C-071-15

           C-071-15             

Sentencia C-071/15    

NORMAS SOBRE   ADOPCION CONSENTIDA O COMPLEMENTARIA-Àmbito de   aplicación también comprende las parejas del mismo sexo cuando la solicitud   recaiga en el hijo biológico de su compañero o compañera permanente    

La Corte condiciona la exequibilidad de   las normas sobre adopción consentida o complementaria, en el entendido que   dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las parejas del   mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo biológico de su   compañero o compañera permanente. Que lo anterior no implica la existencia de un   imperativo constitucional de reconocer en forma inexorable y automática este   vínculo de filiación, porque ello deberá ser decidido a partir de una valoración   caso a caso de acuerdo con las circunstancias que rodean a un menor y su   familia. Tampoco cabe incluir en el condicionamiento la adopción consecutiva o   sucesiva, esto es, la que se da en relación con el hijo(a) adoptivo(a) del   compañero(a) permanente, por cuanto esta modalidad de adopción reviste unas   particularidades que exigen un análisis independiente, del cual no se ocupa la   corporación en esta oportunidad en la medida en que desborda el alcance de la   demanda y de la sentencia.    

CODIGO DE LA   INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Sujetos habilitados para   adoptar/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Requisitos generales    

El Código de la Infancia y la   Adolescencia fijó los requisitos generales para adoptar y señaló quiénes pueden   hacerlo, fue en principio neutro respecto del sexo y la orientación sexual de   los aspirantes, aun cuando sí tuvo en cuenta el origen y la modalidad bajo la   cual está conformada la familia, así como la capacidad de la estructura familiar   para restablecer los vínculos de filiación, en especial a partir de la presencia   de los referentes paterno y materno. El primero de los requisitos generales es   el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la   crianza de un hijo. Como segundo requisito, la ley no solo impone que la persona   sea capaz sino que haya alcanzado una edad mínima de 25 años. El tercer   requisito consiste en que el adoptante tenga por lo menos quince (15) años más   que la persona a ser adoptada, con lo cual se pretende que no exista una brecha   generacional tan amplia con implicaciones negativas en el desarrollo   psicomotriz, emocional y social del menor. Finalmente, el cuarto requisito tiene   que ver con la idoneidad física, mental, moral y social del adoptante,   suficiente para suministrar al niño, niña o adolescente un entorno adecuado y   estable para su desarrollo integral.    

ADOPCION-Modalidades    

El Código de la Infancia y la   Adolescencia establece tres modalidades y define a los potenciales adoptantes:   (i) La primera es la adopción individual o monoparental, que es aquella que   tiene lugar cuando el adoptante es una sola persona (independientemente de su   sexo u orientación sexual), por ejemplo las personas solteras o el guardador del   pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración (art. 68,   núm. 1º y 4º), obviamente a condición de cumplir los requisitos generales antes   descritos. (ii) La segunda modalidad es la adopción conjunta, que es la ejercida   por los cónyuges o por los compañeros permanentes que demuestren una convivencia   ininterrumpida de por lo menos dos años (art. 68, núm. 2º y 3º). (iii)   Finalmente, la tercera forma que el Código de la Infancia y la Adolescencia   contempla es la adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en   aquellos casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o del   compañero o compañera permanente que demuestre convivencia ininterrumpida de por   lo menos dos años (arts. 66 y 68, núm. 5º).    

CODIGO DE LA   INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Efectos jurídicos de la   adopción    

CODIGO DE LA   INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consentimiento en proceso   de adopción    

IMPEDIMENTOS Y   RECUSACIONES EN PROCESO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Jurisprudencia constitucional/INCIDENTE DE RECUSACION EN PROCESO   DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Legitimidad para proponerlo    

INCIDENTE DE   NULIDAD EN PROCESO DE CONTROL ABSTRACTO DE CONSTITUCIONALIDAD-Legitimidad para proponerlo    

ADOPCION   HOMOPARENTAL EN CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consideraciones en trámite legislativo    

NOCION DE   FAMILIA-Jurisprudencia constitucional    

REGIMEN   PATRIMONIAL DE LAS UNIONES MARITALES DE HECHO-Jurisprudencia   constitucional     

PAREJAS DEL   MISMO SEXO-Déficit de protección de sus derechos    

RELACIONES   PATRIMONIALES ENTRE COMPAÑEROS PERMANENTES-Proyección   amplia    

UNION MARITAL   DE HECHO-Efectos civiles    

ADOPCION-Medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una   familia y suplir las relaciones de filiación    

DERECHO A TENER   UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADO DE ELLA-Importancia    

La importancia del derecho a tener una   familia y a no ser separados de ella, ha explicado la jurisprudencia   constitucional, radica en que su garantía es “condición de posibilidad para la   materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”.   De manera que, siendo obligación del Estado asegurar el derecho de los niños, en   particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir o   dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una   situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el   derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el   de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”.    

DERECHO DEL   MENOR A TENER UNA FAMILIA-Finalidad    

ADOPCION-Definición/ADOPCION-Alcance/ADOPCION-Finalidad    

ADOPTANTE Y   ADOPTADO-Obligaciones y derechos que surgen de ese   vínculo filial     

INTERES   SUPERIOR DEL MENOR-Contenido    

ADOPCION-Efectos jurídicos    

DERECHO A TENER   UNA FAMILIA-Concepto de familia extendida     

MENORES DE   EDAD-Criterios a tener en cuenta para establecer   vínculos de filiación/MENORES DE EDAD-Integración en su entorno familiar,   biológico o de crianza    

PAREJA   HOMOSEXUAL Y EL CONCEPTO DE FAMILIA-Relación/HETEROSEXUALIDAD-No   es característica predicable de todo tipo de familia y tampoco lo es la   consanguinidad    

PAREJAS DEL   MISMO SEXO-Aquellas que asumen compromisos de   afecto, solidaridad y respeto, también conforman una familia    

FAMILIA-Reconocimiento constitucional a partir de contrato matrimonial, de   crianza, extendida, monoparental, ensamblada y uniones de hecho    

LEGISLADOR-Puede establecer reglas o tratamientos diferenciales entre unas y   otras estructuras de familia, siempre que obedezcan a fines legítimos y se   encuentren razonablemente justificadas    

DERECHO A LA NO   DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL-Protección   constitucional    

PAREJAS   HOMOSEXUALES Y PAREJAS HETEROSEXUALES-Tratamiento   diferenciado debe responder a un principio de razón suficiente    

JUEZ   CONSTITUCIONAL-Deber de someter a un escrutinio   estricto todo tratamiento diferencial que tome como base la orientación sexual   de las personas     

ADOPCION   CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Derecho   comparado    

ADOPCION   COMPLEMENTARIA O POR CONSENTIMIENTO-Alcance/ADOPCION   COMPLEMENTARIA O POR CONSENTIMIENTO Y ADOPCION CONJUNTA-Diferencia    

En lo relativo a la adopción   complementaria o por consentimiento (núm. 5º   del artículo 64, artículo 66 y núm. 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006),   la Sala en principio tampoco observa defectos de constitucionalidad por el hecho   de que el Legislador haya autorizado que una persona pueda adoptar el hijo   biológico de su compañero o compañera permanente. Sin embargo, la Corte sí   considera indispensable hacer algunas precisiones hermenéuticas con el fin de   evitar interpretaciones incompatibles con la Constitución que puedan afectar los   derechos de los integrantes de un hogar que se encuentran en un contexto   afianzado de familia homoparental. Como ya fue   explicado, la adopción complementaria o por consentimiento tiene lugar cuando se   adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente contando   con para ello con la anuencia del progenitor biológico. En estos casos, a   diferencia de lo que ocurre con la adopción conjunta, donde el menor carece de   vínculos filiales, estos lazos ya existen con el consanguíneo directo y a menudo   también se han construido vínculos de crianza entre el menor y el compañero o   compañera permanente del padre o madre biológico.    

Referencia:   Expediente D-10315    

Demanda de   inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098   de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”,   y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se   definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros   permanentes”.    

Accionante:   Diego Andrés Prada Vargas    

Magistrado   Ponente:    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de   dos mil quince (2015).    

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en   cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y de los requisitos y trámite   establecidos en el Decreto ley 2067 de 1991, profiere la siguiente:    

SENTENCIA    

I.   ANTECEDENTES    

1.- En ejercicio de la acción pública   consagrada en el artículo 241-4 de la Constitución, el ciudadano Diego Andrés   Prada Vargas demandó los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de   2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”,   así como el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por la cual se   definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre compañeros   permanentes”.    

2.- El   magistrado sustanciador admitió la demanda por auto del 11 de julio de 2014,   dispuso su fijación en lista y simultáneamente corrió traslado al Procurador   General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la   misma providencia ordenó comunicar la iniciación del proceso al Presidente de la   República, al Presidente del Congreso de la República, al Ministerio de   Interior, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Justicia   y del Derecho, al Ministerio de Salud,  al Fiscal General de la Nación, al   Defensor del Pueblo, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) y al   Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE); así mismo, invitó a   que emitieran su opinión sobre la demanda de la referencia a las facultades de   derecho de las universidades de los Andes, de Antioquia, del Atlántico, del   Norte, del Rosario, del Valle, de la Sabana, Externado de Colombia, Gran   Colombia, Javeriana, Libre de Colombia, Nacional de Colombia, Pontificia   Bolivariana, Sergio Arboleda y Santo Tomás; a la Oficina del Alto Comisionado de   Naciones Unidas en Colombia, a la Comisión Colombiana de Juristas, al Centro de   Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), a la Academia Colombiana   de Jurisprudencia, al Instituto de Estudios Sociales y Culturales de la   Universidad Javeriana (Pensar), a la Corporación FEMM, a la organización Women´s   Link Worldwide, a la Corporación Prodiversia, a la organización Colombia   Diversa, a la Asociación Probienestar de la Familia Colombiana (Profamilia), a   la Fundación Centro para el Reintegro y Atención del Niño (CRAN), a la   Asociación Colombiana de Juristas Católicos, a la Conferencia Episcopal de   Colombia, a la Iglesia Episcopal en Colombia, a la Iglesia Evangélica Luterana   de Colombia, a la Confederación de Comunidades Judías en Colombia, a la Iglesia   de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días y a la Iglesia de Dios   Ministerial de Jesucristo Internacional. Para ello se les envió copia de la   demanda por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional.    

3.- Durante el   término de fijación en lista de este proceso algunas universidades e   instituciones públicas y privadas participaron exponiendo su posición jurídica   en relación con las normas impugnadas. Sin embargo, la Corte consideró necesario   contar con elementos de juicio adicionales y conceptos de carácter especializado   que la ilustraran en relación con el efecto que podría tener sobre los menores   de edad el hecho de ser adoptados por parejas de un mismo sexo. En consecuencia,   mediante Auto de mejor proveer del 7 de octubre de 2014, la Corte solicitó a las   facultades de sociología, psicología, salud pública, ciencias de la salud y   medicina de algunas universidades del país, así como al Ministerio de Educación,   al Ministerio de Salud y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, que   presentaran un concepto científico sobre el particular. La información remitida   se reseña en escrito Anexo a la presente sentencia.    

4.- Mediante   Auto 340 del 30 de octubre de 2014 la Sala Plena de la Corte Constitucional   declaró que no eran pertinentes las recusaciones formuladas por el Procurador   General de la Nación contra los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Luis   Ernesto Vargas Silva.    

5.- El día 21 de   enero de 2015 el ciudadano Jesús Armando Suárez Pascagaza, representante legal y   presidente de la Fundación Marido y Mujer, presentó ante la Corte Constitucional   solicitudes de impedimento, recusación y nulidad, cuya procedencia será   examinada más adelante.    

6.- Cumplidos   los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el   Decreto ley 2067 de 1991, procede la Corte a resolver sobre la demanda de la   referencia.    

II. NORMAS   DEMANDADAS    

A continuación se transcriben las normas   impugnadas y se subrayan los apartes acusados:    

“LEY 1098 DE 2006    

Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia    

ARTÍCULO   64. EFECTOS JURÍDICOS DE LA ADOPCIÓN. La   adopción produce los siguientes efectos:    

1. Adoptante   y adoptivo adquieren, por la adopción, los derechos y obligaciones de   padre o madre e hijo.    

2. La   adopción establece parentesco civil entre el adoptivo y el adoptante, que se   extiende en todas las líneas y grados a los consanguíneos, adoptivos o afines de   estos.    

3. El   adoptivo llevará como apellidos los de los adoptantes. En cuanto al nombre, sólo   podrá ser modificado cuando el adoptado sea menor de tres (3) años, o consienta   en ello, o el Juez encontrare justificadas las razones de su cambio.    

4. Por la   adopción, el adoptivo deja de pertenecer a su familia y se extingue todo   parentesco de consanguinidad, bajo reserva del impedimento matrimonial del   ordinal 9o del artículo 140 del Código Civil.    

5. Si   el adoptante es el cónyuge o compañero permanente del padre o madre de   sangre del adoptivo, tales efectos no se producirán respecto de este último, con   el cual conservará los vínculos en su familia.    

(…)    

ARTÍCULO   66. DEL CONSENTIMIENTO. El consentimiento es   la manifestación informada, libre y voluntaria de dar en adopción a un hijo o   hija por parte de quienes ejercen la patria potestad ante el Defensor de   Familia, quien los informará ampliamente sobre sus consecuencias jurídicas y   psicosociales. Este consentimiento debe ser válido civilmente e idóneo   constitucionalmente. Para que el consentimiento sea válido debe cumplir con los   siguientes requisitos:    

1. Que esté   exento de error, fuerza y dolo y tenga causa y objeto lícitos.    

2. Que haya   sido otorgado previa información y asesoría suficientes sobre las consecuencias   psicosociales y jurídicas de la decisión.    

Es idóneo   constitucionalmente cuando quien da el consentimiento ha sido debida y   ampliamente informado, asesorado y tiene aptitud para otorgarlo. Se entenderá   tener aptitud para otorgar el consentimiento un mes después del día del parto.    

A efectos del   consentimiento para la adopción, se entenderá la falta del padre o la madre, no   solamente cuando ha fallecido, sino también cuando lo aqueja una enfermedad   mental o grave anomalía psíquica certificada por el Instituto Nacional de   Medicina Legal y Ciencias Forenses.    

No tendrá   validez el consentimiento que se otorgue para la adopción del hijo que está por   nacer. Tampoco lo tendrá el consentimiento que se otorgue en relación con   adoptantes determinados, salvo cuando el adoptivo fuere pariente del adoptante   hasta el tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o que fuere hijo  del cónyuge o compañero permanente del adoptante.    

Quien o   quienes expresan su consentimiento para la adopción podrá revocarlo dentro del   mes siguiente a su otorgamiento.    

(…)    

ARTÍCULO   68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar   quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más   que el adoptable, y garantice idoneidad física[1], mental, moral y   social suficiente para suministrar una familia adecuada y estable al niño, niña   o adolescente. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten   conjuntamente. Podrán adoptar:    

1. Las   personas solteras.    

2. Los   cónyuges conjuntamente.    

3.   Conjuntamente los compañeros permanentes, que demuestren una convivencia   ininterrumpida de por lo menos dos (2) años[2]. Este término se   contará a partir de la sentencia de divorcio, si con respecto a quienes   conforman la pareja o a uno de ellos, hubiera estado vigente un vínculo   matrimonial anterior.    

4. El   guardador al pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su   administración.    

5. El   cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que   demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años.    

Esta norma no   se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del cónyuge o   compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero permanente o de   un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad.    

PARÁGRAFO 1o.   La existencia de hijos no es obstáculo para la adopción.    

PARÁGRAFO 2o   Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la adopción se hará con las   formalidades exigidas para los guardadores”.    

_________    

_________    

“LEY 54 DE 1990    

Por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen   patrimonial entre compañeros permanentes.    

(…)    

ARTÍCULO 1º.-   A partir de la vigencia de la presente Ley y para todos los efectos civiles, se   denomina Unión Marital de Hecho, la formada entre un hombre y una mujer,   que sin estar casados, hacen una comunidad de vida permanente y singular.   Igualmente, y para todos los efectos civiles, se denominan compañero y compañera   permanente, al hombre y la mujer que forman parte de la unión   marital de hecho”.    

III. LA DEMANDA    

El ciudadano cuestiona que las normas   parcialmente acusadas no autoricen la adopción conjunta por parte de parejas del   mismo sexo, lo que considera contrario al Preámbulo y a los artículos 1º, 7º,   13, 42 y 44 de la Constitución, así como a los artículos 2º de la Declaración   Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos, relativos al derecho a la igualdad.    

De manera introductoria presenta algunas   reflexiones acerca de lo que titula “adopción igualitaria”. Recuerda que   las personas de orientación sexual homosexual han sido históricamente   discriminadas tanto por el ordenamiento jurídico como por la sociedad   colombiana, aun cuando lenta y progresivamente se han venido tratando de superar   los actos de exclusión. En su sentir, si se realiza un barrido por la   legislación vigente no se registra ni una sola norma que proteja los derechos de   las parejas del mismo sexo, cuyo reconocimiento solo ha sido posible a través de   la jurisprudencia. Ante ese grado de desprotección normativa el demandante   estima necesario hacer uso de la acción pública de inconstitucionalidad para que   se reconozca a las parejas del mismo sexo el derecho a la adopción conjunta, que   actualmente está previsto únicamente para las uniones maritales de hecho   conformadas por un hombre y una mujer.    

A continuación advierte que no existe cosa   juzgada constitucional derivada de la Sentencia C-814 de 2001. Explica que en   aquella oportunidad la Corte se pronunció acerca de la adopción regulada en la   legislación entonces vigente, esto es, el artículo 98 del Decreto Ley 2737 de   1989 (Código del menor), mientras que en esta oportunidad se demanda una norma   posterior y diferente: la Ley 1098 de 2006 (Código de la infancia y la   adolescencia).    

Reconoce que aun cuando la controversia gira   en torno de la misma situación, relativa a la adopción conjunta por parejas del   mismo sexo, solo existe cosa juzgada relativa. Sobre el particular recuerda que   en la Sentencia C-802 de 2009, al conocer de una demanda contra varias normas   del Código de la infancia y la adolescencia ahora impugnadas, la Corte profirió   un fallo inhibitorio pero por ineptitud sustantiva de la demanda al no haberse   acusado la totalidad de las normas necesarias para llevar a cabo un debate en   toda su dimensión.    

Afirma que en todo caso hay lugar a la   revisión de la postura asumida en la Sentencia C-814 de 2001 con motivo del   cambio de precedente derivado de la Sentencia C-577 de 2011, cuando la Corte   abandonó la interpretación exegética del artículo 42 de la Constitución, que   solo reconocía la familia heterosexual y monógama y, en su lugar, acogió un   concepto sociológico de familia en el que también están comprendidas las   familias integradas por parejas del mismo sexo.    

Acto seguido el demandante procede a exponer   las razones por las cuales considera desconocido el ordenamiento superior.    

(i) En primer lugar, alega la vulneración   del derecho a vivir dignamente y a su mínimo vital (preámbulo y art. 1 CP).   Afirma que las normas acusadas limitan la posibilidad de que las personas con   orientación sexual homosexual diseñen un plan vital y lo desarrollen de acuerdo   con sus exigencias personales, en desmedro del derecho a vivir como se quiere, a   vivir bien y a vivir sin humillaciones.    

En su sentir, a través de la legislación y   de sus instituciones el Estado desestimula la vida en pareja de los homosexuales   al impedirles ser percibidos como familia y hacer parte de ella, y negar que sus   derechos sean reivindicados de la misma forma que los de las parejas   heterosexuales. Asegura que se desconoce su mínimo vital, “ya no desde una   perspectiva meramente patrimonial sino en la esfera del ser humano, al no   permitírseles ser parte de una familia reconocida jurídicamente, de tal suerte   que tampoco se les permite ser parte de la institución básica de la sociedad”.  Concluye que por esta vía se desconoce el derecho de las parejas del mismo sexo   a vivir sin humillaciones, al no poder reivindicar sus derechos ante el Estado y   la comunidad en general.    

Según sus palabras, la normatividad que   regula la adopción conjunta por los cónyuges o los compañeros permanentes   desconoce el principio del pluralismo cultural, “al establecer solamente como   familia a la conformada por un hombre y una mujer o a un cónyuge o compañera   permanente, contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de ellas las   creadas por vínculos naturales o jurídicos establecida por la nueva   interpretación del artículo 42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de   la Corte Constitucional”.    

(iii) En tercer lugar, el ciudadano señala   que se vulnera el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por razones de   sexo, así como el derecho a la igualdad de las parejas del mismo sexo (art. 13   CP). Luego de insistir en la nueva conceptualización constitucional del concepto   de familia, recuerda que las diferenciaciones basadas en la orientación sexual   de las personas representan criterios sospechosos de discriminación y por tal   motivo deben someterse a un test estricto de igualdad, donde se evalúe no solo   la finalidad, sino la adecuación, necesidad y estricta proporcionalidad del   tratamiento diferencial.    

Con tal derrotero, encuentra que las normas   acusadas tienen una finalidad legítima, en tanto buscan proteger uno de los   tipos de familia reconocido en el artículo 42 de la Constitución, la   heterosexual y monógama, donde el tratamiento diferencial es adecuado y   conducente en su intención de proteger a ese tipo de familias, “al tener una   normatividad que permite regular las relaciones afecto filiales entre parejas   heterosexuales a través de las diferentes figuras que ha establecido la   legislación colombiana”.    

Sin embargo, considera que dicho tratamiento   es innecesario por cuanto conlleva un vacío normativo y una falta de regulación   para las parejas del mismo sexo, “creando además una discriminación en contra   de las parejas homosexuales que no pueden acceder a los mismos derechos que les   son otorgados a las parejas de heterosexuales”. Además, estima   desproporcionado el tratamiento diferencial previsto en las normas acusadas por   cuanto, al impedir adoptar a las parejas del mismo sexo afectan su derecho a   tener una familia, restringen el pluralismo y cercenan la diversidad cultural,   limitado a su vez las posibilidades de que los menores en situación de abandono   sean adoptados y por esta vía hagan efectivo su derecho a tener una familia.    

Explica que en la legislación vigente   (normas acusadas) no está permitida la adopción conjunta de parejas del mismo   sexo sino únicamente de parejas heterosexuales, lo cual genera una   diferenciación discriminatoria en tanto aquellas también pueden constituir   familia de acuerdo con la reciente conceptualización hecha por la jurisprudencia   constitucional.    

Alega la violación del derecho a la igualdad   reconocido en el artículo 2º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos   y en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que   prohíben la discriminación por razones de sexo o por cualquier otra condición   social, dentro de la cual está incluida la discriminación por orientación   sexual, de acuerdo con la interpretación efectuada por el Comité de Derechos   Humanos de Naciones Unidas y la Corte Interamericana de Derechos Humanos    

(iv) Concordante con lo anterior, en cuarto   lugar, el demandante sostiene que, al impedir la adopción por parejas del mismo   sexo, las normas acusadas desconocen el derecho de las parejas del mismo sexo a   conformar una familia y a no ser separadas de ella (art. 42 CP), según el   concepto sociológico de familia fundado en el pluralismo que fue acogido en la   Sentencia C-577 de 2011. Desde esta perspectiva, encuentra insostenible que solo   se permita la adopción a parejas conformadas por un hombre y una mujer,   “desconociendo que la sociedad colombiana está creada bajo diversas   características sociales y culturales, cuya conformación de familia se ve   determinada por la diferencia de cada individuo como pareja”.    

(v) Finalmente, reprocha la violación del   interés superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al   limitar injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja del   mismo sexo. Sobre el particular señala que “dadas las convulsionadas   condiciones sociales del país, la falta de educación y la abrumante desigualdad   social, muchos niños son abandonados por sus madres y padres, o son huérfanos”,   quienes terminan en hogares de paso del Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar.    

Destaca que la obligación del Estado es la   de garantizar que esos niños en situación de abandono consigan una familia, lo   que solo es posible a través de la adopción. Sin embargo, añade, esa posibilidad   se ve restringida de forma injustificada, en detrimento del interés superior del   menor, cuando se impide que un niño expósito sea adoptado por personas idóneas   que tienen una orientación sexual diferente, como ocurre con las parejas del   mismo sexo.    

IV.   INTERVENCIONES    

1.- Ministerio   de Salud y Protección Social    

El   director jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social pone de presente a   la Corte que “no existe evidencia de que la adopción por parejas del mismo   sexo genere riesgo para la salud física o mental de los menores”. Explica   que “la literatura relevante sobre la materia indica que no existen riesgos   para la salud o el bienestar de los menores de edad derivados de la adopción por   parte de parejas del mismo sexo. Por el contrario, la orientación sexual de los   padres es, en general, indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los   menores. Adicionalmente, en muchos casos –como en la adopción de menores de alto   riesgo- puede contribuir a su bienestar”.    

Añade   que de acuerdo con la Academia Americana de Pediatría[3], “la   literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no existen   efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la orientación   sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores se ve más   afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y económico en la   familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las cuales nada   tienen que ver con la orientación sexual de los padres”.    

Precisa   que según esa misma literatura, “los menores sufren mayor afectación en su   bienestar por las disparidades legales y el estigma que puede derivarse de   normatividades restrictivas para las parejas del mismo sexo”. Refuerza esta   parte de la intervención con la investigación realizada por la Facultad de   Educación de la Universidad de Amsterdam en relación con los estudios empíricos   publicados entre 1978 y 2003[4].   Justamente por ello, continúa, “la Academia Americana de Pediatría ha   sugerido en varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se   beneficiaría de la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y   la adopción de parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente   de su orientación sexual”.    

Concordante con lo anterior, recuerda que en otro meta análisis de la literatura   existente, llevado a cabo por la Facultad de Sicología de la Universidad de   Birkebeck[5],   se concluyó que los procesos de ajuste en el desarrollo de los niños eran   similares para menores con padres homosexuales y con padres heterosexuales.   Igualmente, destaca que otro estudio elaborado por la Universidad de California   encontró que la adopción por parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el   bienestar de los menores tanto como la adopción por parejas heterosexuales[6].    

El   Ministerio aclara que las anteriores “son conclusiones recurrente y   relativamente pacíficas en los estudios clínicos y no clínicos y los metanálisis   en la materia”[7].   Por el contrario, asegura, “no existe evidencia independiente y de buena   calidad que indique que pueden existir riesgos para la salud y el bienestar de   los menores de edad derivada de la adopción o crianza por parejas del mismo   sexo”. Con fundamento en todo lo anterior concluye:    

“1.- No se han identificado riesgos para la salud y   el bienestar de los menores de edad derivada de la adopción de parejas del mismo   sexo. El desarrollo cognitivo y emocional de los menores de edad es similar en   parejas heterosexuales y homosexuales.    

2.- El único factor diferenciador en el bienestar   de menores adoptados o criados por parejas del mismo sexo está en el estrés y   las dificultades que pueden causar las restricciones legales y el estigma.    

3.- El Sistema General de Seguridad Social en Salud   cuenta con un conjunto de herramientas y coberturas para atender las necesidades   en salud física y mental, de los menores de edad relacionadas con conflictos y   abusos en las familias con independencia de la orientación sexual de los   padres”.    

2.- Ministerio   del Interior    

Solicita a la Corte que se declare inhibida para emitir un   pronunciamiento de fondo. La intervención está encaminada a reseñar cuál ha sido   el proceso de acercamiento e interlocución del Ministerio del Interior con la   población LGBTI, en la búsqueda por ampliar el espectro de organizaciones   sociales y activistas en todo el país. En cuanto a la demanda presentada, se   limita a señalar que la argumentación esgrimida por el accionante “se ubica   dentro de la órbita funcional del Congreso de la República, en el marco de la   cláusula general de competencia legislativa que le asiste”.    

3.- Fiscalía   General de la Nación    

El   Fiscal General de la Nación solicita a la Corte declarar la exequibilidad   condicionada de las expresiones “cónyuge” y “compañero permanente”  contenidas en los artículos 64, 66 y 68 la Ley 1098 de 2006, “siempre y   cuando se entienda que ellas comprenden al cónyuge o al compañero permanente del   mismo sexo”, de manera que autorizan la adopción homoparental tanto en la   modalidad conjunta como consentida.    

La   intervención se estructura en cinco (5) apartados. En el primero se refiere al   interés superior de los menores y el déficit de protección en el que se   encuentran, “toda vez que el ordenamiento jurídico colombiano no garantiza   que parejas del mismo sexo puedan solicitar su adopción”. Luego de explicar   su alcance constitucional de acuerdo con la jurisprudencia, recuerda que el   Estado es el principal llamado a proteger a los niños y niñas, una de cuyas   acciones consiste en garantizar el derecho a tener una familia idónea,   especialmente a quienes carecen de ella y se encuentran en situación de mayor   vulnerabilidad. Recuerda que la jurisprudencia (sentencia T-276 de 2012) ha   venido aclarando que la orientación sexual diversa es legítima y, por tanto,   está protegida constitucionalmente, de modo que “no puede ser asumida, en sí   misma, como un riesgo para el interés superior de los menores”.    

Destaca   que el estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de Derechos   Humanos (en el caso de Atala Riffo e hijas vs. Chile) es claro en señalar que el   interés superior del menor no entra en contradicción con la orientación sexual   de los padres ni representa un riesgo para el niño o la niña, y por el contrario   “una interpretación en este sentido sería discriminatoria y restringiría los   derechos y garantías procesales de los niños, niñas y sus padres y madres”.    

En el   segundo apartado examina lo relativo a la adopción en el ordenamiento jurídico   colombiano y su neutralidad en materia de orientación sexual. Describe cuáles   son las reglas y condiciones generales para adoptar fijadas por la Ley 1098 de   2006, concebida como medida de restablecimiento de los derechos de los menores,   donde no se indaga sobre la orientación sexual de la persona, ni mucho menos su   heterosexualidad.    

En   cuanto al requisito de idoneidad, pone de presente que los lineamientos trazados   por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar evalúan las condiciones   físicas, mentales, sociales y morales, donde estas últimas no pueden ser   analizadas desde la perspectiva de las personales convicciones éticas o   religiosas, sino tomando en cuenta la noción de moral pública o social. Así,   añade, se entiende como no idónea aquella persona que vive en ambientes donde es   usual el alcoholismo, la drogadicción, la prostitución, la delincuencia o los   atentados a la dignidad humana[8].    

En la   misma dirección, continúa el interviniente, la jurisprudencia constitucional ha   advertido que la orientación sexual nunca puede determinar que una persona no es   idónea para formar una relación paterno filial con un menor. Según su criterio,   en el caso de la adopción conjunta (por cónyuges o compañeros permanentes)   operan los mismos requisitos generales y de idoneidad que se prevén para las   adopciones individuales, de manera que la orientación sexual no resulta   relevante.     

En   tercer lugar, el Fiscal General aborda lo concerniente al régimen constitucional   de la familia como institución básica de la sociedad, la prohibición de   discriminación por motivos de origen familiar, la intimidad personal y el   derecho a la no incriminación entre sus integrantes. Destaca que en el caso de   los niños la familia es un derecho fundamental, en tanto ninguna otra   institución puede suplir su importancia para la formación integral, según lo   estipulan también varios instrumentos internacionales de derechos humanos.    

Seguidamente explica que la familia es una realidad sociológica antes que   jurídica,  “razón por la cual no es el ordenamiento jurídico el que reconoce la existencia   de ciertos tipos familiares, sino la familia quien exige que la sociedad y el   Estado sirvan a su bienestar y aseguren su conservación”. Precisa que la   Constitución pone en pie de igualdad todas las formas de familia, entre las que   destaca las monoparentales, las de crianza y las ensambladas.    

Se   refiere al reconocimiento legal del vínculo entre las parejas del mismo sexo,   que va más allá de las uniones de hecho según lo dispuesto en la sentencia C-577   de 2011 y que, a su juicio, a partir del año 2013 permite las uniones bajo la   opción del matrimonio por ser esta la mejor forma de garantizar los derechos de   las parejas del mismo sexo y superar el déficit de protección en el que se   encuentran.    

Finalmente, en el cuarto apartado, sostiene que “la interpretación   restrictiva de las normas demandadas, en el sentido de excluir de los trámites   de la adopción conjunta y consentida a las parejas homosexuales, tiene graves   consecuencias en el ámbito penal ya que impide proteger a los niños y a la   familia como intereses superiores del Estado”. Aclara que a pesar de que la   redacción de las normas acusadas es fundamentalmente neutra y no excluye que se   entienda de su natural sentido la adopción conjunta por parejas del mismo sexo,   la Fiscalía considera necesario un pronunciamiento de la Corte Constitucional   con el fin de  “dar autoridad a una interpretación no restrictiva de esas normas”.   Sostiene que ello es imperioso porque de otro modo podrían no reconocerse los   vínculos de parentesco civil en primer grado, “allí donde la realidad social   muestra que lo hay, como es el caso de las familias donde los padres son   personas del mismo sexo que tienen hijos de crianza”, lo que impediría, a su   vez, aplicar adecuadamente algunas normas penales que buscan proteger a la   familia, los niños y la sociedad en general. En concreto se refiere a ciertas   garantías procesales (no incriminación de la familia, causales de impedimento,   excepción al deber de presentar denuncia o testimonio, medidas especiales de   protección, entre otras), a las circunstancias de agravación y exclusión de la   pena por parentesco civil (cuando constituyen mecanismos de especial protección   a la familia), así como a la tipificación de ciertos delitos encaminados a la   protección de la familia y de los menores.    

4.- Defensoría   del Pueblo    

El   Defensor del Pueblo solicita a la Corte (i) declararse inhibida respecto   del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, por cuanto la Sentencia C-075 de 2007   señaló que esta disposición “es constitucional en el entendido que el régimen   de protección en ella consentido se aplica también a las parejas homosexuales”;   y (ii) declarar la constitucionalidad condicionada de los artículos   acusados de la Ley 1098 de 2006, “en el entendido que, siempre que se   refieran a compañeros permanentes o a hombre y mujer, incluye también a las   parejas de personas del mismos sexo”.    

La   posición institucional de la Defensoría es que no permitir la adopción por parte   de parejas del mismo sexo contraría el principio del interés superior del menor   e impide que los niños y las niñas ejerzan sus derechos fundamentales a tener   una familia y a no ser separados de ella, optimizando sus condiciones materiales   de dignidad y una mejor calidad de vida.    

En   relación con el artículo 1º de la Ley 54 de 1990, modificado por la Ley 979 de   2005, opina que existe cosa juzgada constitucional derivada de la sentencia   C-075 de 2007, que declaró su exequibilidad condicionada “en el entendido que   el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las parejas   homosexuales”. Añade que al existir identidad de norma acusada, perseguirse   el mismo fin y fundarse la demanda en los mismos argumentos que condujeron a la   sentencia C-075 de 2007, entiende que existe cosa juzgada formal y por tanto la   Corte debe inhibirse de emitir un fallo de fondo.    

Por el   contrario, respecto de la demanda contra la Ley 1098 de 2006 considera que no   existe cosa juzgada, ni formal ni material. De una parte, porque no existe   identidad entre las normas que fueron analizadas en la Sentencia C-814 de 2001   (Código del menor) y las acusadas en esta oportunidad (Código de la infancia y   la adolescencia); y de otro, porque “existe un cambio determinante en la   jurisprudencia que hace necesaria la interpretación de las normas acusadas de   forma acorde con esta y por tanto con los avances en el reconocimiento que ha   realizado la misma frente a los derechos de las parejas del mismo sexo”.    

Aclara   que a pesar de que el tenor literal de las normas acusadas no excluye de la   adopción a las parejas del mismo sexo, ello no implica que la Corte no deba   pronunciarse sobre su alcance e interpretación, sobre todo teniendo en cuenta la   discriminación histórica que ha padecido este grupo poblacional.    

Mediante la realización de un test estricto de proporcionalidad, considera que   “la existencia de un tratamiento diferenciado entre parejas del mismo sexo y   parejas de sexo diferente en relación con la adopción, no tiene justificación   constitucional”. Afirma que negar a las parejas del mismo sexo la   posibilidad de adoptar no persigue un fin válido a la luz de la Constitución de   1991, al proteger todos los tipos de familia y prohibir la desprotección a causa   de la orientación sexual. Adicionalmente, observa que en nada se compromete el   interés superior de los menores, como lo demuestra la revisión de varios   estudios calificados sobre el tema que fueron recogidos por la Corte   Interamericana de Derechos Humanos en el caso Atala Riffo y niñas vs. Chile,   donde se concluyó que “una determinación a partir de presunciones infundadas   y estereotipadas sobre la capacidad e idoneidad parental de poder garantizar y   promover el bienestar y desarrollo del niño no es adecuada para garantizar el   fin legítimo de proteger el interés superior del niño”.    

5.- Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar    

Solicita a la Corte emitir un fallo inhibitorio y subsidiariamente   declarar la exequibilidad  de las normas acusadas.    

