presentar insumos” y “acompañar”.   Adicionalmente, se prevén labores de naturaleza decisoria, tales como   “aprobar los lineamientos”, “elaborar informes” y “emitir   recomendaciones”, cuyo alcance incorpora un elemento de definición de   políticas públicas. Unas y otras resultan constitucionalmente admisibles, en la   medida en que no desconocen lo previsto en el Texto Superior y, por el   contrario, tornan efectivo el mandato de que no pueden existir organismos sin   funciones (CP art. 150.7), como expresión del deber de fijar los objetivos y la   estructura orgánica de cada ente de naturaleza pública.     

(v) En cuanto al apoyo que brindará la UBPD al proceso   de escogencia de los delegados de las organizaciones de víctimas y civiles,   conforme a lo prescrito en el artículo 24, la Corte no encuentra ningún reparo   de constitucionalidad, pues de lo que se trata es de colaborar en las elecciones   que se adelanten, por ejemplo, en términos logísticos, sin interferir en el   sentido de las decisiones que se adopten, en respeto de la autonomía e   independencia de dichas organizaciones.    

(vi) Finalmente, el artículo 23 del Decreto Ley 589 de   2017 dispone que el Consejo Asesor sesionará por lo menos una vez al año en las   regiones priorizadas por la UBPD para la implementación de los planes de   búsqueda regionales, garantizando la participación en estas sesiones de las   víctimas y de sus organizaciones. Para la Corte, esta disposición asegura la   deliberación y el ejercicio de las atribuciones del citado organismo con el   enfoque territorial que se demanda, a la vez que amplía los espacios de   intervención de los interesados en las decisiones que los afectan, de suerte que   será declarada ajustada a la Constitución. Frente al cuestionamiento que se le   formula por uno de los inter-vinientes, en el sentido de que en el fondo   prioriza un esquema centralista, este Tribunal considera que se trata de un   reparo de conveniencia, frente al cual esta Corporación no puede realizar   pronunciamiento alguno, toda vez que no existe un parámetro constitucional que   obligue a las autoridades públicas a adoptar un determinado tipo de actuación   territorial, por fuera del ámbito de libertad de configuración del legislador.   En todo caso, cabe aclarar que la disposición bajo examen tan sólo fija un   mínimo  y no un máximo, de suerte que, a través de la potestad de darse su propio   reglamento, el Consejo Asesor bien podría llegar a aumentar el número de   audiencias o instancias territoriales de participación.    

En conclusión, por el conjunto de razones expuestas,   este Tribunal declarará la exequibilidad de los artículos 20, 21, 22, 23 y 24   del Decreto Ley 589 de 2017.    

7.5.10. Artículos 25 y 26    

“Artículo 25. Estructura interna. El Gobierno   Nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales adoptará la   estructura interna que requiera la UBPD para el cumplimiento de sus funciones.”    

“Artículo 26. Planta de personal. De conformidad   con la estructura prevista en el presente Decreto Ley y la estructura interna,   el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades señalas en el artículo 189   de la Constitución Política y en la Ley 489 de 1998 procederá a adoptar la   planta de personal necesaria para el debido y correcto funcionamiento de la   UBPD.    

Parágrafo transitorio. El certificado de disponibilidad presupuestal para   proveer el empleo del primer Director de la UBPD será expedido por el jefe de   presupuesto o quien haga sus veces del Ministerio de Justicia, con cargo al   presupuesto de la UBPD.”    

Intervenciones    

Uno solo de los intervinientes se pronunció respecto   del artículo 26[504],   pidiendo que se interprete la expresión “planta de personal”, en el   sentido de que quienes entren a trabajar en la Unidad lo hagan a través del   sistema de carrera, “pues las contrataciones intermitentes provocan graves daños   en el proceso [de obtención de la verdad], al no permitir que se generan lazos   de confianza”[505]  y canales de comunicación eficientes.    

Análisis    

(i) De acuerdo con los artículos 25 y 26 del Decreto   Ley 589 de 2017, la estructura interna y la planta de personal que requiera la   UBPD para su correcto funcionamiento será adoptada por el Gobierno Nacional, en   ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial, las   señaladas en el artículo 189 de la Constitución y en la Ley 489 de 1998.    

Por lo demás, el parágrafo transitorio del artículo 26   estipula que el certificado de disponibilidad presupuestal para proveer el   empleo del primer Director de la UBPD, “será expedido por el jefe de   presupuesto o quien haga sus veces del Ministerio de Justicia, con cargo al   presupuesto de la UBPD”.    

(ii) A juicio de esta Corporación, el artículo 25 no   presenta ningún problema de constitucionalidad, pues el legislador se encuentra   habilitado directamente para fijar la estructura orgánica de los entes de   carácter nacional que se pongan en marcha para el cumplimiento de los fines del   Estado (CP art. 150.7), así como para asignar tal responsabilidad en cabeza del   Gobierno Nacional, como ocurre en el precepto bajo examen. En todo caso, como   límite al ejercicio de dicha atribución, se encuentra la obligación de respetar   la definición orgánica ya realizada por el legislador, en lo que respecta al   cargo de Director y al rol y funciones que cumple el Consejo Asesor, en los   términos expuestos en esta providencia.     

(iii) Por su parte, frente al artículo 26, como ya se   dijo, se otorga igualmente al Gobierno Nacional la potestad de adoptar la   planta de personal necesaria para el debido y correcto funcionamiento de la   UBPD. Tal atribución se ajusta a los mandatos de la Constitución, pues en ellos   se autoriza a la primera de las autoridades en mención para crear, conforme a la   ley, “los empleos que demande la administración central”,   señalando sus funciones y su régimen prestacional[506]. Para la Corte, no   cabe ningún reparo en el otorgamiento de la citada función, pues la Unidad hace   parte de la administración central, como entidad de naturaleza especial   del sector justicia, según se dispone en el artículo 1 del decreto bajo examen.    

(iv) Ahora bien, como se manifiesta por uno de los   intervinientes, la dificultad que subyace en el artículo 26, es que si bien   define la forma como se establecerá la planta de personal, no determina   expresamente cómo se realizará el ingreso al servicio o se dispondrá del retiro.   Para dar respuesta a este interrogante, la Corte considera necesario hacer   referencia al régimen general de vinculación de los servidores públicos y a la   posibilidad de establecer regímenes especiales.    

Lo primero que debe mencionar este Tribunal, es que la   Constitución consagra el sistema de carrera como regla general para la   vinculación de los servidores públicos a los empleos en los órganos y entidades   del Estado. A través de dicho sistema, además de promoverse la eficiencia y   eficacia de la función pública (CP art. 209), se garantiza a los trabajadores   del Estado la estabilidad en sus cargos y la posibilidad de ingresar, ascender y   permanecer en los mismos (CP art. 125), previo el lleno de las condiciones y   requisitos que para el efecto se exijan en el ordenamiento jurídico. Tales   exigencias, de acuerdo con lo previsto en el Texto Superior, deben estar   dirigidas exclusivamente a reconocer los méritos y calidades de los aspirantes   (CP art. 125), en cumplimiento del principio de igualdad de oportunidades. Así   lo admitió esta Corporación, entre otras, en la Sentencia C-1119 de 2005[507],   al manifestar que:    

“Con la carrera administrativa buscó el Constituyente   garantizar la estabilidad del trabajador al servicio del Estado, de suerte que   sólo ante el incumplimiento de las condiciones fijadas por el legislador para el   ejercicio y desempeño del cargo, pueda ser retirado del mismo previo   cumplimiento del procedimiento para ello establecido que garantice su derecho de   defensa, con lo cual se buscó eliminar el factor de discrecionalidad que   orientaba de antaño la provisión de los empleos en los órganos y entidades del   Estado. Con la implementación de la carrera administrativa se crean instrumentos   que permiten el ingreso, ascenso y permanencia en el servicio en igualdad de   oportunidades, con fundamento solamente en el mérito laboral, académico y   profesional, según los parámetros que para el efecto establezca el legislador   dentro de los límites constitucionales consagrados en la ley Fundamental”.    

En idéntico sentido, en la Sentencia C-1122 de 2005[508],   la Corte expuso que:    

                                                                                          

“[A]parece claro que mediante la consagración de la   carrera administrativa como regla general y del acceso a ella mediante concurso,   tanto el constituyente como el legislador pretenden acabar con prácticas   arraigadas en la cultura política, contrarias al mérito como criterio de   selección o de permanencia de los funcionarios públicos, tales como el   nepotismo, el favoritismo o el clientelismo, que impiden que el ejercicio de la   función pública sea llevado a cabo por los más capaces y honestos, en aras del   bien común. En este sentido, en la exposición de motivos al proyecto que devino   en la Ley 909 de 2004, se afirmó que ‘el gran reto pendiente de nuestro   sistema de empleo público es garantizar de una vez para siempre que el acceso a   los empleos públicos se haga exclusivamente de acuerdo con los principios de   mérito, capacidad e igualdad, a través de un procedimiento en el que esté   salvaguardada la objetividad, la imparcialidad y la especialización del órgano   de selección’ (…)”.    

Conforme a lo previsto en el artículo 150, numeral 23,   de la Constitución, es al legislador a quien le corresponde expedir las normas   que regirán el sistema de carrera en las entidades del Estado, sujetándose para   el ejercicio de dicha atribución a los parámetros establecidos en el Texto   Superior. Ahora bien, la jurisprudencia también ha admitido que el legislador   goza de un importante margen de configuración normativa para señalar las   disposiciones que regirán el ingreso a dichas entidades, de acuerdo con las   finalidades y propósitos que se pretendan cumplir a través de cada una de ellas[509].   No obstante, y sin perjuicio de la atribución en mención, siempre se ha   reiterado que el sistema de carrera constituye el régimen por excelencia de   vinculación laboral con el Estado, en la medida en que, como lo dispone el   propio Texto Superior (CP art. 125), sólo admite como   excepciones aquellas expresamente reconocidas en la Carta, esto es, los cargos   de “elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los   trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”, cuya elección por   parte del legislador obliga a acreditar un principio de razón suficiente, al   apartarse del cumplimiento de la regla general[510].    

(v) Al realizar una lectura del Decreto Ley 589 de   2017, con fundamento en lo previsto en el Acto Legislativo 01 del año en cita,   este Tribunal advierte que, a pesar de que no existe un señalamiento expreso en   relación con la manera como se debe realizar la vinculación de la planta de   personal en la UBPD, lo cierto es que la misma se infiere de una interpretación   sistemática de la forma como opera el SIVJRNR y de lo previsto en el artículo   125 de la Constitución.    

En efecto, en primer lugar, cuando en el artículo 1 del   citado decreto se señala que la Unidad operará bajo un mandato de autonomía, que   incluye, entre otras, la aplicación de un “régimen especial  en materia de administración de personal”[511], lo que   significa es que dicha especialidad supone que la forma como se designará su   personal se somete a un régimen diferenciado de vinculación y permanencia en el   servicio, que exceptúa la exigibilidad de la regla general concerniente al   sistema de carrera. A esta misma conclusión se llega si se tiene en cuenta que   el SIVJRNR tiene un carácter eminentemente transitorio, más allá de que   se disponga que el período de duración de la UBPD es de veinte años,   prorrogables por ley, lo que implica que su naturaleza no se ajusta a la   vocación de continuidad en el empleo propia del régimen de carrera[512].     

En segundo lugar, en el Decreto Ley 589 de 2017 tampoco   se señala que la vinculación deba realizarse a título de trabajadores oficiales,   pues para el efecto se debió consagrar la necesidad de recurrir a un contrato de trabajo sujeto a las reglas del   derecho común[513].   Tal circunstancia no se acomoda a las funciones que le competen a la UBPD, cuyo   régimen supone el ejercicio de autoridad por parte de sus servidores, lo cual se   aparta de la lógica del vínculo que regula a los trabajadores oficiales, que se   caracteriza por llevar a cabo actividades que ordinariamente se hallan a cargo de los   particulares.    

En tercer lugar, ninguno de los cargos de la UBPD se   sujeta a un régimen de elección popular, por lo que tampoco puede considerarse   que los empleos que hagan parte de su planta tienen dicha condición.    

En cuatro lugar, no se observa en el Decreto Ley 589 de   2017 que el legislador haya acogido una formula extraordinaria de vinculación, a   partir de la autorización que se otorga en el artículo 125 de la Constitución,   para determinar por ley un régimen distinto de ingreso, permanencia y   retiro del servicio público por fuera del sistema de carrera, o de las   excepciones relativas a los trabaja-dores oficiales, a los cargos de elección   popular o a los de libre nombramiento y remoción. Dicha potestad se ha activado,   por ejemplo, cuando se ha dispuesto por el legislador que el régimen laboral de   una entidad pública sea el mismo que rige a los particulares.    

Finalmente, a la luz del citado artículo 125 del Texto   Superior, la única alternativa compatible con los cargos a disponer en la UBPD   es la de entender que, mientras el legislador no disponga nada distinto, se   trata de empleos de libre nombramiento y remoción. Primero, porque la   definición de la estructura orgánica y administrativa de la Unidad, como se   ordena en los artículos 25 y 26 del decreto bajo examen, supone que los   funcionarios a vincular se sujetaran a una relación legal y reglamentaria propia   del empleado público, en cuyo ingreso al servicio se debe requerir de un   acto de nombramiento y la suscripción de un acta de posesión. Si bien los   empleados públicos son aquellos que acceden al servicio en un empleo de libre   nombramiento y remoción o, en su lugar, en un cargo de carrera administrativa,   esta última alternativa –como ya se dijo– no se ajusta a la especialidad en   materia de administración de personal que se dispone en el artículo 1 del   Decreto Ley 589 de 2017, ni es consistente con la naturaleza de los cargos que   hacen parte de un régimen transitorio, como lo es el originado en el   SIVJRNR.    

Segundo, porque los empleados públicos tienen a su   cargo el desarrollo funciones que son propias del Estado, que implican el   ejercicio de autoridad, como ocurre con el conjunto de atribuciones que se   otorgan a la UBPD, tanto en el Acto Legislativo 01 de 2017, como en el Decreto Ley 589 del año en cita.    

Tercero, porque los labores a desempeñar suponen la   existencia de una relación de confianza y de amplia responsabilidad, en la cual   se busca que el Director pueda rodearse de personas que le den tranquilidad y   seguridad sobre la buena marcha de las funciones a cargo de la UBPD. Por ello,   incluso el numeral 10 del artículo 17 del decreto bajo examen, previamente   sometido a revisión, autoriza a la citada autoridad para nombrar y remover al   personal, sin mayores exigencias que las de someterse a las normas vigentes   correspondientes[514].   De haberse consagrado el sistema de carrera, lo cierto es que las reglas de   administración y desenvolvimiento de dicho empleo, no hubiesen admitido la   amplia disponibilidad en el servicio que se establece en el precepto en mención.     

Cuarto, porque la vinculación al servicio público a   través de un cargo de libre nombramiento y remoción no es ajeno al mérito  como criterio de acceso y permanencia. Ello se advierte en la Ley 909 de 2004,   en el artículo 2, cuando se dispone que igualmente las calidades personales y la capacidad profesional deben   ser elementos a tener en cuenta para disponer el ingreso a la función pública.    

Por consiguiente, este Tribunal encuentra que el   artículo 26, en el inciso 1, se ajusta a los mandatos de la Constitución, pues   la atribución que allí se otorga al Gobierno tiene respaldo en el artículo   189.14 de la Carta, sin perjuicio de la aclaración ya realizada, conforme a la   cual se concluye que el legislador extra-ordinario dispuso que los cargos a   implementar en la UBPD tendrán el carácter de empleos de libre nombramiento y   remoción.    

(vi) Por último, no cabe ningún reparo frente a lo   dispuesto en el parágrafo único del artículo 26, en el que se señala que el   certificado presupuestal para proveer el empleo del primer Director de la UBPD   será expedido por el jefe de presupuesto del Ministerio de Justicia, con cargo   al presupuesto de la Unidad. Lo anterior, por una parte, porque lo que hace la   norma es facilitar un mecanismo de colaboración para que, en términos   presupuestales, la UBPD pueda iniciar su marcha; y por la otra, porque la   afectación de los recursos sale del propio presupuesto de la Unidad, sin   lesionar su autonomía presupuestal, como lo dispone el artículo transitorio 3   del Acto Legislativo 01 de 2017.    

Por las anteriores razones, la Corte declarará la   exequibilidad de los artículos 25 y 26 del Decreto Ley 589 de 2017.    

7.5.11. Artículo 27    

“Artículo 27. Recursos y patrimonio. Los   recursos y el presupuesto de la UBPD, estarán constituidos por:    

1.            Los recursos del   Presupuesto General de la Nación que se le asignen.    

2.            Las donaciones   públicas o privadas para el desarrollo de los objetivos de la Unidad.    

3.            Los aportes de   cualquier clase provenientes de recursos de Cooperación Internacional para el   cumplimiento del objetivo de la Unidad.    

4.       Los demás que reciba en desarrollo de su objeto.”    

Intervenciones    

En relación con este artículo no se formularon   problemas específicos de constitucionalidad por los intervinientes.    

Análisis    

De acuerdo con el artículo 27, el presupuesto de la   UBPD estará constituido por (i) los recursos del Presupuesto General de la   Nación que se le asignen; (ii) las donaciones públicas o privadas que se hagan a   su favor para la ejecución de sus atribuciones; (iii) los aportes de cualquier   clase provenientes de recursos de cooperación internacional; y (iv) los demás   que reciba la Unidad en desarrollo de su objeto.    

De conformidad con lo anterior, los recursos de la UBPD   serán tanto de origen estatal, como de naturaleza privada, y podrán derivarse de   aportes de cooperación internacional y de otras fuentes de financiación que en   el futuro lleguen a constituirse, lo que le proporciona una importante   pluralidad de ingresos que buscan asegurar su autonomía económica, de la cual   depende su adecuado funcionamiento.    

La Corte considera que no cabe reproche de alguno de   constitucionalidad sobre esta norma, en la medida en que desarrolla la   cláusula general de competencia legislativa, prevista en el numeral 7 del   artículo 150 de la Constitución, en lo que refiere a la determinación de la   autonomía presupuestal de la Unidad, previo señalamiento de fuentes endógenas y   exógenas de financiación (tanto públicas como privadas), que le permitan   sostener su funcionamiento, sin tener que depender de ninguna otra entidad.    

Tan sólo cabe precisar, como se hizo con anterioridad   en las Sentencias C-438 de 2017[515]  y C-017 de 2018[516],   que en virtud del principio de legalidad del gasto, las partidas del Presupuesto   General de la Nación destinadas a financiar la UBPD deben ser previstas en las   leyes anuales de presupuesto y corresponder, en especial, al componente de paz   del Plan Plurianual de Inversiones, dentro del Plan Nacional de Desarrollo, de   conformidad con lo previsto en el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2016[517].    

Adicional a lo expuesto, debe aclararse que las   diversas fuentes de financiación de la UBPD no implican que el Gobierno Nacional   pueda eludir la obligación de garantizar su plena autonomía presupuestal y la   suficiencia de sus recursos, indispensables para la realización de su objeto y   de sus fines. La eficiencia y oportunidad de su financiación no puede depender   de las donaciones públicas o privadas, ni de los recursos de cooperación   internacional, ni de las sumas coyunturales que se reciban para el desarrollo de   las actividades a su cargo, pues ello comprometería la realización de los   derechos de las víctimas a la verdad y a la reparación, como aspecto central que   justifica la existencia de la Unidad. En este sentido, debe entenderse que las   otras sumas que pueden apoyar el funcionamiento de la entidad, distintas a los   recursos del Presupuesto General de la Nación, deben considerarse como   excepcionales, según se deriva de la obligación de garantizar un régimen de   autonomía presupuestal a favor de la entidad en cita, en los términos   consagrados en el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.    

Por lo anteriormente anotado, el artículo 27 del   Decreto Ley 589 de 2017 será declarado exequible.    

7.5.12.  Artículo 31    

“Artículo 31. Vigencia. El presente Decreto Ley   rige a partir de la fecha de su publicación.”    

Intervenciones    

Respecto de este artículo no se formuló ningún   pronunciamiento por parte de los intervinientes.     

Análisis    

Se trata de una disposición que establece la regla   tradicional de entrada en vigencia de las normas[518],   por lo que no suscita interrogante alguno de constitucionalidad y, por   consiguiente, será declarada exequible.    

8. SEGUNDO BLOQUE: Reglas para el acceso y protección de lugares,   así como para asegurar los elementos materiales asociados al cadáver    

En este capítulo la Corte analizará la   constitucionalidad de los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 que, como se señala en el   encabezado, se refieren a las reglas para el acceso a lugares en los que se   llevan a cabo las funciones de búsqueda, localización, recuperación e   identificación de cuerpos, y donde también se activa la obligación de asegurar   los elementos materiales asociados al cadáver.    

8.1. Parámetros de control constitucional concernientes   al segundo bloque normativo    

A continuación, esta Corporación referirá a los   aspectos relacionados con el examen de constitucionalidad del segundo bloque   normativo, los cuales se agrupan en los siguientes temas: (i) el derecho a la   inviolabilidad del domicilio en la jurisprudencia constitucional; y (ii) el   concepto de expectativa razonable de intimidad y su aplicación en Colombia.    

8.2. El derecho a la inviolabilidad del domicilio en la   jurisprudencia constitucional    

8.2.1. El artículo 28 de la Constitución establece que  “[n]adie puede ser molestado en su persona o familia, (…) ni su domicilio   registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial   competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la   ley”. Esta cláusula consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio,   respecto del cual este Tribunal ha señalado que “(i) es un derecho que goza de   protección del Estado y que, al mismo tiempo, hace parte del núcleo esencial de   los derechos a la intimidad personal y familiar (artículo 15), a la libertad y   seguridad individual” [519]  y a la propiedad (artículo 58); “(ii) su objeto es el de proteger los ámbitos en   los que se desarrolla la intimidad o privacidad [de las personas]; (iii) tiene   un carácter relativo y, por consiguiente, puede ser limitado [en aras] (…) de   proteger otros derechos y valores con gran relevancia constitucional; (iv) está   sometido a (…) estricta reserva legal comoquiera que, además de las excepciones   expresamente consagradas en los artículos 32 y 250 de la Carta, solo el   legislador tiene la competencia para determinar (…) los motivos que facultan la   realización de allanamientos y registros a un domicilio; y (v) comprende la   protección de (…) los lugares de habitación, [así como de] todos aquellos   espacios cerrados, en donde las personas desarrollan de manera inmediata su   intimidad y su personalidad mediante el libre ejercicio de su libertad.”[520]    

Son tres los requisitos que impone la Constitución en   el referido artículo 28, para registrar o allanar un domicilio, a saber: (i) la   existencia de una orden previa expedida por una autoridad judicial competente;   (ii) el cumplimiento de las formalidades legales que se exigen para su   expedición, y (iii) la sujeción de dicho acto a las causales definidas con   anterioridad en la ley. Las dos últimas exigencias se dirigen a garantizar el   principio de legalidad y el derecho funda-mental al debido proceso[521];   mientras que, la primera de ellas, se vincula directamente con la protección   especial que demanda el derecho a la inviolabilidad del domicilio contra abusos   e injerencias arbitrarias, tal como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta   Corporación, en los siguientes términos:    

“[P]ara proteger este derecho-libertad de las   injerencias arbitrarias o abusivas, el Constituyente lo rodeó de garantías   especiales para que su limitación obedezca a razones objetivas y suficientemente   sólidas para evitar el abuso de poder. Una de esas garantías es la orden   judicial para que las autoridades adelanten registros o allanamientos sin el   consentimiento del titular del derecho, puesto que al juez corresponde   evaluar, con criterios de imparcialidad y objetividad, la existencia de motivos   previamente definidos en la ley que autoricen la limitación del derecho. De   esta manera, la intervención judicial aparece como un mecanismo preventivo   que se dirige a proteger el derecho a la inviolabilidad del domicilio, en tanto   que se parte de la base de que la autorización del juez está limitada a la   verificación de hechos y de reglas jurídicas de obligatorio cumplimiento.”[522]    

Como excepciones al régimen que impone la necesidad de   contar con una orden judicial previa para el ingreso a un domicilio ajeno, la   Constitución consagra de forma expresa tres hipótesis: (a) el caso de los   agentes que persiguen a un delincuente sorprendido en flagrancia y que se   refugia en su residencia, circunstancia en la cual se autoriza la entrada al   domicilio, con miras a realizar el acto de aprehensión (CP art. 32); (b) la   posibilidad que tienen los mismos agentes de capturar al delincuente que huye y   se refugia en domicilio ajeno, para lo cual se impone obtener previamente el   consentimiento del morador (CP art. 32) y (c) la atribución específica que se   otorga a la Fiscalía, en el ámbito del desarrollo de un proceso penal[523], para proceder con el   adelantamiento de “registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones   de comunicaciones”, con la carga de someter estas actuaciones a un examen   posterior por parte del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las   36 horas siguientes a su práctica. (CP art. 250, núm. 2)[524].    

En síntesis, por mandato constitucional, la   inviolabilidad del domicilio no sólo se sujeta a una reserva legal,   relacionada con la identificación de los motivos que permiten un allanamiento y   del procedimiento que autoriza su realización, sino también a una reserva   judicial, al entender que la imparcialidad, independencia y autonomía de los   jueces, constituyen una garantía de defensa del sujeto frente a cualquier   arbitrariedad. Por lo demás, las excepciones a la orden previa previstas en la   Constitución operan con carácter restrictivo y tan sólo en una de ellas se   preserva el control judicial, pero con un alcance posterior.    

8.2.2.  Ahora bien, esta Corporación ha señalado que el   derecho a la inviolabilidad del domicilio es un derecho fundamental de carácter   relativo y que, por consiguiente, puede ser limitado en aras de proteger otros   derechos y valores con gran relevancia constitucional. Así, por ejemplo, en la   Sentencia C-176 de 2007[525],   se expuso que “la rigurosa garantía de orden judicial previa a las diligencias   de registro y allanamiento del domicilio puede limitarse por el legislador en   casos excepcionales”, cuando de por medio se encuentra la necesidad de proteger   un derecho fundamental que se halla en “grave o inminente peligro”,   circunstancia en la cual es posible facultar por la ley a una autoridad   administrativa para ingresar al lugar de habitación de una persona, siempre que   la medida que se adopte sea legítima, necesaria, razonable y proporcional a la   finalidad que se persigue.    

Sobre este tipo de medidas, la Corte se ha pronunciado   en varias ocasiones estableciendo las condiciones para que pueda declararse su   exequibilidad. Incluso, en la reciente Sentencia C-223 de 2017[526], se categorizaron las   excepciones a la garantía de la reserva judicial previa respecto de la   inviolabilidad del domicilio, en aquellas de orden constitucional –que   comprenden los tres fenómenos previamente referidos de los artículos 32 y 250.2   de la Carta– y las que tienen origen legal, a partir de la facultad que   posee el legislador para limitar el alcance del citado derecho, al no tratarse   de una garantía absoluta[527],   con miras a proteger otros derechos, principios y valores constitucionales de   especial relevancia.    

Son varios los antecedentes que existen sobre la   materia, destacando inicial-mente la Sentencia C-041 de 1994[528], en donde   este Tribunal declaró ajustadas a la Constitución varias disposiciones del   Código del Menor que autorizaban a los defensores y comisarios de familia a   realizar allanamientos para rescatar menores de edad que se encontraran en   situaciones de peligro extremo, sin necesidad de contar con la expedición de una   orden previa proferida por una autoridad judicial[529].   La Corte realizó un ejercicio de ponderación de los derechos en conflicto (esto   es, la inviolabilidad del domicilio frente a la vida e integridad física de los   menores de edad), así como de las condiciones de emergencia y grave peligro en   las cuales procedía el rescate, estableciendo, para el caso en concreto, la   prevalencia constitucional de los derechos de los niños (CP art. 44), con el   efecto de avalar la excepción legal respecto de la garantía de la reserva   judicial. En concreto, se afirmó que:    

“[Es en] la (…) inminencia de un daño considerable que   puede afectar la vida o la integridad física del menor, [en donde se] excusa la   presencia del juez y la iniciación de un proceso. La lógica que subyace a esta   suerte de actuación administrativa y que la justifica, es la de que la medida de   protección sólo puede ser eficaz si es inmediata. La necesidad urgente de   recuperar al menor, en las circunstancias vislumbradas por la ley, es   inconciliable con la actuación judicial. De otra parte, el establecimiento   sumario de la situación de grave peligro que afronta el menor es compatible con   la naturaleza preventiva de la diligencia, como quiera que la práctica de las   pruebas con audiencia de la parte contraria, tampoco se aviene con la celeridad   que reclama la acción administrativa de recuperación. [Lo anterior debe   entenderse] (…) sin perjuicio de la responsabilidad, penal y disciplinaria, en   que pueden incurrir los funcionarios que con ocasión del allanamiento violen la   ley, abusen de su autoridad o adelanten la diligencia pese a que las   circunstancias objetivamente consideradas no lo permitan.”    

Luego, en la Sentencia C-505 de 1999[530], la Corte   declaró exequible una norma del Estatuto Tributario que autoriza a la DIAN a   ordenar el registro de oficinas, establecimientos comerciales, industriales o de   servicios y demás locales de empresas, para impedir que las pruebas referentes   al desarrollo de un proceso de investigación tributaria, sean alteradas,   ocultadas o destruidas[531].   Al resolver la tensión existente entre, por un lado, el interés colectivo de la   administración de adelantar la investigación tributaria y, por el otro, los   derechos a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio ampliado del   contribuyente (referente a los sitios de trabajo previamente mencionados); este   Tribunal concluyó que, si bien es cierto que dichos lugares hacen parte de la   garantía prevista a favor de las personas jurídicas en el artículo 28 de la   Carta, la necesidad de acreditar la reserva judicial previa frente a las mismas   podía ser limitada para alcanzar una finalidad constitucional importante, como   lo era, precisamente, la de asegurar el cumplimiento de las obligaciones   tributarias (CP art. 95.9)[532].   Textualmente, se mencionó que:    

“[En] el caso del domicilio ampliado, la reserva   judicial no opera automáticamente en todos los casos, pues en ciertos eventos   puede resultar admisible que, existiendo intereses constitucionales importantes,   la ley autorice el registro por parte de autoridades administrativas. En efecto,   extender la necesidad de orden judicial a todos estos espacios cerrados conduce   a resultados irrazonables, ya que tal exigencia dificulta enormemente el   cumplimiento de los cometidos de las autoridades públicas, sin que exista un   ámbito de intimidad suficientemente poderoso que deba ser protegido por una   estricta reserva judicial.”    

Más adelante, en la Sentencia C-176 de 2007[533],   esta Corporación declaró la exequibilidad de una norma del anterior Código de   Policía que permitía el acceso al domicilio, sin mandamiento escrito, por parte   de las autoridades de policía, por razones de imperiosa necesidad, tales como   extinguir un incendio o auxiliar a alguien que pide auxilio[534]. En esta   ocasión, la Corte consideró que cabía excepcionar la obligatoriedad de la   reserva judicial, al estimar que se estaba en presencia de circunstancias   excepcionales, urgentes y extremas que, de concretarse, generarían un daño mayor   frente a la defensa de otros derechos fundamentales. Al respecto, se dijo que:    

“(…) la propia norma acusada no sólo   establece, de manera taxativa, las situaciones en los que se autoriza el   allanamiento por ‘imperiosa necesidad’, sino que muestra la excepcionalidad de   la medida y la condiciona a situaciones extremas de inexcusable intervención   policiva. De hecho, el significado usual de la expresión muestra que las   autoridades de policía solamente están autorizadas a aplicar la norma demandada   en casos límite, esto es, en situaciones extremas que requieren la intervención   urgente y obligatoria de aquellas autoridades para preservar los derechos o   intereses que se encuentran en grave riesgo de afectarse”.    

Además, sostuvo que:    

“[d]e todas formas, cabe advertir que, en   todos estos casos excepcionales de penetración al domicilio sin orden de   autoridad judicial competente y, de conformidad con la ley aplicable, es   necesario dejar constancia escrita de la actuación no sólo para que el   juez competente pueda ejercer el control de legalidad de la actuación   sino también para que se adelante el control penal y disciplinario   correspondiente en casos de exceso o de abuso de poder”[535].    

Con posterioridad, en la Sentencia C-256 de 2008[536],   este Tribunal se pronunció sobre la reforma introducida a la norma del Código   del Menor examinada en el año de 1994, incluida en el Código de la Infancia y la   Adolescencia, en la que nuevamente se faculta al Defensor o Comisario de Familia   para practicar allanamientos, sin orden judicial previa, al sitio donde un niño,   niña o adolescente se encuentre peligro que comprometa su vida o integridad   personal, siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre   su propósito, o no haya quien se lo facilite[537]. Luego de   advertir la diferencia normativa entre la disposición sometida a control y   aquella que fue analizada en la Sentencia C-041 de 1994, la Corte reitera que   cabe consagrar excepciones a la exigencia de la reserva judicial para proteger   el derecho a la inviolabilidad del domicilio, cuando, de por medio, se advierta   la necesidad de proteger derechos, valores y fines constitucionales que se   encuentren en situación de amenaza o peligro inminente.    

Como parte de su argumentación, esta Corporación señaló   que los requisitos que usualmente se exigen para convalidar un allanamiento   administrativo son los siguientes: “(i) la existencia de un peligro inminente y   grave; (ii) que [tenga impacto sobre] la vida, la integridad, la seguridad o la   salubridad de las personas”; (iii) que su regulación delimite el margen   decisorio de la autoridad administrativa; y (iv) que permita “un control   posterior efectivo ante una autoridad judicial en caso de presentarse excesos o   arbitrariedades”.    

Al revisar el contenido específico de la disposición   bajo examen, la Corte identificó fallas en el diseño legislativo del   allanamiento y rescate regulado en el Código de la Infancia y la Adolescencia,   especialmente por la vaguedad e indeterminación de los términos empleados, por   virtud de los cuales las autoridades de familia quedaban con una atribución   ampliamente discrecional para ejercer la atribución a su cargo.    

Ante ello, este Tribunal precisó tres circunstancias   graves que darían lugar al ingreso de los Defensores y Comisarios de Familia a   un domicilio ajeno, con el fin de rescatar a un menor de edad en una situación   de peligro que amenace su vida o integridad personal. En primer lugar, destacó   los eventos de riesgo objetivo, tales como incendios, inundaciones, derrumbes,   etc. En segundo lugar, los casos en que el menor solicite auxilio. Y, en tercer   lugar, los eventos que puedan constituir delitos, en los cuales el menor sea una   posible víctima de un hecho ilícito. En las dos primeras circunstancias, la   medida respondía de forma razonable a la necesidad de garantizar la vida del   menor o su integridad personal, por lo que se consideró justificada la   intervención urgente y necesaria de las autoridades de familia, en cumplimiento   del mandato superior de protección de los niños y de la garantía de su interés   superior. En el tercer evento, la Corte condicionó la medida con base en las   siguientes razones que, por resultar pertinentes para el presente análisis, se   transcriben en extenso:    

“Cosa distinta ocurre cuando la circunstancia que pone   en peligro la vida o la integridad del niño, niña o adolescente es la supuesta   ocurrencia, al interior de un domicilio, de una conducta delictiva de la que el   menor es víctima. En esos eventos no se está ante un elemento externo,   objetivamente valorable, sino ante un hecho que llega a conocimiento de las   autoridades por denuncias de terceros, cuya seriedad y credibilidad deben ser   examinadas antes de proceder al allanamiento con fines de rescate. Los artículos   86, numeral 6 y 106 de la Ley 1098 de 2006[[538]], establecen que   son el defensor y el comisario de familia quienes valoran esas circunstancias,   pero no establecen un estándar probatorio claro sobre la seriedad, gravedad o   inminencia que deben tener tales ‘indicios’ para justificar la medida preventiva   de protección, ni tampoco obliga a que esa valoración de los indicios se haga de   manera formal, de tal manera que sea posible hacer un control posterior al   ejercicio de esta facultad.    

Sin embargo, también es preciso señalar que dado que lo   que se busca es proteger la vida e integridad de un niño, niña o adolescente en   una situación de peligro grave, que requiere  con ‘urgencia’ de una medida   de protección, las exigencias legales y constitucionales que autorizan el   allanamiento judicial –la individualización del imputado, indiciado o condenado,   la existencia de ‘motivos fundados’ y la determinación precisa del lugar a   allanar–, pueden resultar excesivas y conducir a la total desprotección de los   derechos del menor que se encuentra en peligro.    

Por ello, debe darse prelación a la finalidad de   protección del menor, así como a la primacía de los derechos de los niños como   criterio para evaluar la necesidad de la medida de allanamiento con fines de   rescate. En este evento, el Defensor o el Comisario de Familia deberá evaluar si   ante la seriedad de los indicios presentados y la urgencia de protección por el   peligro para la vida, o la integridad del niño, niña o adolescente, informa al   fiscal sobre la posible comisión de un delito en contra de un menor, de tal   forma que puedan actuar de manera armónica –y   dentro del respectivo ámbito de sus competencias– durante el allanamiento con   fines de rescate, o si dada la magnitud del peligro que se deduce razonablemente   de los indicios presentados, decide proteger de manera urgente la vida e   integridad del menor, realizar el rescate con fines exclusivamente preventivos,   e informar posteriormente a la Fiscalía.    

Con el fin de evitar abusos y asegurar un control   efectivo sobre las decisiones de allanamiento que realicen los comisarios y   defensores de familia, es preciso que antes de proceder al allanamiento con   fines de rescate haya una valoración juiciosa de la situación de peligro, e   indicios serios sobre la existencia y gravedad del peligro, a la luz de las   reglas civiles. También es indispensable que dicha valoración sea plasmada   por escrito, con el fin de facilitar el control posterior de esa valoración y   del procedimiento seguido durante el allanamiento.    

Para garantizar el cumplimiento de la finalidad   preventiva y protectora de la medida, será suficiente que existan indicios   serios de los cuales sea razonable inferir la existencia de una situación de   peligro grave para la vida o integridad del menor. Este estándar probatorio,   mucho menos riguroso que ‘los motivos fundados’ exigidos en el allanamiento   judicial, asegura que la información a partir de la cual se analiza si existe un   peligro grave para la vida o integridad del menor que justifique el allanamiento   con fines de rescate, contenga algún elemento objetivo que permita valorar su   seriedad y veracidad, y que luego de tal valoración, el Defensor o Comisario de   Familia concluya sobre la necesidad de acudir a un fiscal.    

Para la Corte, las anteriores circunstancias justifican   constitucionalmente la medida, que resulta adecuada y proporcionada para   proteger el interés superior del menor, su vida e integridad personal.    

Sin embargo, dado que las normas bajo revisión no   establecen un procedimiento mínimo que evite abusos y arbitrariedades en la   aplicación de la medida, es necesario condicionar la exequibilidad de la medida   a que el Defensor o el Comisario de Familia adopte una decisión escrita, en la   que se valoren los indicios serios de los que razonablemente se infiera que en   cada caso los requisitos para que proceda el allanamiento, con la finalidad   exclusiva de efectuar el rescate y proteger al niño, niña o adolescente.”    

Al anterior panorama, cabe agregar la Sentencia C-131   de 2009[539],   en donde la Corte declaró exequible una modificación al Código de Procedimiento   Penal que establece la exigencia de que la orden de allanamiento expedida por el   fiscal determine los lugares que van a ser objeto de registro, por considerarla   compatible con la protección constitucional del domicilio[540].   En dicha ocasión, este Tribunal señaló que “no se conculca el respeto exigido a   la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 28 de la Constitución,   toda vez que en la orden de registro o allanamiento el Fiscal deberá determinar   los lugares donde será efectiva la medida y de no poder hacerlo la descripción   exacta de aquéllos. A su vez, se guarda la reserva judicial que debe existir   para esa clase de irrupción en los bienes sujetos a esa clase de medida, pues   acorde con la norma constitucional debe mediar mandamiento escrito de autoridad   competente, en este caso la Fiscalía, con las formalidades legales ya señaladas   y por motivos previamente definidos en la ley (principio de reserva legal, art.   220. L. 906 de 2004).”    

Recientemente, la Corte abordó nuevamente el estudio   del derecho a la inviolabilidad del domicilio en dos sentencias, con ocasión del   examen de las facultades de ingreso otorgadas a las autoridades de policía, sin   orden judicial previa, por motivo de la expedición del nuevo Código Nacional de   Policía y Convivencia. La primera de ellas, es la Sentencia C-212 de 2017[541],   en la que se decidió declarar exequible el enunciado y los seis numerales que   integran el artículo 163 de la Ley 1801 de 2016[542], referentes a la   potestad de ingreso ya reseñada, sin la obligatoriedad de que medie mandamiento   escrito, por razones de “imperiosa necesidad”, siguiendo para el efecto el   precedente establecido en la citada Sentencia C-176 de 2007.    

Dentro de la argumentación de esta sentencia, se   resalta que “la inviolabilidad del domicilio no reconoce prerrogativas   ilimitadas, [pues ello] contrariaría, directa o indirectamente, la vigencia de   otros derechos constitucionales que quedarían desprotegidos por amparos   absolutos e inflexibles de este derecho”. Por esta razón, se insiste en que la   Corte ha procedido a su ponderación cuando entra en colisión con otros derechos,   fines o valores constitucionales, para efectos de determinar la razonabilidad de   las medidas adoptadas en concreto, vinculadas, básicamente, con la no exigencia   para el ingreso al domicilio, ni de orden judicial previa, ni de autorización   del morador[543].   Como método para determinar la validez constitucional del límite impuesto, este   Tribunal refiere a la necesidad de acudir al test estricto de   proporcionalidad, pues la excepción a la reserva judicial supone una   afectación al goce del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio,   criterio que ha sido ampliamente reiterado para acudir a esta técnica de control[544].    

Luego de reiterar el precedente utilizado en la   Sentencia C-176 de 2007 para declarar ajustados a la Carta los numerales 1 a 5   del artículo 163 de la Ley 1801 de 2016 (socorro en casos de auxilio, peligro   por incendio, dar caza a animal feroz o rabioso, proteger bienes de personas   ausentes y responder a vías de hecho desde el interior de una casa a quienes se   encuentran por fuera de ella), y de agotar el test estricto de proporcionalidad   frente al numeral 6 (proteger la vida e integridad por el uso en un inmueble de   pólvora y fuegos artificiales), esta Corporación se enfocó en el estudio del   parágrafo 1 de la norma en cita[545],   el cual fue declarado exequible de forma condicionada, al considerar que, junto   con las garantías posteriores al procedimiento policivo que prevé la norma para   el ingreso a un inmueble sin orden escrita –informe inmediato al superior   jerárquico, con copia al propietario, poseedor o tenedor del inmueble, y   confrontación de la diligencia ante las autoridades competentes–, debía   contemplarse la realización de un control judicial posterior, inherente   al artículo 28 de la Constitución, pues la intervención de una autoridad   judicial competente para proteger la inviolabilidad del domicilio, es una   salvaguarda que hace parte del núcleo esencial de este derecho fundamental.   Expresamente, por su importancia para el caso bajo examen, se dijo lo siguiente:    

“En el orden constitucional colombiano el juez es   garante de las libertades públicas, al exigir su intervención respecto de la   realización de intervenciones sensibles frente a las mismas, tales como la   privación de la libertad y el acceso al domicilio (artículo 28 de la   Constitución), así como la interceptación de las comunicaciones privadas   (artículo 15 de la Constitución). En este sentido, el rol del control judicial   en estas materias realiza los postulados mismos del Estado de Derecho,   particularmente la exclusión de la arbitrariedad y el sometimiento del poder   público al ordenamiento jurídico y convierte al juez en pieza protagónica de la   protección de la libertad.    

(…) En el caso que ocupa ahora a la Corte   Constitucional, a pesar del tenor literal del artículo 28 de la Constitución   Política, el que expresamente exige el mandamiento escrito de la autoridad   judicial competente para ingresar a un domicilio, como quedó explicado en esta   sentencia, este tribunal ha realizado una interpretación sistemática del texto   constitucional, para declarar la constitucionalidad de hipótesis excepcionales   en las que la obtención previa de dicha orden judicial sería irrazonable o   desproporcionada. No obstante, dichas afectaciones sensibles al goce del derecho   a la inviolabilidad del domicilio han estado constantemente sometidas a un doble   contrapeso por parte de esta Corte: (i) la necesidad de la elaboración de un   informe escrito que permita establecer las responsabilidades que se puedan   derivar del ingreso al domicilio y (ii) el control judicial posterior a la   actuación realizada sin orden judicial previa. (…)    

En estos términos es posible extraer de los precedentes   jurisprudenciales en la materia que el debilitamiento excepcional de la garantía   de orden previa para el ingreso al domicilio es constitucionalmente admisible   si, en todo caso, el rol del juez en la protección del domicilio no queda   excluido, sino aplazado. En efecto, (i) el control judicial posterior que   examine la validez del acceso extraordinario al domicilio de las personas   compensa la sensible afectación al goce de este derecho fundamental. (ii) El   control judicial posterior consulta el rol que la Constitución Política le   atribuyó a las autoridades judiciales, en razón de sus garantías orgánicas y   estatutarias propias, para controlar la arbitrariedad pública en la afectación   de bienes constitucionalmente sensibles como la libertad personal, el secreto de   las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio. (iii) A pesar de existir   razones constitucionalmente válidas para no exigir en casos de imperiosa   necesidad la autorización del morador o la orden previa, no existe ninguna razón   constitucionalmente importante para excluir la intervención judicial posterior,   una vez haya cesado la situación de urgencia considerada por el legislador como   de ‘imperiosa necesidad’.    

Estas consideraciones permiten afirmar que la   intervención judicial, previa o posterior al acceso al domicilio, sin   autorización del morador, hace parte del núcleo esencial del derecho   fundamental a la inviolabilidad del domicilio, ya que materializa de tal   manera su esencia, que su desconocimiento desnaturalizaría el derecho mismo, al   permitir la arbitrariedad estatal en su afectación y, con ello, la vulneración   incontrolada de los derechos conexos, tales como la intimidad y la propiedad   privada. Debe recordarse que una de las funciones de los derechos fundamentales,   en el Estado Constitucional de Derecho, consiste en erigirse como límites a la   actuación de las autoridades públicas, al tiempo que imponen deberes positivos   para garantizar su efectividad. En estos términos, la norma bajo examen será   declarada exequible, en el entendido de que el acceso al domicilio sin orden   previa, en los casos de imperiosa necesidad determinados en la ley, deberá dar   lugar a un control judicial posterior, a solicitud del interesado, que examine   la validez de la actuación policial. La garantía de la inviolabilidad del   domicilio no se basta con la posibilidad con la que ya cuentan todas las   personas de formular denuncias penales o disciplinarias o de solicitar la   reparación de perjuicios mediante la acción de reparación directa; la   inviolabilidad del domicilio exige una compensación a la ausencia excepcional de   autorización judicial previa, a través de la posibilidad de solicitar un control   judicial integral, sistemático, en el que se examine la validez de la actuación   policial y, además, llegado el caso, se dé lugar a la determinación de las   responsabilidades que se generan por la afectación de este derecho fundamental.   Si la intervención de una autoridad judicial, como elemento integrante del   núcleo esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, se   cumpliera con la simple posibilidad de denunciar o solicitar reparaciones y no   por un verdadero control judicial posterior de la actuación policial, perderían   sentido las distintas oportunidades en las que la Corte (…) ha sostenido que la   constitucionalidad del acceso al domicilio sin orden judicial previa exige no   sólo la elaboración de un informe escrito que sirva de prueba para efectos de   permitir las correspondientes denuncias, sino también la realización de un   control judicial posterior, tal como quedó plasmado en la Sentencia C-176 de   2007 (…)”.    

Por último, siguiendo el marco descriptivo ya reseñado,   cabe destacar que la segunda providencia que tiene su origen en la expedición   del reciente Código Nacional de Policía y Convivencia es la Sentencia C-223 de   2017[546],   en la que esta Corporación declaró la inexequibilidad de la facultad concedida a   los alcaldes para emitir mandamientos escritos de registro de domicilios o de   sitios abiertos al público prevista en el artículo 162   de la Ley 1801 de 2016[547],   por resultar contraria al artículo 28 del Texto Superior, que consagra –como ya   se dijo– el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, y en   concreto, por la violación de la garantía de la reserva judicial previa   establecida para la protección de este derecho, que demanda que toda limitación   a la citada regla satisfaga un criterio de excepcionalidad. Para la   Corte, este requisito se expresa en los siguientes elementos mínimos:    

“(i)   la excepción se refiere a lo extraordinario, a lo inusual, a lo que se sustrae   al ámbito de la regla general; (ii) las excepciones no pueden ser demasiado   amplias, ni pueden ser numerosas, ni pueden multiplicarse, pues dejarían de ser   excepciones; (iii) las excepciones deben satisfacer la reserva de ley; (iv)   ellas deben ser precisas ‘en la regulación legislativa’; y adicionalmente   y como se desprende de su propio carácter, (v) deben ser consideradas,   interpretadas y aplicadas con carácter restrictivo, como ocurre en los casos en   que se deja de aplicar la regla general, para dar lugar a la excepcionalidad.”    

Como estos elementos no fueron acreditados en el caso   bajo examen, se concluyó que la medida dispuesta en el citado artículo 162 de la Ley 1801 de 2016   resultaba violatoria del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio   y, por ende, se dispuso su expulsión del ordenamiento jurídico, no sin antes   aclarar que esos elementos sí se percataban en varios de los antecedentes   examinados por la Corte, lo que justificaba la distinción respecto de la   decisión adoptada[548].        

8.2.3. En conclusión, este Tribunal ha declarado la   exequibilidad de varias excepciones legales al requisito de la orden judicial   previa dirigida a la defensa del derecho a la inviolabilidad del domicilio,   sobre la base (i) de reconocer que no se trata de una garantía absoluta y (ii)   por la necesidad de amparar otros derechos, principios, valores y fines   constitucionales de especial relevancia, siempre que la medida que se adopte sea   legítima y proporcional a la finalidad que se persigue. Para el efecto, la Corte   ha acudido al test estricto de proporcionalidad, al entender que la   reserva judicial es un componente esencial del goce del citado derecho   fundamental.    

En todo caso, cualquier limitación que se imponga debe   responder a un criterio de   excepcionalidad, lo que excluye la existencia de   habilitaciones amplias, vagas, imprecisas o numerosas que subvierten la regla de   la reserva judicial, requiriendo, por lo demás, como medidas de contrapeso, en   los términos de la citada Sentencia C-212 de 2017[549], (a) la necesidad de   elaborar un informe que permita establecer las responsabilidades que se puedan   derivar del ingreso al domicilio; y (ii) un control judicial posterior a la   actuación realizada sin orden judicial previa, cuya estructuración –en   principio– le compete al legislador[550].    

8.3. El concepto de expectativa razonable de intimidad   y su aplicación en Colombia    

De acuerdo con la Sentencia C-881 de 2014[551],   el concepto de expectativa razonable de intimidad, “reasonable expectation of   privacy”, es originario de los Estados Unidos, en donde se ha aplicado como   criterio para establecer los casos en los que la Fiscalía puede o no realizar   actuaciones de investigación y búsqueda sin una orden judicial, en virtud de la   Cuarta Enmienda[552].   Posteriormente, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también utilizó esta   doctrina en el análisis de los asuntos sometidos a su consideración, con el fin   de establecer un límite entre las labores de vigilancia y aquellos registros   personales que requieren una orden judicial[553].    

En Colombia, la expectativa razonable de intimidad es   un criterio utilizado para definir aquellos eventos en los cuales la policía   judicial o la Fiscalía General de la Nación pueden realizar una vigilancia y   seguimiento de manera autónoma, sin tener que recurrir a una orden judicial.   Precisamente, el artículo 230 del Código de Procedimiento Penal (CPP) establece   que la policía judicial puede adelantar un allanamiento o registro cuando no   exista una expectativa razonable de intimidad que justifique la necesidad de una   orden, es decir, “cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena   vista, o cuando se encuentra abandonado” o cuando “el objeto se encuentre   a plena vista merced al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo más   allá del alcance normal de los sentidos”.    

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia se ha   referido en algunos casos a la expectativa razonable de intimidad. Por ejemplo,   en sentencia del 27 de mayo de 2009, determinó que el actor no tenía una   expectativa razonable de intimidad respecto de un registro ordenado sobre un   taxi sin orden judicial[554].   En sentencia del 5 de junio de 2013, analizó la legalidad, primero, de una   requisa preventiva que realizó la Policía en virtud de la cual se incautaron   sustancias ilegales; y segundo, del ingreso a un predio cercado, pero con el   portón principal abierto. En relación con la incautación, manifestó que esta no   vulneró el derecho a la intimidad, pues la requisa se realizó en la vía pública   como parte de un procedimiento para conjurar una actividad delictiva; mientras   que, en lo que respecta al ingreso al inmueble, consideró que no se presentó   propiamente en la vivienda, sino en partes del predio donde se tenían cultivos y   frente a las cuales no se tenía expectativa razonable de intimidad. En esta   última decisión, la Corte señaló que la inviolabilidad del domicilio comprende,   en principio, la vivienda, y que la ampliación solo opera cuando exista,   precisamente, una expectativa razonable de intimidad[555].    

Con fundamento en lo anterior, se procederá a realizar   el examen de los artículos 6 a 10 del Decreto 589 de 2017, en primer lugar,   incluyendo en un solo acápite las normas que se refieren al ingreso y protección   de lugares; y, en segundo lugar, las disposiciones que regulan el deber de   asegurar los elementos asociados al cadáver.    

8.4. Examen constitucional de los artículos 6, 7, 8, 9 y   10 del Decreto Ley 589 de 2017    

8.4.1. Artículos 6, 7, 8 y 9    

“Artículo 6. Acceso y protección de lugares   en los que la UBPD lleve a cabo sus funciones de búsqueda, localización,   recuperación e identificación. Conforme a las reglas previstas en este   artículo, cuando la UBPD tenga conocimiento de la presunta ubicación de   personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas dadas por   desaparecidas de las que trata el artículo 2 del presente Decreto Ley, realizará   ella misma la búsqueda, localización y exhumación o podrá coordinarlas con las   entidades competentes. En caso de requerirlo, solicitará apoyo de la Fuerza   Pública para el acceso y protección de estos lugares.    

Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar   donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o   cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, siempre y   cuando:    

1.             El plan nacional o   regional de búsqueda indiquen el presunto lugar o lugares. En dicho plan se   deben señalar las razones por las cuales es necesario realizar dicho   procedimiento.    

2.             No exista una   expectativa razonable de intimidad por tratarse de un bien público o de uso   público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado, y   siguiendo lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto Ley y las normas   que lo regulen.    

En caso de existir expectativa razonable de intimidad,   siguiendo lo establecido en el artículo 8 del presente Decreto Ley y las normas   que lo regulen.    

3.             Cuente con autorización   previa al acceso y debidamente motivada del Director de la UBPD en donde se   evidencie expresamente el cumplimiento de los requisitos descritos en los   numerales anteriores y la necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la   medida.”    

“Artículo 7. Acceso y protección de lugares cuando   no exista una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la   UBPD podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta   ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas   desaparecidas o dadas por desaparecidas cuando no exista una expectativa   razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones,   además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley:    

1.             Se considere que no   existe dicha expectativa por tratarse de un bien público o de uso público, o se   encuentre en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado.    

2.             En caso de requerirse   por norma legal expresa, la UBPD cuente con autorización para el ingreso,   emitida por la autoridad competente que controle su administración.”    

“Artículo 8. Acceso y protección de lugares cuando   existe una expectativa razonable de intimidad. Los funcionarios de la UBPD   podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de   las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas   cuando exista una expectativa razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan   con las siguientes condiciones, además de lo dispuesto en el artículo 6 del   presente Decreto Ley:    

1.             Medie consentimiento   expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por   ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no se considerará como   suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del interesado, sino que   deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar la autorización para   el registro.    

2.             En los casos en los que   no medie consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor:    

a.      El Director ordene   mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde se tenga   conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas.    

b.      El lugar no coincida con   su casa de habitación, en el caso de personas naturales.    

c.       La resolución motivada   que ordena el registro sea debidamente notificada a quien se encuentre en el   lugar.    

Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata   el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable.   Contra la orden emitida por el Director proceden los recursos de ley.”    