En   cuanto a lo primero, asegura que la demanda no satisface los requisitos de   pertinencia y suficiencia en la formulación de los cargos, “debido a que   estas se sustentan en la aparente violación de los derechos de las personas que   pueden tener el interés de adoptar”, desconociéndose que el objeto de la   adopción es garantizar el derecho del menor a tener una familia, de manera que   la adopción se erige como un derecho a favor de los niños y niñas, y no de los   posibles adoptantes.    

Añade   que no se cumple el requisito de pertinencia, en tanto los argumentos del   demandante excluyen de su análisis la naturaleza de la adopción y su enfoque   como medida de protección al menor, para concentrarse únicamente en la   perspectiva de las parejas del mismo sexo. Según su criterio, “no existe   concordancia entre el texto de las normas demandadas y las acusaciones contra   ellas formuladas, de lo cual se deriva su ineptitud sustancial”. Además,   continúa, los cargos no pueden fundamentarse en la aplicación práctica que de   las normas haga una autoridad pública. Sumado a ello alega que el accionante no   fundamentó su demanda en forma suficiente, es decir, sustentando de manera   completa la inconstitucionalidad alegada.    

Estima   que los argumentos presentados por el demandante para sustentar la existencia de   una omisión legislativa son insuficientes ya que era indispensable demostrar por   qué razón las parejas del mismo sexo son asimilables a las conformadas a través   del vínculo matrimonial o como compañeros permanentes heterosexuales. Según sus   palabras, “el accionante no logra demostrar que el ejercicio de la adopción   por parte de las parejas que conforman unión marital de hecho o matrimonio sean   casos asimilables a los que deban subsumirse en las mismas condiciones a las   parejas homosexuales”, sobre todo si se tiene en cuenta que la   jurisprudencia ha aceptado que no necesariamente unas y otras parejas deben   recibir el mismo trato jurídico (Sentencias C-075 de 2007 y C-577 de 2011).    

Por   otro lado, alega la existencia de cosa juzgada derivada de la sentencia C-814 de   2001, sin que la sentencia C-577 de 2011 haya alterado el parámetro de control   constitucional en relación con la figura de la adopción.    

En   cuanto al examen de fondo, recuerda que en la sentencia C-075 de 2007 la Corte   solo amplió la protección de las uniones de hecho a las parejas del mismo sexo   en cuanto a la constitución de la sociedad patrimonial, “motivo por el cual   no es posible bajo el marco jurídico vigente (…) aplicar a las parejas del mismo   sexo lo dispuesto en los artículos 64, 66 y 68 de la Ley 1098 de 2006”.  Concluye que es el Congreso de la República el foro democrático en el que deben   ventilarse las eventuales falencias en las reglas de adopción, siempre teniendo   como norte el interés superior del menor.    

6.-   Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (DPS)    

Solicita a la Corte declararse inhibida para emitir pronunciamiento de   fondo respecto de los artículos acusados de la Ley 1098 de 2006 y declarar   exequible  el artículo 1º de la Ley 54 de 1990.    

A   juicio del interviniente, ha operado la cosa juzgada material por cuanto la   misma problemática que ahora se examina fue analizada en la Sentencia C-814 de   2001, al declarar la exequibilidad de varias normas del código del menor que   limitan la adopción a parejas conformadas por hombre y mujer. Asimismo, indica   que es el Congreso de la República quien debe legislar para incorporar en el   ordenamiento a las parejas homosexuales como familia y regular sus derechos.    

7.-   Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas (DANE)    

El   director jurídico considera que las expresiones demandadas se encuentran   conformes con la normatividad vigente y no afectan la metodología existente   para el desarrollo de las operaciones estadísticas de producción de las cifras   de nacimientos y defunciones o de censos de población.    

8.-   Universidad de los Andes – Programa PAIIS    

Las   intervinientes de la Universidad de los Andes y del Programa de Acción por la   Igualdad y la Inclusión Social de la misma universidad solicitan a la Corte   emitir un pronunciamiento inhibitorio, por cuanto las normas acusadas no   establecen ninguna distinción entre parejas heterosexuales y parejas del mismo   sexo para efecto de la adopción conjunta.    

Sostienen que la demanda no satisface los requisitos mínimos fijados por la   jurisprudencia para emitir un pronunciamiento de fondo. En primer lugar, porque   el actor realiza una interpretación subjetiva de los artículos impugnados, con   lo cual incumple el requisito de certeza en la formulación del cargo. Explican   que del texto de las expresiones “el cónyuge o compañero permanente”, no   se desprende “la exclusión o inclusión de un determinado grupo de personas   que califican o entran en la categoría de compañeros permanentes”,   sin que las interpretaciones que puedan hacerse de ellas por cualquier autoridad   pueda ser un criterio para determinar su constitucionalidad. No obstante,   precisan que a partir de la Sentencia C-075 de 2007 las parejas del mismo sexo   pueden constituirse como compañeros permanentes e incluso como cónyuges a partir   del 20 de junio de 2013, según lo dispuesto en la Sentencia C-577 de 2011.    

De otra   parte, indican que en el caso concreto no se configura una omisión legislativa   relativa, por cuanto el Legislador en ningún momento limitó la aplicación de la   expresión “compañeros permanentes”, del numeral 2º (sic), o “compañero   permanente”, del numeral 5º, a unos supuestos de hecho que excluyeran a las   parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar.    

No   obstante lo anterior, los intervinientes solicitan a la Corte instar: (i) al   Departamento Administrativo para la Prosperidad Social y al Instituto Colombiano   de Bienestar Familiar a que garanticen que sus políticas y prácticas sobre   adopción no discriminan a las personas en razón de su orientación sexual o   identidad de género; (ii) a la Procuraduría General de la Nación a imponer las   sanciones disciplinarias correspondientes por actos de discriminación en razón   de la orientación sexual o identidad de género; y (iii) al Consejo Superior de   la Judicatura a instruir a jueces y juezas de familia para que en el marco de   los procesos de adopción sobre los que tengan competencia garanticen la no   discriminación por motivos de orientación sexual o de género.    

9.-   Universidad de la Sabana    

La   interviniente de la Universidad de la Sabana, profesora de la facultad de   Derecho de esa institución, sostiene que las normas acusadas no vulneran ningún   precepto de la Constitución y, por tanto, deben ser declaradas exequibles.    

Comienza por hacer una breve presentación desde el punto de vista histórico y   antropológico acerca de la unión entre “un hombre y una mujer” como   origen de la familia y de las distintas relaciones y roles que se desprenden de   esta en toda la sociedad. Recuerda que fue esa clase de uniones (entre hombre y   mujer) la que dio inicio a la institución familiar tal y como ha sido proclamada   por las religiones de nuestro tiempo (judaísmo, cristianismo e islamismo), como   fue concebida por la Grecia Antigua, por los pensadores romanos, por varios   filósofos de la ilustración (Kant, Hegel, Stuart Mill, entre otros), y   ratificada tanto por sistemas de common law como por los de Derecho civil   o continental.    

Considera interesante advertir que, “aunque en la Grecia y en la Roma   Antiguas se apreciaba la homosexualidad sin ningún tipo de prevención, nunca fue   reconocida por estas sociedades, ni cultural ni legalmente, como un tipo de   relación fundante de vínculos familiares”.    

Desde   el punto de vista antropológico explica que la familia fundada en la unión entre   un hombre y una mujer “contribuye y potencia el orden propio del bien común   en las sociedades”, donde cada uno adquiere su propia identidad a partir de   los roles familiares. Asimismo, continúa, “el bienestar de los niños también   ayuda a explicar por qué la unión entre un hombre y una mujer es importante para   el bien común”.    

Siguiendo esta línea de pensamiento, para la interviniente la Constitución de   1991 se decantó por un concepto de familia fundado en la unión entre hombre y   mujer; es decir, desde la heterosexualidad, ya sea por la voluntad de contraer   matrimonio o la voluntad responsable de conformarla. Postura que en su sentir   también se recoge en la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 16)   y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 23).    

En su   criterio, “si se permitiera la adopción de menores por parte de parejas del   mismo sexo, se estaría evidenciando una concepción utilitarista del Derecho”,   donde en últimas “lo que se pretende es que se reconozca en el ámbito   jurídico una serie de situaciones que en la realidad biológica de las personas   son totalmente imposibles”. Defiende así la constitucionalidad de las normas   acusadas, puesto que de otro modo se ignoraría “la esencia histórica,   antropológica y natural del matrimonio o la unión entre un hombre y una mujer   como origen de la familia”.    

10.-   Universidad de Medellín    

El   coordinador de la Clínica Jurídica en Teoría General del Derecho de la   Universidad de Medellín solicita a la Corte declarar la inconstitucionalidad  de los artículos demandados de la Ley 1098 de 2006, “así como la   interpretación del régimen de adopción realizada por la máxima autoridad   administrativa encargada de la protección del interés prevalente del menor”.   En consecuencia, solicita emitir una sentencia aditiva, “en el sentido   de que se deben incorporar al texto los enunciados acusados de   inconstitucionalidad las expresiones necesarias dirigidas a superar dicha   omisión (legislativa), sentencia dirigida a que en el régimen de adopción se   debe entender que también pueden adoptar, en protección al interés prevalente   del menor representado en su derecho fundamental a tener una familia, las   parejas del mismo sexo, en la medida que éstas constituyen familia”.    

Comienza por aclarar que la demanda no hace un análisis respecto de la adopción   como mecanismo de protección a los menores, en el que se centra la intervención.   Sostiene que si los niños huérfanos son titulares del derecho fundamental a   tener una familia y pueden ejercerlo a través de la adopción solicitada por una   pareja heterosexual, no existe una razón constitucionalmente válida que impida   que también puedan ser adoptados por una pareja homoparental, cuando estas   también constituyen familia de acuerdo con la Sentencia C-577 de 2011.    

En su   concepto, la adopción, sea por parejas de igual o diverso sexo, se erige en un   medio idóneo para la protección del derecho fundamental de los niños a tener una   familia y garantizar el interés superior del menor, de modo que no es adecuado   limitar ese derecho. Añade que negar a los niños en abandono la posibilidad de   que sean adoptados por parejas del mismo sexo, que también pueden conformar una   familia constitucionalmente reconocida, implica una violación de los derechos   del menor y del deber del Estado de hacer efectiva su protección.    

Desde   otra perspectiva, sostiene que se vulnera el derecho a la igualdad cuando se   omite la posibilidad de que parejas del mismo sexo puedan adoptar, en la medida   en que no existe ninguna razón que justifique su exclusión, con lo cual tampoco   se infringe principio o derecho alguno de mayor peso o importancia jurídica.    

A   juicio del interviniente, en las normas acusadas se advierte una omisión   legislativa relativa ya que excluyen sin justificación alguna a las parejas del   mismo sexo de la posibilidad de adoptar, en detrimento del deber del Estado de   ofrecer una familia a los menores en situación de abandono.    

Añade   que la interpretación que de la Ley 1098 de 2006 han adoptado el ICBF y la   Procuraduría General, para impedir la adopción conjunta por parejas del mismo   sexo, “no solo va en contravía del sentido fijado por la Corte Constitucional   en la Sentencia C-577 de 20011, sino que infringe importantísimos derechos   fundamentales como la igualdad y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a   tener una familia”; lo cual hace necesaria la intervención de la Corte a   través del control abstracto de constitucionalidad para corregir esos yerros   hermenéuticos. Adjunta algunos soportes documentales para dar cuenta de la   postura asumida por dichas entidades.    

En   consecuencia, solicita se dicte “una sentencia integrativa que supere el   déficit de protección regulativa” advertido, condicionando la   constitucionalidad de las normas acusadas a que se entienda que “también   pueden adoptar, en protección al interés prevalente del menor representado en su   derecho fundamental a tener una familia, las parejas del mismo sexo, en la   medida que éstas constituyen familia”.    

11.-   Universidad del Norte    

Destacan la re-construcción del concepto de familia a partir de la propia   jurisprudencia constitucional, en especial desde la Sentencia C-577 de 2011, que   incluye aquellas conformadas por parejas del mismo sexo. Asimismo, indican que   es necesario desvirtuar el sexo y el género como un requisito idóneo para   conceder la adopción, ya que por el contrario son categorías sospechosas de   discriminación.    

12.-   Universidad Externado    

En   concepto de la Directora del Departamento de Derecho Constitucional de la   Universidad, la Corte debe declarase inhibida o subsidiariamente la   exequibilidad condicionada de las normas acusadas, en el entendido que   comprenden a las parejas conformadas por personas del mismo sexo y, por tanto,   están facultadas para adelantar el trámite de adopción.    

En   cuanto a la solicitud principal –de inhibición- sostiene que la demanda no   cumple con los requisitos mínimos para emitir un pronunciamiento de fondo. De   una parte, afirma, se incumplen los requisitos de certeza y especificidad por   cuanto las normas acusadas son neutras, de manera que el actor acusa una norma   que es “fruto de sus elucubraciones y no de la actividad legislativa”,   con lo cual pretende que la Corte ejerza control sobre algo que el texto de la   disposición acusada no dice. Tampoco encuentra satisfecho el requisito de   pertinencia, ya que el demandante se limita a cuestionar la aplicación indebida   de las normas, que califica como discriminatoria, “y a expresar su parecer de   cómo un texto neutro, de cuyo tenor literal no se desprende distinción alguna   por razón de la orientación sexual, es contrario a la Constitución por   discriminar a las parejas conformadas por personas del mismo sexo”.    

Del   cargo por violación del principio de dignidad humana opina que adolece de falta   de claridad y especificidad, “en tanto no se explica cómo del no   reconocimiento de la adopción por parte de parejas conformadas por personas del   mismo sexo se desprende la afectación del mínimo vital de las personas que han   optado por una comunidad de vida”, siendo la exposición de la demanda   insuficiente.    

En   cuanto a los cargos por desconocimiento del pluralismo y la diversidad cultural,   estima que no se muestra un nexo claro entre el reconocimiento de las varias   formas de familias que son merecedoras de protección en el ordenamiento jurídico   colombiano, y la negativa a admitir que las parejas del mismo sexo puedan   realizar el trámite de adopción.    

Sobre   el argumento por vulneración del derecho a la igualdad, sostiene que los   reproches son insuficientes para inferir que la norma no supera un test estricto   de igualdad.    

En   relación con la petición subsidiaria –exequibilidad condicionada-, comienza por   señalar que existe cosa juzgada respecto de la Ley 54 de 1990 (Sentencia C-075   de 2007), pero no sobre las normas del código de la infancia y la adolescencia   (Ley 1098 de 2006). Aclara que aun cuando los textos acusados son neutros per   se, “en la práctica se rechaza la posibilidad de que parejas conformadas   por personas del mismo sexo puedan adelantar un proceso de adopción por el solo   hecho de su orientación sexual, lo cual es a todas luces una medida   discriminatoria fundada en criterios sospechosos y que evidentemente no supera   el test estricto de proporcionalidad”. Sobre la base jurisprudencial de que   las parejas del mismo sexo conforman una modalidad de familia protegida   constitucionalmente (Sentencia C-577 de 2011), concluye, no puede sostenerse que   la posibilidad de adoptar esté restringida a parejas de personas heterosexuales,   lo que además conduce a desconocer los derechos de los niños a tener una   familia.     

13.-   Universidad Javeriana – Grupo de investigación de la Facultad de Ciencias   Jurídicas    

Carolina Moreno López, profesora e investigadora de la línea de género y derecho   del Departamento de Historia y Filosofía del Derecho de la Facultad de Ciencias   Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, interviene ante la Corte   dejando constancia de que su posición no representa la visión oficial de la   universidad, sino que es producto del trabajo de investigación del grupo del   cual hace parte.    

Considera necesario que se haga un examen de las normas bajo los criterios   establecidos por la jurisprudencia constitucional, en la que se ha reconocido   que el concepto de familia no se restringe al prototipo de la unión entre un   hombre y una mujer mediante matrimonio, sino que salvaguarda otro tipo de   variables como el matrimonio o la unión entre parejas del mismo sexo.    

Sostiene que las expresiones acusadas son contrarias a la Constitución   por cuanto permiten una interpretación que conduce a negar el derecho a adoptar   a una persona por el solo hecho de ser homosexual, lo que a su juicio es   abiertamente discriminatorio. Divide su exposición en tres acápites.    

En el   primero da cuenta de la importancia del interés superior del menor en las   esferas del derecho nacional e internacional, así como su vínculo con la   adopción como medida de protección, insistiendo en que la adopción es ante todo   un proceso de restitución a favor del menor. Destaca que, acorde con los   estándares internacionales, el principio del interés superior del menor es un   instrumento jurídico vinculante para los Estados, que es preciso tener en cuenta   la situación en la que se encuentran los menores, y que cuando los intereses de   un niño entren en pugna con los de una comunidad o de la sociedad en general   estos últimos deben ceder ante aquellos.     

Aclara   que cuando se invoca dicho principio debe acreditarse su eficacia y no   utilizarse como herramienta para la discriminación, como ocurre con la adopción   por parejas del mismo sexo, según lo declaró la Corte Interamericana de Derechos   Humanos  en el caso Atala Riffo contra Chile. Indica que ninguna norma o   decisión interna puede limitar los derechos de una persona a partir de su   orientación sexual y por ello resulta inaceptable exigir a una persona renunciar   a ella con la idea de mantener un rol tradicional de género. Pone de presente   que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos también ha considerado irrazonable   impedir a una persona adoptar invocando como único motivo su orientación sexual   (caso EB vs. Francia, caso X vs. Austria, entre otros).    

Añade   que en casos de adopción el interés superior del menor implica la obligación de   garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos los derechos de los   niños, niñas y adolescentes. Anota que, según el ICBF, el número de menores   dados en adopción han sido en promedio de 2575 por año, cifra que resulta baja   si se tiene en cuenta que, por ejemplo, para el año 2011 se registraron 9707   niños en condiciones de adoptabilidad[9].    

En el   segundo acápite la interviniente da cuenta de la regulación colombiana sobre la   adopción aplicada a las parejas del mismo sexo. Reitera que ni de los   “Lineamientos Técnicos para Adoptar”, del ICBF[10],   ni de la jurisprudencia de la Corte Constitucional referida al tema, puede   inferirse restricción alguna a la adopción por parte de parejas del mismo sexo.   Por el contrario, afirma, “no existe en la legislación colombiana disposición   expresa que prohíba la adopción de parejas del mismo sexo”, a pesar de que   la interpretación de las normas acusadas “en la práctica ha generado barreras   para que las personas que no son heterosexuales, bien sea individualmente o en   pareja, no puedan ser adoptantes”. Así, con fundamento en la Sentencia C-577   de 2011, sostiene que las parejas del mismo sexo deben poder adoptar, ya sea   bajo unión matrimonial o unión marital de hecho.    

Finalmente, en el tercer apartado la ciudadana presenta algunas aclaraciones   sobre la construcción de lazos de solidaridad como forma de familia y con ello   la inclusión de realidades no normativas en el derecho, “lo cual implica la   ampliación de las tipologías de familias las cuales aceptan la dinámica vida en   sociedad”.    

14.-   Universidad Libre    

A   juicio del interviniente de la Universidad Libre es necesario que la Corte   Constitucional declare la exequibilidad condicionada de las normas   demandadas, “en el entendido de que cuando se habla de cónyuge o compañero   permanente dentro de dicha calificación jurídica se deben entender incluidos los   contrayentes por contratos solemnes de parejas del mismo sexo, o por otro lado,   aquellos compañeros permanentes de uniones de parejas del mismo sexo y por lo   tanto, se debe permitir ejercer su capacidad como familia de solicitar adopción   de un menor de edad, ya no como personas individuales sino como familia legal y   constitucionalmente protegida”.    

Precisa   que el concepto de familia constitucionalmente amparado fue replanteado en la   Sentencia C-577 de 2011, para incluir aquellas conformadas por parejas del mismo   sexo. En su criterio, actualmente existe una omisión al no haberse legislado de   manera sistemática sobre sus derechos, por lo que, en forma analógica,  “se deben entender y declarar aplicables al contrato solemne de parejas o   familias del mismo sexo las instituciones del matrimonio civil”, teniendo   entonces la posibilidad de adoptar.    

15.-   Dejusticia – Colombia Diversa    

Los   intervinientes de Dejusticia y de Colombia Diversa solicitan a la Corte: (i)   declarar la exequibilidad condicionada de las normas acusadas de la Ley   1098 de 2006, “bajo el entendido de que las expresiones demandadas incluyen   dentro de su ámbito de aplicación a los cónyuges y los compañeros permanentes   del mismo sexo”; (ii) inhibirse en relación con el artículo 1º de la   Ley 54 de 1990, por cuanto existe cosa juzgada derivada de la sentencia C-075 de   2007; y (iii) prevenir al ICBF para que se abstenga de considerar la   orientación sexual de los adoptantes como criterio descalificatorio dentro de   los procesos de adopción.    

Comienzan por precisar cuál ha de ser el alcance de la disposición normativa que   la Corte debe estudiar. Aclaran que aun cuando el texto de las normas acusadas   no descarta por sí solo a las parejas del mismo sexo como sujetos adoptantes, ni   a ello conduce una lectura sistemática de las mismas, sobre todo después de la   Sentencia C-577 de 2011, la Corte debe intervenir “para garantizar que se   haga una interpretación de este tipo de normas conforme al principio de igualdad   y no discriminación”, en especial ante la exclusión, la discriminación   histórica y el déficit de protección legal frente a las uniones de parejas del   mismo sexo. Para ello, con miras a lograr un análisis integral, estiman oportuno   que se haga unidad normativa con el numeral 2º del artículo 68 de la Ley 1098 de   2006, referente a la adopción conjunta de los cónyuges.    

Con la   advertencia del enorme riesgo de que en el proceso político legislativo no se   logre garantizar integral y adecuadamente los derechos de las parejas del mismo   sexo, estiman necesario que, “más allá del debate de las mayorías”, sea   el Tribunal Constitucional el órgano encargado de garantizar directamente la   protección de sus derechos.    

A   continuación señalan que el problema jurídico que debe resolver la Corte gira en   torno a los derechos de los menores, “entre otras razones, porque en la   práctica los problemas de la restricción homoparental les han afectado   primordialmente a ellos”. Explican que la adopción, en cualquiera de sus   modalidades (individual, conjunta o consentida), es por esencia una medida de   protección a favor de los menores con el propósito de garantizarles el derecho a   tener una familia, aun cuando también es un trámite que involucra varios   derechos fundamentales de los adoptantes.    

En su   criterio, la Corte ha de tener en cuenta que su decisión no solo afectará casos   futuros de adopción sino que terminará incidiendo en el goce efectivo de los   derechos de aquellos menores cuya familia actualmente está integrada por parejas   del mismo sexo, que podrían verse desconocidos en caso de que se restrinja la   posibilidad de adopción a estas parejas, al tiempo que se reducirían aún más las   opciones de brindar un hogar a niños en situación de abandono. Con ello,   afirman, el Estado incumpliría una de sus principales obligaciones   constitucionales en relación con los menores de edad.    

De otra   parte, sostienen que incluir expresamente a las parejas del mismo sexo como   adoptantes garantiza de mejor manera el interés superior del niño y sus derechos   fundamentales. Para tal fin conceptualizan el interés superior del menor según   el marco constitucional, algunos instrumentos internacionales y los   pronunciamientos de sus intérpretes autorizados. Trasladado ese principio a la   adopción homoparental, recuerdan que desde la Sentencia C-577 de 2011 la Corte   reconoció que las parejas del mismo sexo pueden conformar familia y, por tanto,   los menores pueden hacer parte de ellas.    

Recuerdan que los detractores de la adopción por parejas del mismo sexo   sostienen que permitir esta figura afectaría gravemente a los niños por cuanto   existe la posibilidad de que el menor desarrolle preferencias homosexuales y   sufra consecuencias psicológicas adversas. Sin embargo, puntualizan, “ambas   afirmaciones (…) carecen de sustento científico y se amparan en estigmas y   prejuicios sociales sobre la homosexualidad que no tienen cabida en un Estado   Social de Derecho. No es cierto que el crecimiento de los niños y niñas en   hogares conformados por parejas del mismo sexo desconozca su desarrollo   integral”.    

Para   sustentar su tesis destacan cómo para la mayoría de la comunidad científica no   existen diferencias significativas entre el desarrollo de los niños criados por   parejas heterosexuales y los niños criados por parejas homosexuales, al punto   que “no existe en la literatura científica ninguna razón para pensar que los   niños o niñas adoptados de forma conjunta o consentida por parejas del mismo   sexo tengan desenlaces diferentes que los niños o niñas adoptados por hombres o   mujeres solteros o por parejas heterosexuales”. Asimismo, presentan un   “análisis de la evidencia más reciente disponible con respecto a los desenlaces   médicos, psicológicos y sociales de niños adoptados por parejas del mismo sexo,   teniendo en cuenta las revisiones de literatura y revisiones sistemáticas   pertinentes”[11].   Estudio que, según indican, evaluó 1947 publicaciones potencialmente incluibles,    revisiones sistemáticas de alta calidad y análisis primarios publicados en   diversos países. Luego de explicar las bases de datos consultadas y la   estrategia de búsqueda, la selección de las publicaciones, la metodología y las   preguntas de revisión, el concepto extrae las siguientes conclusiones:    

“La evidencia científica reporta seguimiento de   hijos de parejas del mismo sexo desde hace más de veinte años, incluso de   parejas homosexuales que criaron niños y niñas antes de que fuera legal la   adopción en varias jurisdicciones. Este es el caso de la cohorte de niños y   niñas del estudio de Golombok, que empezó a seguirse desde la década de 1970 en   el Reino Unido. A estos estudios se suma evidencia de Estados Unidos y Canadá,   conducidos con los más altos estándares de rigurosidad científica. Dichos   estudios no reportan ninguna diferencia en el desarrollo psicosocial de niños y   niñas criados por parejas homosexuales.    

Los desenlaces revisados por diferentes estudios   incluyeron el desarrollo psicosexual, la relación con los padres, desempeño   escolar, la interacción con los pares, entre muchos otros. Ninguno de estos   estudios ha mostrado que estos niños sean diferentes de los adoptados por   hombres o mujeres solteras o por parejas heterosexuales. Sólo hay un estudio   primario llevado a cabo por Mark Regnerus, que fue retractado  por los   innumerables sesgos y problemas metodológicos de diseño. Incluso la Corte de   Michigan rechazó la inclusión de este estudio en el caso de adopción por parte   de parejas del mismo sexo porque como afirmó el juez Bernard Friedman en su   sentencia  ‘el [análisis de Regnerus] está sesgado ya que pretendía   estudiar una gran muestra al azar de los estadounidenses adultos jóvenes (edades   18-39) sin tener en cuenta los arreglos familiares’, pero de hecho lo que hizo   no fue estudiar esto en absoluto, porque Regnerus equiparó haber sido criado por   una pareja del mismo sexo con haber vivido alguna vez con un padre que tenía una   ‘relación romántica con alguien del mismo sexo’ durante cualquier periodo de   tiempo.    

Así las cosas, no existe en la literatura   científica ninguna razón para pensar que los niños o niñas adoptados de forma   conjunta o consentida por parejas homosexuales tengan desenlaces diferentes que   los niños o niñas adoptados por hombres o mujeres solteros o por parejas   heterosexuales.    

Si la Honorable Corte quiere ampliar en dichas   conclusiones, solicitamos remitirse a los estudios originales anexos a esta   intervención, en particular las tablas de evidencia de las revisiones de Tasker   y Anderson”.    

Con   fundamento en lo anterior, sostienen que permitir la adopción a parejas del   mismo sexo garantiza el interés superior del niño, en tanto se amplía la   posibilidad de que puedan tener una familia y crecer en un núcleo familiar   estable. No hacerlo, por el contrario, significaría restringir esas   posibilidades e incumplir uno de los deberes del Estado.    

Por   último, explican que si se prohibiera la adopción homoparental se desconocerían   varios derechos de las parejas del mismo sexo, en particular la dignidad humana,   la prohibición de discriminación por motivo de la orientación sexual, el libre   desarrollo de la personalidad, el derecho a conformar una familia y decidir el   número de hijos, así como el reconocimiento de la personalidad jurídica del   adoptante y del adoptado.    

16.- Comisión   Colombiana de Juristas    

En   concepto de esa institución la Corte debe declarar la constitucionalidad   condicionada de las disposiciones legales demandadas, “en el sentido de   que se deben entender incluidas las parejas del mismo sexo como facultadas para   establecer los derechos de niños, niñas y adolescentes mediante la adopción de   menores de 18 años en situación de adoptabilidad”. Lo anterior, por cuanto   la ausencia de una disposición expresa que así lo determine contradice un   imperativo del derecho internacional de los derechos humanos, en lo que atañe al   principio de no discriminación y al derecho de igualdad ante la ley.    

Indica   que el derecho internacional de los derechos humanos prohíbe la discriminación   por motivo de la orientación sexual, la que se presenta cuando se niega la   facultad de adoptar a parejas del mismo sexo.    

17.-   Profamilia    

La   Directora del Departamento Jurídico de Profamilia interviene ante la Corte para  coadyuvar la demanda y señalar que, en su sentir, “no hay razones de   ninguna índole que sustenten la negación del establecimiento de parentesco civil   por adopción en el caso de las parejas del mismo sexo”.    

Comienza por referirse a la familia como institución social dinámica, diversa y   plural, que para el caso colombiano, según los indicadores de la Encuesta   Nacional de Demografía y Salud –ENDS- elaborada por el Ministerio de Salud y   Profamilia, refleja profundos cambios en  los últimos veinte años.   Seguidamente hace una exposición acerca del derecho a la libre conformación de   una familia como manifestación de los derechos sexuales y reproductivos. Desde   esta perspectiva sostiene que “establecer la heterosexualidad como elemento   esencial de la naturaleza para el reconocimiento de ciertas formas de familia   carece de sentido pues no responde a la realidad, es contraria a las normas del   derecho internacional de los derechos humanos y, además, desconoce los avances   normativos realizados en materia de derechos sexuales, puesto que el   reconocimiento del derecho a la libre conformación de una familia no puede   confundirse ni limitarse con la posibilidad biológica de reproducción”.    

Hace   referencia a cómo muchas personas, independientemente de su orientación sexual,   gracias a los avances científicos han logrado satisfacer su deseo de ser padres   o madres y de tener hijos, sin que sea necesaria tampoco la existencia de una   relación de heterosexualidad.    

Informa   que según los resultados de la encuesta LGTB sobre sexualidad y derechos   realizada en Bogotá en 2007[12],   se reportó que existe un 11,5% de personas homosexuales que tienen hijos, la   mayoría a partir de relaciones heterosexuales (71,8%), y que las personas LGTB   también afirmaron tener hijos de crianza e hijos adoptados legalmente (3,1%), lo   que demuestra que la idoneidad de las personas para criar hijos no se ve   comprometida por la orientación sexual de los padres.    

18.- Grupo de   apoyo a mamás lesbianas    

La   coordinadora del Grupo de Mamás Lesbianas de Bogotá apoya las pretensiones de   la demanda. En su sentir, se resolvería un tema esencial de desprotección   que en la actualidad propicia muchas situaciones de inequidad que afectan   directamente a sus familias y a los menores integrantes de ellas. Hacen un   llamado a la Corte para que se pronuncie de fondo y supere, de una vez por   todas, la situación que tan profundamente afecta a sus familias y especialmente   a los niños y niñas criados en hogares homoparentales en Colombia.    

A su   juicio, es equivocado asumir que las personas homosexuales no tienen hijos y que   están esperando que la ley les reconozca el derecho a tenerlos, cuando “la   realidad es que miles de niños y niñas en el país ya están siendo, o ya fueron,   criados por sus padres homosexuales”.    

Relata   que a partir de la experiencia compartida han podido constatar que existen   varios mitos sobre la parentalidad homosexual. El primero es que los hijos   pueden sufrir maltrato escolar. Al respecto, puntualiza que durante los 11 años   de experiencia han conocido unas pocas situaciones en la que uno de los hijos de   una pareja sufrió algún tipo de maltrato debido a la orientación sexual de sus   mamás, lo que representa un universo mínimo y aislado en el universo de las   familias. Según sus palabras, “los homosexuales en este país ya tenemos hijos   e  hijas, les estamos criando y nuestros hijos van a la escuela”. Por   eso, sugiere que la respuesta en casos de maltrato escolar, si se presentaran,   involucraría también a docentes, personal administrativo y acompañamiento   familiar, “como en cualquier otra situación de maltrato, siendo el Estado el   primer llamado a superar esta situación a través del sistema educativo”.    

Otro   mito que pone de presente es que los hijos de padres homosexuales se vuelven   homosexuales. Sobre el particular advierte que este preconcepto entraña la   errada comprensión de que la homosexualidad es una enfermedad y que por lo tanto   se transmite, desconociéndose que la orientación sexual es individual y no se   aprende, en tanto es una característica de la identidad. Además, indica, la   proporción de hijos e hijas de parejas homosexuales que manifiestan la misma   orientación sexual es la misma que existe en las parejas heterosexuales, es   decir, entre el 6 y el 10%.    

Un   tercer mito que destaca es la supuesta confusión sobre el sexo y los roles de   género. Aclara que en las relaciones homosexuales hay dos hombres o dos mujeres,   “y los procesos y roles que se asumen corresponden al bienestar y al mejor   funcionamiento del hogar”, lo que incluye roles como padres o madres, con la   advertencia de que “lo importante en el proceso de la crianza [de los hijos]   es enseñarles valores y enseñares respeto”.    

Resaltan que lo que no es un mito es que el marco normativo actual desconoce la   existencia de sus familias, la situación de desventaja en la que se encuentran   sus hijos y la discriminación estructural que debe ser evitada por el Estado en   todas sus instancias.    

La   representante legal de la Corporación FEMM presenta a la Corte “un video que   recoge los testimonios de 7 familias de lesbianas quienes de manera respetuosa   se dirigen a ustedes dando su testimonio de vida”.    

20.- Colombia   Diversa – Amicus Curiae de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal   (México)    

El   ciudadano Mauricio Albarracín Caballero presenta el documento “Amicus Curiae”   (amigos de la Corte) preparado por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito   Federal de los Estados Unidos de México, cuyo objetivo central es “exponer   ante este órgano judicial un conjunto de argumentos que, desde el enfoque de   derechos humanos, contribuyan al reconocimiento y aseguramiento de los derechos   de las personas integrantes del colectivo LGBTTTI [lésbico, gay, bisexual,   transexual, travesti, transgénero e intersexual], en especial, el derecho a la   vida familiar a partir de las instituciones de adopción de personas menores de   edad”.    

Luego   de reivindicar la importancia de los tribunales como encargados de dar   significado a las normas constitucionales, de acuerdo con la evolución de la   sociedad y conforme al máximo reconocimiento, garantía y goce de los derechos,   da cuenta de la necesidad de integrar a las minorías –como las personas LGBTTTI-   dentro de la sociedad y velar por la garantía de sus derechos fundamentales.    

Sugiere   que el análisis de constitucionalidad de las normas objeto de demanda debe   efectuarse “teniendo en cuenta los efectos prácticos de discriminación que   pueden llegar a tener sobre los derechos de las personas LGBTTTI, y no solo   atendiendo la aparente neutralidad de su texto respecto del sexo y la   orientación sexual de las personas habilitadas para adoptar a una persona menor   de edad”. En consecuencia, solicita a la Corte acoger una interpretación que   reconozca a las parejas del mismo sexo como titulares del derecho a conformar   una familia y en la que su orientación sexual no las excluya de la posibilidad   de adoptar.    

21.- Colombia   Diversa – Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California   (EEUU)    

El   ciudadano Daniel Gómez Mazo presenta el documento “Amicus Curiae” (amigos   de la Corte) preparado por reconocidos expertos del Instituto Williams de la   Universidad de California, Los Ángeles (EEUU), sobre los estudios científicos   del bienestar de niños criados por parejas del mismo sexo.    

El   documento hace un repaso de los principales estudios sobre la crianza de hijos   por padres LGB (lesbianas, gay, bisexuales), especialmente en Estados Unidos y   Europa, que consideran podría asistir a la Corte Constitucional de Colombia. En   resumen, sostiene lo siguiente: “(1) muchas personas LGB se convierten en   padres en una variedad de formas; (2) padres y madres lesbianas, gay y   heterosexuales exhiben pocas diferencias en lo que tiene que ver con salud   mental, estrés de crianza e idoneidad en la crianza; (3) existen pocas   diferencias entre los hijos criados por padres del mismo sexo y padres   heterosexuales en términos de autoestima, calidad de vida, adaptación   psicológica o funcionamiento social; (4) la relación entre un menor y sus padres   LGB no se ha encontrado diferente a la de los menores criados por parejas   heterosexuales en términos del calor de padres, relación emocional y calidad de   la relación; y (5) la falta de reconocimiento legal del segundo padre en una   relación homosexual puede poner en riesgo la relación entre padre e hijo después   de la disolución de la relación de los padres”.    