“Artículo 9. Autorización judicial para el ingreso a   lugares de habitación o domicilio. La UBPD podrá solicitar a la Sección de   Revisión del Tribunal para la Paz de la JEP autorización judicial para el acceso   y protección de los lugares de habitación o domicilio donde se tenga   conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados de las   personas desaparecidas, en los casos en los que no medie consentimiento expreso   del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser   afectado durante el procedimiento siempre y cuando:    

2.             No se comprometa en   ninguna medida la naturaleza extrajudicial y humanitaria de la UBPD ni la   información recolectada en el desarrollo con estas labores de conformidad con el   artículo 3 del presente Decreto Ley.    

Parágrafo. La competencia para ordenar la búsqueda de que trata   el presente artículo, corresponde al Director de la UBPD y es indelegable.   Contra los actos administrativos emitidos por el Director proceden los recursos   de ley.”    

Intervenciones    

En relación con los artículos en cita se advierte la   existencia de intervenciones por parte de la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía   General de la Nación, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, la CCJ,   CENPAZ, CONPA, ONIC y EQUITAS. Los principales argumentos expuestos se resumen   en los siguientes términos:    

(i) El artículo 6 no distingue   los lugares a los cuales habilita el ingreso, por lo que es viable que, en   virtud de la atribución prevista en la norma reseñada, se autorice el acceso a   territorios étnicos[556].   La ausencia de una instancia previa de coordinación con las autoridades de cada   pueblo, puede conducir a daños irreparables en sitios que consideran sagrados o   a impedir la expresión de su identidad cultural, por ejemplo, cuando el cuerpo   se asocia a prácticas ancestrales que envuelven “ceremonias o rituales de   armonización o limpieza del territorio para el beneficio emocional y psicológico   de cada comunidad”[557].   Por tal razón, en aras de proteger los derechos a la libre determinación,   autonomía y gobierno propio de los pueblos indígenas y tribales, cabe exigir que   las funciones de búsqueda, localización, recuperación e identificación de   personas, “cuando coincidan en lugares con presencia de comunidades étnicas,   deben ser coordinadas previamente con las autoridades propias de esos   territorios”[558].    

(ii) El artículo 8, que refiere al acceso y protección   de lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad, a juicio de la   mayoría de los intervinientes, debe declararse exequible[559], en el entendido que,   en los casos en los que no medie consentimiento del titular del bien, se exige   un control de legalidad sobre la orden de búsqueda expedida por el Director de   la UBPD, por parte de una autoridad judicial competente. Precisamente, en   palabras de la Defensoría, los sitios a los cuales se refiere la norma bajo   examen suponen la existencia de un ámbito de privacidad, a favor de quienes   detentan respecto de un bien una situación de propiedad, posesión o simple   tenencia, de suerte que, a partir de la posible afectación del derecho a la   intimidad, se exige garantizar el mandato constitucional de inviolabilidad del   domicilio, que impone adelantar un control de legalidad posterior sobre la orden   de registro.    

Por su parte, la Fiscalía General de la Nación   considera que es obligatorio que la UBPD solicite una orden judicial para   acceder a todos los lugares sobre los que exista una expectativa razonable de   intimidad, al no tratarse de un caso de flagrancia (CP art. 32), ni al estar de   por medio el ejercicio de las funciones de dicho organismo de investigación   judicial (CP art. 250.2). A partir del conte-nido de la intervención, y de una   cita que se realiza a la Sentencia C-806 de 2009[560],   se da a entender que la autorización que se requiere debe ser proferida de   manera previa[561].    

(iii) En cuanto a las siguientes expresiones del artículo 8   “o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento” y   “no se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del   interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar   la autorización para el registro”, se solicita su declaratoria de   inconstitucionalidad[562], por cuanto, la primera de ellas, configura   una limitación y obstaculización de las funciones de la UBPD, al consagrar una   categoría tan amplia de sujetos que pueden oponerse a la inspección, “cuando ni   siquiera cuentan con derechos legítimos de propiedad o posesión sobre el bien   sujeto a revisión”[563]. Y, en cuanto a la segunda, al hacer   depender de la voluntad del sujeto la posibilidad de realizar la inspección, lo   cual puede constituir una medida desproporcionada, frente a lugares en los que   puede haber fosas comunes o cementerios clandestinos.    

(iv) Frente a la expresión “habitación”  incorporada en el literal b) del numeral 2 del artículo 8, se pide que la misma   sea interpretada como sinónimo de domicilio[564],   toda vez que la Corte, en la Sentencia C-519 de 2007[565], indicó que   este último concepto, además de referir a los lugares de habitación, incluye   todos los espacios en donde la persona desarrolla de manera directa su   intimidad, lo que abarca, entre otros, “el recinto o vivienda, sea móvil o   inmóvil, de uso permanente, transitorio o accidental”, como ocurre con la   habitación de un hotel, el camarote de un barco o una casa rodante.     

(v) Se propone declarar la inexequibilidad de las   expresiones “habitación o domicilio”[566],   incorporadas en el título y en el inciso primero del artículo 9, al considerar   que debe ser la autoridad judicial competente, quien no solo resuelva los casos   en los cuales no hay una autorización expresa del propietario o tenedor de un   domicilio, sino también aquellos en los cuales no hay una autorización expresa   de la autoridad administrativa del lugar, al manifestar que sobre este último   punto existe un vacío u omisión.    

(vi) Finalmente, se solicita que sea declarada   inexequible la expresión “y es indelegable”, incorporada en los   parágrafos de los artículos 8 y 9[567],   en los que se impone al director de la UBPD expedir las órdenes de búsqueda en   lugares en los que existe una expectativa razonable de intimidad o en lugares de   habitación o domicilio, por considerar que desconoce los principios de eficacia   y eficiencia de la administración pública.     

Por su parte, el Procurador General de la Nación   manifestó que las reglas para el acceso a los lugares en los que la UBPD debe   llevar a cabo sus funciones (arts. 6 a 9), son respetuosas de los derechos   fundamentales de terceros y permiten que dicho organismo cumpla con sus   objetivos.    

Análisis    

(i) El artículo 6 dispone que cuando la UBPD   tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado, realizará directamente “la búsqueda, localización y   exhumación o podrá coordinarlas con las entidades competentes”, para lo cual   autoriza su ingreso a los lugares en donde presuntamente se hallan las personas   o sus cuerpos.      

Para que los funcionarios de la UBPD puedan ingresar a   dichos lugares deberán cumplir con los siguientes requisitos: (a) el plan   nacional o regional de búsqueda deberá indicar “el presunto lugar o lugares   de ubicación” y las razones por las cuales es necesario realizar el   procedimiento; (b) deberá tratarse de un lugar o lugares en los que “[n]o   exista una expectativa razonable de intimidad por tratarse de un bien público o   de uso público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se encuentre   abandonado”; y (c) tendrán que contar con autorización previa y motivada del   Director de la Unidad, en donde se evidencie de manera expresa el cumplimiento   de los anteriores requisitos, así como la necesidad, proporcionalidad y   razonabilidad de la medida. De resultar pertinente, la UBPD podrá solicitar   apoyo a la Fuerza Pública para el acceso y protección de esos lugares.    

Para comenzar, la Corte encuentra que los parámetros   generales previstos en el artículo 6 del Decreto Ley 589 de 2017, a través de   los cuales se autoriza el acceso y protección de lugares en los que la UBPD   tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados, para que pueda llevar a cabo sus funciones de búsqueda,   localización y exhumación, directamente o en coordinación con otras entidades   competentes, se ajustan a los preceptos consagrados en la Constitución. Ello es   así, en primer lugar, porque brinda las condiciones necesarias para poder   realizar el derecho de las víctimas a saber el paradero de sus familiares, o a   conocer donde se encuentran sus restos, y de esa manera poder recibirlos y   sepultarlos de manera digna (CP art. 12). En segundo lugar, porque permite la   concreción de varios mandatos del DIDH, en los que se dispone como obligación   del Estado el deber de atribuir competencia para que las autoridades locales   puedan ingresar a todo lugar en donde se puedan encontrar víctimas del delito de   desaparición forzada (CP art. 93)[568].   Y, en tercer lugar, porque esta atribución es un desarrollo directo del objeto   de la Unidad, cuyo fin es dirigir y coordinar, bajo un régimen de autonomía   constitucional, acciones humanitarias encaminadas a la “búsqueda y   localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado que se encuentren con vida[,] y en los casos de fallecimiento,   cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos”, tal   como lo dispone el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.    

Esta autorización general, por lo demás, se sujeta al   cumplimiento de tres requisitos. El primero es que se especifiquen los presuntos   lugares de ubicación de personas o cuerpos en el plan nacional o en los   planes regionales de búsqueda, lo que garantiza su publicidad y construcción   colectiva (CP. arts. 2 y 209), pues tales documentos deben contar con la   participación de las víctimas y sus organizaciones, como lo dispone el numeral 2   del artículo 5 del decreto bajo examen. De igual manera, se satisface el deber   de motivación de los actos, derivado del artículo 209 de la Constitución[569],   ya que en dicho plan o planes se deben consagrar las razones por las cuales es   necesario realizar el procedimiento de acceso y protección de lugares.    

El segundo requisito es que no exista en el lugar a   intervenir una expectativa razonable de intimidad, por tratarse de un   bien público o de uso público, o en campo abierto, a plena vista, o cuando se   encuentre abandonado. No se advierte reparo alguno sobre este requisito cuya   redacción sigue la misma estructura de lo dispuesto en el artículo 230 del CPP[570], con el propósito de   especificar aquellos casos en los que al no existir una afectación o impacto en   la garantía de la inviolabilidad del domicilio (CP art. 28), se torna   innecesario preservar el requisito de la reserva judicial previa para proceder   al ingreso en una propiedad. Para la Corte, en principio, al no existir tensión   o conflicto alguno de derechos por la autorización de acceso que se prevé en la   norma, ya que no se observar la presencia de un ámbito de intimidad que deba ser   objeto de protección, cabe declarar su exequibilidad, más aún cuando   expresamente se señala que los casos en que exista dicha expectativa, el marco   de regulación será el establecido en el artículo 8 del presente decreto ley.    

El tercer requisito exige contar con la autorización   previa y motivada del Director de la UBPD, en donde se evidencie de manera   expresa el cumplimiento de los anteriores requisitos, así como la necesidad,   proporcionalidad y razonabilidad de la medida. A juicio de este Tribunal, este   precepto de igual manera desarrolla la garantía constitucional de motivación de   los actos de la administración, que materializa la obligación que tienen las   autoridades de rendir cuentas a los administrados acerca de sus actuaciones (CP   art. 209). Dentro esta misma línea, es claro que la consagración del deber de   exponer las razones de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, apuntan a   reforzar el principio de legalidad y el derecho al debido proceso (CP art. 29 y   113), pues se demanda la justificación que se hace en el uso de una atribución   legal, con fin de evitar o proscribir cualquier acto de abuso de poder.    

Por último, no se aprecia que el apoyo que debe brindar   la Fuerza Pública sea contrario a algún mandato de la Constitución, pues de lo   que se trata es de acompañar el ejercicio de una función brindando las   condiciones para que ella se torne efectiva, no sólo a partir del ejercicio   legítimo del poder de coacción del Estado, sino también ofreciendo seguridad   personal a los funcionarios de la UBPD.    

(ii) El aspecto que resulta problemático frente a la   regulación previamente analizada, es el que se advierte por varios de los   intervinientes, para quienes en la medida en que la norma no distingue los   lugares a los cuales habilita el ingreso, es viable que a través de ella se   autorice el acceso a territorios étnicos. Por tal razón, en aras de proteger los   derechos a la libre determinación, autonomía y gobierno propio de los pueblos   indígenas y tribales, se solicita una declaratoria de exequibilidad condicionada   del precepto bajo examen, en el entendido que, cuando las funciones de búsqueda,   localización, recuperación e identificación de personas o de cuerpos, coincidan   con lugares en donde exista presencia de comunidades étnicas, tales labores   deberá ser coordinadas previa-mente con las autoridades propias de dichos   territorios[571].    

Inicialmente, cabe señalar que el concepto de territorio étnico se vincula con la identidad de las comunidades   indígenas y pueblos tribales, pues se refiere a la totalidad del hábitat en el   que se encuentran asentados y que ocupan o utilizan de alguna otra manera, tanto   para el desarrollo de actividades sociales y económicas, como para expresar sus   cosmovisiones, valores espirituales y tradiciones[572].    

Este concepto de territorio se funda entonces en las   relaciones que las comunidades étnicas tienen con su entorno, no desde una   perspectiva fundacionalista que se sustente en la posesión prehispánica de   ámbitos geográficos de estos pueblos, sino en sus vínculos tradicionales,   sociales y culturales vigentes con él. Por ello, el concepto en comento no se   relaciona exclusivamente con las expresiones jurídicas que legitiman la   propiedad sobre una determinada área de influencia, como ocurre con los   resguardos, sino que abarca espacios más amplios. En este sentido, en la Sentencia C-389 de 2016[573],   esta Corporación fue enfática en señalar que “el concepto de territorio colectivo no se agota en   conceptos propios del derecho civil: el reconocimiento estatal de los   territorios y la delimitación de su área constituyen mecanismos [importantes] de   protección (…). Sin embargo, el territorio colectivo no es un concepto espacial,   sino uno cultural (el ámbito de vida de la comunidad). Y, en consecuencia, puede   tener un efecto expansivo, destinado a la inclusión de los espacios de   relevancia social, cultural y religiosa para las comunidades”.    

Lo anterior   encuentra sustento en múltiples normas a nivel internacional y nacional. Así, un   primer ejemplo, es el artículo 13 del Convenio 169 de 1989 de la OIT. Según este   precepto, al aplicar sus   disposiciones, se “(…) deberá respetar la importancia especial que para las   culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación   con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o   utilizan de alguna otra manera (…) La utilización del término <<tierras>>   (…) deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del   hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna   otra manera”[574]. La   referencia a la ocupación tradicional y no exclusiva de estas etnias es   acentuada en el numeral 1 del artículo 14 del citado instrumento internacional.   En él se indica que se deberá reconocer a estos pueblos “(…) el derecho de   propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además,   en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de   los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas   por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus   actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse   particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores   itinerantes”.    

Y, en el nivel nacional, por ejemplo, el artículo 2 del   Decreto 2164 de 1995[575],   aplicable a las comunidades indígenas, define a sus territorios como “(…) las   áreas poseídas en forma regular y permanente por una comunidad, parcialidad o   grupos indígenas y aquellas que, aunque no se encuentren poseídas en esa forma,   constituyen el ámbito tradicional de sus actividades sociales, económicas y   culturales”; mientras que, por el contrario, a los resguardos se los   describe como la “propiedad colectiva de las comunidades indígenas en favor   de las cuales se constituyen y conforme a los artículos 63 y 329 de la   Constitución Política, tienen el carácter de inalienables, imprescriptibles e   inembargables. Los resguardos son una institución legal y sociopolítica de   carácter especial, conformada por una o más comunidades indígenas, que con un   título de propiedad colectiva que goza de las garantías de la propiedad privada,   poseen su territorio y se rigen para el manejo de éste y su vida interna por una   organización autónoma amparada por el fuero indígena y su sistema normativo   propio.”[576]     

En conclusión, desde la óptica constitucional, el   concepto de territorio de las comunidades étnicas incluye las tierras que les   han sido tituladas, pero no se limita a él, ya que abarca –desde una perspectiva   que reconoce dimensiones culturales y sociológicas– los vínculos de estas   comunidades con su entorno, en la medida en que lo ocupen o hagan algún uso de   él[577].    

Esta realidad plantea la necesidad de realizar una   importante distinción frente a la cobertura que tendrían las normas del Decreto   Ley 589 de 2017 que refieren al acceso y protección de lugares, cuando ellas   tengan aplicación en áreas de influencia de las comunidades indígenas y   tribales. En efecto, cuando se trata de tierras colectivas tituladas respecto de   las cuales se predican las mismas características de la propiedad privada, como   ocurre con los resguardos, el ingreso requerirá cumplir, por regla general, con   las pautas que se aplican para los casos en que existe una expectativa razonable   de intimidad (art. 8), salvo que se trate de áreas a campo abierto o que se   encuentren abandonadas, hipótesis en el cual se procederá con fundamento en lo   previsto en el artículo 6, esto es, con el cumplimiento de los requisitos   referentes a su consagración en los planes de búsqueda y con la autorización   previa del Director de la UBPD.    

Por el contrario, cuando se trata de territorios   étnicos en general, se deberá verificar si las áreas poseídas hacen parte de   aquellas que se utilizan de forma regular y permanente por la comunidad, en   donde se activarán nuevamente las pautas que se aplican para los casos en que   existe una expectativa razonable de intimidad (art. 8), con la excepción ya   reseñada de las zonas a campo abierto;  o si se está en presencia de áreas que no se poseen de dicha manera, pero   que sí se utilizan esporádicamente para el desarrollo de actividades sociales,   espirituales, económicas o culturales, en las que al no estar de por medio la   garantía de la intimidad, cabe recurrir a lo previsto en el citado artículo 6 de   Decreto 589 de 2017.    

Cualquiera sea la modalidad de ingreso que se acoja, a   partir del nivel de influencia que tienen las comunidades étnicas sobre las   áreas en las que se encuentran, lo cierto es que al tener sus territorios una   marcada consideración sagrada y de particular relevancia para su cultura   espiritual y la práctica de sus rituales, este Tribunal encuentra que, además de   los requisitos consagrados en el artículo 6, el ingreso de la UBPD a dichos   territorios debe contar con un momento previo de acercamiento y coordinación con   las autoridades étnicas, con el fin de darles a conocer las labores que se   adelantarán y de brindar un espacio para que éstas puedan proponer medidas   encaminadas a precaver cualquier riesgo sobre la integridad o preservación de   sus valores y prácticas.    

En efecto, como se señala por los intervinientes, la   formula genérica que se incluye en el artículo 6, no excluye la posibilidad de   acceder a territorios étnicos, por lo que, al advertirse dicha circunstancia, se   hace necesario disponer de una medida de garantía que permita asegurar su   participación, con miras a incorporar la perspectiva étnica, dentro del   desarrollo de una función que, de no hacerlo, podría ocasionar graves perjuicios   a los valores y prácticas sociales, culturales, religiosas y espirituales que   identifican a las comunidades indígenas y pueblos tribales. Tal obligación se   deriva del artículo 2 del Texto Superior, en el que se dispone como un fin   esencial del Estado el de “facilitar la participación de todos en las   decisiones que los afecten”; junto con los artículos 7, 8 y 70 de la Carta,   que imponen el deber de proteger la diversidad étnica y cultural de la Nación;   y, primordialmente, de los artículos 5 y 8 del Convenio 169 de la OIT, que hace   del bloque de constitucionalidad en sentido estricto, en donde se establece el   derecho que tienen los pueblos étnicos de conservar sus costumbres y de contar   con mecanismos de participación y concertación que les permitan velar por su   defensa.    

Por lo anterior, la Corte declarará exequible el   artículo 6 del Decreto Ley 589 de 2017, en el entendido de que, además de los requisitos que allí se consagran, cuando la   UBPD tome la decisión de ingresar a territorios étnicos donde se tenga   conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados de personas dadas por desaparecidas, deberá coordinar   previa-mente con las autoridades propias de esos territorios, con el fin de   darles a conocer las labores que se adelantarán y de asegurarles un espacio para   que puedan proponer medidas encaminadas a precaver cualquier riesgo sobre la   integridad o preservación de sus valores, creencias y prácticas culturales,   religiosas o espirituales.  Este condicionamiento, al ser incluido dentro del artículo bajo examen, se   replica automáticamente en los artículos 7 y 8, que regulan el acceso a lugares   con o sin expectativa razonable de intimidad, pues en ambas hipótesis, la   descripción de los requisitos que allí se consagran, parte de la base de los   requerimientos señalados en el artículo 6. Por último, no cabe extender su   exigibilidad para el ingreso a lugares de habitación o domicilio, tal como se   regula en el artículo 9, ya que el objeto de protección de dicho precepto es la   morada o lugar de residencia de las personas naturales, noción que no se ajusta   al carácter colectivo que tienen los territorios étnicos, titulados o no.      

(iii) En el artículo 7 se señalan los requisitos   especiales para el acceso a lugares cuando no exista una expectativa razonable   de intimidad. En este sentido, los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al   lugar donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación, siempre que se   cumplan, además de los requisitos del artículo 6, las siguientes condiciones:   (a) que se trate de un bien público o de uso público, o que se encuentre en   campo abierto, a plena vista o abandonado; y que se (b) obtenga autorización   para el ingreso, proferida por la autoridad competente, en caso de requerirse   tal exigencia en virtud de norma legal expresa.    

En este caso, el único requisito que se adiciona,   distinto a los ya examinados, es el de contar con la autorización de la   autoridad competente que tiene a su cargo la administración –básicamente– de un   bien público o de uso público, siempre que exista un mandato legal que imponga   la necesidad de cumplir con dicha formalidad. Para la Corte, este mandado no   suscita ningún problema de constitucionalidad, por una parte, porque el tipo de   soporte normativo que se exige permite concretar el principio de legalidad (CP   art. 123), y por la otra, porque al tener la autorización su origen en un   precepto de su naturaleza legal, nada impide que se promueva su revisión de   constitucionalidad, en donde cabe considerar, entre otras, la razonabilidad y   proporcionalidad de la medida.    

(iv) El artículo 8 consagra los   requisitos para el acceso a lugares cuando exista una expectativa razonable de   intimidad. En este caso, los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar   donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación, siempre que se cumplan,   además de los requisitos del artículo 6, las siguientes condiciones: (a)   “[m]edie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de   quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no   se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del   interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar   la autorización para el registro”; (b) en los casos en los que no medie   dicho consentimiento: (1) el Director de la UBPD ordenará la búsqueda mediante   resolución motivada; (2) en el evento de tratarse de personas naturales, el   sitio de acceso no deberá coincidir con su “casa de habitación”, pues de   así, se tendrá que dar aplicación a lo previsto en el artículo 9; y (3) la   resolución motivada que ordena el registro deberá ser debidamente notificada a   quien se encuentre en el lugar. De acuerdo con el parágrafo del artículo bajo   examen, la competencia para disponer de la búsqueda “corresponde al Director   de la UBPD y es indelegable”, resultando viable los recursos de ley contra   la orden emitida.    

Esta disposición puede dividirse en dos escenarios para   su análisis. En el primero se señala que en los casos en que exista una   expectativa razonable de intimidad, la posibilidad de ingreso por parte de la   UBPD se somete a la obtención del consentimiento expreso del propietario o   simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el   procedimiento. Para la Corte, como se advirtió en el acápite 8.3 de esta   providencia, la existencia de un riesgo de afectación del derecho a la   intimidad, conduce a que se active la garantía de la inviolabilidad del   domicilio, prevista en el artículo 28 del Texto Superior. Uno de cuyos elementos   esenciales es el de contar con una orden judicial previa que autorice el ingreso   o allanamiento al lugar en donde reside una persona. No obstante, tal orden es   susceptible de ser reemplazada con la autorización expresa de quien habita el   bien, ya sea que tenga la condición de propietario, tenedor, poseedor o quien   simplemente acredite un interés derivado de una afectación cierta. Por esta   razón, la voluntariedad del sujeto en permitir el ingreso excluye cualquier   problema de constitucionalidad, más aún cuando para su comprobación no basta con   la mera ausencia de objeciones, sino que se requiere de la acreditación de la   libertad del afectado al otorgar su consentimiento.    

Para este Tribunal, no resultan procedentes los   cuestionamientos que se formulan por los intervinientes respecto de la norma en   cuestión, pues la categorización amplia de los sujetos en relación con los   cuales se reclama el consentimiento expreso, lejos de limitar u obstaculizar las   funciones de la UBPD, lo que busca es proteger los derechos a la intimidad y a   la inviolabilidad del domicilio de todas aquellas personas que pueden tener una   relación jurídica frente a un bien, independientemente del título que les   otorgue dicho interés. Se trata en la práctica de la maximización de dos   derechos fundamentales, en relación con lo cual no cabe reparo alguno. Por otra   parte, el imponer como prueba la acreditación del consentimiento libre del   afectado, no constituye una medida irrazonable o desproporcionada, toda vez que   la misma se justifica en darle viabilidad a un régimen exceptivo respecto de la   garantía de la intimidad, cuyo soporte en el principio de voluntariedad, impide   tener como evidencia la mera ausencia de objeciones. En conclusión, por las   razones expuestas, se declarará la exequibilidad del numeral 1 del artículo 8   del Decreto Ley 589 de 2017.    

El segundo escenario de análisis, que corresponde al   numeral 2 de la norma en cita, regula los requisitos para proceder al ingreso   por parte de la UBPD a los lugares en los que existe una expectativa razonable   de intimidad, sin que medie el consentimiento por parte del propietario o simple   tenedor del bien. El problema que suscita esta norma, como lo advierten la   Defensoría del Pueblo y la Fiscalía General de la Nación, es que al no tener   como excepción la voluntad del sujeto afectado, lo que se reclama es la   activación de la reserva judicial, como elemento esencial para poder   afectar la intimidad y la inviolabilidad del domicilio, como se dispone en el   artículo 28 del Texto Superior. Como ya se mencionó, son tres los requisitos   especiales que se exigen cuando no media el consentimiento, a saber: (a) el   Director de la UBPD deberá expedir una orden de búsqueda mediante resolución   motivada; (b) en el evento de tratarse de personas naturales, el sitio de acceso   no deberá coincidir con su “casa de habitación”; y (c) la resolución   motivada deberá ser debidamente notificada a quien se encuentre en el lugar. De   acuerdo con el parágrafo del artículo bajo examen, la competencia para emitir la   orden corresponde al Director de la Unidad y es indelegable.    

Retomando entonces los cuestionamientos formulados   frente a la norma, cabe señalar que la Fiscalía considera que se debe acreditar   la existencia de una orden judicial previa, al no tratarse de un   caso de flagrancia (CP art. 32), ni del uso de la atribución especial que tiene   dicho organismo de investigación en el artículo 250.2 de la Constitución. Por su   parte, en criterio de la Defensoría, cabe una excepción legal frente carácter   preventivo de la reserva, preservando en todo caso el deber de adelantar un   control de legalidad posterior sobre la orden, siguiendo en   términos similares, sin que así se haya invocado, lo resuelto en la Sentencia   C-212 de 2017[578].    

Como se advirtió en el acápite 8.2 de esta providencia,   esta Corporación ha declarado la exequibilidad de varias excepciones legales al   requisito de la orden judicial previa, sobre la base (a) de reconocer que no se   trata de una garantía absoluta y (b) por la necesidad de amparar otros derechos,   principios y valores constitucionales de especial relevancia. Para el efecto,   siempre se ha acudido al test estricto de proporcionalidad, al entender   que la reserva judicial es un componente esencial del goce del citado derecho   fundamental.    

El caso que ocupa ahora a la Sala Plena plantea   precisamente una tensión entre los derechos fundamentales a la inviolabilidad   del domicilio de los ocupantes, por un lado; y a la vida, la salud e integridad   física de las personas dadas por desaparecidas, así como a la verdad y a la   reparación de sus familiares, por el otro; cuando en el interior de los lugares   de habitación o domicilio se oculta a una persona dada por desaparecida o sus   restos mortales. A continuación, se analizarán cada uno de los cuatro pasos del   test estricto de proporcionalidad, para determinar si cabe la excepción prevista   por el legislador extraordinario:    

a) El carácter imperioso de la finalidad de la norma   bajo examen    

El acceso a lugares por parte de la Unidad se establece   como un mecanismo dirigido a lograr el rescate de las personas dadas por   desaparecidas o, en subsidio, a localizar y recuperar sus restos mortales, así   como a obtener elementos materiales asociados al cadáver que le permitan a las   autoridades judiciales identificar a los responsables de la comisión de dicho   ilícito, en cumplimiento de las obligaciones del Estado en materia de búsqueda   de personas desaparecidas[579],   y especialmente en aras de asegurar la protección de los derechos a la vida e   integridad de los habitantes, y a la satisfacción de los derechos a la verdad y   a la reparación de las víctimas. Esto quiere decir que la finalidad perseguida   por el legislador, al autorizar bajo precisas condiciones y requisitos el   ingreso a lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad, sin el   consentimiento del propietario y sin una orden judicial previa, no sólo es   legítima e importante, pues lejos de oponerse a los mandatos de la Constitución   permite la realización de varios de ellos, sino que también resulta imperiosa,   si se tiene en cuenta que la protección a la vida, salud e integridad de las   personas exige, por parte de las autoridades públicas, la adopción de medidas   inmediatas y urgentes que no admiten ser aplazadas, so pena de desconocer uno de   los fines esenciales del Estado, cual es el de amparar a todas las personas   residentes en Colombia en sus derechos y garantías inalienables (CP arts. 2 y   5).    

b) La efectiva conducencia de la medida    

El artículo 2 del Decreto Ley 589 de 2017 dispone que   el objeto de la UBPD es “dirigir, coordinar, y contribuir a la implementación   de las acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren   con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados”. El acceso   inmediato a lugares con una expectativa razonable de intimidad, sin la   obligatoriedad de contar con una orden judicial previa, es un instrumento   ciertamente efectivo o conducente para prevenir la materialización de los   riesgos contra la vida y la integridad de las personas dadas por desaparecidas,   así como para evitar la destrucción de los cuerpos o la desaparición de los   cuerpos esqueletizados, en cuanto permite a la UBPD, de manera eficiente, con   inmediatez, la neutralización de los riesgos latentes, a través del cumplimiento   de varias exigencias que le otorgan a la medida adoptada un nivel seriedad   propio de su carácter exceptivo. En este caso, como ya se dijo, se deben   acreditar los requisitos genéricos del artículo 6, entre los cuales se   encuentra el de incorporar la medida dentro de los planes de búsqueda; al igual   que se deben satisfacer los requisitos específicos  del artículo 8, compuestos por la orden motivada del Director y por la   obligación de notificar debidamente dicho acto a quien se encuentre en el lugar,   excluyendo del acceso los sitios que coincidan con la casa de habitación o   domicilio de las personas naturales.    

c) La necesidad de la medida    

Una afectación tan intensa al derecho a la   inviolabilidad del domicilio implica el deber de evaluar todas las medidas que,   con un grado equivalente de efectividad, podrían garantizar la finalidad   legítima, importante e imperiosa de proteger la vida y la integridad de las   personas dadas por desaparecidas, así como de localizar y recuperar los restos   óseos de aquellas fallecidas.    

Para la Corte, es innegable que la obtención del   consentimiento expreso del morador o la existencia de una autorización judicial   previa para el ingreso a un inmueble, son medidas que no afectarían, de manera   alguna, el derecho a la inviolabilidad del domicilio, como ya se ha mencionado   en esta providencia. Sin embargo, en la medida en que no siempre el morador está   dispuesto a permitir el acceso, y al tratarse de una habilitación meramente   potestativa, su eficacia es notoriamente insuficiente y reducida, lo que impide   su generalización como una técnica con igual nivel de eficacia que la que es   objeto de examen. Por otra parte, la exigencia de la obtención previa de una   orden escrita por parte de una autoridad judicial implicaría el desarrollo de un   procedimiento de instrucción del asunto, cuyo trámite en sí mismo le privaría a   la medida del grado de efectividad que le fue otorgado por el legislador, pues   no se podría actuar con celeridad e inmediatez frente a la necesidad de liberar   a una persona o de impedir que se oculten sus restos. En la práctica, ratificar   la regla general y excluir la posibilidad de contar con esta excepción,   conduciría a negar la existencia de un mecanismo de eficacia inmediata para   proteger otros derechos fundamentales. Esto significa, entonces, que el acceso a   un sitio con expectativa razonable de intimidad sin orden judicial previa, para   los fines de búsqueda que justifican a la UBPD, es una medida necesaria, que no   puede ser reemplazada por una menos lesiva.    

d) La proporcionalidad en sentido estricto    

Fruto de la tensión planteada entre el derecho   fundamental a la inviolabilidad del domicilio y los derechos a la vida, la salud   e integridad física de las personas dadas por desaparecidas, así como a la   verdad y a la reparación de las víctimas, se concluye que la medida resulta   estrictamente proporcionada por las razones que pasan a exponerse: (1) el   beneficio obtenido por la salvaguarda efectiva de los derechos fundamentales   comprometidos con ocasión de la desaparición de una persona es mayor a la   afectación de los bienes jurídicos que protege la inviolabilidad del domicilio,   tales como la intimidad y el libre desarrollo de la personalidad, en cuanto la   medida autoriza a los funcionarios de la UBPD para realizar únicamente el   rescate de las personas dadas por desaparecidas o recuperar sus restos,   incluyendo la recolección y aseguramiento de los elementos materiales asociados   al cadáver, actuaciones limitadas a un objeto específico, sin que a través de   ellas se autorice la posibilidad de realizar pesquisas que puedan comprometer la   esencia misma de la privacidad de los propietarios, poseedores o tenedores de un   lugar en donde exista una expectativa razonable de intimidad.    

Aunado a lo anterior, y se hace énfasis en ello, (2) es   claro que se trata de una situación excepcional y claramente delimitada, no sólo   en lo que refiere a las atribuciones que se pueden ejercer con ocasión del   ingreso, sino también res-pecto de los requisitos que se exigen para su   autorización. En efecto, su práctica debe estar justificada en el plan nacional   o en los planes regionales de búsqueda, luego de lo cual se exige la expedición   de una orden motivada por parte del Director de la Unidad, actuación que, además   de ser indelegable, requiere la exposición de las razones de necesidad,   proporcionalidad y razonabilidad que explican la medida. Con posterioridad,   dicha orden debe ser debidamente notificada a quien se encuentre en el lugar y   frente a ella son procedentes los recursos de ley. Se advierte entonces que no   se trata de una actuación informal y desprovista de control. Por el contrario,   la excepción frente al requisito de la reserva judicial previa, se compensa con   una estricta rigurosidad formal de la cual depende la legalidad de la medida y   que, en últimas, se proyecta como una garantía del derecho fundamental al debido   proceso.    

Finalmente, (3) un punto clave de la norma es que si   bien se autoriza el ingreso a lugares con una expectativa razonable de   intimidad, como lo podría ser una finca de recreo, un edificio, los sótanos y   parqueaderos de una copropiedad, o las extensiones de una hacienda en donde   existen cultivos, se excluye expresa-mente de la norma la “casa de   habitación”  de las personas naturales, o lo que es lo mismo, su domicilio en sentido   estricto, lo que abarca, como se advirtió en la Sentencia C-519 de 2007[580],   y se puso de presente por uno de los inter-vinientes[581], todos aquellos   espacios en los que la persona desarrolla de manera directa su intimidad, sean   móviles o inmóviles, como ocurre con la habitación de un hotel o una casa   rodante. En relación con estos espacios, en donde se manifiesta en su máxima   expresión la privacidad, se prevé un régimen norma-tivo distinto al que es   objeto de examen (artículo 9), en el que se introduce la autorización judicial a   cargo de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz. Esta distinción   refuerza el carácter proporcionado de la medida, pues focaliza el régimen   exceptivo en ámbitos en donde, sí bien se entiende que existe una expectativa   razonable de intimidad, no se ven afectados los escenarios íntimos de privacidad   de las personas naturales, como ocurre con la casa de habitación o domicilio en   sentido estricto. Por ello, desde una perspectiva general, no cabe duda de que   el derecho a la inviolabilidad no queda totalmente desprotegido.    

En estos términos, al superar el test estricto de   proporcionalidad, el numeral 2 del artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017, en el   que se consagran los requisitos para proceder al ingreso por parte de la UBPD a   los lugares en los que existe una expectativa razonable de intimidad, sin que   medie el consentimiento por parte del morador del bien, y sin necesidad de   requerir autorización judicial previa, será declarado exequible.    

Esta decisión se refuerza si se tiene en cuenta que la   norma respeta el criterio de excepcionalidad plasmado en la Sentencia   C-223 de 2017[582],   pues –como ya se ha advertido– se trata de una habitación concreta, específica y   delimitada que no subvierte la regla de la reserva judicial. Adicionalmente,   incorpora una de las medidas de contrapeso señaladas en la Sentencia C-212 de   2017[583],   pues el ingreso debe constar en los planes de búsqueda (nacional o regional), y   debe quedar consignado en una orden de motivación estricta y rigurosa por parte   del Director de la UBPD, con el fin de establecer responsabilidades ulteriores   que se puedan derivar por el ejercicio de esta función.    

No obstante, como se infiere de la intervención de la   Defensoría del Pueblo, no se incluye en el precepto legal bajo revisión, la   existencia de un control judicial efectivo en caso de presentarse excesos o   arbitrariedades en el ingreso o acceso a lugares con expectativa razonable de   intimidad, control que, como se advirtió en la citada Sentencia C-212 de 2017[584],   “hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental a la inviolabilidad   del domicilio”.    

Por lo anterior, como la inviolabilidad del domicilio   exige, como se explicó en el citado precedente, una compensación a la ausencia   de la autorización judicial previa, a través de la cual se pueda solicitar y   llevar a cabo un control judicial integral y sistemático, en el que se examine   la validez de la actuación realizada, se condicionará el alcance del numeral 2   del artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017, en el entendido de que el control   judicial del acceso a los lugares donde exista una expectativa razonable de   intimidad, sin el consentimiento del morador y sin orden judicial previa, deberá   ser realizado con carácter posterior y por solicitud del interesado, por la   Sección de Revisión del Tribunal para la Paz de la JEP.    

Este condicionamiento se explica en los siguientes   términos: En primer lugar, responde a la necesidad de compensar la afectación   sensible que tendría el derecho a la inviolabilidad del domicilio, con el efecto   de no excluir el control judicial, sino de aplazarlo, con lo cual se preserva el   núcleo esencial de la citada garantía iusfundamental. En segundo lugar,   al señalar que se trata de un control posterior, no le resta eficacia a las   razones que explican la excepcionalidad de la medida y que han sido avaladas en   esta providencia. En tercer lugar, se mantiene el carácter excepcional de este   control, al requerir su activación por solicitud del interesado. Y, en cuarto   lugar, se prevé una fórmula que hace efectiva la reserva, imponiendo, mientras   no se diga nada distinto en la ley, que este control posterior se ejercerá por   la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, a quien le corresponderá   verificar tanto la legalidad formal como material del ingreso realizado por la   Unidad.    

La fórmula propuesta responde a que, por una parte, el   artículo 9 del Decreto Ley bajo examen, es el que le asigna a la citada   autoridad el deber de conceder la autorización judicial, con miras a   habilitar el ingreso a la casa de habitación o domicilio en sentido estricto,   como hipótesis excluida del ámbito de regulación del artículo 8, referente a los   lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad; y por la otra, a   que en el marco del texto aprobado por el Congreso, referente al proyecto de ley   estatutaria de la JEP, se le otorga a dicha autoridad la competencia para “[r]esolver los recursos   interpuestos contra las decisiones del Director de la Unidad de Búsqueda de   Personas Desaparecidas (UBPD)[,] relativas [al] acceso y protección de lugares   cuando exista una expectativa razonable de intimidad”[585],   por lo que, como se observa, es a dicha autoridad a la que se le otorgan   atribuciones de control y revisión respecto del ejercicio de la atribución de   acceso e ingreso a lugares.    

Para finalizar, algunos intervinientes señalan que la   expresión “indelegable” del parágrafo del artículo 8 del Decreto Ley bajo   examen es contrario a la Constitución, por vulnerar el principio de eficacia de   la administración pública y contradecir los principios de celeridad y eficiencia   que rigen el funciona-miento de la UBPD. Para la Corte, dicha solicitud no está   llamada a prosperar, por cuanto la definición de los asuntos que son o no objeto   de delegación, le compete de forma privativa al legislador, conforme se dispone   en el artículo 211 del Texto Superior[586]. Por lo demás, no se   trata de una decisión irrazonable o desproporcionada, ya que preservar en cabeza   del Director de la Unidad la orden de ingreso a lugares donde exista expectativa   razonable de intimidad, refuerza el carácter estricto que deben tener las   excepciones a la autorización judicial previa, como se explicó con anterioridad.    

En conclusión, la Corte declarará la exequibilidad del   artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017, con el único condicionamiento   previamente expuesto, referente al control judicial posterior sobre el acceso a   los lugares donde exista una expectativa razonable de intimidad.    

(v) Siguiendo el esquema propuesto al inicio de este   acápite, el examen de constitucionalidad a cargo de la Corte finaliza con la   revisión del artículo 9 del Decreto Ley 589 de 2017. Al respecto, como se ha   venido mencionando con anterioridad, en este precepto se regula el ingreso a   lugares de habitación o domicilio en sentido estricto, en los casos en los que   no medie consentimiento expreso. Para el efecto, se señala que la UBPD   “podrá”  solicitar a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz “autorización   judicial para el acceso y protección de los lugares” en mención, siempre que   (a) exista una solicitud escrita y motivada por parte del Director de la Unidad,   en la que se demuestre que el acceso y protección solicitados “son adecuados,   necesarios y proporcionales para alcanzar el fin perseguido”, y (b) no se   comprometa en ninguna medida la naturaleza extrajudicial y humanitaria del   citado organismo, ni la información recolectada en el cumplimiento de sus   funciones. De igual manera, de acuerdo con el parágrafo, la solicitud del   Director es indelegable, resultando procedentes los recursos de ley contra ella.    

Esta disposición mantiene las mismas exigencias   formales que se establecen para las otras expresiones de ingreso, cuya   constitucionalidad ya ha sido avala-da en esta providencia, como ocurre con el   deber de motivación reforzado a cargo del Director de la Unidad, la   imposibilidad de delegar la orden de búsqueda y la preservación de la naturaleza   extrajudicial y humanitaria de la UBPD. Por tal razón, serán declaradas   exequibles en la parte resolutiva de esta providencia, sin que sea necesario   insistir en los argumentos ya expuestos.    

La dificultad que plantea esta norma, es que su ámbito   de ampliación refiere a lugares de habitación o domicilio en sentido estricto,   en donde la exigencia de la reserva judicial previa para proteger el derecho a   la inviolabilidad (CP art. 28), adquiere una especial dimensión constitucional,   pues el ingreso que se autoriza tiene la capacidad de impactar en ámbitos   reservados de privacidad, intimidad personal y familiar, libertad y seguridad   personal de los moradores o residentes de un inmueble. Por esta razón, el   elemento diferenciador que introduce el precepto bajo examen, es el de requerir   que la UBPD tenga una autorización judicial previa para el acceso y protección   de dichos lugares.    

Tal reserva judicial se encuentra a cargo de la Sección   de Revisión del Tribunal para la Paz, como decisión del legislador   extraordinario que se explica en el principio básico de autonomía legislativa, y   frente a la cual no cabe reparo alguno. El único punto que suscita controversia   es el que subyace en el uso de la expresión “podrá”, pues la literalidad   de su contenido parece entender que se trata de una potestad cuyo uso es   discrecional por parte de la Unidad, exegesis que no se aviene con la propia   distinción que trae el Decreto Ley 589 de 2017, respecto de aquellos casos en   que se excluye el deber de contar con la autorización judicial previa.    

A juicio de este Tribunal, una lectura como la expuesta   conduciría a suplantar la reserva de jurisdicción o reserva de primera palabra[587],   por un principio de discrecionalidad absoluta de la administración, que no sólo   desconocería lo previsto en el artículo 28 del Texto Superior, sino el esquema   mismo de control que se deriva del principio de división de las funciones del   poder público. Por ello, la única lectura de la norma que se ajusta a los   dictados de la Carta, es aquella que entiende que la autorización judicial no es   optativa sino obligatoria, con miras a permitir el ingreso a lugares de   habitación o domicilio. En este sentido, se declarará la exequibilidad del   artículo 9 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la expresión “podrá”, que   se declara condicionalmente exequible, en el entendido de que la autorización   judicial previa que se dispone a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal   para la Paz de la JEP, no es voluntaria, facultativa o discrecional, sino   obligatoria.    

Finalmente, no resulta procedente la solicitud   formulada por algunos inter-vinientes, para quienes la autorización judicial   debe extenderse a aquellos casos en los que una autoridad administrativa se   niega a permitir el ingreso a una entidad pública. Ello es así, por una parte,   porque se trata de bienes públicos frente a las cuales se autoriza el ingreso en   los artículos 6 y 7 del Decreto; y por la otra, porque el ámbito de regulación   del artículo 9 se limita a los lugares de habitación, como espacios reservados   de privacidad.    

8.4.2. Artículo 10    

“Artículo 10. Reglas para asegurar los elementos   materiales asociados al cadáver.  Los funcionarios de la UBPD seguirán   las siguientes reglas para descubrir, identificar, recoger y embalar todos los   elementos materiales asociados al cadáver, garantizando que, de ser requeridos   por las autoridades judiciales, competentes, puedan tener valor probatorio:    

1.        El lugar de   inspección y cada elemento material asociado al cadáver, antes de ser recogido,   serán registrados mediante fotografía, video o cualquier otro medio técnico y se   levantará el respectivo plano.    

2.        Se seguirán   estrictamente los pasos definidos en los protocolos adoptados sobre la materia   por la UBPD, teniendo en cuenta los estándares técnico-científicos.    

3.        Se levantará un acta   que debe suscribir el funcionario y las personas que la atendieron, colaboraron   o permitieron la realización.    

Parágrafo. En desarrollo de las facultades establecidas en el   inciso anterior, UBPD podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los   elementos materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o   destruidos, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la   Fuerza Pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios de la   UBPD, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas actuaciones.”    

Intervenciones    

En relación con este artículo, MOVICE pide que se aclare que la   colaboración que se espera de la Fuerza Pública, es aquella que se entiende   comprendida dentro de las funciones que le asisten, esto es, la preservación del   orden público y la seguridad de los ciudadanos; mientras que, la Comisión Colombiana de Juristas, propone a la Corte que haga una labor de   identificación de cuáles son elementos asociados al cadáver cuyo valor   probatorio se debe garantizar, sin subsumirlos a aquellos que se limitan a la   identificación de la persona.    

Análisis    

Como se infiere de la norma transcrita, a través   de ella se disponen las reglas para asegurar los elementos materiales asociados   al cadáver, con el propósito de garantizar su valor probatorio. Con tal fin, los   funcionarios de la Unidad seguirán las siguientes reglas: (a)  “[e]l lugar de inspección y cada elemento material asociado al cadáver, antes de   ser recogido, serán registrados mediante fotografía, video o cualquier otro   medio técnico y se levantará el respectivo plano”; (b) “[s]e seguirán   estrictamente los pasos definidos en los protocolos adoptados sobre la materia   por la UBPD, teniendo en cuenta los estándares técnico-científicos”; y (c)   “[s]e levantará un acta que debe suscribir el funcionario y las personas que la   atendieron, colaboraron o permitieron la realización.” Según el parágrafo,   la Unidad “podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los elementos   materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o   destruidos, mediante su inmovilización y aseguramiento”, pudiendo requerir   la colaboración de la Fuerza Pública para tales efectos.    

La Corte no observa ningún problema de   constitucionalidad frente al contenido de esta disposición, toda vez que los   mandatos que allí se establecen responden a libertad de configuración del   legislador para salvaguardar la autonomía e independencia de la UBPD, dentro del   escenario de preservación del material probatorio recogido, el cual debe   preservarse con estándares que permitan su utilización por parte de las   autoridades judiciales, como lo ordena el artículo 29 de la Constitución, al   vincular la conservación de la prueba con la garantía del debido proceso, en   términos concordantes con lo dispuesto en el artículo transitorio 4 del Acto   Legislativo 01 de 2017, en el que se autoriza a la JEP para requerir la   ratificación o explicación de dichos elementos, cuando ellos sean recogidos y   embalados por funcionarios de la Unidad. No es labor de este Tribunal entrar a   identificar cuáles son los elementos materiales asociados al cadáver, como lo   pide uno de los intervinientes, ya que tal consideración se vincula con un   ejercicio de implementación de la norma, para lo cual cabe precisamente la   adopción de protocolos, sin que de ello se derive un problema de contradicción   normativa respecto de la Constitución.    

Por último, el Decreto no asigna una labor específica   para la Fuerza Pública distinta a la de prestar su colaboración para que la   Unidad pueda ejecutar o desarrollar sus labores, mandato que resulta acorde con   el principio de colaboración armónica y de coordinación institucional que se   prevé en el artículo 113 de la Carta. El rol de esta autoridad, al no estar   prevista de forma específica una determinada atribución a su cargo, debe   entenderse entonces dentro de los límites que se consagran en los artículos 216   y subsiguientes de la Constitución.    

Por lo tanto, la Corte declarará la constitucionalidad   del artículo 10 del Decreto Ley 589 de 2017, por lo que continuará con el examen   de las normas que integran el tercer bloque temático.    

En este capítulo la Corte analizará la   constitucionalidad de los artículos 11, 12, 13 y 14 que, como se señala en el   encabezado, se refieren a las medidas para garantizar el acceso a la información   por parte del UBPD, estableciendo el deber de colaboración de todas las   entidades para con dicho organismo, las pautas para el acceso a la información   reservada, la procedencia de una sanción disciplinaria frente a la negativa o   negligencia en el suministro de los datos requeridos y la facultad de la UBPD   para suscribir convenios y protocolos de acceso a información.    

9.1. Parámetros de control constitucional concernientes   al tercer bloque normativo    

A continuación, esta Corporación referirá a los   aspectos relacionados con el examen de constitucionalidad del tercer bloque   normativo, los cuales se agrupan en los siguientes temas: (i) los estándares   internacionales en materia de acceso a información frente a graves violaciones   de derechos humanos; y (ii) el contenido y alcance del derecho fundamental de   acceso a la información frente a graves violaciones de derechos humanos en el   ordenamiento jurídico interno.    

9.2. Estándares internacionales en materia de acceso a   la información frente a graves violaciones de derechos humanos    

El derecho de acceso a la información es un derecho   autónomo protegido, entre otros instrumentos del Sistema Interamericano, por la   Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13), el Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos (art. 19) y la Declaración de Principios sobre   Libertad de Expresión. Comprende la obligación positiva del Estado de permitir a   los ciudadanos acceder a la información que está en su poder, con las estrictas   salvedades establecidas en la Convención[588], las cuales   deben (a) estar previamente fijadas por ley, (b) responder a un objetivo   legítimo, (c) ser necesarias en una sociedad democrática y (d) estar orientadas   a satisfacer un interés público imperativo[589].   Este derecho ha sido considerado una herramienta esencial para el ejercicio del   control social a la gestión de la administración, la participación ciudadana en   los asuntos públicos y la realización de otros derechos humanos[590].    

Tanto la Corte Interamericana (Corte IDH) como la   Comisión (CIDH) han establecido que dentro de los principios rectores del   derecho de acceso a la información se encuentra el principio de máxima   divulgación, del cual se derivan las siguientes consecuencias: (i) el   derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de   excepciones que debe ser interpretado de forma restrictiva, de manera tal que se   favorezca el derecho de acceso a la información; (ii) toda decisión negativa   debe ser motivada y, en este sentido, corresponde al Estado la carga de probar   que la información solicitada no puede ser revelada, a través de la aplicación   de la prueba o test de daño al interés público; y (iii) la primacía del   derecho de acceso a la información se impone en casos de conflicto de normas o   de duda o vacíos en la regulación[591].   Aunado al citado principio de máxima divulgación, el Sistema Interamericano le   ha otorgado especial relevancia al principio rector de la buena fe, que exige a   los sujetos obligados asegurar la estricta aplicación y satisfacción del derecho   de acceso a la información.    

La importancia de recurrir a los citados instrumentos   internacionales se halla en que ellos hacen parte del bloque de   constitucionalidad en sentido estricto[592],   y a que las interpretaciones que dichos documentos se realizan por parte de las   autoridades competentes sirven como criterio relevante de interpretación[593]. Bajo la anterior   precisión, cabe señalar que, según los estándares de protección del Sistema   Interamericano, el derecho de acceso a la información (a) tiene titularidad   universal; (b) obliga a todas las autoridades públicas y a quienes cumplen   funciones públicas, presten servicios públicos o ejecuten, en nombre del Estado,   recursos públicos; y (c) recae sobre la información que está bajo custodia,   administración o tenencia del Estado, así como frente a aquella que este último   recolecta, capta y está obligado a producir, en cumplimiento de sus funciones.    

Este derecho impone al Estado obligaciones, tales como,   (i) responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes que   sean formuladas; (ii) contar con un recurso que permita la satisfacción del   derecho[594];   (iii) disponer de un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las   negativas de entrega de información; (iv) generar una cultura de transparencia   (v) producir o capturar información; (vi) garantizar su implementación   ade-cuada; y (vii) ajustar el ordenamiento jurídico a las exigencias que impone   el deber de asegurar su realización efectiva.    

Ahora bien, el carácter relacional del derecho de   acceso a la información conlleva, en muchas ocasiones, a que su satisfacción sea   una condición necesaria para garantizar el ejercicio de otros derechos humanos.   Esto ha sido evidenciado, por ejemplo, en materia de acceso a información sobre   graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH, en la medida en   que su garantía contribuye a la realización de los derechos a la verdad y a la   reparación de las víctimas, y del derecho a la verdad de la sociedad. En el caso   Myrna Mack Chang Vs. Guatemala, la Corte IDH estableció que “en caso de   violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar   en mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información,   o en razones de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la   información requerida por las autoridades judiciales o adminis-trativas   encargadas de la investigación o proceso pendientes”[595].    

Adicionalmente, la CIDH también ha entendido que el   Estado tiene el deber de crear y preservar los archivos y registros sobre   detenciones policiales y de auto-rizar el acceso a esa información por parte de   las personas detenidas o de sus familiares, conservando los datos completos, las   circunstancias de tiempo, modo y lugar de la detención, y otras formalidades   legales, de todas las perso-nas detenidas. Esta información debe ser debidamente   custodiada para evitar que sea manipulada, alterada o destruida, “pues es un   mecanismo de excep-cional importancia para el control de la gestión en asuntos   tan delicados como la privación de libertad de las personas y eventuales   violaciones subsecuentes de sus derechos humanos”[596].    

La CIDH igualmente ha apuntado que, en cualquier   circunstancia, pero espe-cialmente en procesos de transición, en donde el acceso   a la información adquiere una importancia estructural, las víctimas y sus   familiares tienen derecho a conocer la información sobre graves violaciones de   derechos huma-nos que reposen en los archivos del Estado, incluso si la misma se   halla en agencias de seguridad, sean estas militares o de policía[597]. El Sistema   Inter-americano ha identificado las obligaciones positivas del Estado, en   relación con el acceso a la información sobre violaciones masivas de derechos   humanos, en cumplimiento del deber de realizar, de buena fe, esfuerzos   significativos tendientes a esclarecer las violaciones investigadas[598].   La primera de estas obligaciones consiste en permitir las inspecciones directas   a los archivos milita-res y de inteligencia a jueces, fiscales y otras   autoridades independientes de investigación (incluyendo las comisiones de la   verdad), cuando quiera que se haya negado la existencia de una información   crucial para las indagaciones que se realizan y existan razones que permitan   pensar que la misma puede existir[599],   pues no puede quedar en manos de la institución acusada de cometer violaciones   masivas de derechos humanos decidir si la información existe o no, y si la hace   pública o no[600].   Como segunda medida, el Estado tiene la obligación de buscar y recuperar, por   todos los medios posibles, la información que se crea que haya sido destruida, y   si esto no es posible, tiene el deber de aportar todos los recursos necesarios   para reconstruir los datos perdidos[601].    

Como parte de las obligaciones expuestas, se han   identificado tres razones por las cuales el Estado no puede –en ningún caso–   mantener reservada la información vinculada con casos de violaciones de derechos   humanos o delitos de lesa humanidad, en especial aquella relacionada con la   desaparición forzada de personas[602].    

En primer lugar, porque dicha información es   absolutamente necesaria para satisfacer los derechos a la verdad y a la   reparación integral de las víctimas de graves violaciones a derechos humanos y   sus familiares, así como el derecho de la sociedad a conocer la verdad sobre las   atrocidades cometidas, con fundamento en los artículos 8, 13 y 25 de la CADH,   cuya interpretación sistemática permite inferir que una agencia del Estado no   puede negar el acceso a información estatal cuyo conocimiento pueda permitir   aclarar, explicar y esclarecer tales violaciones, tanto a jueces como a   organismos autónomos, que tengan a su cargo la investigación o búsqueda de   personas[603].    

En segundo lugar, porque la imposición de barreras para   saber la verdad sobre el destino de una persona desaparecida constituye una   forma de tortura o trato cruel, inhumano y degradante para sus familiares, que   está prohibida de manera absoluta por la Convención[604].    

Y, en tercer lugar, porque el derecho de acceso a la   información es un derecho trascendental para lograr el éxito en procesos de   transición[605],   al impulsar el esclarecimiento de las atrocidades del pasado, reparar a las   víctimas y asegurar la implementación de medidas de no repetición, así como   contribuir a la formación de la opinión pública.    

Finalmente, siguiendo la descripción de obligaciones   del Estado en materia de búsqueda de personas desaparecidas, conforme al acápite   6.3 de esta sentencia, cabe señalar que los artículos 18 a 20 de la CIPPDF   establecen las condiciones para el acceso a la información sobre la situación de   la persona detenida, que opera como un mecanismo de protección de la persona   privada de libertad y, a la vez, como una medida de prevención de la   desaparición forzada. La Convención define como titular de este derecho a toda   persona que tenga un interés legítimo en acceder a dicha información y describe   el contenido mínimo de los datos que el Estado debe suministrar sobre una   persona detenida (art. 18.1). Igualmente, determina las restricciones válidas a   la información, justificándolas, por un lado, en la protección de la vida   privada y la seguridad de las víctimas y, por otro lado, en la eficacia de las   investigaciones (arts. 19 y 20).     

9.3. El contenido y alcance del derecho fundamental de   acceso a la información frente a graves violaciones de derechos humanos en el   ordenamiento jurídico interno    

Desde sus inicios, la jurisprudencia de este Tribunal   ha reconocido el carácter fundamental y autónomo del derecho de acceso a la   información pública,  derivado de una interpretación sistemática de los   derechos fundamentales de petición (CP art. 23) y de información (CP art. 20) y   del mandato superior de libre acceso a los documentos públicos “salvo los   casos que establezca la ley” (CP art. 74), así como del artículo 13 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos y el artículo 19 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos que integran el bloque de   constitucionalidad (CP art. 93)[606].    

Este Tribunal ha señalado que, en una sociedad   democrática, “la regla general consiste en permitir el acceso ciudadano a todos   los documentos públicos. De allí que constituya un deber constitucional de las   autoridades públicas entregarle, a quien lo solicite, informaciones claras,   completas, oportunas, ciertas y actualizadas sobre cualquier actividad del   Estado”[607].   De igual manera, la Corte ha resaltado que el derecho de acceso a la información   pública cumple, al menos, tres funciones esenciales. La primera es que actúa   como una herra-mienta básica para garantizar la participación democrática y el   ejercicio de los derechos políticos, mediante el conocimiento de la forma como   opera el poder público[608].   La segunda es que otorga las condiciones necesarias para realizar otros   derechos, valores o fines constitucionales, como ocurre con el derecho de las   víctimas a conocer la verdad y el derecho de la sociedad a preservar su memoria   histórica[609].   Y, la tercera, es que brinda publicidad y transparencia a la gestión pública, al   permitir un control permanente sobre el cumplimiento de las funciones del Estado   y de los fines que lo justifican[610].    

Por su importancia dentro del funcionamiento del   sistema democrático, las limitaciones del derecho de acceso a la información   pública deben cumplir los siguientes requisitos: (a) toda restricción debe estar   autorizada por la ley o la Constitución; (b) la norma que la consagre debe ser   precisa y clara; (c) en caso de establecerse una reserva de información, el   servidor público que decida ampararse en ella debe motivar, por escrito, su   decisión y fundarla en la norma legal o constitucional que la autoriza; (d) toda   reserva debe tener un alcance temporal y debe ser susceptible de ser   controvertida mediante recursos o acciones judiciales, en los casos en que dicha   restricción resulte improcedente; (e) la reserva debe operar respecto del   contenido de un documento público, pero no en relación con su existencia; y (f)   la reserva se sujeta estrictamente a los principios de razonabilidad y   proporcionalidad.    

La Corte también ha señalado que, siempre   que resulte razonable y proporcional a los fines que se busca alcanzar, puede   resultar legítima la reserva de información para asegurar: (i) la defensa de los   derechos fundamentales de terceras personas que puedan resultar   desproporcionadamente afectados por la publicidad de una información; (ii) la   seguridad y defensa nacional; (iii) la eficacia de las investigaciones estatales   de carácter penal, disciplinario, aduanero o cambiario; y (iv) los secretos   comerciales e industriales. En el caso puntual de la seguridad y defensa   nacional, este Tribunal ha insistido en que no basta con apelar a dicha fórmula   genérica, sino que la misma debe ser limitada al cumplimiento de fines y   objetivos que sean acordes con los principios del sistema democrático, entre   ellos, los que se inscriben dentro de la lógica del control ciudadano y público   a la gestión de la administración[611].    

Más allá de lo anterior, esta Corporación   siempre ha entendido que el acceso a la información pública es un derecho   fundamental, y sobre la base del alcance restrictivo de sus limitaciones, se ha   insistido en su exigibilidad a partir del principio de máximo divulgación. Como   se destacó en la Sentencia C-017 de 2018[612],   el principal parámetro normativo en el que se desarrolla este derecho es la Ley   Estatutaria 1712 de 2014, de Transparencia y del Derecho de Acceso a la   Información Pública Nacional. En esta normatividad se acogen los estándares   internacionales sobre la materia, por lo que su revisión es esencial con miras a   determinar el alcance de las distintas prerrogativas legales que existen sobre   el particular, como ocurre con las disposiciones que se encuentran previstas en   el Decreto Ley 589 de 2017. Entre los puntos que fueron objeto de énfasis en la   citada sentencia, se destacan los siguientes:    

– La ley   estatutaria cifra el ejercicio del derecho de acceso a la información pública   “en la posibilidad de conocer la existencia y acceder a ella, cuando se   encuentre en posesión o bajo control de los sujetos públicos obligados. En este   sentido, establece que el acceso a la información solamente podrá ser   restringido a partir de excepciones limitadas y proporcionales, contempladas en   la ley o en la Constitución y acordes con los principios de una sociedad   democrática. De modo correlativo, señala que ese derecho genera la obligación   para los sujetos obligados de divulgar proactivamente la información pública y   responder de buena fe, de manera adecuada, veraz, oportuna y accesible a las   solicitudes de acceso, lo que a su vez conlleva la obligación de producir o   capturar la información pública (Art. 4)”[613].    

– La regulación en mención, entre otros mandatos   generales, estableció el principio de transparencia, del que se sigue que   toda la información en poder de los sujetos obligados definidos en la ley se   presume pública y, en consecuencia, “ellos están en el deber de proporcionar y   facilitar el acceso a la misma en los términos más amplios posibles y a través   de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, con exclusión   solo de aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y   bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos en esta ley (Art. 3).”[614]    

– No obstante, al tiempo que la ley permite las   citadas dos modalidades de restricciones del acceso a la información pública, en   el artículo 21, se consagra el mandato de máxima divulgación, no sujeto a   restricción alguna, de todos aquellos documentos relacionados con casos de violación de derechos humanos o delitos de   lesa humanidad. La norma prevé   que: “las excepciones de acceso   a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación   de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán   protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones”. De acuerdo con esta prescripción, “en los supuestos en   los cuales la información tenga relación con tales tipos de circunstancias, su   divulgación no podrá ser objeto de limitaciones derivadas de información   reservada o clasificada, sin perjuicio del amparo que debe dispensarse a los   derechos de las víctimas.”[618]    

Dentro del ámbito de las materias objeto de examen en   esta sentencia, y sobre la base del principio de máxima divulgación respecto de   casos en los que se encuentren de por medio la violación de los derechos humanos   o la ocurrencia de delitos de lesa humanidad; cabe señalar que, siguiendo la interpretación de los   derechos protegidos por la Convención Americana de Derechos Humanos, en la   Sentencia C-370 de 2006[619],   este Tribunal resaltó algunos fallos de la Corte IDH concernientes a estándares   sobre verdad, justicia, reparación y no repetición de las víctimas de graves   atentados contra el DIDH y el DIH. De esta manera, se citó la sentencia del   caso Bámaca Velásquez vs Guatemala[620]  para referir a que “la Corte Interamericana se [pronunció] de manera particular   [sobre el] derecho a la verdad, señalando que implica que las víctimas conozcan   lo que sucedió y quiénes fueron los responsables de los hechos. Consideró que el   conocimiento de la verdad forma parte del derecho a la reparación. En caso de   homicidio, la posibilidad de los familiares de la víctima de conocer dónde se   encuentran sus restos, constituye un medio de reparación y, por tanto, una   expectativa que el Estado debe satisfacer a los familiares de la víctima y a la   sociedad como un todo. El derecho a la verdad, además, fue entendido como un   derecho de la sociedad y no solo de las víctimas”.    

Por lo demás, en esta misma sentencia, esta   Corporación determinó que el numeral 10.6 del artículo 10 de la Ley 975 de 2005,   que establece como requisito para la desmovilización colectiva de los grupos   organizados al margen de la ley, liberar a los secuestrados que se hallen en su   poder[621],   se ajusta a los mandatos de la Constitución, bajo el condicionamiento de que   también impone a los desmovilizados “la obligación de informar, en cada caso,   sobre la suerte de las personas desaparecidas”. Para este Tribunal, la ausencia   de esa obligación específica que debía estar prevista en la ley, implicaba la   renuncia del Estado al cumplimiento del deber de adoptar todas las medidas a su   alcance para establecer, en el menor tiempo posible, el paradero de las personas   desaparecidas, como condición indispensable para la eficacia de los derechos a   la verdad y a la justicia de las víctimas y de sus familiares. Al respecto, la   Corte señaló que:    

“(..) no sobra advertir que esta información   debe ser integralmente aportada luego por los integrantes del grupo armado   específico durante la llamada ‘versión libre’ y, en todo caso, el responsable de   estos delitos cuando no conozca el paradero exacto de la persona a quien   secuestró o desapareció, está obligado a colaborar eficazmente con la justicia   para dar con su paradero. Estas obligaciones, no pueden ser voluntariamente   postergadas por el Estado hasta el momento de la sentencia final del juicio   criminal. Por el contrario, por la importancia de los bienes jurídicos que   protegen y por la especificidad de las normas jurídicas que establecen los   deberes del Estado al respecto, deben ser cumplidas desde el momento mismo en el   cual comienza, con la decisión de cada bloque o frente, el proceso de   desmovilización colectiva y su cumplimiento satisfactorio debe poder ser   evaluado durante el proceso.”    

Luego, en esta misma sentencia, al   pronunciarse sobre la importancia de la información para garantizar la memoria   histórica, este Tribunal expuso que:    

“En este sentido, no escapa a la Corte el   hecho de que múltiples artículos de la ley demandada se les ordena a las   autoridades públicas la investigación exhaustiva de los hechos y su difusión   pública como condición para la satisfacción de los derechos de las víctimas y   para la adopción de medidas de no repetición. En efecto, por solo mencionar   algunos ejemplos, el artículo 7 de la Ley consagra expresamente el derecho de la   sociedad y de las víctimas a conocer toda la información sobre los hechos que se   investiguen. En este mismo sentido señala que los procesos judiciales no   impedirán que en el futuro se implementen otros mecanismos no judiciales de   reconstrucción de la verdad. Para que esos mecanismos –como las comisiones de la   verdad– puedan operar plenamente, es necesario que no exista reserva sobre   información relevante, salvo que se trate, como también lo establece la ley, de   proteger la intimidad, la vida, la integridad o la seguridad de víctimas y   testigos. Este mismo artículo séptimo establece que las víctimas tienen derecho   a la satisfacción o compensación moral por el daño producido y que dicha   compensación apareja, entre otras cosas, la obligación de ‘difundir la verdad   sobre lo sucedido’. A su turno, el artículo 49, del cual hace parte una de las   disposiciones demandadas, se refiere a las medidas de satisfacción y garantías   de no repetición a las cuales se obliga el Estado colombiano. Mal podría   entonces interpretarse la disposición demandada en contravía con la finalidad y   objetivos del artículo al cual pertenece. Finalmente, el artículo 58 se   titula Medidas para garantizar el acceso a los Archivos y se encuentra inserto   en el Capítulo X de la Ley, destinado integralmente a asegurar el deber de la   memoria y la reconstrucción de un relato histórico sobre los fenómenos a los   cuales se aplique la Ley. En esos términos, no puede entenderse que la norma   demandada permita, por vía de excepción, sacrificar los bienes, valores y   derechos que persigue todo el Capítulo X dentro del cual se encuentra inserta.   Al intérprete del derecho se le deben imponer los criterios de interpretación   sistemática y teleológica en virtud de los cuales debe entenderse que las   disposiciones demandadas se limitan exclusivamente a remitir a las normas   vigentes sobre reserva judicial para proteger la vida y la seguridad de los   testigos. Esta interpretación, como ya se mencionó, satisface el principio de   conservación del derecho, pues permite que la disposición permanezca en el   ordenamiento jurídico.”    

Finalmente, el acceso a los documentos en poder del Estado tiene una importancia   crucial en los procesos de búsqueda de la verdad y de esclarecimiento de   violaciones a los derechos humanos, en escenarios de transición. Al respecto, al   interpretar el artículo 13 de la CADH, la CIDH ha considerado que:    

“[En]   los procesos transicionales, el respeto pleno por el derecho a la libertad de   expresión y el acceso a la información contribuye como pocos a garantizar los   derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. En   particular, el derecho a conocer la verdad sobre lo ocurrido en materia de   desapariciones forzadas sólo es posible de satisfacer si se adoptan mecanismos   adecuados de acceso a la correspondiente información. Igualmente, el derecho de   acceso a la información constituye una garantía indispensable para asegurar la   implementación de medidas de no repetición de los hechos de pasado: el   conocimiento de las atrocidades cometidas es una condición necesaria para evitar   que se repitan los abusos cometidos, promover la rendición de cuentas y la   transparencia en la gestión estatal (…)”[622].    

Por consiguiente, las reglas que se derivan derecho de acceso a la   información pública, como se expuso en la citada Sentencia C-017 de 2018[623],   pueden ser sintetizadas de la siguiente manera:    

–   Existe un derecho fundamental de acceso a la información en cabeza de toda   persona.    

–  Esta prerrogativa se rige por el principio de la máxima divulgación, según el   cual, toda información en posesión, bajo control o custodia de un sujeto   obligado es pública y no podrá ser reservada o limitada sino por disposición   constitucional o legal.    

–   Se admiten, sin embargo, restricciones al acceso a la información pública,   respecto de documentos reservados o clasificados, siempre que, además de la   reserva de ley, se cumplan con los demás requisitos establecidos en la   jurisprudencia.    

– “Los   órganos judiciales y extrajudiciales de investigación oficial de la verdad y   reconstrucción de la memoria, en escenarios de transición, deben tener acceso   pleno a toda la información pública, con independencia de su contenido o de que   pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea necesaria para el   cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, dada su intrínseca   relación con la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la   verdad. En todo caso, deberán protegerse los derechos los derechos de las   propias víctimas”[624].    

9.4. Examen constitucional de los artículos 11, 12, 13   y 14 del Decreto Ley 589 de 2017    

“Artículo 11. Acceso a la información. La UBPD   tendrá acceso a las bases de datos oficiales y podrá suscribir convenios con   organizaciones de víctimas y de derechos humanos para tener acceso a la   información de que dispongan.    

Todas las entidades del Estado prestarán su   colaboración a la UBPD para el cumplimiento de sus funciones y le brindarán toda   la información que tengan a su disposición en lo relacionado con las personas   dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.”    

“Artículo 12. Acceso a información reservada.  Conforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia   y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no   son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente   a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En cumplimiento   de su mandato, la UBPD podrá requerir de las instituciones públicas la   información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda   oponérsele reserva alguna.    

Cuando se trate de información reservada, la UBPD, en   todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el traslado   de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso de reserva   y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley   Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos   Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las acciones penales,   disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de la reserva legal.    

Parágrafo 1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la   Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos requeridos   por la UBPD correspondan a información clasificada, calificada o reservada, la   institución poseedora deberá aportar, junto con la información requerida, un   reporte en el que sustente la reserva o la clasificación, de acuerdo a las   siguientes reglas: i) hacerlo por escrito; ii) precisar las normas jurídicas que   sustentan la reserva o clasificación; iii) argumentar si existe un riesgo   presente, probable y específico de dañar el interés protegido que sustenta la   restricción de la información y (iv) demostrar el daño que puede producirse con   la publicidad de estos archivos e información.    

Parágrafo 2. En tratándose de información contenida en documentos   de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse   por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la información,   especificando la imposibilidad de su reproducción en forma mecánica o virtual    

Parágrafo 3. La información que goza de reserva legal podrá ser   utilizada por la UBPD en el cumplimiento de sus funciones, pero no podrá ser   pública.”    

“Artículo 13. Negativa o Negligencia frente al   suministro de la información. Los servidores públicos que obstruyan el   acceso a la información o incumplan con las obligaciones establecidas en los   artículos 11 y 12 del presente Decreto Ley incurrirán en falta gravísima, sin   perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.”    

“Artículo 14. Convenios y protocolos de acceso a   información. La UBPD podrá suscribir contratos, convenios y/o protocolos de   acceso a información con cualquier tipo de organización nacional o internacional   de derecho público o privado, incluyendo organizaciones de víctimas y de   derechos humanos, nacionales o extranjeras, pudiendo establecer las condiciones   de confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso y para la   protección de las personas mencionadas en ella.    

Parágrafo. Para el cumplimiento de sus funciones, la UBPD   adoptará procedimientos para contrastar y verificar la calidad de la información   que recolecte, incluyendo su confiabilidad, y para identificar la información   falsa.”    

Intervenciones    

Frente al conjunto de artículos dispuestos en este   tercer bloque se pronunciaron la Defensoría del Pueblo, DEJUSTICIA y MOVICE. El   conjunto de razones por ellos expuestas se resumen en los siguientes términos:    

(i) En general, frente a los artículos 11, 12, 13 y 14   del Decreto Ley 589 de 2017, se señala que, además del deber de sujeción que   existe respecto de las leyes estatutarias 1712 de 2014, 1621 de 2013, 1755 de   2015 y 1581 de 2012, la UBPD también deberá tener en cuenta los estándares   internacionales de protección en materia del derecho de acceso a la información   y del derecho a la verdad, en especial, en lo relacionado con la preeminencia y   garantía de la máxima publicidad, por lo cual debe apuntarse a la   desclasificación de archivos para el esclarecimiento de graves violaciones de   derechos humanos e infracciones al DIH[625].      

(ii) De igual manera, con un alcance general, la   Defensoría del Pueblo solicita a la Corte exhortar al Congreso de la República   para que, en materia de acceso a la información frente a graves violaciones de   derechos humanos e infracciones al DIH, se prevean medidas legislativas respecto   “de la moratoria de todos los archivos y datos de inteligencia (incluido el   archivo de inteligencia, contra-inteligencia y gastos reservados del extinto   DAS) y la definición de reglas específicas que comprometan la responsabilidad de   los particulares que se sometan al Sistema Integral de Verdad, Justicia,   Reparación y No Repetición (SIVJRNR) en la entrega de información confiable y de   calidad sobre el paradero de las víctimas de desaparición (…)”[626].    

(iii) En particular, en relación con el artículo 11,   MOVICE sostiene que se debe interpretar su contenido normativo, en el sentido de   que todas las autoridades tienen el deber de suministrar información clara,   completa, oportuna, cierta y actualizada sobre su actividad, al mismo tiempo que   están obligadas a conservar y mantener los datos vinculados con las actividades   a su cargo.    

– La expresión “las reservas en materia de acceso a   la información pública”, incluida en el inciso 1 del artículo 12, debe ser   declarada exequible, en el entendido de que el término “reservas” se   refiere a “excepciones de acceso a la información” y que, en esa medida,   incluye tanto las reservas como las clasificaciones de información pública a las   que hacen referencia los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014[627].   Lo anterior, al considerar que a la UBPD le son inoponibles cualquier tipo de   límites en el acceso a la información relacionada con violaciones a los derechos   humanos o infracciones al DIH.    

– Las expresiones “especificando la imposibilidad de   su reproducción en forma mecánica o virtual” y “pero no podrá ser   pública”, incluidas en los parágrafos 2 y 3 del artículo 12, las cuales   también debe ser declaradas exequibles, en el entendido de que no resultan   aplicables cuando se trate de (i) información  relacionada con violaciones   de DDHH o infracciones al DIH; (ii) información reservada o clasificada que,   luego de ser conocida por la UBPD, se considere relacionada con violaciones de   DDHH o infracciones al DIH; o (iii) información cuya publicación es importante   para la garantía del derecho de las víctimas, previa aplicación del test   tripartito consagrado en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014[628].      

– Por último, se solicita declarar la inexequibilidad   de la expresión “pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad que   fueren necesarias para su adecuado uso” incluida en el artículo 14, al   referir a los convenios de acceso a la información que podrá suscribir la UBPD,   por considera que vulnera los principios de reserva de ley estatutaria y de   máxima divulgación en materia de acceso a información pública. En todo caso, de   forma subsidiaria, pide la exequibilidad condicionada, en el entendido de que   los pactos de confidencialidad o manejo restringido de información, sólo podrán   celebrarse frente a datos que se encuentren protegidos por una reserva o   clasificación de orden constitucional o legal.    

(v) Para terminar, respecto del artículo 13, la   Defensoría del Pueblo solicita declarar inexequible la expresión “gravísima”,  en la medida en que la Corte decidió expulsar del ordenamiento jurídico esa   misma expresión en la Sentencia C-951 de 2014[629], cuando   analizó el contenido del artículo 31 del proyecto de ley estatutaria que   reglamentó el derecho fundamental de petición[630], al   considerar que la calificación como falta gravísima de la sanción disciplinaria   por desconocimiento del deber de atender y resolver en término las solicitudes   ciudadanas, no era una materia que guardara relación con los elementos   conceptuales y estructurales del mencionado derecho, al mismo tiempo que   vulneraba los principios de igualdad y proporcionalidad, teniendo en cuenta que   la Ley 734 de 2002 regula el procedimiento para determinar la responsabilidad de   quienes sean disciplinados.     

Finalmente, para la Vista Fiscal, las garantías de   acceso a la información por parte de la Unidad (arts. 11 a 14), se encuentran en   armonía con lo consagrado en las leyes estatutarias que regulan la materia.    

Análisis    

Para efectos de realizar el estudio de las   disposiciones reunidas en este bloque, se resolverán inicialmente las   solicitudes que, con un alcance general, fueron planteadas por los   intervinientes. Luego se abordará el examen de los artículos en particular, para   lo cual se analizará si cabe declarar la existencia de una cosa juzgada   constitucional frente a algunas disposiciones que, al parecer, guardan identidad   de contenido normativo con las previstas en el Decreto Ley 588 de 2017,   referentes a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y   la No Repetición (CEV), objeto de un reciente pronunciamiento en la Sentencia   C-017 de 2018[631].    

(i) Para comenzar, a juicio de la Corte, las distintas   solicitudes generales que han sido planteadas se dirigen a mostrar un aparente vacío en la   legislación interna, que hace necesario establecer, junto con los mandatos   aprobados por el legislador extraordinario, un conjunto de medidas adicionales   para el acceso a la información que contribuya a la búsqueda y localización de   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.   Tal postura, que aboga por la incorporación de estándares internaciones de   protección en materia del derecho de acceso a la información, considera   insuficientes las referencias expresas que se hacen en el Decreto Ley 589 de   2017 a la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la   Información Pública Nacional (Ley 1712 de 2014), a la Ley Estatutaria de   Inteligencia y Contra-inteligencia (Ley 1621 de 2013) y a las demás normas que   las desarrollan.    

Sobre el particular, esta Corporación considera que no   le asiste razón a los intervinientes, pues como se expuso en los fundamentos 9.2   y 9.3 de esta providencia, el marco jurídico dentro del cual debe comprenderse   el acceso a la información de la UBPD para el desarrollo de sus funciones,   incorpora tanto los estándares internacionales como los parámetros   constitucionales en materia de acceso a la información, específicamente, frente   a graves violaciones de los derechos humanos. De esta manera, a la regulación   prevista en el Decreto Ley 589 de 2017, se debe agregar lo dispuesto en los   artículos 20, 23, 74 y 209 de la Constitución, a partir del contenido y alcance   que sobre dichos preceptos se ha fijado por la jurisprudencia de la Corte. Y   también debe tenerse en cuenta, con criterio vinculante, lo señalado en los   tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, en virtud de lo   dispuesto en el artículo 93 del Texto Superior[632],   que al referir al bloque de constitucionalidad en sentido estricto, incorpora   como mandatos exigibles a la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art.   19), a la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 13) y al Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 19), en lo referente a la   regulación sobre la libertad de expresión y el acceso a información pública.     

También constituyen parámetro imperativos en   esta materia, como se expuso en la Sentencia C-017 de 2018[633], las leyes   estatutarias de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública   Nacional (Ley 1712 de 2014); de Inteligencia y Contrainteligencia (Ley 1621 de   2013); del Derecho de Petición (Ley 1755 de 2015); y de Protección de Datos   Personales (Ley 1581 de 2012), así como los fallos que definieron la   constitucionalidad de estas leyes, en lo relacionado con el derecho de acceso a   la información, esto es, las Sentencias C-274 de 2013[634], C-540 de   2012[635],   C-951 de 2014[636]  y C-748 de 2011[637].    

Por consiguiente, no cabe establecer un   condicionamiento como el propuesto, que refiera a la incorporación de estándares   internacionales de protección, o de preeminencia del principio de máxima   divulgación, o que permitan desclasificar archivos para el esclarecimiento de   graves violaciones a los DDHH o infracciones al DIH, toda vez que dichas reglas   ya hacen parte del ordena-miento jurídico interno, algunas como derivación de   mandatos constitucionales y otras como parte del bloque de constitucionalidad en   sentido estricto, según se explicó en los acápites 9.2 y 9.3 de esta   providencia, sin que pueda entenderse que el ámbito de protección que se otorga   frente al derecho de acceso a la información pública, se limita exclusivamente a   las leyes estatutarias 1712 de 2014, 1621 de 2013, 1755 de 2015 y 1581 de 2012,   como parecen entenderlo los intervinientes. Por lo tanto, resulta innecesario   establecer un condiciona-miento como el propuesto, pues la observancia de tales   estándares ya hace parte de nuestro derecho interno, sin que sea necesario   replicar nuevamente una fórmula que insista en su obligatoriedad.    

Aunado a lo anterior, y con respecto a la   petición de exhortar al Congreso para que adopte medidas legislativas que   definan reglas específicas para garantizar el acceso a la información frente a   graves violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH, esta Corporación   considera que, frente a los temas que allí se señalan, resulta improcedente   realizar el llamamiento solicitado, por las siguientes razones: (a) en cuanto a   las reglas de responsabilidad por la calidad y confiabilidad de la información   que se entregue, se trata de una materia que deberá ser evaluada por el régimen   de condicionalidad que hace parte del SIVJRNR, en virtud del artículo   transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, correspondiéndole tal competencia   a la Jurisdicción Especial para la Paz, por lo que se trata de un asunto cuya   consagración desborda el marco de acción de las competencias de la UBPD[638]; y (b) en lo referente   a la moratoria de los archivos que contienen información de inteligencia y   contrainteligencia, incluida la del extinto DAS, es claro que su discusión   desborda el contenido normativo de los preceptos legales objeto de examen,   planteando una especie de omisión legislativa absoluta, sobre la cual la Corte   carece de competencia para pronunciarse.    

En consecuencia, y por el conjunto de   razones expuestas, esta Corporación encuentra que no están llamadas a prosperar   ninguna de las solicitudes que, en términos generales, se plantearon frente a   los artículos que integran el Título III del Decreto Ley 589 de 2017, por lo que   se procederá con el examen puntual de cada una de las disposiciones que lo   componen, previa referencia a la figura de la cosa juzgada constitucional y a la   institución del precedente.    

(ii) Al respecto, es preciso señalar que la cosa juzgada   constitucional es una institución jurídica procesal, que tiene su fundamento en el artículo   243 de la Constitución Política[639],   la cual parte de la base de otorgarle a las decisiones plasmadas en una   sentencia de constitucionalidad, el carácter de inmutables, vinculantes y   definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la   imposibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo   resuelto. Esta figura ha sido objeto de varios pronunciamientos por parte de   esta Corporación en los que se ha destacado su finalidad, sus funciones y   consecuencias, así como las distintas modalidades que puede presentar[640].   Una de dichas modalidades corresponde a la distinción entre la cosa juzgada   formal y la cosa juzgada material.    

Con el propósito de precisar su alcance, la jurisprudencia constitucional ha dicho   que la cosa juzgada formal   tiene ocurrencia “cuando existe una decisión previa del juez constitucional en   relación con la misma norma que es llevada posteriormente a su estudio”[641]; mientras   que, por el contrario, la cosa juzgada material se presenta cuando existen dos disposiciones distintas   que tienen identidad de contenido normativo y en relación con una de ellas ya ha   habido previamente un juicio de constitucionalidad por parte de esta Corporación[642]. Sobre este punto, en la Sentencia C-310   de 2002[643],   se dijo que:    

“[La] Corte [ha entendido] que hay lugar a declarar la   existencia de la cosa juzgada formal, en aquellos eventos en los que existe un   pronunciamiento previo del juez constitucional en relación con el precepto que   es sometido a un nuevo y posterior escrutinio constitucional.[644] Así mismo,   la jurisprudencia ha sido enfática en manifestar que se presenta el fenómeno de   la cosa juzgada material cuando a pesar de   haberse demandado una norma formalmente distinta, su materia o contenido   normativo resulta ser idéntico al de otra u otras disposiciones que ya fueron   objeto del juicio de constitucionalidad, sin que el entorno en el cual se   apliquen comporte un cambio sustancial en su alcance y significación.[645]”    

Más allá de la modalidad de cosa juzgada constitucional que se presente en cada caso, este Tribunal también ha   dicho que los efectos de esta institución se predican tanto de los fallos de inexequibilidad como   de los de exequibilidad, teniendo en cuenta que, por una parte, así lo prevé el   inciso 1 del artículo 243 del Texto Superior, al no distinguir el carácter   obligatorio, inmutable y definitivo de una decisión por el tipo de determinación   que se adopta[646];   y por la otra, porque los pronunciamientos de esta Corporación adquieren valor   jurídico y fuerza vinculante por el simple hecho de provenir del órgano a quien   se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución[647].   No obstante, en tratándose de la cosa juzgada material, la doctrina de la Corte   igualmente ha precisado que sus efectos varían dependiendo de si la norma fue   declarada inexequible o exequible[648].    

En el primer escenario, esto es, cuando este Tribunal   se enfrenta a una disposición que reproduce el contenido normativo de otra que   fue previamente declarada inexequible por razones de fondo, por regla general,   le compete a esta Corporación decretar la inconstitucionalidad de la nueva norma   objeto de análisis, por desconocer el mandato previsto en el inciso 2 del   artículo 243 de la Constitución Política, según el cual: “Ninguna autoridad   podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado inexequible   por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que   sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria y la   Constitución”[649].    

En este orden de ideas, la existencia de esta modalidad   de cosa juzgada exige acreditar los siguientes requisitos[654]:    

– Que exista una sentencia previa de constitucionalidad   sobre una disposición con idéntico contenido normativo a la que es objeto de   demanda, esto es, que los “efectos jurídicos de las normas sean exactamente los   mismos”[655].    

– Que exista identidad entre los cargos que   fundamentaron el juicio de constitucionalidad que dio lugar a la sentencia   proferida por esta Corporación y aquellos que sustentan la nueva solicitud.    

– Que la declaratoria de constitucionalidad se haya   realizado por razones de fondo.    

– Que no se hayan producido reformas constitucionales   frente a los preceptos que sirvieron de base para sustentar la decisión; y que   se esté ante el mismo contexto fáctico y normativo. En efecto, como en   reiteradas ocasiones lo ha señalado este Tribunal, el juez constitucional tiene   la obligación de tener cuenta los cambios que se presentan en la sociedad, pues   puede ocurrir que un nuevo análisis sobre normas que en un tiempo fueron   consideradas exequibles a la luz de una nueva realidad ya no lo sean.    

En caso de que se acredite el cumplimiento de los   citados requisitos, en virtud   de la preservación de los principios de seguridad jurídica, confianza legítima e   igualdad, “esta Corporación no sólo tiene   la obligación de estarse a lo   resuelto, sino que además debe declarar la exequibilidad o exequibilidad   condicionada de la disposición demandada, lo cual incluye la reproducción de los   condicionamientos exigidos por la Corte,   como quiera que sobre dicha disposición todavía no se ha realizado   pronunciamiento alguno”[656].    

Esta precisión conceptual parte de la base de la   distinción entre disposición y norma. En efecto, la teoría constitucional   distingue con claridad entre, de una parte, las disposiciones o enunciados   normativos, esto es, los textos legales y, de otra, las normas o proposiciones   jurídicas o reglas de derecho que se des-prenden, por vía de aplicación o de   interpretación, de dichos textos. Conforme a lo anterior, la Corte ha reconocido   que es perfectamente posible que una disposición o enunciado normativo pueda   contener diversas normas o reglas de derecho, mientras que una misma norma puede   estar contenida en diversos textos o enunciados legislativos.    

Esta distinción tiene repercusiones en la labor que se   adelanta por parte de esta Corporación, en el entendido que explica la   diferencia que existe entre el juicio abstracto de constitucionalidad y la   declaratoria de exequibilidad o de inexequibilidad de una disposición.   Precisamente, mientras que el juicio implica la revisión de constitucionalidad   de una norma o regla de derecho, la declaratoria de exequibilidad o de   inexequibilidad se predica de la disposición.    

Esta técnica de la teoría constitucional explica el   origen de las sentencias interpretativas o de exequibilidad condicionada, en las   cuales, por regla general, no se altera la disposición, la cual se declara   exequible, pero se interviene en su contenido por parte de la Corte, para   señalar cuál o cuáles son los sentidos en los que resultan conformes con la   Constitución. Si el control de constitucionalidad únicamente recayera sobre las   disposiciones o los textos legales, no podrían existir sentencias   interpretativas, pues este Tribunal tendría que limitarse a mantener o retirar   del ordenamiento jurídico el enunciado normativo demandado, pero no podría   expulsar una proposición jurídica para conservar, en un lugar, una determinada   regla de derecho, acorde con los mandatos previstos en el Texto Superior.    

Esto mismo ocurre en los eventos en que se presenta una   cosa juzgada material, cuando previamente una disposición con idéntico contenido   normativo ha sido declarada exequible o exequible de forma condicionada por la   Corte. En estos casos, al tener una proposición jurídica que con anterioridad ha   sido encontrada acorde con la Constitución, este Tribunal debe proceder a   declarar la existencia de la cosa juzgada material en relación con la norma o   regla de derecho, sin excluir el deber ineludible de pronunciarse sobre   exequibilidad de la disposición o el texto legal que la contiene, como lo   dispone el artículo 241 del Texto Superior, sin que, para tal efecto, se realice   un nuevo juicio de constitucionalidad, pues al estarse a lo resuelto en una   decisión anterior, como efecto propio de la cosa juzgada, no existiría –como ya   se dijo– un nuevo pronuncia-miento de constitucionalidad sobre el contenido   normativo que, con anterioridad, fue avalado por la Corte.    

Como se observa de lo expuesto, esta técnica no conduce   a que una misma disposición sea dos o más veces declarada exequible, pues lo que   ha sido objeto de pronunciamiento previo son las proposiciones jurídicas o   reglas de derecho frente a las cuales se preserva el efecto de la cosa juzgada,   como lo ordena el artículo 243 del Texto Superior, siempre que se cumplan con   los requisitos señalados previamente en esta providencia[657].    

(iii) Ahora bien, la jurisprudencia también ha señalado que en aquellos   casos en que se llega a la conclusión de que no existe identidad normativa sino  similitudes notables en las materias objeto de regulación, luego de   haberse practicado la comparación entre el contenido de las disposiciones frente   a las cuales se alega la existencia de una cosa juzgada material, el juez   constitucional debe optar por seguir la técnica del precedente, lo cual   implica que el nuevo caso debe resolverse, en sus elementos comunes, del mismo   modo como se adoptó la decisión en el caso anterior. Precisamente, en la   Sentencia C-266 de 2002[658],   se expuso que:    

“En relación con la posible existencia de cosa juzgada   en relación con la constitucionalidad de la norma demandada, la Corte observa   que no existe identidad entre las mencionadas disposiciones normativas. La   regulación anterior establecía que los concursos en la Procuraduría General de   la Nación eran de ingreso y de ascenso “para el personal escalafonado” (art. 140   lit. b) de la Ley 201 de 1995), con lo cual se definían los tipos de concursos   en la entidad sin excluir la posibilidad del concurso mixto, entendiendo por   éste aquél en el que pueden tomar parte tanto personas escalafonadas como no   escalafonadas ajenas a la entidad; por el contrario, la disposición ahora   acusada, además de definir los tipos de concursos en la entidad, restringe la   posibilidad de participar en los concursos de ascenso “sólo” a los inscritos en   la carrera de la Procuraduría, con lo que se excluye el concurso mixto. Dado   que no existe identidad normativa entre las referidas disposiciones, tampoco   opera respecto de la norma acusada la institución de la cosa juzgada   constitucional. La sentencia C-110 de 1999 tiene el carácter de precedente para   el caso que ahora ocupa a la Corte, el cual deba ser seguido o ser abandonado   porque existen razones constitucionales de peso que justifiquen el cambio de   precedente en materia de la constitucionalidad de los concursos cerrados en la   Procuraduría General de la Nación.”[659]    

Al tratarse de un precedente, en palabras de la Corte,   se presenta una menor rigidez en términos de vinculación frente al fallo previo,   pues es claro que en relación con dicha decisión no se predican los efectos de   la cosa juzgada constitucional (CP. art. 243). Por esta razón, siempre que se   acredite la existencia de un principio de razón suficiente es posible que el   tribunal constitucional se aparte del mismo, como respuesta al carácter dinámico   de la Constitución, al contexto social y normativo en el que la norma es   introducida, o a la necesidad de realizar ajustes o cambios en el criterio   jurisprudencial que ha sido acogido por esta Corporación[660]. En todo   caso, este Tribunal siempre ha reiterado que se prioriza el deber de seguir el   precedente, pues ello responde a la necesidad de salvaguardar los principios   constitucionales de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima[661].    

No cabe duda de que la interpretación armónica de estos   principios impone que todas las autoridades públicas y, especialmente, las   judiciales actúen con consistencia y uniformidad, de modo tal, que siempre deben   estar en disposición de adoptar la misma decisión cuando concurran los mismos   presupuestos de hecho o de derecho, sin que les sea permitido defraudar la   confianza de los ciudadanos con la adopción de decisiones sorpresivas que no se   ajusten a las que sean previsibles conforme a los precedentes judiciales   sólidamente establecidos. A juicio de este Tribunal, la confianza de los   ciudadanos no sólo se garantiza “con la (…) publicidad del texto de la ley, ni   se agota [con] la simple adscripción nominal del principio de legalidad.   Comprende además la protección a las expectativas legítimas de las personas de   que la interpretación y aplicación de la ley por parte de los jueces va a ser   razonable, consistente y uniforme”[662].     

Lo   anterior ha sido objeto de varios pronunciamientos de esta Corporación, en los   que se prioriza el respeto al precedente y se sujeta la posibilidad de apartarse   del mismo a la formulación de una justificación suficiente. Al respecto, en la   Sentencia C-795 de 2004[663],   se dijo:    

“Es indudable que el respeto al precedente juega un   papel esencial en la justicia constitucional, tal y como ha sido destacado por   esta Corte y por la teoría jurídica. Sin embargo, el principio de respeto al   precedente no puede ser inquebrantable, al punto de impedir la posibilidad de   cambiar la doctrina. Más aún cuando el juez advierte posibles inconsistencias en   sus determinaciones, frente a los fundamentos teóricos consolidados en el   pasado. En esos casos, su deber en justicia y por razones de seguridad jurídica,   autocontrol judicial y respeto a la igualdad, será el de justificar el cambio de   jurisprudencial y modificar el precedente. [Sobre la materia] ha dicho la Corte   que: “(…) un tribunal puede apartarse de un precedente cuando considere   necesario hacerlo, pero en tal evento tiene la carga de argumentación, esto es,   tiene que aportar las razones que justifican el apartamiento de las decisiones   anteriores y la estructuración de una nueva respuesta al problema planteado.   Además, para justificar un cambio jurisprudencial no basta que el tribunal   considere que la interpretación actual es un poco mejor que la anterior,   puesto que el precedente, por el solo hecho de serlo, goza ya de un plus, pues   ha orientado el sistema jurídico de determinada manera. Por ello, para que un   cambio jurisprudencial no sea arbitrario es necesario que el tribunal   aporte razones que sean de un peso y una fuerza tales que, en el caso concreto,   primen no sólo sobre los criterios que sirvieron de base a la decisión en el   pasado sino, además, sobre las consideraciones de seguridad jurídica e igualdad   que fundamentan el principio esencial del respeto del precedente en un   Estado de derecho.”[664]    

En   conclusión, en los casos en que no existe identidad de contenido normativo sino   similitudes notables, esta Corporación no puede decretar la existencia de una   cosa juzgada material, sino que debe proceder al examen del caso planteado a   partir del reconocimiento de un precedente. Lo anterior significa que habrá un   nuevo examen y pronunciamiento de fondo, en el que se debe seguir la misma línea   jurisprudencial expuesta[665],   a menos que se estime preciso cambiarla, siempre que para tal efecto se cumpla   con una carga de argumentación   que justifique de manera suficiente la nueva decisión adoptada.     

Con fundamento en las consideraciones previamente   expuestas, se procederá a determinar si en el presente caso se está en presencia   de una cosa juzgada constitucional (CP art. 243) o si, por el contrario, se   trata de una hipótesis en la que se reconoce la existencia de un precedente.    

(iv) Sobre el particular, pese a la similitud que   tienen los artículos sobre acceso a la información, consagrados tanto en el   Decreto Ley 588 de 2017 sobre la CEV, como en el Decreto Ley 589 de 2017 sobre   la UBPD; la Corte advierte que no se presenta la figura de la cosa juzgada   constitucional, pues el rigor de cada una de las disposiciones sometidas a   revisión conduce a concluir que no se trata del mismo precepto (cosa juzgada   formal), ni tampoco de textos legales que tenga identidad de contenido   normativo (cosa juzgada material).    

Lo que si se advierte es una similitud notable  entre artículo 16 del Decreto Ley 588 de 2017 y el artículo 12 del Decreto Ley   589 de 2017, como se aprecia en el siguiente cuadro:    

        

DECRETO LEY 588 DE           2017    

“Por el cual se           organiza la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y           la no Repetición”                    

DECRETO LEY 589 DE           2017    

“Por el cual se           organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el           contexto y en razón del conflicto armado”   

Artículo 16. Acceso a información           reservada. Conforme a           lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del           Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no           son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública           frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En           cumplimiento de su mandato, la CEV podrá requerir de las           instituciones públicas la información necesaria para el ejercicio de sus           funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna.    

Cuando se trate de información reservada, la CEV,           en todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el           traslado de la reserva legal de la información, suscribir actas de           compromiso de reserva y observar las seguridades y niveles de clasificación           consagradas en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de           2014, sus Decretos Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio           de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por           violación de la reserva legal.    

Parágrafo 1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la           Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos           requeridos por la CEV correspondan a información clasificada,           calificada o reservada, la institución poseedora deberá aportar, junto con           la información requerida, un reporte en el que sustente la reserva o la           clasificación, de acuerdo a las siguientes reglas: i) hacerlo por escrito;           ii) precisar las normas jurídicas que sustentan la reserva o clasificación;           iii) argumentar si existe un riesgo presente, probable y específico de dañar           el interés protegido que sustenta la restricción de la información y iv)           demostrar el daño que puede producirse con la publicidad de estos archivos e           información.    

Parágrafo 2. En tratándose de información contenida en documentos           de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá           garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la           información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma           mecánica o virtual.    

Parágrafo 3. La información que goza de reserva legal podrá ser           utilizada por la CEV en el cumplimiento de sus funciones, pero no           podrá ser pública.                    

Artículo 12. Acceso a información           reservada. Conforme a           lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del           Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no           son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública           frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH. En           cumplimiento de su mandato, la UBPD podrá requerir de las           instituciones públicas la información necesaria para el ejercicio de sus           funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna.    

Cuando se trate de información reservada, la UBPD,           en todo caso, deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el           traslado de la reserva legal de la información, suscribir actas de           compromiso de reserva y observar las seguridades y niveles de clasificación           consagradas en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de           2014, sus Decretos Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio           de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por           violación de la reserva legal.    

Parágrafo 1. En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la           Ley 1712 de 2014, cuando la información, archivos, documentos o datos           requeridos por la UBPD correspondan a información clasificada,           calificada o reservada, la institución poseedora deberá aportar, junto con           la información requerida, un reporte en el que sustente la reserva o la           clasificación, de acuerdo a las siguientes reglas: i) hacerlo por escrito;           ii) precisar las normas jurídicas que sustentan la reserva o clasificación;           iii) argumentar si existe un riesgo presente, probable y específico de dañar           el interés protegido que sustenta la restricción de la información y (iv)           demostrar el daño que puede producirse con la publicidad de estos archivos e           información.    

Parágrafo 2. En tratándose de información contenida en documentos           de inteligencia y contrainteligencia, previo a su acceso, deberá           garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección de la           información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma           mecánica o virtual    

Parágrafo 3. La información que goza de reserva legal podrá ser           utilizada por la UBPD en el cumplimiento de sus funciones, pero no           podrá ser pública.    

       

A juicio de la Corte, pese a la semejanza   que se presenta entre los textos previa-mente citados, no cabe concluir que   existe cosa juzgada material, pues se advierte un cambio en la entidad   habilitada para requerir información, lo que podría suscitar un acercamiento   distinto respecto del alcance de las atribuciones que allí se consagran, ya que   pese a la similitud que se aprecia entre ambas autoridades, como organismos   extrajudiciales que buscan acceder a la verdad, el marco de acción de la UBPD es   mucho más amplio, al incluir procesos de búsqueda y la definición de planes de   acción, para cuya efectividad goza de especial importancia la obtención de datos   de naturaleza reservada.    

No obstante, como los supuestos normativos y   los efectos jurídicos de ambos textos legales son exactamente los mismos, sin   que se advierta un solo cambio de palabra o una expresión disímil o   contrapuesta, la Corte considera que en este caso debe seguirse el precedente  que se adoptó en la Sentencia C-017 de 2018[666],   a menos que las   particularidades que rigen a la UBPD, como ya se dijo, demanden la adopción de   una decisión distinta, toda vez que desde que se profirió el fallo en cita   (marzo 21 de este año), no se han producido reformas constitucionales que   modifiquen el contenido y alcance de los artículos de la Constitución que   fundamentaron la decisión adoptada,   ni tampoco se está en presencia de un nuevo contexto fáctico y normativo que   conduzca a la necesidad de replantear lo resuelto en dicha providencia.    

(v) El artículo 12 regula todo lo relacionado con el acceso   a la información reservada por parte de la UBPD y el uso de los documentos   públicos que, siendo de acceso restringido a la generalidad, se le permiten   conocer. Dada la multiplicidad de reglas que contiene, por razones de claridad,   el artículo será analizado a partir de cada uno de sus incisos y parágrafos.    

– El primer inciso prevé que, en concordancia con lo   dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria 1712 de 2014, no son oponibles   reservas en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones   de los derechos humanos o infracciones al DIH. Así mismo, indica que, en   cumplimiento de su mandato, la UBPD podrá requerir de las instituciones públicas   la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que pueda   oponérsele reserva alguna.    

En la Sentencia C-017 de 2018[667], al examinar el   alcance de esta disposición prevista en el artículo 16 del Decreto 588 de 2017,   la Corte inició señalando que este precepto debe ser analizado, a partir de la   regla conforme a la cual, respecto del   acceso a la información pública, no es admisible restricción alguna en relación   con los documentos referentes a violaciones a los derechos huma-nos y delitos de   lesa humanidad. Adicionalmente, para este Tribunal, “cuando se trata de órganos   judiciales y extrajudiciales de investigación oficial en contextos de   transición, en cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, la   inoponibilidad  de restricciones al acceso a la información se extiende a cualquier tipo de   documentos públicos, con independencia de su contenido o de que puedan ser   reservados o clasificados, dada su intrínseca relación con la garantía del   derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la verdad, sin perjuicio de la   protección debida a los derechos de las propias víctimas.”[668]    

Con sujeción a lo anterior, en primer lugar, la Corte   aclaró que la fórmula de acceso a la información acogida en el citado precepto,   es más amplia que la prevista en el artículo 21 de la Ley Estatutaria 1712 de   2014, en lo referente al alcance de las restricciones, toda vez que, mientras el artículo 21 de la referida Ley 1712 no permite la   existencia de reservas vinculadas con información sobre   violaciones a los DDHH y delitos de lesa humanidad[669],   “el enunciado que se estudia incluye las infracciones al DIH”.    

En segundo lugar, este Tribunal admitió que la   inoponibilidad que se dispone en el precepto bajo examen admite dos lecturas.   Una en la que su alcance se limita a contenidos vinculados con las violaciones   de los DDHH o infracciones al DIH; y otra que refiere a todo tipo de   información, sin restringirse a dichos contenidos. Para la Corte, siguiendo lo   expuesto, como en escenarios de transición los órganos extrajudiciales deben   tener acceso pleno y directo a toda la información pública, con independencia de   su contenido o de que pueda ser reservada o clasificada, siempre que sea   necesaria para el cumplimiento de sus objetivos, mandato y/o funciones, no cabe   entender que el precepto analizado restringe el alcance de la inoponibilidad a   la información que versa sobre violaciones de los DDHH o infracciones al DIH.    

Esta misma previsión debe cobijar las atribuciones que   se ejercen por parte de la UBPD, para la cual el acceso a todo tipo de   información es absolutamente necesaria, con miras a realizar los derechos a la   verdad y a la reparación de las víctimas, en particular, a través de la búsqueda   y localización de las personas dadas por desaparecidas y, en los casos de   fallecimiento, cuando sea posible, con la identificación y entrega digna de sus   restos.    

Por tal motivo, al igual que ocurrió en la Sentencia   C-017 de 2018[670],   en esta oportunidad, se considera necesario declarar la exequibilidad   condicionada de la expresión: “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo 21 de   la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información   Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de   acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos   o infracciones al DIH”, en el entendido de que esta inoponibilidad a la   Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas se extiende a todo tipo   de información y no solo a la que verse sobre violaciones a los Derechos Humanos   e infracciones al DIH.      

Finalmente, el resto del inciso 1, en el que se prevé que la UBPD podrá requerir de las instituciones   públicas la información necesaria para el ejercicio de sus funciones, sin que   pueda oponérsele “reserva alguna”, también tiene la capacidad de suscitar   una doble lectura respecto de este último concepto. La primera, en un sentido   técnico, conforme a la cual la “reserva” es equivalente a información   reservada de modo que si bien no serían oponibles a la Unidad contenidos   reservados, sí lo sería la información clasificada u otro tipo de   información cuyo acceso haya sido restringido; y la segunda, en un sentido más   amplio, propio del uso ordinario del lenguaje, que implicaría que la   “reserva”  comporta que no resultan procedentes en general limitaciones o   restricciones  al acceso a la información pública.    

Para este Tribunal, al igual que se dispuso en la Sentencia C-017 de 2018, el   significado ajustado a la Carta se identifica con el segundo sentido señalado,   de suerte que la disposición debe ser comprendida en el entendido de que no es   procedente oponer ningún tipo de limitación, restricción o salvedad a la UBPD,   para acceder a toda clase de información pública. En consecuencia, aquí también   se declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “reserva alguna”,   en el entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o   derivada de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.    

– El segundo inciso del artículo 12 dispone que cuando   acceda a información reservada, la corresponde a la UBPD garantizar por escrito:   (a) la reserva; (b) el traslado de la reserva legal de la información; (c)   suscribir actas de compromiso de reserva; y (d) la observancia de las   seguridades y niveles de clasificación contenidos en la Ley 1621 de 2013, la Ley   1712 de 2014, los decretos reglamentarios y otras normas relevantes. Lo   anterior, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales en   caso de violación de la reserva legal.    

En relación con esta norma, y siguiendo lo expuesto con   anterioridad, la Corte aclara que la obligación para la UBPD de guardar reserva,   de trasladarla y los compromisos relativos a esa confidencialidad no se predican   en el caso de que utilice información relativa a violaciones a los DDHH y   delitos de lesa humanidad, en relación con la cual, no procede restricción ni   limitación alguna, ni para la Unidad ni para la ciudadanía en general.    

No obstante lo anterior, en caso de que la UBPD acceda   a información real-mente reservada, por razón del cumplimiento de sus funciones[671], este Tribunal no advierte reparo alguno de inconstitucionalidad frente   a la obligación de guardar la debida confidencialidad. Precisamente, sobre esta   misma materia, cabe mencionar que el artículo 27 de la Ley 1755 de 2015 prevé que el   carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será   oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades   administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello,   los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones, a las cuales, sin   embargo, corresponde asegurar la reserva de las informaciones y documentos que   lleguen a conocer[672].    

– Conforme al parágrafo 1, en cumplimiento de lo   dispuesto en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, si la información requerida   por la UBPD está cualificada como clasificada, calificada o reservada, la   institución concernida deberá justificar dicha condición: (a) por escrito; (b)   precisar las normas jurídicas que sustenten la reserva o clasificación; (c)   argumentar la existencia de un riesgo presente, probable y específico de dañar   el interés protegido que sustenta la restricción de la información; y (d)   demostrar el daño que puede producir la publicidad de los archivos o   información.     

Para   la Corte, en la medida en que corresponde al sujeto obligado aportar las razones   y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe   permanecer reservada o confidencial, según los requisitos del denominado test   de daño, desarrollado por la Corte IDH y recogido por la jurisprudencia   constitucional[673],   el parágrafo no presenta problema alguno de constitucionalidad, sobre todo si se   tiene en cuenta que su contenido normativo es coincidente con lo previsto en el   artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, o Ley Estatutaria de Transparencia y Acceso   a la Información[674],   el cual fue declara-do exequible por esta Corporación en la Sentencia   C-274 de 2013[675].    

– El   parágrafo 2 establece que si se trata de información contenida en documentos de   inteligencia y contrainteligencia, su acceso requiere que se garantice   previamente, por escrito, su reserva legal, seguridad, protección de la   información e imposibilidad de reproducción de forma virtual o mecánica, por   ejemplo, en reportes o documentos.    

Para esta Corporación, con base en los argumentos   expuestos con anterioridad, el parágrafo   es susceptible de dos interpretaciones distintas. Por una parte, puede   comprenderse en el sentido de que siempre que se trate de información contenida   en documentos de inteligencia y contrainteligencia, la UBPD deberá guardar su   reserva legal, seguridad, protección de la información y no podrá reproducirla   de forma virtual o mecánica; o, por la otra, también puede ser entendida en que   cuando los mencionados documentos de inteligencia y contra-inteligencia están   relacionados con violaciones a los DDHH, delitos de lesa humanidad e   infracciones al DIH, no aplica ninguno de los anteriores deberes para la Unidad.    

A juicio de la Corte, la segunda interpretación es   compatible con la Constitución, en la medida en que la UBPD solo deberá guardar   reserva y abstenerse de reproducir, en materia de documentos de inteligencia y   contrainteligencia, información reservada que no se encuentre relacionada de   ningún modo con violaciones a los DDHH, delitos de lesa humanidad e infracciones   al DIH, dado que respecto de éstos no son predicables limitaciones a su   conocimiento, en el contexto de las labores de dicha entidad.    

Por lo anterior, al igual que se decidió en la   Sentencia C-017 de 2018[676],   este Tribunal declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “[e]n   tratándose de información contenida en documentos de inteligencia y   contrainteligencia, previo a su acceso, deberá garantizarse por escrito su   reserva legal, seguridad y protección de la información, especificando la   imposibilidad de su reproducción en forma mecánica o virtual”, en el   entendido de que esta información no puede ser relativa a violaciones de   derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes de lesa humanidad, en relación   con la cual no se admite limitación alguna.    