22.- Iglesia   Episcopal de Colombia. Comunidad anglicana.    

El   interviniente de la Iglesia Episcopal de Colombia considera “necesario   generar acciones afirmativas y políticas públicas que garanticen el respeto a la   libertad sexual y respondan al mandato constitucional que desde el Estado Social   de Derecho nos recuerda el deber de proteger y garantizar los derechos de todas   y todos los ciudadanos y otorgar así la misma protección que ostentan las   parejas heterosexuales”.    

23.- Iglesia   de Dios Ministerial de Jesucristo Internacional    

Aclara   que su concepto y las opiniones plasmadas “obedecen plenamente a un criterio   estrictamente teológico, fundamentado en la Biblia y las enseñanzas que respecto   del matrimonio Dios ha revelado en medio de la Iglesia, por medio del Espíritu   Santo”. Desde tal perspectiva, luego de hacer una detallada exposición   bíblica, concluye que “las parejas que forman uniones del mismo sexo, bien   sea entre hombres, o bien sea entre mujeres, es decir, lo que las tendencias   actuales han venido a llamar como matrimonio igualitario, no constituyen una   práctica aceptada por Dios, sino más bien, reprobada e inaceptable ante Él”.   No obstante, aclara que la iglesia no pretende condenar, discriminar o señalar a   persona alguna por su pecado, “sea pecado de homosexualismo o de cualquier   otra naturaleza”.    

24.- Iglesia   de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días    

Es   opinión de esa iglesia que la Corte debe rechazar la demanda   “en la medida que pretende redefinir el concepto de matrimonio para incluir a   las parejas del mismo sexo, y debido a que requiere una interferencia indebida   sobre las prerrogativas legislativas en la estructuración de la ley de   adopción”. En su sentir, la experiencia de muchos años, la insuficiencia de   datos científicos a favor de la crianza de niños por parejas del mismo sexo y   una revisión del derecho comparado y de los instrumentos internacionales de   derechos humanos, “demuestran la sabiduría y la necesidad de deferir esta   cuestión al Poder Legislativo”. En consecuencia, “exhorta a esta Corte a   negar el recurso solicitado en la demanda y a dejar la resolución final de las   cuestiones complejas de las adopciones por parte de personas del mismo sexo al   Congreso de Colombia, que debe sopesar los intereses de las parejas del mismo   sexo y los intereses más generales de la sociedad de proteger las instituciones   del matrimonio y la familia”.    

Comenta   que esa iglesia, como lo hacen muchas otras comunidades, tiene una larga   historia en defensa del matrimonio tradicional entre hombre y mujer, que no   tiene un espíritu discriminatorio contra la homosexualidad ni de hostilidad   hacia ninguna persona, sino que procura el bienestar de los niños, las familias   y la sociedad en general.    

La   iglesia advierte que los estudios que apuntan a demostrar que “no hay   diferencia” en la crianza de los menores por parte de parejas heterosexuales   u homosexuales son limitados, ya que, además del escaso número, “típicamente   incluyen únicamente parejas compuestas de mujeres blancas de buen nivel   educativo, a menudo con ingresos elevados”, con muestras que difícilmente   son representativas de la población de gais y lesbianas que crean hijos.    

Añade   que aunque a primera vista se podría pensar que ampliar los derechos de adopción   a las parejas del mismo sexo aumentaría la cantidad de posibles adoptantes, la   resistencia es tan fuerte en algunos países de origen de los menores que tienen   una concepción tradicional sobre moralidad sexual y crianza, al punto de   prohibirla de manera tajante. Con ello, afirma, irónicamente, la legalización de   las adopciones por parte de parejas homosexuales parece haber tenido el efecto   contrario[13].    

De otra   parte, indica que las leyes en la gran mayoría de los países protegen la noción   tradicional de matrimonio, para lo cual presenta un detallado recuento de   derecho comparado en la materia; además, informa que las normas internacionales   de derechos humanos no exigen ni el matrimonio ni la adopción por parejas del   mismo sexo, a pesar de que procuran evitar la discriminación por tal motivo.   Añade que “únicamente en Brasil y en un puñado de jurisdicciones en Estados   Unidos las instituciones judiciales han tenido la osadía de abolir las normas   tradicionales que rigen el matrimonio y la adopción”, porque en las demás   jurisdicciones el asunto se ha dejado en manos del poder legislativo,  “ya sea como resultado de una iniciativa legislativa o de una derivación   judicial”, como en Canadá y Sudáfrica.    

25.-   Intervención ciudadana. Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American   University (EEUU)    

El   ciudadano Esteban Restrepo Saldarriaga presenta el documento “Amicus Curiae”  (amigos de la Corte) preparado por el Proyecto de Litigio de Alto Impacto de   la Facultad de Derecho de American University (Washington, EEUU), en relación   con el derecho internacional sobre el derecho a la adopción conjunta por parte   de parejas del mismo sexo.    

Aun   cuando la mayor parte del texto se refiere a la adopción co-parental (por la   pareja del padre o la madre biológicos), se hace hincapié en la prohibición de   discriminación por motivos de orientación sexual en el marco de los instrumentos   internacionales de derechos humanos y sus intérpretes autorizados, en particular   por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de   Derechos Humanos. Con base en ellos sostiene que es perjudicial al interés   superior del menor y vulnera sus derechos negarles la posibilidad de tener una   familia conformada por padres del mismo sexo.    

26.- PAIIS –   Amicus Curiae del Colegio de Abogados de Nueva York (EEUU)    

La   ciudadana Andrea Parra Fonseca, directora del Programa de Acción por la Igualdad   y la Inclusión Social de la Universidad de los Andes (PAIIS), presenta el   documento “Amicus Curiae” (amigos de la Corte) preparado por el Colegio   de Abogados de Nueva York (EEUU), en relación con los litigios en Estados Unidos   sobre los derechos de las parejas del mismo sexo y sus familias.    

El   informe indica que en el mundo las parejas del mismo sexo “están ganando el   derecho pleno a una familia bajo la figura del matrimonio”, incluyendo el   derecho a adoptar, que ya se reconoce en 20 Estados de los Estados Unidos, más   el Distrito de Columbia. Reseña varios casos en los cuales la Corte Suprema de   ese país ha rechazado los obstáculos al derecho pleno a una familia de las   parejas del mismo sexo[14],   y que en esos casos “el escrutinio en los tribunales de los Estados Unidos ha   demostrado repetidamente que los argumentos en contra de los derechos familiares   de las parejas del mismo sexo no se basan en el análisis académico o metodología   confiable”, porque a menudo se basan en ciencia refutada o creencias   religiosas que no pueden servir de base en la determinación de la política   pública.    

Así,   luego de hacer recuento de algunos de los análisis probatorios de los casos   referidos, concluye que “el consenso científico de los más destacados   pediatras y sociólogos, entre otros, establece que las familias conformadas por   parejas del mismo sexo son iguales, en todas las categorías relevantes, a las   familias conformadas por parejas del mismo sexo. Son iguales en general y en   términos de criar niños, entre otros. Dado eso, la única conclusión justa,   lógica, y basada en pruebas apoya el derecho a que las parejas del mismo sexo y   las parejas de distinto sexo tengan acceso a la adopción de niños en igualdad   completa de condiciones”.    

27.-   Intervención ciudadana (Alejandro Badillo Rodríguez y otros)    

Este y   otros intervinientes solicitan declarar la exequibilidad condicionada de   la norma, “ampliando el concepto de parejas heterosexual, incluyendo a las   parejas del mismo sexo, así como las disposiciones hombre-mujer ampliando el   código binario, permitiendo así la posibilidad de adopción a las parejas del   mismo sexo”.    

De modo   introductorio exponen algunas reflexiones teóricas en torno a la naturaleza de   la acción pública de inconstitucionalidad como expresión institucionalizada de   la desobediencia civil, de la democracia discursiva y el rol de los tribunales   constitucionales, que hace necesaria su intervención directa para proteger a las   minorías vulnerables, en este caso la comunidad LGBTI.    

En   cuanto al caso concreto, estiman que concurren los requisitos exigidos por la   jurisprudencia para predicar la existencia de una omisión legislativa relativa,   en la medida en que las normas acusadas consagran una restricción tácita que   impide adoptar a las parejas del mismo sexo, sin que haya una razón suficiente   que justifique su exclusión, lo cual configura un tratamiento discriminatorio de   los derechos de esa minoría.    

28.-   Intervención ciudadana (Juliana Camacho Martínez)    

La   ciudadana Juliana Camacho Martínez pide declarar la inexequibilidad de   las normas acusadas o subsidiariamente modular la interpretación de las   mismas de forma tal que no perpetúen la vulneración de la Carta Política.   Considera que la prohibición legal consagrada en las normas acusadas es   contraria a la dignidad humana, la pluralidad, la diversidad, la igualdad, la   familia y los derechos de los niños, además de contradecir la jurisprudencia que   ha venido decantando la Corte en torno a los derechos de las parejas del mismo   sexo.    

A   continuación precisa que se encuentra en absoluto acuerdo con el demandante, por   lo que reitera sus argumentos en cuanto a la vulneración de los derechos a la   dignidad humana, pluralidad, diversidad, igualdad, no discriminación y derecho   de los niños a tener una familia, para concluir que debe reconocerse el derecho   de las parejas del mismo sexo a adoptar.    

V. CONCEPTO   DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN    

El   Procurador General de la Nación, mediante concepto 5818, radicado el 27 de   agosto de 2014, y adenda al mismo presentada el 3 de septiembre del mismo año,   solicita a la Corte (i) declarar exequibles las expresiones demandadas de   los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006, por la presunta   violación del preámbulo constitucional y los artículos 1º, 13, 42 y 44   constitucionales; y (ii) estarse a lo resuelto en la sentencia C-075 de   2007, en relación con los cargos formulados en contra del artículo 1º (parcial)   de la Ley 54 de 1990.    

De   manera introductoria expone algunas “aclaraciones preliminares”. Indica   que la pretensión del demandante carece de sentido por cuanto de accederse a su   solicitud se vaciaría de contenido las disposiciones acusadas, “dejando a los   niños en situación de vulnerabilidad sin la posibilidad de ser beneficiarios de   la adopción como una medida de protección de sus derechos”. Sin embargo,   precisa que a pesar de lo anterior no solicitará un pronunciamiento inhibitorio   sino de exequibilidad ya que las expresiones atacadas son plenamente conformes   con la Constitución.    

En este   apartado el jefe del Ministerio Público advierte que el operador judicial, en su   labor hermenéutica, puede añadir una capa de significados a las normas   constitucionales cuando se deducen razonablemente de su texto, lo que en el   derecho público europeo se conoce como “mutaciones constitucionales”.  Sin embargo, precisa, no puede dejar de aplicarlas so pretexto de la amplitud y   generalidad de dichas cláusulas, ni llegar al punto de atribuirles un sentido   opuesto al que se deduce de sus palabras, toda vez que se trata de auténticas   normas jurídicas que además ostentan rango superior. Bajo esta perspectiva,   continúa, “el intérprete deja de ser el guardián de la Constitución y el   hermeneuta de ésta (sometido a la Constitución) y pasa a ser Constituyente”.    

A   partir de lo anterior entra a referirse a la Sentencia C-577 de 2011. Explica   que en esa sentencia la Corte cambió la concepción de familia derivada del texto   del artículo 42 de la Constitución Política, aceptando que de esa norma se   pueden extraer dos interpretaciones opuestas y a la vez plausibles: la que   reconoce un concepto de familia exclusivamente heterosexual y la que también   incluye a las parejas homosexuales. A juicio del Procurador, ello representa   “un atentado a las reglas más elementales de la lógica y específicamente al   principio de no contradicción”, porque no puede explicarse cómo de un mismo   texto, que no ha sufrido reforma constitucional alguna, puedan derivarse   razonablemente dos interpretaciones enteramente opuestas. Según sus palabras,  “hay que concluir –de la mano del principio de no contradicción-, que una   interpretación no puede ser y no ser al mismo tiempo y bajo las mismas   circunstancias”.    

Para la   Vista Fiscal no existe ningún criterio relevante y objetivo que permita señalar   que la interpretación original que se hizo del artículo 42 de la Constitución   (que solo reconoce la familia heterosexual) deba ser desechada. Por el contario,   continúa, tanto del texto de la norma como de la intención del Constituyente de   1991 se deriva que la heterosexualidad fue la nota característica del concepto   de familia. Aclara que si el intérprete de la Constitución no está de acuerdo   con el contenido de esta, no puede atribuirle un sentido opuesto al que se   deduce directamente de su texto sino que a lo sumo podrá proponer algún proyecto   de enmienda, porque de otro modo estaría sustituyendo uno de sus ejes axiales.   En consecuencia, el Procurador General solicita a la Corte que “rectifique su   postura y retorne al concepto auténticamente constitucional de familia”.    

De otra   parte, considera que ha operado la cosa juzgada constitucional en relación con   la expresión demandada del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, según lo resuelto   en la Sentencia C-075 de 2007, que examinó la misma norma con idénticos cargos   de inconstitucionalidad y reconoció los derechos patrimoniales a las parejas del   mismo sexo. Sin embargo, desestima la existencia de cosa juzgada constitucional   en relación con las normas acusadas de la Ley 1098 de 2006.    

En   cuanto al análisis de fondo, sostiene que las expresiones impugnadas son   respetuosas del contenido del preámbulo y del artículo 1º de la Constitución.   Indica que el actor da al concepto de mínimo vital un alcance que no tiene, al   pretender ampliarlo a condiciones espirituales de subsistencia digna; y que   parte de una premisa equívoca por cuanto dichas normas no definen el concepto de   familia, del cual se ocupó directamente el Constituyente (artículo 42 CP).    

Tampoco   vislumbra la violación del principio de dignidad humana desde la dimensión del   derecho a vivir sin humillaciones, ni del principio de pluralismo. En su sentir,   lo que en realidad molesta al actor es la falta de reconocimiento de las uniones   homosexuales como familia, asunto ajeno a las normas acusadas del código de la   infancia y de la adolescencia.    

Añade   que los apartes demandados no vulneran el artículo 13 de la Carta ni el artículo   26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. A su juicio, no toda   distinción entre las parejas heterosexuales y homosexuales es discriminatoria,   según lo ha aceptado la propia jurisprudencia constitucional (incluso en la   sentencia C-577 de 2011), sobre todo debido a que los supuestos de aplicación de   las normas demandadas son distintos, lo cual implica que no existe un imperativo   de dar el mismo trato.    

Recuerda que la adopción no es un derecho sino una medida de protección a favor   de los niños. Y aclara que ninguna de las condiciones previstas para ella se   refiere al sexo o a la orientación sexual, “lo que es muy diferente de las   condiciones o el vínculo jurídico que se exige tener a las parejas que deseen   adoptar, o a los efectos que las condiciones personales o el estilo de vida de   determinada persona pueda tener en el cumplimiento de los requisitos listados”.    

Concordante con lo anterior, desestima la vulneración de los artículos 42 y 44   superiores. En su concepto, a las uniones conformadas por parejas del mismo sexo   no resulta aplicable el régimen de adopción vigente en el código de la infancia   y la adolescencia, “y mucho menos puede la Corte Constitucional hacer esta   aplicación analógica extensiva a éstas parejas, en tanto que ello, si acaso,   sería propio de la órbita de configuración del Legislador, en atención a su   función constitucional y al principio democrático”.    

Para el   Ministerio Público no se vislumbra cómo las normas acusadas puedan comprometer   el principio de interés superior del menor, cuando por el contrario fijan   rigurosos estándares para brindarle una familia inspirada en la relación   biológica paterno/materno filial. Según sus palabras, “no es posible crear un   vínculo jurídico semejante al que existiera entre dos homosexuales y su   descendencia biológica, porque dos homosexuales no pueden tener descendencia   biológica”.    

Concluye que como existe división de opiniones científicas respecto de los   efectos que puede tener para los niños el hecho de ser adoptados por parejas o   personas homosexuales, el principio del interés superior del menor exige que no   se realicen “experimentos de ingeniería social con los niños en situación de   vulnerabilidad”.    

Por   último, reseña algunas decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre   el trato diferenciado entre parejas heterosexuales y homosexuales y la   posibilidad de adoptar, que a su juicio están en la misma línea argumentativa   por él expuesta.    

En   ADENDA  presentada el 3 de septiembre de 2014 el Jefe del Ministerio Público expone su   disconformidad con los argumentos expuestos por la Corte en la Sentencia SU-617   de 2014, reseñados en el comunicado de prensa 35 de la misma anualidad. Opina   que en esa decisión la Corte interpretó el ordenamiento jurídico vigente de   manera distinta a la que se deriva de su tenor literal y de la jurisprudencia   constitucional, lo que indebidamente podría afectar los parámetros de juicio en   el presente proceso. En concreto, alega que la Corte incurrió en dos errores:   (i) invadir las competencias legislativas y (ii) equiparar dos conceptos   diversos como son familia y estado civil. Asimismo, insiste en el deber de   aplicar el principio pro infans, “en lugar de hacer ingeniería y   experimentos sociales cuando está de por medio la garantía de su bienestar y de   sus derechos fundamentales, que son prevalentes”.    

VI.   CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL    

1.-   Competencia     

De conformidad con lo dispuesto en el   numeral 4º del artículo 241 de la Constitución, la Corte es competente para   conocer el asunto de la referencia ya que se trata de una demanda interpuesta   contra normas que hacen parte de las leyes 54 de 1990 y 1098 de 2006.    

2.- Breve   presentación del caso    

2.1.- El demandante sostiene que las normas   parcialmente acusadas no permiten la adopción de menores por parte de parejas   del mismo sexo, lo que considera contrario al Preámbulo y a los artículos 1º,   7º, 13, 42 y 44 de la Constitución, así como a los artículos 2º de la   Declaración Universal de los Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de   Derechos Civiles y Políticos. Recuerda que las parejas homosexuales han sido   históricamente discriminadas, tanto por el ordenamiento jurídico como por la   sociedad colombiana, al punto que sus derechos han venido siendo reconocidos   solo mediante un lento y difícil proceso de evolución jurisprudencial.    

Afirma que no existe cosa juzgada derivada   de la Sentencia C-814 de 2001, más aún ante el cambio de precedente que   significó la Sentencia C-577 de 2011, cuando la Corte abandonó la noción de   familia exclusivamente heterosexual y monógama para acoger un concepto   sociológico fundado en el respeto al pluralismo.    

En cuanto al análisis de fondo señala que   las normas acusadas, en la medida en que solo permiten la adopción por parte de   parejas heterosexuales, y consecuentemente excluyen de ella a las parejas del   mismo sexo, vulneran su derecho a vivir dignamente, desconocen el principio del   pluralismo y la diversidad cultural, violan el derecho a la igualdad y la   prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual, desconocen el   derecho de las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a no ser   separados de ella, y atentan contra el interés superior del menor y su derecho a   tener una familia.    

2.2.- Varios de los intervinientes han   solicitado a la Corte declararse inhibida para emitir un pronunciamiento de   fondo por ineptitud de la demanda[15].   El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar aduce que no se cumplen los   requisitos de claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia en la   formulación de los cargos porque: (i) el actor desconoce que la adopción es un   mecanismo encaminado a proteger los derechos de los niños y no de los posibles   adoptantes; (ii) los cargos no pueden fundamentarse en la aplicación práctica   que de las normas haga una autoridad pública; y (iii) no se demuestra cuáles son   los motivos para que las parejas del mismo sexo se asimilen a las parejas   heterosexuales a efecto de adoptar.    

Las universidades de los Andes (Programa   PAIIS) y Externado de Colombia (petición principal) consideran que, además de   las insuficiencias argumentativas de la demanda, la Corte debe inhibirse porque   las normas acusadas en realidad tienen un contenido neutro y no establecen   ninguna distinción entre parejas heterosexuales y del mismo sexo para adelantar   procesos de adopción. Sobre esto último, aseguran, del contenido de la expresión   “compañeros permanentes” no puede inferirse que el Legislador haya excluido   a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar, de manera que la   demanda recae sobre una interpretación subjetiva del actor y no sobre un   contenido que realmente se derive de las preceptos impugnados, lo cual conduce a   un fallo inhibitorio.    

2.3.- A juicio de algunos intervinientes[16],   en virtud de la Sentencia C-075 de 2007 ha operado la cosa juzgada   constitucional en relación con el artículo 1º de la Ley 54 de 1990. Uno de ellos   asegura que también existe cosa juzgada material en lo   concerniente a la adopción por parejas del mismo sexo[17], porque en la   Sentencia C-814 de 2001 la Corte declaró exequibles las normas del –entonces   vigente- Código del Menor, que la restringieron a parejas conformadas por hombre   y mujer.    

2.4.- En lo concerniente a la   constitucionalidad de las normas demandadas, la mayoría de intervinientes   comparte la posición del actor, aunque cada uno aborda un análisis desde   diferentes perspectivas[18].   En general, argumentan que la Corte debe reconocer y dejar en claro que las   familias conformadas por parejas del mismo sexo pueden participar en procesos de   adopción en las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Para ello   piden declarar inexequibles las expresiones demandadas o condicionar su   constitucionalidad en ese sentido.     

2.5.- Finalmente, también desde enfoques   distintos, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (petición subsidiaria),   la Universidad de la Sabana, la Iglesia de Dios Ministerial de Jesucristo   Internacional, la Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días y el   Procurador General de la Nación consideran que la Corte debe desestimar las   pretensiones de la demanda y declarar la exequibilidad –pura y simple- de las   normas acusadas.    

Teniendo en cuenta que un ciudadano presentó solicitudes de impedimento,   recusación y nulidad, y que algunos intervinientes y el jefe del Ministerio   Público han planteado dudas acerca de la aptitud de la demanda o la existencia   de cosa juzgada constitucional, la Corte encuentra necesario analizar   previamente esos asuntos procesales.    

En   primer lugar debe determinar si las solicitudes de impedimento, recusación y   nulidad son procedentes. En segundo lugar, corresponde evaluar si la demanda   reúne las exigencias para abordar un pronunciamiento de fondo o si por el   contrario debe inhibirse por ineptitud de la misma. En tercer lugar, es preciso   examinar si ha operado la cosa juzgada constitucional. Por último, corresponde   establecer si es de recibo la solicitud de integración de la unidad normativa   elevada por dos intervinientes.    

De esta   manera, la Corte solo podrá abordar el análisis material de las normas acusadas   en el evento en que sean desestimados los cuestionamientos de orden procesal   antes referidos.    

3.1.-   Solicitudes de impedimento, recusación y nulidad    

3.1.1.- El   ciudadano Jesús Armando Suárez Pascagaza, representante legal y presidente de la   Fundación Marido y Mujer, presentó ante la Corte Constitucional un escrito en el   que solicita al Magistrado Sustanciador declararse impedido para conocer del   presente asunto, que se declare la nulidad de lo actuado, la designación de un   nuevo ponente y el nombramiento de los conjueces correspondientes[19].   En concreto elevó las siguientes peticiones:    

 “1.- Solicito   al Señor Magistrado Palacio Palacio, declararse impedido, por todo lo dicho   antes.    

2.- Solicito a   la Sala Plena de la Corte Constitucional, la designación de nuevo ponente y el   nombramiento de conjueces correspondientes.    

3.- Tramitar   incidente de nulidad que afecta el proceso constitucional por vicios de   procedimiento que lo afectan y una vez subsanado, se dé, el trámite   correspondiente.    

4.- Solicito a   la Corte constitucional declararse inhibida en el presente asunto por cuanto la   cláusula general de competencia señalada por la Constitución para determinar   sobre el régimen de adopciones en Colombia le corresponde al Congreso de la   república o no mediante sentencia de control constitucional”.    

3.1.2.- Debido a que el asunto se encuentra a consideración de la Sala Plena   de la Corte Constitucional, procede la corporación a examinar las solicitudes.    

Al respecto lo   primero que debe señalarse es que el ordenamiento jurídico ha consagrado   instituciones procesales para que el juez, en su función de administrar   justicia, se retire del conocimiento de un determinado asunto (impedimento)   o permita que otros, basados en las mismas causales, soliciten su    separación (recusación). En el caso de los procesos de control abstracto   de constitucionalidad, ha precisado la jurisprudencia[20], los   incidentes de recusación o impedimento se sujetan a reglas específicas,   autónomas e integrales, tanto en lo referente a las causales de procedencia como   en cuanto al trámite a seguir, previstas en los artículos 25 a 31 del Decreto   2067 de 1991[21]  y en el artículo 79 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional[22].    

3.1.3.- Tomando   como base ese régimen la Corte ha explicado que “la solicitud de que un   magistrado se declare impedido resulta improcedente, por cuanto una   manifestación en ese sentido debe emanar exclusivamente del operador jurídico   que considere estar incurso en una de las causales establecidas en el Decreto   2067 de 1991”[23].   En consecuencia, la petición elevada por el ciudadano Suárez Pascagaza para que   un magistrado declare un supuesto impedimento debe rechazarse por improcedente.    

3.1.4.- Ahora   bien, en cuanto al trámite de una eventual recusación el artículo 28 del Decreto   Ley 2067 de 1991 dispone lo siguiente:    

“Artículo 28.   Cuando existiendo un motivo de impedimento en un magistrado o conjuez, no fuera   manifestado por él, podrá ser recusado o por el Procurador General de la   Nación o por el demandante. La recusación debe proponerse ante el resto de   los magistrados con base en alguna de las causales señaladas en el presente   decreto.    

Cuando la   recusación fuere planteada respecto de todos los magistrados, el pleno de la   Corte decidirá sobre su pertinencia”.    

Para el asunto   bajo examen la Sala constata que el escrito de recusación fue presentado por un   ciudadano que no intervino ante la Corte Constitucional dentro del término de   fijación en lista para impugnar o defender la constitucionalidad de las normas   acusadas. En esa medida, carece de legitimidad para proponer el incidente de   recusación[24],   por lo que su solicitud debe desestimarse.    

3.1.5.- En   concordancia con lo anterior, el peticionario también carece de legitimidad para   proponer un incidente de nulidad. Sobre esto último, en la sentencia C-258 de   2013 la Corte puntualizó:    

“Esta   Corporación ha considerado que sólo está legitimado para solicitar la nulidad de   sus sentencias, proferidas en sede de control de constitucionalidad, quien ha   actuado como parte o como interviniente en el proceso[25].    

Ahora bien,   sobre esta última categoría, la de ciudadano interviniente, conviene indicar   que, tal como lo señala su designación, el ciudadano debe ostentar la calidad de   interviniente, la cual se adquiere cuando efectivamente éste radica en la   Secretaría General de la Corte Constitucional, escrito de intervención con   destino al proceso correspondiente, y dentro de los términos que el juez de   control de constitucionalidad indique para ello. Esto es, dentro de los diez   días de fijación en el lista para intervención ciudadana, regulados en el inciso   segundo del artículo 7º del Decreto 2067 de 1991.    

En el término de   fijación, según constancia de la Secretaría General de la Corporación   intervinieron: (…)    

Es decir, dentro   del término de fijación en lista, los ciudadanos (…), no intervinieron en el   proceso de constitucionalidad. Los peticionarios solo participaron con   posterioridad, en la audiencia pública convocada en este proceso por citación de   la Corte, como voceros de las mencionadas asociaciones, de conformidad con lo   previsto en el artículo 13 del Decreto 2067 de 1991.    

En consecuencia,   se negará la solicitud de nulidad por falta de legitimación de los   peticionarios”[26].    

En este orden de   ideas, la Corte rechaza por falta de legitimidad e improcedentes las peticiones   de impedimento, recusación y nulidad elevadas por el señor Suárez Pascagaza.    

3.1.6.- Por   último, en cuanto a las solicitudes de designación de conjueces y de inhibición,   la Sala advierte que también deben desestimarse por cuanto son inherentes al   devenir procesal y a la discusión que corresponde adoptar a la corporación de   conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 2067 de 1991 y el Reglamento   Interno de la Corte Constitucional.     

3.2.- Aptitud   parcial de la demanda    

En este apartado la Sala examinará tres   aspectos: si el ciudadano demandó la totalidad de las normas relevantes para   llevar a cabo el juicio de constitucionalidad (3.2.1); si la acusación recae   sobre un contenido normativo cierto y verificable que se derive de las   expresiones demandadas (3.2.2.); y si los cargos de la demanda fueron   presentados en debida forma de manera que cumplen las exigencias mínimas para   abordar un análisis de fondo (3.2.3).    

a.-   Integración de la proposición jurídica completa    

En la Sentencia C-802 de 2009 la Corte   conoció de una acción pública de inconstitucionalidad presentada contra las   expresiones “conjuntamente los compañeros permanentes”, del numeral 3º   del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la infancia y la   adolescencia), y “hombre y mujer”, del artículo 1º de la Ley 54 de 1990   (régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho), también demandadas en   esta oportunidad. En aquel entonces el ciudadano argumentó que dichas normas   vulneraban los artículos 1º, 2º, 13, 15, 16 y 42 de la Constitución, por excluir   a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar.    

Al evaluar la idoneidad de la demanda la   Corte concluyó que debía inhibirse para pronunciarse de fondo, pero no porque no   fuera cierto que las normas acusadas pueden interpretarse en el sentido de   excluir a las parejas del mismo sexo de los procesos de adopción, sino porque el   accionante omitió demandar otras disposiciones que regulan la adopción y el rol   parental. En tal sentido, la Sala se refirió a la necesidad de que también   hubiesen sido acusados varios apartes de los artículos 64, 66 y 68 (numeral 5º)   del Código de la Infancia y la Adolescencia con el fin de integrar la   proposición jurídica completa, sin que pudiese enmendar ese yerro en virtud del   carácter rogado del control por vía de acción pública de inconstitucionalidad[27].    

A diferencia de lo ocurrido en aquel   entonces, en el asunto que ahora es objeto de examen la Sala constata que el   ciudadano Diego Andrés Prada Vargas, siguiendo los lineamientos de la Sentencia   C-802 de 2009, ha acusado las disposiciones que se echaron de menos en ese   momento.    

b.- La   demanda recae sobre un contenido cierto y verificable. La ley 1098 de 2006   excluyó la adopción por parejas del mismo sexo.    

Algunos intervinientes sugieren que la   demanda adolece de falta de certeza en la medida en que las normas   acusadas, y en particular la expresión “compañeros permanentes”,   presentan una redacción neutra al no establecer ninguna distinción entre parejas   heterosexuales y parejas del mismo sexo, de donde no se infiere –como lo hace el   actor- que la adopción por parte de estas últimas se encuentre prohibida en la   ley de infancia y adolescencia. Según su criterio, desde esta perspectiva la   demanda recae sobre una interpretación subjetiva del ciudadano y no sobre un   contenido que realmente se deriva de los preceptos impugnados, lo cual   conduciría a un fallo inhibitorio. También sostienen que la demanda incumple los   requisitos de claridad, especificidad, certeza, pertinencia y suficiencia   en la formulación de los cargos.    

Pese a la redacción en principio neutra del   artículo 68 del Código de la Infancia y la Adolescecnia, los antecedentes   legislativos y el entendimiento dominante de la norma en la comunidad jurídica   conducen a la Corte a concluir que en la legislación no se encuentra prevista la   adopción por parejas integradas por personas del mismo sexo. Es decir, para la   Sala, el régimen legal vigente no contempla la adopción por parejas del mismo   sexo.    

La anterior conclusión se confirma al   revisar los antecedentes legislativos, dentro de los cuales es posible destacar   dos aspectos relevantes: (i) para sostener que el legislador transitó hacia un   modelo radicalmente distinto de adopción como el que se propone, tendría que   haber existido una deliberación expresa y consciente sobre el cambio, pero esta   discusión nunca se dio; es decir, en el Congreso no se debatió ni se decidió   sobre la adopción homoparental, sino que se presupuso que se daría continuidad   al modelo previsto en el Código del Menor; (ii) aunque al final del trámite   parlamentario hubo algunas intervenciones que advirtieron sobre la redacción   neutra de la norma, estas intervenciones no debe ser entendidas como un intento   por abrir el debate sobre la nueva modalidad de adopción, sino como una   advertencia sobre la fórmula gramaticalmente correcta que diera cuenta de la   voluntad legislativa, que no se puso en cuestión, ni se controvirtió.    

En efecto, una revisión de los antecedentes   y debates al interior del Congreso de la República durante el trámite de   aprobación del actual Código de la Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006)   demuestra que el Legislador, de manera deliberada y consciente, excluyó la   adopción por parejas del mismo sexo.    

Como punto de partida debe decirse que la   normativa bajo examen presenta un cambio significativo en comparación con la   legislación anterior: en el Código del Menor (Decreto Ley 2737 de 1989) se   establecía que, además de la adopción individual, podían adoptar conjuntamente   los cónyuges y la pareja formada “por el hombre y la mujer” que   demostrara convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años[28].   A diferencia de ello, en el Código de la Infancia y de la Adolescencia el   Legislador optó por referirse en forma genérica a los “compañeros   permanentes”.    

Sin embargo, tanto la adopción por personas   solteras como la utilización del término “compañeros permanentes” fue   objeto de abierta discusión, precisamente por sus eventuales implicaciones para   la adopción por personas solteras de orientación homosexual y por parejas del   mismo sexo. Por ejemplo, se destaca la intervención del congresista Reginaldo   Enrique Montes Álvarez, quien en la plenaria de Senado se opuso en forma   categórica a la adopción por personas solteras y compañeros permanentes del   mismo sexo, al considerar que se desconocía el concepto de familia y se   comprometían los derechos de los niños. Sostuvo lo siguiente:    

“En el país se   ha abierto un gran debate sobre el problema del homosexualismo, y en general, de   los gay y aquí tenemos un proyecto que no ha alcanzado a ser puesto en   consideración de esta Plenaria, que tiene que ver con la seguridad social para   las parejas gay y los derechos patrimoniales para estas parejas. Pero hay otro   tema que se ha tomado el mundo, que es el tema del matrimonio de los gay y el   tema de la adopción de las parejas gays. Yo he escuchado multiplicidad de   encuestas donde muchos Congresistas han manifestado su aquiescencia, su   beneplácito al tema que tiene que ver con derechos patrimoniales, pero han   demostrado y han expresado su total oposición a lo que tiene que ver con la   adopción de niños por parte de las parejas gay.    

Pues yo les   quiero decir que el artículo 67 que nosotros aprobamos, que esta Plenaria   aprobó, abre la enorme posibilidad de que las parejas gay puedan adoptar en   Colombia y ya fue votado. ¿Por qué abre esa posibilidad? Porque el artículo   contempla requisitos para adoptar: Podrá adoptar quien siendo capaz haya   cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable y   garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar   una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente.    

Estas mismas   calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente y dice el artículo: Podrán   adoptar, primero: Las personas solteras. Yo les quiero decir: Si el artículo   habla de que el soporte es la familia, ¿una persona soltera representa una   familia? No encarna ninguna familia en Colombia, el artículo 42 de nuestra   Constitución define la familia y dice: La familia es el núcleo fundamental de la   sociedad, se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión   libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad   responsable de conformarla.    

Aquí no estamos   en presencia de la familia y este Código lo estamos aprobando en defensa de la   niñez. ¿Será posible que una persona soltera represente una familia en   Colombia? No. ¿O es que acaso después de que un soltero adopte un niño no puede   entrar en unión de cualquier naturaleza con otra persona de su mismo sexo y   simplemente utilizó la soltería como medio para adoptar y ya podemos invocar la   condición para revocar la adopción?    

Pero más   adelante el artículo señala que también podrán adoptar, numeral 3, conjuntamente   los compañeros permanentes, los compañeros permanentes pueden ser la pareja gay.   ¿Quién ha dicho que no? Y sigue mencionando compañeros permanentes. Es por eso   que yo propongo para tratar de impedir que se configure esto que se puede   traducir en un enorme perjuicio para los niños en Colombia, con opción de ser   adoptados, que excluyamos el numeral 1º que tiene que ver con que los solteros   puedan adoptar.    

Y en lo que   tiene que ver con los compañeros permanentes, expresamente señalemos que deben   ser compañeros heterosexuales permanentes, que sean de diferentes sexos a efecto   de precaver cualquier tipo de decisión que vaya en contravía de que los niños   puedan ser utilizados por las parejas gay y adoptarlo en forma indebida. Es por eso, honorables miembros de esta Plenaria, que yo quiero   solicitarles que aprobemos la reapertura del artículo que ya está reabierto y   ojalá se acoja esta propuesta para que no dejemos la posibilidad de que niños   que necesitan ser adoptados puedan caer precisamente a través de estas vías   siendo acogidos en hogares gay, que no es lo que quiere el Código del Menor y la   Infancia”[29].   (Subrayado fuera de texto)    

En el curso del debate el Senador Héctor   Helí Rojas intervino para precisar que las personas solteras sí pueden adoptar,   con independencia de su orientación sexual, aunque expresó sus reparos a la   adopción por parte de parejas del mismo sexo, en la medida en que –para   entonces, de acuerdo con la jurisprudencia- no se consideraban como familia.   Dijo al respecto:    

“Señora   Presidenta, mire, yo estoy. Perdóneme un punto de orden. Yo como ponente quiero   decir lo siguiente: Mire, estamos pendientes de un debate, el doctor Luis   Guillermo Vélez y los citantes han sido gentiles en esto, no nos faltan sino   estos dos artículos, con el 27 en el que intervendrá el señor Ministro de   Hacienda.    

Mire, yo quiero   dejar clara la posición de los ponentes, Senador Reginaldo y Senadora Alexandra   Moreno Piraquive, su propuesta significaría un grave retroceso en materia del   desarrollo de los derechos Constitucionales de los colombianos.    

Ya son varias   las sentencias que señalan que las personas solas también pueden adoptar, eso   ocurre en muchos países del mundo y eso ocurre en Colombia, la Corte   Constitucional en la Sentencia C-814 de 2001 ha respaldado, Senador Reginaldo   Montes, el tema de la familia monoparental; una persona que ha tomado como opción de vida vivir sola , no   contraer matrimonio, perfectamente puede adoptar porque de lo contrario sería   profundamente discriminatorio, no evaluamos si el adoptante está casado o no   está casado, evaluamos si tiene la capacidad moral, obviamente la capacidad   económica y otras capacidades, pero ante todo la capacidad moral para adoptar.   Me parece que su propuesta de negar la adopción a la familia monoparental, es   inconstitucional porque ya hay Cosa Juzgada Constitucional, no podemos   aterrarnos de que una persona soltera pueda adoptar.    

Y en el   segundo caso, yo quiero dejarle claro al Senado me da pena con los proponentes   pero el tema es Constitucional, aquí no estamos proponiendo que las parejas   homosexuales puedan adoptar, yo no sé de dónde saca esa deducción un jurista   como Reginaldo Montes, que sabe con claridad que la Constitución ha definido   cuál es la única familia que además es fundamento de toda la construcción de la   sociedad colombiana, es la familia que integra un hombre y una mujer, eso dice   la Constitución y eso lo ha desarrollado la Corte Constitucional.    

Yo los llamo a   que reflexionemos sobre estos temas porque la semana pasada o antepasada la   Corte Constitucional, señores Senadores, profirió una sentencia en la que dijo   que ni siquiera las parejas homosexuales tienen derecho a la sustitución   pensional, mucho menos a adoptar; por eso por aquí hay unos proyectos en camino   tratando de regular de alguna manera humana el tema de las parejas homosexuales,   pero yo les pediría y que conste en el acta, que es el espíritu, que es la   ponencia, no podemos ir más allá de lo que dice la Constitucional y la Corte   Constitucional en ese tema, los solteros pueden adoptar, las parejas   homosexuales no pueden adoptar todavía en Colombia, porque haría falta reformar   otros aspectos de la Constitución y, doctor Reginaldo Montes, también la Corte   Constitucional ha sido clara en que frente al tema de los compañeros permanentes   lo que se privilegia en Colombia es la unión matrimonial. ¡Claro! Pero los   compañeros permanentes también tienen unos derechos y ahí se evalúa igualmente   no el tema de las condiciones o de las preferencias sexuales, se evalúa la   idoneidad moral para sustituir como medida protectora el amparo paternal o   maternal que merecen los menores.    

Yo no quiero   profundizar en el tema, pero ahí están las sentencias de la Corte   Constitucional, ahí están las convenciones internacionales. Me parece, con   mucho respeto, que esta propuesta se debe rechazar, pero agradecemos que la   hayan presentado los ponentes porque nos permite dejar claro entonces que no   estamos promoviendo la adopción de las parejas por parte de parejas   homosexuales, ese no es tema de esta ley y ese no es un tema suficientemente   desarrollado como para que se pueda sacar de aquí esa conclusión.    

Y segundo,   queda claro que los solteros obviamente son seres humanos que tienen derecho y   que pueden adoptar, es mi posición y en eso   estaríamos de acuerdo los ponentes, yo quiero que la repiensen y ojalá que la   retiraran y la dejáramos para cuando venga aquí el debate de las parejas   homosexuales, que creo que está en camino para la reglamentación de sus   derechos”[30].    

A continuación el Senador Jesús Antonio   Bernal Amorocho expresó su acuerdo con lo dicho por su predecesor, en el sentido   de reconocer a las personas solteras y a los compañeros permanentes la   posibilidad de adoptar, pero insistió en la necesidad de dejar en claro que sólo   podrían adoptar los compañeros permanentes “heterosexuales”, para “no   dejar ningún esguince”. Según sus palabras:    

“Yo estoy de   acuerdo con el Senador Héctor Helí. El 50% de las parejas en Colombia no están   conformadas por un hombre y una mujer, son personas que viven solas o que   terminaron separadas o que tienen sus hijos; yo creo que las personas de las   parejas en Colombia no están conformadas por un hombre y una mujer, son personas   que viven solas o que terminaron separadas o que tienen sus hijos; yo creo que   las personas solteras deben tener la posibilidad de adoptar y puedan conformar   una familia, hay mujeres que no se casaron y quieren tener un hijo o quieren   adoptar un hijo o hay hombres que nunca se casaron y quieren conformar una   familia. Yo creo que es lícito el que esas personas solteras tengan la potestad   de adoptar, pero segundo, no, un minuto.    

Segundo, yo   estoy de acuerdo con el Senador, voy a hablar a título personal porque esta es   una opinión en donde el Polo tiene un criterio y yo personalmente tengo otro.   Yo creo que el Senador Reginaldo Montes tiene razón, si usted deja que los   compañeros permanentes así puedan adoptar, esos compañeros permanentes pueden   ser personas del mismo sexo, pueden ser hombres viviendo juntos o pueden ser   mujeres, en eso es mejor que haya la puntualidad y en eso yo estoy de acuerdo   con él, yo no estoy de acuerdo con que las parejas gay puedan adoptar, no lo   comparto, no estoy de acuerdo con que las parejas lesbianas puedan adoptar, no   estoy de acuerdo. Entonces, es mejor precisarlo, es mejor escribirlo, es mejor   decir los compañeros permanentes heterosexuales o las parejas tal como lo define   la Constitución, pueden adoptar, pero es mejor no dejar el esguince. Ustedes   saben el adagio en Colombia, hecha la ley hecha la trampa y entonces por algún   esguince que se deje por ahí se pueden meter.    

Yo en ese   aspecto, yo personalmente no puedo comprometer ni una sola de las opiniones del   resto de mis compañeros de bancada, pero yo personalmente no comparto que se   abra la posibilidad para que ellos puedan adoptar”[31]. (Subrayado   fuera de texto)    

El senador Armando Benedetti interpeló en   los siguientes términos:    

“Es que en el   mismo sentido que habló el Senador Héctor Helí, es claro que la Constitución   define qué es una familia, por lo tanto se apruebe o no se apruebe lo que ha   propuesto el doctor Reginaldo Montes, es inocuo, porque la Constitución define,   repito, lo que es la familia.    

Además, existe   que dentro del proceso de adopción, el Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar hace unos estudios previos en donde si la persona es soltera, esa   persona tendrá que demostrar que hace parte de una familia y que tiene los   componentes y las características para tener esa adopción.    

Por último,   quiero recordarle al señor Reginaldo Montes también, cómo hay una compañera   soltera, una compañera que tuvimos en la Cámara de Representantes, en la   Comisión Primera, que adoptó una niña, lo cual fue motivo de felicidad para   ella, para nuestros compañeros y para uno mismo,   porque sabemos la alegría inmensa que le ha traído este ser a este otro ser que   es un colega nuestro y para nada se estaba abriendo desde ahí un camino que   tiene que ver con el derecho de los gay.    

Y por último,   doctor Jesús Bernal, lo que estamos hablando o el proyecto que viene que   presentó el Senador y compañero Alvaro Araújo, tiene que ver con igualdad de   derechos patrimoniales, no para ninguna otra clase de derechos. Muchas gracias,   señora Presidenta”. (Resaltado fuera de texto)    

La Senadora Alexandra Moreno Piraquive   expresó su desacuerdo con la adopción tanto por personas solteras como por   parejas del mismo sexo, al considerar que estas no eran modalidades de   constituir una familia:    

“Gracias,   Presidenta. Yo acabo de radicar una proposición y me parece que el debate se   está desviando por otro camino, por lo siguiente: La propuesta que hago,   Senador Héctor Helí, es eliminar el primer numeral del artículo 67 que si es   para que dentro de los requisitos para adoptar seamos muy rigurosos y aunque la   Constitución, Senador Benedetti, es clara y dice quién hace la familia, ahí no   dice que la familia la hace una persona, la hacen dos personas, la discusión   sexual es para otro día, no podemos discutir hoy el tema sexual del soltero o de   los casados o, etc., no, para mí es la capacidad del Estado.    

Y es que acaso   ustedes, Senadores, recordando hace una o dos semanas la niña de 11 años que se   embarazó por su padrastro y que esto terminó en un aborto, delegándole sobre   esta niña y esta familia la responsabilidad, bueno y dónde está el Estado, por   qué, porque en este tema de la adopción de la niñez colombiana tenemos que   profundizar la responsabilidad del Estado y por eso vetando, Senador Héctor   Helí, que tiene un proceso. Solo he radicado esta propuesta porque hay otras que   las radicaré en un proyecto de ley para modificar la patria potestad.    

Y es que con el   caso de la niña de 11 años que terminó en un embarazo con un aborto, con un   abuso sexual constante de 4 años, donde el juez penal le ordenó al Bienestar   Familiar retirar a la niña de este hogar porque toda la familia consentía el   abuso sexual permanente, y qué ha pasado, Bienestar Familiar no hizo caso de lo   que le ordena el juez penal y sencillamente le dice a la abuela que es la única   que medio pone la cara con valentía por esta niña y la tiene en este momento   después del aborto, bueno y el Estado qué, dónde está la responsabilidad del   Estado.    

Y aunque la   Constitución sí dice que quién conforma la familia, que son dos personas, me   parece que el Estado colombiano debe hacer respetar los derechos de la familia,   por eso yo solicito que sí se elimine este numeral donde dice personas solteras,   aquí nada tiene que ver la sexualidad, Senador, pero   sí hay algo, la niñez colombiana está por encima de esta discusión y me parece   importante que la niñez colombiana tenga un doliente en el Congreso y que seamos   uno en este sentir; hay estudios, investigaciones, denuncias, donde los   abusadores sexuales se disfrazan, se convierten en pediatras, se convierten en   los profesores de los preescolares; entonces, este es un tema que incluso a   través de ser solteros, uno no podría determinar qué hay detrás de eso, pero   para prevenir porque el Estado no está en capacidad de asumir su real   responsabilidad.    

Aquí en el tema   del aborto, se lo delegó a una niña de 11 años, por favor, qué es esto, dónde   está el Estado colombiano, por eso también en la ley que yo anuncio que es para   modificar la patria potestad y que sea una causal el consentimiento como así lo   hizo la madre, todos estos cuatro años hasta que el abuso sexual se convirtió en   embarazo y en un aborto, también el Estado colombiano tenga una responsabilidad,   porque la dependencia económica se volvió la excusa para que las madres toleren   indefinidamente el abuso sexual que ya hoy en dónde vamos, y el Estado   colombiano no ha hecho absolutamente nada.    

Propongo también   en el tema de la patria potestad un fondo para que estas madres tengan recursos   económicos y no sea la excusa la dependencia económica; entonces, para mí el   tema es la niñez colombiana. Redondeo, Senador, para sustentar mi propuesta de   eliminar este, que no sean personas solteras porque hay que respetar la   Constitución y es un hogar y nosotros tenemos que mirar dónde vamos a poner la   niñez colombiana, que sean hogares, ya el otro tema se discutirá después pero   para mí sí es de vital importancia que empecemos a manejar estos temas más   profundamente y no sencillamente con lo que va llegando en el correr de los días   o de las modas. Señora Presidenta, muchas gracias”. (Resaltado fuera de texto)    

La propuesta del Senador Reginaldo Enrique   Montes Álvarez, respaldada por los congresistas Jesús Antonio Bernal Amorocho y   Alexandra Moreno Piraquive, no fue acogida por la mayoría, como lo demuestra el   hecho de que, en últimas, se mantuvo la redacción originariamente propuesta.   Ello deja en evidencia que al interior del Congreso de la República surgieron   respetables discrepancias derivadas del cambio en la redacción y configuración   normativa sobre la manera de conformar una familia y los sujetos habilitados   para adoptar.    

En esta medida, el reproche que plantea el   demandante acerca de la exclusión de las parejas del mismo sexo de la   posibilidad de adoptar conjuntamente es válido y habilita a esta corporación a   pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de las normas acusadas por   cuanto la acusación recae sobre una norma jurídica que “tiene un contenido   verificable a partir de la interpretación de su propio texto”[32]. Así,   la demanda se estructura sobre la base de una acusación cierta, es decir,   a partir de una correspondencia lógica entre las normas impugnadas y las   acusaciones planteadas.    

c.-   Aptitud parcial de los cargos planteados    

En cuanto concierne a la aptitud de los   cargos de la demanda, ha de recordarse que el artículo 2º del Decreto Ley 2067   de 1991 estipula cuáles son los requisitos mínimos que deben cumplir las   acciones de inconstitucionalidad: señalar las disposiciones acusadas; indicar   las normas superiores que se consideran infringidas; exponer las razones por las   cuales –presuntamente- se desconoce el ordenamiento constitucional; reseñar,   cuando sea el caso, el trámite exigido para la aprobación de la norma impugnada   y la manera como fue desconocido; y explicar por qué la Corte es competente para   conocer del asunto.    

Sobre el concepto de la   vulneración la Corte ha sido constante en advertir que, a pesar de la   informalidad que caracteriza esta acción, los ciudadanos tienen la carga de   exponer coherentemente los motivos por las cuales estiman infringido el   ordenamiento superior. De acuerdo con la jurisprudencia[33], esta exigencia supone   que deben proponer una acusación fundada en razones claras[34], ciertas[35], específicas[36], pertinentes[37] y suficientes[38], de manera que se  plantee una duda seria de   constitucionalidad.    

En esta oportunidad el   demandante argumenta que las normas acusadas desconocen el Preámbulo y los artículos 1º, 7º, 13, 42 y 44 de la   Constitución, así como los artículos 2º de la Declaración Universal de los   Derechos Humanos y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.   En síntesis, considera que dichas normas:    

(i) Vulneran el derecho a vivir   dignamente de las parejas del mismo sexo (Preámbulo y art. 1 CP), al negarles la   posibilidad de desarrollar un plan de vida de acuerdo con sus aspiraciones   personales y la reivindicación de sus derechos ante el Estado y la sociedad.    

(ii) Desconocen el pluralismo y   la diversidad cultural (arts. 1 y 7 CP), al establecer solamente como familia a   la conformada por cónyuges o por compañeros permanentes de distinto sexo (hombre   y mujer), “contrariando la pluralidad cultural de familia, dentro de ellas   las creadas por vínculos naturales o jurídicos establecida por la nueva   interpretación del artículo 42 de la C.P. desarrollada por la jurisprudencia de   la Corte Constitucional”.    

(iii) Violan el derecho a la   igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual de   las parejas del mismo sexo (art. 13 CP), ya que sin justificación alguna impiden   que puedan conformar una familia y adopten menores en situación de abandono.    

(iv) Desconocen el derecho de   las parejas del mismo sexo a conformar una familia y a no ser separados de ella   (art. 42 CP), de acuerdo con el concepto sociológico de familia fundado en el   pluralismo que se acogió en la Sentencia C-577 de 2001.    

(v) Atentan contra el interés   superior del menor y su derecho a tener una familia (art. 44 CP), al limitar   injustificadamente las posibilidades de ser adoptados por una pareja del mismo   sexo.    

La Sala observa que los argumentos de   inconstitucionalidad están centrados en la presunta violación de los derechos de   las parejas de mismo sexo. Desde esta perspectiva, encuentra que los cargos   fueron planteados en debida forma, excepto el relacionado con la presunta   vulneración del interés superior del menor.    

Respecto al cargo por violación de la   igualdad (art. 13 CP), el accionante reseñó con claridad cuáles son los sujetos   involucrados (familias integradas por parejas heterosexuales y familias   conformadas por parejas del mismo sexo), indicó en qué consiste el tratamiento   diferencial que consagran las normas demandadas (posibilidad de adoptar para   unas familias y exclusión para las otras), y expuso las razones por las cuales   considera que ello resulta discriminatorio. Fue así como elaboró un test   estricto de igualdad a partir de los criterios de finalidad, adecuación,   necesidad y estricta proporcionalidad.    

En concordancia con lo anterior, fundamentó   por qué considera que las normas acusadas, en tanto excluyen de la adopción a   las parejas del mismo sexo, son incompatibles con el concepto sociológico de   familia acogido en la jurisprudencia constitucional reciente, en particular   desde la Sentencia C-577 de 2011, en contravía –según él- del artículo 42 de la   Carta Política.    

Lo propio ocurrió respecto de las   acusaciones por desconocimiento del derecho a vivir dignamente de las parejas   del mismo sexo (art. 1 CP) y de los principios de pluralismo y diversidad   cultural (arts. 1 y 7 CP).    

Estos argumentos y reproches cumplen con la   carga mínima para plantear una duda seria de constitucionalidad, como lo   reafirma el hecho de que la gran mayoría de las intervenciones presentadas, así   como el concepto del Procurador General de la Nación, han abordado un análisis   de fondo desde la óptica del derecho a la igualdad y la posibilidad o no de que   las parejas del mismo sexo conformen una familia y puedan participar en procesos   de adopción de menores.    

Sin embargo, la Corte considera que el   cargo por la presunta vulneración  del principio del   interés superior del menor (art. 44 CP) no cumple las exigencias mínimas de   especificidad y suficiencia para abordar un análisis de fondo. Sobre esta   acusación el demandante se circunscribió a alegar que las normas acusadas, al   restringir la adopción de menores por parejas del mismo sexo, desconocen que   “dadas las convulsionadas condiciones sociales del país, la falta de educación y   la abrumante desigualdad social, muchos niños son abandonados por sus madres y   padres, o son huérfanos”.    

La acusación no satisface el requisito de   especificidad  por cuanto los cuestionamientos formulados por el demandante resultan muy   amplios e indirectos, al limitarse a referencias genéricas, globales e   indeterminadas en cuanto a la presunta vulneración del interés superior del   menor.    

El accionante no precisa cuál es el alcance   del artículo 44 de la Carta Política (que reconoce el interés superior del   menor), ni explica su entendimiento de acuerdo con la jurisprudencia   constitucional, para confrontarlo luego con las normas parcialmente acusadas y   sustentar por qué dicha norma resulta vulnerada con la no inclusión de las   parejas del mismo sexo dentro de los sujetos habilitados para adoptar   conjuntamente. En otras palabras, propone un razonamiento vago y abstracto que   impide un debate concreto a la luz de la norma superior invocada.    

Concordante con lo anterior, este cargo   tampoco satisface el requisito de suficiencia ya que argumentación que   ofrece el ciudadano acerca de la vulneración del principio del interés superior   del menor es realmente escasa. Sus reflexiones en este punto son lacónicas y   huérfanas de un desarrollo analítico de las premisas que plantea, con lo cual no   son más que una opinión acerca de la afectación de los derechos de los menores   en situación de adoptabilidad, al punto que no existen los elementos de juicio   normativos y fácticos necesarios para abordar un examen constitucional desde   esta perspectiva.    

En síntesis, la Corte encuentra que los   cargos de inconstitucionalidad fueron planteados en debida forma, excepto el   relacionado con la presunta vulneración del interés superior del menor. Esta   última acusación no atiende las exigencias mínimas de especificidad y   suficiencia para abordar un análisis de fondo, de manera que la Corte se   inhibirá para pronunciarse al respecto por ineptitud sustantiva de la demanda.    

3.3.-   Inexistencia de cosa juzgada constitucional    

La Corte constata que no existe cosa juzgada   constitucional en relación con los cargos formulados.    

3.3.1.- En cuanto a las expresiones   impugnadas de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia),   debe decirse que a la fecha esta corporación no se ha pronunciado sobre su   constitucionalidad, de manera que no existe cosa juzgada formal[39].    

Tampoco existe cosa juzgada material[40], especialmente derivada de la Sentencia C-814 de 2001. En aquel   entonces se impugnaron dos apartes de los artículos 89 y 90 del Código del Menor   (Decreto Ley 2737 de 1989), hoy derogado, en lo concerniente a la idoneidad   “moral” como requisito para adoptar y a la posibilidad de esta solo para   “la pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia   ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”. La Corte declaró exequibles   dichas normas al considerar que como la Constitución solamente reconocía y   protegía la familia heterosexual y monógama, el Legislador podía restringir la   adopción a ese tipo de familias.    

De esta manera, mientras que en las normas   examinadas en la sentencia C-814 de 2001 había una exclusión directa de la   posibilidad de adoptar por una familia distinta a la conformada por “el   hombre y la mujer”, las que ahora se someten a control corresponden a una   configuración normativa más amplia, puesto que la Ley 1098 de 2006 utiliza   genéricamente la expresión “compañeros permanentes”, por demás inserta en   un estatuto nuevo y completamente diferente que hace necesaria su delimitación   hermenéutica en términos constitucionales. En otras palabras, se trata de dos   normas que no son ni formal ni materialmente iguales.    

Sumado a lo anterior, la Corte debe tener en   cuenta, como lo han señalado varios de los intervinientes, que ha habido giros   significativos en la jurisprudencia constitucional. En especial se destaca el   cambio de precedente que se introdujo a partir de la Sentencia C-577 de 2011,   cuando la Corte abandonó la noción de familia exclusivamente heterosexual y   monógama (base de la Sentencia C-814 de 2001), para en su lugar acoger –por   unanimidad- un concepto sociológico en el que también están comprendidas las   familias integradas por parejas del mismo sexo. En la misma dirección sobresalen   las sentencias T-276 de 2012 (adopción de una persona de condición homosexual) y   SU-617 de 2014 (adopción conjunta por parejas del mismo sexo), sobre las que   luego volverá la Corte.    

3.3.2.- Por otro lado, en relación con las   expresiones acusadas de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005   (régimen patrimonial de las uniones maritales de hecho), la Sala constata que   tampoco hay cosa juzgada constitucional derivada de las sentencias C-075 de 2007   y C-336 de 2008, que resolvió estarse a lo resuelto en la primera providencia.    

En la primera de dichas sentencias la Corte   declaró la constitucionalidad del artículo 1º de la referida ley. Sin embargo,   se limitó a analizar si el Congreso, al regular el régimen “patrimonial”  entre compañeros permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre   y una mujer, desconoció los derechos a la dignidad humana, igualdad, mínimo   vital y la libre asociación de los integrantes de parejas conformadas por   personas del mismo sexo. Fue así como planteó el siguiente problema jurídico:    

“Teniendo en   cuenta la acusación formulada en la demanda y el criterio expuesto por los   distintos intervinientes, en esta oportunidad le corresponde a la Corte   determinar si la ley, al establecer el régimen patrimonial entre compañeros   permanentes y limitarlo a las uniones conformadas por un hombre y una mujer,   viola los derechos fundamentales a la igual protección, al respeto de la   dignidad humana, al mínimo vital y a la libre asociación de los integrantes de   las parejas conformadas por personas del mismo sexo”. (Resaltado fuera de texto)    

En su estudio la Corte concluyó que esa   diferenciación se traducía en un déficit de protección de los derechos de las   parejas del mismo sexo constitucionalmente inadmisible. Dijo entonces:    

“6.2.3.2.- En el   ámbito del problema que ahora debe resolver la Corte, resulta claro que la falta   de reconocimiento jurídico de la realidad conformada por las parejas   homosexuales es un atentado contra la dignidad de sus integrantes porque lesiona   su autonomía y capacidad de autodeterminación al impedir que su decisión de   conformar un proyecto de vida en común produzca efectos jurídico patrimoniales,   lo cual significa que, dado un régimen imperativo del derecho civil, quedan en   una situación de desprotección que no están en capacidad de afrontar. No hay   razón que justifique someter a las parejas homosexuales a un régimen que resulta   incompatible con una opción vital a la que han accedido en ejercicio de su   derecho al libre desarrollo de la personalidad, ni resulta de recibo que la   decisión legislativa de establecer un régimen para regular la situación   patrimonial entre compañeros permanentes, sea indiferente ante los eventos de   desprotección a los que puede dar lugar tratándose de parejas homosexuales.    

(…)    

6.2.4.- Las   mismas consideraciones que permiten establecer que en relación con la   situación patrimonial de las parejas homosexuales existe un déficit de   protección a la luz del ordenamiento constitucional, llevan a la conclusión de   que el régimen de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificado por la Ley 979 de   2005, en la medida en que se aplica exclusivamente a las parejas heterosexuales   y excluye de su ámbito a las pareja homosexuales, resulta discriminatorio. Así,   no obstante las diferencias objetivas que existen entre los dos tipos de pareja,   y las específicas consideraciones que llevaron al legislador del año 1990 a   establecer este régimen de protección, fundadas en la necesidad de proteger a la   mujer y a la familia, no es menos cierto que hoy por hoy puede advertirse que la   parejas homosexuales presentan requerimientos análogos de protección y que no   existen razones objetivas que justifiquen un tratamiento diferenciado.     

(…)    

6.3.- A la luz de los anteriores   criterios y sin desconocer el ámbito de configuración del legislador para la   adopción, en proceso democrático y participativo, de las modalidades de   protección que resulten más adecuadas para los requerimientos de los distintos   grupos sociales, encuentra la Corte que es contrario a la Constitución que se   prevea un régimen legal de protección  exclusivamente para las parejas   heterosexuales y por consiguiente se declarará la exequibilidad de la Ley 54 de   1990, tal como fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el   régimen de protección allí previsto también se aplica a  las parejas   homosexuales.    

Quiere esto decir que la pareja   homosexual que cumpla con las condiciones previstas en la ley para las uniones   maritales de hecho, esto es la comunidad de vida permanente y singular,   mantenida por un periodo de al menos dos años, accede al régimen de protección   allí dispuesto, de manera que queda amparada por la presunción de sociedad   patrimonial y sus integrantes pueden, de manera individual o conjunta,   acudir a los medios previstos en la ley para establecerla cuando así lo   consideren adecuado”. (Resaltado fuera de texto)    

En consecuencia, se declaró la exequibilidad   condicionada de la Ley 54 de 1990, modificada por la Ley 979 de 2005, “en el   entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las   parejas homosexuales”.    

Lo anterior pone de presente que la   Sentencia C-075 de 2007 solo constituye cosa juzgada relativa implícita[41];   y en tanto la Corte no examinó los cargos que ahora se plantean, no hay objeción   alguna para abordar un examen de fondo respecto de la constitucionalidad de   restringir la adopción a uniones conformadas por compañeros permanentes del   mismo sexo.    

A su turno, en la Sentencia C-336 de 2008 la   Corte simplemente resolvió estarse a lo resuelto en la Sentencia C-075 de 2007,   lo que en nada altera el alcance (relativo) de la cosa juzgada.    

Finalmente, es importante aclarar que si   bien es cierto que la Ley 54 de 1990 es un estatuto que en esencia regula las   relaciones patrimoniales entre compañeros permanentes, también lo es que el   artículo 1º de dicha ley, precisamente la norma ahora impugnada, tiene una   proyección más amplia: tal precepto define las uniones maritales de hecho   “para todos los efectos civiles”,  lo cual significa que sus efectos se   pueden proyectar más allá de la esfera patrimonial, en el ámbito de las   relaciones de filiación y  en concreto en los procesos de adopción. Con   todo, a la luz de las sentencias referidas, la extensión de los efectos de las   uniones maritales de hecho a los compañeros permanentes del mismo sexo se ha   circunscrito al ámbito de los derechos patrimoniales.    

3.4.-   Solicitud de unidad normativa    

Dos intervinientes[42] han   solicitado a la Corte integrar al juicio de constitucionalidad el numeral 2º del   artículo 68 de la Ley 1098 de 2006, según el cual también pueden adoptar “los   cónyuges conjuntamente”. En su concepto, ello se justifica teniendo en   cuenta (i) que la demanda hace “un ejercicio de acopio de las disposiciones   que se refieren específicamente a los cónyuges y compañeros permanentes como   sujetos adoptantes”, y (ii) que la pregunta a resolver es la relativa a   quiénes pueden adoptar.    

Examinado el asunto con detenimiento la   Corte no encuentra necesaria la integración normativa invocada. En efecto, la   presente controversia gira en torno a la constitucionalidad o no de restringir   la adopción por “compañeros permanentes” únicamente a parejas   heterosexuales, con la consecuente exclusión de los compañeros del mismo sexo y   la presunta afectación de sus derechos constitucionales, mas no sobre la   adopción conjunta cuando estos han formalizado su vínculo ante juez o notario en   los términos de la sentencia C-577 de 2011; es decir, no se examina si dicha   unión puede ocurrir o no bajo la modalidad de matrimonio.    

En consecuencia, la pregunta a resolver no   se dirige a determinar si las parejas del mismo sexo pueden o no formalizar su   unión a través de la institución del matrimonio, sino a establecer si la   exclusión de dichas parejas de la posibilidad de adoptar vulnera sus derechos a   la igualdad y a conformar una familia y no ser separados de ella.    

4.- Problema   jurídico y metodología de análisis    

Como ya se dijo, la demanda está fundada en   el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de las parejas del mismo   sexo (discriminación por orientación sexual) y del concepto constitucional de   familia acogido a partir de la Sentencia C-577 de 2011, al no incluirlas como   potenciales participantes en los procesos de adopción de menores. A ese examen   constitucional se circunscribirá la Corte en la presente sentencia[43].    

En este punto es necesario aclarar que la   demanda recae sobre dos modalidades diferentes de adopción. De un lado, (i) se   acusan las normas que tienen que ver con la adopción conjunta, ejercida por   compañeros permanentes con una convivencia ininterrumpida por lo menos de dos   años (núm. 1º del art. 64 y núm 3º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006). De   otro, (ii) se impugnan las normas que versan sobre la adopción complementaria o   por consentimiento, cuando se adopta el hijo o hija biológica del compañero o   compañera permanente, con la anuencia de este (núm. 5º del art. 64, art.   66 parcial y núm 5º del art. 68 de la Ley 1098 de 2006).    

Sobre la base de los antecedentes expuestos,   sintetizado el contenido de la demanda, de las intervenciones y del Procurador   General de la Nación, y superadas las cuestiones previas de orden procesal, la   Corte debe resolver el siguiente problema jurídico: ¿Las normas que regulan la   adopción conjunta y complementaria por parte de compañeros permanentes, al no   incluir a las parejas del mismo sexo como posibles adoptantes, vulneran sus   derechos a no ser discriminadas por motivo de sexo o de orientación sexual, así   como sus derechos a constituir una familia y no ser separadas de ella (arts. 13   y 42 CP)?.    

Para dar respuesta a ese interrogante la   Sala abordará el análisis de los siguientes núcleos temáticos: (i) la adopción   como medida de protección al menor para garantizar su derecho a tener una   familia y restablecer los vínculos filiación; (ii) los criterios a tener en   cuenta para restablecer vínculos de filiación de menores de edad; (iii) las   parejas del mismo sexo como familias constitucionalmente reconocidas y el   régimen legal de adopción; (iv) la prohibición de discriminación por orientación   sexual y los tratamientos diferenciales constitucionalmente admisibles; (v) los   sujetos habilitados para adoptar en el Código de la Infancia y la Adolescencia;   y finalmente, (vi) el examen constitucional de las normas demandadas.    

5.- La   adopción como medida de protección al menor para   garantizar su derecho a tener una familia y suplir las relaciones de filiación    

5.1.- El artículo 5º de la Constitución   ampara a la familia como “institución básica de la sociedad”, lo que se   reafirma en el artículo 42 al calificarla de “núcleo fundamental de la   sociedad”. En correspondencia, el artículo 44 del mismo estatuto consagra el   derecho fundamental de los niños “a tener una familia y no ser separados de   ella”.    

Estas normas guardan armonía con los   estándares fijados por el derecho internacional y los instrumentos que reconocen   el derecho a la familia y su importancia como piedra angular para el desarrollo   social y el bienestar de los menores. Solo a manera de ejemplo, la Declaración   Universal de los Derechos Humanos cataloga a la familia como el “elemento   natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la   sociedad y del Estado”[44].   La Declaración de los Derechos del Niño (1959) afirma que el menor debe crecer   al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres, en cualquier caso en un   entorno de afecto y seguridad moral y material[45].   El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   (1966) sostiene que la familia es el elemento natural y fundamental de la   sociedad[46].   El Pacto de Derechos Sociales, Económicos y Cul­tu­rales (1966) estipula que la  familia se erige como base para el desarrollo de los   hijos[47].  La Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)   consagra el derecho a la protección familiar[48].  La Declaración de las Naciones Unidas sobre los   Principios Sociales y Jurídicos Relativos a la Protección y el Bienestar de los   Niños, con Particular Referencia a la Adopción y la Colocación en Hogares de   Guarda (1986), indica que los Estados deberán conferir una alta prioridad al   bienestar familiar e infantil, y que “el bienestar del niño depende del   bienestar de la familia”[49].  La Convención sobre los   Derechos del Niño (1989) ve en la familia el “grupo fundamental de la   sociedad y medio natural para el crecimiento y el bienestar de todos sus   miembros, y en particular de los niños, [que] debe   recibir la protección y asistencia necesarias para poder asumir plenamente sus   responsabilidades dentro de la comunidad”, además de exigir el deber de los Estados de velar por la protección   de los menores cuando vean afectado su medio familiar[50].    

En general, las normas que regulan los   derechos de los menores “parten del supuesto sociológico según el cual el   desarrollo armónico e integral del menor depende, en buena medida, de que crezca   en un ambiente de afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón, tales   disposiciones protegen de manera especial a la familia como institución básica   de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del menor”[51].    

5.2.- La importancia del derecho a tener una   familia y a no ser separados de ella, ha explicado la jurisprudencia   constitucional, radica en que su garantía es “condición de posibilidad para   la materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la   Carta”[52].   De manera que, siendo obligación del Estado asegurar el derecho de los niños, en   particular de aquellos que se encuentran en situación de abandono, “impedir o   dificultar la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una   situación de desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el   derecho a construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el   de gozar de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”[53].    

El derecho que asiste a todo menor a tener   una familia se encamina a propiciar las condiciones para su desarrollo armónico   e integral en un entorno de amor y cuidado. Por eso, cuando un niño no tiene una   familia que lo asista, ya sea por el abandono de sus padres biológicos o por   cualquier otra causa, y los demás familiares directos incumplen sus deberes de   asistencia y socorro, “es el Estado quien debe ejercer la defensa de sus   derechos al igual que su cuidado y protección”[54].    

5.3.- En este escenario la adopción se   refleja como la institución jurídica por excelencia para garantizar al menor   expósito o en situación de abandono el derecho a tener una familia y no ser   separado de ella[55].   La adopción, ha dicho la Corte, “persigue el objetivo primordial de   garantizar al menor que no puede ser cuidado por sus propios padres, el derecho   a integrar de manera permanente e irreversible un núcleo familiar.”[56]    

Con esta institución se pretende suplir las   relaciones de filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las ha tenido   y que, por lo mismo, se encuentra en condición jurídica de adoptabilidad, esto   es, en situación de ser integrado a un nuevo entorno familiar. Pero no a   cualquier familia, sino a aquella en la que, en tanto sea posible, se   restablezcan los lazos rotos y, sobre todo, se brinde al menor las condiciones   para su plena y adecuada formación. Así, los procesos de adopción están   principalmente orientados a garantizar a los menores en situación de abandono   una familia en la que puedan asegurar un desarrollo integral y armónico,   condición de posibilidad para hacer efectivos otros derechos fundamentales:   “de ahí que la adopción se haya definido como un mecanismo para dar una familia   a un niño, y no para dar un niño a una familia”[57].    

Ese reconocimiento implica que en los   procesos de adopción ha de primar el beneficio del menor, lo cual significa que   el Estado tiene la obligación  de asegurar que quien o quienes aspiren a   hacer parte de una nueva familia reúnan todas y cada una de las exigencias de   idoneidad para cumplir su nuevo rol, procurando siempre potenciar el desarrollo   integral del niño.    

De manera que si bien es cierto que la   adopción crea entre adoptante(s) y adoptado un nuevo vínculo filial, por lo que   surgen entre unos y otros los derechos y obligaciones inherentes a esa relación   de parentesco, también lo es que “la adopción no pretende   primariamente que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino sobre   todo que el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia”[58]. En el mismo sentido la jurisprudencia ha explicado que “los casos   en que se decide la ubicación de los menores en hogares sustitutos o adoptivos   son paradigmáticos en este sentido, puesto que el proceso de adopción como un   todo debe estar orientado fundamentalmente por la búsqueda del interés superior   del menor”[59].    