– Por último, el parágrafo 3 advierte que para el   cumplimiento de sus funciones, la UBPD puede utilizar la información general   reservada, pero no podrá ser pública. Para   esta Corporación, dicha disposición no presenta problema alguno de   inconstitucionalidad, no sin antes aclarar que la prohibición allí contenida no   se predica en el caso de que se utilice información relativa a violaciones a los   DDHH y delitos de lesa humanidad, en relación con la cual no procede ninguna   limitación a su acceso, ni para   la Unidad ni para la ciudadanía en general, según las reglas previamente   señaladas en esta providencia.    

– De esta forma, la Corte declarará   exequible el artículo 12 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo:    

(a) La expresión:   “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de   Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las   reservas en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones   de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”, contenida en el inciso   primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el entendido de   que esta inoponibilidad a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas Por   Desaparecidas se extiende a todo tipo de información y no solo a la que verse   sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH.    

(b) La expresión “reserva alguna”, contenida en   el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el   entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o derivada de   cualquier otro tipo de limitación a su acceso.    

(c) La expresión “[e]n tratándose de información   contenida en documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su   acceso, deberá garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección   de la información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma   mecánica o virtual”, contenida en el parágrafo 2°, que se declara   CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el entendido de que esta información no puede   ser relativa a violaciones de derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes   de lesa humanidad, en relación con la cual no se admite limitación alguna.    

(vi) Por fuera del precepto anteriormente   analizado y respecto del cual se decidió seguir el precedente expuesto en la   Sentencia C-017 de 2018[677],   este Tribunal debe concluir el examen de constitucionalidad con la revisión de   los artículos 11, 13 y 14 del Decreto Ley 589 de 2017.    

Para comenzar, el artículo 11 garantiza el   acceso a la información por parte de la UBPD, incluida aquella que reposa en   bases de datos oficiales, y la faculta para “suscribir convenios con   organizaciones de víctimas y de derechos huma-nos para tener acceso a la   información de que dispongan”. Por lo demás, prevé la obligación de todas   las entidades del Estado de prestar su colaboración a la Unidad en el   cumplimiento de sus funciones y brindarle “toda la información que tengan a   su disposición en lo relacionado con las personas dadas por desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”.    

Desde una perspectiva general, la Corte nota que esta   norma es compatible con el artículo 5 de la Ley 1712 de 2014, Ley Estatutaria de   Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, que   determina los sujetos obligados a garantizar el derecho de acceso a la   información pública[678].   Precisamente, como manifestación del principio constitucional de colaboración   armónica (CP art. 113), se entiende que todas las entidades públicas, así como   las personas, naturales y jurídicas, que presten servicios públicos, desempeñen   función pública o administren fondos o recursos de naturaleza pública, y las   empresas en las que el Estado tenga participación, estarán obligadas a entregar   a la UBPD, toda la información que tengan a su disposición, sea de su origen o   derivada de otras fuentes, pero que esté relacionada con las personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.    

Para esta Corporación, se trata de una regla de   carácter prescriptivo, por lo que las entidades referidas deberán contribuir,   dentro de la órbita de sus funciones, a la realización de las atribuciones y   mandatos de la UPBD, no sólo en lo que refiere al traslado de información, sino   también en la posibilidad de consulta a las bases de datos oficiales, como   igualmente se expone en el literal b), del numeral 1, del artículo 5 del decreto   bajo examen[679].   Dentro de este mandato no se excluye, ni se excepciona al resto de autoridades y   mecanismos que hacen parte del SIVJRNR, en donde el deber de coordinación   adquiere una connota-ción especial, como se deriva de lo previsto en el artículo   transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por esta razón, en el caso de la   UBPD, en el artículo transitorio 3 del mencionado acto de reforma, se dispuso   que “[l]os órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la   Unidad”.    

De esta perspectiva, el aparte de la norma que refiere   al deber de apoyo y de coordinación con la UBPD no admite reparo alguno de   constitucionalidad. A pesar de ello, considerando las solicitudes de algunos   intervinientes, es preciso aclarar que el suministro de la información   solicitada debe reunir las condiciones y atributos de calidad (esto es,   información clara, completa, oportuna, cierta y actualizada) y de preservación   que se consagran en la Ley 1712 de 2014[680],   de manera que la Unidad tenga acceso a toda la información en poder del   Estado relacionada con las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto armado, sin limitarse específicamente aquella relacionada   con las violaciones de los derechos humanos o infracciones al DIH.    

Por último, teniendo en cuenta que la citada Ley 1712   de 2014 no obliga –en términos generales– a los particulares[681], la Corte   encuentra ajustada a la Carta la facultad otorgada a la UBPD para “suscribir   convenios con organizaciones de víctimas y de derechos humanos para tener acceso   a la información de que dispongan”, toda vez que se trata de un mandato que   se origina en virtud del ejercicio de la amplia potestad de configuración   normativa del legislador extraordinario, cuya finalidad es posibilitar el acceso   a la información que se encuentra en posesión o custodia de diferentes   organizaciones o personas de carácter privado, nacionales o extranjeras, de la   cual depende la efectividad de los derechos a la verdad y a la reparación de las   víctimas.    

Por lo anterior, la Corte considera que el artículo 11   del Decreto Ley 589 de 2017 se ajusta a los parámetros constitucionales del   derecho de acceso a la información pública, consagrados en los artículos 20, 23   y 74 de la Carta, razón por la cual será declarado exequible en la parte   resolutiva de esta providencia.      

(vii) Más adelante, en el artículo 13, se   consagra como falta gravísima el que los servidores públicos   obstruyan el acceso a la información o incumplan las obligaciones establecidas   en los artículos 11 y 12 del presente Decreto Ley, en perjuicio de la labor de   la UBPD, y sin que ello excluya las sanciones penales a las que haya lugar. Para   la Corte, esta última remisión no suscita interrogante alguno desde el punto de   vista constitucional, pues de lo que se trata es de dar aplicación –si a ello   hay lugar– a los denominados delitos contra la administración pública, cuya   finalidad es la de excluir todo comportamiento que pueda atentar contra el   correcto desenvolvimiento de las funciones a cargo del Estado, entre ellas, las   que se encuentran bajo la dirección y gestión de la UBPD, como se deriva de lo   previsto en el artículo 209 del Texto Superior.    

Por lo demás, desde el punto de vista disciplinario, la   norma establece dos grupos diferenciados de conductas constitutivas de falta   gravísima, a saber: (a) obstruir el acceso a la información e (b) incumplir las   obligaciones establecidas en los artículos 11 y 12 del decreto. Estas últimas   relacionadas con el deber de colaboración en el suministro de información, con   la garantía del traslado de la reserva de información, con la obligación de   aportar las razones y pruebas frente a la reserva o clasificación de la   información, con la imposibilidad de reproducción de la información de   inteligencia y contrainteligencia (excluyen-do la relativa a violaciones de   derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes de lesa humanidad, como   previamente se explicó) y con la prohibición de publicar la información   reservada.    

A pesar de que la norma distingue claramente los dos   comportamientos que desde el punto de vista legal se consideran reprochables, es   claro que omite señalar las condiciones que permiten imponer la sanción de   falta gravísima, lo cual, como se advierte por la Defensoría, podría generar   una afectación al principio de proporcionalidad que guía al derecho   disciplinario[682], ya que, incluso bajo   los comportamientos descritos en este decreto, no resulta comparable un acto de   simple olvido frente al señalamiento del contenido de los protocolos que se   imponen para el manejo de información reservada, cuya entrega efectivamente se   realiza, frente al acto deliberado de un funcionario que decide ocultar o   destruir información.    

De ahí que, para esta Tribunal, si bien la definición   de las faltas disciplinarias que impiden o dificultan el ejercicio de las   funciones de la UBPD constituye una concreción de la libertad de configuración   legislativa en el ámbito disciplinario, que pretende desincentivar que los   servidores públicos utilicen su investidura para entorpecer la labor de la   Unidad, como finalidad que se ajusta a los mandatos dispuestos en la Carta, lo   cierto es que dichos comportamientos no pueden sancionarse como falta   gravísima, a partir de su mera tipificación objetiva, sino que requieren,   además, la acreditación del título subjetivo que permite la imposición de un   sanción disciplinaria. Lo anterior se respalda en lo previsto en el artículo 29   de la Constitución, en el que se señala que “toda persona se presume inocente   mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”[683],   precepto que se aplica a las distintas manifestaciones de ejercicio del ius   puniendi a cargo del Estado, tal como ocurre con el derecho disciplina-rio.   Precisamente, en armonía con lo expuesto, el artículo 13 de la Ley 734 de 2002   establece que: “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de   responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o   culpa”.      

Por consiguiente, en la medida en que la expresión   falta gravísima contenida en el artículo 13 del decreto bajo estudio, a   partir de una mera tipificación objetiva como la expuesta, se aparta del derecho   al debido proceso y de la justicia como valor constitucional, al omitir tener en   cuenta el principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta que   se reprocha y la sanción que finalmente se impone, surge la necesidad de   establecer un condiciona-miento que garantice que los correctivos derivados de   dicha falta, se atribuyan a partir del grado de culpabilidad en que pudo   incurrir el servidor público, toda vez que no es lo mismo la omisión o   desatención en el cumplimiento de un deber legal, que la intención directa de   apartarse de él.    

De manera que, se declarará exequible el artículo 13   del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la expresión “gravísima” que se   declara condicionalmente exequible, en el entendido de que para que la conducta   pueda sancionarse como falta gravísima no basta la mera tipificación objetiva de   la misma sino que se requiere, además, el título subjetivo de imputación a   título de dolo o de culpa gravísima. La aplicación de este condicionamiento   deberá hacerse teniendo en cuenta lo dispuesto en el Código Disciplinario Único,   en el que se consagra la forma como esos títulos de imputación permiten la   imposición de sanciones por faltas gravísimas, a partir de elementos como la   ignorancia, la desatención, la violación manifiesta o la intención.    

(viii) Por último, el artículo 14 atribuye a la UBPD la   facultad de suscribir contratos, convenios y/o protocolos de acceso a   información “con cualquier tipo de organización nacional o internacional de   derecho público o privado, incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos   humanos, nacionales o extranjeras, pudiendo establecer las condiciones de   confidencialidad que fueren necesarias para su adecuado uso y para la protección   de las personas mencionadas en ella”. El parágrafo de este artículo   compromete a la UBPD a adoptar los procedimientos para contrastar y verificar la   calidad, confiabilidad y veracidad de la información que recolecte.    

No obstante, y siguiendo lo previsto sobre el   particular en la Sentencia C-017 de 2018[684],   cabe señalar que el legislador extraordinario no puede dejar al arbitrio de la   UBPD el establecimiento de las condiciones de confidencialidad, como lo hace el   texto bajo examen, toda vez que la determinación sobre el tipo de información   que se categoriza como reservada o clasificada responde a un criterio de   estricta legalidad. Así se prevé en el artículo 74 de la Constitución, al   consagrar que todas las personas tienen derecho al acceso a la información   pública, “salvo los casos que establezca la ley”.    

En consecuencia, la única manera de que la disposición   en revisión resulte acorde con la Carta, como lo expone el interviniente que se   pronuncia sobre esta norma[685],   es la de delimitar la competencia para fijar las condiciones de   confidencialidad, cuyo desenvolvimiento sólo puede llevarse a cabo con arreglo a   los parámetros de información reservada y clasificada a los que se refieren las   reglas pertinentes sobre la materia, es decir, los artículos 18 y 19 de la Ley   1712 de 2014, Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la   Información Pública Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Ley Estatutaria del   Derecho de Petición.    

Por las anteriores razones, el artículo 14 del decreto   será declarado exequible, salvo la expresión “pudiendo establecer las   condiciones de confidencialidad” contenida en el inciso 1, que se declara   condicionalmente exequible, en el entendido de que esta posibilidad debe   sujetarse en materia de información pública, a los parámetros de información   reservada y clasificada de los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014,   Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública   Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de Petición, o a   las disposiciones que las reemplacen, sustituyan o deroguen.    

10. SÍNTESIS    

10.1. En esta sentencia, la Corte adelantó el control   automático de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, “[p]or el cual   se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”, expedido con base en las   facultades presidenciales para la paz otorgadas por el artículo 2 del Acto   Legislativo 01 de 2016.    

De acuerdo con lo dispuesto en el citado acto de   reforma, el control se adelantó a partir de dos tipos de límites: (a) los de   procedimiento, que comprenden, a su vez, aquellas condiciones formales y de   competencia que son necesarias para promulgar válidamente la norma   extraordinaria; y (ii) los de contenido material, derivados de la   confrontación objetiva entre las disposiciones controladas y la Constitución   Política.    

10.2. Visto el conjunto de razones expuestas en esta   providencia, la Sala Plena encontró satisfechos los requisitos de forma para la   expedición del Decreto Ley 589 de 2017, al constatar que (i) fue firmado por el   Gobierno Nacional; (ii) que contiene un título que coincide con el contenido de   su regulación; (iii) que se invoca para su expedición las facultades   presidenciales para la Paz; y (iv) que su articulado es antecedido de una   motivación o argumentación suficiente. Así mismo, se respetaron los presupuestos   de competencia para su producción, en la medida en que (v) fue expedido el 5 de   abril de 2017, esto es, antes de la finalización de las facultades   presidenciales para la paz; (vi) guarda relación de conexidad objetiva con el   Acuerdo Final, ya que materializa los contenidos del punto 5.1.1.2, sobre el   capítulo de víctimas pactado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP; (vii)   satisface igualmente el requisito de conexidad teleológica, si se tiene en   cuenta que su propósito es definir y poner en marcha la estructura   institucional, orgánica y funcional de la UBPD; (viii) supera de igual manera el   requisito de estricta necesidad, entre otras razones, por la urgencia de   implementar garantías a favor de los derechos de las víctimas, por su   consideración en el Acuerdo de ser un asunto prioritario de definición legal y   por la necesidad de que las medidas de reparación se adopten de manera pronta,   pues la dilación en su ejecución conduce a una violación de los derechos de las   víctimas a no ser objeto de tratos crueles, más allá de que afecta la   credibilidad del proceso y puede comprometer el fin de la reconciliación; y (ix)   no regula materias propias de reservas especiales de ley ni de acto legislativo.    

Por lo demás, la Corte consideró que el Decreto Ley 589   de 2017 establece un marco normativo general de implementación de la   UBPD, que al no incorporar en sí mismo ninguna medida susceptible de afectar   directa y específica-mente a los pueblos indígenas y a las comunidades   afrodescendientes del país, no debía ser sometido de forma obligatoria al   proceso de consulta previa, sin perjuicio de que ese requisito se exija como   consecuencia del ulterior proceso de materialización y desarrollo de las   funciones a cargo del citado organismo,  ya sea que se acuda a decretos   reglamentarios o que se haga uso de las atribuciones que le permiten a la Unidad   definir protocolos, alianzas, proyectos o programas, entre ellos, los que   aborden aspectos que tengan especial interés en el ethos de dichos   pueblos.    

10.3. Constatado el cumplimiento de los requisitos de   procedimiento, la Corte procedió al estudio material de los 31 artículos del   Decreto Ley 589 de 2017, para lo cual definió como ejes temáticos los   siguientes: (i) la evolución del derecho internacional frente al fenómeno de la   desaparición forzada; (ii) las obligaciones del Estado en materia de búsqueda de   personas desaparecidas; (iii) la formulación de un panorama descriptivo de la   desaparición forzada de personas en el territorio nacional; (iv) los mecanismos   nacionales ordinarios, creados y actualmente existentes, para la búsqueda de   personas desaparecidas; (v) y el alcance del mandato constitucional de   conformación de la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas en el contexto y   en razón del conflicto armado. Así mismo, en el análisis de constitucionalidad   del articulado, la Sala Plena tomó en consideración el amplio margen de   configuración del legislador extraordinario; la circunstancia de estar en   presencia de una institución novedosa con carácter humanitario y extrajudicial,   cuya regulación en el decreto bajo examen no constituye un marco jurídico   completo y acabado; y la dinámica propia de su inserción dentro del ámbito de   desarrollo de un proceso transicional hacia la paz.     

A partir de lo anterior, el examen de   constitucionalidad de las disposiciones se llevó a cabo en tres grupos de normas   agrupadas por afinidad temática. En el primer bloque, se estudiaron de forma   conjunta las disposiciones generales (artículos 1, 2, 3 y 4),   competencias y atribuciones (artículo 5), composición y funciones de los   órganos de dirección (artículos 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25 y   26), financiación  (artículo 27), órganos de inspección, vigilancia y control (artículo 28),  articulación entre la UBPD y la Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas (CBPD) (artículos 29 y 30) y entrada en vigencia (artículo   31). Sobre el particular, la Corte concluyó que se ajustan a la Constitución,   por consistir en lo fundamental, en una reproducción o materialización de los   contenidos previstos en los artículos transitorios 1, 3 y 4 del Acto Legislativo   01 de 2017, que crean el SIVJRNR, que incorporan dentro de la administración   pública a la UBPD y que consagran la excepción al deber de denuncia de sus   funcionarios, respectivamente. De igual manera, se inscriben dentro de la   competencia excepcional del legislador extraordinario para fijar la estructura   orgánica del Estado, incluyendo lo referente a la determinación de sus   objetivos, funciones, organización interna y esquemas de control.    

De manera puntual, se advirtió que su incorporación   dentro del sector justicia no implica que este sujeto a un control jerárquico o   de tutela por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho, al tratarse de un   organismo del orden nacional, con naturaleza jurídica especial. También se   precisó que no existe una violación del principio de igualdad por la distinción   que se origina en el decreto entre personas desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto armado y aquellas que no lo son, al existir una distinción   de trato justificada, no sólo por el origen del mecanismo de la UBPD vinculado   con un proceso de transición hacia la paz (Acto Legislativo 01 de 2017), sino   también por el alcance de la institucionalidad existente, sus atribuciones y el   volumen de casos que serán objeto de tratamiento por cada vía. Igualmente se   especificó que el concepto enfoque diferencial constituye una cláusula abierta,   en la que se incluyen distintos sujetos de especial protección constitucional,   como ocurre con las personas mayores, los niños, las niñas y los adolescentes,   la población LGBT, las comunidades indígenas y los pueblos tribales, etc.    

No obstante, al examinar el artículo 5, referente a las   funciones y atribuciones de la UBPD, este Tribunal consideró que, ante la   necesidad de proteger los derechos étnicos y culturales de las comunidades   indígenas y pueblos tribales, vinculados con sus ritos fúnebres, prácticas   religiosas y espirituales, y manejo de restos, y en aras de asegurar el derecho   de participación de las víctimas consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017,   cabía declarar condicional-mente exequible el literal f) del numeral 3 del   artículo 5, en el entendido de que, en caso de que la Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas decida dictar sus propios protocolos para   garantizar la entrega digna a los familiares de los cuerpos esqueletizados de   las personas dadas por desaparecidas, deberá asegurar que tanto las víctimas y   sus organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas sobre la manera como   deberá realizarse dicho proceso, empleando para el efecto el enfoque diferencial   y de género, como el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y   tribales, en lo que refiere a la forma como se atenderán sus tradiciones étnicas   y culturales, en materia religiosa y espiritual.    

En el segundo bloque, se estudió las normas   relacionadas con las reglas para el acceso y protección de lugares, en   los que la UBPD llevará a cabo sus funciones de búsqueda y localización de   personas con vida, y en casos de falle-cimiento, cuando sea posible, la   identificación y entrega digna de sus restos (artículos 6, 7, 8, 9 y 10). Desde   una perspectiva general, la Corte encontró que las disposiciones analizadas se   ajustan a lo dispuesto en el artículo 28 del Texto Superior, en el que se   consagra el derecho a la inviolabilidad del domicilio, al mismo tiempo que   destacó la importancia de las medidas que allí se consagran, tanto para   garantizar el derecho a la libertad de las personas desaparecidas, como los   derechos a la verdad y a la reparación de las víctimas.    

A pesar de ello, en relación con el artículo 6, al no   encontrar dentro del conjunto de obligaciones dispuestas en la norma, ninguna   que previera la protección de las prácticas culturales y tradicionales de las   comunidades indígenas y pueblos tribales, se decidió declarar su exequibilidad   condicionada, en el entendido de que, además de los requisitos que allí se   consagran, cuando la UBPD tome la decisión de ingresar a territorios étnicos   donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de personas, cuerpos o   cuerpos esqueletizados de personas dadas por desaparecidas, deberá coordinar   previamente con las autoridades propias de esos territorios, con el fin de   darles a conocer las labores que se adelantarán y de asegurarles un espacio para   que puedan proponer medidas encaminadas a precaver cualquier riesgo sobre la   integridad o preservación de sus valores, creencias y prácticas culturales,   religiosas o espirituales.    

Por otra parte, como la inviolabilidad del domicilio   exige una compensación ante la ausencia de la autorización judicial previa, tal   como lo expuso la Corte en la Sentencia C-212 de 2017[686], se decidió declarar   exequible condicionado el numeral 2 del artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017,   en el entendido de que el control judicial del acceso a los lugares donde exista   una expectativa razonable de intimidad, sin el consentimiento del morador y sin   orden judicial previa, deberá ser realizado con carácter posterior y por   solicitud del interesado, por la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz de   la JEP.    

Por último, al entender que la expresión “podrá”  del artículo 9, admite una lectura   que conduciría a suplantar la reserva de jurisdicción, por un principio de   discrecionalidad absoluta de la administración, en la obligación de contar con   la autorización judicial para el ingreso a la casa de habitación o domicilio en   sentido estricto de las personas naturales, contrario a lo previsto en el   artículo 28 de la Constitución, se decidió declarar la exequibilidad   condicionada de dicha expresión, en el entendido de que la autorización judicial   previa que se dispone a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz   de la JEP, no es voluntaria, facultativa o discrecional, sino obligatoria.    

En el tercer bloque, se analizaron las normas sobre   acceso a la información por parte del UBPD (artículos 11, 12, 13 y 14). Para   este Tribunal, en general, dichas disposiciones son acordes con los estándares   constitucionales sobre acceso a la información pública. Sin embargo, al revisar   de manera particular cada uno de los artículos mencionados, encontró que   respecto del artículo 12, si bien no se acreditó la figura de la cosa juzgada   constitucional, sí se imponía seguir el precedente consagrado en la Sentencia   C-017 de 2018[687],   en donde se examinó un texto legal con los mismos supuestos normativos y efectos   jurídicos que los consagrados en la disposición bajo examen. Por dicha razón, se   declaró su exequibilidad, reiterando los condicionamientos señalados en esa   oportunidad, ajustados en lo que refiere a la entidad habilitada para acceder a   la información reservada.    

Adicionalmente, la Corte decidió condicionar la   exequibilidad de la expresión “gravísima” contenida en el artículo 13 del   Decreto Ley 589 de 2017, por cuanto desconoce el derecho fundamental al debido   proceso y la justicia como valor constitucional, al omitir tener en cuenta el   principio de proporcionalidad que debe existir entre la conducta que se reprocha   y la sanción que finalmente se impone. El condicionamiento se orienta a precisar   que, junto con la tipificación objetiva de la conducta, para que se pueda   sancionar como falta gravísima, se requiere la imputación a título de dolo o de   culpa gravísima.     

Para terminar, siguiendo el precedente consagrado en la   citada Sentencia   C-017 de 2018[688],   se decidió declarar exequible el artículo 14, salvo la expresión “pudiendo   establecer las condiciones de confidencialidad” contenida en el inciso 1,   cuyo exequibilidad se condicionó, en el entendido de que esta posibilidad debe   sujetarse en materia de información pública, a los parámetros de información   reservada y clasificada de los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014,   Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública   Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de Petición, o a   las disposiciones que las reemplacen, sustituyan o deroguen. Lo anterior, con el   fin de preservar el principio de legalidad previsto en el artículo 74 de la   Carta, respecto del derecho de acceso a la información pública.     

DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte   Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del   Pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada dentro del presente   proceso.    

SEGUNDO.- Declarar EXEQUIBLES los artículos 1, 2, 3, 4, 7,   10, 11, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del   Decreto Ley 589 de 2017, “[p]or el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado”.    

TERCERO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 5 del   Decreto Ley 589 de 2017, salvo el literal f) del numeral 3 que se declara   CONDICIONAL-MENTE EXEQUIBLE, en el entendido de que, en caso de que la   Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas decida dictar sus propios   protocolos para garantizar la entrega digna a los familiares de los cuerpos   esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas, deberá asegurar que   tanto las víctimas y sus organizaciones puedan exponer sus ideas o propuestas   sobre la manera como deberá realizarse dicho proceso, empleando para el efecto   el enfoque diferencial y de género, como el derecho a la consulta previa de los   pueblos indígenas y tribales, en lo que refiere a la forma como se atenderán sus   tradiciones étnicas y culturales, en materia religiosa y espiritual.    

CUARTO.-  Declarar EXEQUIBLE el artículo 6 del Decreto Ley 589 de 2017, en el   entendido de que, además de los requisitos que allí se consagran, cuando la   Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas tome la decisión de   ingresar a territorios étnicos donde se tenga conocimiento de la presunta   ubicación de personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de personas dadas por   desaparecidas, deberá coordinar previamente con las autoridades propias de esos   territorios, con el fin de darles a conocer las labores que se adelantarán y de   asegurarles un espacio para que puedan proponer medidas encaminadas a precaver   cualquier riesgo sobre la integridad o preservación de sus valores, creencias y   prácticas culturales, religiosas o espirituales.    

QUINTO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 8 del Decreto Ley 589 de 2017,   salvo el numeral 2, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en   el entendido de que el control judicial del acceso a los lugares donde exista   una expectativa razonable de intimidad, sin el consentimiento del morador y sin   orden judicial previa, deberá ser realizado con carácter posterior y por   solicitud del interesado, por la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz de   la JEP.    

SEXTO.-  Declarar EXEQUIBLE el artículo 9 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la   expresión “podrá” contenida en el inciso primero, que se declara   CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el entendido de que la autoriza-ción judicial   previa que se dispone a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz   de la JEP, no es voluntaria, facultativa o discrecional, sino obligatoria.    

SÉPTIMO.- Declarar EXEQUIBLE el   artículo 12 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo: (i) La expresión: “[c]onforme a lo dispuesto en el   artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la   Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014,   no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública   frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”,   contenida en el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE,   en el entendido de que esta inoponibilidad a la Unidad de Búsqueda de Personas   dadas Por Desaparecidas se extiende a todo tipo de información y no solo a la   que verse sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH.    

(ii) La expresión “reserva alguna”, contenida en   el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el   entendido de que se refiere a información reservada, clasificada o derivada de   cualquier otro tipo de limitación a su acceso.    

(iii) La expresión “[e]n tratándose de información   contenida en documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo a su   acceso, deberá garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y protección   de la información, especificando la imposibilidad de su reproducción en forma   mecánica o virtual”, contenida en el parágrafo 2°, que se declara   CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE, en el entendido de que esta información no puede   ser relativa a violaciones de derechos humanos, infracciones al DIH o crímenes   de lesa humanidad, en relación con la cual no se admite limitación alguna.    

OCTAVO.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 13 del Decreto Ley 589 de   2017, salvo la expresión “gravísima” que se declara CONDICIONAL-MENTE   EXEQUIBLE, en el entendido de que para que la conducta pueda sancionarse   como falta gravísima no basta la mera tipificación objetiva de la misma sino que   se requiere, además, el título subjetivo de imputación a título de dolo o de   culpa gravísima.    

NOVENO.-  Declarar EXEQUIBLE el artículo 14 del Decreto Ley 589 de 2017, salvo la   expresión “pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad”  contenida en el inciso primero, que se declara CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE,   en el entendido de que esta posibilidad debe sujetarse en materia de información   pública, a los parámetros de información reservada y clasificada de los   artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y del   Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, y 24 de la Ley 1755 de   2015, Estatutaria del Derecho de Petición, o a las disposiciones que las   reemplacen, sustituyan o deroguen    

Notifíquese, comuníquese, publíquese, insértese en la   Gaceta de la Corte Constitucional y archívese el expediente.    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Presidente    

Con aclaración de voto    

CARLOS LIBARDO BERNAL   PULIDO    

Magistrado    

Ausente con excusa    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

LUIS GUILLERMO GUERRERO   PÉREZ    

Magistrado    

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO   OCAMPO    

Magistrado    

Con salvamiento   parcial de voto    

Con aclaración de voto    

GLORIA   STELLA ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

Con aclaración de voto    

CRISTINA   PARDO SCHLESINGER    

Magistrada    

Con   impedimento aceptado    

JOSÉ   FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

Con   aclaración de voto    

ALBERTO   ROJAS RÍOS    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

MARTHA   VICTORIA SACHICA MÉNDEZ    

Secretaria General    

      

        

ESTRUCTURA DE LA SENTENCIA    

    

                     

Pág.    

    

I. ANTECEDENTES                    

II. TEXTO DEL           DECRETO SOMETIDO A REVISIÓN                    

3   

III.           INTERVENCIONES                    

18   

IV. CONCEPTO DEL           PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN                    

61   

V.           CONSIDERACIONES DE LA CORTE                    

62   

1. Competencia                    

62   

2. Naturaleza y           alcance del control constitucional de los Decretos Leyes expedidos en virtud           de las facultades extraordinarias para la paz                    

63   

3. De los limites           procedimentales para la expedición de los Decretos Leyes que implementan el           Acuerdo Final                    

65   

4. Metodología de           la presente sentencia y esquema de decisión                    

71   

5. Examen           procedimental del Decreto Ley 589 de 2017                    

73   

5.1. Resumen de           las intervenciones y del concepto de la Vista Fiscal                    

73   

5.2. Examen de           los aspectos meramente formales del Decreto Ley 589 de 2017                    

75   

5.3. Examen de           las reglas de competencia respecto del Decreto Ley 589 de 2017                    

78   

5.4. Examen del           requisito de la consulta previa frente a la expedición del Decreto Ley 589           de 2017                    

91   

5.5. Conclusión           sobre el examen de procedimiento                    

97   

6. Examen           material del Decreto Ley 589 de 2017                    

98   

6.1. Aproximación           general al alcance del control                    

98   

6.2. Evolución           del derecho internacional frente al fenómeno de la desaparición forzada de           personas                    

100   

6.3. Obligaciones           del Estado en materia de búsqueda de las personas desaparecidas                    

107   

6.4. Panorama           descriptivo de la desaparición forzada de personas en el territorio nacional                    

115   

6.5. Mecanismos           nacionales ordinarios, creados y actualmente existentes, para la búsqueda de           personas desaparecidas                    

117   

6.6. Del mandato           constitucional de conformación de la Unidad de Búsqueda de Personas           Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado                    

125   

7. Primer bloque:           Sobre las disposiciones generales, funciones, composición, financiación,           órganos de inspección y articulación entre la UBPD y otras entidades                    

128   

7.1. Parámetros           de control constitucional concernientes al primer bloque normativo                    

7.2. Requisitos           constitucionales para la creación de entidades del orden nacional                    

128   

7.3. Contenido y           alcance de la iniciativa legislativa reservada al Gobierno Nacional en el           artículo 154 del Texto Superior                    

131   

7.4. La           definición de la estructura de la administración nacional por el mecanismo           de las facultades extraordinarias                    

133   

7.5. Examen           constitucional de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21,           22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y 31 del Decreto Ley 589 de 2017                    

134   

8. Segundo           bloque: Reglas para el acceso y protección de lugares, así como para           asegurar los elementos materiales asociados al cadáver                    

214   

8.1. Parámetros           de control constitucional concernientes al segundo bloque                    

210   

8.2. El derecho a           la inviolabilidad del domicilio en la jurisprudencia constitucional                    

210   

8.3. El concepto           de expectativa razonable de intimidad y su aplicación en Colombia                    

223   

8.4. Examen           constitucional de los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 del Decreto Ley 589 de 2017                    

224   

9. Tercer bloque:           Medidas para garantizar el acceso a la información por parte de la UBPD                    

245   

9.1. Parámetros           de control constitucional concernientes al tercer bloque                    

245   

9.2. Estándares           internacionales en materia de acceso a la información frente a graves           violaciones de derechos humanos                     

245   

9.3. El contenido           y alcance del derecho fundamental de acceso a la información frente a graves           violaciones de derechos humanos en el ordena-miento jurídico interno                    

250   

9.4. Examen           constitucional de los artículos 11, 12, 13 y 14 del Decreto Ley 589 de 2017                    

255   

10. SÍNTESIS                    

279   

DECISIÓN                    

283      

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

 A LA SENTENCIA C-067/18[689]    

FACULTADES   PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Requisito de estricta   necesidad no es exigible (Aclaración de voto)    

REQUISITO DE   ESTRICTA NECESIDAD EN EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-No se infiere   del ordenamiento constitucional o internacional sobre la materia (Aclaración de   voto)    

ACUERDO FINAL   PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y   DURADERA-Alcance (Aclaración de voto)    

La justicia transicional por su   carácter excepcional y transitorio implica atenuar la intensidad del control de   constitucionalidad en la consecución de los objetivos prevalentes de la paz, sin   que por ello pueda entenderse la anulación del ejercicio de la función judicial.   En consecuencia, no puede confundirse esta con la habilitación legislativa   ordinaria de concesión de facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir   decretos ley    

Acompaño   en su integridad la decisión tomada por la Sala plena en la Sentencia C-067 de   2018 que declaró la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017 “Por el cual se   organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”; sin embargo, aclaro mi voto en   este fallo, ya que como lo expuse en la aclaración de voto a la Sentencia C-730   de 2017, que declaró la exequibilidad del Decreto Ley 893 de 2017, el cual creó   los Programas de Desarrollo con Enfoque Territorial PDET, no estoy de acuerdo en   que en el control de constitucionalidad de los decretos leyes en aras a la   implementación al acuerdo de paz por la vía del procedimiento legislativo   especial para la paz (Acto Legislativo 01 de 2016), se exija el requisito de   estricta necesidad.    

1. En   dicha ocasión manifesté que en la búsqueda   del fortalecimiento de la revisión de constitucionalidad, y más tratándose de   asuntos complejos, no solo es relevante atender el fondo perseguido como es la   defensa material de los valores, principios y derechos en conflicto, sino   también la forma o competencia como presupuesto de validez   constitucional a través de una metodología de escrutinio judicial, que resulte   adecuada y responda objetivamente a los imperativos constitucionales   y de derecho internacional sobre la materia analizada, la cual puede irse   sofisticando o modificando en atención a los principios de interpretación   conforme a la Constitución y de unidad constitucional.    

2.   Expliqué que el establecimiento de un test   competencial no puede resultar de un ejercicio apriorístico -menos constituirse   en un parámetro infranqueable-, que de verificarse obliga al Tribunal   Constitucional a prescindir del requisito de evaluación al hacer parte de un   proceso de construcción decisional que debe guardar armonía con el ordenamiento   constitucional e internacional de los derechos humanos y humanitarios. Por lo   tanto, la rigurosidad en la realización del juicio de validez competencial   dependerá del referente constitucional y del valor otorgado a los bienes   jurídicos en discusión objeto de ponderación.    

3.   Encuentro que el requisito de estricta necesidad, como uno de los presupuestos a   tener en cuenta en el test competencial sobre decretos leyes expedidos en virtud   del procedimiento legislativo especial para la paz, fue establecido en voces de   quienes sostienen en la Corte su exigibilidad a partir de las sentencia C-699 de   2016[690]  y desarrollado en la C-160 de 2017[691]  que declaró la inexequibilidad del Decreto ley 2204 de 2016[692], entre otros, por el   incumplimiento de dicho presupuesto consistente en la falta de carga   argumentativa mínima y la demostración de que las vías legislativas ordinarias o   extraordinarias no eran idóneas para modificar la adscripción de la entidad.       

4. Para   alguna parte de la Sala Plena, este requisito ha encontrado fundamento principal   en los principios de separación de poderes y democrático[693], bajo   una aplicación analógica de la metodología de examen constitucional empleada por   la Corte en relación con los estados de excepción (conmoción interior, art. 213   superior) y las facultades extraordinarias (art. 150. 10 superior), según se   desprende de la sentencia C-160 de 2017.[694]     

5. Sin   embargo, considero que si se tiene en cuenta los principios y valores de la   Constitución Política y los tratados internacionales de derechos humanos que se   integran al bloque de constitucionalidad (art. 93 superior), que deben   interpretarse no de manera desarticulada sino sistemática y teleológica (C-028   de 2006), no es factible desprender la exigencia de mayores requerimientos, como   el criterio de necesidad estricta, que a los establecidos en dichos instrumentos   jurídicos en orden a la relevancia constitucional de los  bienes   constitucionales en conflicto.      

6. La Corte ha referido a la paz  como un objetivo de primer orden dentro del modelo de organización política   acogido por la Constitución, reconociéndole un triple carácter como derecho,   deber y valor fundante de ese modelo[695].  Como mandato de optimización esta   Corporación ha resaltado la necesidad de garantizar el goce efectivo de la paz   dada su condición de eje   determinante y transversal de la Constitución[696], que no solo   se encuentra consagrado en esta, sino en un conjunto de instrumentos   internacionales de derechos humanos y humanitarios[697], que   conforman el bloque de constitucionalidad.    

7. Su   carácter preponderante emana de la filosofía humanista que caracteriza a los   Estados constitucionales de origen democrático y pluralista, cuya finalidad   consiste en suplir el conflicto basado en la vía violenta por mecanismos   pacíficos e institucionales de resolución de controversias[698], de ahí que a la   Constitución se le haya catalogado como una herramienta para la paz. Este Tribunal ha sostenido que en   contextos de transición de un conflicto armado hacia su terminación las medidas   a adoptar revisten carácter especial, excepcional y transitorio[699].   Así mismo, la ha identificado como una justicia adaptada a sociedades que   se transforman después de un periodo de violación generalizada de derechos   humanos, que por ende exige cierta flexibilidad al aplicar los principios   que guían el ejercicio de la función judicial permitiendo que se cumplan las   obligaciones internacionales en materia de derechos humanos.[700]    

8. El Acuerdo Final para la paz fue suscrito el 24 de noviembre de 2016,   previendo dentro de la agenda temática lo concerniente a la implementación,   verificación y refrendación (punto 6), dentro del cual se establece el trámite   prioritario y urgente de ciertos proyectos y actos   normativos así como un calendario durante los primeros doce meses tras la firma   del mismo.    

La negociación  está concebida como un método no jurisdiccional de solución pacífica de las   controversias que se confía a las partes en conflicto,[701] por lo que la buena fe y   la confianza de los negociadores se constituyen en aspectos decisivos para la   consecución de la paz, al partir del consentimiento y compromiso mutuos[702]. Así   en la rama ejecutiva reposa   el deber social de propender por el logro   y mantenimiento de la paz como principal responsable de garantizar la seguridad   de los habitantes del territorio, pudiendo suscribir acuerdos destinados a la   finalización del conflicto armado (art. 189.4 superior). Entonces, se pueden   adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales oscilan entre las soluciones pacíficas hasta la   utilización de acciones coercitivas (arts. 212 y 213 superiores). No   obstante, según se ha explicado, “los instrumentos pacíficos para la   solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio   despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna”.[703]    

También se requiere la colaboración armónica de las demás ramas del poder   público, bajo la separación de poderes, para la realización de sus fines (acción   concurrente y coordinada, art. 113 superior), así como de la sociedad   civil a través de los mecanismos de participación democrática.[704]  Corresponde al Congreso de la República adoptar los actos normativos que   desarrollen el Acuerdo Final para generar mayores consensos, garantías de participación y espacios de   reflexión. Mientras que a la rama judicial en cabeza de la Corte Constitucional   le corresponde determinar la validez constitucional de los actos de   implementación normativa, además de las competencias propias de los jueces   ordinarios y administrativos.    

9. El Acto Legislativo 01 de 2016 fue pensado para   facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final   para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y   duradera. Así el artículo 1º instituyó un procedimiento legislativo especial   para la paz con el propósito de agilizar y garantizar la   implementación del acuerdo y ofrecer garantías de cumplimiento y fin del   conflicto; por lo que de manera excepcional y transitoria se puso en marcha tal   procedimiento por un periodo de 6 meses prorrogable por uno igual, determinando   las reglas por la cual se rigen los proyectos de ley y de acto   legislativo, que tendrán trámite preferencial y absoluta prelación.   Igualmente, se determinó un procedimiento especial de control formal, además del   control automático de constitucionalidad,   cuyos términos se reducen a la tercera parte y no pueden ser prorrogados.    

Por su   parte, el artículo 2º facultó al Presidente de la República para expedir   decretos con fuerza de ley dentro de los 180 días siguientes a la vigencia   del acto, que no podrá ser utilizada para expedir actos legislativos como   tampoco leyes estatutarias, orgánicas, códigos, que no requieren mayorías   calificada o absoluta, ni para decretar impuestos. Además, se previó un control   de constitucionalidad automático posterior por la Corte dentro de los dos meses   siguientes a su expedición. Este acto legislativo fue examinado en la sentencia   C-699 de 2016, y declarado exequible, por los cargos examinados, los artículos   1º y 2º (parciales), al no constituir una sustitución de la Constitución.     

Con   posterioridad se aprobó el Acto Legislativo 02 de 2017 cuyo propósito es brindar   estabilidad y seguridad jurídica al Acuerdo Final para la paz, declarado   exequible en la sentencia C-630 de 2017 en los términos de la decisión, donde se   explicitó que la paz es un elemento fundamental y eje consustancial de la Carta   Política    

10. El   recuento anterior resulta indispensable para sostener que de la Constitución   Política -con las reformas introducidas por los actos legislativos 01 de 2016 y   02 de 2017- es factible interpretar, como se sostuvo en la sentencia C-699 de   2016, que la metodología de análisis competencial para la expedición de decretos   leyes por el Presidente de la República debe observar esencialmente los   presupuestos: i) de conexidad objetiva, estricta y suficiente; así como ii) las   exclusiones para expedir actos legislativos y leyes estatutarias, orgánicas,   códigos, que necesitan mayorías calificada o absoluta, y decreten impuestos.   Además, ello es fiel reflejo de la garantía del principio de separación de   poderes.    

11. No   obstante, como se explicó en la aclaración de voto a la Sentencia C-730 de 2017,   no comparto la exigencia del requisito adicional de estricta necesidad  que se estableció en términos generales en la sentencia C-699 de 2016 y se   concretó en la sentencia C-170 de 2017, al no inferirse del ordenamiento   constitucional o internacional sobre la materia. En efecto:    

12.1 La   Carta Política y los tratados internacionales de derechos humanos y humanitarios   reconocen a la paz un valor jurídico preponderante, toda vez que no son neutras   al tomar partido por las soluciones pacíficas de los conflictos (preámbulo,   arts. 22 y 95 C. Pol.) antes que por las acciones coercitivas (arts. 212 y 213   C. Pol.)[705]. Por lo tanto, en mi criterio la aplicación analógica   de la metodología empleada para los estados de excepción resulta equivocada dado   que el parámetro de constitucionalidad que soporta un proceso de paz está   fundamentado en vivir en una sociedad que excluya la violencia como medio de   solución de conflictos[706].    

12.2. La   justicia transicional por su carácter excepcional y transitorio  implica atenuar la intensidad del control de constitucionalidad en la   consecución de los objetivos prevalentes de la paz, sin que por ello pueda   entenderse la anulación del ejercicio de la función judicial. En consecuencia,   no puede confundirse esta con la habilitación legislativa ordinaria de concesión   de facultades extraordinarias al ejecutivo para expedir decretos ley (art. 150.   10 C. Pol.)[707].    

12.3 En la   sentencia C-699 de 2016 se indicó que  el Acto Legislativo 01 de 2016 y   específicamente el artículo 2º contemplan garantías suficientes para   evitar que el Congreso se vea privado de su competencia legislativa, ya que se   limita a habilitar al Presidente de la República para ejercer facultades   extraordinarias en orden a “facilitar” y “asegurar” la   implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final. Entonces, la aprobación   de dicho acto contentivo del procedimiento legislativo especial para la paz tuvo   como fundamento flexibilizar el alcance de la reserva de ley ordinaria,   bajo las salvedades establecidas (reserva especial o estricta de ley), para así   permitir al ejecutivo disponer de un mayor margen de competencia en la   implementación normativa que brinde garantías de oportunidad y efectividad del   Acuerdo Final.    

Además de estar habilitada excepcionalmente la concesión de   tales facultades al ejecutivo dentro de la temporalidad prevista por el Acto   Legislativo 01 de 2016, responde adecuadamente al Acuerdo Final que estableció   la implementación normativa prioritaria y urgente, bajo el calendario   establecido. Ello encuentra justificación por las implicaciones que tiene la   suscripción e implementación de un proceso de paz, verbi gratia, el cese al fuego y de hostilidades, la dejación de   armas y garantías de seguridad; los derechos de las víctimas a la verdad,   justicia, reparación y no repetición; la reincorporación de los menores   reclutados; la descontaminación territorial de minas antipersonas; la búsqueda   de personas desaparecidas; la concesión de amnistías; la incorporación política;   entre otros.     

Adicionalmente, el Acto Legislativo 02 de 2017 busca brindar   estabilidad y seguridad jurídica al Acuerdo Final para la paz, especialmente el   cumplimiento de buena fe de sus contenidos y finalidades por los órganos y   autoridades del Estado, y la realización de los mejores esfuerzos para cumplir   lo acordado.    

De esta manera, tales actos legislativos obran a favor de   ampliar excepcional y transitoriamente las potestades del ejecutivo para   legislar sobre determinados asuntos paz, imponiendo a su vez límites y   controles, que responden a la inmediatez y necesidad de implementación dadas las   implicaciones del tránsito hacia la paz, por lo que no era posible a la Corte   establecer mayores requerimientos constitucionales que a los previstos por la   propia Constitución.    

12.4 La reforma constitucional introducida por el Acto   Legislativo 01 de 2016, tuvo por finalidad brindar celeridad al proceso   de formación normativa, toda vez que su trámite por ley ordinaria resultaría   incompatible con la implementación ágil y eficiente que reclama el   Acuerdo Final. Las experiencias internacionales sobre la celebración de acuerdos   de paz han expuesto las dificultades para cumplir lo pactado, particularmente la   fase siguiente a la suscripción (implementación) al estar precedida de riesgos e   incertidumbres que con el paso del tiempo pueden llevar al fracaso del proceso   de paz. De ahí que la paz negociada demande prontitud y eficiencia en sus   ejecutorias y no sujeción al ritmo ordinario,[708]  por lo que la creación jurisprudencial del presupuesto de estricta necesidad va   en contravía de lo dispuesto en la Carta Política.    

12.5 La deferencia hacia el ejecutivo para la expedición de   decretos leyes que en principio comprendan reserva de ley ordinaria, finalmente   se sujeta a controles por las demás ramas del poder público, como la revisión   automática y posterior por la Corte Constitucional que comprende la validez   constitucional formal, competencial y material. De esta forma, se garantiza   igualmente el principio de separación de poderes.    

Incluso se previó para la revisión de constitucionalidad la   reducción de los términos para decidir, conocida como vía rápida o fast track,   para así garantizar de manera congruente la implementación normativa oportuna y   eficaz.     

En suma,   como exprese en la aclaración de voto a la referida Sentencia C-730 de 2017, la   exigencia del requisito de estricta necesidad resulta irrazonable y   desproporcionada, por no haber sido prevista normativamente ni poder inferirse   por el intérprete autorizado de la Constitución. Con ello se instituyó una   revisión de constitucionalidad aún más estricta que la establecida por la   propia Constitución a través del test competencial, desatendiendo además los   parámetros internacionales en materia de paz y justicia transicional, que   termina por romper con el propósito de agilizar y garantizar la implementación   del Acuerdo Final, y de ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto[709].    

El   reconocimiento de la paz como eje fundacional resultó tardío[710]. La mayoría de la Corte   hoy sostiene la no exigibilidad del requisito de estricta necesidad, por lo que   se torna imperativo avanzar en la modificación de tal precedente para la   garantía de los principios de interpretación conforme a la Constitución y de   unidad constitucional, y línea futura a observar.    

Fecha ut   supra,    

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

 DIANA FAJARDO RIVERA    

 A LA SENTENCIA C-067/18    

DECRETOS LEY DICTADOS EN   EJERCICIO DE FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Carácter superfluo del requisito de   estricta necesidad (Aclaración de voto)    

1. Con el debido respeto por las decisiones de la mayoría,   aclaro mi voto a la Sentencia C-067 de 2018, que estudió la constitucionalidad   del Decreto Ley 589 de 2017, en lo relacionado con el requisito de competencia   denominado estricta necesidad. Así lo he realizado de manera reiterada, junto   con otros Magistrados, en los casos en los cuales la Corte ha analizado la   constitucionalidad de normas con fuerza de ley expedidas por el Gobierno   Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 2 del Acto   Legislativo 01 de 2016. Dicho presupuesto no fue establecido en la reforma   constitucional, ni se infiere de sus disposiciones. Se trata, en cambio, de una   creación jurisprudencial, que resulta superflua e innecesaria.    

2. La   denominada estricta necesidad es superflua dado que, dentro del   test de competencia, se analiza si las medidas adoptadas por el Gobierno   Nacional satisfacen el requisito de conexidad (objetiva, estricta y, por lo   tanto, suficiente). Estos elementos, de configurarse, dan cuenta de la urgencia   e imperiosidad de la expedición normativa al inscribirse en el marco de   implementación del Acuerdo Final. Por lo tanto, no hace falta una carga   argumentativa adicional en cabeza del Gobierno Nacional para justificar por qué   las vías ordinarias adicionales no son adecuadas para la expedición de las   normas contenidas en los decretos proferidos al amparo de las facultades   presidenciales para la paz.    

4.  Por las razones   expuestas, considero que el requisito de estricta necesidad no le es exigible al   Gobierno y, en esta medida, la Corte no debería analizarlo en la revisión de los   decretos ley expedidos en virtud de las citadas facultades excepcionales   constitucionales.    

Fecha   ut supra    

DIANA FAJARDO RIVERA    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA C-067/18    

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Especial,   excepcional y transitorio (Aclaración de voto)    

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Aplicabilidad del requisito de necesidad estricta   (Aclaración de voto)    

Ref.:   Revisión de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, “Por el cual se   organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”    

Magistrado Ponente    

Luis Guillermo Guerrero Pérez    

Con el respeto acostumbrado a las sentencias adoptadas por la Corte, aclaro mi   voto en la sentencia C-067 de 2018 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez), la cual   declaró la exequibilidad del Decreto Ley 589 de 2017, salvo los apartados que   fueron declarados inconstitucionales o condicionalmente exequibles, conforme a   la parte resolutiva de esta decisión.    

1. Comparto el sentido de las decisiones y las razones que las sustentan, en   particular la evaluación acerca del cumplimiento del criterio de estricta   necesidad.  Es evidente que la puesta en marcha de la Unidad de Búsqueda de   Personas Desaparecidas es una actividad urgente, en términos de protección de   los derechos de las víctimas, cuya vulneración aumenta por el paso del tiempo   ante la desaparición forzada de sus familiares y personas cercanas.  Por   ende, resulta aceptable, como lo explica la sentencia, que se haya hecho uso del   instrumento de los decretos leyes establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016,   en vez de los mecanismos de producción normativa de rango legal, entre ellos el   Procedimiento Legislativo especial para la Paz.    

No obstante, también considero que la evaluación sobre la estricta necesidad no   se predica exclusivamente de los decretos leyes adoptados al amparo del Acto   Legislativo 1 de 2016, sino también de las leyes que se profieren con base en el   procedimiento legislativo especial.     

Para sustentar esta afirmación, reitero las razones que plantee junto con el   magistrado ponente a propósito del salvamento parcial de voto a la Sentencia   C-408 de 2017[711],   las cuales resultan plenamente aplicables en esta oportunidad.    

2. El   criterio de necesidad estricta ha sido utilizado por la jurisprudencia respecto   de los decretos extraordinarios adoptados conforme al artículo 2º del Acto   Legislativo 1 de 2016, norma que faculta pro témpore al Presidente para   “expedir los decretos con fuerza de ley cuyo   contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo   normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción   de una Paz Estable y Duradera.”  La Corte ha señalado, con base en esta norma, que la “condición de   excepcionalidad” propia de los mencionados decretos, exige “al Gobierno demostrar que el trámite legislativo   ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que trata el   artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para regular la   materia objeto del decreto.  Por ende, el requisito de necesidad estricta   exige que la regulación adoptada a través de la habilitación legislativa   extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que no sea   objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales deliberativos   que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales. || Dichos canales, como se ha señalado, tienen   carácter principal y preferente para la producción legislativa, de manera tal   que la expedición de los decretos leyes debe partir de la demostración acerca de   la imposibilidad objetiva, en razón a la falta de idoneidad del procedimiento   legislativo ante el Congreso.”[712]    

Idéntica   condición de excepcionalidad se predica de las normas legales adoptadas por el   procedimiento legislativo especial.  Ello a partir de dos tipos de   argumentos, uno normativo formal y otro sustantivo, vinculado a la vigencia de   la deliberación democrática como presupuesto para la producción normativa.    

2.1.   Respecto de lo primero, se ha señalado que el artículo 1º del Acto Legislativo 1   de 2016 prefigura al procedimiento legislativo especial como un mecanismo   transitorio y excepcional.  La transitoriedad corresponde al límite   temporal para su aplicación, mientras que la excepcionalidad supone la   aplicación restringida del procedimiento a determinados supuestos, así como la   obligatoriedad de un previo escrutinio para definir si este es o no aplicable en   cada evento.  Advierto que en caso de aplicarse solo el criterio de   conexidad entre la norma legal y al Acuerdo Final, más no el de necesidad   estricta, habría que concluirse que el procedimiento legislativo especial es el   trámite principal y prevalente para la implementación normativa del Acuerdo, lo   que vaciaría de contenido la condición de excepcionalidad que dispuso el mismo   Congreso, actuando en ejercicio de su poder de reforma constitucional.    

2.2. En   relación con lo segundo, el procedimiento legislativo especial reduce las etapas   del trámite, así como les confiere plazos más cortos para su ejecución, de   manera que se cuenta que con una instancia célere de aprobación de las   iniciativas dirigidas a la implementación del Acuerdo Final. Este procedimiento,   revestido del mecanismo de control automático de constitucionalidad, es   compatible con los ejes estructurales de la Constitución, interpretados a la luz   de las necesidades propias de la justicia transicional.[713]    

Sin embargo, ante esa restricción válida de la oportunidad y cantidad de   deliberación en el procedimiento legislativo especial y advertida la condición   de excepcionalidad antes señalada, considero que es necesario que en cada caso   concreto se determine si es necesario utilizar ese mecanismo.  Esto bajo el   supuesto que en una democracia constitucional es imperativo preferir formas de   producción normativa que aseguren el mayor espacio para la deliberación   democrática y plural, restringiéndose las mismas solo cuando resulta   indispensable para el cumplimiento de fines constitucionales importantes. Como   lo ha señalado la Corte:    

“La posibilidad de deliberación de las iniciativas es   un presupuesto para el pluralismo político y el respeto de los derechos de las   minorías. La idea central que apoya esa conclusión es que mientras el acto de   votación está gobernado por el principio de mayoría, la deliberación política es   el escenario más incluyente en términos de exposición de las diferentes posturas   y, por lo mismo, el que mejor asegura los propósitos del pluralismo y la   participación.  Por lo tanto, no resultan prima facie admisibles las   modificaciones que anulen la capacidad deliberativa del Congreso, puesto que   ello desconocería los dos elementos que, desde la perspectiva analizada,   configuran el núcleo mínimo de la función legislativa, esto es, la posibilidad   de deliberación y la competencia de adopción de decisiones que permitan la   configuración política del Estado, en el nivel legal y en el escenario de las   normas constitucionales.”[714]    

3. Por ende, si tanto en el caso de los decretos extraordinarios como en el de   las leyes y actos legislativos aprobados bajo el procedimiento legislativo   especial, concurre una condición de excepcionalidad por expresa disposición   constitucional, entonces para ambos casos debe aplicarse el criterio de   necesidad estricta como parte del control de constitucionalidad de las normas   correspondientes.  En conclusión, dotar de sentido a lo previsto en el   artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, respecto al carácter excepcional del   procedimiento legislativo especial, implica necesariamente una evaluación acerca   de la necesidad estricta del mismo para expedir la legislación respectiva.    En caso de que este juicio no resulte acreditado, esto es, que no concurra una   razón objetiva y verificable que reste idoneidad al trámite legislativo común,   deberá preferirse este en la medida que ofrece mayores estándares de   deliberación democrática.    