5.4.- El actual Código de la Infancia y la   Adolescencia[60],   que entre otros asuntos regula los procesos de adopción, estipula en su artículo   1º que dicho estatuto tiene como finalidad garantizar a los niños, niñas y   adolescentes “su pleno y armonioso desarrollo para que crezcan en el seno de   la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión”[61].   En concordancia con ello, el artículo 2º traza como objetivo principal el de   fijar las normas sustantivas y procesales “para la protección integral de los   niños, las niñas y los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y   libertades consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos,   en la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento”[62].    

El artículo 6º del Código recoge el   principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes como parámetro   de interpretación y aplicación de las normas[63], y en su   artículo 8º lo define como “el imperativo que obliga a todas las personas a   garantizar la satisfacción integral y simultánea de todos sus Derechos Humanos,   que son universales, prevalentes e interdependientes”[64].    

En ese marco normativo se regulan los   elementos centrales de los procesos de adopción en Colombia. Allí se contempla   que la adopción es una medida de restablecimiento de los derechos de los niños,   niñas y adolescentes[65].   Más adelante se precisa que esta es, “principalmente y por excelencia, una   medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado,   se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas   que no la tienen por naturaleza”[66].    

La autoridad central en la materia es el   Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a quien se reserva la posibilidad de   desarrollar programas de adopción y autorizar a ciertas instituciones para   llevarlos a cabo (art. 62). Por regla general solo pueden adoptarse menores de   18 años declarados en situación de adoptabilidad o aquellos cuya adopción haya   sido consentida previamente por sus padres (art. 63), aunque excepcionalmente se   permite la adopción de mayores de edad cuando el adoptante hubiera tenido su   cuidado personal y haber convivido bajo el mismo techo con él, por lo menos dos   años antes de que este cumpliera los dieciocho años, y siempre con el   consentimiento entre adoptante y adoptivo (art. 69).    

El Código también señala los efectos   jurídicos que conlleva la adopción, que en esencia son los inherentes a la   relación de parentesco que subyace entre padres e hijos (art. 64); prohíbe a   terceros ejercer acciones para establecer la filiación consanguínea del   adoptivo, pero permite a este promover en cualquier tiempo las acciones de   reclamación del estado civil respecto de sus padres biológicos, para demostrar   que en realidad no lo eran (art. 65); establece rigurosas condiciones y   requisitos para otorgar el consentimiento de dar en adopción, bajo la premisa de   que sea informado, libre y voluntario (art. 66); consagra el principio de   solidaridad familiar (art. 67) y los requisitos para la adopción (art.68); fija   reglas especiales para la adopción de niño, niña o adolescente indígena (art.   70); estipula la prelación para adoptantes colombianos (art. 71); señala pautas   para la adopción internacional (art. 72); regula lo concerniente a los programas   de adopción (art.73); prohíbe el pago en el trámite de procesos de adopción   (art. 74); establece la reserva documental (art. 75) y el derecho del adoptado a   conocer su origen familiar (art. 76); asigna al Defensor de Familia la función   de declarar la situación de adoptabilidad de los menores (art.82.14) o autorizar   la adopción en los casos previstos en la ley (art.82.15); atribuye a los jueces   de familia la competencia para conocer de los procesos de adopción (art.124);   fija las reglas especiales de procedimiento (art. 126); entre otros aspectos.    

Cabe decir que aun cuando el Legislador ha   contemplado otras medidas de protección, entre las que sobresalen la ubicación   en la familia extensa[67],   en un hogar o red de hogares de paso[68],   o en un hogar sustituto[69],   también lo es que todas ellas tienen carácter transitorio, de manera que no   ofrecen la misma eficacia que la que por su naturaleza -definitiva e   irrevocable- brinda la adopción para hacer efectivo al menor su derecho a tener   una familia y crecer en un entorno favorable a su formación integral.     

5.5.- Respecto de los adoptantes, se   destacan varias posibilidades: (i) la adopción individual o monoparental, cuando   el adoptante es una sola persona, por ejemplo las personas solteras o el   guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su   administración; (ii) la adopción conjunta, ejercida por cónyuges o compañeros   permanentes con una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años; y (iii)   la adopción complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos   casos en los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o compañero o compañera   permanente, con la anuencia de este (arts. 66 y 68).    

6.- Criterios   a tener en cuenta para establecer vínculos de filiación de menores de edad    

6.1.- La adopción es una medida de   protección encaminada a suplir, en cuanto sea posible, las relaciones de   filiación de un menor que las ha perdido o que nunca las pudo forjar, con miras   a asegurar su derecho a tener una familia y a no ser separado de ella, a   garantizar su desarrollo armónico e integral, y a potenciar el disfrute efectivo   de sus demás derechos fundamentales.    

En este sentido la Sala considera importante   examinar diversos precedentes jurisprudenciales relacionados con la manera como   se han resuelto conflictos asociados a la integración de un menor en su entorno   familiar, biológico o de crianza, y con base en ello fijar algunos criterios a   tener en cuenta para definir vínculos de filiación de menores de edad, en   especial cuando se carece de ellos, por cuanto no todas las estructuras   familiares están en las mismas condiciones –ni fácticas, ni jurídicas- para   participar en procesos de adopción por el solo hecho de haber sido   constitucionalmente reconocidas.    

6.2.- Desde sus primeras decisiones en la   materia, la Sentencia T-217 de 1994, esta corporación dejó sentada la   premisa según la cual el derecho a tener una familia puede asegurarse en el seno   de la familia biológica o en su defecto en una familia de crianza (hogar de   hecho). En aquella oportunidad la Corte examinó el caso de una mujer que   había cuidado a un niño expósito (abandonado o expuesto en un paraje público)   durante un tiempo considerable. Aunque solicitó al ICBF que constituyera su casa   en “hogar amigo” del menor, como paso previo a su adopción, nunca obtuvo   respuesta y debido a problemas personales con la Defensora de Familia del lugar   de residencia existía el riesgo de que no se le permitiera    

 continuar cuidándolo, por lo que presentó   acción de tutela.    

La Corte, luego de referirse al principio de   solidaridad y al derecho de los menores a tener una familia y a no ser separados   de ella, aclaró que aun cuando lo normal es que el niño nazca y crezca en el   seno de una familia, y lo excepcional que sea expósito, en todo caso “el   derecho del menor a tener una familia no significa necesariamente que deba ser   consanguínea y legítima”.    

Fue así como constató que la actitud de la   funcionaria del ICBF era contraria al principio  de solidaridad, al   desconocer que el menor –quien había sido abandonado- se encontraba en un   “hogar de hecho” donde recibía cuidado y amor, de manera que no podía ser   sustraído de su entorno a menos que existiese alguna razón que lo justificara.   En palabras de la Corte:    

“Los niños son   objeto primordial de la solidaridad social. Obstaculizar a quién ejerce sana   y eficaz solidaridad en favor de un menor, es vulnerar el derecho que éste tiene   a que se la presten. Así se interpreta el Derecho humanitario.    

Si un núcleo   humano está protegiendo eficaz y honestamente a un niño, el Estado no puede   válidamente hostigar y atacar a quien cumple con el deber constitucional de la   solidaridad. Y si lo hace, está poniendo en peligro   la asistencia que le dan al niño para su desarrollo armónico e integral.    

(…)    

El niño tiene    derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está   ubicado concretamente en un hogar que solidariamente le brinda protección,   funcionarios del Estado desubiquen al menor con la disculpa de buscarle    una ubicación abstracta. Esta actitud incoherente atenta contra la   solidaridad objetiva y va en contra del Estado Social de Derecho.    

(…)    

Si la   Defensoría de Menores no ha ejecutado la medida administrativa de protección del   expósito colocándolo  en el Hogar Amigo donde viva en buenas condiciones,   lo cual constituye, en verdad, un hogar de hecho, esta omisión no borra el   derecho fundamental del niño a formarse la imagen de una familia que le otorga   cuidado y hogar.    

Y si no hay   una razón válida, justa, sustentada en la ley, que permita sustraer al menor del   Hogar que le brinda protección, la amenaza de la separación constituye una   violación a los derechos fundamentales del niño.    

El derecho del   menor a tener una familia, no significa necesariamente que deba ser consanguínea   y legítima. Es también el derecho a que provisionalmente el niño tenga su hogar   amigo, su familia sustituta, por eso el  Código del Menor emplea el    término COLOCACION FAMILIAR”. (Resaltado fuera de texto)    

Con estas razones la Corte confirmó la   decisión de segunda instancia, que amparó los derechos del menor y dispuso que   permaneciera provisionalmente en su familia de hecho, bajo la modalidad de   “hogar amigo”, mientras se adelantaba el proceso de adopción.    

6.3.- En la   Sentencia T-278 de 1994 la Corte analizó el caso de una   menor que fue dejada por su progenitora al cuidado de una pareja, con quienes   forjó sólidos vínculos afectivos durante cerca de cinco años. Transcurrido ese   lapso la madre acudió al ICBF para expresar su deseo de recuperar a la menor   (también el presunto padre), por lo que la pareja de crianza interpuso acción de   tutela. Luego de evaluar el material probatorio allegado, la Sala amparó los   derechos de la menor y autorizó su permanencia en el hogar de sus cuidadores, y   no con su madre biológica, mientras se resolvía definitivamente su situación   jurídica. Al respecto sostuvo:    

“Cómo decirle a   (…) que regrese al lado de su madre o que la quiera, o que desee verla, cuando   es ella misma quien no le ha ofrecido ni brindado el amor, el cuidado y la   protección que para su formación y desarrollo requiere? Todo niño, y aún el   adulto, necesita recibir manifestaciones y expresiones de amor y solidaridad   para sentirse que es querida o que alguien se preocupa por él o por ella? En   especial, el niño desde el momento mismo de su nacimiento, requiere de   manifestaciones de amor y cariño: un regalo, un detalle o algo que le permita   sentirse amada. Pero si sus padres, que son los primeros llamados a brindar al   niño esas expresiones de afecto, no lo hacen, se irá formando en él una persona   sin sentimientos, cuyo rechazo hacia sus padres y hacia la sociedad se hacen   notorios.    

(…)    

Y es que, ¿cómo   amar a quien no se ama, o que no le da motivos para hacerlo? Y es que (…) fue   ‘abandonada’ a la suerte de los esposos (…), desde los cinco (5) años, edad en   la que la presencia, asistencia, protección y amor de los padres es fundamental   para el desarrollo y la formación integral de la menor. Y fue precisamente en el   hogar de los (…), donde encontró el amor, el cuidado y el cariño que necesitaba.   Por tanto, no sólo sería injusto sino además absurdo, que se ordenara a la   menor regresar al lado de una persona, que se dice su madre, por el sólo hecho   de haberla traído al mundo, pero que por lo demás es un ser desconocido y lejano   para la niña. Y es que debe enfatizar la Corte, madre no es sólo quien da a luz   o trae al mundo un hijo, sino fundamentalmente, quien le inculca los principios   y valores esenciales para su vida, y le ofrece el amor, el cuidado y la   protección que requiere para lograr su desarrollo armónico y equilibrado.    

En el presente   caso, es claro para la Sala que la menor (…) ha sido afortunada al encontrar un   hogar que le ha brindado el amor, el cuidado y la protección, indispensables   para su desarrollo armónico e integral, y donde ha podido hacer efectivo ese   derecho tan fundamental para todo ser humano, como lo es el tener una familia y   unos padres, lo cual redundará favorable y benéficamente en la formación de su   personalidad, en los términos del artículo 16 de la Carta Política.    

No existe por   lo anterior, motivo ni justificación alguna,   dentro del marco del Estado social de derecho, ni dentro de los principios de   solidaridad y convivencia social que inspiran nuestro ordenamiento   constitucional, uno de los cuales es la protección y cuidado de los niños,   para que la menor (…) deba regresar al lado de su madre biológica, cuando ella   no puede brindarle el cuidado y la asistencia necesaria, ni menos aún, el amor y   la protección de una familia, como la que en la actualidad y desde hace más de   cinco años viene otorgándole la familia (…), a la que la niña reconoce como su   familia”. (Resaltado fuera de texto)    

En estas condiciones la Corte antepuso la   protección de la menor; privilegió su permanencia en el hogar de crianza   -estable y amoroso- en el cual se encontraba, antes que el regreso con su madre   biológica, con quien no se habían construido lazos de familiaridad más allá del   simple nexo de consanguinidad.    

6.4.- De otra parte, como ya se dijo, la   importancia del derecho de los menores a tener una familia y a no ser separados   de ella se explica porque es “condición de posibilidad para la   materialización de varios otros derechos fundamentales protegidos por la Carta”[70]. Y como es obligación del Estado asegurar ese derecho, en particular   cuando el menor se encuentra en situación de abandono, “impedir o dificultar   la conformación de un núcleo familiar equivale a originar una situación de   desarraigo que puede afectar, de manera significativa, no sólo el derecho a   construir la propia identidad sino otros, que le son conexos, como el de gozar   de la libertad para optar entre distintos modelos vitales”[71].    

Con este argumento, en la Sentencia T-587   de 1998 la Corte consideró que el ICBF vulneró el derecho de una menor a   tener una familia, al negar a una pareja de extranjeros, con quienes había   convivido durante varios años y en cuyo hogar se había integrado plenamente, la   posibilidad de adoptarla. La entidad argumentó que la hija biológica que tenía   la pareja era de una edad menor y tal circunstancia podría generarle   traumatismos al perder su “primogenitura”.    

La Corte recordó que las normas que regulan   los derechos de los menores “parten del supuesto sociológico según el cual el   desarrollo armónico e integral del menor depende, en buena medida, de que crezca   en un ambiente de afecto y solidaridad moral y material. Por esta razón, tales   disposiciones protegen de manera especial a la familia como institución básica   de la sociedad y como factor fundamental para el adecuado desarrollo del menor”.   Asimismo, explicó que si bien la familia biológica está constitucionalmente   reconocida, ello “no implica que la familia que se constituye al margen de   los vínculos biológicos no sea también objeto de protección constitucional”.    

En cuanto al derecho de los niños que no   pueden ser cuidados por sus padres consanguíneos, la Corte puso de presente que  “existen numerosos eventos en los cuales la familia ‘natural’ no constituye   un medio adecuado para el desarrollo integral del menor”. Señaló como   ejemplo aquellos eventos en los cuales el comportamiento violento de los padres   se convierte en factor de amenaza a la integridad del niño, así como los casos   de orfandad o abandono por parte de los padres biológicos.    

En estos eventos, dijo la Corte, “surge   la obligación inaplazable del Estado de establecer instituciones encargadas de   suplir, hasta donde ello resulte posible, las carencias que padece el menor que   se ve obligado a separarse de su familia natural”, donde la adopción se   refleja como la más importante medida de protección para suplir tales carencias.    

Al examinar el caso concreto se ampararon   los derechos de la menor a tener una familia y no ser separada de ella, teniendo   en cuenta: (i) que no existía una norma, principio o directriz que sirviera de   fundamento para negar una solicitud de adopción en defensa del derecho de los   hijos de la familia adoptante a seguir siendo los “hijos mayores”; (ii)   que el ICBF no aportó estudios científicos para demostrar que la adopción de un   menor en esas condiciones generaba una perturbación grave del desarrollo de los   restantes miembros del núcleo familiar; y (iii) que tampoco se demostró que en   ese caso fuera posible prever un resultado negativo en alguno de los integrantes   del hogar, en especial de los niños. En consecuencia, ordenó al ICBF reanudar en   forma célere el proceso de adopción.    

6.5.- Con una orientación similar, en la   Sentencia T-049 de 1999 este Tribunal conoció el caso de una menor, de siete   meses de edad, quien había sido entregada por su madre biológica al cuidado de   una familia donde recibió la debida atención. Sin embargo, pese a que la familia   expresó su disposición para continuar cuidando a la niña y a su madre biológica,   de repente la Defensoría de Familia del ICBF la trasladó a un hogar sustituto.    

Para amparar los derechos de la menor y   mantener su permanencia con quienes le habían cuidado, bajo la modalidad de   “hogar amigo”, la Corte precisó que el concepto de familia no está referido   solamente a la comunidad natural o biológica, sino que se puede extender para   incorporar a personas no vinculadas por lazos de consanguinidad. De acuerdo con   el fallo:    

“Desde luego,   el concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por   padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a   personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o   algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos problemas -entre otros   los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los   padres, y obviamente los económicos-, resulta necesario sustituir al grupo   familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con   la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito   acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas   fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico.    

El Estado tiene   la obligación de obrar en tales casos con la mira puesta en la mejor protección   del niño. Pero, naturalmente, no bajo la perspectiva de una función ciega y   predeterminada, independiente de las circunstancias, sino fundada en la   realidad. Es decir, la intervención estatal sólo tiene cabida en cuanto se   requiera su actividad y en búsqueda de mejores condiciones que las actuales; no   para desmejorar la situación del menor, ni para someterla al albur de mundos   desconocidos cuando el que lo rodea es adecuado a la finalidad perseguida.    

(…)    

La Sala no encuentra ninguna   razón que consulte los intereses y derechos de los niños para que el Defensor de   Familia haya tomado la decisión de trasladar de hogar a la pequeña en   referencia, si precisamente todas las circunstancias afortunadamente estaban   dadas para que las dos menores -madre e hija- lograran llevar una vida menos   adversa, como la que hasta hace poco tuvieron que soportar”. (Resaltado   fuera de texto)    

Significa lo anterior que para modificar las   condiciones de ubicación familiar de un menor es imprescindible tener en cuenta   si en realidad este se halla en situación de amenaza o peligro, porque de otro   modo (es decir, cuando su entorno es favorable) la intervención del Estado puede   afectar negativamente sus derechos e intereses, en particular el derecho a tener   una familia y no ser separado de ella. En otras palabras, dijo la Corte,   “toda decisión administrativa o judicial que recaiga sobre un menor debe tomarse   teniendo como punto esencial de referencia que aquélla haya de propender, antes   que a cualquier otra cosa, a lograr su máximo beneficio, y que debe evitarse, a   toda costa, adoptar una medida que pueda causarle un daño físico o espiritual, o   disminuir o extinguir las condiciones de mejor protección en que se encuentra”.    

6.6.- A su turno, en la Sentencia T-715   de 1999 se explicó que los derechos de un niño se afectan cuando, sin   valorar adecuadamente su situación familiar, este es separado en forma abrupta e   intempestiva de un hogar con el cual ha desarrollado vínculos afectivos   legítimos, aun si no es su familia consanguínea[72]. En ese caso la Corte amparó los derechos de una menor que fue   separada de su hogar sustituto, en el que había permanecido cerca de cinco años   de vida con la anuencia de su madre biológica (sordomuda), quien podía visitarla   sin dificultades. Entre otras consideraciones la Sala sostuvo lo siguiente:    

“El niño tiene    derecho a que se le preste solidaridad. Y es ilógico que si un niño está ubicado   mediante decisión del Estado en un hogar que solidariamente le brinda   protección, funcionarios del Estado atenten contra la solidaridad objetiva.    

Una Defensora   de familia, al producir un rompimiento de lazos afectivos que el mismo ICBF   contribuyó a crear por permitir la prolongación indebida del hogar sustituto, no   puede invocar el factor competencia como argumento para dejar sin piso los   derechos fundamentales y principios constitucionales señalados en el artículo 44   de la Constitución Política”.    

6.7.- Por otra parte, en la Sentencia   T-510 de 2003 la Corte analizó el caso de una mujer a quien el ICBF le negó   la posibilidad de recuperar a su hija  dada en adopción, luego de   transcurrido más de un mes de otorgado el consentimiento, sin tener en cuenta   que este no fue apto, asesorado e informado. Advirtió que para definir si un   menor debe permanecer con su familia biológica o con otro grupo familiar es   importante “determinar los efectos que puede generar la decisión en uno u   otro sentido sobre la estabilidad psicológica del niño, en atención a su nivel   de madurez, y al grado de solidez e importancia de los vínculos que haya   establecido con quienes le cuidan”.    

La providencia, que amparó los derechos de   la menor, destacó la presunción que existe a favor de su permanencia en la   familia biológica, por considerar que, al menos en principio, se encuentra mejor   situada para brindar el cuidado y afecto que necesita. Preferencia que no se   fundamenta en una suerte de “privilegio” de la familia natural sobre   otras estructuras familiares –porque todas son merecedoras de protección   constitucional-, sino por el hecho físico de que todos los niños cuentan con una   familia biológica o consanguínea; de modo que separarlos de ese entorno natural   solo se justifica cuando existan poderosas razones para hacerlo. En palabras de   la Corte:    

“Existe tanto   en el derecho constitucional como en el internacional, y en sus desarrollos   legales, una presunción a favor de la familia biológica, en el sentido de que   ésta se encuentra, en principio, mejor situada para brindar al niño el cuidado y   afecto que necesita. Esta presunción, que se deduce del mandato del artículo   44 Superior según el cual los niños tienen un derecho fundamental a no ser   separados de su propia familia, y forma parte de los criterios jurídicos   existentes para determinar el interés superior de menores en casos concretos,   no obedece a un “privilegio” de la familia natural sobre otras formas de familia   – ya que todas las distintas formas de organización familiar son merecedoras de   la misma protección -, sino al simple reconocimiento de un hecho físico: los   niños nacen dentro de una determinada familia biológica, y sólo se justificará   removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas para ello   reguladas en las leyes vigentes.    

En otras   palabras, el derecho constitucional de los niños a estar con una familia y no   ser separados de ella, se materializa prima facie, y como consecuencia   del hecho biológico del nacimiento, en el seno de la familia constituida por sus   progenitores; por ello, cuando los padres sean conocidos y no estén en   circunstancias que hagan prever que el niño no se desarrollará integralmente ni   recibirá el amor y cuidado necesarios con ellos, el interés prevaleciente del   menor es estar con ellos, salvo que en cada caso se demuestre lo contrario.    

(…)    

La presunción   a favor de la familia biológica únicamente puede ser desvirtuada con argumentos   poderosos sobre su ineptitud para asegurar el bienestar del niño, o sobre la   existencia de riesgos o peligros concretos para el desarrollo de éste, de   conformidad con los criterios arriba establecidos. Por otra parte, la prueba sobre la existencia de tal ineptitud o   tales riesgos le corresponde no a la familia biológica, sino a quien pretende   desvirtuar la presunción para efectos de sustentar la ubicación del menor en   cuestión en un ambiente familiar alterno”. (Resaltado fuera de texto)    

Sin embargo, la corporación aclaró que   cuando un menor ha sido entregado físicamente a su familia adoptiva la   presunción deja de operar porque es altamente probable que en el nuevo entorno   hayan crecido nuevos vínculos de amor, solidaridad y dependencia, lo que demanda   mayor cautela para retornarla a su familia consanguínea:    

“No obstante,   debe precisar la Sala que en los casos de niños que han sido entregados   físicamente a su familia adoptiva, la presunción a favor de la familia biológica   deja de operar, puesto que es altamente probable que con los familiares   adoptivos se establezcan vínculos de afecto y dependencia cuya alteración   incidiría negativamente sobre la estabilidad del menor; en esto radica el   carácter irrevocable de la adopción, una vez se ha consolidado el proceso   respectivo. Ello no implica que los niños que se encuentran en estas   circunstancias nunca puedan ser restituidos a su familia biológica; únicamente   significa que frente a estos casos, debe evaluarse cuidadosamente si resulta más   benéfico para el menor permanecer con su familia adoptiva. En otras   palabras, parte integral del análisis destinado a establecer el interés superior   de un menor entregado en adopción, en los eventos en que se esté debatiendo su   permanencia con su familia biológica o con otro grupo familiar, consiste en   determinar los efectos que puede generar la decisión en uno u otro sentido sobre   la estabilidad psicológica del niño, en atención a su nivel de madurez, y al   grado de solidez e importancia de los vínculos que haya establecido con quienes   le cuidan. Si se determina que la separación puede incidir negativamente sobre   la estabilidad del menor, habrá de adoptarse la solución más apta para propiciar   un desarrollo continuo y estable de su personalidad.    

(…)    

Por eso, en   algunos casos esta Corte ha decidido que el menor entregado después de un   proceso de adopción a sus padres adoptantes, debe permanecer con ellos para   preservar el interés superior del adoptado y el derecho de los adoptantes, así   se hubieren presentado irregularidades o inclusive vicios que tales padres   adoptantes desconocían absolutamente puesto que obraron de  buena de fe.[73] Incluso cuando el proceso de adopción no ha tenido lugar pero, de   facto, el niño se ha incorporado a una familia, la jurisprudencia constitucional   ha defendido su permanencia dentro de ésta”. (Resaltado fuera de texto)    

6.8.- Desde otra perspectiva, en la   Sentencia T-292 de 2004 la Corte conoció del caso de una menor que, cuando   tenía poco más de un año de edad, fue entregada por su madre biológica al   cuidado de una pareja, “para que la adoptaran y la registraran como hija de   ellos”. La progenitora adujo falta de recursos para su manutención. Después   de que la niña había estado durante casi dos años en el nuevo hogar, donde se   había adaptado favorablemente  desarrollando vínculos afectivos y   representaciones familiares, su madre biológica inició las actuaciones   administrativas tendientes a reclamarla. Aunque en un principio la medida de   protección consistió en mantener a la niña en el hogar en el cual se encontraba   (bajo la modalidad de hogar amigo), con posterioridad la Defensoría de Familia   ordenó que fuese ubicada en otro  hogar sustituto, lo que motivó que sus   padres de crianza promovieran una acción de tutela.    

Esta corporación destacó que cuando está de   por medio la definición de la ubicación familiar de una menor de temprana edad   deben tenerse en cuenta varios criterios para garantizar la realización de sus   derechos fundamentales: (i) la necesidad de preservar el derecho del infante a   tener una familia y no ser separado de ella; (ii) el traslado del ámbito de   protección de la menor hacia su familia de crianza y el cese correlativo de la   presunción a favor de su familia biológica; y (iii) la necesidad de razones   poderosas que justifiquen la intervención del Estado en las relaciones   familiares de crianza cuando no se han tenido o se han resquebrajado las   relaciones de consanguinidad.    

La Sala puntualizó que cuando un niño ha   sido separado de su familia biológica y ha permanecido bajo el cuidado de un   hogar distinto al punto de haber creado vínculos de afecto con su nuevo entorno,   “entonces el ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y   no ser separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza”[74]. En palabras de la Corte, “se trata, así, de lazos familiares de   hecho que, por su carácter excepcional y su trascendencia para la estabilidad y   el desarrollo de los niños implicados, son merecedores de protección   constitucional”. Con fundamento en ello concluyó que “cuando   un niño ha desarrollado vínculos afectivos con sus cuidadores de hecho, cuya   ruptura o perturbación afectaría su interés superior, es contrario a sus   derechos fundamentales separarlo de su   familia de crianza, incluso si se hace con miras a restituirlo a su familia   biológica”.    

6.9.-   Finalmente, en la Sentencia T-466 de 2006 la Corte evaluó si el ICBF   había vulnerado los derechos de una menor al separarla de su madre biológica,   quien sufría una discapacidad mental, para encargarla al cuidado de sus abuelos   paternos. Recordó que “el núcleo esencial del derecho a la familia de los   niños cuyo cuidador es una persona con discapacidad, es decir, su derecho a   tener una familia y no ser separados de ella, tiene un componente especial,   consistente en el derecho a que el Estado actúe con especial diligencia en el   cumplimiento de sus deberes de actuación positiva frente al cuidador   discapacitado, para así permitir la plena materialización del interés superior   del niño involucrado, consistente en desarrollar con esa persona relaciones   familiares dignas y seguras sin que la discapacidad del cuidador sea un   obstáculo para ello”. Asimismo, precisó que una intervención estatal en las   relaciones familiares entre el niño y su cuidador con discapacidad, “debe   estar cuidadosa y sólidamente justificada en consideraciones objetivas que   atiendan, como primera medida, al interés superior del menor involucrado, el   cual se relaciona directa e intrínsecamente con el cumplimiento del deber   estatal de proteger especialmente a las personas con discapacidad”.    

Al resolver   el caso concreto la Sala constató que las autoridades obraron diligentemente al   entregar a la menor en custodia a su padre, luego  a su madre y a su abuela   materna, y finalmente a sus abuelos paternos (familia extendida), por cuanto en   todo momento habían procurado materializar las condiciones que mejor   garantizaran el bienestar de la niña. Igualmente constató que se había brindado   especial atención a la madre con discapacidad con el fin de mantener los   vínculos con su pequeña hija.    

6.10.- El   anterior recuento jurisprudencial[75]  permite a la Sala extraer algunas conclusiones generales en cuanto a los   criterios que deben ser valorados para resolver conflictos asociados al derecho   de los menores a tener una familia y a no ser separados de ella; en particular   para establecer vínculos de filiación, por cuanto, como se ha visto, no todas   las estructuras familiares están en las mismas condiciones de adoptar o educar a   un menor por la circunstancia de encontrarse constitucionalmente reconocidas:    

– Derecho a tener una familia. Todo niño   tiene derecho a tener una familia y a no ser separado de ella. Sin embargo el   concepto de familia no está referido solamente a la comunidad natural o   biológica, sino que se puede extender para incorporar a personas no vinculadas   por consanguinidad[76].    

– Reconocimiento del vínculo familiar. Si   bien la familia biológica está plenamente amparada por la Carta Política, ello   no significa que la familia de hecho o de crianza no sea también objeto de   protección y reconocimiento constitucional[77]. En esa medida, el derecho de un menor a tener una familia no   significa que esta necesariamente deba ser la consanguínea o biológica, sino que   también tienen cabida otras estructuras familiares (familia de crianza, familia   extendida, familia monoparental, familia ensamblada, entre otras.)[78].    

– Deber de intervención del Estado en casos   de riesgo o abandono. Lo normal es que el niño nazca y crezca en el seno de una   familia (biológica o consanguínea) y lo excepcional que se encuentre en   situación de abandono. En ocasiones la familia “natural” o biológica no   es el medio adecuado para el desarrollo integral del menor; así ocurre, por   ejemplo, en caso de agresión o de abandono. En tales eventos el Estado tiene la   obligación de “establecer instituciones encargadas de suplir, hasta donde   ello resulte posible, las carencias que padece el menor que se ve obligado a   separarse de su familia natural”[79], donde la adopción se proyecta como la más importante medida de   protección para suplir tales carencias.    

– Necesidad de proteger los lazos familiares   consolidados. El Estado tiene el deber de procurar al menor la protección de los   vínculos de familiaridad previamente consolidados, porque cuando se impide o   dificulta la conformación de un núcleo familiar se puede originar una situación   de desarraigo que puede afectar el derecho del menor a tener una familia y, por   esa vía, otros derechos fundamentales[80]. Ello supone, como es obvio, que ha de tratarse de una estructura de   familia constitucionalmente reconocida. De modo que cuando un niño ha sido   separado de su familia biológica y ha permanecido bajo el cuidado de un hogar   distinto al punto de haber forjado vínculos de afecto con su nuevo entorno,   “entonces el ámbito de protección del derecho de tal menor a tener una familia y   no ser separado de ella se traslada hacia su grupo familiar de crianza”[81].    

– Prevalencia relativa de los vínculos de   consanguinidad. Significa que existe una presunción a favor de la permanencia   del niño en su familia biológica por cuanto, en principio, se encuentra mejor   situada para brindar el cuidado y afecto que necesita. Ello no obedece a una   suerte de “privilegio” de la familia natural sobre otras estructuras de   familia, porque todas merecen la misma protección constitucional, sino al   reconocimiento de un hecho derivado del nacimiento: los vínculos de   consanguinidad[82].    

– Intervención excepcional del Estado en   vínculos familiares ya establecidos. Separar a un menor del entorno en el cual   se ha adaptado solo se justifica cuando existan poderosas razones que   comprometan su integridad o desarrollo armónico e integral. En consecuencia,   para determinar si un menor debe permanecer con su familia biológica o con otro   grupo familiar es importante “determinar los efectos que puede generar la   decisión en uno u otro sentido sobre la estabilidad psicológica del niño, en   atención a su nivel de madurez, y al grado de solidez e importancia de los   vínculos que haya establecido con quienes le cuidan”[83].    

– Protección de vínculos con cuidadores en   situación especial. Cuando un menor se halla bajo el cuidado de una persona que   se encuentra en situación de vulnerabilidad, desventaja o que atraviesa   dificultades que podrían afectar el vínculo familiar (discapacidad, pobreza,   etc.), el Estado debe actuar con especial diligencia para velar por la   protección del menor, sin desconocer los derechos del cuidador, procurando al   máximo mantener las relaciones de familiaridad.    

– Cuando un menor ha perdido sus lazos   naturales de filiación la adopción se proyecta como la medida de protección por   excelencia, dirigida a restablecerle su derecho a tener una familia y a no ser   separado de ella, y por esa vía potenciar la realización de sus demás derechos   fundamentales.    

– En cuanto a la estructura de familia que   puede el Estado brindar a los niños, niñas y adolescentes para hacer efectivos   esos derechos fundamentales, es el Legislador el primer llamado a fijar las   condiciones y requisitos para definir cuáles estructuras familiares están en   condiciones de adoptar, con el fin de restablecer al menor, en la medida en que   ello sea posible, los lazos de filiación que perdió o que nunca se forjaron, y   brindar un hogar en el que se garantice su desarrollo armónico e integral.    

Así, los procesos de adopción están   supeditados a las condiciones y requisitos que defina el Legislador dentro del   marco de su potestad de configuración normativa, quien en todo caso no es libre   de regular a su antojo esta institución, sino que debe hacerlo dentro de los   límites que le fijan la Constitución y las normas que se integran a ella. Si   bien es cierto que existen diferentes formas de conformar una familia   constitucionalmente reconocidas, también lo es que no todas las modalidades de   familia deben necesariamente estar sujetas a una regulación idéntica, en   particular en lo que concierne al régimen de adopción de menores, ni todas están   per se en condiciones de asegurar el restablecimiento de los vínculos de   filiación que se han resquebrajado.    

Según se explica a continuación ello ocurre,   por ejemplo, con las familias conformadas por personas del mismo sexo, cuyo   reconocimiento constitucional no significa que necesariamente deban recibir   idéntico tratamiento jurídico que el previsto para otras estructuras familiares,   aun cuando tampoco pueden ser objeto de un tratamiento diferencial   discriminatorio o en general que no se encuentre razonablemente justificado.    

7.- Las   parejas del mismo sexo como familias   constitucionalmente reconocidas y el régimen legal de adopción    

7.1.- En este punto es necesario hacer   referencia a la Sentencia C-577 de 2011, que declaró exequible la definición de   matrimonio prevista en el artículo 113 del Código Civil como la unión entre   “un hombre y una mujer”, pero donde se replanteó el concepto de familia y   las estructuras de ellas que se encuentran constitucionalmente protegidas, en   particular en el caso de las familias conformadas por personas del mismo sexo.    

En aquella oportunidad la Corte reconoció   que las parejas del mismo sexo efectivamente pueden conformar una familia,   constató la existencia de un déficit de protección que les afecta, exhortó al   Congreso a legislar de manera sistemática y organizada con la finalidad de   eliminar ese déficit, y determinó que “si el 20 de junio de 2013 el Congreso   de la República no ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del   mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y   solemnizar su vínculo contractual”.    

La precitada sentencia es relevante para el   asunto que ahora es objeto de examen. En primer lugar, porque delimita cuáles   son las estructuras de familia constitucionalmente reconocidas y protegidas; en   segundo lugar, porque en ella se reformula el concepto de familia y se abandona   el requisito de heterosexualidad; en tercer lugar, porque a partir de entonces   se reconoce que las parejas del mismo sexo también pueden conformar una familia;   y finalmente, porque en dicho fallo se constata que las parejas del mismo sexo   se encuentran ante un déficit de protección constitucionalmente inadmisible, que   en principio debe ser superado en el foro democrático. Debido a su relevancia la   Sala se permite hacer referencia detallada, expresa y directa de las   consideraciones allí plasmadas, para lo cual hará una transcripción in   extenso de dicho fallo.    

(i) La Sentencia C-577 de 2011 recogió las   numerosas decisiones dictadas por la Corte en relación con las estructuras de   familia, que pueden tener su origen en vínculos naturales o jurídicos. Allí se   explicó que la familia constitucionalmente reconocida no es solo la que nace con   el matrimonio, por cuanto “la familia que surge de la unión libre también es   merecedora de protección constitucional y la Constitución la pone en un plano de   igualdad con la que tiene su origen en el matrimonio, porque el Estado y la   sociedad garantizan la protección integral de la familia”, con independencia   de su conformación por vínculos jurídicos o naturales.    

De la misma forma, advierte que la familia   biológica no es la única que está en condiciones de brindar cuidado y amor a los   menores, sino que existen otros tipos de familia que la Constitución también   protege a pesar de que no siempre median lazos de consanguinidad (familia de   crianza, familia extendida, familia monoparental, familia ensamblada, entre   otras), a través de las cuales se puede asegurar el derecho de los niños a tener   una familia:    

“4.2. El matrimonio y la familia    

Conforme se ha   expuesto, del matrimonio surge una familia fundada en vínculos jurídicos, pero   la unión matrimonial no agota el espectro de las relaciones familiares, pues “la   Constitución reconoce y protege el matrimonio como una de las formas de   conformar una familia”, de manera que la familia surgida del matrimonio es “una   de las posibles formas familiares a la que pueden recurrir los colombianos”[84],   dado que otras formas tienen origen en diferentes clases de vínculos, de entre   los cuales el artículo 42 superior destaca los denominados “naturales”.    

(…)    

En este   sentido la Corte ha explicado que “el derecho de los niños a tener una familia   se puede materializar en el seno de cualquiera de los tipos de familia que   protege la Carta Política”[85], habida   cuenta de que “el primer espacio al cual el infante tiene derecho a pertenecer   es su núcleo familiar, en el cual ha de encontrar las condiciones personales y   afectivas más adecuadas para que su proceso de educación moral y formación   ciudadana sea llevado a cabo cabalmente”[86].    

La familia, como   “medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en   particular de los niños”[87],   es el escenario en donde se cumple “el derecho de padres e hijos a establecer y   conservar relaciones personales”, mediante manifestaciones de recíproco afecto,   trato continuo y comunicación permanente, “que contribuyen a satisfacer en unos   y otros naturales y legítimas aspiraciones derivadas de los lazos de sangre”[88].    

Con fundamento   en los anteriores criterios la Corte ha planteado que el ámbito “natural de   desarrollo del menor es la familia”[89],   como se desprende del artículo 44 superior, según el cual los niños tienen un   derecho fundamental a no ser separados de su propia familia”, lo que no   obedece a un privilegio, sino al simple reconocimiento de que los niños están   llamados a pertenecer a una determinada familia[90], “cualquiera   que sea la configuración del grupo familiar”[91] y “solo se   justificará removerlos de dicha familia cuando existan razones significativas   para ello reguladas en las leyes vigentes”[92]  y únicamente ante determinadas situaciones de riesgo puestas de presente por   quien las alega, que es, además, el llamado a probarlas[93].    

En la propia   jurisprudencia constitucional se ha indicado que en el caso de los niños   físicamente entregados en adopción la familia biológica cede su prioridad,   puesto que es altamente probable que con los familiares adoptivos se establezcan   vínculos de afecto y dependencia cuya alteración incidiría negativamente sobre   la estabilidad del menor”, por lo que la adopción adquiere carácter   irrevocable “una vez se ha consolidado el proceso respectivo”[94].    

En la adopción   tiene origen un especial tipo de familia al cual el constituyente expresamente   le otorgó reconocimiento jurídico, ubicando en pie de igualdad a la familia que   se constituye a partir del matrimonio y la unión libre entre compañeros   permanentes, “por lo cual rechazó las diferencias de trato fundadas en el origen   familiar”[95].  La adopción consiste en “prohijar como hijo legítimo a quien no lo es por los   lazos de la sangre”[96]  y su finalidad “no es solamente la transmisión del apellido y del patrimonio,   sino el establecimiento de una verdadera familia, como la que existe entre los   unidos por lazos de sangre, con todos los derechos y deberes que ello comporta”[97].    

La adopción   tiene, entonces, “una especial relevancia constitucional y legal, pues además de   contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una familia,   hace efectivos los principios del interés superior del niño, de protección y   prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto   supremo”, en el cual halla fundamento, así como en los artículos 42 y 45   superiores que “establecen la protección especial del niño y los derechos del   mismo a tener una familia y a no ser separado de ella, a recibir protección   contra toda forma de abandono, violencia física o moral, explotación laboral o   económica, maltrato y abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios   para lograr un desarrollo armónico y una formación integral”[98].    

El artículo 42   de la Carta establece que los hijos adoptados “tienen iguales derechos y   deberes” y la Corte ha acotado que, en atención a las formas de fundar la   familia “los hijos pueden ser de tres clases, a las que se refiere el mismo   canon constitucional: hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos”,   entre los cuales, por disponerlo así la Constitución, no puede haber diferencias   de trato[99].    

Ahora bien,   la presunción a favor de la familia biológica también puede ceder ante la   denominada familia de crianza, que surge cuando “un menor ha sido separado   de su familia biológica y ha sido cuidado por una familia distinta durante un   periodo de tiempo lo suficientemente largo como para que se hayan desarrollado   vínculos afectivos entre el menor y los integrantes de dicha familia” que, por   razones poderosas, puede ser preferida a la biológica, “no porque esta familia   necesariamente sea inepta para fomentar el desarrollo del menor, sino porque   el interés superior del niño y el carácter prevaleciente de sus derechos hace   que no se puedan perturbar los sólidos y estables vínculos psicológicos y   afectivos que ha desarrollado en el seno de su familia de crianza”[100].    

A las   anteriores formas de familia se suman aquellas denominadas monoparentales, debido a que están conformadas por un solo progenitor, junto con   los hijos y su número va en aumento por distintas causas, incluida la violencia   que azota a un país como el nuestro y también el divorcio o las separaciones que   dan lugar a hogares encabezados por uno solo de los padres[101], siendo   evidente que el caso de las madres cabeza de familia es dominante y ha merecido   la atención del legislador, que ha establecido medidas de acción positiva   favorables a la madre, precisamente por “el apoyo y protección que brinda ésta a   su grupo familiar más cercano”, medidas que la Corte ha extendido “al hombre que   se encuentre en una situación de hecho igual”, no “por existir una presunta   discriminación de sexo entre ambos géneros, sino porque el propósito que se   busca con ello es hacer efectivo el principio de protección del hijo en aquellos   casos en que éste se encuentre al cuidado exclusivo de su padre, de forma tal   que, de no hacerse extensiva tal protección al progenitor podrían verse   afectados en forma cierta los derechos de los hijos”[102].    

También suele   acontecer que después del divorcio o de la separación se consoliden nuevas   uniones, en cuyo caso se da lugar a las llamadas “familias ensambladas”, que han sido definidas como “la estructura familiar originada en el   matrimonio o unión de hecho de una pareja, en la cual uno o ambos de sus   integrantes tiene hijos provenientes de un casamiento o relación previa”, siendo   todavía objeto de disputa doctrinaria lo concerniente a su conformación,   susceptible de generar diversas modalidades que no es del caso estudiar aquí[103].    

A modo de   conclusión conviene reiterar que “el concepto de familia no incluye tan solo la   comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que   se amplía incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la   consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando,   por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del   hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta   necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con   eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el   cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual   pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral,   intelectual y síquico”[104].    

Finalmente, es   menester poner de presente que también se impone como conclusión que “el   concepto de familia no puede ser entendido de manera aislada, sino en   concordancia con el principio de pluralismo”, porque “en una sociedad plural, no   puede existir un concepto único y excluyente de familia, identificando a esta   última únicamente con aquella surgida del vínculo matrimonial”[105].”   (Resaltado fuera del texto original)    

(ii) Concordante con lo anterior, en la   Sentencia C-577 de 2011 la Corte también abandonó, definitivamente, la   anacrónica idea según la cual el requisito de heterosexualidad es indispensable   en el entendimiento de la noción de familia. En su lugar, acogió un concepto   amplio fundado en el pluralismo y en lazos de amor, respeto y solidaridad,   reafirmando que la familia “es una institución sociológica anterior al Estado   que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a reconocer su   existencia y su evolución, lejos de encajarla forzosamente en alguna concepción   específica o de tratar de detener su curso”. Dijo entonces:    

“4.4.3.2. Conclusiones sobre la relación entre la pareja homosexual y   el concepto de familia    

(…)    

A fin de   determinar si prevalece o no la lectura que acerca del concepto de familia   constitucionalmente protegida se ha acogido por corresponder a la decisión   mayoritaria de la Corte, es menester analizar los rasgos característicos de esa   familia y señaladamente la heterosexualidad que, conforme a esa lectura   predominante, singulariza a la familia reconocida por el Constituyente y, por   ende, merecedora de protección.    

Para examinar la   solidez de este requisito es indispensable contrastarlo con las diversas formas   de familia a las que se ha hecho referencia, con el objetivo de establecer si   constituye una especie de denominador común de todas ellas. Sobre el particular   la Sala verifica que tratándose de familias conformadas por madres solteras y   sus hijos, que pueden incluso ser procreados con asistencia científica, la   calificación de esa relación como familia protegible no está fundada siquiera en   la pareja y, por lo tanto, el requisito de heterosexualidad no aparece como   indispensable al entendimiento de la familia, cosa que también ocurre con las   relaciones de familia trabadas entre los abuelos y los nietos de cuya crianza se   han hecho cargo[106],   entre los tíos que tienen la entera responsabilidad de sus sobrinos, entre el   hermano o hermana mayor que, debido a la total, y en ocasiones irreparable,   ausencia de los padres, asume la dirección de la familia que integra junto con   sus hermanos menores necesitados de protección[107] o entre   una persona y la hija o el hijo que ha  recibido en adopción.    

Entenderlo de   otra manera implicaría una contradicción entre el artículo 5º de la Constitución   que, en términos generales y sin distinciones de ninguna índole, encarga al   Estado de amparar “a la familia como institución básica de la sociedad” y el   artículo 42 de la Carta que, según la posición dominante en la Corte,   introduciría una segregación entre los diferentes tipos de familia al proclamar   que, dentro del diverso y variable conjunto de familias, solo la heterosexual es   objeto de protección y reconocimiento, mas no aquellas otras que no están   caracterizadas por esa especial nota.    

Esa   contradicción entre los textos, derivada de la interpretación que ha sido   mayoritaria en la Corte es también, sin duda, una contradicción con la realidad,   pues no cabe olvidar que la familia es una institución sociológica anterior al   Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a reconocer su   existencia y su evolución, lejos de encajarla forzosamente en alguna concepción   específica o de tratar de detener su curso y esto sin perjuicio de la facultad   de regulación que, por la incidencia social de la familia, en un Estado   democrático, principalmente suele corresponderle al legislador, sujeto a límites   que vienen dados por los derechos fundamentales.    

(…)    

La protección de   estos derechos en los que, a más de lo previsto en los artículos 5º y 42   superiores, se suele fundar un concepto amplio de familia, tiene su soporte en   las exigencias de un estado social de derecho participativo y pluralista, como   el contemplado en el artículo 1º de la Carta, que incluye dentro de sus fines,   enunciados en el artículo 2º, la protección de las libertades, creencias y   derechos de todas las personas, derechos que, según el artículo 5º, son   inalienables y tienen primacía y que, además, proclama, en los términos del   artículo 7º de la Carta, el reconocimiento y protección de “la diversidad étnica   y cultural de la nación”, claramente contraria a la imposición de un solo tipo   de familia y a la consiguiente exclusión de las que no reúnen las condiciones de   la que, supuestamente, es la única reconocida y protegida.    

La   heterosexualidad no es, entonces, característica predicable de todo tipo de   familia y tampoco lo es la consanguinidad, como lo demuestra la familia de   crianza, de manera que otro ha de ser el denominador común de la institución   familiar en sus diversas manifestaciones y aun   cuando las causas individuales para conformar una familia son múltiples, para   indagar cuál es el rasgo compartido por las distintas clases de familia y   determinar si está presente en las uniones homosexuales, cabe recordar que a   familias tales como la surgida del matrimonio o de la unión marital de hecho,   jurídicamente se les atribuyen unos efectos patrimoniales y otros de índole   personal.    

(iii) En tercer lugar, la Sentencia C-577 es   categórica en reconocer que las parejas del mismo sexo pueden conformar una   familia y, por tanto, ser objeto de reconocimiento y protección constitucional   más allá de una perspectiva patrimonial. En palabras de la Corte:    

Si bien esa   alianza entre los convivientes se predica de la pareja heterosexual vinculada   por el matrimonio o por la unión marital de hecho, la Corte considera que no   existen razones jurídicamente atendibles para sostener que entre los miembros de   la pareja homosexual no cabe predicar el afecto, el respeto y la solidaridad que   inspiran su proyecto de vida en común, con vocación de permanencia, o que esas   condiciones personales solo merecen protección cuando se profesan entre   heterosexuales, mas no cuando se trata de parejas del mismo sexo.    

Así las cosas,   la protección a las parejas homosexuales no puede quedar  limitada a los   aspectos patrimoniales de su unión permanente, porque hay un componente afectivo   y emocional que alienta su convivencia y que se traduce en solidaridad,   manifestaciones de afecto, socorro y ayuda mutua, componente personal que,   además, se encuentra en las uniones heterosexuales o en cualquiera otra unión   que, pese a no estar caracterizada por la heterosexualidad de quienes la   conforman, constituya familia.    

Los lazos del   afecto están presentes en las familias que integran los tíos con sus sobrinos a   cargo, los abuelos responsables de sus nietos, la madre o el padre cabeza de   familia con sus hijos biológicos o no y, por lo tanto, procede sostener que esos   lazos constituyen el común denominador de todo tipo de familia y que, existiendo   entre los miembros de la pareja homosexual que conviven con vocación de   permanencia, ha de concluirse que estas parejas también forman una familia   que, como las demás, es institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y   merece la protección de la sociedad misma y del Estado.    

Los efectos   patrimoniales y las relaciones sexuales que pueden darse o no, están   determinadas por las condiciones personales de una unión que se funda y se   mantiene en razón del afecto y la solidaridad de quienes le han dado origen,   pues, con palabras que, aunque expuestas respecto del matrimonio, son aplicables   a los compañeros y compañeras heterosexuales u homosexuales, la unión “comporta   una entrega personal” orientada “a conformar una comunidad de vida y amor” y, si   es del caso, a “una participación mutua en la sexualidad”[109].    

De   conformidad con lo indicado en otros apartes de esta providencia, la sola pareja   que libremente manifiesta su consentimiento o se une con vocación de permanencia   es ya una familia, así en el matrimonio como en la   unión marital de hecho que, tradicionalmente y para distintos efectos, ha sido   aceptada como familia aún sin descendientes[110], luego la   situación no puede ser distinta en el caso de las personas homosexuales que   conforman una unión estable.    

La convivencia   sustentada en la afectividad y en vínculos emocionales conjuntos genera una   comunidad de vida que suele manifestarse en la búsqueda común de los medios de   subsistencia, en la compañía mutua o en el apoyo moral, así como en la   realización de un proyecto compartido que redunde en el bienestar de cada uno de   los integrantes de la familia y en el logro de su felicidad, todo lo cual es   experimentado por los miembros de una unión homosexual y por todo aquel que   forme parte de una familia, cualquiera sea su conformación.    

La presencia   en las uniones homosexuales estables del elemento que le confiere identidad a la   familia más allá de su diversidad y de las variaciones que tenga su realidad, su   concepto y su consecuente comprensión jurídica, las configura como familia y   avala la sustitución de la interpretación que ha predominado en la Corte,   debiéndose aclarar que, de conformidad con el artículo 42 superior, los vínculos   que dan lugar a la constitución de la familia son naturales o jurídicos y que el   cambio ahora prohijado ya no avala la comprensión según la cual el vínculo   jurídico es exclusivamente el matrimonio entre heterosexuales, mientras que el   vínculo natural solo se concreta en la unión marital de hecho de dos personas de   distinto sexo, ya que la “voluntad responsable de conformarla” también puede dar   origen a familias surgidas de vínculos jurídicos o de vínculos naturales.    

La Corte   estima pertinente insistir en que este cambio en la interpretación del primer   inciso del artículo 42 superior no se aparta de la comprensión literal del mismo,   como reiteradamente se ha puesto de presente, y en que ha sido anticipado en el   debate que sobre la materia ha surtido la Corporación en distintas ocasiones que   se han sucedido al menos en los últimos diez años y, especialmente, a partir de   2007, conforme consta en las aclaraciones y salvamentos de voto traídos a   colación en esta oportunidad.    

La   interpretación evolutiva no se produce, entonces, de manera súbita e inconsulta,   sino como el resultado de un proceso que progresivamente ha conducido a ajustar   el sentido de las cláusulas constitucionales a las exigencias de la realidad o a   las inevitables variaciones, proceso que ya había sido objeto de consideración   en la Corte y cuya ocurrencia está prevista en la   jurisprudencia constitucional al explicar el concepto de constitución viviente,   que “puede significar que en un momento dado, a la luz de los cambios   económicos, sociales, políticos e incluso ideológicos y culturales de una   comunidad, no resulte sostenible a la luz de la Constitución, -que es expresión,   precisamente, en sus contenidos normativos y valorativos de esas realidades-, un   pronunciamiento que la Corte haya hecho en el pasado, con fundamento en   significaciones constitucionales materialmente diferentes a aquellas que ahora   deben regir el juicio de constitucionalidad de una determinada norma”, sin que   ello implique vulneración de la cosa juzgada, “ya que el nuevo análisis parte de   un marco o perspectiva distinta, que en lugar de ser contradictorio conduce a   precisar los valores y principios constitucionales y permiten aclarar o   complementar el alcance y sentido de una institución jurídica”[111].    

Resta apuntar   que en el anterior análisis no se tuvo en cuenta el carácter monogámico de la   familia que aparece como nota esencial de la única que se consideraba   constitucionalmente protegida y se omitió el examen debido a que la unión de dos   personas homosexuales no cuestiona este aspecto que, por lo demás, corresponde   desarrollar al legislador en razón del carácter institucional de la familia y   habida cuenta de que las concepciones mayoritariamente compartidas no son   favorables a la poligamia o a la poliandria que, sin embargo, podrían tener   justificación en contextos culturales distintos del mayoritario y protegidos por   el pluralismo y la diversidad étnica y cultural de la Nación.    

De todas   maneras, para finalizar, conviene apuntar que las precedentes conclusiones   encuentran respaldo en amplia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos   Humanos que, conforme pone de manifiesto la doctrina, “ha utilizado un criterio   material y no formal de familia” que extiende los cometidos protectores “a   cualquier relación en la que, de hecho, se generen lazos de mutua dependencia   equivalentes a los familiares”, para definir como tal “la que existe entre   los padres y los hijos menores, sea cual sea la relación jurídica entre los   padres, e incluso para ampliar el concepto de vida familiar a otras relaciones   cercanas, por ejemplo entre hermanos, abuelos y nietos e incluso tío y sobrino”   o, en definitiva, a “cualquier convivencia en la que se creen vínculos afectivos   y materiales de dependencia mutua sea cual sea su grado de formalización o   incluso el sexo de sus componentes”, convivencia que “puede ser considerada   ‘vida familiar’ protegida por el Convenio por alejada que resulte de los   parámetros de la familia tradicional basada en el matrimonio”[112].    

La nueva conceptualización de la noción de   familia, a partir de una interpretación evolutiva y sociológica fundada en la   cláusula de Estado Social de Derecho, el pluralismo y la diversidad cultural,   condujo a la Corte a reconocer que las parejas del mismo sexo que asumen   compromisos de afecto, solidaridad y respeto, también conforman una familia.    

(iv) Por último, la Corte constató que una   suerte de déficit de protección de las parejas del mismo sexo, concretamente   para efecto de constituir una familia, porque mientras que las parejas   heterosexuales pueden hacerlo a través del matrimonio o de la unión marital de   hecho, las parejas del mismo sexo solo contaban con esta última institución:    

“4.5.3.3.   Síntesis en relación con la constitución de la familia por parejas del mismo   sexo    

La unión   marital de hecho con que cuentan las parejas del mismo sexo es alternativa   disponible pero insuficiente cuando se trata de la constitución de la familia   conformada por la pareja homosexual, porque su   previsión como único mecanismo para dar lugar a esa clase de familia implica un   déficit de protección que ha sido puesto de manifiesto por los actores, con   argumentos que la Corte comparte, y también por el desconocimiento del derecho   al libre desarrollo de la personalidad y, por ende, de la autonomía y la   autodeterminación personal.    

En efecto,   las parejas heterosexuales que deseen conformar una familia tienen a su alcance   dos maneras de lograrlo, a saber: el matrimonio y la unión marital de hecho, siendo de su libre decisión optar por alguna de ellas, según que   voluntariamente quieran someterse a las regulaciones propias del matrimonio o   escapar de ellas, mientras que, si se insiste en que la unión de hecho es la   única alternativa para los homosexuales, las parejas del mismo sexo solo   contarían con esa opción, luego el ejercicio de su autonomía y   autodeterminación personal les estaría notoriamente vedado, pues no tendrían   posibilidad de escoger la manera de hacer surgir su unión familiar y se verían   precisadas a asumir su convivencia estable como unión de hecho, con todo lo que   ello implica.    

(…)    

Es claro,   entonces, que actualmente la pareja heterosexual cuenta con dos formas de dar   lugar a una familia, lo que les permite a sus miembros decidir autónomamente y   ejercer su derecho al libre desarrollo de la personalidad, en tanto que la   pareja homosexual carece de un instrumento que, cuando se trata de constituir   una familia, les permita a sus integrantes tener la misma posibilidad de optar   que asiste a las parejas heterosexuales”. (Resaltado fuera de texto)    

Sin embargo, teniendo en cuenta que el   Legislador disponía de un considerable espectro de alternativas, la Corte   exhortó al Congreso de la República a regular de manera sistemática y   organizada con la finalidad de eliminar ese déficit de protección. En todo caso   advirtió que “si el 20 de junio de 2013 el Congreso de la República no ha   expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo sexo podrán   acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar su vínculo   contractual”. En palabras de la Corte:    

Al legislador   atañe, entonces, determinar la manera como se pueda formalizar y solemnizar un   vínculo jurídico entre integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente   quieran recurrir a él y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano   representativo le está reservada la libertad para asignarle la denominación que   estime apropiada para ese vínculo, así como para definir su alcance, en el   entendimiento de que, más que el nombre, lo que interesa son las especificidades   que identifiquen los derechos y las obligaciones propias de dicha relación   jurídica y la manera como esta se formaliza y perfecciona.(…)    

7. Exhorto   dirigido al Congreso de la República    

Puesto que del   análisis efectuado se ha deducido que las parejas del mismo sexo deben contar   con la posibilidad de acceder a la celebración de un contrato que les permita   formalizar y solemnizar jurídicamente su vínculo como medio para constituir una    familia con mayores compromisos que la surgida de la unión de hecho, que la   regulación de esta figura corresponde al legislador, que no hay lugar a que en   esta sentencia la Corte proceda a diseñarla y a fijar su alcance y que no cabe   una sentencia de inexequibilidad diferida, pues no se ha declarado la   inconstitucionalidad de los preceptos acusados, dada la importancia de la   materia y de los derechos involucrados, la Corporación considera pertinente   dirigir un exhorto al Congreso de la República, a fin de que se ocupe del   análisis de la cuestión y de la expedición de una ley que, de manera sistemática   y organizada, regule la comentada institución contractual como alternativa a la   unión de hecho.    

La Sala destaca   que, como siempre, el exhorto se formula con total respeto hacia la facultad de   configuración que le corresponde al Congreso de la República, para propiciar la   colaboración entre la Corte y el órgano representativo por excelencia y en   procura de garantizar la atención de los derechos de los asociados, mas como   quiera que el déficit de protección que afecta a las parejas del mismo sexo es   evidente y reclama urgente respuesta institucional, la Corporación estima   indispensable fijar un término para que el Congreso de la República expida la   regulación que respetuosamente se le solicita.    

La duración del   término en el cual se espera que el órgano representativo expida la regulación   destinada a superar el déficit de protección depende de la importancia de la   materia y en este caso la Corte observa que la ausencia de toda previsión tiene   el efecto indeseable de prolongar la desprotección, pero también advierte que el   Congreso requiere de un lapso suficiente para debatir un asunto controvertido y   para darle el alcance que considere pertinente, de modo que la ponderación de   las dos variables le permite concluir que dos legislaturas constituyen el tiempo   adecuado para plantear y resolver el tema.    

En cualquier   caso, lo que a la luz de la interpretación constitucional está fuera de toda   duda es la condición de familia que tienen las uniones conformadas por parejas   del mismo sexo, la existencia del déficit de protección y la necesidad de   instaurar una figura contractual que les permita constituir la familia con base   en un vínculo jurídico, así que el principio democrático impone que el Congreso   de la República, como máximo representante de la voluntad popular tenga la   posibilidad de actuar, pero a su turno, la vigencia permanente de los derechos   constitucionales fundamentales impone señalar que si el 20 de junio del año   2013 no se ha expedido la legislación correspondiente, las parejas del mismo   sexo podrán acudir ante notario o juez competente a formalizar y solemnizar un   vínculo contractual que les permita constituir una familia, de acuerdo con los   alcances que, para entonces, jurídicamente puedan ser atribuidos a ese tipo de   unión.    

En esta última   hipótesis el Congreso de la República conservará su competencia legislativa   sobre la materia, pues así lo impone la Constitución, pero tratándose de jueces   y notarios es necesario indicar que ya no están de por medio las exigencias del   principio democrático, sino el cumplimiento de funciones destinadas a hacer   efectivos los derechos constitucionales fundamentales de los asociados, por lo   cual su actuación no se ordena a título de colaboración o a la manera de una   concesión graciosa, sino que puede ser exigida como cumplimiento de la   Constitución misma y bajo el apremio del carácter vinculante de lo que aquí se   ha decidido y de la obligatoriedad propia de una sentencia constitucional dotada   de efectos erga omnes y que hace tránsito a cosa juzgada constitucional.    

Por ahora, es   dable esperar que antes del 20 de junio de 2013 el legislador expida la ley que   conduzca a superar el déficit de protección, habida cuenta de que muchas de las   conquistas que históricamente han logrado grupos minoritarios o marginados son   el resultado de la actuación del órgano representativo que, en distintas áreas,   ha expedido leyes destinadas a enfrentar situaciones adversas a personas o a   colectivos, generadas en prácticas o concepciones contrarias a la Constitución,   hondamente arraigadas en el seno de la sociedad.    

En consonancia   con lo precedente, en la parte resolutiva se exhortará al Congreso de la   República a legislar sobre los derechos de las parejas del mismo sexo,   debiéndose indicar que con la utilización de esta fórmula, la Corte busca   respetar la facultad de apreciación de las circunstancias que atañe al órgano de   representación popular y el alcance que le otorgue a su decisión legislativa, de   manera que, si lo estima conveniente, pueda incluso prohijar un entendimiento de   la expresión “parejas del mismo sexo”, más amplio que el empleado en esta   sentencia”.    

7.2.- Las consideraciones vertidas y las   decisiones adoptadas en la Sentencia C-577 de 2011, que reconceptualizó la   postura jurisprudencial hasta entonces dominante en la materia, y que la Sala   reitera, permiten a la Corte extraer varias conclusiones generales.    

De una parte, queda claro que la   Constitución no solo reconoce la familia conformada a partir del contrato   matrimonial, sino que existen otros vínculos filiares que también se encuentran   constitucionalmente protegidos (familia de crianza, extendida, monoparental,   ensamblada, uniones de hecho, etc.). De otra parte, la heterosexualidad deja de   ser un requisito para el entendimiento del concepto de familia, que adquiere una   dimensión sociológica fundada en el pluralismo, donde que las parejas del mismo   sexo pueden conformar una familia cuando media la decisión responsable de   hacerlo, es decir, bajo pilares de amor, respeto y solidaridad. Y finalmente, se   reconoce que las parejas del mismo sexo adolecen de un déficit de protección   para conformar su vínculo familiar, aunque inicialmente se confía en el   Legislador el diseño de las reglas para su  reconocimiento y configuración.    

Esto último se explica debido a que al   Congreso de la República, como foro democrático y representativo por excelencia,   corresponde corregir el déficit de protección advertido y determinar la   modalidad bajo la cual las parejas del mismo sexo pueden formalizar su unión   filial.    

7.3.- Ahora bien, en lo que tiene que ver   con el derecho de los niños que por alguna circunstancia carecen de un hogar   estable y se encuentran en situación de adoptabilidad, debe decirse que el   Estado puede hacer efectivo ese derecho procurándoles una familia   constitucionalmente reconocida que brinde un entorno adecuado.    

Es el Legislador el primer llamado a fijar   las condiciones y requisitos para tal fin, sobre la base de que no   necesariamente todas las familias están en un plano jurídico idéntico, ni en las   mismas condiciones fácticas para procurar restablecer al menor los lazos de   filiación que perdió o que nunca se forjaron, y brindar un hogar en el que se   garantice su desarrollo armónico e integral.    

Es así como las diferentes estructuras de   familia que la Constitución reconoce y ampara no necesariamente deben estar   sujetas a idéntica regulación en cada una de sus facetas, sino que bien puede el   Legislador –dentro de los límites que la Constitución le impone- establecer   reglas o tratamientos diferenciales entre unas y otras, obviamente siempre que   obedezcan a fines legítimos y se encuentren razonablemente justificadas. De esta   manera, la intervención del juez constitucional solo opera ante una eventual   inercia de dicho órgano, o cuando actúa en contravía de mandatos superiores.    

En este sentido la jurisprudencia ha   aceptado la existencia de regulaciones normativas diferentes para estructuras   familiares con características también diferentes. Por ejemplo, en la Sentencia   C-840 de 2010 la Corte examinó la norma del actual Código de la Infancia y de la   Adolescencia que para la adopción conjunta por parte de compañeros permanentes   exige, entre otros requisitos,  demostrar “una convivencia   ininterrumpida de por lo menos dos (2) años” (Ley 1098 de 2006, núm.3°, art.   68).    

En aquella oportunidad el demandante alegaba   que la norma vulneraba la igual protección que el artículo 42 de la Constitución   reconoce a la familia, independientemente de su origen (matrimonial o de hecho). En su   análisis la Corte explicó que el principio de igualdad de la familia, al margen   de su origen, no impide establecer ciertas diferencias entre ellas de acuerdo   con la modalidad de cada familia. Dijo al respecto:    

“6.1.2. De   acuerdo con esta perspectiva, el derecho internacional, en diversos instrumentos   (declaraciones, pactos y convenciones sobre derechos humanos, civiles, sociales   y culturales), se refiere a la familia como “el elemento natural y   fundamental de la sociedad” y le asigna a los estados y a la sociedad la   responsabilidad de protegerla y asistirla. Tal consideración aparece contenida,   entre otros instrumentos internacionales, en la Declaración Universal de   Derechos Humanos (art. 16), en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y   Políticos (art. 23), en el Pacto Internacional de los Derechos Económicos,   Sociales y Culturales (art. 10°) y en la Convención Americana sobre Derechos   Humanos -Pacto de San José de Costa Rica- (art. 17); los cuales se encuentran   incorporados a nuestro derecho interno por haber sido suscritos, aprobados y   ratificados por el Estado colombiano.    

No obstante la   decidida formulación de igualdad que tanto la Constitución como la   jurisprudencia, han proclamado respecto de las diversas formas de familia, con   independencia de su origen, también se ha admitido la existencia de ciertas   diferencias, relativas a características y efectos, que lejos de involucrar   rasgos de discriminación, reafirman un criterio de igualdad que propugna por un   trato adecuado a las particularidades de cada modalidad de familia”.   (Resaltado fuera de texto)    

A continuación, con sustento en la propia   jurisprudencia[113],   la Corte precisó que, “con independencia de que la Constitución Política   provea de legitimidad los orígenes diversos que puede tener la familia”, lo   cierto es que la Carta Política “no considera el matrimonio y la unión   marital de hecho como instituciones idénticas o equivalentes, cobijadas por una   misma situación jurídica en cuanto a sus efectos y características”.   Concluyó lo siguiente:    

“En suma, el   orden constitucional colombiano reconoce y protege la institución familiar como   elemento fundamental de la organización social y política, asociándola con la   primacía de los derechos fundamentales de las personas. Este reconocimiento es   dispensado con independencia del origen de la familia o de su forma de   constitución, excluyendo cualquier privilegio a favor de un tipo determinado de   unión, a la vez que proscribe tratos discriminatorios para sus miembros, basados   ellos en el origen diverso de la familia. No obstante, la propia Constitución   reconoce distintos efectos y diferencias relevantes entre la institución del   matrimonio y la unión marital de hecho, por lo que la jurisprudencia ha   considerado que no es contrario al principio de igualdad que el legislador   adopte distintas medidas regulatorias para una y otra unión, siempre que estas   tengan un carácter objetivo y razonable y no resulten discriminatorias”.   (Resaltado fuera de texto)    

En el examen de la norma acusada, la Corte   constató que el término de convivencia allí exigido era objetivo, razonable y no   discriminatorio, en tanto se fundaba en la diferencia –fáctica y jurídica- en el   origen de la familia que tiene lugar con ocasión del vínculo matrimonial, de   aquella que surge únicamente por la voluntad libre y responsable de conformarla   (unión de hecho). Dijo la providencia:    

“Además de las   condiciones de idoneidad física, mental, moral y social que deben acreditar los   adoptantes, la estabilidad en todos los órdenes, que deben mostrar los   aspirantes a adoptar constituye un presupuesto esencial en la valoración de la   mejor alternativa familiar para un menor que se encuentra bajo la protección del   Estado y en proceso de ser entregado en adopción. Aunque pueden existir   múltiples parámetros para medir el nivel de estabilidad de un individuo o de una   pareja que aspire a conformar una familia por la vía de la adopción, el   legislador optó por considerar que en relación con los cónyuges la existencia de   un compromiso solemne materializado a través del vínculo matrimonial podría ser   expresión de una relación estable, y que a su vez la comunidad de vida    ininterrumpida entre compañeros permanentes, que se prolongue por más de dos   años, podría así mismo acreditar una vocación de permanencia en la pareja que   garantice la estabilidad deseable para la entrega de un menor en situación de   adoptabilidad.    

El criterio   temporal al que acudió el legislador en el numeral 3° del artículo 68 de la Ley   1098 de 2006, no parece irrazonable ni devela un propósito discriminatorio en   contra de los compañeros permanentes, como lo perciben los demandantes, toda vez que está fundado en la constatación de situaciones   objetivas que guardan una clara relación con la finalidad de asegurar unas   condiciones fundamentales de estabilidad que permitan realizar los fines de   protección y restablecimiento que subyacen en el instituto de la adopción, y la   satisfacción del interés superior del menor en el marco de una situación en la   que este dictado cobra particular relevancia. En efecto, la mencionada guía   hermenéutica aconseja que durante el trámite de la adopción se deban adoptar las   máximas precauciones en orden a  asegurar las condiciones propicias para   que el hijo adoptivo se inserte en una nueva familia capaz de ofrecerle el   cuidado y amor indispensables para su desarrollo armónico e integral. El ánimo   de permanencia como pareja, cuando los candidatos a adoptar acuden en esta   condición, constituye sin duda un factor demostrativo de estabilidad, que el   legislador debe contemplar y las autoridades administrativas corroborar    

El   establecimiento de un criterio diferente, para medir el grado de estabilidad de   la pareja, según se trate de aspirantes a adoptar que estén unidos por vínculos   jurídicos o naturales, obedece no a un propósito discriminatorio, sino   claramente a la naturaleza y especificidad de una y otra unión. Tal como se   dejó establecido en el fundamento jurídico 4.2 de esta providencia, la propia   Constitución legitima ciertos efectos o regulaciones diferentes para las uniones   matrimoniales y las que se originan únicamente en la voluntad libre y   responsable de conformarla, lo cual obedece a su naturaleza fáctica y jurídica   diversa, no obstante una y otra convoquen indiscutiblemente el reconocimiento y   la legitimidad constitucional, como fuentes de la institución familiar”.   (Resaltado fuera de texto)    

La Corte también insistió en que el concepto   de igualdad familiar no supone una regulación idéntica en materia de requisitos   de adopción, por cuanto bien puede el Legislador, dentro de su amplio margen de   configuración normativa, tomar en cuenta las especificidades de cada unión para   prodigar un trato diferente acorde con su caracterización, sin que ello pueda   ser calificado como un acto discriminatorio. De acuerdo con la providencia:    

“La demanda   se fundamenta así en un erróneo entendimiento del concepto de igualdad familiar   previsto en la  Constitución y desarrollado por la jurisprudencia.   Los demandantes sugieren una idéntica regulación en materia de requisitos para   la adopción, respecto de parejas aspirantes a adoptar unidas por el vínculo   matrimonial o por lazos naturales. Esta pretensión se aparta de la concepción de   la protección igualitaria a la familia que provee la Constitución, según la cual   no se reconocen privilegios a favor de un tipo determinado de familia, si no que   se legitima la diversidad de vínculos o de formas que puedan darle origen, pero   a su vez se admite la existencia de efectos diversos y la posibilidad de   regulaciones distintas. En este caso, la configuración de presupuestos   distintos en materia  de requisitos para adoptar, según se trate de una   pareja conformada por la decisión libre de contraer matrimonio, o por la sola   voluntad responsable de conformarla, lejos de vulnerar el principio de   igualdad lo reafirma, comoquiera que toma en cuenta las especificidades de una y   otra unión para prodigar un trato  acorde con esa caracterización.    