Fecha  ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

[1] Folio 1 del cuaderno principal.    

[2] La norma en cita dispone que: “(…) Los   decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán   control de constitucionalidad automático [y] posterior a su entrada en vigencia.   (…)”.    

[3] Folio 21 del cuaderno principal.    

[4] “Artículo 3.- (…) 4. Hecha   la revisión y valoración del material probatorio, el magistrado sustanciador   ordenará dar cumplimiento a las comunicaciones, traslados y fijaciones previstas   en el auto que asuma conocimiento”.    

[5] Auto 304 de   2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.    

[6] En la parte   resolutiva de la providencia en mención se dispuso que: “PRIMERO.-   SUSPENDER los términos en el expediente RDL-008, correspondiente al control   de constitucionalidad del Decreto Ley 589 de 2017, Por el cual se organiza la   Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado. // SEGUNDO.- Esta suspensión se mantendrá hasta   tanto la Corte Constitucional decida sobre la constitucionalidad del Acto   Legislativo 01 de 2017 (expediente RPZ-003), y decrete la reanudación del   proceso RDL-008”.     

[7] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[8] CP art. 242    

[9] Ver, entre   otros, Corte Constitucional Sentencias C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio   Pretelt, C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla y C-370 de 2006, M.P. Manuel   José Cepeda.    

[10] Ver, Corte   Constitucional, C-370 de 2006, M.P. Manuel José Cepeda.    

[11] Ver Corte   Constitucional Sentencias C-473 de 2005, M.P. Manuel José Cepeda, citada, entre   otras en,              C-771 de 2011, M.P. Nilson Pinilla Pinilla    

[12] CICR. Retos   Humanitarios 2017, Informe Colombia: Resultados y Perspectivas. Pág. 19.    

[13]  NHRC/34/3/Add.3, Consejo de Derechos Humanos, Informe anual del Alto Comisionado   de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre la situación de los   derechos humanos en Colombia, 2016.    

[14] La mesa de   trabajo sobre desaparición forzada de la Coordinación Colombia, Europa, Estados   Unidos reúne a las principales organizaciones de víctimas y defensoras de   derechos humanos en materia de desaparición forzada. Al respecto ver: [(…)].    

[15] Corte   Constitucional, Sentencia C-670 de 2001, Manuel José Cepeda.    

[17] Corte   Constitucional, Sentencias C-951 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica y C 540   de 2012 M.P. Jorge Iván Palacio (parágrafo 3.9.34), entre otras.    

[18] Caso Myrna   Mack Chang Vs. Guatemala. Corte Interamericana de Derechos Humanos    

[19] CIDH. Informe   anual 2015, capítulo V “Seguimiento de recomendaciones formuladas por la CIDH en   sus informes temáticos. Seguimiento de recomendaciones formuladas por la CIDH en   el informe Verdad, Justicia y Reparación: Cuarto Informe sobre la situación de   Derechos Humanos en Colombia”. Numerales 5 y 6. CICR Retos Humanitarios 2016.   Pág. 8 y Retos Humanitarios 2017, Informe Colombia: Resultados y Perspectivas.   Pág. 20. ONU. Informe Anual 2015. Pág. 4.    

[20] CCJ. La   participación de las víctimas en el Sistema integral de verdad, justicia,   reparación y no repetición. Pág. 45. William Rozo Álvarez y Catalina Puerto   Valdivieso. “Una aproximación a las exhumaciones humanitarias a partir del cas9   Charras (Guaviare, Colombia) en Revista Criterio Jurídico Garantista. Vol. 9   número 15. Diciembre 2016. Fundación Universitaria Autónoma de Colombia. Pág.   63.    

[21] En siglas SIVJRNR.    

[22] Folio 217 del cuaderno principal.    

[23] En concreto, la Unidad se encuentra   regulada en los artículos 1, 3 y 4 y en el parágrafo 1 del artículo 7, del   Título Transitorio, de la Constitución Política, introducido por el artículo 1   del mencionado acto legislativo.     

[24] Folio 218 del cuaderno principal.    

[25] Folio 222 del cuaderno principal.    

[26] “(…)   Conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, el Gobierno Nacional garantizará   el siguiente calendario de implementación legislativa: (…) De forma prioritaria   y urgente se tramitarán los siguientes proyectos normativos conforme al   procedimiento establecido en el Acto Legislativo 1 de 2016 o mediante otro acto   legislativo en caso de que el anterior procedimiento no estuviere vigente: (…)    f.  Acto Legislativo y normas de organización sobre la Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado   (…)”.    

[27] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[28] M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[29] Sentencia C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio   Pretelt Chaljub.    

[30] Esta estadística corresponde a cifras   recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica.    

[31] Folio 240 del cuaderno principal. El   ejercicio comparativo también se realiza a partir de las cifras que se manejan   por el SIIJT de 42.624 casos, hipótesis en la cual la tardanza para encontrar   los restos de las personas desaparecidas se reduciría a 69 años.    

[32] Se exponen como antecedentes casos en   Arauca, Chocó, Córdoba y Guaviare liderados por el CICR y el CINEP/PPP.    

[33] Folio 241 del cuaderno principal.    

[34] Sentencias C-519 de 2007, M.P. Nilson   Pinilla Pinilla y Sentencia C-505 de 1999, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[35] Estas labores deben ser realizadas en   coordinación con el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (en   siglas INMLCF).    

[36] Esta estadística corresponde a cifras   recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica y reportes de la   Fiscalía General de la Nación.    

[37] Folio 264 del cuaderno principal.    

[38] Para justificar esta postura cita el caso   “Azanian Peoples Organization” resuelto por la Corte Constitucional de   Suráfrica. Así como la noción de “margen de apreciación” desarrollada por   la Corte Europea de Derechos Humanos. Folios 321 y 323 del cuaderno principal.    

[39] MMPP. Manuel   José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo   Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.    

[40] M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub.    

[41] En   particular, la conexidad objetiva se vincula con la existencia de la UBPD   como un tema pactado en el AF, con el fin de resarcir a las víctimas y   esclarecer la verdad. La conexidad estricta se relaciona con los puntos   5.1.1.2 y 6.1.9.-f del Acuerdo, en donde se perfila la naturaleza jurídica y   alcance de la Unidad. La conexidad suficiente se explica a partir de la   comparación de las normas del decreto ley con lo previsto en el AF, por virtud   del cual se entiende que las primeras son un desarrollo propio de lo señalado en   el segundo. Finalmente, respecto de la estricta necesidad, se dice que se   trata de un requisito satisfecho por la urgencia con que se previó su   implementación normativa (6.1.9.-f), a partir de su alcance como herramienta   jurídica para asegurar los derechos de las víctimas.    

[42] La   descripción de las fases y de las autoridades incluye la siguiente   caracterización: (i) Búsqueda: (a) Fiscalía General de la Nación – CTI   (fosas, sepulturas, cementerios clandestinos y cementerios); (b) Ministerio del   Interior – Dirección de Derechos Humanos: Diagnóstico Nacional de Cementerios   donde se encuentren inhumadas o enterradas Personas No Identificadas “NN”; (ii)  Localización (recuperación): Fiscalía General de la Nación – CTI (fosas,   sepulturas, cementerios clandestinos y cementerios); (iii) Identificación:   (a) Labora-torios de identificación humana forense del INMLCF, Fiscalía General   de la Nación – CTI y Policía Nacional – DIJIN; (b) Banco de Perfiles Genéticos   de Desaparecidos en Colombia; (iv) Entrega: (a) UNARIV: apoyo económico a   familiares al momento de la entrega del cuerpo o restos humanos identificados   para transporte, alimentación, hospedaje y auxilio funerario; (b) Ministerio de   Salud: atención psicosocial a familiares a través del PAPSIVI; (c) Centro Único   Virtual de Identificación (CUVI), conformado por FGN-CTI, INMLCF y PONAL-DIJIN   para las explicaciones médico científicas del proceso de identificación, por   cuanto es el encargado de la unificación de los procesos y procedimientos. Folio   128 del cuaderno principal.    

[43] Las siglas   corresponden al Sistema de Información Red de Desaparecidos y Cadáveres que   administra el INMLCF.    

[44] Este delito   se tipifica en el artículo 165 del Código Penal, en los siguientes términos:   “El particular que someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera   que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha   privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la   ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta   (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres   (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales   vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta   (160) a trescientos sesenta (360) meses. // A la misma pena quedará sometido, el   servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la   aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.”  Respecto de la norma transcrita cabe aclarar que: (i) el inciso primero fue   declarado exequible, “bajo el entendido que no es necesario el requerimiento   para dar información o de la negativa a reconocer la privación de la libertad,   sino que basta la falta de información sobre el paradero de la persona” y   que (ii) las penas fueron aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a   partir del 1º de enero de 2005.    

[45] En este   punto, luego de un breve análisis sobre el particular, concluye que: “En   síntesis, la Defensoría del Pueblo estima que la expedición del Decreto Ley 589   de 2017 se enmarca dentro de las competencias conferidas al Presidente de la   República, a través del Acto Legislativo 01 de 2016, porque además de respetar   las restricciones materiales y temporales allí estipuladas, desarrolla   obligaciones del Gobierno Nacional directamente relacionadas con la   implementación del Acuerdo Final en lo que se refiere a la satisfacción de los   derechos de las víctimas a la verdad y la reparación, acordados en el punto 5 de   la agenda de conserva-ciones de La Habana”. En complemento de lo expuesto,   en que refiere al criterio de estricta necesidad, se manifestó que la   urgencia en activar un mecanismo priorizado en el AF, como garantía de las   víctimas, torna viable acudir a las facultades extraordinarias, pues   difícilmente ese objetivo se puede alcanzar mediante el procedimiento   legislativo ordinario. Folio 82 del cuaderno principal.    

[46] La norma en   cita establece que: “Artículo 29. Comisión de Búsqueda de Personas   Desaparecidas (CBPD). Una vez se integre el Consejo Asesor de la UBPD,   modifíquese el inciso primero del artículo 8 de la Ley 589 de 2000, el cual   quedará así: ‘Artículo 8°. Comisión de Búsqueda de Personas Desaparecidas.   Créase una comisión nacional y permanente de búsqueda de personas desaparecidas   con el fin de apoyar y promover la investigación del delito de desaparición   forzada en los casos que no se enmarquen en el contexto y en razón del conflicto   armado, con pleno respeto de las competencias institucionales y de las   facultades de los sujetos procesales.’.”    

[47] Folio 83 del   cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original. Sobre este mismo   punto, más allá de la solicitud formulada, también se pide que se haga un   exhorto al Congreso de la República para que adopte las medidas legislativas que   sean necesarias para impulsar un trabajo humanitario y aliviar el sufrimiento de   los familiares de las víctimas de desaparición forzada, en los casos que no se   enmarquen en el contexto y en razón del conflicto armado.    

[48] “Artículo   13. Negativa o Negligencia frente al suministro de la información. Los   servidores públicos que obstruyan el acceso a la información o incumplan con las   obligaciones establecidas en los artículos 11 y 12 del presente Decreto Ley   incurrirán en falta gravísima, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya   lugar.”    

[49] M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez.    

[50] La norma en   mención señala que: “Artículo 31. Falta disciplinaria. La falta de   atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las   prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que trata   esta Parte Primera del Código, constituirán falta gravísima para el servidor   público y darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen   disciplinario.”    

[51] El contexto y   la transcripción de la norma objeto de referencia es el siguiente: “Artículo   3. (…) Con el fin de garantizar la efectividad del trabajo humanitario de la   UBPD para satisfacer al máximo posible los derechos a la verdad y la reparación   de las víctimas, y ante todo aliviar su sufrimiento, la información que reciba o   produzca la UBPD no podrá ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades   en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio. // Parágrafo.  En todo caso los informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados   al cadáver, podrán ser requeridos por las autoridades judiciales competentes y   tendrán valor probatorio.”    

[52] “Artículo   6. Acceso y protección de lugares en los que la UBPD lleve a cabo sus funciones   de búsqueda, localización, recuperación e identificación. Conforme a   las reglas previstas en este artículo, cuando la UBPD tenga conocimiento de la   presunta ubicación de personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas   dadas por desaparecidas de las que trata el artículo 2 del presente Decreto Ley,   realizará ella misma la búsqueda, localización y exhumación o podrá coordinarlas   con las entidades competentes. En caso de requerirlo, solicitará apoyo de la   Fuerza Pública para el acceso y protección de estos lugares. // Los funcionarios   de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se tenga conocimiento de la presunta   ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas   dadas por desaparecidas, siempre y cuando: 1.  El plan nacional o regional de búsqueda indiquen el presunto lugar o   lugares. En dicho plan se deben señalar las razones por las cuales es necesario   realizar dicho procedimiento. // 2. No exista una expectativa razonable   de intimidad por tratarse de un bien público o de uso público, o en campo   abierto, a plena vista, o cuando se encuentre abandonado, y siguiendo lo   establecido en el artículo 7 del presente Decreto Ley y las normas que lo   regulen. // En caso de existir expectativa razonable de intimidad, siguiendo lo   establecido en el artículo 8 del presente Decreto Ley y las normas que lo   regulen. // 3. Cuente con autorización previa al acceso y debidamente   motivada del Director de la UBPD en donde se evidencie expresamente el   cumplimiento de los requisitos descritos en los numerales anteriores y la   necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.”    

[53] Folio 88 del   cuaderno principal.    

[55] “Artículo   8. Acceso y protección de lugares cuando existe una expectativa razonable de   intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se   tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una expectativa   razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones,   además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley: 1.  Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de   quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no   se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del   interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar   la autorización para el registro. // 2. En los casos en los que no medie   consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor: a.  El Director ordene mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde   se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o   cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas. // b. El   lugar no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.   // c. La resolución motivada que ordena el registro sea debidamente   notificada a quien se encuentre en el lugar. // Parágrafo. La competencia   para ordenar la búsqueda de que trata el presente artículo, corresponde al   Director de la UBPD y es indelegable. Contra la orden emitida por el Director   proceden los recursos de ley.”    

[56] Folio 90 del   cuaderno principal.    

[57] Folio 94 del   cuaderno principal.    

[58]  Expresamente, menciona que: “La búsqueda de los desaparecidos es una   actividad directamente ligada a los componentes de verdad y reparación. En   cuanto a la segunda, (…) la búsqueda de las personas desapa-recidas, su   recuperación, identificación e inhumación, según el deseo o prácticas culturales   de la víctima o su familia, constituye una medida de reparación, específicamente   de satisfacción a favor de las víctimas”. Folio 339 del cuaderno principal.    

[59] “Artículo   2. Objeto. La UBPD tiene por objeto dirigir, coordinar, y contribuir a la   implementación de  las acciones  humanitarias de  búsqueda y   localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado que se encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento,   cuando sea posible, la recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos   esqueletizados, de acuerdo con las disposiciones contenidas en la Constitución   Política y en el presente Decreto Ley, garantizando un enfoque territorial,   diferencial y de género.”    

[60] “Artículo   3. Carácter humanitario y extra-judicial. (…) Con el fin de garantizar la   efectividad del trabajo humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible   los derechos a la verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su   sufrimiento, la información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada   con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá   valor probatorio. (…)”, “Artículo 19. Excepción al deber de denuncia.   Para garantizar el carácter extra­ judicial de la UBPD y su adecuado   funcionamiento, sus funcionarios, contratistas, y personal delegado estarán   exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos   judiciales, siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido en   desarrollo de las funciones relacionadas en el presente Decreto Ley.”    

[61] “Artículo   5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las   siguientes: (…) 3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico   del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización,   recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.   En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (…) b. Asegurar   los elementos materiales asociados al cadáver y otros relativos a los informes   técnico-forenses, garantizando su capacidad demostrativa y valor probatorio.”    

[62] “Artículo   5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las   siguientes: (…) 3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico   del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización,   recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.   En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (…) c. Tomar   las medidas necesarias para acceder a y proteger los lugares en los que debe   llevar a cabo sus funciones de búsqueda, localización, recuperación e   identificación, con el apoyo de la Fuerza Pública cuando lo considere necesario,   y conforme a este Decreto Ley.”    

[63] “Artículo   8. Acceso y protección de lugares cuando existe una expectativa razonable de   intimidad. Los funcionarios de la UBPD podrán ingresar al lugar donde se   tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o cuerpos   esqueletizados de las personas desaparecidas cuando exista una expectativa   razonable de intimidad, siempre y cuando cumplan con las siguientes condiciones,   además de lo dispuesto en el artículo 6 del presente Decreto Ley: 1.  Medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de   quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En este caso, no   se considerará como suficiente la mera ausencia de objeciones por parte del   interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del afectado al manifestar   la autorización para el registro. // 2. En los casos en los que no medie   consentimiento por parte del propietario del predio simple tenedor: a.  El Director ordene mediante resolución motivada la búsqueda en los lugares donde   se tenga conocimiento de la presunta ubicación de las personas, cuerpos o   cuerpos esqueletizados de las personas dadas por desaparecidas. // b. El   lugar no coincida con su casa de habitación, en el caso de personas naturales.   // c. La resolución motivada que ordena el registro sea debidamente   notificada a quien se encuentre en el lugar. // Parágrafo. La competencia   para ordenar la búsqueda de que trata el presente artículo, corresponde al   Director de la UBPD y es indelegable. Contra la orden emitida por el Director   proceden los recursos de ley.”    

[64] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[65] La cita que   se realiza es la siguiente: “De conformidad con el artículo 28 de la   Constitución, por regla general, son tres los requisitos exigidos a las   autoridades para registrar un domicilio: (i) la existencia de un mandamiento   escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades   legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. El   cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la Corte   Constitucional al examinar normas que limitan el derecho a la inviolabilidad del   domicilio. // Como excepciones a este régimen general que exige una orden   judicial previa para el ingreso a domicilio ajeno,  la Carta establece expresamente dos: (i) en el artículo 32 Superior, que permite   el ingreso “de los agentes de la autoridad” al domicilio donde se refugia el   delincuente sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artículo 250, numeral 3, que   autoriza a los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control   posterior por parte del juez de control de garantías.” Énfasis por fuera del   texto original.    

[66] La norma en   cita dispone que: “Artículo 32. Principio general. En la aplicación de   la presente sección, las actividades de las altas partes contratantes, de las   partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias internacionales   mencionadas en los convenios y en el presente protocolo deberán estar motivadas   ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la suerte de sus   miembros”.     

[67] Según la intervención, este principio se   erige como regla consuetudinaria aplicable a los conflictos armados no   internacionales, mandato que se complementa con lo previsto en el artículo 33   del referido Protocolo, en el que se consagra la obligación de las partes en   conflicto de tomar las medidas necesarias para buscar a las personas   desaparecidas, esclarecer su suerte e informar a sus familiares sobre tal   circunstancia. En concreto, la norma establece que: “Artículo 33.   Desaparecidos. 1. Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más   tardar desde el fin de las hostilidades activas, cada parte en conflicto buscará   las personas cuya desaparición haya señalado una parte adversa. A fin de   facilitar tal búsqueda, esa parte adversa comunicará todas las informaciones   pertinentes sobre las personas de que se trate. // 2. Con objeto de   facilitar la obtención de información de conformidad con lo dispuesto en el   párrafo anterior, cada parte en conflicto deberá, con respecto a las personas   que no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los convenios o   del presente protocolo: a) registrar en la forma dispuesta en el artículo   138 del IV Convenio la información sobre tales personas, cuando hubieran sido   detenidas, encarceladas o mantenidas en cualquier otra forma de cautiverio   durante más de dos semanas como consecuencia de las hostilidades o de la   ocupación o hubieran fallecido durante un período de detención; // b) en   toda la medida de lo posible, facilitar y, de ser necesario, efectuar la   búsqueda y el registro de la información relativa a tales personas si hubieran   fallecido en otras circunstancias como consecuencia de las hostilidades o de la   ocupación. // 3. La información sobre las personas cuya desaparición se   haya señalado, de conformidad con el párrafo 1, y las solicitudes de dicha   información serán transmitidas directamente o por conducto de la Potencia   protectora, de la Agencia Central de Búsqueda del Comité Internacional de la   Cruz Roja, o de las Sociedades nacionales de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León   y Sol Rojos). Cuando la información no sea transmitida por conducto del Comité   Internacional de la Cruz Roja y de su Agencia Central de Búsqueda, cada Parte en   conflicto velará por que tal información sea también facilitada a esa Agencia.   // 4. Las Partes en conflicto se esforzarán por ponerse de acuerdo sobre   disposiciones que permitan que grupos constituidos al efecto busquen,   identifiquen y recuperen los muertos en las zonas del campo de batalla; esas   disposiciones podrán prever, cuando proceda, que tales grupos vayan acompañados   de personal de la Parte adversa mientras lleven a cabo esas misiones en zonas   controladas por ella. El personal de tales grupos deberá ser respetado y   protegido mientras se dedique exclusivamente a tales misiones.”    

[68] Folio 10 del   cuaderno 4.    

[69] En este   punto, expresamente se afirma que: “Deben existir salvaguardas jurídicas   suficientes que permitan al personal de trabajo de la institución estatal, y a   quienes lo apoyen, actuar de tal manera que el conocimi-ento de los hechos no   los obligue a denunciarlos penalmente (excepción al deber de denuncia) y, a su   vez, no puedan ser citados a declarar para adoptar más información de la que   legalmente están obligados (de acuerdo con el mandato de la institución   estatal)”. Folios 11 y 12 del cuaderno 4.    

[70] Folio 122 del   cuaderno principal.    

[71] Decreto Ley   589 de 2017, art. 3.    

[72] Folio 125 del   cuaderno principal.    

[73] Sentencias   C-473 de 2005 y C-771 de 2011.    

[74] “Artículo   5. Funciones y Atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las   siguientes: (…) 3. Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico científico   del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda, localización,   recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados de   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.   En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (…) d.   Fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de cuerpos   esqueletizados, en coordinación con el INMLCF. // e. En coordinación con   el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la recolección y aporte de   muestras biológicas de los familiares para complementar el Banco de Perfiles   Genéticos previa autorización de los mismos. (…) g. Solicitar la práctica   de examen médico legal a cadáveres por intermedio del INMLCF, la inscripción de   la muerte en el registro civil de defunción y emitir autorización de entrega de   cuerpos en los casos en los que se requiera. (…) // Parágrafo.  El Gobierno Nacional fortalecerá el INMLCF en su infraestructura física, humana   y tecnológica y su cobertura territorial, teniendo en cuenta su rol como soporte   científico de la UBPD.”    

[75] “Artículo   26. Planta de personal. De conformidad con la estructura prevista en el   presente Decreto Ley y la estructura interna, el Gobierno Nacional en ejercicio   de las facultades señalas en el artículo 189 de la Constitución Política y en la   Ley 489 de 1998 procederá a adoptar la planta de personal necesaria para el   debido y correcto funcionamiento de la UBPD.”    

[76] Folio 140 del   cuaderno 4.    

[77] “Artículo 21. Miembros del Consejo Asesor. El Consejo Asesor   estará integrado por los siguientes miembros: 1. Presidente de la CEV o su   delegado. // 2. Ministro del Interior o su delegado. // 3. Ministro de Salud o   su delegado. // 4. Ministro de Justicia o su delegado. // 5. Alto Comisionado   para la Paz o su delegado. // 6. Director de la Unidad para la Atención y   Reparación Integral a las Víctimas del Conflicto Armado o su delegado. // 7.   Director del INMLCF o su delegado. // 8. Consejero Presidencial para los   Derechos Humanos o su delegado. // 9. Un representante de la Mesa Nacional de   Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el delito de desaparición   forzada. // 10. Dos delegados de las organizaciones de víctimas de desaparición   forzada escogidos por ellas mismas una vez al año. // 11. Dos delegados de las   organizaciones de víctimas de secuestro escogidos por ellas mismas una vez al   año. // 12. Un delegado de las organizaciones civiles con especialidad técnico­   forense escogido por ellas mismas una vez al año”.    

[79] Folio 142 del   cuaderno 4.    

[80] Los   principales problemas y dificultades que se exponen se relacionan con la falta   de una cifra depurada sobre la dimensión de la desaparición forzada en Colombia,   los problemas de subregistro por ausencia de denuncias y la tipificación de la   conducta a través de la subsunción en otros comportamientos delictivos. Se   destaca, así mismo, que la creación de la Unidad responde a un clamor   generalizado de las víctimas cuando acudieron a la Mesa de Conversaciones en La   Habana, exigiendo: “la aplicación inmediata por parte de las autoridades del   mecanismo de búsqueda urgente, en aras de lograr la aparición con vida de las   personas desaparecidas; asegurar la entrega de la información de las partes; la   construcción de planes de búsqueda de carácter regional; la designación de un   grupo de policía judicial para la búsqueda inmediata humanitaria; entre otras”.   Folio 394 del cuaderno principal.    

[81] La norma en   cita, en lo pertinente, dispone que: “(…) Mediante una ley estatutaria se   establecerán instru-mentos de justicia transicional de carácter judicial o   extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y   sanción. En cualquier caso[,] se aplicarán mecanismos de carácter extrajudicial   para el esclarecimiento de la verdad y la reparación de las víctimas. (…)”.    

[82] La   disposición en mención, en el aparte correspondiente, señala que: “(…) La   ley  reglamentará la natura-leza jurídica, el mandato, funciones, composición, y   funcionamiento de la Unidad, incluyendo los mecanismos de rendición de cuentas   sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su autonomía. (…)”.   Énfasis por fuera del texto original.    

[83] Se trata del texto Acceso a los archivos   de inteligencia y contrainteligencia en el marco del posacuerdo,   https://www.dejusticia.org/wp-content/uploads/2017/04/fi_name_recurso_926.pdf    

[84] Folios 399 y 400 del cuaderno principal.    

[85] Folio 406 del cuaderno principal.    

[86] Casos Gelman vs. Uruguay; Gudiel Álvarez y   otros vs. Honduras; Rochac Hernández y otros vs. El Salvador; y Myrna Mack Chang   vs. Guatemala    

[87] Se considera   que una posición similar ha sido adoptada por la Corte en las Sentencias C-182   de 2003, C-370 de 2006 y C-491 de 2007.    

[88] “Artículo   12. Acceso a información reservada. Conforme a lo dispuesto en el artículo   21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la   Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en   materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los   Derechos Humanos o infracciones al DIH. En cumplimiento de su mandato, la UBPD   podrá requerir de las instituciones públicas la información necesaria para el   ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna. // Cuando   se trate de información reservada, la UBPD, en todo caso, deberá garantizar, por   escrito, la reserva de la misma, el traslado de la reserva legal de la   información, suscribir actas de compromiso de reserva y observar las seguridades   y niveles de clasificación consagradas en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la   Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos Reglamentarios y otras normas   relevantes, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a   que haya lugar por violación de la reserva legal. // Parágrafo 1.  En desarrollo de lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1712 de 2014, cuando la   información, archivos, documentos o datos requeridos por la UBPD correspondan a   información clasificada, calificada o reservada, la institución poseedora deberá   aportar, junto con la información requerida, un reporte en el que sustente la   reserva o la clasificación, de acuerdo a las siguientes reglas: i) hacerlo por   escrito; ii) precisar las normas jurídicas que sustentan la reserva o   clasificación; iii) argumentar si existe un riesgo presente, probable y   específico de dañar el interés protegido que sustenta la restricción de la   información y (iv) demostrar el daño que puede producirse con la publicidad de   estos archivos e información. // Parágrafo 2. En tratándose de   información contenida en documentos de inteligencia y contrainteligencia, previo   a su acceso, deberá garantizarse por escrito su reserva legal, seguridad y   protección de la información, especificando la imposibilidad de su reproducción   en forma mecánica o virtual. // Parágrafo 3. La información que goza de   reserva legal podrá ser utilizada por la UBPD en el cumplimiento de sus   funciones, pero no podrá ser pública.”    

[89] “Artículo   21. Divulgación parcial y otras reglas. (…) Las excepciones de acceso   a la información contenidas en la presente ley no aplican en casos de violación   de derechos humanos o delitos de lesa humanidad, y en todo caso deberán   protegerse los derechos de las víctimas de dichas violaciones.”    

[90] “Artículo   14. Convenios y protocolos de acceso a información. La UBPD podrá suscribir   contratos, convenios y/o protocolos de acceso a información con cualquier tipo   de organización nacional o internacional de derecho público o privado,   incluyendo organizaciones de víctimas y de derechos humanos, nacionales o   extranjeras, pudiendo establecer las condiciones de confidencialidad que fueren   necesarias para su adecuado uso y para la protección de las personas mencionadas   en ella. // Parágrafo. Para el cumplimiento de sus funciones, la UBPD   adoptará procedimientos para contrastar y verificar la calidad de la información   que recolecte, incluyendo su confiabilidad, y para identificar la información   falsa.”    

[91] “Artículo   18. Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o   jurídicas. Es toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso   podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el   acceso pudiere causar un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda   persona a la intimidad, bajo las limitaciones propias que impone la condición de   servidor público, en concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley   1437 de 2011. // b) El derecho de toda persona a la vida, la salud o la   seguridad. // c) Los secretos comerciales, industriales y profesionales. (…)”. “Artículo 19. Información exceptuada por daño a los intereses   públicos.  Es toda aquella información pública reservada, cuyo   acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por escrito en las   siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere expresamente   prohibido por una norma legal o constitucional: // a) La defensa y seguridad   nacional; // b) La seguridad pública; // c) Las relaciones internacionales; d)   La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas   disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se   formule pliego de cargos, según el caso; //    

e) El debido proceso y la igualdad   de las partes en los procesos judiciales; // f) La administración efectiva de la   justicia; // g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; // h) La   estabilidad macroeconómica y financiera del país; // i) La salud pública. //   Parágrafo. Se exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o   puntos de vista que formen parte del proceso deliberativo de los servidores   públicos.”    

[92] “Artículo   28. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que   fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada   o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la   información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o   constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción   contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la   información causaría un daño presente, probable y específico que excede el   interés público que representa el acceso a la información.”    

[93] “Artículo   1. Naturaleza de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado. (…) La UBPD es una entidad del   Sector Justicia, de naturaleza especial, con personería jurídica, autonomía   administrativa y financiera, patrimonio independiente y un régimen especial en   materia de administración de personal. (…)”.    

[94] La norma en   cita dispone que: “Son ramas del poder público, la legislativa, la ejecutiva   y la judicial. // Además de los órganos que la integran existen otros, autónomos   e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. // Los   diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colabo-ran   armónicamente para la realización de sus fines”.    

[95] Para llegar a   esta conclusión, por una parte, se alude al siguiente precepto consagrado en el   artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, conforme al cual: “La   Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón   del conflicto armado será un ente del orden nacional con personería   jurídica y con autonomía administrativa, presupuestal y técnica. (…)”.   (Énfasis por fuera del texto original). Y, por la otra, se cita el siguiente   aparte del AF: “El Gobierno Nacional y las FARC-EP acuerdan que con el fin de   establecer lo acaecido a las personas dadas por desaparecidas como resultado de   acciones de Agentes del Estado, de integrantes de las FARC-EP o de cualquier   organización que haya participado en el conflicto, y de esa manera contribuir a   satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad y la reparación, el Gobierno   Nacional pondrá en marcha en el marco del fin del conflicto y tras la firma del   Acuerdo Final, una unidad especial de alto nivel con carácter excepcional y   transitorio, con fuerte participación de las víctimas, para la búsqueda de todas   las personas desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (en   adelante la UBPD). Esta Unidad tendrá un carácter humanitario y hará parte del   Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Gozará de la   necesaria independencia y de la autonomía administrativa y financiera para   garantizar la continuidad en el tiempo del cumplimiento de sus funciones.”   (Punto 5.1.1.2, p. 139).    

[96] Folio 22 del   cuaderno 4.    

[97] “Artículo   3. Carácter humanitario y extrajudicial. (…) Con el fin de garantizar la   efectividad del trabajo humanitario de la UBPD para satisfacer al máximo posible   los derechos a la verdad y la reparación de las víctimas, y ante todo aliviar su   sufrimiento, la información que reciba o produzca la UBPD no podrá ser utilizada   con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá   valor probatorio.” “Artículo 19. Excepción al deber de denuncia.   Para garantizar el carácter extra­ judicial de la UBPD y su adecuado   funcionamiento, sus funcionarios, contratistas, y personal delegado estarán   exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos   judiciales, siempre y cuando el conocimiento de los hechos haya sido en   desarrollo de las funciones relacionadas en el presente Decreto Ley.”    

[98] En   particular, se sostiene lo siguiente: “(…) La información que recibe la UBPD,   puede ser trasladada [y] solicitada por cualquier autoridad judicial,   administrativa o de control, incluida la CEV y la JEP[,] como contribución a las   investigaciones históricas, penales o disciplinarias por violaciones a los DDHH   o infracciones al DIH o para ubicar a las personas, restos o lugares donde se   encuentren personas desaparecidas a fin de establecer la verdad de lo sucedido.   (…) De igual manera, al no permitir que los informes producidos por la UBPD sean   consultados por entidades judiciales, más allá de los informes técnico forenses   o elementos materiales asociados al cadáver, se estaría limitando el fin de la   misma, que no es otra que conocer la verdad del conflicto (…)”. Folio 28 del   cuaderno 4.        

[99] “Artículo   5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las   siguientes: 3. (…) b. Asegurar los elementos materiales asociados   al cadáver y otros relativos a los informes técnicos-forenses, garantizando su   capacidad demostrativa y valor probatorio”.    

[100] Folio 29 del   cuaderno 4. Dentro del acápite destinado al estudio de este artículo, se   solicita a la Corte fijar los estándares de valoración y de producción de la   prueba por parte de la UBPD. Para ello, se sintetizan una serie de condiciones   que podrían ser adoptadas para la operación de dicha Unidad, con el propósito de   preservar los elementos de convicción que sean recolectados, con base en   documentos internacionales que han establecido parámetros de debida diligencia   en casos de graves violaciones de los DDHH.    

[101] “Artículo   10. Reglas para asegurar los elementos materiales asociados al cadáver.  (…) Parágrafo. En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso   anterior, UBPD podrá tomar las medidas necesarias para evitar que los elementos   materiales asociados al cadáver obtenidos sean alterados, ocultados o   destruidos, mediante su inmovilización y aseguramiento. Para tales efectos, la   Fuerza Pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios de la   UBPD, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas actuaciones.”    

[102] “Artículo   5. Funciones y atribuciones. Son funciones y atribuciones de la UBPD las   siguientes: (…) 4. Garantizar la participación de los familiares de   las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado, en los procesos de búsqueda, localización, recuperación,   identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados. (…) // 5.   Promover la coordinación interinstitucional para la orientación de, y la   atención psicosocial a, los familiares de las personas dadas por desaparecidas   en el contexto y en razón del conflicto armado. En todo caso la Unidad para   las Víctimas y el Ministerio de Salud conservarán su competencia respecto de lo   establecido en el artículo 135 de la Ley 1448 de 2011, el capítulo 4 del título   VII del Decreto 4800 de 2011 y el artículo 8 de la Ley 1408 de 2010. // 6.  Entregar a los familiares un reporte oficial detallado de la información que   haya logrado obtener sobre lo acaecido a la persona dada por desaparecida, al   término de la ejecución del plan de búsqueda correspondiente. Lo anterior sin   perjuicio de la información que la UBPD pueda entregar durante la ejecución del   plan de búsqueda a solicitud de los familiares, respetando siempre el derecho a   la privacidad de las víctimas.” (Énfasis de acuerdo con el texto presentado   por los intervinientes). “Artículo 17. Funciones del director. El   director de la UBPD tendrá las siguientes funciones: (…) 4. Establecer   protocolos de participación de las víctimas en las actividades de la UBPD.”   “Artículo 21. Miembros del Consejo Asesor. El Consejo Asesor de la UBPD   estará integrado por los siguientes miembros: (…) 9. Un representante de   la Mesa Nacional de Participación de Víctimas cuyo hecho victimizante sea el   delito de desaparición forzada. (…)”.      

[104] Folio 39 del   cuaderno 4.    

[105] Para mayor   claridad se cita el aparte pertinente: “(…) Todas las entidades del Estado   prestarán su colaboración a la UBPD para el cumplimiento de sus funciones y le   brindarán toda la información que tengan a su disposición en lo relacionado con   las personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado”.    

[106] La norma en   cita, en lo pertinente, dispone que: “Artículo 17. Funciones del director.   El Director o Directora de la UBPD tendrá las siguientes funciones: (…) 13.   Ejercer la función de control disciplinario interno de conformidad con las   normas vigentes”.    

[107] Folio 505   del cuaderno principal.    

[108] Esta estadística corresponde a cifras   recopiladas por el Centro Nacional de Memoria Histórica. Folio 508 del cuaderno   principal.    

[109] Para el   interviniente, tales circunstancias incluyen –entre otras– las siguientes   expresiones de desaparición: “1. Es frecuente que las personas pierdan   el rastro de los familiares que forman parte de las fuerzas armadas o de los   grupos armados, porque no se les brinda ningún medio para mantener el contacto   con ellos. 2. Los miembros de las fuerzas armadas o de grupos armados   pueden ser declarados desaparecidos en combate cuando mueren y no se les han   dado los medios necesarios para identificarlos, como las tarjetas de identidad.   3. Las personas capturadas, arrestadas, secuestradas, pueden desaparecer   mientras se las mantiene en la clandestinidad o en un lugar desconocido, y morir   durante la detención. 4. Numerosas personas son dadas por desaparecidas   tras un exterminio colectivo. Con frecuencia, los cadáveres son abandonados en   el lugar, enterrados a toda prisa, desplazados o incluso destruidos. 5.    Las personas desplazadas o refugiadas, las poblaciones aisladas a causa del   conflicto o las que viven en zonas ocupadas tal vez no puedan estar en contacto   con sus familiares. 6. Los niños también pueden ser víctimas de las   desapariciones: separados de sus familiares cuando huyen de una zona de combate;   enrolados a la fuerza, arrestados o incluso adoptados sin seguir las   formalidades correspondientes. 7. Por último, cuando se efectúan   exhumaciones o exámenes post mortem, la información que permite confirmar la   identidad de una persona fallecida no siempre se conserva ni se administra de   manera adecuada”. Folio 515 del cuaderno principal.       

[110] Las normas   en cita disponen que: “Son funciones y atribuciones de la UBPD las   siguientes: (…) 3.  Coordinar y adelantar, con el apoyo técnico   científico del INMLCF y de otras entidades públicas, procesos de búsqueda,   localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos   esqueletizados de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD, podrá, entre otros: (…)   d. Fortalecer y agilizar los procesos para la identificación de cuerpos   esqueletizados, en coordinación con el INMLCF. // e. En   coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que permitan la   recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para complementar   el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos. (…)    g.  Solicitar la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio  del INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y   emitir autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera.”  Énfasis por fuera del texto original.    

[111] Como   argumento adicional de esta solicitud se sostiene que existen procedimientos,   como los estudios genéticos, los cuales el INMLCF no están en capacidad de   realizar, y que requieren, preferiblemente, suscribir convenios con organismos   internacionales en EEUU o en Guatemala. Folio 515 del cuaderno principal.    

[112] Programa de   Atención Psicosocial y Salud Integral a las Víctimas.    

[113] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[114] Folio 520   del cuaderno principal.    

[115] Folio 295 de   cuaderno principal.    

[116] Ibídem.   Como ejemplo hace una asimilación con la Ley 1448 de 2011 o ley de víctimas y el   Decreto Ley 4633 de dicho año, “por medio del cual se dictan medidas de   asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos   territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades   indígenas”.    

[117] En este   punto se afirma que: “Insistimos en que el Gobierno Nacional está en la   obligación de garantizar el cumplimiento de todo lo acordado, incluyendo por   supuesto, el Capítulo Étnico (subpunto 6.1.12 del Acuerdo Final)”, las   salvaguardas sustanciales del citado documento son: (i) el respeto del carácter   principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho   a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan; y   (ii) la imposibilidad de adoptar medidas en detrimento de los derechos de los   pueblos étnicos. Folio 296 del cuaderno principal.    

[118] Folio 315   del cuaderno principal.    

[119] Folio 74 del   cuaderno 1.    

[120] Folio 375   del cuaderno principal.    

[121] Estadísticas de la Red Nacional de   Información (RNI) de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las   Víctimas (UARIV).     

[122] Folio 381   del cuaderno principal.    

[123] “Artículo 24.   1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por   “víctima” la persona desaparecida y toda persona física que haya sufrido un   perjuicio directo como consecuencia de una desaparición forzada. // 2.  Cada víctima tiene el derecho de conocer la verdad sobre las circunstancias de   la desaparición forzada, la evolución y resultados de la investigación y la   suerte de la persona desaparecida. Cada Estado Parte tomará las medidas   adecuadas a este respecto.// 3. Cada Estado Parte adoptará todas las   medidas apropiadas para la búsqueda, localización y liberación de las personas   desaparecidas y, en caso de fallecimiento, para la búsqueda, el respeto y la   restitución de sus restos. // 4. Los Estados Partes velarán por que su   sistema legal garantice a la víctima de una desaparición forzada el derecho a la   reparación y a una indemnización rápida, justa y adecuada. // 5. El   derecho a la reparación al que se hace referencia en el párrafo 4 del presente   artículo comprende todos los daños materiales y morales y, en su caso, otras   modalidades de reparación tales como: a) La restitución; b) La readaptación; c)   La satisfacción; incluido el restablecimiento de la dignidad y la reputación; d    Las garantías de no repetición. // 6. Sin perjuicio de la obligación de   continuar con la investigación hasta establecer la suerte de la persona   desaparecida, cada Estado Parte adoptará las disposiciones apropiadas en   relación con la situación legal de las personas desaparecidas cuya suerte no   haya sido esclarecida y de sus allegados, en ámbitos tales como la protección   social, las cuestiones económicas, el derecho de familia y los derechos de   propiedad. // 7. Cada Estado Parte garantizará el derecho a formar y   participar libremente en organizaciones y asociaciones que tengan por objeto   contribuir a establecer las circunstancias de desapariciones forzadas y la   suerte corrida por las personas desaparecidas, así como la asistencia a las   víctimas de desapariciones forzadas.”    

[124] Folio 138   del cuaderno principal.    

[125] Folio 139   del cuaderno principal. Especial énfasis se hace en la búsqueda de los   desaparecidos del paramilitarismo, teniendo en cuenta que el universo de no   buscados ha aumentado desde que los fiscales de la Unidad de Justicia y Paz,   según afirma la Fundación, han suspendido las prospecciones y exhumaciones, con   el argumento de no tener competencia desde la firma del Acuerdo Final, conforme   con la experiencia de varios organismos de derechos humanos sobre   investigaciones adelantadas en Casanare, Boyacá y Valle del Cauca.    

[126] Folio 141   del cuaderno principal.    

[127] Al respecto,   pone de presente que en las mesas de interlocución con las víctimas, se propuso   por parte de la Fundación, la inclusión del siguiente inciso: “Para proteger   el derecho a la búsqueda y a la igualdad ante la ley de las personas   desaparecidas y víctimas de desaparición forzada por razones distintas al   conflicto armado, el Gobierno Nacional y el Congreso de la República asegurarán   medidas efectivas para su búsqueda, vivos y/o muertos y para la protección plena   de los derechos de sus parientes”. Folio 140 del cuaderno principal.    

[128] Folio 142   del cuaderno principal.    

[129] Folio 142   del cuaderno principal.    

[130] La norma en   cita dispone que: “(…) Parágrafo. En todo caso los informes   técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver, podrán ser   requeridos por las autoridades judiciales competentes y tendrán valor   probatorio.”    

[131] Folio 148   del cuaderno principal.    

[132] Folio 204   del cuaderno principal.    

[133] Folio 188   del cuaderno principal.    

[134] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[135] Folio 194   del cuaderno principal.    

[136] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[137] Entre los   nombres que se observan y resultan legibles se encuentran los siguientes:   Carolina Garzón Díaz, Efrén Arias Castro, Ángela Viviana Bohórquez, Fredy   Alexander Mancera Tolosa, Miguel Pérez, Yolanda Malagón Bermúdez, Pedro Antonio   Lombana, Julio César López Ospina, Jireh Natalia Rodríguez Malagón, Luis Antonio   Castro Murcia, Juan David Solorzano, Fernando Valenzuela, Martha Isabel Pereira,   Juan Manuel Rodríguez, Jorge Enrique Murillo Solano, Sara Catalina Vargas,   Michelle Arciniegas, Luis Alejandro Vega, Rodrigo Martínez, Karen Viviana Rátiva   Sáenz, María Mercedes Ocampo Moncada, Keith Briñez Reyes, Sandra Yolima Useda,   Luis Andrés Álvarez Torrado, Adriana Carolina Ordoñez, Daniel Albarracín, Juan   Manuel Bustillo, Martha Lucía Bejarano, Karen Dayana Maldonado, Lina Marcela   Farfán Linares, Nelly Amparo Rodríguez Hernández, Lina Nieto Torres, Lucía   Hernández García, Carolina Solano, Jhenifer Mojica, Juan Francisco Soto, Paula   Andrea Villa Vélez y Camilo Bonilla Stucka.    

[138] Se trata de   un documento suscrito por varias organizaciones y defensores de derechos   humanos.    

[139] El documento   lo suscriben más de 140 organizaciones, entre las cuales, se incluyen las   siguientes: ASFADDES; Asociación Colombiana de Estudiantes Universitarios   (ACEU); Asociación de Familiares de Detenidos y Desaparecidos de la vereda La   Esperanza del Carmen de Viboral; Asociación de víctimas y desplazados de la   comuna 13 (ASOVICT 13); Centro de Derechos Humanos “Antonio Esteban”; Comité   Permanente por la Defensa de los Derechos Humanos (CPDH); Comunidades   Construyendo Paz (CONPAZ); Corporación Reiniciar; Escuela Nacional Sindical   (ENS); Foro Nacional por Colombia; Mesa Nacional de Víctimas Pertenecientes a   Organizaciones Sociales; Mujeres por la Paz; Mujeres unidas por la Vida y la   Paz; Observatorio de los Derechos Humanos de los Pueblos; Plataforma Alto;   Redepaz; Viva la Ciudadanía y Waki, semillas por el cambio.    

[140] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[141] Este   criterio se entiende satisfecho por las siguientes razones: (a) la   implementación de la UBPD fue calificada como urgente y prioritaria en el   Acuerdo Final; (b) las medidas que se adoptan carecen intrínseca-mente de una   necesidad especial de deliberación democrática que las sujete a reserva; (c) la   Unidad se encuentra dirigida a salvaguardar uno de los derechos más relevantes   en el marco del AF, como lo es el derecho a la verdad de las víctimas; e (d)   implica un mensaje de confianza en el proceso y en la dinámica de   implemen-tación de lo pactado.    

[142] La norma en   cita, en el aparte pertinente, dispone que: “Los decretos con fuerza de ley   que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de   constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. (…)”.    

[143] “Artículo   31. Vigencia. El presente Decreto Ley rige a partir de la fecha de su   publicación”    

[144] Al respecto,   el artículo 52 de la Ley 4ª de 1913 dispone que: “Artículo 52. La ley   no obliga sino en virtud de su promulgación (…) // La promulgación consiste en   insertar la ley en el periódico oficial, y se entiende consumada en la fecha del   número en que termine la inserción.”    

[145] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[146] Ibídem.    

[147] Es   importante destacar que el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2016 condicionó   la entrada en vigencia de los mecanismos previstos en dicho acto de reforma,   como ocurre con las facultades presidenciales para la paz, a la   refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la   Construcción de una Paz Estable y Duradera. Dicho proceso, según lo manifestó   esta Corporación en la Sentencia C-160 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado, concluyó con las proposiciones aprobatorias de la Cámara de   Representantes y del Senado de la República los días 29 y 30 de noviembre de   2016. En esta medida, el aval constitucional para aprobar y expedir normas   mediante los instrumentos jurídicos previstos en el citado Acto Legislativo 01   de 2016 entró en vigencia desde el día 30 del mes y año en cita.    

[148] Como límites   materiales se destaca que (i) el Acto Legislativo 01 de 2016 sólo habilita al   Presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley que tengan   por objeto “facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo”   del AF; (ii) las facultades no otorgan competencia para expedir actos   legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, códigos, leyes que necesitan   mayorías calificadas o absolutas, leyes tributarias, ni tampoco pueden regular   otras materias que tengan estricta reserva de ley; (iii) el ejercicio de la   potestad legislativa especial sólo puede ejercerse por un tiempo limitado de 180   días; y (iv) los decretos que se expidan tienen control constitucional   automático, posterior e integral.    

[149] “Por el   cual se adiciona un capítulo transitorio al Decreto 2067 de 1991”.    

[150] A pesar de   que esta característica no se previó de forma expresa en el Acto Legislativo 01   de 2016, como ocurre respecto de los actos jurídicos aprobados por la vía del   fast track y sometidos igualmente a control automático de   constitucionalidad, la Corte concluyó que este atributo del control también le   era aplicable, al entender que él se deriva del carácter integral de la revisión   que se impone a cargo de esta Corporación. Lo anterior fue resuelto en la   Sentencia C-174 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa, en donde, en todo   caso, se aclaró que: “lo anterior no obsta para que un decreto ley especial   sujeto a control automático, luego sea objeto de ulterior revisión por vicios   sobrevinientes, como por ejemplo los que resulten de una reforma constitucional,   o de una modificación del decreto ley. Tampoco   se opone a que, en el control de estos decretos, se presenten subsiguientes   demandas por problemas objetivos y trascendentales cubiertos con cosa   juzga-da aparente.”    

[151] El artículo   3 del Decreto en cita dispone que: “Control de constitucionalidad   automático de los decretos expedidos en ejercicio de las facultades   presidenciales para la paz. Para efectos del cumplimiento de lo previsto en   el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, el control de constitucionalidad   de los derechos expedidos en ejercicio de las facultades presidenciales para la   paz se sujetarán a las normas del Decreto 2067 de 1991, y, en particular, a las   siguientes reglas: (…) 5. El Procurador General de la Nación contará con   un plazo de diez (10) días para rendir el concepto de rigor. El término de   intervención ciudadana correrá simultáneamente al del Procurador General de la   Nación y hasta por el mismo plazo”. Énfasis del texto original.   Lo anterior, en consonancia con el numeral 1 del artículo 242 de la   Constitución, en el que se dispone que cualquier ciudadano podrá intervenir   “como impugnador o defensor de las normas sometidas a control”, incluso en   los procesos en los cuales no existe acción pública. La   disposición en mención establece que: “Los procesos que se adelanten ante la   Corte Constitucional en las materias a que se refiere este título, serán   regulados por la ley conforme a las siguientes disposiciones: 1.-   Cualquier ciudadano podrá ejercer acciones públicas previstas en el artículo   precedente, e intervenir como impugnador o defensor de las normas   sometidas a control en los procesos promovidos por otros, así como   en aquellos para los cuales no existe acción pública”. Énfasis por   fuera del texto original.    

[152] Sentencia C-174 de 2017, M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[153] Sentencia   C-551 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[154] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[155] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[157] Entre las   sentencias que refieren a la construcción metodológica de estos requisitos, en   algunas ocasiones con divergencias terminológicas, cabe destacar las siguientes:   C-160 de 2017, C-174 de 2017, C-224 de 2017 C-565 de 2017, C-644 de 2017 y C-017   de 2018.    

[158] En el   encabezado de la norma en cita dispone que: “Dentro de los 180 días   siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo,   facúltase al Presidente de la República para expedir los derechos con fuerza de   ley cuyo contenido material tendrá por objeto facilitar y asegurar la   implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación   del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera”. Énfasis por   fuera del texto original.    

[159] La   disposición en mención establece que: “El presente acto legislativo rige a   partir de la refrendación popular del Acuerdo Final para la terminación del   Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Dura-dera”.    

[160] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[161] En el mismo   sentido se puede consultar la Sentencia C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[162] Sobre la   fecha en que expiraron dichas facultades se pronunció la Corte en la Sentencia   C-331 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, aclarando que el término de 180   días al que hace referencia el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016 corre   en días calendario, toda vez que la expedición de los decretos ley por parte del   Presidente no depende del funcionamiento ordinario de otra entidad pública y,   por tanto, el ejercicio de las facultades puede ocurrir tanto en días hábiles   como en días no laborales. En este contexto, en el mismo fallo se aclaró que:   “Las facultades legislativas para la paz sólo podrán ser ejercidas hasta el día   29 de mayo de 2017”.    

[163] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[164] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[165] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[166] “Los   tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen   los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción,   prevalecen en el orden interno. (…)”.    

[167] “Artículo   6. 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos   deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos   apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada   vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de   afectarles directamente”.    

[168] M.P. Rodrigo   Escobar Gil. Énfasis por fuera del texto original.    

[169] M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[170] M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[171] M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[172] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[173] Sentencia   C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[174] En línea con   lo expuesto, en el Acuerdo Final se manifiesta que: “Se respetará el carácter   principal y no subsidiario de la consulta previa libre e informada y el derecho   a la objeción cultural como garantía de no repetición, siempre que procedan. En   consecuencia, la fase de implementación de los acuerdos, en lo que concierne a   los pueblos étnicos, se deberá cumplir garantizando el derecho a la consulta   previa libre e informada respetando los estándares constitucionales e   internacionales”. Punto 6.2.3, Acuerdo Final, p. 207.    

[175] “Por   medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la   Constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una   paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”.    

[176] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[177] Se trata de   las intervenciones de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República;   del Ministerio de Justicia y del Derecho; del Ministerio del Interior; del   Departamento Administrativo de la Función Pública; del Alto Comisionado para la   Paz; de la Defensoría del Pueblo; de la Fiscalía General de la Nación; de la   Academia Colombiana de Jurisprudencia; de la Comisión Intereclesial de Justicia   y Paz; de DEJUSTICIA; de la Corporación Colectivo de Abogados “José Alvear   Restrepo”; del Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE); de   Colombia Diversa; de la Comisión Colombiana de Juristas; de la Corporación Viva   la Ciudadanía; de la Fundación Nydia Erika Bautista; de la Corporación Colectivo   Sociojurídico Orlando Fals Borda; del Equipo Colombiano Interdisciplinario de   Trabajo Forense y Asistencia Psicosocial (EQUITAS); de la Universidad Externo de   Colombio; de la Universidad del Rosario; del Foro Internacional de Víctimas   (FIV); de la Red de Víctimas Colombianas por la Paz en Latinoamérica y el Caribe   (REVICPAZ-LAC) y del ciudadano Pablo Cala.    

[178] M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[179] Folio 295 de   cuaderno principal.    

[180] Ibídem.   Como ejemplo hace una asimilación con la Ley 1448 de 2011 o ley de víctimas y el   Decreto Ley 4633 de dicho año, “por medio del cual se dictan medidas de   asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos   territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades   indígenas”.    

[181] Folio 19 del   cuaderno principal.    

[182] Acto   Legislativo 01 de 2016, artículo transitorio 1.    

[183] El Decreto   1066 de 2015, en el artículo 1.1.1.1, al regular el Sector Administrativo del   Interior, dispone que: “El Ministerio del Interior tendrá como objetivo,   dentro del marco de sus competencias y de la ley, formular, adoptar, dirigir,   coordinar y ejecutar la política pública, planes, programas y proyectos en   materia    

de derechos humanos, derecho   internacional humanitario, integración de la Nación   con las entidades territoriales, seguridad y convivencia ciudadana, asuntos   étnicos, población LGBTI, población vulnerable, democracia, participación   ciudadana, acción comunal, la libertad de cultos y el derecho individual a   profesar una religión o credo, consulta previa, derecho de autor y derechos   conexos, los cuales se desarrollarán a través de la institucionalidad que   comprende el Sector Administrativo. // Igualmente, el Ministerio del Interior   coordinará las relaciones entre la Rama Ejecutiva y la Rama Legislativa, para el   desarrollo de la Agenda Legislativa del Gobierno Nacional.”  Énfasis por fuera del texto original.    