Adicionalmente,   esa regulación diferenciada se orienta a satisfacer un fin de indiscutible   relevancia constitucional como es el interés superior de los menores en   situación de adoptabilidad, toda vez que propugna por suministrar a las   autoridades encargadas de ejecutar las políticas de adopción unos criterios   objetivos que, junto a otras evidencias, les permitan establecer el grado de   estabilidad, consolidación y afianzamiento de la relación de las parejas que   aspiran a recibir a un niño, niña o adolescente en adopción.    

El requisito de   permanencia que se cuestiona, aplicable a las parejas que conviven en unión   marital de hecho, no puede ser entendido como una exigencia que degrada o   desconfía de esta forma de constituir una familia; su verdadero propósito es   el de establecer un parámetro para acreditar el presupuesto de    estabilidad, acorde con la naturaleza y especificidades de la unión.   Respecto a los cónyuges que deciden adoptar conjuntamente se exige la   acreditación del compromiso solemne adquirido mediante el acto matrimonial.   Desde luego que la prueba de la formalización del consentimiento matrimonial,   por sí sola, no constituye plena prueba de la estabilidad e idoneidad de la   pareja que se postula como adoptante; se trata de un requisito concurrente con   otra serie de presupuestos encaminados a dar las garantías necesarias a las   autoridades responsables del proceso de adopción, sobre la capacidad e idoneidad   de todo orden que concurren en la pareja para suministrar una familia adecuada    y estable al menor en situación de adoptabilidad.    

La exigencia de   requisitos diferentes en orden a acreditar la estabilidad de la pareja, según se   trate de personas que conviven en unión marital de hecho, o bajo el vínculo   matrimonial, responde a un propósito del legislador de establecer mecanismo de   prueba de la estabilidad familiar requerida, que sean acordes con la naturaleza   y especificidades de los diversos medios de constitución de la familia.    

Esta opción   legislativa respeta la diversidad en el origen familiar reconocida por la   Constitución, a la vez que propugna por la máxima   satisfacción del interés superior y prevalente del niño, niña o adolescente en   situación de adoptabilidad, el cual, en la situación concreta, se traduce en   rodearle de garantías que aseguren, en la medida que es posible prever, que en   el seno de la nueva familia a la que ingresa, con carácter irrevocable, hallará   un ambiente con vocación de permanencia, que le provea la protección y el   restablecimiento de derechos  que se espera del mecanismo de la adopción.    

7.2.2. En un   ejercicio razonable de su potestad de configuración, el legislador estableció un   parámetro probatorio consistente en la acreditación de por lo menos dos años de   convivencia ininterrumpida para que los compañeros permanentes se postulen   conjuntamente como adoptantes. Este requisito no entraña un trato   discriminatorio en contra de las personas que cohabitan en unión marital de   hecho y que aspiran a conformar una familia por la vía de la adopción,   comoquiera que se trata de un presupuesto probatorio, que en esta materia, se   exige  también en relación con otra clase de actores en los procesos de   adopción, como es el caso de los cónyuges que aspiran a adoptar al hijo o hija   de su pareja (Numeral 5°, Art. 68), o del adoptante que concurre a adoptar a una   persona mayor de edad (Art. 69). Se trata de un criterio objetivo y   razonable que cumple el específico propósito de suministrar  una evidencia   de estabilidad, vocación de permanencia o conocimiento previo, ya sea entre la   pareja que conforma una unión marital de hecho y concurre conjuntamente a   adoptar, o entre cónyuges cuando uno de ellos se postula como adoptante del hijo   o hija de su pareja, ó entre adoptante y adoptivo cuando este es mayor de edad.    

Bien podría el   legislador, en ejercicio de su amplia potestad de configuración, extender este   parámetro temporal de convivencia a la pareja unida por vínculos jurídicos y que   aspira a adoptar conjuntamente, a fin de rodear  de mayores garantías de   estabilidad esta modalidad de adopción. No obstante, atendiendo las   especificidades de esta forma de unión, consideró que la acreditación del   vínculo matrimonial satisfacía este presupuesto probatorio”. (Resaltado fuera de   texto)    

7.4.- Lo anterior reafirma, entonces, la   considerable potestad de configuración de la cual goza el Legislador para   regular –obviamente dentro de los límites que la Constitución le impone- las   diversas modalidades bajo las que se puede conformar una familia y, de acuerdo   con ello, fijar los requisitos y condiciones para participar en procesos de   adopción con el propósito de suplir, en tanto sea posible, las relaciones de   filiación que el menor perdió o nunca alcanzó a forjar.    

También debe destacarse la facultad que   tiene el Congreso para introducir tratamientos diferenciales teniendo en cuenta   los variados tipos de familia constitucionalmente reconocidos, por supuesto   siempre que obedezca a criterios objetivos, razonables y proporcionados. Así, el   hecho de que las parejas del mismo sexo puedan conformar una familia, y que la   misma se encuentre constitucionalmente reconocida y protegida, no significa que   se hallen en un plano idéntico en comparación con otro tipo de estructuras   familiares constitucionalmente amparadas, en particular en lo que se refiere a   la participación en los procesos de adopción, de manera que no necesariamente   deben recibir el mismo tratamiento jurídico.    

8.-   Prohibición de discriminación por orientación sexual y tratamientos diferenciales constitucionalmente admisibles    

8.1.- El artículo 13 de la Constitución   consagra el derecho a la igualdad y dentro de este la prohibición de   discriminación[114].   Esta norma, junto con varios instrumentos internacionales que se orientan en la   misma dirección, algunos de los cuales son vinculantes para Colombia[115], ha conducido a la jurisprudencia a insistir en la   prohibición de discriminación por motivo de orientación sexual, que entre otras   cosas se encuentra amparada por el respeto a las libertades individuales[116].    

Como históricamente la condición de   homosexualidad ha sido utilizada con fines de exclusión, rechazo o minusvalía de   quienes reivindican dicha condición, se le cataloga como un criterio sospechoso   de discriminación. Ello significa que las diferenciaciones fundadas en la   orientación sexual de las personas, y particularmente en su homosexualidad,   deben ser examinadas de modo cuidadoso para evitar que su único fin sea la   discriminación.    

8.2.- A pesar de lo anterior, la   jurisprudencia también ha precisado que no toda distinción resulta en sí misma   discriminatoria, porque lo que debe evaluarse es si la presencia de un   tratamiento diferencial –incluso basado en la orientación sexual de una persona-   obedece a criterios objetivos y razonables, es decir, a fines   constitucionalmente legítimos a través de medios adecuados, necesarios y   proporcionados para alcanzarlos.    

En este sentido, por ejemplo, en la   Sentencia C-075 de 2007 la Corte declaró exequible la Ley 54 de 1990, tal como   fue modificada por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de   protección patrimonial en ella contenido se aplica también a las parejas   homosexuales. Allí recogió algunos de los pronunciamientos internos y de   instancias internacionales referentes a la prohibición de discriminación por   motivo de orientación sexual, aunque reconoció que no todo tratamiento   diferencial basado en ese criterio resulta per se constitucionalmente   inadmisible, ya que debe analizarse si atiende parámetros objetivos y   razonables. Dijo entonces:    

“Específicamente se han producido   distintos pronunciamientos orientados a identificar los casos en los que la   diferencia de tratamiento entre parejas heterosexuales y homosexuales puede   considerarse una forma de discriminación en razón de la orientación sexual. A   ese efecto resulta pertinente acudir  a dos pronunciamientos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas, órgano responsable de   la interpretación del Pacto Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos, y en   los que, por una parte, se señaló que, en relación con artículo 26 del Pacto   (PIDCP), la prohibición de discriminar en razón del sexo de las personas   comprende la categoría ‘orientación sexual’, la cual constituye, entonces, un   criterio sospechoso de diferenciación[117],   y por otra, se expresó que si bien, de acuerdo con la jurisprudencia constante   del Comité, no toda distinción equivale a la discriminación prohibida   por el Pacto, en la medida en que se base en criterios razonables y objetivos,   si no se presenta ningún argumento que sirva para demostrar que una distinción   que afecte a compañeros del mismo sexo, a los que no se les permite recibir   determinadas prestaciones a las que si pueden acceder los compañeros   heterosexuales, es razonable y objetiva, ni ninguna prueba que revele la   existencia de factores que pudieran justificar esa distinción, la misma debe   considerarse como contraria al artículo 26 del Pacto[118]”.   (Resaltado fuera de texto)    

El fallo también reseña cuál ha sido la postura de la Corte   en la materia. En esencia, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional: (i)   se prohíbe la discriminación fundada en la orientación sexual; (ii) se reconoce   que existen diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas   homosexuales, por lo que no necesariamente hay un mandato imperativo de dar un   tratamiento simétrico a unas y otras; (iii) el Legislador es el primer llamado a   definir las medidas necesarias para proteger a los grupos en condición de   marginamiento; y (iv) toda diferenciación de trato entre estos grupos debe   responder a un principio de razón suficiente. En palabras de la Corte:    

“En Colombia, la jurisprudencia   constitucional en esta materia se ha desarrollado en una línea de conformidad   con la cual (i) de acuerdo con la Constitución, está proscrita toda forma de   discriminación en razón de la orientación sexual[119]; (ii) existen   diferencias entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, razón   por la cual no existe un imperativo constitucional de dar un tratamiento igual a   unas y a otras[120];   (iii) corresponde al legislador definir las medidas necesarias para atender los   requerimientos de protección de los distintos grupos sociales y avanzar   gradual­mente en la protección de quienes se encuentren en situación de   marginamiento[121] y   (iv) toda diferencia de trato entre personas o grupos que sean asimilables solo   es constitucionalmente admisible si obedece a un principio de razón suficiente[122]”.   (Resaltado fuera de texto)    

Siguiendo la anterior postura, en la   Sentencia C-811 de 2007 la Corte declaró exequible el artículo 163 de la Ley 100   de 1993, relativo a la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, “en el   entendido que el régimen de protección en ella contenido se aplica también a las   parejas del mismo sexo”. Reafirmó que “no existe razón justificativa para someter a las parejas del mismo   sexo a un régimen incompatible con su opción de vida”, por lo que no es constitucionalmente válido que el Legislador   diseñe “un régimen patrimonial entre compañeros permanentes que no incluya a   las parejas de compañeros del mismo sexo”.    

En sintonía con ello, la Sentencia C-336 de   2008 declaró exequible la expresión “la compañera o compañero permanente”,   consagrada en varios apartes de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993,   modificada por la ley 797 de 2003, “en el entendido que también son   beneficiarias de la pensión de sobrevivientes las parejas permanentes del mismo   sexo cuya condición sea acreditada en los términos señalados en la sentencia   C-521 de 2007 para las parejas heterosexuales”[123]. La   Corte insiste en que no son admisibles las diferenciaciones que conllevan un   déficit de protección de las parejas del mismo sexo, por cuanto es en virtud de   su derecho al libre desarrollo de la personalidad que pueden definir su propia   identidad y la opción de vida que deseen.    

Asimismo, teniendo en cuenta lo anterior, en   la Sentencia C-798 de 2008 la Corte deja en claro que, por basarse en un   criterio sospechoso de discriminación, los tratamientos diferenciales fundados   en la orientación sexual de las personas están sujetos a un riguroso análisis de   constitucionalidad con el fin de examinar si obedecen o no al principio de razón   suficiente[124],   lo que se reafirma con la sentencia C-029 de 2009[125] y se ha   mantenido inalterado en la jurisprudencia de este tribunal.    

8.3.- La Sala no considera necesario   realizar reflexiones adicionales acerca de la prohibición de discriminación por   motivo de la orientación sexual, en la calificación de esta como un criterio   sospechoso de discriminación, y en el deber del juez constitucional de someter a   un escrutinio estricto todo tratamiento diferencial que tome como base la   orientación sexual de las personas. No obstante, debe reconocer que la   jurisprudencia también ha aceptado que existen distinciones fácticas y   jurídicas entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, por lo   que no necesariamente hay un mandato imperativo de dar un tratamiento simétrico   a unas y otras. Lo que debe examinarse es, entonces, si los tratamientos   diferenciales que fija el Legislador fundados en ese criterio se encuentran o no   objetiva y razonablemente justificados.     

9.- Los   sujetos habilitados para adoptar en el Código de la Infancia y de la   Adolescencia    

9.1.- Cuando el Código de la Infancia y la   Adolescencia fijó los requisitos generales para adoptar y señaló quiénes pueden   hacerlo, fue en principio neutro respecto del sexo y la orientación sexual de   los aspirantes, aun cuando sí tuvo en cuenta el origen y la modalidad bajo la   cual está conformada la familia, así como la capacidad de la estructura familiar   para restablecer los vínculos de filiación, en especial a partir de la presencia   de los referentes paterno y materno.    

El primero de los requisitos generales[126]  es el de capacidad, presupuesto indispensable para asumir responsablemente la   crianza de un hijo[127].   Como segundo requisito, la ley no solo impone que la persona sea capaz sino que   haya alcanzado una edad mínima de 25 años[128].   El tercer requisito consiste en que el adoptante tenga por lo menos quince (15)   años más que la persona a ser adoptada, con lo cual se pretende que no exista   una brecha generacional tan amplia con implicaciones negativas en el desarrollo   psicomotriz, emocional y social del menor[129].   Finalmente, el cuarto requisito tiene que ver con la idoneidad física, mental,   moral y social del adoptante, suficiente para suministrar al niño, niña o   adolescente un entorno adecuado y estable para su desarrollo integral[130].    

De otra parte, al señalar los sujetos   habilitados el Código de la Infancia y la Adolescencia establece tres   modalidades y en función de ella define a los potenciales adoptantes[131]:    

(i) La primera es la adopción individual   o monoparental, que es aquella que tiene lugar cuando el adoptante es una   sola persona (independientemente de su sexo u orientación sexual), por ejemplo   las personas solteras o el guardador del pupilo o ex pupilo una vez aprobadas   las cuentas de su administración (art. 68, núm. 1º y 4º), obviamente a condición   de cumplir los requisitos generales antes descritos.     

Según fue reseñado anteriormente, los   debates parlamentarios que condujeron a la aprobación del Código de la Infancia   y de la Adolescencia indican que el Congreso de la República decidió avalar la   adopción por personas solteras (que ya estaba prevista en el Código del Menor),   sin establecer exigencia alguna relativa al sexo o la orientación sexual del   aspirante.    

La Sentencia T-276 de 2012, en la que   esta corporación ordenó al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) la   entrega definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptante, persona   soltera de orientación homosexual, ratifica que la orientación sexual de una   persona soltera es irrelevante para efecto de la adopción. En aquella   oportunidad un ciudadano extranjero presentó acción de tutela para proteger sus   derechos fundamentales y los de dos menores de edad colombianos. Sostuvo que el   ICBF, después de haber tramitado y aprobado la adopción de aquellos, revocó la   medida y dispuso su ubicación en un hogar sustituto aduciendo que su condición   de persona homosexual, así como el hecho de no haberlo informado previamente[132],   representaba una amenaza a la salud sicológica de los niños.    

Con fundamento en la jurisprudencia   constitucional, al examinar el caso concreto la Corte concedió el amparo al   constatar que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar había amenazado el   desarrollo armónico e integral de los menores. Para ello adelantó una cuidadosa   revisión de las pruebas y conceptos de expertos profesionales en relación con el   estado de salud de los niños, en especial al valorar que al ser alejados de su   padre adoptante para ser reubicados en un hogar sustituto se comprometía su   desarrollo armónico e integral y su salud emocional y mental. En consecuencia,   ordenó la entrega definitiva de la custodia de los niños a su padre adoptante,   quien como ya se dijo era una persona de orientación sexual homosexual.    

(ii) La segunda modalidad es la adopción   conjunta, que es la ejercida por los cónyuges o por los compañeros   permanentes que demuestren una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos   años (art. 68, núm. 2º y 3º).    

(iii) Finalmente, la tercera forma que el   Código de la Infancia y la Adolescencia contempla es la adopción   complementaria o por consentimiento, que tiene lugar en aquellos casos en   los cuales se adopta el hijo o hija del cónyuge o del compañero o compañera   permanente que demuestre convivencia ininterrumpida de por lo menos dos años   (arts. 66 y 68, núm. 5º).    

La sentencia señala que en el concepto   específico de la adopción la diferencia  entre las uniones heterosexuales y   homosexuales tiene cierta relevancia jurídica, por cuanto lo fundamental es   brindar una familia al menor, de manera que “de la sola diferencia normativa   no se puede inferir su carácter discriminatorio”.    

Sin embargo, la Corte advirtió que no   reconocer los vínculos de hecho entre menores con padres o madres biológicos y   sus compañeros permanentes del mismo sexo, cuando existe una relación familiar   estable, conlleva un “déficit de protección del niño que amenaza el goce   efectivo de sus derechos”. Así, luego de superar numerosas objeciones de   orden procesal que no es del caso detallar, la Corte concluyó que se desconoce   el ordenamiento jurídico cuando se prohíbe adoptar a menores con una única   filiación por parte de la pareja del padre o madre biológica con quien existe   una unión homosexual, se ha forjado una relación estable, sólida y permanente de   afecto y solidaridad con el niño, y se ha asumido de forma conjunta su crianza,   cuidado y manutención.    

Al examinar el caso concreto la Corte   insistió en que la Constitución “admite, reconoce y protege la diversidad de   estructuras familiares”, amparó el derecho de la menor a tener una familia,   revocó la decisión administrativa que había declarado improcedente la solicitud   y ordenó continuar con su trámite sin que tal consideración pudiere ser invocada   para excluir la adopción, por supuesto sin perjuicio del cumplimiento de los   requisitos exigidos en la ley.    

En este orden de ideas, el Código de la   Infancia y la Adolescencia fue en principio neutro respecto del sexo y la   orientación sexual de los aspirantes a adoptar, lo que por demás está en   concordancia con la jurisprudencia constitucional. Lo que sí tuvo en cuenta fue   el tipo de estructura familiar y, según el caso, la modalidad de adopción   permitida (monoparental, conjunta o complementaria).    

En suma, desde una perspectiva general puede   decirse que la ley no pretende discriminar en función del sexo ni de la   orientación sexual, sino que busca restablecer los lazos de filiación teniendo   en cuenta el origen y la modalidad bajo la cual está conformada la familia, en   particular la presencia de los referentes paterno y materno para replicar el   tipo tradicional de familia en el caso de la adopción conjunta.    

En el mismo estatuto no fue indiferente la   modalidad bajo la cual se conforma una familia y, con fundamento en ello,   establecer los requisitos y condiciones la adopción de menores y el   restablecimiento de los vínculos de filiación. Como se pasa a explicar, la Corte   encuentra que esta es una expresión constitucionalmente admisible dentro del   amplio margen de configuración del cual goza el Legislador para regular los   procesos de adopción, así como de la facultad que tiene para fijar tratamientos   diferenciales entre las variadas estructuras de familia reconocidas, por   supuesto dentro de las limitaciones que la Constitución le impone teniendo en   cuenta que la adopción está concebida para suplir, en tanto sea posible, las   relaciones de filiación que se tenían por naturaleza y que por alguna   circunstancia se perdieron o nunca se forjaron.    

10.- Análisis   constitucional de las normas demandadas    

10.1.- En esta oportunidad la Corte debe   examinar el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los compañeros   permanentes del mismo sexo, así como de su derecho a conformar una familia y no   ser separadas de ella (arts. 13 y 42 CP), al no incluirlas como posibles   participantes en procesos de adopción conjunta o por consentimiento.    

(i) En cuanto a la adopción conjunta,   se han demandado los siguientes apartes del Código de la Infancia y la   Adolescencia (Ley 1098 de 2006):    

– Del artículo   64, numeral 1º, la expresión “los derechos y obligaciones de padre o madre o   hijo”, referida a los efectos que la adopción conjunta produce entre   adoptante y adoptivo.    

– Del artículo   68, numeral 3º, la expresión “conjuntamente los compañeros permanentes”,   que señala quiénes pueden adoptar.    

(ii) En cuanto a la adopción   complementaria o por consentimiento (cuando se adopta el hijo o hija   biológica del compañero o compañera permanente, con la anuencia de este), se   acusa del mismo estatuto lo siguiente:    

– Del artículo   64, numeral 5º, la expresión “si el adoptante es el cónyuge o compañero   permanente”, que mantiene el vínculo de parentesco del menor con su padre o   madre biológico y su familia consanguínea.    

– Del artículo   66, la expresión “del cónyuge o compañero permanente”, relacionada con la   validez del consentimiento.    

– Del artículo   68, numeral 5º, la expresión “el cónyuge o compañero permanente”, que   establece quiénes pueden adoptar bajo esta modalidad.    

Adicionalmente, debido a su incidencia en la   posibilidad o no de que las parejas del mismo sexo puedan adoptar, también se   han acusado las expresiones “un hombre y una mujer” y “al hombre y la   mujer” del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, que establece los efectos   civiles de las uniones de hecho.    

Advierte la Sala que el análisis de estas   dos modalidades de adopción debe efectuarse de manera independiente, en la   medida en que cada una de ellas presenta sus propias especificidades, tanto   normativas como fácticas, que son sustancialmente relevantes para llevar a cabo   el juicio de constitucionalidad.    

Como punto de partida la Sala precisa que   estas normas no establecen una diferenciación basada en la orientación sexual de   los aspirantes a adoptar sino que se funda en la composición de la pareja   adoptante (que los compañeros permanentes sean diferente sexo, esto es, hombre y   mujer). Desde esta perspectiva, no es correcto predicar una discriminación por   motivo de orientación sexual, aun cuando en todo caso debe evaluarse si la   distinción en que se funda es constitucionalmente válida o si por el contrario   conlleva una diferenciación inadmisible y, por tanto, discriminatoria.    

La regulación prevista en el Código de la   Infancia y la Adolescencia, desde la perspectiva bajo la cual se ha abordado el   presente análisis, se refleja como una expresión constitucionalmente válida   dentro de la potestad de configuración del Legislador en la materia, que toma en   cuenta la modalidad bajo la cual se conforma una familia y con ese criterio fija   requisitos y condiciones para señalar quiénes pueden participar conjuntamente en   procesos de adopción. Ello sobre la base de que, para el Legislador, existen   diferencias constitucionalmente relevantes entre las parejas conformadas por   parejas del mismo sexo y las conformadas por hombre y mujer, y que en función de   tales diferencias no resultaba imperativo extender la adopción a las primeras.   En este sentido, el Legislador valoró que la diferencia entre ellas radica en   que la adopción tiene por objeto sustituir, en cuanto sea posible, las   relaciones filiales que nunca se llegaron a consolidar o que se perdieron, donde   la existencia de padre y madre fue el punto de referencia de los vínculos de   filiación (lazos naturales de consanguinidad). Con esta óptica, no existía para   el Legislador un imperativo que lo obligara a  dar un tratamiento idéntico   a las diversas modalidades de familia reconocidas y protegidas por la Carta   Política en cuanto se refiere a su habilitación para participar en procesos de   adopción conjunta.    

En este punto es necesario insistir en que   la adopción no está encaminada a dar un niño a una familia sino una familia a un   menor que la necesita, restableciendo con ello, en cuanto sea posible, los lazos   de filiación. No pretende que quien carece de un hijo pueda llegar a tenerlo,   sino que el menor que no tiene padres logre ser parte de una familia rodeado de   las condiciones propicias para su desarrollo armónico e integral[134].   En los términos del Código de la Infancia y la Adolescencia, la adopción es   “principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,   bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la   relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”   (art.61).    

Así, debido a que el Estado es el primer   responsable de garantizar a un menor su derecho a ser parte de una familia, la   adopción no puede operar en forma libre ni fundarse únicamente en la idea de   solidaridad de los potenciales adoptantes; por el contrario, debido a su   trascendencia para el menor y a su naturaleza irrevocable, está supeditada a   rigurosos procesos en los cuales las autoridades administrativas concernidas   evalúen el cumplimiento de las condiciones previamente determinadas por la ley.    

En este sentido, es el Congreso de la   República, foro democrático y deliberativo por excelencia, el primer llamado a   definir cuáles son los sujetos habilitados y los requisitos que una familia debe   acreditar para recibir a un niño en situación de adoptabilidad, de manera que le   asegure un entorno favorable donde se forje una nueva relación filial, sólida y   estable que trasciende del mero cuidado y socorro, porque de otro modo cualquier   persona que con fines altruistas brindara apoyo a un menor estaría por ese solo   hecho habilitada construir un vínculo de filiación.    

No todas las modalidades de familia   constitucionalmente reconocidas se encuentren en las mismas circunstancias   fácticas, por lo que no necesariamente deben sujetarse a idénticas reglas   jurídicas en cuanto al régimen de adopción, ya que para el Estado no puede ser   indiferente la inserción del menor en una estructura familiar. De manera que ni   el Legislador ni las autoridades se hallan habilitados para señalar como válido   cualquier entorno familiar para que un menor sea integrado mediante la   institución jurídica de la adopción cuando carece de vínculos filiales.      

Reconociendo la existencia de condiciones   fácticas disímiles entre los múltiples tipos de familia que la Constitución   ampara, el Legislador estaba facultado para fijar reglas o tratamientos   diferenciales entre unas y otras, sin que su regulación pueda ser calificada por   ello como un acto discriminatorio, sobre todo cuando no existe un imperativo   constitucional de dar a las familias conformadas por parejas del mismo sexo   idéntico trato jurídico que el que se prodiga a aquellas integradas por hombre y   mujer. Así, el criterio utilizado por el Congreso no desborda los límites que   imponen los artículos 13 y 42 de la Carta Política, particularmente en cuanto a   prohibición de discriminación por orientación sexual.    

En concepto de la Sala la regulación   prevista por el Legislador resulta constitucionalmente válida ya que no tuvo   como base solo la orientación sexual de las personas que aspiran a participar en   un proceso de adopción, sino que se fundamentó principalmente en la modalidad   bajo la cual se integra una familia, así como la importancia de la adopción como   institución jurídica que pretende suplir y restablecer, en cuanto sea posible,   los lazos de filiación que el menor ha perdido o nunca tuvo, y por esa vía   potenciar las condiciones para su desarrollo armónico e integral, donde la   existencia del referente paterno y materno se vislumbra como relevante para la   formación del menor.    

Al establecer las reglas en materia de   adopción conjunta en el Código de la Infancia y la Adolescencia, para el   Legislador no fue indiferente el tipo de familia de la que eventualmente llegará   a formar parte un menor, donde el criterio utilizado para habilitar la adopción   por compañeros permanentes –familia integrada por hombre y mujer- atiende un fin   legítimo apelando a una categoría diferencial objetiva y razonable.    

De un lado, la Corte observa que el   propósito que inspiró al Legislador al regular la adopción conjunta fue procurar   al menor un entorno en el que preferentemente se suplan las carencias de padre y   madre. Esto no implica que haya actuado con el ánimo de discriminar a las   parejas del mismo sexo; simplemente supone facilitar su integración a un nuevo   hogar con la presencia clara de los referentes materno y paterno, lo cual   atiende objetivos constitucionalmente imperiosos.    

De otro lado, el hecho de que solo se   hubiere incluido a los compañeros permanentes de diferente sexo como una de las   familias habilitadas para adoptar, con la consciente y deliberada exclusión de   las parejas del mismo sexo, se proyecta como una medida razonable en términos de   igualdad por cuanto: (i) en primer lugar, no existe un imperativo constitucional   de prodigar el mismo trato jurídico a todas las modalidades de familia; (ii) en   segundo lugar, la familia conformada por una pareja del mismo sexo se encuentra   en condiciones fácticas diferentes de la integrada por hombre y mujer; (iii) en   tercer lugar, la institución de la adopción conjunta,   en las normas acusadas, está concebida para suplir las relaciones de paternidad   y maternidad, razón por la cual –desde la opción acogida del Legislador- es   razonable que puedan acudir a ella las parejas conformadas por hombre y mujer; y   finalmente, (iv) no puede perderse de vista que para la   época en la cual fue aprobado el Código de la Infancia y la Adolescencia (año   2006) la interpretación literal mayoritaria del artículo 42 de la Carta Política   –inclusive en la jurisprudencia constitucional- no reconocía como familia a la   conformada por parejas del mismo sexo (esto solo cambió con la Sentencia C-577   de 2011).    

La valoración que efectuó el Congreso al   suponer que la familia heterosexual ofrece, en principio, un escenario adecuado   para asegurar a los menores en situación de adoptabilidad un entorno favorable a   su desarrollo en un nuevo hogar, parte del reconocimiento de esa clase de   familia expresamente previsto en el artículo 42 superior. En tal medida es   plausible considerar que, por tratarse de uno de los escenarios tradicionales de   estructura familiar, de ordinario están dadas las condiciones para una adopción   sin mayores traumatismos para el menor, lo que por supuesto no las exonera del   deber de acreditarlas en cada caso concreto. Tal razonamiento, a juicio de la   Sala, no supone un ánimo de discriminación de las familias integradas por   personas del mismo sexo. Implica aceptar que las uniones en las cuales están   presentes y claramente identificados los referentes paterno y materno se   encuentran habilitadas para adoptar de forma conjunta niños, niñas o   adolescentes. Así, desde la perspectiva analizada, la opción legislativa actual   es constitucionalmente admisible.    

La Sala pone de presente cómo, en el marco   del derecho comparado, ya son varios los Estados que han avalado la adopción   conjunta por parejas del mismo sexo, generalmente por la vía legislativa. De los   cerca de veinte países que la han autorizado en su gran mayoría lo han hecho por   decisión del órgano de representación popular[135]. Salvo   contadas excepciones de algunos tribunales[136],   esa la vía por la que normalmente se han canalizado los procesos de ajuste   jurídico a la adopción.    

En consecuencia, el hecho de que la   jurisprudencia constitucional se haya decantado por un concepto de familia   fundado en el pluralismo, para reconocer que las parejas del mismo sexo pueden   conformar un hogar, significa que son dignas y merecedoras de plena aceptación y   protección constitucional. Pero ello no conduce necesariamente a que -al menos   desde la perspectiva objeto de análisis- puedan participar en procesos de   adopción en idénticas condiciones que las familias conformadas por hombre y   mujer, por cuanto la ampliación del concepto de   familia no implica una extensión automática y uniforme a todas las modalidades,   ni para todos los efectos legales, en concreto en el ámbito de la adopción. Por   supuesto, tampoco autoriza la imposición de tratamientos discriminatorios.    

En suma, la exclusión de los compañeros   permanentes del mismo sexo dentro de los sujetos habilitados para adoptar   conjuntamente no implica vulnerar su derecho a la igualdad, particularmente la   prohibición de ser discriminados por motivo de sexo u orientación sexual (art.   13 CP), ni desconoce su derecho a tener una familia y a no ser separados de ella   (art. 42 CP). En consecuencia, por los cargos y las razones aquí analizadas la   Corte declarará la exequibilidad de las normas parcialmente demandadas, que   regulan la adopción conjunta por compañeros permanentes.    

10.3.- En lo relativo a la adopción   complementaria o por consentimiento (núm. 5º del   artículo 64, artículo 66 y núm. 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de 2006), la   Sala en principio tampoco observa defectos de constitucionalidad por el hecho de   que el Legislador haya autorizado que una persona pueda adoptar el hijo   biológico de su compañero o compañera permanente.     

Sin embargo, la Corte sí considera indispensable hacer algunas precisiones hermenéuticas con el fin de   evitar interpretaciones incompatibles con la Constitución que puedan afectar los   derechos de los integrantes de un hogar que se encuentran en un contexto   afianzado de familia homoparental.    

Como ya fue explicado, la adopción   complementaria o por consentimiento tiene lugar cuando se adopta el hijo o hija biológica del compañero o compañera permanente   contando con para ello con la anuencia del progenitor biológico. En estos casos,   a diferencia de lo que ocurre con la adopción conjunta, donde el menor carece de   vínculos filiales, estos lazos ya existen con el consanguíneo directo y a menudo   también se han construido vínculos de crianza entre el menor y el compañero o   compañera permanente del padre o madre biológico.    

De manera que como uno de los criterios   constitucionales para establecer los nexos de filiación es la protección de los   vínculos familiares previamente consolidados, es necesario procurar que se   conserven tanto los lazos de consanguinidad como los de crianza, por supuesto en   cuanto ello sea posible a partir de una valoración caso a caso de las   circunstancias que rodean al menor y su familia. En tal medida, la adopción   complementaria o por consentimiento no hace más que dar respuesta al imperativo   constitucional de proteger los derechos del menor y mantener estables sus   vínculos de consanguinidad y con el hogar de hecho en el cual ha permanecido en   forma estable.    

Ahora bien, cuando por cualquier motivo un   niño ha crecido de la mano de su padre o madre biológico, quien a su vez convive   con su pareja del mismo sexo, y en ese entorno se han forjado vínculos de afecto   y solidaridad estables donde se comparte la crianza, cuidado y manutención del   menor en forma conjunta, entonces impedir la adopción complementaria o por   consentimiento conduciría a destruir esos mismos lazos de amor, respeto,   socorro, etc., construidos durante años, lo cual afecta a todos los integrantes   del grupo familiar (dentro de los cuales se encuentra incluidos tanto la pareja   como el menor de edad), quienes se han integrado con éxito en el hogar que se ha   creado, en detrimento del derecho a conformar libre y responsablemente una   familia y a no ser separados de ella (art. 42 CP).    

En estos eventos la falta de reconocimiento   jurídico del vínculo de filiación conllevaría un déficit de protección del   derecho de los integrantes del núcleo familiar a tener una familia y no ser   separados de ella, así como de los demás integrantes del núcleo familiar. Como   ya se explicó, el artículo 42 de la Constitución reconoce y protege a la familia   conformada por la decisión responsable de hacerlo, una de cuyas modalidades es   la que se integra entre personas del mismo sexo. En esa medida, cuando un menor   ha crecido con el acompañamiento de su madre o padre biológico y se encuentra   debidamente acreditada su adaptación en el entorno descrito, impedir la   consolidación jurídica del vínculo filial conduciría a desconocer el derecho del   menor a tener una familia y, sobre todo, a no ser separado de ella. Una   interpretación en este sentido no sería más que un vano esfuerzo por tratar de   negar una inocultable realidad, de la que el asunto resuelto por la Corte   Constitucional en la Sentencia SU-617 de 2014 es solo un ejemplo en un universo   mucho más amplio.    

Negar el reconocimiento del vínculo filial   en estos casos, además, pondría en grave riesgo el ejercicio de otros derechos   de todos los integrantes del núcleo familiar, puesto que algunas obligaciones   solo son exigibles cuando media el vínculo de filiación. El derecho a reclamar   alimentos, los beneficios derivados de la seguridad social, los derechos   sucesorales o las obligaciones emanadas de la patria potestad, por mencionar   algunos de ellos, solo se consolidan cuando el ordenamiento jurídico reconoce   formalmente el vínculo paterno y materno filial; de otro modo todo quedaría   librado a los actos de solidaridad y buena voluntad, lo que representaría un   déficit en la protección y una barrera normativa para el goce efectivo de los   derechos del grupo familiar.    

Por lo anterior, la Corte condicionará la   exequibilidad de las normas sobre adopción consentida o complementaria, en el   entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas las   parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo   biológico de su compañero o compañera permanente.    

En todo caso es necesario advertir que lo   anterior no implica la existencia de un imperativo constitucional de reconocer   en forma inexorable y automática este vínculo de filiación, porque ello deberá   ser decidido a partir de una valoración caso a caso de acuerdo con las   circunstancias que rodean a un menor y su familia. Tampoco cabe incluir en el   condicionamiento la adopción consecutiva o sucesiva, esto es, la que se da en   relación con el hijo(a) adoptivo(a) del compañero(a) permanente, por cuanto esta   modalidad de adopción reviste unas particularidades que exigen un análisis   independiente, del cual no se ocupará la corporación en esta oportunidad en la   medida en que desborda el alcance de la demanda y de la presente sentencia.    

VII.- DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de   la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por   mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Primero.- Declarar EXEQUIBLES, por los cargos   analizados, las expresiones impugnadas de los artículos 64 (numeral 1º) y 68   (numeral 3º) de la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la   Infancia y la Adolescencia”, así como del artículo 1º (parcial) de la Ley 54   de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen   patrimonial entre compañeros permanentes”.     

Segundo.-   Declarar EXEQUIBLES las expresiones demandadas del numeral 5º del   artículo 64, del artículo 66 y del numeral 5º del artículo 68 de la Ley 1098 de   2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia”,   en el entendido que dentro de su ámbito de aplicación también están comprendidas   las parejas del mismo sexo cuando la solicitud de adopción recaiga en el hijo   biológico de su compañero o compañera permanente.    

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e   insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.    

JORGE   IGNACIO PRETELT CHALJUB    

Presidente    

Con salvamento parcial de voto    

Con aclaración de voto    

MARIA   VICTORIA CALLE CORREA    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

LUIS   GUILLERMO GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con aclaración de voto    

JOSÉ   ROBERTO HERRERA VERGARA    

Conjuez    

Con aclaración de voto    

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

Con aclaración de voto    

Magistrada    

Con salvamento parcial de voto    

Con aclaración de voto    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento parcial de voto    

Con aclaración de voto    

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ    

Magistrada (E)    

Con salvamento parcial de voto    

Con aclaración de voto    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

Con salvamento de voto    

ANDRÉS   MUTIS VANEGAS    

Secretario General (E)    

      

ANEXO    

CONCEPTOS CIENTÍFICOS (EXPEDIENTE D-10315)    

Mediante auto   proferido el 7 de octubre de 2014, el Magistrado Sustanciador solicitó a las   facultades, departamentos y programas de sociología, sicología, salud pública,   ciencias de la salud y medicina de diferentes universidades, así como al   Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar, allegar un concepto científico en relación con los efectos que para el   desarrollo integral de un menor podría tener el hecho de ser adoptado por   parejas del mismo sexo.    

En aras de   brindar mayor claridad sobre el asunto mencionado, se presenta una reseña de los   conceptos científicos allegados por tales entidades e instituciones educativas.        

1.- Ministerio de Salud y Protección   Social    

El director jurídico del   Ministerio de Salud y Protección Social pone de presente a la Corte que “no   existe evidencia de que la adopción por parejas del mismo sexo genere riesgo   para la salud física o mental de los menores”.    

Explica que “la literatura   relevante sobre la materia indica que no existen riesgos para la salud o el   bienestar de los menores de edad derivados de la adopción por parte de parejas   del mismo sexo. Por el contrario, la orientación sexual de los padres es, en   general, indiferente para el desarrollo cognitivo y social de los menores.   Adicionalmente, en muchos casos -como en la adopción de menores de alto riesgo-   puede contribuir a su bienestar”.    

Añade que de acuerdo con la   Academia Americana de Pediatría[137],  “la literatura disponible en más de 30 años de investigación, indica que no   existen efectos en la salud y el bienestar de los menores derivados de la   orientación sexual de sus padres”. Aclara que el bienestar de los menores se   ve más afectado por otros aspectos como la ausencia de soporte social y   económico en la familia, o las malas relaciones entre menores y padres, “las   cuales nada tienen que ver con la orientación sexual de los padres”.    

De igual forma, precisa que de   acuerdo con esa misma literatura, “los menores sufren mayor afectación en su   bienestar por las disparidades legales y el estigma que puede derivarse de   normatividades restrictivas para las parejas del mismo sexo”. Refuerza esta   parte de la intervención con la investigación realizada por la Facultad de   Educación de la Universidad de Amsterdam en relación con los estudios empíricos   publicados entre 1978 y 2003 sobre familias conformadas por parejas de dos   mujeres[138].   Según explica, en ella se demostró que los posibles efectos de la salud de los   menores pertenecientes a estas familias estaban más relacionados con el estigma   de las relaciones entre dos mujeres que con el hecho de que fueran dos mujeres   las cabezas de familia.    

Justamente por ello, continúa el   Ministerio de Salud, “la Academia Americana de Pediatría ha sugerido en   varias oportunidades que el bienestar de los menores de edad se beneficiaría de   la legalización de los matrimonios de parejas del mismo sexo y la adopción de   parejas dispuestas y capaces para esa tarea, independientemente de su   orientación sexual”.    

Concordante con lo anterior,   recuerda que en otro meta análisis de la literatura existente, llevado a cabo   por la Facultad de Sicología de la Universidad de Birkebeck[139], se concluyó que los   procesos de ajuste en el desarrollo de los menores eran similares para menores   con padres homosexuales y con padres heterosexuales. Igualmente, destaca que   otro estudio elaborado por la Universidad de California encontró que la adopción   por parejas del mismo sexo contribuye a mejorar el bienestar de los menores de   edad tanto como la adopción por parejas homosexuales[140].    

El Ministerio aclara que las   anteriores “son conclusiones recurrente y relativamente pacíficas en los   estudios clínicos y no clínicos y los metanálisis en la materia”[141]. Por   el contrario, añade, “no existe evidencia independiente y de buena calidad   que indique que pueden existir riesgos para la salud y el bienestar de los   menores de edad derivada de la adopción o crianza por parejas del mismo sexo”.   Con fundamento en todo lo anterior concluye:    

“1. No se han   identificado riesgos para la salud y el bienestar de los menores de edad   derivada de la adopción de parejas del mismo sexo. El desarrollo cognitivo y   emocional de los menores de edad es similar en parejas heterosexuales y   homosexuales.    

2. El único   factor diferenciador en el bienestar de menores adoptados o criados por parejas   del mismo sexo está en el estrés y las dificultades que pueden causar las   restricciones legales y el estigma.    

3. El Sistema   General de Seguridad Social en Salud cuenta con un conjunto de herramientas y   coberturas para atender las necesidades en salud física y mental, de los menores   de edad relacionadas con conflictos y abusos en las familias con independencia   de la orientación sexual de los padres”.    

2.- Instituto Colombiano de Bienestar   Familiar    

El Subdirector de Adopciones de la   Dirección de Protección del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar conceptúa   que “no se evidencian situaciones que afecten el desarrollo integral de un   niño, niña o adolescente, desde la perspectiva de las ciencias de la salud, ni   tampoco existen evidencias científicas que la orientación sexual de los padres   sea factor que incida negativamente en el desarrollo del niño”. Por el   contrario, pone de presente la necesidad de que “desde el Estado se den   alternativas que permitan la prevención de posibles circunstancias que incidan   negativamente en la esfera psicológica, social y en el proceso de adaptación del   niño, niña o adolescente al medio familiar que lo ha adoptado, con el fin de que   la adopción cumpla su finalidad como medida de restablecimiento de derechos   permanente por excelencia”.     

Para emitir el anterior concepto,   el ICBF fija de manera preliminar un marco conceptual sobre la adopción y   explica que, según el Lineamiento Técnico para Adopciones en Colombia, se trata   de una medida de protección para el restablecimiento de derechos de los niños,   niñas y adolescentes, cuyo objetivo principal “es la restauración de su   dignidad e integridad como sujetos y su capacidad para un ejercicio pleno de   derechos”.    

Bajo ese entendido, resalta que lo   que le interesa al ICBF en lo concerniente al requisito de idoneidad dentro del   proceso de adopción, es “evaluar las capacidades de los padres para mantener   una relación afectiva y estable, para ofrecer un hogar seguro y proporcionar un   ambiente sicológico que posibilite el desarrollo equilibrado y armónico, que el   adoptante cuente con las condiciones socioeconómicas y culturales garantistas   para construir la identidad personal, social y cultural de los niños, niñas o   adolescentes”.    

Precisa que la distinción basada   específicamente en la orientación sexual es una categoría sospechosa de   discriminación, según lo ha establecido la Corte IDH, el Tribunal Europeo de   Derechos Humanos y la Corte Constitucional[142],   y por ello, el Lineamiento no hace una diferenciación en cuanto a la orientación   sexual de los solicitantes de adopción. Al contrario, la indagación se basa en   requisitos legales, condiciones de orden sicológico, social y médicos para   atender las características de los menores.    

En concordancia con lo anterior,   se remite a su intervención en el marco que llevó a la expedición de la   sentencia C-710 de 2012, donde expuso que la orientación sexual “no es un   factor a analizar en la solicitud de adopción y que no se puede tener en cuenta   especulaciones, presunciones, estereotipos o consideraciones generalizadas sobre   características personales así como preferencias culturales respecto a   concepciones tradicionales de familia, ni la orientación sexual del solicitante”.    

Luego de hacer unas   consideraciones sobre los tipos de adopción[143]  y del estado actual del Programa de Adopción en Colombia[144], el ICBF aborda el   concepto del desarrollo infantil desde las perspectivas sicológica y de la salud[145],   y de protección integral[146].   Sobre el estado actual del Programa de Adopción en Colombia, presenta diferentes   tablas y gráficas para identificar la variación de las adopciones entre 2000 y   2014, e identifica los cambios que se han producido al interior de dicho   programa desde su incorporación y la consecuente reorientación del mismo.    

Por ejemplo, explicó que se vio la   necesidad de reorientar el Programa con el fin de responder eficazmente a las   demandas de la población y las condiciones actuales del país. Por ello, la   Subdirección de Adopciones focalizó estrategias para dar respuesta a la real   situación de los menores en declaratoria de adoptabilidad con características y   necesidades especiales[147],   con el fin de incrementar las familias adoptantes para esos niños[148].    

A partir de lo anterior, realiza   un análisis interdisciplinario sobre los efectos que para el desarrollo   integral de un menor podría tener el ser adoptado por parejas de un mismo sexo:    

a) Desde el área   de sicología. Resalta que en este campo existe abundante   evidencia recopilada durante tres décadas de investigaciones extranjeras que   muestran que “el ajuste de niños, niñas y adolescentes que son criados por   personas homosexuales no es diferente de los que crecen con familias   heterosexuales (Asociación Psicológica Americana, 2005)” [149].    

Señala que,   progresivamente, en diferentes países se ha modificado la legislación para   permitir la custodia y/o en algunos casos la adopción de niños y niñas por parte   de parejas del mismo sexo[150],   avances que en su mayoría se han sustentado en los estudios que a nivel   internacional se han elaborado desde diferentes disciplinas, principalmente la   sicología. Sobre el caso colombiano, pone de presente que existen algunas   investigaciones que concluyen sobre la necesidad de explorar mayores garantías   jurídicas y sociales en esta materia[151].    

Al analizar las   diferentes tipologías familiares y la probabilidad de que sean víctimas de   agresión sexual, el ICBF encuentra que “no existe soporte científico desde el   desarrollo infantil para afirmar que existen diferencias o afectaciones en los   niños al ser adoptados por parejas del mismo sexo, y que las agresiones sexuales   en su mayoría se reportan en medios familiares heterosexuales”. Para mayor   ilustración, hace referencia específica a ciertos estudios científicos sobre   este asunto, los cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera:    

(i)      Meta   análisis de Crowl, Ahn & Baker (2008)[152].   Los resultados indican que no existen diferencias significativas en el   desarrollo cognitivo de los niños y niñas criados por parejas del mismo sexo   versus aquellos que son criados por padres heterosexuales. Al contrario, indica,   “se encontró que existe una variación significativa a favor de los padres del   mismo sexo, puesto que estos reportaron tener una relación afectiva   significativamente mejor con sus hijos e hijas que los padres heterosexuales”.    

(ii)   Tasker   (2005)[153].   Realizó un estudio comparativo entre madres lesbianas divorciadas y madres   heterosexuales divorciadas, encontrando que los hijos de las primeras perciben   como “segunda mamá” a la nueva pareja, mientras que los hijos de las   segundas perciben al hombre (nueva pareja) como un “intruso”; de manera   que las relaciones de los niños y niñas con las parejas lesbianas fueron más   positivas que con parejas heterosexuales.    

(iii)  Allen & Burrell   (1996[154]  y 2002[155]);   Anderssen, Amlie & Ytteroy (2002)[156]  y Lambert (2005)[157].   Compararon padres homosexuales con padres heterosexuales encontrando que “los   resultados negativos en el ajuste sicológico y en el desarrollo negativo de los   niños y niñas en general no son producto ni están relacionados con la   orientación sexual de los padres”.    

(iv)  Menciona además   que “la Academia Americana de Pediatría concluye en una investigación   realizada en 2013, que existen muchos factores de riesgo que afectan el   desarrollo integral de los niños y las niñas, como la pobreza, desordenes   sicológicos de los padres, divorcio de los padres, violencia intrafamiliar”,   y que su bienestar se ve afectado “mucho más por las relaciones con sus   padres, las competencias parentales de estos, la seguridad que les brindad y la   presencia de apoyo social y económico de la familia, que por el género u   orientación sexual de sus padres”.     

(v)     Wainwright & Patterson (2008)[158].   Realizaron un estudio comparativo entre 44 adolescentes criados por familias   heterosexuales y 44 criados por parejas de lesbianas, arrojando como resultado   que no existen diferencias en los niveles de estrés, ansiedad, depresión y   desempeño escolar de los adolescentes de ambos grupos. El bienestar y el ajuste   de estos últimos no se asocian con el tipo de familia (homosexual o   heterosexual) y en ambos casos los adolescentes afirmaron tener relaciones   cercanas con sus padres.    

(vi)  Buil,   García-Rubio, Lapastora & Rabasot (2004)[159].   Concluyeron que “(i) lo que más influye en la crianza de los hijos y en su   adecuado desarrollo sicológico es la falta de conflictos familiares más que el   sexo de sus padres; (ii) no parece haber relación entre la orientación sexual   del padre y la del hijo; (iii) no hay diferencia entre madres/padres   homosexuales y madres/padres heterosexuales, dando todos ellos mayor importancia   y relevancia en sus vidas a la paternidad más que a su orientación sexual; y   (iv) estadísticamente el porcentaje de homosexuales, no es más alto en los hijos   de padres del mismo sexo que en los hijos de heterosexuales”[160].    

Por otro lado,   señala el concepto científico que la familia, como sistema de relaciones, se ha   transformado y que el desconocimiento de los nuevos tipos de familia contribuye   a que la sociedad opere bajo sistemas que no aceptan lo diferente. Tal   desconocimiento, continúa, “genera rechazo, temor y algunas distorsiones   cognoscitivas con relación a la asociación que se hace entre el homosexualismo y   la pedofilia”. Al respecto, indica que no existe ninguna relación directa   entre ser homosexual y pedófilo[161]  y que ninguna teoría bajo las cuales se estudian las causas que llevan a un   individuo a cometer agresión sexual ha planteado que la orientación sexual sea   un factor predictor para cometer ese delito.    

Más adelante, el    Subdirector de Adopciones  hace referencia a las respuestas otorgadas por el Dr. David Brodzinsky frente a   las características de la población infantil y adolescente que se encuentra en   la actualidad en espera de una familia, quien señaló[162]:    

“(…)   Los hijos de padres gay y lesbianas no presentan un ajuste negativo en   comparación con los de padres heterosexuales. Las áreas evaluadas incluyen (y no   se restringen a estas) desarrollo cognitivo, ajuste escolar, ajuste sicológico,   relaciones sociales, orientación sexual e identidad sexual. Estos niños, en   algunas ocasiones, pueden ser molestados por sus pares por la orientación sexual   de sus padres (tal como pueden experimentar otros niños por su raza, tamaño)   pero las molestias por parte de otros no ocasionan graves dificultades en el   ajuste. Si acaso existe alguna [diferencia] está en que las parejas homosexuales   tienden a promover mayores valores de tolerancia y equidad que los padres   heterosexuales    

(…)    

Existe   evidencia que los padres y madres homosexuales con frecuencia adoptan niños con   características especiales. No existe evidencia que estos niños tengan un ajuste   diferente al que tienen con heterosexuales. El factor principal relacionado con   los niños/as grandes consiste en su preparación; mientras más grande es el niño   más consciente será del significado e implicaciones de tener dos padres o dos   madres. (…) No existe información que respalde la creencia que los niños   adoptados por parejas homosexuales estén en desventaja comparados con los   adoptados por parejas heterosexuales (…) Las parejas homosexuales son padres   altamente competentes y sensibles, no existen diferencias apreciables en la   calidad de su parentalidad en comparación con sus pares heterosexuales”.    

Por último, hace   referencia a la necesidad de adecuación institucional para que la atención de   los aspirantes adoptantes homosexuales reciban un trato sin visos   discriminatorios, y de realizar investigaciones sobre la temática, así como   promover estudios en la población colombiana sobre la homosexualidad y la   crianza.    

b) Desde el área   de trabajo social. El concepto científico pone de presente,   en primer lugar, que los hallazgos teóricos relacionados con la transformación   de la familia evidencian la existencia de nuevos modelos, entre ellos el de la   homoparentalidad. Para abarcar esta perspectiva lo hace a partir de tres   conceptos:    

(i)      Roles   parentales. Sobre este punto señala que “la presencia de figuras   heterosexuales en familias nucleares, extendidas y en familias recompuestas per   se no garantizan el pleno desarrollo armónico de los niños, reflejado en los   índices de maltrato, violencia y abuso sexual del cual son víctima los niños al   interior de cualquiera de estas tipologías de familia”.    

(ii)     Parentesco. Al respecto menciona que, en la mayoría de los casos, personas LGBTI   nacieron y han crecido en hogares con figuras parentales heterosexuales, lo que   quiere decir que “la orientación sexual de los padres no es una variable que   por sí misma determine o garantice el bienestar y desarrollo de los hijos, pero   sí son determinantes la calidad de las relaciones al interior de la familia, la   comprensión y compromiso de lo que realmente implica el cuidado de los hijos”.    

(iii)  Entorno   sociocultural. El Subdirector de Adopciones pone de presente que si bien la   crianza al interior de la familia puede ser un ambiente protector, que ofrece al   menor un adecuado y armónico desarrollo, “se puede evidenciar la influencia   que existe en el reconocimiento y normalización de estos modelos en los   contextos sociales en los sistemas de pertenencia de la familia”.    

En ese sentido,   explica, es posible evidenciar que la confrontación que puede vivenciar un niño   al reconocer la diversidad de su modelo de familia puede generar inseguridad,   angustia, temor, aislamiento. Sumado a ello, la construcción de vínculos   homosexuales se percibe socialmente como un hecho antinatural, “posiblemente   originado desde la mirada biologisista del proceso de reproducción social,   negando la posibilidad de interpretación del carácter humano que tiene fenómenos   como el amor, la identidad de género y el desarrollo individual durante la   crianza”.    

Sustentado en el   concepto previamente reseñado, concluye lo siguiente:    

– No existe un   derecho a adoptar. Lo que constitucional y legalmente se protege es el derecho   fundamental del niño, niña o adolescente en condición de adoptabilidad a tener   una familia.    

– Es   responsabilidad del Estado generar políticas que garanticen la protección de los   niños, niñas y adolescentes sin importar la orientación sexual de sus padres   biológicos o adoptantes. En Colombia ya existen las familias homoparentales, por   lo que es necesario “establecer políticas que equiparen y reconozcan las   condiciones para el ejercicio satisfactorio de los deberes y derechos de estos   cuidadores, con el objetivo de incidir positivamente en los procesos de crianza   y adaptación de los niños, niñas y adolescentes”.    

– El interés   superior de los niños “debe ser el estandarte de las instituciones del Estado   y de la sociedad para procurar su cuidado integral y desarrollo armónico, más   que el modelo de familia en sí mismo, es la garantía plena de sus derechos en el   seno de una familia estable y segura”.    

– No existen en   la intimidad familiar diferencias que permitan pensar que un modelo es mejor que   otro; “será considerada mejor para el niño aquella [familia] que cuente con   habilidades, recursos capacidades y competencias para el adecuado ejercicio del   rol parental que permita ofrecer una vida de expresividad donde puede recibir   cuidados, educación y amor”.    

– La educación en   la diversidad “es una labor necesaria para ampliar la visión del mundo,   modificar prejuicios que nos separan como sociedad, disminuir la violencia en   todos los ambientes sociales, aprender a reconocer que la familia debe proveer a   los hijos cuidados y educación en un ambiente de felicidad, amor y comprensión,   independientemente de la composición y parentesco”.    

– Es necesario   que los servidores públicos tomen decisiones motivadas con fundamentos   científicos, técnicos y jurídicos, en cuanto a la plena garantía de los derechos   fundamentales de los niños, niñas y adolescentes y la protección que el Estado   debe a las familias, “preservando con toda severidad los principios del   pluralismo y diversidad que caracterizan a la sociedad colombiana”.    

– “En el marco   de las garantías que corresponden al debido proceso, con el más alto rigor   científico y técnico e igualdad de condiciones, las familias o personas   -nacionales o extranjeras- que realicen solicitudes de adopción,   independientemente de su orientación sexual, se deben someter a una evaluación,   objetiva y preparación para determinar el cumplimiento de los requisitos de   idoneidad establecidos en el ordenamiento jurídico y normatividad en materia de   adopción”.    

3.- Departamento de Sicología de la   Universidad Nacional de Colombia    

El director del Departamento de   Sicología de la Universidad Nacional allega los conceptos independientes de tres   docentes sobre el tema debatido.    

a) La sicóloga María Elvia   Domínguez Blanco presenta el documento “Desarrollo infantil y parejas del   mismo sexo”[163].   Como primera medida, menciona que desde 1995 se ha negado sistemáticamente la   adopción o custodia de menores a parejas homosexuales por parte del ICBF, bajo   la argumentación de la conveniencia de la familia heterosexual, el desarrollo   integral de la infancia y la moral social. Por ello, pretende con el documento   que anexa confirmar que “los estudios internacionales desde hace más de 25   años han demostrado que no existen diferencias significativas en el proceso de   socialización, entre familias tradicionales y las conformadas por parejas del   mismo sexo”.    

Menciona que existen diferentes   ejercicios de maternaje y paternaje que no corresponden a los roles   biológicamente asignados y que las familias, para sobrevivir, se han adaptado a   las transformaciones económicas redistribuyendo las funciones de cuidado y   proveeduría según la situación de cada núcleo familiar[164]. Estos cambios, explica,   “han mostrado que se pueden desarrollar personalidades sicológicamente sanas en   el contexto de una variedad de agrupamientos sociales y que la conformidad a una   norma específica de ninguna manera es esencial para el bienestar de los niños.   (Shaffer, 2000, p.256)”. Para sustentar las anteriores consideraciones   presenta estudios internacionales sobre el ajuste sicosocial de hijos de parejas   del mismo sexo, la evaluación de los roles parentales y la socialización de   género en familias homoparentales. A continuación se reseñan:    

(i) Ajuste sicosocial de hijos de   parejas de mujeres lesbianas y hombres gay. Sobre este punto cita el seguimiento   longitudinal de seis años a parejas de lesbianas que tuvieron hijos por   inseminación artificial[165],   cuyos resultados mostraron que los hijos criados en ese contexto son en su   mayoría sujetos sanos y socialmente ajustados[166].     

(ii) Evaluación de roles   parentales por hijas o hijos de parejas lesbianas. Un primer estudio fue   realizado con 24 familias lesbianas y 24 familias heterosexuales[167],   cuyos resultados indican, según se reseña, que “no se encuentran diferencias   significativas entre la evaluación que los niños hicieron de los roles asumidos   por la madre heterosexual o madre biológica lesbiana y el padre heterosexual o   madre no biológica lesbiana, en los dos tipos de familias”. Otro estudio   encontró que los hijos o hijas de madres lesbianas y padres heterosexuales   poseen repertorios conductuales similares, especialmente en las áreas de   funcionamiento intelectual y ajuste comportamental. Además no se evidenciaron   diferencias de género[168].        

(iii) Estudios con parejas de   hombres gay. Al respecto cita los planteamientos de la Asociación Americana de   Sicología, en virtud de los cuales no se puede concluir que existen razones para   preocuparse por el desarrollo infantil de niños y niñas que estén bajo custodia   de hombres gay[169].    

(iv) Efectos en la socialización   sexual de niños y niñas de parejas lesbianas y padres gay. Finalmente, hace   referencia a que “no existen diferencias entre niñas y niños educados por   lesbianas y las y los educados por heterosexuales en cuanto a auto concepto,   ansiedad, depresión, problemas de conducta y desempeño en áreas sociales   (deportes, escolaridad y amistades), el uso de consejería sicológica, los   reportes de hiperactividad en el aula de clase, dificultades emocionales, en la   sociabilidad y el comportamiento en general”[170]. Tampoco se encontró   evidencia científica acerca del prejuicio sobre el efecto negativo en la   identidad sexual de tener madres o padres homosexuales[171].    

b) El profesor Emilio Meluk   manifiesta que “según los estudios científicos analizados, no existen   evidencias que permitan afirmar que la orientación sexual de los padres -madres   lesbianas o padres homosexuales- interfieran en la salud mental y el bienestar   de sus hijos cuando se les compara con aquellos que son criados por parejas   heterosexuales. Las diferencias significativas halladas están relacionadas con   factores diferentes a la orientación sexual de los cuidadores”.    

Para sustentar lo anterior acude a   un informe realizado en 2011 por el Departamento de Sicología de la Universidad   Nacional[172],   en el cual se cita a la Asociación Americana de Sicología que reconoce que   “las madres lesbianas y los padres gays están en las mismas condiciones que las   madres y los padres heterosexuales de proporcionar apoyo y ambientes saludables”[173]  y que “no se ha podido demostrar que los hijos y las hijas de parejas del   mismo sexo se han afectado en su bienestar sicológico por la orientación sexual   de sus padres (Herek,2006)”[174].    

Concluye su intervención aclarando   que la experiencia clínica de quienes trabajan con niños y adolescentes de   madres lesbianas y padres gays conciden en que “son los prejuicios morales   del entorno social que los rodea los que tienden a transformarse en factores   negativos para la salud mental, el desarrollo armónico y el bienestar de esa   población”.    

c) Por último, el profesor Eduardo   Aguirre Dávila menciona que “las características personales de los   responsables de la crianza -sean padres biológicos, adoptantes, familiares o   personas encargadas del cuidado de los niños- influye de diversas maneras y en   diferentes formas en el desarrollo de los niños”[175].    

Específicamente sobre la crianza   llevada a cabo por padres del mismo sexo, señala que la literatura muestra que,   en principio, tiene los mismos efectos sobre el desarrollo del niño que aquella   ejercida por padres heterosexuales[176].    

No obstante, pone de presente que   los resultados de otras investigaciones “no demuestran de manera concluyente   que el entorno del hogar proveído por madres lesbianas y padres gay sea similar   al brindado por los padres heterosexuales, respecto al soporte y el desarrollo   sicosocial de los niños”[177].   Al respecto, indica que existen algunas limitaciones en las investigaciones que   apoyan las semejanzas en las implicaciones de la crianza brindada por padres del   mismo sexo y heterosexuales, asociados a la definición de las muestras, las   cuales fueron pequeñas y definidas a conveniencia, al insuficiente análisis de   las condiciones sociales y económicas y a la poca diversidad en las familias del   mismo sexo que hicieron parte de los estudios.    

Sustentado en lo anterior,   concluye que “de acuerdo con la evidencia se puede decir que el desarrollo de   los niños se ve afectado principalmente por las características de los   cuidadores (…) y que las semejanzas entre las familias de parejas del mismo sexo   y las heterosexuales, respecto al desarrollo del niño no cuentan con una   evidencia suficiente tal como lo indica el trabajo de Marks (2012) debido a las   limitaciones encontradas en las diferentes investigaciones que sustentan tal   semejanza”.      

4.- Departamento de Pediatría de la   Universidad Nacional de Colombia    

El Decano de la Facultad de   Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia remite el concepto realizado   por varios docentes especialistas en pediatría sobre el asunto puesto a   consideración.    

De manera preliminar señalan que   “hasta hace pocos años, el contexto familiar colombiano estaba determinado por   la presencia de hijos con padre y madre biológicos, unidos por un vínculo civil   o religioso y con roles claros determinados por modelos de dominación del hombre   sobre la mujer por una parte, y por la otra, por ideas religiosas que   establecían que el padre era básicamente el proveedor del sustento y el ejecutor   de la autoridad, mientras que la madre asumía las labores domésticas y la   crianza de los hijos”.    

Sin embargo, mencionan, el país ha   experimentado en las últimas décadas varias transformaciones influenciadas,   entre otros, por el avance de la ciencia y la tecnología, así como por la   globalización, viéndose afectado el ámbito familiar, los papeles de sus miembros   y las formas de relacionarse entre ellos. Es así como en la actualidad, gran   parte de los hombres y mujeres “no buscan la conformación de matrimonios   convencionales, las relaciones de la pareja son más horizontales, las decisiones   son consensuadas y en los proyectos profesionales y personales hombres y mujeres   asumen roles igualitarios de acuerdo más a sus propias necesidades que a   adjudicaciones preestablecidas”, y en cuanto a la forma de crianza de los   hijos, indican, la misma ha tenido cambios “que responden al permanente   movimiento de las estructuras sociales”.    

Posteriormente, explican que   existe una gran diversidad en la composición de las familias de acuerdo a su   identidad cultural y racial, a su religión, a cómo se comunican, al tiempo que   pasan juntos, entre otros aspectos[178].   Desde el punto de vista sistémico, agregan, la familia es “el espacio   relacional donde ocurren acciones intensas y duraderas que dejarán una huella   imborrable en la vida de todos sus miembros, principalmente los hijos”[179] y   constituye “uno de los pilares de la identidad de la persona”[180]. En   el mismo sentido, señalan, la familia es considerada como “un sistema abierto   que tiene múltiples intercambios con otros sistemas y con el contexto amplio en   que se inserta, es decir que recibe y acusa impactos sociales, políticos,   económicos, culturales y religiosos; la familia representa un modelo cultural en   pequeño, en donde elabora su propia identidad a través de creencias, tradiciones   y valores”.    

Sostienen además que, teniendo en   cuenta que la familia es un sistema en evolución, la no aceptación de los   cambios y las posturas rígidas e inflexibles dificultan el desarrollo saludable   del hijo/a. Por ello, consideran necesario entender la importancia de las   relaciones familiares y sociales, especialmente durante los primeros años de   vida, en tanto es el periodo sensible durante el cual se puede afectar la base   biológica de un niño. En esa medida, “es más fácil entender que los niños   necesitan de una familia predecible, que les provea unas relaciones basadas en   el afecto y que sea fuente de apoyo y soporte, independientemente de su   composición”.    

Más adelante hacen referencia a la   revisión efectuada por la Academia Americana de Pediatría APP, sobre los   “Efectos del matrimonio, Unión Civil y leyes en el bienestar de los niños”   publicado en Pediatrics 14 de mayo de 2014. En dicho documento se plantea que la   discriminación respecto de las familias conformadas por parejas homosexuales, se   basa en asumir que los padres son diferentes y que los niños no están bien, a   pesar de que las investigaciones en las últimas tres décadas no han encontrado   tales diferencias[181].    

Indican además que la Sociedad   Australiana de Psicología realizó una revisión de la literatura sobre el asunto   y concluyó que “los factores familiares que son importantes para el bienestar   de los niños, son los procesos que viven las familias y la calidad de las   interacciones y relaciones en las mismas. La investigación indica que la crianza   de los hijos, las prácticas y los resultados en los niños en familias integradas   por padres gays y lesbianas tienden a ser por lo menos tan favorables como las   de las familias de padres heterosexuales”[183].     

Por otro lado, en el concepto   resalta la importancia de que la sociedad se preocupe por responder a los   grandes cambios de sus estructuras, en especial los que impactan la familia como   unidad social funcional, y “se dirijan los esfuerzos al trabajo   intersectorial donde organismos legislativos, gubernamentales, de la educación y   la salud aporten para garantizar a los niños, niñas y adolescentes óptimas   condiciones para el desarrollo de sus potenciales y se conviertan en ciudadanos   en pleno ejercicio de sus derechos y aportes a la comunidad”.    

Finalmente, concluyen que “el   desarrollo integral del niño depende de variados factores biológicos y   ambientales desde la vida intrauterina hasta avanzados momentos de la   adolescencia. Dentro de los ambientales el cuidado parental es primordial por la   naturaleza de dependencia que tienen los seres humanos; de acuerdo a esta   condición y bajo la premisa de que el interés superior debe centrarse en el   niño, puede afirmarse con el respaldo científico disponible, que no hay ninguna   diferencia sistemática en las características del desarrollo de los niños en   cuanto a la tendencia sexual de sus cuidadores”.     

5.- Escuela de Estudios de Género de la   Universidad Nacional de Colombia    

La directora de la Escuela de   Estudios de Género de la Universidad Nacional pone de presente lo siguiente:    

“1. La   investigación social y sicosocial sobre la adopción y crianza por parte de   parejas del mismo sexo no permite identificar ninguna característica propia de   estas familias que incida negativamente en el desarrollo integral de niños y   niñas.    

2. El desarrollo   integral de niños y niñas, su bienestar material, sicológico y emocional no está   relacionado con la orientación sexual de quienes ejercen funciones parentales   sino con otros factores como la violencia intrafamiliar la irresponsabilidad, la   inmadurez o el abandono de alguno de los progenitores o cuidadores.    

3. Algunos   temores difundidos socialmente como en el abuso sexual o el de la ‘transmisión’   de una orientación sexual no heterosexual por parte de parejas del mismo sexo a   las niñas y niños que están bajo su responsabilidad, constituyen creencias   infundadas, basadas en estereotipos discriminatorios que desconocen la   existencia de sexualidades diversas y el derecho a la igualdad de quienes se   apartan de una sociedad heterosexual”.    

Para llegar a las anteriores   conclusiones se remite a dos conceptos. El primero[184], expone que dentro de   los principales temores que se destacaron en relación con la nueva forma de   configuración familiar están: (i) el supuesto riesgo de abuso sexual; (ii) la   preocupación sobre la orientación sexual de los hijos; y (iii) eventuales trabas   síquicas consecuencia de la dificultad o imposibilidad de reconocer la   diferencia entre los sexos.    

En cuanto al primer temor, llama   la atención sobre las estadísticas relativas a la práctica de la violencia   sexual contra menores, que evidencian que la mayoría de los autores no son gays   o lesbianas, sino casi siempre, hombres heterosexuales. Con respecto al segundo   temor, explica que “estudios comparativos entre niños que convivieron   diariamente con uno solo de los padres, heterosexual u homosexual, no evidencian   diferencias significativas en lo que atañe a la elección de la orientación   sexual de los hijos”. Sobre el último temor, Roudinesco (2002)[185]  afirma que “los homosexuales están dispuestos a ofrecer a sus hijos una   representación real de la diferencia sexual, es decir, sin la pretensión de   crear conceptos a partir de imágenes simuladas de hombre y mujer”.      

El segundo estudio citado[186]  señala que no se reporta ninguna diferencia en el desarrollo sicosocial  de   niños y niñas criados por parejas homosexuales y que “no existe en la   literatura científica ninguna razón para pensar que los niños y niñas adoptados   de forma conjunta o consentida por parejas homosexuales tengan desenlaces   diferentes que los niños o niñas adoptados por hombres o mujeres solteros o por   parejas heterosexuales”[187].    

6.- Facultad de Ciencias Sociales y   Humanas de la Universidad de Antioquia    

El Jefe del Departamento de   Sociología de la Facultad de Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de   Antioquia remite el documento titulado “Los niños y niñas en la adopción de   parejas del mismo sexo en Colombia: Miradas sociológicas”, producto de la   investigación realizada sobre el efecto que tiene la adopción de parejas del   mismo en el desarrollo integral de los niños y niñas[188].    

El estudio inicia por aclarar que   el problema del desarrollo integral y de la adopción de niños y niñas por   parejas del mismo sexo solo puede considerarse si se tienen en cuenta las   posiciones éticas desde las cuales se abordan conceptos como derechos humanos,   desarrollo integral, ciudadanía, Estado y protección. En esa medida, sostiene,   “deben ampliarse las categorías desde las que se define a la ciudadanía y a sus   derechos, como una forma de avanzar en el reconocimiento de los cambios y en las   transformaciones sociales que plantea la nueva doctrina jurídica”.      

A partir de lo anterior, expone el   contexto histórico para comprender la protección integral que opera en la   actualidad. Para ello explica que en el discurso predominante de la infancia   durante finales del siglo XIX y principios del XX primó una idea romántica del   niño y de la niña, donde estos “debían ser objeto de intervenciones, cuidados   y protecciones de parte de la sociedad y de los grupos sociales”, y eran   considerados además como “un actor pasivo, carente y necesitado, con una   responsabilidad futura clave para toda la sociedad”[189]. Concordante con ello,   añade, a la familia se le dio un “carácter de unidad básica, célula o grupo   orgánico con funciones de cuidado y provisión, mientras que a la escuela se le   delegó la tarea de la transformación del sujeto de la infancia (Silveira, 2013)”[190].    

Según señala, lo anterior tiene   implicaciones políticas importantes en la medida que “lee a los niños y niñas   como sujetos políticos limitados y con márgenes estrechos, desprovistos de   emociones y sentimientos que ellos son capaces de producir”. Eso lo sustenta   además en que “el problema del reconocimiento de la emotividad del niño en el   desarrollo de la infancia, es que el afecto del niño y de la niña y su capacidad   de amar y ser amado por ejemplo, se considera como un asunto aislado y propio de   su vida doméstica y privada, y no como un asunto de la vida comunitaria y   pública (…)”[191].   Basado en lo anterior, plantea lo siguiente:    

“¿Cuál sería la   suerte del desarrollo integral de un niño si se le negara su derecho a ser   adoptado, independientemente de las características sexuales de los miembros de   su familia? Así habría