[185] Al respecto,   el Decreto 1083 de 2015 consagra que: “Artículo 1.1.1.1 Departamento Administrativo de la   Función Pública. El Departamento Administrativo de la Función Pública es la   cabeza del Sector de la Función Pública encargado de formular las políticas   generales de Administración Pública, en especial en materias relacionadas con   empleo público, organización administrativa, control interno y racionalización   de trámites de la Rama Ejecutiva del Poder Público.”    

[186] Folio 19 del   cuaderno principal.    

[187] El   mencionado decreto fue expedido el 9 de marzo de 2017, y modificado a través del   Decreto 483 del año en cita, en cuanto a la formalización del encargo, en   el artículo 3, se dispone que: “Encargar a la doctora Claudia Patricia   Hernández León, (…) Directora Jurídica del Departamento Administrativo de la   Función Pública, de las Funciones del Despacho de la Dirección del Departamento   Administrativo de la Función Pública, desvinculándose de las propias del empleo   del cual es titular, mientras la [titular] (…) disfruta de sus vacaciones”.   Al revisar el Decreto Ley 589 de 2017 se advierte que la persona encargada fue   la que procedió a su suscripción y que lo hizo durante el término previsto para   el ejercicio del cargo.     

[188] La norma en   cita, en el aparte pertinente, dispone que: “(…) El Presidente y el ministro   o director de departamento correspondientes, en cada negocio particular,   constituyen el Gobierno. (…)”.    

[189] “El   título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido (…)”.    

[190] La norma en   cita dispone que: “El presente acto legislativo rige a partir de la   refrendación popular del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la   Construcción de una Paz Estable y Duradera”.    

[191] Sentencia   C-160 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[192] Decreto Ley   589 de 2017, art. 1.    

[193] Ibídem,   art. 2.    

[194] Acuerdo   Final, punto 5, acápite 5.1.1.2, pp. 139 y ss.    

[195] Ibídem,   p. 142.    

[196] Ibídem,   p. 141.    

[197] Ibídem,   p. 141.    

[198] Ibídem,   pp. 141 y 142.    

[199] Ibídem, p.   127.    

[200] Decreto Ley   589 de 2017, considerandos, p. 1.    

[201] Decreto Ley   589 de 2017, considerandos, p. 2.    

[202] Ibídem,   pp. 4 y 5.    

[203] Ibídem,   p. 6.    

[204] Decreto Ley   589 de 2017, considerandos, pp. 4 y 5.    

[205] Ibídem,   p. 2.    

[206] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[207] Ley 1820 de   2016 y Decreto 177 de 2017.    

[208] Comunicado conjunto No. 62, La Habana, 17   de octubre de 2015.    

[209] Protocolo   Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, Protocolo I,   Sección III, art. 32.    

[210] Véanse,   entre otras, las Sentencias C-473 de 2005, C-370 de 2006 y C-771 de 2011.    

[211] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez. En esta sentencia se examinó la constitucionalidad del   Acto Legislativo 01 de 2017, en el que se consagró el SIVJRNR.    

[212] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[213] Sentencia C-588 de 2009, M.P. Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo.    

[214] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[215] Cfr. Sentencias C-160 y C-253 de 2017,   entre otras.    

[217] Énfasis por   fuera del texto original.    

[218] Véanse,   entre otras, las Sentencia C-1338 de 2000, C-836 de 2002 y C-221 de 2016.    

[219] En el   numeral 5.1, del capítulo 5, del AF se señala que: “[La] Jurisdicción   Especial para la Paz: Estará constituida por una serie de salas de justicia,   entre las que se incluye una Sala de Amnistía e Indulto, y un Tribunal para la   Paz, para administrar justicia e investigar, esclarecer, perseguir y sancionar   las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al   Derecho Internacional Humanitario. (…)”.    

[220] Énfasis por fuera del texto original.       

[221] Véanse, entre otras, las Sentencias C-262   de 1995 y C-350 de 2004.    

[222] Véanse, entre otras, las Sentencias C-121   de 2003, C-570 de 2004, C-452 de 2006, C-307 de 2013 y C-663 de 2013.    

[223] Artículo 154.- Las leyes   pueden tener origen en cualquiera de las cámaras a propuesta de sus respectivos   miembros, del Gobierno Nacional, de las entidades señaladas en el artículo 156,   o por iniciativa popular en los casos previstos en la Constitución. // No   obstante, sólo podrán ser dictadas o reformadas por iniciativa del Gobierno las   leyes a que se refieren los numerales 3, 7, 9, 11 y 22 y los   literales a, b y e, del numeral 19 del artículo 150; las que ordenen   participaciones en las rentas nacionales o transferencias de las mismas; las que   autoricen aportes o suscripciones del Estado a empresas industriales o   comerciales y las que decreten exenciones de impuestos, contribuciones o tasas   nacionales. (…)”. Énfasis por fuera del texto original.    

[224] En similar sentido, ver la Sentencia C-554   de 2017, M.P. Carlos Bernal Pulido, en donde se efectuó la revisión del Decreto   Ley 897 de 2017, por medio del cual el Gobierno Nacional ejerció las   competencias de reforma institucional respecto de la Agencia Colombiana para la   Reintegración de Personas y Grupos Alzados en Armas (ACR).    

[225] Véanse,   entre otras, las Sentencia C-1546 de 2000, C-306 de 2004 y C-1190 de 2008.    

[226] Decreto Ley   589 de 2017, arts. 6 a 9.    

[227] CPP, arts.   219, 222 y 230. Este último es particularmente importante al regular las   hipótesis excepcionales en que cabe el allanamiento de predios, sin orden   escrita de la Fiscalía, por parte de la Policía Nacional. Al respecto, se   dispone que tal actuación es procedente cuando: “1. Medie   consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien objeto del   registro, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento. En   esta eventualidad, no se considerará como suficiente la mera ausencia de   objeciones por parte del interesado, sino que deberá acreditarse la libertad del   afectado al manifestar la autorización para el registro. // En todo caso, la   Fiscalía deberá someter a control posterior de legalidad esta diligencia. //  2. No exista una expectativa razonable de intimidad que justifique el   requisito de la orden. En esta eventualidad, se considera que no existe dicha   expectativa cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o   cuando se encuentra abandonado. // 3. Se trate de situaciones de   emergencia tales como incendio, explosión, inundación u otra clase de estragos   que pongan en peligro la vida o la propiedad, o en situaciones de riesgo   inminente de la salud, la vida o integridad personal o sexual de un menor de   edad. // En caso de los anteriores numerales la Fiscalía deberá someter a   control posterior de legalidad esta diligencia en los términos del artículo 237   de este Código.”    

[228] Véanse,   entre otras, las Sentencias C-077 de 1997, C-061 de 2005, C-313 de 2007, C-839   de 2008 y                   C-1155 de 2008.    

[229] Sentencia C-993 de 2004, M. P. Jaime Araujo   Rentería.    

[230] Véanse, entre otras, las Sentencia C-425 de   1994, C-247 de 1995, C-374 de 1997, C-251 de 1998 y C-1338 de 2000.    

[231] Sentencia C-162 de 2003, M.P. Eduardo   Montealegre Lynett.    

[232] Sentencias C-620 de 2001 y C-1338 de 2000.    

[233] Al respecto, en la Sentencia C-902 de 2011,   M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, se señaló lo siguiente: “Debido a la   amplitud de asuntos que eventualmente podrían quedar comprendidos dentro de las   materias a que se refiere el artículo 152 de la Carta, y el consecuente riesgo   de despojar al Congreso de la cláusula general de competencia que le es   inherente en su condición de legislador ordinario (art. 150-1 CP), la   jurisprudencia ha señalado de manera insistente que la cláusula de reserva de   ley estatutaria debe interpretarse de manera restrictiva”.    

[234] “Por   medio de la cual se expiden normas para fortalecer el Marco Jurídico que permite   a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y   contrainteligencia cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan   otras disposiciones”.    

[235] “Por   medio de la cual se crea la Ley de Transparencia y del Derecho de Acceso a la   Información Pública Nacional y se dictan otras disposiciones.”    

[236] Sobre el tema se pueden consultar las   siguientes sentencias: C-030 de 2008, C-750 de 2008, C-175 de 2009, C-615 de   2009, C-063 de 2010, C-608 de 2010, C-915 de 2010, C-941 de 2010, C-027 de 2011,   C-187 de 2011, C-366 de 2011, C-767 de 2012 y C-674 de 2017.    

[237] Véanse, entre otras, las Sentencias C-615   de 2009, C-915 de 2010 y C-187 de 2011.    

[238] En la Sentencia C-702 de 2010, M.P. Jorge   Ignacio Pretelt Chaljub, la Corte declaró inexequible el Acto Legislativo 01 de   2009, que modifica el artículo 108 de la Constitución, sobre el aval de   candidatos por parte de los partidos y movimientos políticos que gocen de   personería jurídica como producto de la circunscripción especial de minorías   étnicas, por no haber surtido el proceso de consulta previa con las comunidades   étnicas.    

[239] Sentencia   C-030 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil.    

[240] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[241] M.P. Luis   Ernesto Vargas Silva.    

[242] M.P.   Humberto Antonio Sierra Porto.    

[244]  Constitución Política, artículos 329 y 330 (parágrafo). Sobre la materia también   se puede consultar la Sentencia C-196 de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[245] En la   Sentencia T-737 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis, se aclaró que: “De   esta manera, la importancia del Convenio 169 de 1989 la OIT y en especial del   instrumento de consulta previa que se prevé en su artículo 6, radica   particularmente no solo en que dicho proceso consultivo se surta de manera   previa cuando quiera que se trate sobre la explotación de recursos naturales   existentes en territorio, sino porque dicha consulta previa habrá de hacerse   extensiva a todas aquellas decisiones administrativas y legislativas del Estado   que afecten o involucren intereses propios de dichas minorías, aun cuando sean   diferentes a lo señalado en el artículo 330 de la C.P., pues de esta manera se   garantiza igualmente el derecho a su identidad. Así, la consulta previa que   señala el Convenio 169 tendrá cabida respecto de todos aquellos casos que así se   requiera y en los que se comprometan los intereses del pueblo indígena”    

[246] Sentencia C-461 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda   Espinosa.    

[247] Sentencia C-767 de 2012, M.P. María   Victoria Calle Correa. En línea con lo expuesto, la Corte ha sostenido de manera   reiterada que la consulta debe estar precedida de un trámite preconsultivo,   en el cual se definan las bases del procedimiento participativo de común acuerdo   entre las autoridades gubernamentales y los representantes de las comunidades   indígenas, de manera que se preserven las especificidades culturales de dichos   pueblos, las cuales se verían afectadas con la imposición de una determinada   modalidad de concerta-ción.    

[248] Sentencias   C-891 de 2002 y C-030 de 2008.    

[249] Sobre el tema se pueden consultar, entre   otras, las Sentencias C-461 de 2008, C-175 de 2009 y C-767 de 2012.    

[250] Tal   consecuencia se reiteró recientemente en la Sentencia C-674 de 2017, M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez, al examinar al esquema previsto para resolver los   conflictos de competencia entre la JEP y la jurisdicción especial indígena.   Precisamente, al constatar la vulneración del derecho a la consulta previa, se   declaró la inexequibilidad del inciso 1 del artículo transitorio 9 del Acto   Legislativo 01 de 2017, que regulaba, precisa-mente, el citado esquema de   resolución de conflictos.     

[251] Folio 295 de   cuaderno principal.    

[252] Ibídem.    

[253] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[254] Ambos con   ponencia del Magistrado Manuel José Cepeda Espinosa.    

[255] Con   independencia de la función vinculada con la obtención de información, el   Decreto Ley 589 de 2017 le otorga prevalencia al funcionamiento de la UBPD, a   través del diseño y puesta en marcha de “un plan nacional que establezca las   prioridades para el cumplimiento de su objeto” y de planes regionales “de   búsqueda, localización, recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos   esqueletizados de las perso-nas dadas por desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto armado, en coordinación con las entidades correspondientes y   con la participación de las víctimas y organizaciones de víctimas y de derechos   humanos”. Decreto Ley 589 de 2017, art. 5, núm. 2.    

[256] El Decreto   Ley 589 de 2017 no corresponde a un instrumento jurídico que prevea todas las   hipótesis de regulación, por el contrario, se destaca que se le otorga a su   director las funciones de (i) “coordinar la formula-ción y hacer seguimiento   a los planes, programas, proyectos y protocolos para la búsqueda, localización,   identificación y entrega digna de personas dadas por desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado”; (ii) “establecer protocolos de   participación de víctimas en las actividades de la UBPD” y (iii)   “pro-mover alianzas estratégicas, nacionales e internacionales, que se requieran   para el cumplimiento de las funciones de la UBPD”. Decreto Ley 589 de 2017,   art. 17, núms. 2, 4 y 6.    

[257] En el   contexto objeto de análisis, se observa que el literal f) del numeral 3 del   artículo 5 del Decreto Ley 589 de 2017, refiere de forma indirecta a los pueblos   indígenas y tribales, cuando le impone a la UBPD el deber de garantizar, cuando   sea posible, la entrega a los familiares de los cuerpos esqueletizados,   atendiendo a las diferentes “tradiciones étnicas y culturales”.    

[258] En este sentido, la Organización Nacional   Indígena de Colombia –ONIC– señaló en su   intervención que resulta fundamental que la UBPD coordine sus acciones con las   autoridades indígenas del respectivo territorio y con la jurisdicción especial   indígena cuando sea pertinente, y se garanticen los recursos necesarios para la   realización de los ritos fúnebres y de armonización de los cuerpos   esqueletizados. Además, es necesario que se les brinde protección a los   indígenas, pueblos y comunidades que contribuyan a las labores de la UBPD, y que   se diseñen mecanismos específicos para la recolección de información de personas   indígenas desapare-cidas.    

[259] Una decisión   por el estilo se adoptó en la Sentencia C-317 de 2012, M.P. María Victoria Calle   Correa, en donde la Corte declaró la exequibilidad del Acto Legislativo 05 de   2011, que modificó el Sistema General de Regalías, al admitir el carácter   general de sus normas, sin perjuicio de que la ley que lo desarrollará fuese   sometida al proceso de consulta, en caso de impactar de forma directa y   específica a los intereses de los pueblos indígenas o tribales. De igual manera,   en la reciente Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera, se acogió el   mismo precedente, al constatar que la regulación prevista en el Decreto Ley 588   de 2017, sobre la Comisión para Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y   la No Repetición (CEV), tiene un alcance general, en el que podrá llegar a caber   la consulta sobre las medidas de desarrollo que se adopten, en términos de   metodología de la información y de recolección, consecución y preservación de la   misma, cuando ello sea susceptible de afectar a los pueblos diferenciados, de   modo específico y directo.     

[260] Sentencias   C-224 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos y C-438 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz   Delgado.    

[261] Cfr. Sferrazza, Pietro. La responsabilidad internacional del   Estado por desapariciones forzadas de personas. Universidad Carlos III de   Madrid. Repositorio institucional y archivo. 2014, pp. 49 y ss. Disponible en:   https://e-archivo.uc3m.es/bitstream/handle/10016/20173/Pietro_Sferrazza_tesis.pdf; López Cárdenas, Carlos Mauricio.  La   desaparición forzada de personas en el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos: Estudio de su evolución, concepto y reparación a las víctimas.   Editorial Universidad del Rosario, 2017, pp. 1 y ss.    

[262] Los juicios de Núremberg fueron unos   procesos judiciales adelantados, entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1° de   octubre de 1946, contra los máximos responsables del régimen nacionalsocialista   de Alemania, por la comisión de crímenes contra la paz, de lesa humanidad y de   guerra.    

[263] Los juicios de Tokio fueron unos procesos   judiciales adelantados, entre el 3 de agosto de 1946 y el 12 de noviembre de   1948, por el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano Oriente, contra   los criminales de guerra japoneses.    

[264] El mariscal de campo alemán Wilhelm   Keitel fue condenado a muerte por su papel en la aplicación del decreto   “Nachtund Nebel” o “decreto NN”, y por ostentar el mando supremo de   las Fuerzas Armadas Alema-nas, siendo la persona encargada de llevar a cabo su   ejecución mediante el empleo de las tropas militares. La aplicación del   “decreto NN” se llevó a cabo en el marco de una campaña de represión y   terrorismo que tenía como fin último asegurar la supremacía política y militar   del régimen nazi en los territorios ocupados y persuadir a la población sometida   de que no se resistiera al poder del Estado alemán. Así lo sostuvo el mismo   Keitel, en su defensa, al asegurar que Adolfo Hitler había ordenado su   implementación con dichos fines, lo que trajo como consecuencia el   establecimiento de una política oficial sistemática de desaparición forzada. Al   respecto afirmó que: “El efecto de disuasión de estas medidas (…) radica en   que: a) permite la desaparición de los acusados sin dejar rastro y b) que   ninguna información puede ser difundida acerca de su paradero o destino”. “Una   intimidación efectiva y duradera solo se logra por penas de muerte o por medidas   que mantengan a los familiares y a la población en la incertidumbre sobre la   suerte del reo” y “por la misma razón, la entrega del cuerpo para su   entierro en su lugar de origen no es aconsejable, porque el lugar del entierro   podrá ser utilizado para manifestaciones”. Courand, Raymond (2005). Un camp de la   mort en France: StruthofNatzweiler. Estrasburgo. Hirlé.    

[265] Cfr. Charter of the International Military Tribunal [En   línea], en Agreement for the Prosecution and Punishment of Major War Criminals   of the European Axis, Londres, 8 de agosto de 1945, Disponible en   <http://www.un.org/en/genocideprevention/documents/atrocity-crimes/Doc.2_Charter%20of%20IMT%2019   45.pdf>; International Military Tribunal for the Far East Charter (IMTFE   Charter) [En línea], en University of Oslo. Faculty of law, 19 de enero de 1946.   Disponible en <http://www.jus.uio   no/english/services/library/treaties/04/4-06/military-tribunalfar-east.xml>;   Control Council Law No. 10 [En línea], en Yale Law School. Lillian Goldman Law   Library. The Avalon Project. Documents in Law, History and Diplomacy. Disponible en   <http://avalon.law.yale.edu/imt/imt10.asp>.    

[266] Es decir, los cuatro Convenios de Ginebra   de 1949, el artículo 3 común a los convenios y los dos Protocolos Adicionales de   1977.    

[267] Protocolo I adicional a los Convenios de   Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos   armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y fallecidas.   Al respecto, se dispone que: “Artículo 32 – Principio general.   // En la aplicación de la presente Sección, las actividades de las Altas Partes   contratantes, de las Partes en conflicto y de las organizaciones humanitarias   internacionales mencionadas en los Convenios y en el presente Protocolo deberán   estar motivadas ante todo por el derecho que asiste a las familias de conocer la   suerte de sus miembros.”    

[268] Protocolo I adicional a los Convenios de   Ginebra de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos   armados internacionales, 1977, Sección III, Personas desaparecidas y fallecidas.   En particular, se establece lo siguiente: “Artículo 33 – Desaparecidos.   // 1. Tan pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar   desde el fin de las hostilidades activas, cada Parte en conflicto buscará las   personas cuya desaparición haya señalado una Parte adversa. A fin de facilitar   tal búsqueda, esa Parte adversa comunicará todas las informaciones pertinentes   sobre las personas de que se trate. // 2.  Con objeto de facilitar la obtención de información de conformidad con lo   dispuesto en el párrafo anterior, cada Parte en conflicto deberá, con respecto a   las personas que no se beneficien de condiciones más favorables en virtud de los   Convenios o del presente Protocolo: // a) registrar en la forma dispuesta   en el artículo 138 del IV Convenio la información sobre tales personas, cuando   hubieran sido detenidas, encarceladas o mantenidas en cualquier otra forma de   cautiverio durante más de dos semanas como consecuencia de las hostilidades o de   la ocupación o hubieran fallecido durante un período de detención; // b)   en toda la medida de lo posible, facilitar y, de ser necesario, efectuar la   búsqueda y el registro de la información relativa a tales personas si hubieran   fallecido en otras circunstancias como consecuencia de las hostilidades o de la   ocupación. // 3. La información sobre las personas cuya desaparición se   haya señalado, de conformidad con el párrafo 1, y las solicitudes de dicha   información serán transmitidas directamente o por conducto de la Potencia   protectora, de la Agencia Central de Búsqueda del Comité Internacional de la   Cruz Roja, o de las Sociedades nacionales de la Cruz Roja (Media Luna Roja, León   y Sol Rojos). Cuando la información no sea transmitida por conducto del Comité   Internacional de la Cruz Roja y de su Agencia Central de Búsqueda, cada Parte en   conflicto velará por que tal información sea también facilitada a esa Agencia.   // 4. Las Partes en conflicto se esforzarán por ponerse de acuerdo sobre   disposiciones que permitan que grupos constituidos al efecto busquen,   identifiquen y recuperen los muertos en las zonas del campo de batalla; esas   disposiciones podrán prever, cuando proceda, que tales grupos vayan acompañados   de personal de la Parte adversa mientras lleven a cabo esas misiones en zonas   controladas por ella. El personal de tales grupos deberá ser respetado y   protegido mientras se dedique exclusivamente a tales misiones.” Convenio IV   de Ginebra de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles en   tiempo de guerra, sección V, Oficinas y Agencia Central de Informaciones. En   este documento se consagra que: “Artículo 138 – Información que ha de   transmitirse. // Los datos recibidos por la oficina nacional de   información y por ella transmitidos habrán de ser suficientes para que se pueda   identificar con exactitud a la persona protegida y avisar rápidamente a su   familia. Incluirán, para cada persona, por lo menos, el apellido, los nombres,   el lugar y la fecha completa de nacimiento, la nacionalidad, el domicilio   anterior, las señales particulares, el nombre del padre y el apellido de la   madre, la fecha y la índole de la medida tomada con respecto a la persona, así   como el lugar donde fue detenida, la dirección a la que pueda dirigirse la   correspondencia, el nombre y la dirección de la persona a quien se deba   informar. // Se transmitirán asimismo con regularidad, si es posible cada   semana, datos relativos al estado de salud de los internados enfermos o heridos   de gravedad.”    

[269] Protocolo I   adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las   víctimas de los conflictos armados internacionales, 1977, Sección III, Personas   desaparecidas y fallecidas. Al respecto, se menciona que: “Artículo 34 –   Restos de las personas fallecidas. // 1. Los restos de las   personas fallecidas a consecuencia de la ocupación o mientras se hallaban   detenidas por causa de la ocupación o de las hostilidades, y los de las personas   que no fueren nacionales del país en que hayan fallecido a consecuencia de las   hostilidades, deben ser respetados y las sepulturas de todas esas personas serán   respetadas, conservadas y marcadas según lo previsto en el artículo 130 del IV   Convenio, en tanto que tales restos y sepulturas no se beneficien de condiciones   más favorables en virtud de los Convenios y del presente Protocolo. // 2.   Tan pronto como las circunstancias y las relaciones entre las Partes adversas lo   permitan, las Altas Partes contratantes en cuyos territorios se encuentren las   tumbas y, en su caso, otros lugares donde se hallen los restos de las personas   fallecidas como consecuencia de las hostilidades, durante la ocupación o   mientras se hallaban detenidas, celebrarán acuerdos a fin de: // a)   facilitar a los miembros de las familias de los fallecidos y a los   representantes de los servicios oficiales de registro de tumbas el acceso a las   sepulturas, y determinar las disposiciones de orden práctico para tal acceso; //   b) asegurar la protección y el mantenimiento permanentes de tales   sepulturas; // c) facilitar la repatriación de los restos de las personas   fallecidas y la devolución de los efectos personales al país de origen, a   solicitud de ese país o, salvo que el mismo se opusiera a ello, a solicitud de   los parientes más próximos. // 3. A falta de los acuerdos previstos en   los apartados b) o c) del párrafo 2 y si el país de origen de esas personas   fallecidas no está dispuesto a sufragar los gastos correspondientes al   mantenimiento de tales sepulturas, la Alta Parte contratante en cuyo territorio   se encuentren tales sepulturas podrá ofrecer facilidades para la devolución de   los restos al país de origen. Si tal ofrecimiento no fuera aceptado, la Alta   Parte contratante, transcurridos cinco años desde la fecha del ofrecimiento y   previa la debida notificación al país de origen, podrá aplicar las disposiciones   previstas en su legislación en materia de cementerios y sepulturas. // 4.   La Alta Parte contratante en cuyo territorio se encuentren las sepulturas a que   se refiere el presente artículo sólo podrá exhumar los restos: // a) en   virtud de lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 2 y en el párrafo 3, o   b) cuando la exhumación constituya una necesidad imperiosa de interés   público, incluidos los casos de necesidad sanitaria o de investigación   administrativa o judicial, en cuyo caso la Alta Parte contratante deberá guardar   en todo momento el debido respeto a los restos y comunicar al país de origen su   intención de exhumarlos, transmitiéndole detalles sobre el lugar en que se   propone darles nueva sepultura.” Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a   la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, Sección IV,   normas relativas al trato debido a los internados, Capítulo XI, Fallecimientos.   Sobre el particular, se dice que: “Artículo 130 – Inhumación. Incineración  // Las autoridades detenedoras velarán por que los fallecidos en cautiverio sean   enterrados honrosamente, si es posible según los ritos de la religión a que   pertenecían, y por qué sus tumbas sean respetadas, convenien-temente conservadas   y marcadas de modo que siempre se las pueda localizar. // Los internados   fallecidos serán enterrados individualmente, excepto en caso de fuerza mayor que   imponga una tumba colectiva. Los cadáveres no podrán ser incinerados más que si   imperiosas razones de higiene o la religión del fallecido lo requieren, o si   éste expresó tal deseo. En caso de incineración, se hará constar en el acta de   defunción del internado, con indicación de los motivos. Las autoridades   detenedoras conservarán cuidadosamente las cenizas, que serán remitidas, lo   antes posible, a los parientes más próximos, si éstos lo solicitan. // Tan   pronto como las circunstancias lo permitan, y a más tardar cuando finalicen las   hostilidades, la Potencia detenedora transmitirá a las Potencias de las que   dependían los internados fallecidos, por mediación de las oficinas de   información previstas en el artículo 136, listas de las tumbas de los internados   fallecidos. En tales listas se darán todos los detalles necesarios para la   identificación de los fallecidos y la ubicación exacta de sus tumbas.”   Convenio III de Ginebra de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de   guerra, Título V, oficina de información y sociedades de socorro por lo que   atañe a los prisioneros de guerra, artículo 122, oficinas nacionales, inciso   sexto: “La oficina de información se encargará también de responder a todas   las solicitudes que se le hagan relativas a los prisioneros de guerra, incluidos   los muertos en cautiverio; efectuará las investigaciones necesarias para   conseguir los datos solicitados que no obren en su poder”.  Convenio IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas   civiles en tiempo de guerra, Sección V, oficinas y Agencia Central de   Informaciones, artículo 137, Transmisión de informaciones, inciso primero:   “La oficina nacional de información remitirá urgentemente, recurriendo a los más   rápidos medios y por mediación, por un lado, de las Potencias protectoras y, por   otro lado, de la Agencia Central prevista en el artículo 140, la información   referente a las personas protegidas a la Potencia de la cual sean súbditas   dichas personas o la Potencia en cuyo territorio tenían su residencia. Las   oficinas responderán, asimismo, a todas las solicitudes que les sean dirigidas   acerca de personas protegidas.”    

[270] Cfr. Convenio III de Ginebra de 1949   relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, arts. 122 y 123; Convenio   IV de Ginebra de 1949 relativo a la protección debida a las personas civiles en   tiempo de guerra, arts. 136 y 140.    

[271]“Norma 98. Quedan prohibidas las   desapariciones forzadas”. [CAI/CANI]. El comentario oficial de esta regla agrega que la   comisión de la desaparición en un conflicto armado vulnera otras normas   consuetudinarias y convencionales del DIH, en especial, las que se refieren a la   prohibición de las detenciones arbitrarias, de la tortura y del asesinato, y el   respeto a la vida familiar. “Norma 117. Las partes en conflicto   tomarán todas las medidas factibles para averiguar lo acaecido a las personas   dadas por desaparecidas a raíz de un conflicto armado y transmitirán a los   familiares de éstas toda la información de que dispongan al respecto.   [CAI/CANI].    

Lista de las normas   consuetudinarias del Derecho Internacional Humanitario, disponible para consulta   en: https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/customary-law-rules-spa.pdf.    

[272] Sentencia C-312 de 2002, M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[273] Resolución 11 (XXXV) del 6 de marzo de 1979   de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU.    

[274] Resolución No. 20 (XXXVI) del 29 de febrero   de 1980 de la Comisión de Derechos Humanos de la ONU.    

[275] En la actualidad, este mecanismo   cuasipermanente, extraconvencional y de carácter humanitario goza de un alto   reconocimiento entre los familiares de las víctimas, las organizaciones   defensoras de los derechos humanos y los propios Estados Parte.    

[276] OEA. AG/RES. 666 (XIII-O/83), Informe Anual   de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobada en la séptima sesión   plenaria, el 18 de noviembre de 1983.    

[278] A finales de los 80, la Corte IDH había   fallado sus tres primeros casos sobre desapariciones forzadas contra el Estado   de Honduras: caso Velásquez Rodríguez, sentencia del 29 de julio de 1988; caso   Godínez Cruz, sentencia del 20 de enero de 1989; y caso FairénGarbi y   Solís Corrales, sentencia del 15 de marzo de 1989. Cuando lo encontró probado,   declaró la violación de los artículos 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la   integridad personal) y 7 (derecho a la libertad personal) de la Convención   Interamericana, en relación con las obligaciones generales previstas en el   artículo 1.1. (Obligación de respetar los derechos y libertades y garantizar su   libre y pleno ejercicio).    

[279] La jurisprudencia de la Corte IDH ha sido   precursora en la caracterización pluriofensiva de esta violación. Al respecto,   el citado Tribunal ha reiterado que la desaparición forzada constituye una   vulneración múltiple de varios derechos protegidos por la Convención Americana.   Así, ha sostenido que “[l]a Corte reitera que la desaparición forzada de   personas constituye una violación múltiple que inicia con una privación de   libertad contraria al artículo 7 de la Convención Americana. Por otra parte,   como el Tribunal lo ha establecido, el sometimiento de detenidos a cuerpos   represivos oficiales, agentes estatales o particulares que actúen con su   aquiescencia o tolerancia que impunemente practiquen la  tortura y el   asesinato representa, por sí mismo, una infracción al deber de prevención de   violaciones a los derechos a la integridad personal y a la vida,    establecidos en los artículos 5 y 4 de la Convención Americana, aún en el   supuesto de que no puedan demostrarse los hechos de torturas o de privación de   la vida de las personas en el caso concreto. Además, desde su primer caso   contencioso, la Corte también ha afirmado que la práctica de desapariciones ha   implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula   de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda   huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron,   lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el   artículo 4 de la Convención. Ese hecho, unido a la falta de investigación de lo   ocurrido, representa una infracción de un deber jurídico, a cargo del Estado,   establecido en el artículo 1.1 de la Convención en relación al artículo 4.1 de   la misma, como es el de garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción la   inviolabilidad de la vida y el derecho a no ser privado de ella arbitrariamente.   Finalmente, la Corte ha concluido que la desaparición forzada también conlleva a   la vulneración del derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica   establecido en el artículo 3 de la Convención Americana, dado que su   desaparición busca no sólo una de las más graves formas de sustracción de una   persona de todo ámbito del ordenamiento jurídico, sino también negar su   existencia y dejarla en una suerte de limbo o situación de indeterminación   jurídica ante la sociedad y el Estado.” Ver: caso Gomes Lund y otros   (“Guerrilla do Araguaia”) Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 122.    

[280] Resolución 47/133 del 18 de diciembre de   1992.    

[281] Ratificada por Colombia mediante la Ley 707   de 2001, declarada exequible en la Sentencia C-580 de 2002, M.P. Rodrigo Escobar   Gil.    

[282] Como la vida, la integridad personal, la   libertad, el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, entre   otros.    

[283] ER, art. 7, lit. i). Por   desaparición forzada de personas “se entenderá la aprehensión, la detención o   el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su   autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a admitir tal   privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas   personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período   prolongado.”    

[284] De acuerdo con Sferrazza: “La   importancia de la constatación de estos crímenes estriba en la activación de una   serie de importantes consecuencias jurídicas, por ejemplo, la aplicabilidad de   la jurisdicción universal, la imprescriptibilidad, la improcedencia de causas de   exención de pena como las amnistías y los indultos, la aplicación restringida de   ciertas defensas y la aplicabilidad de categorías especiales de autoría penal,   como el Joint Criminal Enterprise, la autoría mediata o la responsabilidad del   superior. Lo anterior no significa que una desaparición forzada aislada, deje de   ser un crimen y un hecho internacionalmente ilícito esencialmente grave, que   hace aplicables un conjunto de obligaciones internacionales relacionadas con la   prevención, la sanción y la reparación de este ilícito”. Óp. Cit. p. 71.    

[285] Aprobada por Colombia mediante la Ley 1418   de 2010, cuya revisión de constitucionalidad se hizo mediante la Sentencia C-620   de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez.    

[286] La doctrina ha intentado clasificar las   obligaciones internacionales de los Estados en materia de desaparición forzada,   partiendo del principio general y regla de ius cogens sobre el derecho a   no ser sometido a desaparición forzada, explícitamente consagrado en la CIPPDF.   En el ámbito del derecho internacional de los derechos humanos, Sferrazza  propone distinguir entre a) las obligaciones generales de respeto, dentro de la   cual incluye la prohibición de participar en la desaparición forzada de   personas, y b) las obligaciones generales de garantía. Y, dentro de estas   últimas, diferenciar entre los deberes específicos de prevención, investigación,   sanción y reparación.    

[287] Resolución 33/173 de 20 de diciembre de   1978.    

[288] Resolución 5 B (XXXII) de 5 de septiembre   de 1979.    

[289] ECOSOC, Comisión DH, Informes de la   Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías: U.N.   Doc. E/CN.4/1350 y E/CN.4/Sub.2/435, de octubre 3 de 1979, párr. 133; U.N. Doc.   E/CN.4/1413 y E/CN.4/Sub.2/459, de octubre 13 de 1980, párr. 137. El Consejo   Económico y Social también se pronunció sobre la problemática de los   desaparecidos en la Resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979.    

[290] Declaración   sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas.    

[291] Convención   Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.    

[292] Convención   Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones   Forzadas.    

[293] Corte IDH: caso Masacres de el Mozote y   lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de   25 de octubre de 2012, párr. 331; caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala,   Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre   de 2009, párr. 245.    

[294] Corte IDH: caso Radilla Pacheco Vs   México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de   23 de noviembre de 2009, párr. 336. También, caso Anzualdo Castro vs. Perú,   Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de   septiembre de 2009, párr. 185. Énfasis por fuera del texto original.    

[295] La Corte IDH ha señalado, entre otros, los   estándares previstos en: (i) el Manual de Naciones Unidas sobre la Prevención e   Investigación Efectiva de Ejecuciones Extrajudiciales, Arbitrarias y Sumarias;   (ii) las Observa-ciones y Recomendaciones aprobadas por la Conferencia   Internacional de Expertos gubernamentales y no gubernamentales en el marco del   Proyecto “Las personas desaparecidas y sus familiares” del Comité   Interna-cional de la Cruz Roja; y (iii) el Protocolo Modelo para la   Investigación Forense de Muertes Sospechosas por haberse producido en violación   de los Derechos Humanos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones   Unidas para los Derechos Humanos. Ver: caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y   Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 259.    

[296] Corte IDH: caso Neira Alegría y otros   Vs. Perú, Reparaciones y Costas, sentencia de 19 de septiembre de 1996,   párr. 69; caso Masacres de el Mozote y lugares aledaños Vs. El Salvador,   Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 25 de octubre de 2012, párr. 331.    

[297] Corte IDH: caso de las Hermanas Serrano   Cruz Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de marzo   de 2005, párr. 178; caso Goiburú y otros Vs Paraguay, Fondo, Reparaciones   y Costas, sentencia de 22 de septiembre de 2006, párr. 171; caso Gomes Lund y   otros (“Guerrilla do Araguaia”) Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 261; caso   Gelman Vs Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011,   párr. 336; caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario Militar”) Vs Guatemala,   Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de noviembre de 2012, párr. 333;   caso Osorio Rivera y Familiares Vs Perú, Excepciones Preliminares, Fondo,   Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de noviembre de 2013, párr. 250.    

[298] Corte IDH: caso Goiburú y otros Vs   Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de septiembre de   2006, párr. 172; caso La Cantuta Vs Perú, Fondo, Reparaciones y Costas,   sentencia de 29 de noviembre de 2006, párr. 232; caso Anzualdo Castro vs.   Perú, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 22 de   septiembre de 2009, párr. 185; caso Gomes Lund y otros (“Guerrilla do   Araguaia”) Vs. Brasil, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y   Costas, sentencia de 24 de noviembre de 2010, párr. 262; caso Gelman Vs   Uruguay, Fondo y Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr.   260.    

[299] Corte IDH: caso Masacre de las Dos Erres   Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia   de 24 de noviembre de 2009, párr. 245; caso Gelman Vs Uruguay, Fondo y   Reparaciones, sentencia de 24 de febrero de 2011, párr. 258; caso Masacres de   Río Negro Vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas,   sentencia de 4 de septiembre de 2012, párr. 266; caso Masacres de el Mozote y   lugares aledaños Vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de   25 de octubre de 2012, párr. 331; caso Gudiel Álvarez y otros (“Diario   Militar”) Vs Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 20 de   noviembre de 2012, párr. 333; caso Osorio Rivera y Familiares Vs Perú,   Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 26 de   noviembre de 2013, párr. 250.    

[300] En la   primera condena contra Colombia, el caso correspondía a la desaparición de dos   dirigentes sindicales por parte de presuntos miembros de la Fuerza Pública,   siendo el Estado declarado responsable por la violación de los artículos 4 y 7   de la Convención Americana de Derechos Humanos. En esta decisión se trajeron a   colación los casos Velásquez Rodríguez (1988) y Godínez Cruz (1989) para la   interpretación del artículo 1.1 de la Convención, en la medida en que los   Estados adquirieron obligaciones de respeto y garantía frente a los derechos   humanos. En las conclusiones se sostuvo que: “A Colombia le es imputable la   responsabilidad por la muerte de Isidro Caballero Delgado y María del Carmen   Santana, quedando probado que la captura fue ilegal. Por tanto, se viola el   derecho a la libertad personal y el derecho a la vida consagrados en los   artículos 7 y 4 de la Convención”. Corte IDH. Caso Caballero Delgado y   Santana Vs. Colombia, sentencia de 8 de diciembre de 1995. Fundamento 3.2.2.    

[301] Corte IDH: caso Rodríguez Vera y otros   (Desaparecidos del Palacio de Justicia) Vs. Colombia, Excepciones Preliminares,   Fondo, Reparaciones y Costas, sentencia de 14 de noviembre de 2014, párr. 564.    

[303] Sentencia C-228 de 2002, Magistrados   Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.    

[304] Sentencia C-228 de 2002, Magistrados   Ponentes: Manuel José Cepeda Espinosa y Eduardo Montealegre Lynett.    

[305] Según lo ha establecido la jurisprudencia,   mantener a los familiares de una víctima de desaparición forzada en la   incertidumbre sobre el destino de su ser querido, vulnera el derecho a no ser   sometido a tratos crueles inhumanos o degradantes, como se manifestó con   anterioridad en esta providencia.    

[306] MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime   Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur   Galvis y Clara Inés Vargas Hernández.    

[307]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones   forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. 2007. Párrafos 81-96, disponible en   https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/101/08/PDF/G0810108.pdf?OpenElement    

[308]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones   forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. 2008. Párrafos 97-123, disponible   en   https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/111/87/PDF/G0911187.pdf?OpenElement    

[309]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones   forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. 2009. Párrafos 136-152, disponible   en   https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G09/177/07/PDF/G0917707.pdf?OpenElement    

[310]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones   forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. 2010. Párrafos 125-149, disponible   en   https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G11/104/48/PDF/G1110448.pdf?OpenElement    

[311]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones   forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. 2011. Párrafos 125-133, anexo 1,   disponible en   http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session19/A-HRC-19-58-Rev1_en.pdf    

[312]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones   forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. 2012. Párrafos 79-94, anexo 1,   disponible en   http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A-HRC-22-45_sp.pdf    

[313]Grupo de Trabajo sobre las desapariciones   forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. 2013. Informe no disponible en   versión Web.    

[314]  Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre   las desapariciones forzadas o involuntarias. 2014. Informe no disponible en   versión Web.    

[315]  Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre   las desapariciones forzadas o involuntarias. 2015. Párrafo 11, disponible en   http://www.ohchr.org/SP/Issues/Disappearances/Pages/Annual.aspx    

[316]  Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre   las desapariciones forzadas o involuntarias. 2016. Párrafo 16, disponible en   https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G16/167/17/PDF/G1616717.pdf?OpenElement    

[317]  Grupo de Trabajo sobre las   desapariciones forzadas o involuntarias. Informe del Grupo de Trabajo sobre   las desapariciones forzadas o involuntarias. 2017. Párrafo 13, disponible en   https://documents-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G17/229/18/PDF/G1722918.pdf?OpenElement    

[318] Datos obtenidos del sitio web del ICMLF   disponibles en   http://www.medicinalegal.gov.co/desaparecidos-reportados1    

[319]Fuente:https://www.elespectador.com/noticias/judicial/escalofriantes-estadisticas-de-desaparicion-colombia-galeria-648139    

[320]Fuente: Centro Nacional de Memoria   Histórica. Con los desaparecidos, hasta encontrarlos. Bogotá 2016   disponible en    http://centrodememoriahistorica.gov.co/descargas/informes2016/hasta-encontrarlos/hasta-encontrarlos-drama-de-la-desaparicion-forzada-en-colombia.pdf    

[321] Sentencia C- 587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón.    

[322] Los antecedentes constitucionales y el   desarrollo en la legislación colombiana de la desaparición forzada fueron   expuestos en la Sentencia C-317 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en donde la Corte resolvió una demanda de   inconstitucionalidad en contra del artículo 165 del Código Penal que tipifica el   mencionado delito.    

[323] El proceso   legislativo de tipificación de la desaparición forzada fue arduo y difícil.   Varios proyectos de ley fracasaron desde 1988 antes de que fuera aprobada la Ley   589 de 2000. Como antecedentes se observan el Proyecto de Ley No. 224 de 1988;   el Proyecto de Ley No. 30 de 1990; los Proyectos de Ley Nos. 152 de 1992, 277 de   1993 y 331 de 1993 (acumulados), y el Proyecto de Ley No. 129 de 1997.    

[324] El artículo   1 de la Ley 589 de 2000 adicionaba al Código Penal vigente (Decreto 100 de 1980)   los artículos 268A “Desaparición forzada”, 268B “Circunstancias de   agravación punitiva” y 268C “Circunstancias de atenuación punitiva”.    

[325] La redacción original de la norma prevista en la Ley   599 de 2000 fue modificada y condicionada por la Corte en la Sentencia C-317 de   2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. En esta providencia, se decidió declarar inexequible la expresión “perteneciendo a un grupo   armado al margen de la ley”, toda vez que contrariaba el artículo 12 Superior al cualificar al   sujeto activo de la conducta y, por ende, excluir distintas hipótesis de autoría   activa calificada. Por lo demás, este Tribunal resolvió condicionar la   exequibilidad de las expresiones “someta a otra persona a privación de su   libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la   negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero,”  bajo el entendido que no es necesario el requerimiento para dar información o de   la negativa a reconocer la privación de la libertad, sino que basta la falta de   información sobre el paradero de la persona. La redacción actual del delito de   desaparición forzada es la siguiente: “Artículo 165. Desaparición   forzada. El particular que someta a otra persona a privación de su libertad   cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a   reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola   del amparo de la ley, incurrirá en prisión prisión de trescientos veinte (320) a quinientos   cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y   tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales   vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta   (160) a trescientos sesenta (360) meses. //  A la misma pena quedará   sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o   la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.”    

[326] El artículo 8 de la Ley 589 de 2000 creó la Comisión Nacional   de Búsqueda de Personas Desaparecidas, una comisión del orden nacional y de   carácter permanente, integrada por representantes del Estado y de organizaciones   de la sociedad civil, cuya finalidad es “apoyar y promover la investigación   del delito de desaparición forzada” para lo cual “diseñará, evaluará y   apoyará la ejecución de los planes de búsqueda de personas desaparecidas y   conformará grupos de trabajo para casos específicos”.    

[327] El diseño,   la evaluación y el impulso a la ejecución de los planes de búsqueda de personas   desaparecidas es una de las funciones de la Comisión Nacional de Búsqueda de   Personas Desaparecidas (CBPD), de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 589 de   2000. De manera más detallada, el artículo 2 del Decreto 1862 de 2014, que se   refiere a las funciones de la CBPD, dispone lo siguiente: “3. Diseñar   los planes de búsqueda de personas desaparecidas en situaciones y casos   específicos, para lo cual podrá acudir a la asesoría de expertos en el tema de   la investigación de delitos de desaparición forzada y búsqueda de personas   desaparecidas. // 4. Evaluar y emitir los planes de búsqueda de personas   desaparecidas, función que supone conocer de manera general los planes que han   puesto en marcha las distintas entidades encargadas de la investigación del   delito de desaparición forzada, para determinar si ellos son adecuados a los   fines buscados con la investigación y si los mismos se ajustan a la preceptiva   legal vigente. // 5. Apoyar la ejecución de los planes de búsqueda de   personas desaparecidas y prestar la ayuda que necesiten las autoridades   encargadas de adelantar el mecanismo de búsqueda urgente de manera que se logren   los objetivos del mismo. // 6. Conformar grupos de trabajo para el   impulso de la investigación de casos específicos de desaparición forzada, frente   a los cuales podrá evaluar los planes de búsqueda adoptados y emitir   recomendaciones para su efectividad.”    

[328] El artículo 9 de la Ley 589 de 2000   ordenó la creación de un Registro Nacional de Desaparecidos, coordinado por el   Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, “en el que se   incluirán todos los datos de identificación de las personas desaparecidas y de   inhumación y exhumación de cadáveres de personas no identificadas”.    

[329] El artículo   10 de la Ley 589 de 2000 estableció la administración de los bienes de las   víctimas de desapari-ción forzada por parte de un familiar autorizado   judicialmente, quien fungirá como curador.    

[330] El artículo 12 de la Ley 589 de 2000   determinó que las personas privadas de libertad solamente podrían ser recluidos   en los establecimientos autorizados para el efecto y dispuso la creación del   Registro de Personas Capturadas y Detenidas, en virtud del cual “los   organismos de Seguridad del Estado y de Policía Judicial y las   instituciones carcelarias llevaran registros oficiales debidamente   sistematizados y comunicados por red a nivel nacional de las personas capturadas   o detenidas”, los cuales estarían a la disposición inmediata de cualquier   persona.    

[331] Finalmente,   el artículo 13 de la citada Ley 589 de 2000 creó el Mecanismo de Búsqueda   Urgente cuyo texto completo es el siguiente: “Artículo 13. Mecanismo   de Búsqueda Urgente. Si no se conoce el paradero de una persona se podrá   solicitar a cualquier autoridad judicial, por parte de terceros y sin necesidad   de mandato alguno, que disponga de inmediato de una búsqueda urgente para   realizar todas las diligencias necesarias, tanto en relación con autoridades y   dependencias públicas como con particulares y lugares de carácter privado, para   dar con su paradero. // Si dichas diligencias o algunas de ellas deben   practicarse en lugares distintos a su jurisdicción, la autoridad judicial que   haya decretado la búsqueda urgente solicitará la colaboración de jueces o   fiscales del respectivo lugar, mediante despacho comisorio que será comunicado   por la vía más rápida posible y que deberá ser anunciado de inmediato por medio   telefónico, de tal forma que no sea necesario el recibo físico de la   documentación por parte del comisionado para que éste inicie su colaboración en   la búsqueda urgente. // Si se logra ubicar el paradero de la persona y ésta ha   sido privada de la libertad por servidor público, el funcionario judicial   ordenará de inmediato su traslado al centro de reclusión más cercano dentro de   los términos establecidos en la ley y, si fuere competente, dará inicio al   trámite de habeas corpus. // Si la persona se encuentra retenida por   particulares o en un sitio que no sea dependencia pública, se dispondrá de   inmediato, lo necesario para que la autoridad competente proceda a su rescate.   // Lo dispuesto en este artículo se aplica sin perjuicio de las investigaciones   penales y disciplinarias a que haya lugar. // Los servidores públicos tienen la   obligación de prestar su colaboración y apoyo para el cumplimiento de lo   dispuesto en este artículo.” Vale decir que, paralelamente, el Congreso de   la República expidió la Ley 600 de 2000, “por la cual se expide el Código de   Procedimiento Penal”, en cuyo artículo 390 se incorporó el Mecanismo de   Búsqueda Urgente, en los mismos términos planteados en la Ley 589 de 2000.    

[332] Integrada   por el Fiscal General de la Nación; el Procurador General de la Nación; el   Defensor del Pueblo      –quien ejerce la presidencia–; el   Consejero Presidencial para los Derechos Humanos; el Director del Instituto de   Medicina Legal –quien ejerce la secretaría técnica–o sus delegados permanentes;    el Ministerio de Defensa o un delegado de la Oficina de Derechos Humanos de   dicho Ministerio; un representante de la Asociación de Familiares de Detenidos   Desaparecidos –ASFADDES–; y un representante de las organizaciones no   guberna-mentales de Derechos Humanos escogidas por ellas mismas.    

[333] Decreto 1862   de 2014, artículo 2.    

[334] M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[335] La Comisión Nacional de Búsqueda de   Personas Desaparecidas; el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias   Forenses; la Registraduría Nacional del Estado Civil; la Fiscalía General de la   Nación y las demás autoridades que tengan registrados datos de la víctima o de   personas desaparecidas o cadáveres sin identificar, para que se realicen las   confrontaciones de datos que fueren necesarias a fin de recopilar información   útil para el hallazgo de la víctima (art. 5).    

[336] Ley 971 de   2005, arts. 4 y 5.    

[337] Ley 971 de   2005, art. 3.    

[338] El artículo   6 de la Ley 971 de 2005 establece que: “(…) En ningún caso podrá exigirse que   transcurra un determinado lapso para la presentación de la solicitud de   activación del mecanismo de búsqueda urgente, ni las autoridades podrán negarse   a practicar las diligencias que de ellas se soliciten, o les sean ordenadas, so   pretexto de que existen plazos legales para considerar a la persona como   desaparecida”.    

[339] Sobre el   particular en el artículo en cita se dispone que: “(…) En todo caso, cuantas   veces se tenga noticia sobre el lugar donde pueda encontrarse la persona o el   cadáver de la persona que habría sido desaparecida, se podrá solicitar a   cualquier autoridad judicial que active el mecanismo de búsqueda urgente en los   términos establecidos en la ley. (…)”    

[340] M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[341] Disponible   en:   http://www.comisiondebusqueda.gov.co/images/PDF/CONPES_3590.pdf      

[342] Al respecto,   en el artículo 2 se dispone que: “Víctima: La persona que ha sido   sometida a desaparición forzada en los términos del artículo 165 de la Ley 599   de 2000. También lo serán los familiares de la víctima directa, que incluye el   cónyuge, compañero o compañera permanente, y familiar en primer grado de   consan-guinidad, primero civil de la víctima directa de desaparición forzada,   así como otros familiares que hubieren sufrido un daño directo como consecuencia   de la desaparición forzada”. “Perfil genético: La caracteriza-ción   genética de un individuo proviene del análisis de su ADN. El perfil genético es   único y permanente para cada persona. Los miembros de una misma familia   consanguínea comparte secciones de perfil genético, por lo cual es una   herramienta confiable para la identificación de una persona”. “Muestra   biológica de referen-cia: Se refiere a cualquier muestra de material   biológico (por ejemplo sangre o células óseas) la cual se ha tomado de un   individuo de quien se conoce plenamente su identidad y se puede utilizar como   preveniente de manera exclusiva de esta persona”.    

[343] En el   artículo ya citado se establece que el Banco de Perfiles Genéticos de   Desaparecidos corresponde a “una base de datos que contiene los perfiles   genéticos obtenidos a partir de las muestras biológicas recupe-radas de los   restos humanos de las personas desaparecidas y de los familiares cercanos   biológicamente a las víctimas, los cual han sido codificados de tal manera que   permiten conservar [la] confidencialidad y fácil trazabilidad”.       

[344] En concreto,   en el artículo 7 de la ley en cita se consagra que: “Los familiares de las   víctimas que resulten identificadas, recibirán por parte del Programa   Presidencial para la Acción Social [en la actualidad Departamento para la   Prosperidad Social], los recursos necesarios para solventar los gastos   funerarios, de desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el proceso   de entrega de cuerpos o restos”. Por su parte, en el artículo 8 se ordena   que: “El Ministerio de la Protección Social deberá asegurar que los   familiares de las víctimas que resulten identificados, reciban atención   psicosocial durante todo el proceso de entrega de cuerpos o restos. Los   beneficiarios podrán optar por atención psicosocial pública o privada.”    

[345] En el   parágrafo 2 del artículo 7 se señala que: “Salvo la existencia de condiciones   previamente establecidas, e informadas durante el proceso, que hagan prever   riesgos para la integridad de las familias, las autoridades permitirán a las   víctimas su participación en las diligencias de exhumación en las que   presumiblemente se halle a su familiar desaparecido, si así lo deciden. La   Fiscalía General de la Nación deberá, en un plazo de tres (3) meses a partir de   la entrada en vigencia de la presente ley, establecer los criterios que   permitirán a cada Fiscal establecer en qué casos no es viable por motivos de   seguridad tal participación y las condiciones en las que asistirá a las víctimas   durante las exhumaciones”.       

[346] “Artículo   9. Con el fin de facilitar las labores de localización de personas   desaparecidas forzadamente, la Fiscalía General de la Nación, con el apoyo de   las autoridades departamentales, el Ministerio Público y el Instituto Geográfico   Agustín Codazzi, elaborarán mapas, siguiendo los métodos y recursos señalados en   el Plan Nacional de Búsqueda, en donde se señale la presunta ubicación de los   cuerpos o restos de las personas desaparecidas forzadamente”.    

[347] Los   Santuarios de la Memoria corresponden a lugares donde, de acuerdo con   información de la Fiscalía, se presuma la existencia de cuerpos o restos de las   personas desaparecidas forzadamente. La declaración que al respecto se haga por   parte del Gobierno Nacional genera como efecto que las áreas de santuario no   puedan ser alteradas o intervenidas por razones distintas a la localización o   exhumación de restos. De igual manera, se autoriza erigir monumentos es memoria   de las víctimas. Por otra parte, como fecha de conmemoración de las víctimas  se fijó lo siguiente: “La memoria histórica de las víctimas del conflicto   colombiano desaparecidas forzadamente será objeto de conmemoración la última   semana de mayo, en el marco de la Semana de los Detenidos-Desaparecidos, y el 30   de agosto, Día Internacional de los Desaparecidos”.    

[348] Ley 1531 de   2012, art. 7.    

[349] Sistema de   Información Red de Desaparecidos y Cadáveres a cargo del INMLCF.    

[350] Esta cifra   responde a las víctimas de desaparición presuntamente forzada y de reclutamiento   ilícito, no incluye fenómenos como el desastre natural (242 personas), la trata   de personas (63 casos) y las desapariciones sin información (99894 casos).   Cifras consolidadas del SIRDEC presentadas por el INMLCF en su interven-ción   ante la Corte. Folio 97 del cuaderno principal.    

[351] Página 4 de   los considerandos del Decreto Ley 589 de 2017.    

[352] Acuerdo   Final, punto 5, acápite 5.1.1.2, p. 139.    

[353] M.P. Luis   Guillermo Guerrero Pérez.    

[354] Decreto 589   de 2017, art 17, núms. 2, 4 y 6.    

[355] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[357] Sobre el particular, en la Sentencia C-856   de 2006, M.P. Jaime Córdoba Triviño, se manifestó que: “La función de   determinar la estructura de la administración nacional, no se agota con la   creación, supresión o fusión de los organismos que la integran, ‘sino que abarca   proyecciones mucho más comprensivas que tienen que ver con el señalamiento de la   estructura orgánica de cada uno de ellos, la precisión de sus objetivos, sus   funciones generales y la vinculación con otros organismos para fines del   control’, así como  ‘regular los asuntos relacionados con el régimen   jurídico de los trabajadores, con la contratación y con las materias de índole   presupuestal y tributario, entre otras’.  Igualmente, en desarrollo de esta   misma función, el Congreso se encuentra habilitado para fijar las   características de los órganos creados, esto es, para establecer ‘la   independencia administrativa, técnica y patrimonial de ciertas agencias   estatales, con o sin personería jurídica, para modificar sus características y   aun para suprimirlas’ (…)”. En idéntico sentido, se pueden consultar las   Sentencias C-953 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, y C-1437 de 2000,   M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Esta Corte ya ha manifestado que es el   legislador el llamado a definir lo que se entiende por adscripción o   vinculación, sus efectos y el grado en que cada ente administrativo se relaciona   con el Gobierno para los fines de su actividad:    

“El concepto de   “estructura” comprende no solamente las entidades y organismos que integran la   administración nacional, sino las modalidades de relación jurídica y   administrativa entre ellas, en el interior de cada uno de los sectores en que   obra la administración pública.    

Por tanto, la   atribución de señalar la estructura de la administración nacional es privativa   del legislador, y también lo es -por supuesto- la de establecer cómo está   compuesto cada sector administrativo y la de indicar el grado de relación   -vinculación o adscripción- existente entre cierta entidad o determinado   organismo y el ministerio o departamento administrativo que encabeza el sector   correspondiente.”    

[358] M.P. José   Gregorio Hernández Galindo.    

[359] Sentencia C-350 de 2004, M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[360] Véanse,   entre otras, las Sentencia C-1546 de 2000, C-306 de 2004 y C-1190 de 2008.    

[361] Por ejemplo,   la Sentencia C-145 de 2009, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[362] Véanse, entre otras, las Sentencias C-121   de 2003, C-570 de 2004, C-452 de 2006, C-307 de 2013 y C-663 de 2013.    

[363]Artículo 154.- Las leyes pueden tener origen en cualquiera   de las cámaras a propuesta de sus respectivos miembros, del Gobierno Nacional,   de las entidades señaladas en el artículo 156, o por iniciativa popular en los   casos previstos en la Constitución. No obstante, sólo podrán ser dictadas o   reformadas por iniciativa del Gobierno las leyes a que se refieren los numerales   3, 7, 9, 11 y 22 y los literales a, b y e, del numeral 19 del artículo   150; las que ordenen participaciones en las rentas nacionales o   transferencias de las mismas; las que autoricen aportes o suscripciones del   Estado a empresas industriales o comerciales y las que decreten exenciones de   impuestos, contribuciones o tasas nacionales. (…)”. Énfasis por fuera del texto original.    

[364] M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[365]“Artículo 113.- (…) Los diferentes   órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para   la realización de sus fines”.    

[366] Sentencia C-121 de 2003, M.P. Clara Inés   Vargas Hernández.    

[367] C.P. arts. 150.3, 339 y ss.    

[368] ARAGON REYES, Manuel, La iniciativa   legislativa, Estudios de Derecho Constitucional, CEP, Madrid, 1998.    

[369] La   iniciativa funcional responde a la ampliación realizada en la Constitución,   por virtud de la cual se otorga la competencia para presentar proyectos de ley a   los principales órganos de la Rama Judicial, así como a los organismos   electorales y de control, “en materias relacionadas con sus funciones”   (CP art. 156). En la práctica se trata de un instrumento de colaboración   armónica, a través del cual se brinda la posibilidad a los principales actores   del poder público en Colombia de presentar propuestas para mejorar las funciones   del Estado, en aquellas materias que son de exclusivo conocimiento.    

[370] Énfasis por fuera del texto original. A   ellas se agregan otras que se encuentran a lo largo de la Carta Política, como   ocurre, según se ha expuesto, con la ley que establezca un monopolio estatal (CP   art. 336) o la ley que reserve un servicio público o actividad estratégica (CP   art. 365), etc. Esta misma regla aparece consagrada en el artículo 142 de la Ley   5ª de 1992, cuando al referir a las materias de iniciativa privativa del   Gobierno Nacional se establece que: “Sólo podrán ser dictadas o reformadas,   por iniciativa del Gobierno, las leyes referidas a las siguientes materias: (…)”Énfasis   por fuera del texto original.    

[371] Sentencia C-1707 de 2000, M.P. Cristina   Pardo Schlesinger.    

[372]“(…) Estas facultades no se podrán conferir   para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el   numeral 20 [entiéndase 19] del presente artículo, ni para decretar impuestos”.    

[373] Véanse, entre otras, las Sentencias C-140   de 1998, C-727 de 2000, C-401 de 2001 y C-350 de 2004.    

[374] M.P. Carlos Bernal Pulido.    

[375] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[376] Todas las   intervenciones en que la Corte refiera a MOVICE, de aquí en adelante, debe   entenderse que igualmente involucra a la Corporación Colectivo de Abogados “José   Alvear Restrepo”, pues presentaron un único escrito a nombre de ambas   organizaciones.    

[377] Folio 22 del   cuaderno 4. En términos similares, la FNBE pide una interpretación de la norma   que salvaguarde la autonomía de la UBPD, mediante un condicionamiento que   garantice la realización de las atribuciones a su cargo, cuyo alcance supone que   “las instituciones del SIVJRNR y las demás existentes estarán en la obligación   de atender a [los] requerimientos [de la unidad], sin dilaciones que le impidan   adelantar las acciones humanitarias de búsqueda y localización de personas dadas   por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se   encuentren con vida, y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la   recuperación, identificación y entrega digna de cuerpos esqueletizados,   garantizando un enfoque territorial, diferencial y de género”. Folio 138 del   cuaderno principal.    

[378] Acto   Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3.    

[379] La   disposición en cita, en el aparte pertinente, consagra que: “Artículo   transitorio 1.- Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No   Repetición (SIVJRNR). El Sistema integral estará compuesto por los   siguientes mecanismos y medidas: la Comisión para el Esclarecimiento de la   Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado;   la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de reparación integral para la   construcción de paz y las garantías de no repetición. (…)”. Énfasis por   fuera del texto original.    

[380] DPPDF, art. 9; y CIPPDF, art.   24.    

[381] Sentencia   C-370 de 2006, MM.PP. Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño,   Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara   Inés Vargas Hernández.    

[382] Énfasis por   fuera del Texto Superior.    

[383] Acto   Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 2. Énfasis por fuera del texto   original.    

[384] Así se   admitió recientemente en la Sentencia C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera,   al revisar la constitucionalidad del Decreto Ley 588 de 2017, “por el cual se   organiza la Comisión para el Esclareci-miento de la Verdad, la Convivencia y la   No Repetición”. La autonomía constitucional implica que, además de los   órganos que integran las tres ramas del poder público, existen otros,   “autónomos e independientes”, para el cumplimiento de las demás funciones   del Estado, como se señala en el mencionado artículo 113 de la Constitución.     

[385] En la Gaceta   del Congreso No. 121 de 2017 se aprecia el siguiente texto: “Artículo transitorio 3°. Unidad de Búsqueda de Personas dadas por   Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. // La Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado será un ente autónomo del orden   nacional con personería jurídica y con autonomía administrativa,   presu-puestal y técnica, sujeta a un régimen legal propio. La Unidad de Búsqueda   de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto   armado tendrá carácter humanitario y extrajudicial y dirigirá, coordinará y   contribuirá a la implementación de acciones humanitarias encaminadas a la   búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en   razón de conflicto armado que se encuentren con vida y en los casos de   fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus   restos. La Ley reglamentará el mandato, funciones, composición, y   funcionamiento de la Unidad, incluyendo los mecanismos de rendición de cuentas   sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su autonomía. En todo caso,   las actividades de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en   el contexto y en razón del conflicto armado no podrán sustituir ni impedir las   investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar en cumplimiento de las   obligaciones que tiene el Estado. // Los Órganos del Estado brindarán toda la   colaboración que requiera la Unidad.” Énfasis por   fuera del texto original.    

[386] En la Gaceta   del Congreso No. 153 de 2017 se advierte lo siguiente: “Artículo transitorio 3°. Unidad de Búsqueda de Personas dadas por   Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado. // La Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado   será un ente del orden nacional con personería jurídica y con autonomía   administrativa, presupuestal y técnica. La Unidad de Búsqueda de Personas dadas   por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado tendrá carácter   humanitario y extrajudicial y dirigirá, coordinará y contribuirá a la   implementación de acciones humanitarias encaminadas a la búsqueda y localización   de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón de conflicto   armado que se encuentren con vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea   posible, la identificación y entrega digna de sus restos. La ley   reglamentará la naturaleza jurídica, el mandato, funciones, composición,   y funcionamiento de la Unidad, incluyendo los mecanismos de rendición de cuentas   sobre su gestión, siempre que ellos no menoscaben su autonomía. La ley   establecerá las atribuciones necesarias con las que contará la UBPD para cumplir   efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial. En todo caso,   las actividades de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en   el contexto y en razón del conflicto armado no podrán sustituir ni impedir las   investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar en cumplimiento de las   obligaciones que tiene el Estado. // Los órganos del Estado brindarán toda la   colaboración que requiera la Unidad.” Énfasis por   fuera del texto original.    

[387] Acuerdo   Final, capítulo 5, pp. 129 y 139.    

[388] En la Gaceta del Congreso No. 253 de 2017,   que corresponde al cuarto debate en la Plenaria del Senado, se formularon   intervenciones en dicho sentido. Así, por ejemplo, el Senador Iván Cepeda Castro manifestó que:   “(…) Creemos   también y esa es otra proposición que la unidad de búsqueda de personas   desaparecidas deben ser un ente autónomo que pueda realizar su labor sin ninguna   clase de interferencias, sin ninguna clase de obstáculos para que pueda dar   noticia a más de 70 mil familias que buscan hoy los restos o el paradero de sus   seres queridos. (…)”.    

[389] Con   excepción del régimen especial de la Corporación Autónoma regional de Río Grande   de la Magdalena creada por el artículo 331 de la Constitución, por regla   general, las Corporaciones Autónomas tienen su origen en lo previsto en el   artículo 150.7 del Texto Superior, conforme al cual: “Corresponde al Congreso   hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:   (…) 7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir   o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias,   establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus   objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de   las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía;   así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y   comerciales del estado y sociedades de economía mixta.” Énfasis por fuera   del texto original.    

[390] LEY   99 DE 1993 “Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena   el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y   los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental,   SINA y se dictan otras disposiciones”. // “Artículo 23. Naturaleza jurídica.   Las Corporaciones Autónomas Regionales son entes corporativos de carácter   público, creados por la ley, integrado por las entidades territoriales que por   sus características constituyen geográficamente un mismo ecosistema o conforman   una unidad geopolítica, biogeográfica o hidrogeográfica, dotados de autonomía   administrativa y financiera, patrimonio propio y personería jurídica, encargados   por la ley de administrar, dentro del área de su jurisdicción, el medio ambiente   y los recursos naturales renovables y propender por su desarrollo sostenible, de   conformidad con las disposiciones legales y las políticas del Ministerio del   Medio Ambiente. // Exceptúase del régimen jurídico aplicable por esta Ley a las   Corporaciones Autónomas Regionales, la Corporación Autónoma Regional del Río   Grande de la Magdalena, creada por el artículo 331 de la Constitución Nacional,   cuyo régimen especial lo establecerá la ley.”    

[391]   http://www.funcionpublica.gov.co/documents/418537/7869206/13+Sector+Ambiente.pdf/181ecde0-31c7-410e-950b-fb0d721451fb    

[392] LEY 1507 DE   2012 “Por la cual se establece la distribución de competencias entre las   entidades del Estado en materia de televisión y se dictan otras disposiciones”.   // Artículo 2o. Creación, naturaleza, objeto y domicilio de la Autoridad   Nacional de Televisión (ANTV). Créase la Autoridad Nacional de Televisión en   adelante ANTV, como una Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del   Orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial,   presupuestal y técnica, la cual formará parte del sector de las Tecnologías de   la Información y las Telecomunicaciones. La ANTV estará conformada por una Junta   Nacional de Televisión, que será apoyada financieramente por el Fondo para el   Desarrollo de la Televisión (FONTV) de que trata el artículo 16 de la presente   ley. // El objeto de la ANTV es brindar las herramientas para la ejecución de   los planes y programas de la prestación del servicio público de televisión, con   el fin de velar por el acceso a la televisión, garantizar el pluralismo e   imparcialidad informativa, la competencia y la eficiencia en la prestación del   servicio, así como evitar las prácticas monopolísticas en su operación y   explotación, en los términos de la Constitución y la ley. (…) // Parágrafo 2o.   La ANTV no estará sujeta a control jerárquico o de tutela alguno y sus actos   solo son susceptibles de control ante la jurisdicción competente.”  Énfasis por fuera del texto original.    

[393] Comisión   Colombiana de Juristas y Fundación Nydia Erika Bautista (FNEB).    

[394] CENPAZ y   CONPA.    

[395] Defensoría   del Pueblo y el ciudadano Pablo Cala.    

[396] Folio 142   del cuaderno principal.    

[398] En el aparte   pertinente la norma en cita dispone que: “(…) La Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y razón del conflicto armado (…)   dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones humanitarias   encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en   contexto y en razón del conflicto armado que encuentren con vida y en los casos   de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus   restos. (…)”.    

[399] Convención   Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas.    

[400] Convención   Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones   Forzadas.    

[401] En   particular, respecto de este último, cabe reiterar lo previsto en la norma en   cita, conforme a la cual: “(…) Los servidores públicos están al servicio del   Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la   Constitución, la ley y el reglamento. (…)”.    

[402] En este   orden de ideas, el artículo 1 de la Carta señala que: “Colombia es un Estado   social de derecho organizado en forma de República unitaria, descentralizada,   con autonomía de sus entidades territoriales (…)”. Por su parte, el artículo   287 establece que: “Las entidades territoriales gozan de autonomía para la   gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley.   (…)”.    

[403] Acto   Legislativo 02 de 2017, art. 1.    

[404] Acuerdo   Final, capítulo 5, punto 5.1.1.2, p. 139.    

[405] Véase, al   respecto, el acápite 6.6.1 de esta providencia.    

[406] Véase, al   respecto, el acápite 6.5 de esta providencia.    

[407] MOVICE y   EQUITAS.    

[408] EQUITAS,   visible a folio 188 del cuaderno principal.    

[409] Defensoría   del Pueblo y FNEB.    

[410] Sentencia T-1094 de 2007, M.P. Humberto   Sierra Porto. Énfasis por fuera del texto original.    

[411] El artículo   5 del Decreto 589 de 2017, como atribuciones de la UBPD, señala las siguientes:  “Entregar a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia   y la No Repetición durante su vigencia, los reportes detallados de la   información que obtenga sobre lo acaecido a las personas dadas por   desaparecidas” y “presentar los informes que le solicite la JEP, de   acuerdo con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y sus desarrollos”.    

[412] Decreto Ley   589 de 2017, art. 5, núm. 13; y art. 17, núms. 2 y 6.    

[413] Como se   mencionó en el acápite 6.3 de esta providencia, una de las obligaciones del   Estado es la de diseñar mecanismos y recursos eficaces para lograr la rápida y   eficaz ubicación dadas por desaparecidas, como ocurre con la disposición que   excluye la responsabilidad judicial derivada de la información que sea objeto de   trata-miento por parte de la Unidad.     

[414] Acto   Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3.    

[415] Para esto sintetizan una serie de   condiciones que podrían ser adoptadas para la operación de la UBPD, con el   propósito de preservar las pruebas que puedan ser recolectadas, con base en   documentos internacionales que han establecido parámetros de debida diligencia   en casos de graves violaciones de DDHH. Citan: (i) las observaciones y   recomendaciones aprobadas por consenso el 21 de febrero de 2003 en la   Conferencia Internacional de Expertos gubernamentales y no gubernamentales en el   marco del proyecto las personas desaparecidas y sus familiares, del Comité   Internacional de la Cruz Roja; (ii) el protocolo modelo para la investigación   forense de muertes sospechosas de haberse producido por violación de los   derechos humanos de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para   los Derechos Humanos; (iii) la gestión de cadáveres en situaciones de desastres:   guía práctica para equipos de respuesta de la Organización Panamericana de la   Salud, la Organización Mundial de la Salud, el Comité Internacional de la Cruz   Roja y la Federación Internacional de la Media Luna Roja; y (iv) los principios   y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones   manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones   graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener   reparaciones.     

[416] Sentencias C-454 de 2006 y C-209 de 2007.    

[417] En esta   línea se pueden consultas las Sentencias T-458 de 2017, T-078 de 2010 y T-473 de   2014.    

[418] La norma en   cita dispone que: “Artículo transitorio 4°. Excepción al deber de denuncia.   Para garantizar el adecuado funcionamiento de la Comisión para el   esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición y de la Unidad   de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del   conflicto, sus funcionarios y el personal que les preste servicios estarán   exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos   judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en   desarrollo de sus respectivas funciones misionales. // Parágrafo. De ser   requeridos por la Jurisdicción Especial para la Paz, por otras autoridades   competentes o por la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la   Convivencia y la No Repetición, quienes en desarrollo de las funciones propias   de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en   razón del conflicto armado hayan realizado los informes técnico forenses deberán   ratificar y explicar lo concerniente a esos informes y los elementos materiales   asociados al cadáver.”    

[419] M.P. Jorge   Iván Palacio Palacio.    

[420] En el aparte   pertinente, la norma en cita dispone que: “Artículo   39. Excepción a los deberes de denuncia y declaración.   Los servidores públicos de los organismos que desarrollan actividades de   inteligencia y contrainteligencia están obligados a guardar la reserva en todo   aquello que por razón del ejercicio de sus actividades hayan visto, oído o   comprendido. En este sentido, los servidores públicos a los que se refiere este   artículo están exonerados del deber de denuncia y no podrán ser obligados a   declarar (…)”.    

[421] Folio 373   del cuaderno principal. Énfasis por fuera del texto original.    

[422] Véase, al   respecto, el acápite 7.5.2 de esta providencia.    

[423] Documento “Pronunciamiento de víctimas de   desaparición forzada”, allegado en el marco de las intervenciones ciudadanas en   el presente análisis constitucional.    

[424] La norma en   cita dispone, en el aparte pertinente, que: “Parágrafo 1. El   Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que   corresponde a las características particulares de la victimización en cada   territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria   de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque   de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos del   Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado   en el conflicto. // La conformación de todos los componentes del Sistema   Integral deberá tener en cuenta la participación equitativa entre hombres y   mujeres con respeto a la diversidad étnica y cultural y los principios de   publicidad, transparencia, participación ciudadana, idoneidad ética y criterios   de cualificación para su selección.” Énfasis por fuera del texto original.    

[425] Acuerdo   Final, punto 4.2.1.1, p. 117.    

[426] Acuerdo   Final, punto 5.1.1.1, p. 131.    

[427] En la Sentencia T-602 de 2003, M.P. Jaime   Araujo Rentería, la Corte sostuvo que “[l]a atención a la población   desplazada debe basarse en acciones afirmativas y en enfoques diferenciales  sensibles al género, la generación, la etnia, la discapacidad y la opción   sexual. Las medidas positivas, entonces, deben estar orientadas a la   satisfacción de las necesidades de los grupos más vulnerables, tales como los   niños, los adultos mayores o las personas discapacitadas.”    

[428] Decreto Ley   589 de 2017, art 17, núms. 1 y 10.     

[429] Las   intervenciones corresponden a la Fiscalía General   de la Nación; la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; MOVICE; CCJ; CENPAZ y   EQUITAS.    

[430]  Intervención de CENPAZ.    

[431]  Intervención de la CCJ y de EQUITAS.    

[432]  Intervención de la Fiscalía General de la Nación.    

[434]  Intervención de la Fiscalía General de la Nación.    

[435]  Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz.    

[436]  Intervención de la CCJ.    

[437]  Intervención de la CCJ. La expresión PAPSIVI refiere al Programa de Atención   Psicosocial y Salud Integral a las Víctimas.    

[438]  Intervención de EQUITAS.    

[439]  Intervención de MOVICE.    

[440]  Intervención de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz. Por cuestiones   metodológicas, cabe aclarar que en la intervención de MOVICE se alude a un   señalamiento básico de las condiciones de participación de las víctimas, cuyo   examen también extiende al artículo 17. Por tal motivo, el cuestionamiento que   se formula se estudiará al analizar el citado artículo, pues allí expresamente   se consagra como atribución del Director de la Unidad, la de “establecer   protocolos de participación de [las] víctimas en las actividades de la UBPD”.    

[441] “Todas   las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos   que establezca la ley. (…)”.    

[442] “Nadie   será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles,   inhumanos o degradantes”.    

[443] En el aparte   pertinente la norma en cita dispone que: “Los familiares de las víctimas que   resulten identifi-cadas, recibirán, por parte del Programa Presidencial para la   Acción Social, los recursos necesarios para solventar los gastos funerarios, de   desplazamiento, hospedaje y alimentación durante todo el proceso de entrega de   cuerpos o restos”.     

[444] “(…) Las   medidas de satisfacción serán aquellas acciones que proporcionen bienestar y   contribuy[an] a mitigar el dolor de la víctima. (…) [Entre ellas se incluyen]   (…) i. Coordinar en la búsqueda de los desapa-recidos y colaborar para la   identificación de cadáveres y su inhumación posterior (…)”.     

[445] La norma en   cita, en el aparte pertinente, dispone que: “La ley establecerá las   atribuciones necesarias con que contará la UBPD para cumplir efectivamente   su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial. (…)”. Énfasis por fuera   del texto original.    

[446] No es   extraño que en el ordenamiento jurídico se le otorgue a autoridades distintas de   los jueces, la posibilidad de recaudar material probatorio que pueda ser   utilizado en una causa judicial. Así, por ejemplo, ocurre con los agentes de   tránsito en casos de accidentes que produzcan lesiones u homicidios (Ley 769 de   2002, art. 149).    

[447] DPPDF, art.   13.    

[448] CIPPDF, art.   17.    

[449] Énfasis por   fuera del texto original.    

[450] “Por la   cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación”. El   conjunto de los literales en cita dispone que: “d) Fortalecer y agilizar los   procesos para la identificación de cuerpos esqueletizados, en coordinación con   el INMLCF; e) En coordinación con el INMLCF, promover y adelantar acciones que   permitan la recolección y aporte de muestras biológicas de los familiares para   complementar el Banco de Perfiles Genéticos previa autorización de los mismos.   (…) g) Solicitar la práctica de examen médico legal a cadáveres por intermedio   del INMLCF, la inscripción de la muerte en el registro civil de defunción y   emitir autorización de entrega de cuerpos en los casos en los que se requiera;   h) Los cuerpos no identificados o no reclamados por sus familiares, deberán ser   preservados por el INMLCF y estarán a disposición de las autoridades competentes   para la satisfacción de los derechos de las víctimas.”    

[451] En este   mismo sentido se pronunció la Comisión Colombiana de Juristas, conforme se   relató en el resumen de las intervenciones realizadas respecto del artículo   sometido a revisión.    

[452] Se destacan   los casos Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador; Goiburú y otros Vs.   Paraguay; Anzualdo Castro Vs. Perú, etc.    

[453] Así, por   ejemplo, se puede consultar en la CIPPDF, arts. 15 y 24. Por su parte, el   Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas   refiere al deber de respeto de las tradiciones y creencias, cuando manifiesta   que: (…) 37. Los familiares tienen derechos específicos en   relación con los restos de la víctima. Cuando se determine la identidad de una   persona fallecida se informará a los familiares de inmediato y posteriormente se   publicará un comunicado de defunción de forma que sea fácilmente accesible. En   la medida de lo posible, los miembros de la familia deben ser consultados antes   de que se realice la autopsia y tendrán derecho a tener un representante que   esté presente en ella. Concluidos los procedimientos de investigación   necesarios, los restos deben ser devueltos a los familiares para permitirles   disponer de ellos de acuerdo con sus creencias.”  Énfasis por fuera del texto original.    

[454] Sobre el   particular, el artículo 7, parágrafo 3, dispone lo siguiente: “Las autoridades competentes para la identificación,   exhumación e investigación, deberán entregar los cuerpos y restos a la familia   afectada, en condiciones de dignidad, de acuerdo al protocolo que para tal   efecto elaborará la Comisión Nacional de Búsqueda de Personas Desaparecidas, en   consulta con las víctimas, en un plazo de tres (3) meses a partir de la entrada   en vigencia de la presente ley. El Ministerio Público supervisará el   cumplimiento de este deber.”    

[455] Disponible   en:   http://equitas.org.co/sites/default/files/biblioteca/Protocolo_Entrega%20Digna.pdf    

[456] En concreto,   la Fiscalía General de la Nación; la Unidad para la Atención y Reparación   Integral a las Víctimas y el Ministerio de Salud y Protección Social.    

[457]   https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/DE/PS/Procedimiento-entrega-digna-cadaveres.pdf    

[458] En este   procedimiento se define el “enfoque diferencial étnico” de la siguiente   manera: “Las medidas de atención, asistencia, reparación y restitución   contempladas se basan en el principio de tratamiento especial y diferenciado a   que tienen derecho los pueblos y comunidades indígenas, el pueblo Rom o Gitano,   las Kumpañy (…) y las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras, indígenas y sus miembros individualmente considerados. Las normas,   procedimientos y mecanismos diseñados para tal efecto, deben interpretarse en   función de la pertenencia étnica y cultural y los derechos colectivos de las   comunidades (…)”. En similar sentido, se encuentran el Decreto 4634 de 2011,   art. 19 y el Decreto 4635 de 2011, art. 18.    

[459] Se hace   referencia a los decretos leyes que fueron expedidos en ejercicio de las   facultades extraordinarias conferidas en el artículo 205 de la Ley 1448 de 2011   para la regulación de los derechos y garantías de las víctimas pertenecientes a   pueblos indígenas, ROM y comunidades negras (afrocolombianas, raizales y   palenqueras), los cuales fueron elaborados en cumplimiento del derecho   fundamental de la consulta previa y de acuerdo con la metodología concertada   entre el Gobierno Nacional y los pueblos étnicos, a través de las autoridades y   organizaciones representativas. Dentro de las medidas de satisfacción que dicha   normatividad especial consagra en favor de estas comunidades e individuos, se   establece “La búsqueda de las personas desaparecidas, de las identidades de   los niños y niñas secuestrados o reclutados forzosamente y de los cadáveres de   las personas asesinadas, y la ayuda para recuperarlos, identificarlos y volver a   inhumarlos según el deseo explícito o presunto de la víctima, su pueblo o las   prácticas culturales de su pueblo y familia”. Al respecto, se pueden   consultar el Decreto 4633 de 2011“Por medio del cual se dictan medidas de   asistencia, atención, reparación integral y de restitución de derechos   territoriales a las víctimas pertenecientes a los pueblos y comunidades   indígenas” (art. 120, literal b); el Decreto 4634 de 2011“Por el cual se   dictan medidas de asistencia, atención, reparación integral y restitución de   tierras a las víctimas pertenecientes al pueblo Rom o Gitano”, (art. 84,   núm.) 2; y el Decreto 4635 de 2011“Por el cual se dictan medidas de   asistencia, atención, reparación integral y de restitución de tierras a las   víctimas pertenecientes a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y   palenqueras”, (art. 90, literal j). En este último se dispone que:   “Contribuir en la búsqueda de los desaparecidos y colaborar para la   identificación de cadáveres y su inhumación posterior, según las tradiciones   familiares y comunitarias, a través de las entidades competentes para tal fin”.   Como se observa, se trata de las medidas de satisfacción que podrán incluir los   Planes Integrales de Reparación Colectiva –PIRC–, los cuales están sujetos al   proceso de consulta previa consagrado en los artículos 102 y siguientes del   propio decreto.    

[460] Las normas   en cita, en el aparte pertinente, disponen que: “Artículo transitorio 1.  (…) Parágrafo 1. El Sistema Integral tendrá un enfoque territorial,   diferencial y de género, que corresponde a las particularidades de la   victimización de cada (…) población y en especial a la protección y atención   prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado.   El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y   procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han   padecido o partici-pado en el conflicto. (…)” “Artículo transitorio 3.   (…) Los órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la   Unidad. Se deberá promover la participación de las víctimas y sus organizaciones   en todas las fases del proceso de búsqueda, localización, recuperación,   identificación y entrega digna de restos de personas dadas por desaparecidas en   el contexto y en razón del conflicto armado”.    

[461] Como ya se   dijo, el artículo 6, numeral 1, literal a), del Convenio 169 de la OIT,   establece el deber de consulta en los siguientes términos: “Al aplicar las   disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) Consultar   a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a   través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas   legislativas o administrativas suscep-tibles de afectarles directamente”.    

[462] Uno de los   criterios que imponen la consulta, es que se trate de la regulación de   una de las materias previstas en el Convenio 169 de la OIT, como este Tribunal   lo ha advertido, entre otras, en las Sentencia C-030 de 2008 y C-068 de 2013.   Eso es lo que ocurre en el caso bajo examen, cuando se advierte que el artículo   5 del citado instrumento internacional señala que: “Al aplicar las   disposiciones del presente Convenio: a) deberán reconocerse y protegerse   los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales de   dichos pueblos y deberá tomarse debidamente en consideración la índole de los   problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b)  deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de   esos pueblos; (…)”.     

[463] En el aparte   pertinente, la norma en cita dispone que: “(…) La Unidad de Búsqueda de   Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado   (…) dirigirá, coordinará y contribuirá a la implementación de acciones (…)   encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desapare-cidas en   el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida y[,]en   los casos de falleci-miento, cuando sea posible, la identificación y entrega   digna de sus restos. (…)”.    

[464]  Intervenciones de la CCJ y de EQUITAS.    

[465] En el   diccionario de la Real Academia de la Lengua Española la palabra coordinar se   define, en una de sus acepciones, como “dirigir y concertar varios elementos”.    http://dle.rae.es/srv/search?m=30&w=coordinar    

[466] Énfasis por   fuera del texto original.    

[467] “La UBPD   podrá realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el   exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a   las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, este Decreto Ley,   su reglamento y las demás normas que rijan su funcionamiento”.    

[468] Ley 1448 de   2011, artículo 135: “Rehabilitación. La rehabilitación como   medida de reparación consiste en el conjunto de estrategias, planes, programas y   acciones de carácter jurídico, médico, psicológico y social, dirigidos al   restablecimiento de las condiciones físicas y psicosociales de las víctimas en   los términos de la presente ley.”    

[469] El Decreto   4800 de 2011, en el capítulo y título al cual se refiere al precepto bajo   remisión, dispone lo siguiente: “Artículo 163. Directrices del enfoque   psicosocial en las medidas de reparación. La Unidad Administrativa Especial   de Atención y Reparación Integral a Víctimas diseñará las directrices del   enfoque psicosocial como componente transversal el cual contendrá los   lineamientos que respondan a la necesidad de materializar el enfoque psicosocial   desde una perspectiva de reparación integral en todas las acciones, planes y   programas de atención, asistencia y reparación integral que se implementen en el   marco de la Ley 1448 de 2011. // Estas directrices deben ser adoptadas por las   entidades que conforman el Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a   víctimas de acuerdo a sus competencias. // Artículo 164. Del programa de   atención psicosocial y salud integral a víctimas. Se define como el conjunto   de actividades, procedimientos e intervenciones interdisciplinarias diseñados   por el Ministerio de Salud y Protección Social para la atención integral en   salud y atención psicosocial. Podrán desarrollarse a nivel individual o   colectivo y en todo caso orientadas a superar las afectaciones en salud y   psicosociales relacionadas con el hecho victimizante. // Los entes territoriales   deberán adoptar los lineamientos del programa de Atención Psicosocial y Salud   Integral a Víctimas en concordancia con lo establecido en el artículo 174 de la   Ley 1448 de 2011. // Parágrafo. El Ministerio de Salud y Protección   Social debe desarrollar herramientas de seguimiento y monitoreo a la atención en   salud brindada a la población víctima del conflicto armado interno, de acuerdo a   lo establecido en el protocolo de atención integral en salud con enfoque   psicosocial. // Artículo 165. De las responsa-bilidades del Programa   de Atención psicosocial y Salud Integral a Víctimas. El Programa tendrá las   siguientes funciones: // 1.  Diseñar, coordinar y monitorear las estrategias, planes y acciones de atención   psicosocial y de salud integral a víctimas, tomando en consideración su carácter   individual y colectivo, teniendo en cuenta las diferencias de género, ciclo   vital, etnia y territorio. // 2. Definir los criterios técnicos con base   en los cuales se prestan los servicios de atención psicosocial y salud integral   a las víctimas en el marco del artículo 3 de la Ley 1448 de 2011. // 3.  Implementar estrategias de divulgación y mecanismos para facilitar el acceso al   Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas. // 4.   Planificar y desarrollar en conjunto con los entes territoriales estrategias de   capacitación para el personal responsable de ejecutar el Programa de Atención   Psicosocial y Salud Integral a Víctimas. // 5. Las demás que se otorguen   por ley. // Artículo 166. Cubrimiento de los gastos derivados del programa de   atención psicosocial y salud integral a víctimas. Los gastos derivados de la   atención brindada a las víctimas señaladas en el artículo 3 de la Ley 1448 de   2011 por el Programa de Atención Psicosocial y Salud Integral a Víctimas, se   financiarán con cargo a los recursos de la Subcuenta de Eventos Catastróficos y   Accidentes de Tránsito – ECAT del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, en   los términos del parágrafo del artículo 137 de la Ley 1448 de 2011. La   definición de los gastos, el procedimiento y el método para su reconocimiento   serán definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social. // Artículo   167. Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social. Los   Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social son espacios para las   víctimas, sus familiares y su red de apoyo. Disponen de múltiples herramientas y   mecanismos que se adaptan a las condiciones particulares de la población,   integrando procesos de acompañamiento grupal y comunitario. // Artículo 168.   Articulación con los Centros de Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social.   Las acciones de articulación de los componentes del Programa de Atención   Psicosocial y Salud Integral a Víctimas se desarrollan en los Centros de   Encuentro y Reconstrucción del Tejido Social, en los lugares donde estos operen.   Así mismo, los Centros de Reconciliación podrán articularse con ofertas y   programas estatales regionales que cumplan con un cometido similar. //   Artículo 169. Talento humano para la atención a víctimas. Con la   finalidad de promover la calidad de la atención a las víctimas referidas en el   artículo 3 de la Ley 1448 de 2011 e incorporar el enfoque psicosocial, las   entidades responsables de la asistencia, atención y reparación, deberán   capacitar progresivamente al personal encargado en dicha materia de acuerdo a   los lineamientos establecidos por el Ministerio de Salud y Protección Social.   Parágrafo. Las entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación   Integral a las Víctimas, gestionarán el desarrollo de estrategias y programas   continuos de autocuidado y capacitación para los servidores públicos que   orientan y atienden a las víctimas.”    

[470] Sobre el   particular, en la Sentencia C-357 de 1999, M.P. José Gregorio Hernández Galindo,   la Corte expuso que: “Los cargos que se formulen por un ciudadano contra una   norma integrante del orden jurídico, para pedir a esta Corte que la declare   inconstitucional, no pueden fundarse, entonces, en sus desarrollos específicos,   ni referirse a su ejecución práctica o a los abusos que puedan cometerse por los   operadores jurídicos en casos concretos. Puesto que el juicio de   constitucionalidad implica la confrontación en abstracto entre el contenido de   la disposición acusada y la preceptiva fundamental, las demandas que busquen su   inexequibilidad deben aludir a ella en los mismos términos.”    

[472] M.P. Diana   Fajardo Rivera. La norma sobre el particular dispone que: “La CEV se   coordinará con los mecanismos que se pongan en marcha para la implementación del   Acuerdo Final. En particular, se coordi-nará con los demás componentes del   Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) (…)”.    

[473] El artículo   26 del Código Civil consagra que: “Las palabras de la ley se entenderán en su   sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras (…)”.    

[474]  http://dle.rae.es/?id=4Ce1uOL    

[475] Al respecto,   no sobra recordar que el inciso 5 del artículo transitorio 1 del Acto   Legislativo 01 de 2017 dispone que: “Los distintos mecanismos y medidas de   verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que   busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera   aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de   incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia,   siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsa-bilidad. El   cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción   Especial para la Paz”. Así, por ejemplo, en la Ley 1820 de 2016, sobre   amnistía, indulto y tratamientos penales especiales se establece que: “Artículo 33. Contribución a la satisfacción de los derechos de las   víctimas.  La adopción de alguna de las resoluciones   indicadas en el artículo 31 de   esta ley no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al   esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de   reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema   Integral de Verdad Justicia Reparación y No repetición. // Si durante los cinco   años siguientes a la adopción de alguna de las resoluciones indicadas en el   artículo 31 de esta ley, se rehusaran de manera reiterada e injustificada los   requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de   contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de   Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad   de Búsqueda de las Personas Dadas por Desaparecidas de existir la obligación de   acudir o comparecer ante las anteriores, perderán el derecho a que se les   apliquen las sanciones propias de la Jurisdicción Especial para la Paz, en el   evento de que llegaran a ser declarados responsables por algunas de las   conductas que se les atribuyan al interior de la misma.” Este precepto fue   declarado exequible de forma condicionada, en el “entendido de que la   contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca dentro   del régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia,   Reparación y No Repetición, con fundamento en los siguientes parámetros: (i) El   compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es   una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de   cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad,   Justicia, Reparación y No Repetición. (ii) El cumplimiento de los deberes de   contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los   beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción   Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las   sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14   y 33 de la Ley 1820 de 2016. (iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de   Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y   decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de   procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del   artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada   caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis   deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la   pérdida de beneficios previstos en esta Ley.” Sentencia C-007 de 2018, M.P.   Diana Fajardo Rivera.    

[476] Esta función   permite concretar la obligación prevista en el artículo 18 de la CIPPDF, según   la cual: “[Es deber de los Estados Partes] garantizar a toda persona con un   interés legítimo, por ejemplo, allegados de la persona privada de libertad, su   representante o abogado, el acceso a la información de las circunstancias de   privación de la libertad de la persona requerida, y adoptar las medidas   adecuadas para garantizar su protección, así como de quienes participen en la   investigación, contra cualquier maltrato, intimidación o sanción en razón de   la búsqueda de informaciones sobre una persona privada de la libertad”.    

[477] La norma en   cita, en el aparte pertinente, dispone que: “Los magistrados de la JEP, el   director de la Unidad de Investigación y Acusación, (…), los comisionados de la   Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No   Repetición, y el director de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por   Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado serán seleccionados   por un Comité de Escogencia que gozará de autonomía e independencia y que ·será   conformado por reglamento expedido por el Gobierno Nacional. (…) // Los   miembros del Comité de Escogencia no asumirán ninguna responsabilidad personal   por la selección de los magistrados, comisionados y demás funcionarios que deben   escoger en virtud de este artículo transitorio. (…)”. Énfasis por fuera del   texto original.    

[478] “(…) La   UBPD tendrá un/a director/a que deberá ser colombiano/a y será escogido/a por el   ‘Mecanismo de selección de los Magistrados de la Jurisdicción Especial para la   Paz’ acordado por las partes el 12 de agosto de 2016 para la selección de   magistrados, fiscales y demás integrantes de la Jurisdicción Especial para la   Paz, sobre la base de criterios de idoneidad y excelencia que se elaboraran   teniendo en cuenta las sugerencias del Comité Internacional de la Cruz Roja y la   Comisión Internacional sobre Personas Desapa-recidas”. Acuerdo Final, punto   5.1.1.2, p. 142.    

[479] Sobre el   particular, la Corte ha establecido que “el mérito es el criterio que,   como regla general, debe presidir el nombramiento o designación de quienes van a   desempeñar la función pública”, de ahí que, así como “la provisión de   empleos mediante concurso no es exclusiva de la carrera administrativa (…)   tampoco lo es el mérito, por lo que, en consecuencia, la acreditación de las   respectivas calidades también se exige respecto de cargos que no sean de   carrera, ya sea mediante concursos adelantados para tal efecto o en virtud de   mecanismos distintos cuya finalidad sea establecer la idoneidad de los   aspirantes”. Sentencia C-123 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.   Énfasis por fuera del texto original.    

[480] Decreto   Ley 25 de 2014. Artículo 12. Despacho del Vicedefensor del Pueblo. Son   funciones del Despacho del Vicedefensor, las siguientes: “(…) 4. Reemplazar   al Defensor del Pueblo en sus ausencias temporales o definitivas. En las   ausencias temporales no se requerirá de designación especial, si se trata de   ausencia definitiva, incluido el vencimiento del periodo, ejercerá el cargo   hasta cuando la Cámara de Representantes elija uno en propiedad, según el   procedimiento establecido en la Constitución Política y este tome posesión del   mismo.” (Subrayas fuera del texto original).    

[481] Sobre el particular, se pueden consultar   las Sentencias C-532 de 1993, C-448 de 1997, C-647 de 2002 y C-490 de 2011   Precisamente, en el primero de los fallos en mención, la Sala Plena resaltó   que: “(…) resulta evidente que la Carta Política vigente le otorgó al legislador   la facultad de señalar las causales de faltas absolutas de los congresistas, de   conformidad con los siguientes preceptos: a) El artículo 123 regula la función   pública (…) [y] B) El artículo 150 numeral 23 de la Carta Política, que dispone:   ‘corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las   siguientes funciones: Expedir las leyes que regirán el ejercicio de las   funciones públicas (…) // De acuerdo con la norma anterior, dentro de la función   legislativa corresponde al Congreso determinar el ejercicio de las funciones   públicas, lo que se hizo a través de la Ley 5ª de 1992, donde expresamente se   establecieron las causales de falta absoluta de dichos servidores del Estado”,   M.P. Hernando Herrera Vergara.    

[482] “Artículo   9. Selección del Director o Directora de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas   por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD).  El director de la UBPD deberá ser colombiano y será escogido por el Comité de   Escogencia sobre la base de criterios de idoneidad y excelencia, que definirá   dicho Comité, teniendo en cuenta las sugerencias que le formulen el Comité   Internacional de la Cruz Roja y la Comisión Internacional sobre Personas   Desparecidas. El Director será escogido por voto favorable de por lo menos 3/5   de los miembros del Comité de Escogencia participantes en la votación. Al   término del mandato del director de la UBPD o en caso de su falta absoluta, el   Comité de Escogencia elegirá al nuevo Director. Son faltas absolutas el   fallecimiento, la renuncia aceptada, la destitución y la terminación del período   para el cual fue elegido, de conformidad con la ley.”    

[483] En   comunicado del 18 de diciembre de 2017 se anuncia que el Comité de Escogencia   concluyó su labor, disponible en:   http://www.comitedeescogencia.com/#    

[484] En el aparte   pertinente de la norma en cita se establece que:“(…) Las reglas de   funcionamiento del Comité establecerán el periodo de su funcionamiento, que en   todo caso no podrá exceder de seis meses, contados a partir. de su primera   sesión formal una vez entre en vigor el presente decreto. Estos seis meses   podrán prorrogarse por dos meses más, asegurando el cumplimiento de los   principios de eficacia, eficiencia, transparencia y celeridad para el cabal   ejercicio de sus funciones.”    

[485] Acto   Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 7, parágrafo 1.    

[486] Énfasis por   fuera del texto original.    

[487] MOVICE.    

[488] Énfasis por   fuera del texto original.    

[489] El derecho a   la participación de las víctimas y su intervención en el marco de actuaciones   judiciales y humanitarias ha sido admitido en el ámbito internacional, como un   medio para obtener su reparación, permitiendo la posibilidad de que existan   limites o restricciones excepcionales. Sobre el particular, el Protocolo de   Minnesota sobre la Investigación de Muertes Potencialmente Ilícitas refiere lo   siguiente: “La participación de los miembros de la familia u otros parientes   cercanos de la persona fallecida o desaparecida constituye un elemento   importante en una investigación eficaz. El Estado debe permitir a todos los   parientes cercanos participar de manera efectiva en la investigación,  aunque sin poner en peligro su integridad. Los familiares de una persona   fallecida deben ser localizados e informados de la investigación y deben gozar   de legitimación. Los mecanismos de investigación o las autoridades deberían   mantenerlos informados del progreso de la investigación, durante todas sus   fases, a su debido tiempo. Las autoridades investigadoras deben permitir a los   familiares presentar sugerencias y argumentos en cuanto a qué medidas son   necesarias en la investigación, proporcionar pruebas y defender sus intereses y   derechos a lo largo del proceso. Se les debería comunicar cualquier audiencia   pertinente a la investigación y permitirles asistir a ella, y se les debería   proporcionar información pertinente a la investigación con antelación. Cuando   sea necesario para garantizar que los familiares puedan participar eficazmente,   las autoridades deberán pagar los servicios de un abogado para que los   represente. En el caso de un niño (y cuando no hay ningún pariente), un adulto   de confianza o tutor (que no puede estar relacionado con el fallecido o   desaparecido) podrá representar sus intereses. En determinadas circunstancias   —por ejemplo, cuando los familiares son los presuntos culpables— estos derechos   pueden estar sujetos a restricciones, pero solo cuando sea estrictamente   necesario, y en la medida en que se requiera, para garantizar la integridad de   la investigación.  (…) Los familiares deben ser protegidos de cualquier   maltrato, intimidación o sanción a raíz de haber participado en una   investigación, o, buscado información sobre una persona fallecida o   desaparecida. Han de adoptarse las medidas apropiadas para garantizar su   seguridad, su bienestar físico y psicológico y su privacidad. // (…). Los   familiares tienen derechos específicos en relación con los restos de la víctima.   Cuando se determine la identidad de una persona fallecida se informará a los   familiares de inmediato y posteriormente se publicará un comunicado de defunción   de forma que sea fácilmente accesible. En la medida de lo posible, los miembros   de la familia deben ser consultados antes de que se realice la autopsia y   tendrán derecho a tener un representante que esté presente en ella. Concluidos   los procedimientos de investigación necesarios, los restos deben ser devueltos a   los familiares para permitirles disponer de ellos de acuerdo con sus   creencias.” (Protocolo de Minnesota sobre la Investigación de Muertes   Potencialmente Ilícitas (2016), Oficina del Alto Comisionado de las Naciones   Unidas para los Derechos Humanos, Nueva York y Ginebra, 2017, p. 10. Énfasis por   fuera del texto original). Por lo demás, se ha insistido en el ámbito   internacional sobre la existencia de distintas formas de participación y sobre   la posibilidad que tienen las víctimas de optar por mecanismos que estén acordes   con sus expectativas y que no les generen riesgos. Al respecto, según los   postulados del Estatuto de la Víctima de las Guías de Santiago sobre Protección   de víctimas y Testigos, “[l]a intervención de la víctima en el proceso no   puede suponer un riesgo para su seguridad personal ni para su familia. La   publicidad del proceso debe convivir con la reserva y confidencialidad   necesarias a tales fines, con un control interno de los medios de investigación   y del propio proceso para evitar fugas de datos”. Además, toda participación   debe realizarse en términos respetuosos con la dignidad humana y la   intimidad, así como bajo la obligación de proscribir consecuencias victimizantes   (Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos, Documento aprobado   en la Asamblea General de la AIAMP, Punta Cana, República Dominicana, 9 y 10 de   julio, 2008). Finalmente, teniendo en cuenta que las comunidades y los   familiares de las víctimas se encuentran profun-damente afectados por la   incertidumbre que implica desconocer la suerte que han corrido las personas   desaparecidas, pero sobre la base de que pueden tener interés o ser requeridos   por las autoridades durante el proceso de búsqueda, el grado de su participación   en las actividades de recolección de información, exhuma-ción e identificación   de restos suele asociarse con un proceso de definición caso por caso. (Informe   del CICR: Las personas desaparecidas y sus familiares. Resumen de las   conclusiones de consultas anteriores a la Conferencia Internacional de expertos   gubernamentales y no gubernamentales del 19 al 21 de febrero de 2003. IX.   Prácticas operacionales idóneas en relación con el tratamiento de los restos   humanos y la información sobre los fallecidos. 74. Participación de la comunidad   y los familiares en la exhumación y el proceso de identificación. 75.   Participación de los familiares en la obtención de datos ante mortem y muestras   para el análisis del ADN. Documento disponible para consulta abierta en la   siguiente página Web:   https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_themissing_012003_es_10.pdf      

[490] Acto   Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 3.    

[491] Acto   Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 1.    

[492] “La UBPD   podrá realizar todos los actos, contratos y convenios en el país o en el   exterior que sean necesarios para el cumplimiento de su objeto, ajustándose a   las facultades y atribuciones que le otorgan la Constitución, este Decreto Ley,   su reglamento y las demás normas que rijan su funcionamiento.”    

[493] La norma en   cita dispone que: “El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el   desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás   causales previstas en la Constitución o la ley”. Énfasis por fuera del   texto original.    

[494] La norma en   cita señala que: “El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de   sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (…) 6. Ejercer   la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones   públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder   disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las   respectivas sanciones conforme a la ley”.    

[495] En la Sentencia C-996 de 2001, M.P. Alfredo   Beltrán Sierra, se manifestó que: “Tenemos entonces, que no resulta contrario   a la Carta la radicación de competencias del ejercicio del poder disciplinario   en otros órganos y entidades del Estado. Al contrario, esa desconcentración de   la función disciplinaria hace más efectiva la vigilancia de la conducta oficial   de los servidores del Estado en todas las ramas y órganos del poder público. Así   el control disciplinario puede cumplir con sus finalidades y objetivos, pues,   como lo ha dicho esta Corporación, se trata de un presupuesto necesario para que   en un Estado de Derecho se garantice el buen nombre y la eficiencia de la   administración, y se asegure que quienes ejercen la función pública lo hagan en   beneficio de la comunidad y sin detrimento de los derechos y libertades de los   asociados.”    

[496] En la   Sentencia C-1079 de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se expuso lo siguiente: “En   materia del régimen disciplinario especial de las fuerzas militares la Corte ha   insistido, por una parte, en que el mismo no puede incluir cualquier tipo de   faltas, sino únicamente aquellas que están relacionadas directamente con la   función militar, esto es, aquellas cuya comisión afecta inescindiblemente el   servicio público encomendado a tales fuerzas, en los términos previstos en el   artículo 217 de la Constitución; y por la otra, ha reconocido que dicho régimen   especial se limita a la consagración de una normatividad distinta de la común en   materia disciplinaria, y no a la creación de un fuero constitucional que excluya   a los miembros de las fuerzas militares de las instancias ordinarias de control   disciplinario, y en especial, del poder prevalente que en la vigilancia   superior de la conducta de los funcionarios públicos ejerce el Procurador   General de la Nación (C.P. art. 277-6).” Énfasis por fuera del texto   original.    

[497] La Corporación Colectivo de Abogados “José   Alvear Restrepo” y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado (MOVICE).    

[498] Sobre la   amplia potestad de configuración del legislador en el diseño de los   procedimientos disciplinarios, en la Sentencia C-306 de 2012, M.P. Mauricio   González Cuervo, la Corte sostuvo lo siguiente: “La potestad de configuración   del legislador en materia del diseño de los procedimientos disciplinarios es   bastante amplia, en tanto el Constituyente no fue tan detallado y restrictivo en   su regulación. Al respecto, la Corte Constitucional consideró que ‘[a]duella es   una regulación menos puntual, más genérica y por ello, de forma correlativa,   involucra el reconocimiento de un mayor espacio de acción para la instancia   legislativa. Esta Corte así lo ha reconocido, por ejemplo, al aceptar la amplia   facultad del legislador para estructurar el régimen disciplinario, tanto en   materia de ilícitos como de sanciones’, aunque la regulación que elabore el   legislador tiene que tener presentes las garantías para el ciudadano, que surgen   correlativas al ejercicio del poder punitivo del Estado. Así, según quedó   sentado en la sentencia C-014 de 2004, el control que del ejercicio de la   potestad de configuración del legislador referente al diseño del procedimiento   disciplinario se adelante por parte de la Corte Constitucional, ‘debe ser un   control moderado y no un control estricto’, al estudiarse la resolución que   brinde el legislador a la tensión entre principios como la seguridad jurídica y   de justicia material.”    

[499] Sentencias   C-194 de 1995, C-617 de 1997, C-1172 de 2005 y C-257 de 2013.    

[500] Sentencia   C-1172 de 2005, M.P. Álvaro Tafur Galvis.    

[501] Intervenciones de la CCJ; CONPA; la   Comisión Intereclesial de Justicia y Paz; la Corporación Colectivo de Abogados   “José Alvear Restrepo” y el Movimiento de Víctimas de Crímenes de Estado   (MOVICE); la Corporación Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda; los   familiares de víctimas en el exterior agrupados en el Foro Internacional de   Víctimas -FIV- y en la Red de Víctimas Colombianas por la Paz en Latinoamérica y   el Caribe -REVICPAZ-LAC-, y las ciudadanas Luz Marina Hache Contreras, Luz   Marina Bernal Porras y María del Pilar Navarrete.    

[502] De manera particular, la Corporación   Colectivo Sociojurídico Orlando Fals Borda pide que, en la composición del   Consejo Asesor de la UBPD, se consagre un criterio de paridad, por virtud del   cual “la mitad o la mitad más uno” de sus miembros deben ser   representantes de las víctimas, con el propósito de que se garanticen a su favor   espacios reales de decisión.    

[503] Sentencias   C-150 de 2015 y C-608 de 2017.    

[504] La Comisión   Intereclesial de Justicia y Paz.    

[505] Folio 140   del cuaderno 4.    

[506] Al respecto,   el numeral 14 del artículo 189 de la Carta dispone que: “Corresponde al   Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema   Autoridad Administrativa: (…) 14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a   la ley, los empleos que demande la administración central, señalar sus funciones   y fijar sus dotaciones y emolumentos. (…)”.    

[507] M.P. Alfredo   Beltrán Sierra.    

[508] M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[509] Al respecto,   en la Sentencia C-563 de 2000, M.P. Fabio Morón Díaz, la Corte sostuvo que:   “la función de diseñar y regular la carrera administrativa, que le corresponde   al legislador, ha de incluir un componente de flexibilidad que garantice su   adecuación a las disímiles y cambiantes circunstancias de la función pública; un   aparato estático, rígido, que no permita la adecuación de sus elementos   constitutivos esenciales a las singulares necesidades de cada una de las   entidades del Estado, no sólo no correspondería a la concepción de la función   pública que subyace en la Constitución, sino que impediría la realización de los   objetivos y principios del paradigma mismo del Estado social de derecho”.    

[510] En la Sentencia C-195 de 1994, M.P.   Vladimiro Naranjo Mesa, este Tribunal manifestó: “[P]or tanto, como base para   determinar cuándo un empleo puede ser de libre nombramiento y remoción, hay que   señalar en primer término que tenga fundamento legal; pero, además, dicha   facultad del legislador no puede contradecir la esencia misma del sistema de   carrera, es decir, la ley no está legitimada para producir el efecto de que la   regla general se convierta en excepción. En segundo lugar, debe haber un   principio de razón suficiente que justifique al legislador para establecer   excepciones a la carrera administrativa, de manera que la facultad concedida al   nominador no obedezca a una potestad infundada. Y, por último, no hay que   olvidar que por su misma naturaleza, los empleos que son de libre nombramiento y   remoción son aquellos que la Constitución establece y aquellos que determine la   ley (art. 125), siempre y cuando la función misma, en su desarrollo esencial   exija una confianza plena y total, o implique una decisión política. En estos   casos el cabal desempeño de la labor asignada debe responder a las exigencias   discrecionales del nominador y estar sometida a su permanente vigilancia y   evaluación”.    

[511] Énfasis por   fuera del texto original.    

[512]  Precisamente, en la Sentencia C-431 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo, la   Corte sostuvo que las características del sistema de carrera implican, por una   parte, garantizar la igualdad de oportunidades en el   acceso al desempeño de cargos y funciones públicas; y por la otra, asegurar  “la protección de los derechos subjetivos de los trabajadores a la estabilidad y   permanencia” en el empleo, a partir de un esquema en el que se busca que la   administración sea eficiente y eficaz.    

[513] El Decreto   1083 de 2015 dispone que: “Artículo 2.2.5.1 Objeto. El presente Título   tiene por objeto reglamentar el régimen de administración de personal, la   competencia y procedimiento para el nombramiento, posesión y revocatoria del   nombramiento, vacancia y formas de provisión de los empleos, movimientos de   personal y las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los   empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en los órdenes   nacional y territorial. Parágrafo. Las disposiciones contenidas en el   presente Título no son aplicables a los trabajadores oficiales, quienes se   rigen en su relación laboral por su contrato de trabajo, convención colectiva,   pacto colectivo o reglamento interno de trabajo.” Énfasis por fuera del   texto original.    

[514] La norma en   cita dispone que: “Artículo 17. Funciones del director. El Director o   Directora de la UBPD tendrá las siguientes funciones: (…) 10. Dirigir la   administración del personal conforme a las normas correspondientes y nombrar y   remover el personal de la entidad, con excepción de los empleos cuya nomi-nación   esté atribuida a otra autoridad”.    

[515] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado. En esta ocasión, entre otras, se examinó el artículo   referente a la forma de financiación del Fondo Colombia en Paz (FCP).    

[516] M.P. Diana   Fajardo Rivera. En esta oportunidad, entre otras, el control se adelantó sobre   el artículo que incorpora los recursos con los cuales puede contar la CEV.    

[518] El fenómeno   de la vigencia aparece regulado en los artículos 52 y 53 de la Ley 4ª de 1913 en   los siguientes términos: “Artículo 52. La ley no obliga sino en virtud   de su promulgación, y su observancia principia dos meses después de promulgada.   // La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial, y se   entiende consumada en la fecha del número en que termine la inserción.” “Artículo   53. Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior los casos   siguientes. // 1. Cuando la ley fije el día en que deba principiar a   regir, o autorice al gobierno para fijarlo, en cuyo caso principiará a regir   la ley el día señalado. // 2. Cuando por causa de guerra u otra   inevitable estén interrumpidas las comunicaciones de alguno o algunos municipios   con la capital, y suspendido el curso ordinario de los correos, en cuyo caso los   dos meses se contarán desde que cese la incomunicación y se restablezcan los   correos.” Énfasis por fuera del texto original.    

[519] Sentencia C-256 de 2008, M.P. Manuel José   Cepeda Espinoza, reiterada expresamente en la Sentencia            C-223 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[520] Ibídem.    

[521] Al respecto, Sentencia C-657 de 1996, M.P.   Fabio Morón Díaz.    

[522] Sentencia C-176 de 2007, M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra. Énfasis por fuera del texto original.    

[523] El   encabezado del artículo 250 del Texto Superior dispone que: “La Fiscalía   General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y   realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un   delito (…), siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias   fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. (…)”.    

[524] La norma en   cita señala que: “(…) En ejercicio de sus funciones la Fiscalía General de la   Nación, deberá: (…) 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones   e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, el juez que ejerza las   funciones de control de garantías efectuará el control posterior respectivo, a   más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes”.    

[525] M.P. Marco   Gerardo Monroy Cabra.    

[526] M.P. Alberto   Rojas Ríos.    

[527] Sentencia   C-212 de 2017, M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[528] M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[529] Las disposiciones declaradas exequibles   establecían lo siguiente: Decreto 2737 de 1989: “Artículo 43. Cuando   el Defensor de Familia establezca sumariamente que un menor se encuentra en   situación de grave peligro, procederá a su rescate a efecto de prestarle la   protección necesaria; y si las circunstancias así lo ameritan, ordenará,   mediante auto, el allanamiento del sitio donde el menor se hallare, para lo cual   podrá solicitar el apoyo de la fuerza pública, la cual no podrá negarse a   prestarlo. // Parágrafo. Para los efectos de este artículo se entiende   por peligro grave, toda situación en la que se encuentre comprometida la vida o   la integridad personal del menor.” // “Artículo 44. Antes de proceder al   allanamiento y registro del sitio donde se encuentra el menor, el Defensor de   Familia deberá dar lectura del auto que ordena la diligencia, a quien se   encuentre en el inmueble. Si los ocupantes al enterarse del contenido del auto,   entregaren al menor sin resistencia o si se desvirtuaren los motivos que   originaron la medida, el Defensor de Familia suspenderá la práctica del   allanamiento.” // “Artículo 45. Si el Defensor de Familia no encontrare   persona alguna en el inmueble para comunicarle el allanamiento, procederá a   practicarlo.” // “Artículo 46. En la diligencia de allanamiento y   registro prevista en los artículos anteriores, deben evitarse las inspecciones   inútiles y el daño innecesario a las cosas; en ningún caso se podrá molestar a   los habitantes del inmueble con acciones distintas a las estrictamente   necesarias para cumplir su objetivo, cual es la protección inmediata del menor.”   // “Artículo 47. Durante la diligencia de allanamiento y registro se   levantará un acta en la que conste: //  1. Si se surtió la comunicación del auto que la ordenó. // 2. La   identidad de las personas que ocupaban el inmueble. // 3. Las   circunstancias en que se encontró el menor y los motivos que fueron aducidos   para explicar dichas circunstancias. // 4. Los demás hechos que el   Defensor considere relevantes. // 5. Las medidas provisionales de   protección adoptadas.” // “Artículo 299. Son funciones de las comisarías   de familia (…) 4. Practicar allanamientos para conjurar las situaciones   de peligro en que pueda encontrarse un menor, cuando la urgencia del caso lo   demande, de oficio o a solicitud del juez o del defensor de familia, de acuerdo   con el procedimiento señalado para el efecto por este Código.”    

[530] M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[531] El tenor literal de la norma examinada dispone lo   siguiente: Ley 383 de 1997 “Artículo 2. Adiciónese al   Estatuto Tributario con el siguiente artículo: Artículo 779-1.- Facultades de   registro. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, podrá ordenar   mediante resolución motivada, el registro de oficinas, establecimientos   comerciales, industriales o de servicios y demás locales del contribuyente o   responsable, o de terceros depositarios de sus documentos contables o sus   archivos, siempre que no coincida con su casa de habitación, en el caso de   personas naturales. // En desarrollo de las facultades establecidas en el inciso   anterior, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrá tomar las medidas   necesarias para evitar que las pruebas obtenidas sean alteradas, ocultadas o   destruidas, mediante su inmovilización y aseguramiento. // Para tales efectos,   la fuerza pública deberá colaborar, previo requerimiento de los funcionarios   fiscalizadores, con el objeto de garantizar la ejecución de las respectivas   diligencias. La no atención del anterior requerimiento por parte del miembro de   la fuerza pública a quien se le haya solicitado, será causal de mala conducta.   // Parágrafo 1. La competencia para ordenar el registro y aseguramiento   de que trata el presente artículo, corresponde al Administrador del Impuestos de   Aduanas Nacionales y al Subdirector de Fiscalización de la Dirección de   Impuestos y Aduanas Nacionales. Esta competencia es indelegable. // Parágrafo   2. La providencia que ordena el registro de que trata el presente artículo,   será notificado (sic) en el momento de practicarse la diligencia a quien se   encuentre en el lugar, y contra la misma no procede recurso alguno.”    

[532] El artículo   en cita señala que: “(…) Son deberes de la persona y del ciudadano: (…) 9.  Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de   conceptos de justicia y equidad”.    

[533] M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[534] Decreto 1355 de 1970 “por el cual se   dictan normas sobre Policía”. “Artículo 83. La policía podrá penetrar en   los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de imperiosa necesidad: //   1. Para socorrer a alguien que de alguna manera pida auxilio; // 2.  Para extinguir incendio o evitar su propagación, o remediar inundación o   conjurar cualquier otra situación similar de peligro; // 3. Para dar caza   a animal rabioso o feroz; // 4. Para proteger los bienes a personas   ausentes, cuando se descubra que un extraño ha penetrado violentamente o por   cualquier otro medio al domicilio de estas personas; // 5. Cuando desde   el interior de una casa o edificio se proceda por la vía de hecho contra persona   o propiedad que se halle fuera de éstos”.    

[535] Énfasis por   fuera del texto original.    

[536] M.P. Manuel José Cepeda Espinoza.    

[537] Ley 1098 de 2006. “Artículo 106. Allanamiento y   rescate. Siempre que el defensor o el comisario de familia tengan indicios   de que un niño, una niña o un adolescente se halla en situación de peligro, que   comprometa su vida o integridad personal procederá a su rescate con el fin de   prestarle la protección necesaria. Cuando las circunstancias lo aconsejen   practicará allanamiento al sitio donde el niño, niña o adolescente se encuentre,   siempre que le sea negado el ingreso después de haber informado sobre su   propósito, o no haya quien se lo facilite. Es obligación de la fuerza pública   prestarle el apoyo que para ello solicite. // De lo ocurrido en la diligencia   deberá levantarse acta.”    

[538] En la   primera parte de la sentencia en comento, se integró la unidad normativa con   otro precepto general que refiere a la atribución de allanamiento y rescate,   como lo es el artículo 86, numeral 6, del Código de la Infancia y la   Adolescencia, cuyo tenor literal es el siguiente: “Artículo 86. Funciones   del comisario de familia. Corresponde al comisario de familia: (…) 6.  Practicar rescates para conjurar las situaciones de peligro en que pueda   encontrarse un niño, niña o adolescente, cuando la urgencia del caso lo   demande.”    

[539] M.P. Nilson Pinilla Pinilla.    

[540] Ley 1142 de 2007“Por medio de la cual se reforman   parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan   medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial   impacto para la convivencia y seguridad ciudadana”. “Artículo 14.  El artículo 222 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, quedará   así: // Artículo 222. Alcance de la orden de registro y allanamiento. La   orden expedida por el fiscal deberá determinar los lugares que se van a   registrar. Si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de   varias habitaciones o compartimentos, se indicará expresamente cuáles se   encuentran comprendidos en la diligencia. // De no ser posible la descripción   exacta del lugar o lugares por registrar, el fiscal deberá indicar en la orden   los argumentos para que, a pesar de ello, deba procederse al operativo. En   ninguna circunstancia podrá autorizarse por la Fiscalía General de la Nación el   diligen-ciamiento de órdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en   donde de manera global se señale el bien por registrar.”    

[541] M.P. Alejandro Linares Cantillo.    

[542] Ley 1801 de   2016. “Artículo 163. Ingreso a inmuebles sin orden escrita. La Policía   podrá penetrar en los domicilios, sin mandamiento escrito, cuando fuere de   imperiosa necesidad: // 1. Para socorrer a alguien que de alguna manera   pida auxilio. // 2. Para extinguir incendio o evitar su propagación o   remediar inundación o conjurar cualquier otra situación similar de peligro. //   3. Para dar caza a animal rabioso o feroz. // 4.  Para proteger los bienes de personas ausentes, cuando se descubra que un extraño   ha penetrado violentamente o por cualquier otro medio al domicilio de estas   personas. // 5. Cuando desde el interior de una casa o edificio se   proceda por la vía de hecho contra persona o propiedad que se halle fuera de   estos. // 6. Para proteger la vida e integridad de las personas, si en el   interior del inmueble o domicilio se están manipulando o usando fuegos   pirotécnicos, juegos (sic) artificiales, pólvora o globos sin el debido   cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley. (…)”.    

[543] De manera puntual, la Sentencia refiere a los casos expuestos de la   siguientes manera: “Así, a más de la constitucionalidad ya expuesta de las   normas del Código de Policía de 1970 que desarrollaban las causales de imperiosa   necesidad que justificaban el acceso al domicilio sin orden previa, para   materializar y proteger derechos o valores constitucionales, tales como el   principio de solidaridad y los derechos a la vida  a la integridad; en   razón de la prevalencia constitucional de los derechos de los niños, este   Tribunal declaró la constitucionalidad de varias disposiciones del Código del   Menor que autorizaban a los comisarios y defensores de familia para allanar   domicilios con el fin de rescatar a un menor que se encuentre en situación de   peligro extremo, aunque en un proceso posterior, declaró la constitucionalidad   condicionada de una norma cercana, ahora presente en el Código de Infancia y   Adolescencia, en razón del carácter abierto de la autorización de allanamiento,   lo que permitía un grado inadmisible de discrecionalidad administrativa en la   determinación de procedencia del acceso al domicilio. También se declaró   exequible la autorización a la DIAN para ordenar el registro de establecimientos   industriales o comerciales con el fin de impedir la alteración o destrucción de   pruebas con valor para una investigación tributaria. Pero también se declaró la   inconstitucionalidad de casos donde no se demostró la urgencia para el ingreso   al domicilio sin orden previa de la Fiscalía o de otra autoridad judicial, ni la   hipótesis constitucional de flagrancia y condicionó a la autorización judicial   previa en el caso de las operaciones encubiertas en las que el agente encubierto   podría acceder al domicilio de las personas, sin que el morador supiera   previamente que se trata de una autoridad pública la que se encuentra   regularmente accediendo, sin perjuicio del control judicial posterior que debe   también realizarse.”    

[544] De acuerdo   con la jurisprudencia reiterada de la Corte, se acude al test estricto de   proporcionalidad, entre otras, cuando está de por medio el uso de un criterio   sospechoso, a los cuales alude el artículo 13 de la Constitu-ción, como ocurre   con la discapacidad; o cuando la medida recae en personas que están en   condiciones de debilidad manifiesta, o que pertenecen a grupos marginados o   discriminados, que demandan una especial protección del Estado y de la sociedad;   o cuando el Texto Superior consagra mandatos específicos de igualdad, que   podrían verse desconocidos en el caso bajo examen, como sucedería, por ejemplo,   si se infringe el precepto que ordena la equiparación entre todas las   confesiones religiosas (CP art. 19). Por último, también se ha utilizado este   test, y así se invocó en la Sentencia C-212 de 2017, cuando la diferenciación   afecta de manera grave, prima facie, el goce de un derecho fundamental.    

[545] Textualmente, la disposición en mención consagra que:  “Parágrafo 1. El personal uniformado de la Policía Nacional que realice   un ingreso a inmueble sin orden escrita, de inmediato rendirá informe escrito a   su superior, con copia al propietario, poseedor o tenedor del inmueble, donde   conste la razón por la cual se realizó el ingreso. Si el propietario, poseedor o   tenedor considera que no había razón para el ingreso o que se hizo de manera   inapropiada, podrá informar a las autoridades competentes. En todo caso, previo   al ingreso al inmueble, las personas podrán exigir la plena identificación de la   autoridad a fin de evitar la suplantación, verificación a realizar mediante   mecanismos provistos o aceptados por la autoridad policial. (…)”.    

[546] M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[547] La norma en   cita disponía que: “Artículo 162. Los alcaldes podrán dictar   mandamiento escrito para el registro de domicilios o de sitios abiertos al   público, en los siguientes casos: // 1. Para aprehender a persona con   enfermedad mental que se encuentre en un episodio de la enfermedad de crisis o   alteración que pueda considerarse peligrosa o enfermo contagioso. // 2.   Para inspeccionar algún lugar por motivo de salubridad pública o transgresión de   las normas ambientales. // 3. Para obtener pruebas, cuando existan   motivos fundados, sobre la existencia de casas de juego o establecimiento que   funcione contra la ley o reglamento. // 4. Para practicar inspección   ordenada en procedimiento de Policía. // 5. Para examinar instalaciones   de energía eléctrica y de gas, chimeneas, hornos, estufas, calderas, motores y   máquinas en general y almacenamiento de sustancias inflamables o explosivas con   el fin de prevenir accidente o calamidad, cuando existan indicios de riesgo o   peligro. //  6. Verificar que no exista maltrato, abuso o vulneración a los derechos   de los niños, niñas y adolescentes, mujeres y adultos mayores y discapacitados.   // 7. Verificar el desarrollo de actividades económicas, comerciales,   industriales, de prestación, venta o depósito de bienes o servicios contrarios a   la ley o reglamento. // 8. Cuando se adelante obra en un inmueble, para   determinar el cumplimiento de las normas en materia de usos de suelo, obras o   urbanismo. // 9. En establecimientos públicos o de comercio o en   inmuebles donde se estén desarrollando obras o actividades económicas, cuando se   requiera practicar diligencia o prueba ordenada en un procedimiento de Policía,   para utilizar un medio o para ejecutar una medida correctiva de Policía. //   Parágrafo 1. La orden de ingreso a inmueble deberá ser escrita y motivada.   Así mismo, deberá levantarse un acta en la que conste el procedimiento de   Policía adelantado. El funcionario que autorizó el ingreso al inmueble deberá   enviar de inmediato la orden de ingreso y el acta al Ministerio Público. Podrán   utilizarse y enviarse otros medios de documentación del procedimiento.    

Parágrafo 2. El ingreso a un inmueble deberá realizarse de manera respetuosa,   tanto con las personas como con sus bienes. En caso de oposición a la orden de   ingreso, la autoridad podrá hacer uso de la fuerza de manera excepcional y   proporcional a los actos opuestos. // Parágrafo 3. Para la práctica de   pruebas los gobernadores y alcaldes podrán disponer comisión para el ingreso al   inmueble determinado. // Parágrafo 4. Si de manera circunstancial o por   descubrimiento inevitable en el procedimiento, se encuentran elementos que   justifiquen la iniciación de una acción penal, la autoridad de Policía informará   al personal uniformado de la Policía Nacional o a la Policía Judicial para que   inicie el procedimiento estipulado en el Código de Procedimiento Penal.”    

[548] En uno de   los apartes del fallo en mención, se señaló que: “En el presente caso se tiene que las Sentencias C-041 de 1994   (relacionada con allanamientos por Comisarios de familia), C-505 de 1999 (que   refiere allanamientos por la DIAN) y C-256 de 2008 (también vinculada con   allanamientos por Comisarios de familia), citadas por la mayoría de los   intervinientes como casos exitosos de excepciones de origen legal, a la garantía   de la reserva judicial sobre inviolabilidad del domicilio, cumplen los criterios   establecidos por la Corte Constitucional. // Las anteriores excepciones   consisten en habilitaciones particulares e inusuales de sustracción de la regla   general según la cual, sólo los jueces pueden emitir órdenes de registro o   allanamiento; se trata en segundo lugar, de excepciones puntuales, singulares y   específicas, que no fueron ni amplias ni numerosas; en tercer lugar debe   señalarse, que todas ellas cumplieron con la reserva de ley de modo individual,   singular y específico, habiendo sido dispuestas las habilitaciones por medio del   Decreto ley 2737 de 1989, la Ley 393 de 1997 y la Ley 1098 de 2006   respectivamente; adicionalmente y en cuarto lugar, la regulación, las materias y   las autoridades públicas habilitadas cumplen con una característica determinante   como es la especialidad y la precisión en la regulación, en tanto que la   facultad para decretar y practicar los registros recayó en funcionarios públicos   especializados en la materia que se habilitaba, como lo son los comisarios de   familia y los funcionarios de la DIAN, de modo que existía una conexión   sustantiva entre la habilitación, la materia habilitada y el funcionario que   llevaba a cabo su ejecución. Finalmente, y como quinta cuestión, la   interpretación y aplicación hecha por la Corte Constitucional fue restrictiva,   en tanto que las decisiones desarrollaron estudios específicos de cada   habilitación, de los derechos fundamentales puestos en tensión, con indicación   de los mecanismos de control judicial que debían ser dispuestos en cada caso.”    

[549] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[550] La   definición legal se sustenta en (i) la atribución general de competencia que la   Constitución realiza en cabeza del Congreso para la expedición de códigos (CP   art. 150.2); (ii) en la facultad que tiene la citada auto-ridad para definir la   forma como se desenvuelve la garantía del debido proceso (CP art. 29); y (iii)   en la reserva legal que el propio artículo 28 de la Carta prevé respecto de la   fijación de la autoridad judicial competente.    

[551] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[553] Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos   Humanos: Halford vs. United Kingdom (1997), P.G. & J.H. vs. United Kingdom   (2001), Peck vs. United Kingdom (2003), Perry vs. United Kingdom (2003), Von   Hannover vs. Germany (2004).    

[554] De acuerdo   con la Corte, el casacionista carecía de legitimidad para solicitar la exclusión   de los hallazgos del registro en tanto él no era titular del derecho a la   intimidad en relación con el mencionado vehículo automotor, de conformidad con   la figura conocida como “standing”, cuya fuente inmediata está en el   derecho norteamericano y puertorriqueño, que fue acogida en el ordenamiento   jurídico interno por el artículo 231 de la Ley 906 de 2004 que reza: “Únicamente   podrá alegar la violación del debido proceso ante el juez de control de   garantías o ante el juez de conocimiento, según sea el caso, con el fin de la   exclusión de la evidencia ilegalmente obtenida durante el procedimiento de   registro y allanamiento, quien haya sido considerado como indiciado o imputado o   sea titular de un derecho de dominio, posesión o mera tenencia del bien objeto   de la diligencia. Por excepción, se extenderá esta legitimación cuando se trate   de un visitante que en su calidad de huésped pueda acreditar, como requisito de   umbral, que tenía una expectativa razonable de intimidad al momento de la   realización del registro.”    

[555] Al respecto,   se dijo que: “Esto ha llevado a la Corte a sostener que la garantía de la   inviolabilidad del domicilio comprende en principio la vivienda, y que la   ampliación de su cobertura de protección a otras áreas de la propiedad solo   opera cuando en relación con ellas sea también pertinente predicar la existencia   de una razonable expectativa de intimidad, consultados factores como sus niveles   de privacidad o los fines para los cuales se encuentran destinadas”.    

[556]  Intervenciones de la Defensoría del Pueblo, CENPAZ y CONPA.    

[557] Intervención   de la Defensoría del Pueblo, folio 88 del cuaderno principal.    

[558] Ibídem.    

[559]  Intervenciones de la Defensoría del Pueblo y de EQUITAS.    

[560] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[561] La cita que   se realiza es la siguiente: “De conformidad con el artículo 28 de la   Constitución, por regla general, son tres los requisitos exigidos a las   autoridades para registrar un domicilio: (i) la existencia de un mandamiento   escrito de autoridad judicial competente; (ii) el respeto a las formalidades   legales y (iii) la existencia de un motivo previamente definido en la ley. El   cumplimiento de estos tres requisitos ha sido valorado por la Corte   Constitucional al examinar normas que limitan el derecho a la inviolabilidad del   domicilio. // Como excepciones a este régimen general que exige una orden   judicial previa para el ingreso a domicilio ajeno, la Carta establece   expresamente dos: (i) en el artículo 32 Superior, que permite el ingreso “de los   agentes de la autoridad” al domicilio donde se refugia el delincuente   sorprendido en flagrancia; y (ii) en el artículo 250, numeral 3, que autoriza a   los fiscales a ordenar y practicar allanamientos, con control posterior por   parte del juez de control de garantías.” Folio 33 del cuaderno principal.   Énfasis por fuera del texto original.    

[562] Intervención   de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz.    

[563] Folio 142   del cuaderno 4.    

[564]  Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.    

[565] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[566]  Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.    

[567]  Intervenciones de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, y de la Comisión   Colombiana de Juristas.    

[568] Como se   advirtió en el acápite 6.3 de esta providencia, el artículo 9 de la DPPDF   dispone que: “[es obligación de los Estados Parte] facultar a las autoridades   competentes para que tengan acceso a todos los lugares donde se encuentren   personas privadas de la libertad, así como a todo otro lugar donde haya motivos   para creer que se pueden encontrar las personas desaparecidas”. En el mismo   sentido, el artículo 17 de la CIPPDF establece que: “[Los Estados Parte   deberán] (…) consagrar en la legislación: (…) (e) el acceso a toda autoridad e   institución competentes y facultadas por la ley a los lugares de privación de   libertad, si es necesario con la autorización previa de una autoridad judicial”.    

[569] En la   Sentencia SU-250 de 1998, M.P. Alejandro Martínez Caballero, la Corte señaló   que: “la motivación no contradice disposición constitucional alguna y, por el   contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de   expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento   esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la   administración”.    

[570] Como   previamente se advirtió, el CPP señala que no existe una expectativa razonable   de intimidad cuando el objeto se encuentra en campo abierto, a plena vista, o   cuando se encuentra abandonado, o cuando el objeto se encuentra a plena vista   merced al auxilio de medios técnicos que permitan visualizarlo más allá del   alcance normal de los sentidos.    

[571] En el   acápite de antecedentes, se advirtió que la Defensoría del Pueblo también   solicita declarar la exequibilidad condicionada del artículo 6, “en el   entendido que se garantice en el trabajo de la UBPD el deber de asegurar los   elementos materiales asociados al cadáver para permitir que, de ser requeridos   por las autoridades judiciales, adquieran valor probatorio”, petición que  no resulta procedente, en la medida en que la disposición bajo examen no   hace referencia al deber de asegurar dichos elementos materiales, tema que ya   fue analizado en los artículos 3 y 5 del decreto sometido a revisión.    

[572] Convenio 169   de la OIT, art. 13.    

[573] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[574] Énfasis por   fuera del texto original.    

[575] “Por el   cual se reglamenta parcialmente el Capítulo XIV de la Ley 160 de 1994 en lo   relacionado con la dotación y titulación de tierras a las comunidades indígenas   para la constitución, reestructuración, ampliación y saneamiento de los   Resguardos Indígenas en el Territorio nacional”    

[576] Decreto 2164   de 1995, art. 21. Énfasis por fuera del texto original.    

[577] la Corte   Constitucional ha establecido el carácter fundamental del derecho a la propiedad   colectiva de los grupos étnicos derivado de la protección constitucional del   principio de diversidad étnica y cultural. Inicialmente, este derecho fue   entendido circunscrito al ámbito geográfico o lugar donde se encontraban   asentadas las comunidades. Sin embargo, esta manera de entenderlo fue superada   con posterioridad por la jurisprudencia de esta Corporación, para referirse a la   noción de ancestralidad desarrollada por la Corte Interamericana de   Derechos Humanos (Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa vs. Paraguay.   Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.   Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones   y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146). Como se ya se   señaló, la protección constitucional del principio de diversidad étnica y   cultural en el caso de las comunidades indígenas, en lo que refiere a los   territorios colectivos, se expresa en dos tipos de relaciones previstas en el   ordenamiento: los resguardos (ordinarios o con rango de municipio para efectos   fiscales) y los territorios indígenas. Por su parte, frente a las comunidades   afrodescendientes, se encuentra la titulación de baldíos que ordena el artículo   55 transitorio de la Constitución, desarrollado por la Ley 70 de 1993, lo que no   excluye la protección de territorios aún no titulados o en proceso de que ello   ocurra, pero que hacen parte de su dinámica social, económica y cultural.    

[578] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[579] Este   conjunto de obligaciones fueron descritas en el acápite 6.3 de esta providencia.    

[580] M.P. Nilson   Pinilla Pinilla.    

[581]  Intervención de la Comisión Colombiana de Juristas.    

[582] M.P. Alberto   Rojas Ríos.    

[583] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[584] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[585] Artículo 97,   literal j).    

[586] En el aparte   pertinente, la norma en cita dispone que: “La ley señalará las funciones que   el Presidente de la República podrá delegar en los ministros, directores de   departamentos administrativos, representantes legales de entidades   descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado   que la misma ley determine. Igualmente, fijará las condiciones para que las   autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras   autoridades. (…)”. Énfasis por fuera del texto original.    

[587] Conceptos   utilizados en la Sentencia C-223 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.    

[588] Convención Americana, artículo 13.2.    

[589] Siguiendo los estándares del Tribunal   Europeo de Derechos Humanos en la materia, Corte I.D.H., casos: Gomes Lund y   otros (Guerrilha do Araguaia) Vs. Brasil, Sentencia de 24 de noviembre de 2010;   Claude Reyes y otros Vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006; Ricardo   Canese Vs. Paraguay, Sentencia de 31 de agosto de 2004; Herrera Ulloa Vs. Costa   Rica, Sentencia de 2 de julio de 2004; entre otros.    

[590] CIDH. Informe Anual 2008. Volumen II:   Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo   III: Marco jurídico interamericano del derecho a la libertad de expresión, párr.   147. Disponible en:   http://www.cidh.oas.org/annualrep/2008sp/INFORME%20ANUAL%20RELE%202008.pdf.    

[591] Declaración Conjunta de 2004, texto   disponible en el siguiente hipervínculo o enlace Web:   http://www.oas.org/es/cidh/expresion/documentos_basicos/declaraciones.asp    

[592] Sentencias   C-774 de 2001, C-067 de 2003 y C-327 de 2016.    

[593] Sobre el   particular, en la Sentencia C-327 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, se   expuso que: “En conclusión, la línea jurisprudencia[l] trazada por la Corte   ha sido pacífica y reiterada en afirmar que la jurisprudencia proferida por   organismos internacionales, y en este caso en particular por la Corte   Interameri-cana de Derechos Humanos, sirve como criterio relevante que   se debe tener en cuenta para fijar el alcance y contenido de los derechos y   deberes que se encuentran consagrados en el ordenamiento jurídico interno. No   obstante, también ha dicho que el alcance de estas decisiones en la   interpretación de los derechos fundamentales debe ser sistemática, en   concordancia con las reglas constitucionales y que además cuando se usen   precedentes de derecho internacional como criterio hermenéutico se deben   analizar las circunstancias de cada caso particular para establecer su   aplicabilidad.”    

[594] Este recurso debe establecer la obligación   de que la respuesta negativa sea motivada y la posibilidad de que ésta pueda ser   impugnada ante un órgano superior o autónomo, y posteriormente cuestionada en la   vía judicial.    

[595] Corte IDH. Caso de Myrna Mack Chang.   Sentencia del 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 180 a 182.    

[597] El acceso a la información y a los archivos   de memoria histórica sobre graves violaciones de derechos humanos comprende las   obligaciones de: (i) permitir el acceso a los archivos en los cuales exista   información relacionada con violaciones graves de derechos humanos; (ii) crear y   conservar archivos vinculados con graves violaciones de derechos humanos; y   (iii) producir información relacionada con graves violaciones de derechos   humanos.    

[598] Estas obligaciones fueron acogidas por la   Corte IDH en la sentencia del caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia)   Vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No. 219. También ver:   CIDH. El derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano.   Óp. cit. párr. 91 a 95.    

[599] CIDH, Informe No. 116/10 (Fondo), Caso   12.590, José Miguel Gudiel Álvarez y otros (Diario Militar), Guatemala, 18 de   febrero de 2011, párr. 465.    

[600] Corte I.D.H. Caso Gomes Lund y otros   (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010.   Serie C No. 219.    

[601] El Conjunto de principios actualizados para   la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la   impunidad de las Naciones Unidas (Principios de Joinet) dispone que los   Estados tienen el “deber de (…) preservar los archivos y otras pruebas   relativas a violaciones de los derechos humanos y el derecho humanitario”   (Principio 3). Esta obligación incluye los archivos de: “(a) organismos   guberna-mentales nacionales, en particular los que hayan desempeñado una función   importante en relación con las violaciones de los derechos humanos; (b)   organismos locales, tales como comisarías de policía, que hayan participado en   violaciones de los derechos humanos; (c) organismos estatales, incluida la   oficina del fiscal y el poder judicial, que participan en la protección de los   derechos humanos; y (d) materiales reunidos por las comisiones de la verdad y   otros órganos de investigación” (Definiciones, E. Archivos).    

[602] CIDH. El derecho de acceso a la información   en el marco jurídico interamericano. Óp. cit. párr. 79 a 90.    

[603] Ver, entre otros, caso Gomes Lund y otros (Guerrilha   do Araguaia) vs. Brasil. Sentencia de 24 de noviembre de 2010. Serie C No.   219, párr. 297.    

[604] Corte I.D.H., casos: Trujillo Oroza Vs.   Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No.   92 párr. 114; Anzualdo Castro vs. Perú. Sentencia de 22 de septiembre de 2009.   Serie C No. 202 párr. 113; La Cantuta vs. Perú. Sentencia de 29 de noviembre de   2006. Serie C No. 162 párr. 125; Bámaca Velásquez vs. Guatemala. Sentencia de 25   de noviembre de 2000. Serie C No. 70, párr. 160; los “Niños de la Calle”  (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 19 de noviembre de 1999.   Serie C No. 63, párr. 175 y 176; Blake vs. Guatemala. Reparaciones y Costas.   Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48, párr. 114 y 116. Asimismo, ver   caso Kurt v. Turkey, decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos de 25 de   mayo de 1998, Reports of Judgments and Decisions 1998‐III, párr. 133.    

[605] En este sentido, en las intervenciones se   destacan experiencias comparadas que demuestran la importancia del acceso a los   archivos de inteligencia y contrainteligencia en el marco de procesos de   transición como, por ejemplo, los casos de acceso a los archivos del Ministerio   de Seguridad de Alemania Oriental (STASI), del Directorio de Seguridad Federal   de México y de la Comisión Estatal de Soberanía del Estado de Mississippi.   Además, se refieren a casos de archivos que fueron objeto de ocultamiento y que   muestran la relevancia que reviste el acceso oportuno a los archivos, como los   del Archivo Histórico de la Policía Nacional, del Diario Militar y de los   archivos de la Operación Sofía en Guatemala; el del Archivo del Terror en   Uruguay; y el del Libro Amarillo en El Salvador. También aluden a casos de   archivos que fueron destruidos y dan cuenta de lo inconveniente que resulta una   decisión en tal sentido para el desarrollo de los procesos de justicia   transicional, como ocurrió con los archivos del apartheid en Sudáfrica.    

[606] Ver, entre otras, las Sentencias T-473 de   1992, T-695 de 1996, T-074 de 1997 y C-491 de 2007.    

[607] Sentencia C-491 de 2007, M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[608] Sentencia C-038 de 1996, M.P. Eduardo   Cifuentes Muñoz.    

[609] Sentencia C-491 de 2007, M.P. Jaime Córdoba   Triviño.    

[610] Sentencia C-957 de 1999, M.P. Álvaro Tafur   Galvis.    

[611] Sentencias T-473 de 1992, T-1268 de 2001 y   C-872 de 2003, entre otras.    

[612] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[613] Ibídem.    

[614] Ibídem.    

[615] “Artículo 18.   Información exceptuada por daño de derechos a personas naturales o jurídicas. Es   toda aquella información pública clasificada, cuyo acceso podrá ser rechazado o   denegado de manera motivada y por escrito, siempre que el acceso pudiere causar   un daño a los siguientes derechos: a) El derecho de toda persona a la intimidad,   bajo las limitaciones propias que impone la condición de servidor público, en   concordancia con lo estipulado por el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011. // b) El derecho de   toda persona a la vida, la salud o la seguridad. // c) Los secretos comerciales,   industriales y profesionales. Estas excepciones tienen una duración ilimitada y   no deberán aplicarse cuando la persona natural o jurídica ha consentido en la   revelación de sus datos personales o privados o bien cuando es claro que la   información fue entregada como parte de aquella información que debe estar bajo   el régimen de publicidad aplicable”.    

[616] “Artículo 19. Información exceptuada   por daño a los intereses públicos. Es toda aquella información pública   reservada, cuyo acceso podrá ser rechazado o denegado de manera motivada y por   escrito en las siguientes circunstancias, siempre que dicho acceso estuviere   expresamente prohibido por una norma legal o constitucional: a) La defensa y   seguridad nacional; b) La seguridad pública; c) Las relaciones internacionales;   d) La prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas   disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se   formule pliego de cargos, según el caso; e) El debido proceso y la igualdad de   las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la   justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad   macroeconómica y financiera del país; i) La salud pública. Parágrafo. Se   exceptúan también los documentos que contengan las opiniones o puntos de vista   que formen parte del proceso deliberativo de los servidores públicos”.    

[617] Sentencia   C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera.    

[618] Ibídem.    

[619] Magistrados Ponentes: Manuel José Cepeda   Espinosa, Jaime Córdoba Triviño, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy   Cabra, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández. Esta sentencia decidió   la demanda de inconstitucionalidad promovida contra la Ley 975 de 2005 “Por   la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos   armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la   consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos   humanitarios”.    

[620] CIDH. Caso Bámaca Velásquez vs Guatemala.   Sentencia de 22 de noviembre de 2000. (Reparaciones).    

[621]   “Artículo 10. Requisitos de elegibilidad para la desmovilización colectiva. Podrán   acceder a los beneficios que establece la presente ley los miembros de un grupo   armado organizado al margen de la ley que hayan sido o puedan ser imputados,   acusados o condenados como autores o partícipes de hechos delictivos cometidos   durante y con ocasión de la pertenencia a esos grupos, cuando no puedan ser   beneficiarios de algunos de los mecanismos establecidos en la Ley 782 de   2002, siempre que se encuentren en el listado que el Gobierno Nacional remita a   la Fiscalía General de la Nación y reúnan, además, las siguientes condiciones:   (…) 10.6 Que se liberen las personas secuestradas, que se hallen en su   poder.”    

[622] CIDH, El   derecho de acceso a la información en el marco jurídico interamericano,   Segunda Edición, 2012, pp. 32 y ss.    

[623] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[624] Sentencia   C-017 de 2018, M.P. Diana Fajardo Rivera.    

[625]  Intervenciones de la Defensoría del Pueblo y de MOVICE.    

[626] Folio 94 del   cuaderno principal.    

[627] Como   previamente se mencionó, el artículo 18 refiere a la información exceptuada por   daño de derechos a personas naturales o jurídicas; mientras que, el artículo 19,   regula lo referente a la información exceptuada por daño a los intereses   públicos.     

[628] “Artículo   28. Carga de la prueba. Le corresponde al sujeto obligado aportar las razones y pruebas que   fundamenten y evidencien que la información solicitada debe permanecer reservada   o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe demostrar que la   información debe relacionarse con un objetivo legítimo establecido legal o   constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata de una excepción   contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la revelación de la   información causaría un daño presente, probable y específico que excede el   interés público que representa el acceso a la información.”    

[629] M.P. Martha   Victoria Sáchica Méndez.    

[630] La norma en   mención señala que: “Artículo 31. Falta disciplinaria. La falta de   atención a las peticiones y a los términos para resolver, la contravención a las   prohibiciones y el desconocimiento de los derechos de las personas de que trata   esta Parte Primera del Código, constituirán falta gravísima para el servidor   público y darán lugar a las sanciones correspondientes de acuerdo con el régimen   disciplinario.”    

[631] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[632] De conformidad con el artículo 93   constitucional, “los tratados y convenios internacionales ratificados por el   Congreso, que reconocen derechos humanos y que prohíben su limitación en los   estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes   consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados   internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”.    

[633] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[634] M.P. María Victoria Calle Correa.    

[635] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.    

[636] M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[637] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[639] Dispone la   norma en cita: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control   jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. // Ninguna   autoridad podrá reproducir el contenido material del acto jurídico declarado   inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las   disposiciones que sirvieron para hacer la confrontación entre la norma ordinaria   y la Constitución”.     

[640] Sobre la   materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-774 de 2001, C-310 de   2002, C-004 de 2003, C-039 de 2003, C-1122 de 2004, C-469 de 2008, C-600 de   2010, C-283 de 2011, C-254A de 2012 y           C-1017 de 2012.    

[641] Sentencia   C-489 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz.    

[642] Sentencia   C-427 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[643] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.    

[644] Véanse,   entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-489 de 2000 y C-774 de 2001.    

[645] Véanse,   entre otras, las Sentencias C-427 de 1996, C-447 de 1997, C-774 de 2001 y C-1064   de 2001.    

[646] Dispone la   norma en cita: “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control   jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional”.    

[647] Véanse,   entre otras, las Sentencias C-301 de 1993, C-037 de 1996,  C-310 de 2002 y   C-181 de 2010.    

[648] Véanse,   entre otras, las Sentencias C-310 de 2002, C-096 de 2003, C-211 de 2003, C-710   de 2005, C-1266 de 2005, C-259 de 2008 y C-181 de 2010.     

[649] La importancia de esta modalidad de cosa juzgada material radica, en   primer lugar, en que propende por la seguridad jurídica, en cuanto impide que   una norma declarada inexequible y que es contraria por razones de fondo a los   mandatos previstos en la Constitución Política, pueda ser introducida de nuevo   en el ordenamiento jurídico; en segundo lugar, en que garantiza el respeto por   el Estado Social de Derecho, en la medida en que le fija un límite al legislador   (ordinario o extraordinario), por virtud del cual no puede reproducir un acto   jurídico que ha sido considerado incompatible con la Carta; y finalmente, en que   condiciona la labor de la propia Corte Constitucional, pues le exige a este   Tribunal que sea consistente con sus decisiones y que haga explícita la ratio   decidendi que fundamenta sus sentencias.    

[650] En cuanto a   los fallos de exequibilidad se pueden consultar las Sentencias C-311 de 2002 y   C-096 de 2003. Por su parte, en lo que se refiere a los pronunciamientos de   exequibilidad condicionada, se puede examinar la Sentencia C-394 de 2002, C-443   de 2009 y C-073 de 2014.    

[651] En la   Sentencia C-460 de 2008, M.P. Nilson Pinilla Pinilla, se negó la existencia de   una cosa juzgada material en sentido amplio, por los cambios constitucionales   introducidos al sistema penal de enjuiciamiento.    

[652] En la   Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil, se apeló al concepto de   “Constitución viviente” para realizar un nuevo examen de constitucionalidad   sobre la figura de la detención preventiva. Al respecto, se dijo que: “El concepto de ‘Constitución viviente’ puede significar que en un   momento dado, a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, e incluso   ideológicos y culturales de una comunidad, no resulte sostenible, a la luz de la   Constitución, -que es expresión, precisamente, en sus contenidos normativos y   valorativos, de esas realidades- un pronunciamiento que la Corte haya hecho en   el pasado, con fundamento en significaciones constitucionales materialmente   diferentes a aquellas que ahora deben regir el juicio de Constitucionalidad de   una determinada norma.”    

[653] En la   Sentencia C-228 de 2002, MM.PP. Eduardo Montealegre Lynett y Manuel José Cepeda   Espinosa, se realizó una nueva ponderación de valores y principios   constitucionales para determinar el alcance de los derechos de las víctimas,   específicamente en lo referente a los derechos a la verdad, a la justicia y a la   reparación.     

[654] Véanse,   entre otras, las Sentencias C-1121 de 2005, C-1266 de 2005 y C-073 de 2014.    

[655] Sentencia   C-565 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, reiterada en la Sentencia C-710 de   2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[656] Sentencia   C-073 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En el mismo sentido se pueden   consultar las Sentencias C-311 de 2002, C-1075 de 2002, C-096 de 2003, C-181 de   2010 y C-241 de 2012.     

[657] Esta forma   de actuación de la Corte ha sido ampliamente reiterada, entre otras, en las   Sentencias C-311 de 2002, C-875 de 2002, C-1075 de 2002, C-036 de 2003, C-096 de   2003, C-1121 de 2005, C-424 de 2006,          C-259 de 2008, C-840 de 2008,   C-698 de 2008, C-055 de 2010, C-181 de 2010 y C-073 de 2014.    

[658] M.P. Manuel   José Cepeda Espinosa.    

[659] Sombreado   por fuera del texto original.    

[660] Sentencia   C-228 de 2002.    

[661] Sentencias   C-931 de 2004 y C-539 de 2011.    

[662] Sentencia   C-836 de 2001.    

[663] M.P. Rodrigo   Uprimny Yepes.    

[664] Sombreado y   subrayado conforme al texto original.    

[665] Sobre la   materia se pueden consultar, entre otras, las Sentencias C-424 de 2005, C-535 de   2005, C-079 de 2007 y C-094 de 2007.    

[666] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[667] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[668] Énfasis por   fuera del texto original.    

[669] La norma en   cita dispone que: “Artículo 21. divulgación   parcial y otras reglas. En aquellas circunstancias en que   la totalidad de la información contenida en un documento no esté protegida por   una excepción contenida en la presente ley, debe hacerse una versión pública que   mantenga la reserva únicamente de la parte indispensable. La información pública   que no cae en ningún supuesto de excepción deberá ser entregada a la parte   solicitante, así como ser de conocimiento público. La reserva de acceso a la   información opera respecto del contenido de un documento público pero no de su   existencia. // Ninguna autoridad pública puede negarse a indicar si un documento   obra o no en su poder o negar la divulgación de un documento, salvo que el daño   causado al interés protegido sea mayor al interés público de obtener acceso a la   información. // Las excepciones de acceso a la información contenidas en la   presente ley no aplican en casos de violación de derechos humanos o delitos de   lesa humanidad, y en todo caso deberán protegerse los derechos de las víctimas   de dichas violaciones.”  Énfasis por fuera del texto original.    

[670] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[671] De acuerdo con el artículo 19 de la Ley   1712 de 2014, el carácter reservado de una información protege a) la defensa y   seguridad nacional; b) la seguridad pública; c) las relaciones internacionales;   d) la prevención, investigación y persecución de los delitos y las faltas   disciplinarias, mientras que no se haga efectiva la medida de aseguramiento o se   formule pliego de cargos, según el caso; e) el debido proceso y la igualdad de   las partes en los procesos judiciales; f) La administración efectiva de la   justicia; g) Los derechos de la infancia y la adolescencia; h) La estabilidad   macroeconómica y financiera del país; y i) La salud pública.    

[672] La norma en   cita dispone que: “Artículo 27. Inaplicabilidad de las excepciones. El   carácter reservado de una información o de determinados documentos, no será   oponible a las autoridades judiciales, legislativas, ni a las autoridades   administrativas que siendo constitucional o legalmente competentes para ello,   los soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas   autoridades asegurar la reserva de las informaciones y documentos que lleguen a   conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo.”    

[673] Al respecto   se puede consultar el acápite 9.2 de esta providencia, sobre los estándares   internacionales en materia de acceso a la información frente a graves   violaciones de derechos humanos.    

[674] Ley 1712 de 2012. “Artículo 28. Carga de   la prueba. según el cual, “le corresponde al sujeto obligado aportar las razones   y pruebas que fundamenten y evidencien que la información solicitada debe   permanecer reservada o confidencial. En particular, el sujeto obligado debe   demostrar que la información debe relacionarse con un objetivo legítimo   establecido legal o constitucionalmente. Además, deberá establecer si se trata   de una excepción contenida en los artículos 18 y 19 de esta ley y si la   revelación de la información causaría un daño presente, probable y específico   que excede el interés público que representa el acceso a la información”.    

[675] M.P. María   Victoria Calle Correa.    

[676] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[677] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[679] La norma en   cita dispone que: “Artículo 5. Funciones y Atribuciones. Son funciones   y atribuciones de la UBPD las siguientes: 1. Recolectar toda la   información necesaria para la búsqueda, localización e identificación a las   personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado,   contrastando la información existente en las distintas fuentes oficiales y no   oficiales, y establecer el universo de personas dadas por desaparecidas en el   contexto y en razón del conflicto armado. En ejercicio de esta función la UBPD,   podrá, entre otros: (…) b) Solicitar y recibir información de personas,   entidades del Estado u organizaciones sociales y de víctimas que contribuyan a   la búsqueda, localización, recuperación e identificación de personas dadas por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado, incluida   información oficial que repose en bases de datos mecánicas, magnéticas u otras   similares, de conformidad con la ley.”    

[680] Así, por   ejemplo, en el aparte pertinente, el artículo 3 de la ley en mención dispone   que: “Principio de la calidad de la información. Toda la información   de interés público que sea producida, gestionada y difundida por el sujeto   obligado, deberá ser oportuna, objetiva, veraz, completa, reutilizable,   procesable y estar disponible en formatos accesibles para los solicitantes e   interesados en ella, teniendo en cuenta los procedimientos de gestión documental   de la respectiva entidad.”    

[681] La falta de obligatoriedad de la Ley 1712   para los particulares fue avalada por la Corte en la Sentencia          C-274 de   2013, al señalar que “[d]e conformidad con las finalidades que pretenden   alcanzarse conforme al artículo 74 de la Carta, son los funcionarios públicos y   los particulares que ejerzan funciones públicas o presten servicios públicos o   cumplan determinadas funciones públicas, quienes deben permitir el acceso a los   documentos o información pública que requieran los titulares de este derecho, a   fin de que ejerzan su labor de fiscalización y control del poder público,   participen democráticamente, y ejerzan sus derechos políticos. Pero tal norma   constitucional no impone a los particulares la obligación de hacer pública la   información que obtengan en ejercicio de este derecho.”    

[682]  Puntualmente, el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 dispone que: “Artículo   18. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la   gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse   los criterios que fija esta ley.”    

[683] Énfasis por   fuera del texto original.    

[684] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[685] En este   sentido se pronunció DEJUSTICIA, al señalar -como fórmula subsidiaria de   decisión- la de entender que los pactos de confidencialidad sólo podrán   celebrarse frente a los datos que se encuentran protegidos por una reserva o   clasificación de orden constitucional o legal.    

[686] M.P.   Alejandro Linares Cantillo.    

[687] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[688] M.P. Diana   Fajardo Rivera.    

[689] Expediente RDL-018. Revisión de constitucionalidad del Decreto    Ley   589 de  2017  “Por   el cual     se   organiza   la   Unidad   de   Búsqueda   de   Personas   dadas   por   desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”. Magistrado   Ponente: Luis Guillermo Guerrero Pérez    

[690] Esta decisión declaró exequibles, por los   cargos examinados, los artículos 1º y 2º, parciales, del Acto Legislativo 01 de   2016, constitutivo del procedimiento para la implementación y desarrollo   normativo del Acuerdo Final para la paz. Entre las consideraciones efectuadas   pueden mencionarse: “El Acto Legislativo establece que el Presidente de la   República (…) tampoco puede regular otras materias que tienen estricta reserva   de ley, y que no son expresamente mencionadas en la reforma. (…) Por tanto, se   justifica ejercer las facultades previstas en el artículo 2º demandado solo en   circunstancias extraordinarias, cuando resulte estrictamente necesario apelar a   ellas en lugar de someter el asunto al procedimiento legislativo   correspondiente.” Finalmente, se concluyó que “no se suprimen los   controles interorgánicos que preserva el equilibrio entre los poderes públicos y   aseguran la supremacía constitucional. (…) la Corte deberá verificar que los   decretos con fuerza de ley cumplan la finalidad para la cual se confieren las   facultades, a saber, (…) que se den en circunstancias excepcionales, pues las   facultades son precisamente extraordinarias, lo cual supone que sea necesario   usarlas en vez de acudir al trámites legislativo ante el Congreso; y que   respeten en general el ordenamiento constitucional.”    

[691] Salvamento de voto de los magistrados   Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Alberto Rojas Ríos,   por cuanto “si bien comparten el juicio de necesidad estricta (…), no le   asiste razón a la Sala al considerar insuficiente la justificación de dicha   necesidad y que, por el contrario, el decreto justifica satisfactoriamente (…).”   Del salvamento de voto del magistrado Rojas Ríos se extrae lo siguiente:   “Juicio sobre pertinencia de la medida no debe confundirse con un examen sobre   la urgencia y la idoneidad de las vías ordinarias de producción normativa. (…)   tal examen no debe confundirse con el juicio sobre la urgencia de la expedición   del Decreto Ley, ni tampoco con un examen sobre la inidoneidad de las vías   ordinarias existentes. Tal diversidad de juicios, (…) resultan propios de otra   clase de facultades extraordinarias: aquellas que la Constitución le acuerda al   Presidente de la República bajo estados de excepción, pero ajenos a las   facultades otorgadas por el constituyente derivado en el Acto Legislativo No. 1   de 2016”.    

[692] Modificaba   la adscripción de la Agencia para la Renovación del Territorio del Ministerio de   Agricultura al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República.    

[693] En la sentencia C-160 de 2017 se expuso:   “El límite que se deriva del principio de separación de poderes y la vigencia   del modelo constitucional democrático es el de necesidad estricta.  (…) el   carácter limitado de la habilitación legislativa extraordinaria se explica en el   origen derivado que tienen las facultades de producción normativa del   Presidente. Esta naturaleza se fundamenta, a su vez, en el déficit de   deliberación y de representatividad de las minorías políticas que es connatural   a la adopción de los decretos con fuerza de ley, pero que se compensa en el   debate en el Congreso al conceder la autorización legislativa al Presidente, con   precisión y claridad. Es por esta razón que, se insiste, la habilitación   legislativa extraordinaria es limitada materialmente y tiene carácter   excepcional, puesto que la regla general para la producción normativa en el   Estado constitucional es la actividad ordinaria del Congreso, (…). Esta   condición de excepcionalidad exige entonces al Gobierno demostrar que el trámite   legislativo ordinario, así como el procedimiento legislativo especial de que   trata el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2016, no eran idóneos para   regular la materia objeto del decreto. Por ende, el requisito de necesidad   estricta exige que la regulación adoptada a través de la habilitación   legislativa extraordinaria tenga carácter urgente e imperioso, de manera tal que   no sea objetivamente posible tramitar el asunto a través de los canales   deliberativos que tiene el Congreso, bien sea ordinarios y especiales. (…) Ahora   bien, la acreditación por parte del Gobierno del requisito de necesidad   estricta, no se suple simplemente con exponer criterios de conveniencia política   o eficiencia en la expedición normativa, sino que exigen un estándar mayor,   consistente en la demostración acerca de la ausencia de idoneidad del mecanismo   legislativo ordinario u especial, en virtud de las condiciones de urgencia antes   mencionadas.”    

[694] Ibídem,   puntos 71, 72, 92 y 93.    

[695] Sentencia   C-379 de 2016.    

[696] Sentencia   C-408 de 2017 y especialmente en la Sentencia C-630 de 2017.    

[697] Convenios de   Ginebra (1949) y protocolos facultativos.    

[698] Sentencias   C-456 de 1997 y C-379 de 2016.    

[699] Cfr.   sentencia C-577 de 2014.    

[700] Sentencia   C-370 de 2006, C-379 y C-699 de 2016 y C-332 de 2017.    

[701] Sentencia   C-048 de 2001.    

[702] Sentencia   C-048 de 2001. Cfr. Mejorar el respeto del derecho internacional humanitario en   los conflictos armados no internacionales. Michelle Mack (2008). Págs. 18-19.    

[703] Sentencia   C-456 de 1997.    

[704] Sentencia   C-379 de 2016.    

[705] En la sentencia C-070 de 2009 la Corte   luego de referir a los presupuestos para la declaratoria del estado de conmoción   interior (fáctico, valorativo y suficiencia) que se desprenden del artículo 213   superior, sostuvo que el principio de necesidad (análisis de suficiencia)   hace relación a que se entiende legítima tal declaración cuando se encuentre   motivada en una grave perturbación del orden público y que atente contra la   estabilidad institucional (arts. 213 C. Pol., 4 del PIDCP y 27 CADH), además que   las facultades otorgadas solo podrán emplearse en circunstancias extraordinarias   que hagan imposible el mantenimiento de la normalidad mediante los poderes   ordinarios del Estado (art. 2 de la Ley Estatutaria 137 de 1994).    

[706] Sentencia   T-102 de 1993.    

[707] En la sentencia C-634 de 2012 la Corte señaló que el legislativo podrá conceder las   facultades extraordinarias: (i) respetando un límite temporal (seis meses); (ii)   precisando las facultades extraordinarias; y (iii) constatando el supuesto de   hecho sobre la necesidad o la conveniencia pública de la medida. Además, (iv)   deben ser solicitadas expresamente por el Gobierno; (v) su aprobación requiere   la mayoría absoluta; (vi) el   Congreso podrá, en todo tiempo, modificar los decretos leyes; y (vii) sobre   ciertas materias no podrá operar la delegación legislativa por estar sometidas a   reserva de ley, tal es el caso de la expedición de códigos, leyes estatutarias,   leyes orgánicas, leyes marco o el decreto de impuestos.    

[708] Cfr.   sentencia C-699 de 2016.    

[709] Cfr.   sentencias C-699 de 2016 y C-332 de 2017 que examinaron el Acto Legislativo 01   de 2016.    

[710] Aunque se dieron avances en la Sentencia C-579 de 2013, C-577 de   2014 y C-699 de 2016, el considerar al principio de la paz como elemento básico   de la Constitución de 1991 se estableció en la Sentencia C-630 de 2017 que   realizó el control de constitucionalidad del Acto Legislativo 02 de 2017 “por   medio del cual se adiciona un artículo transitorio a la Constitución con el   propósito de dar estabilidad y seguridad jurídica al acuerdo final para la   terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera”.    

[711] M.P. Gloria   Stella Ortiz Delgado.    

[712] Corte   Constitucional, sentencia C-253 de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.    

[713] Corte   Constitucional, sentencia C-699 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa.    

[714] Corte   Constitucional, sentencia C-332 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo.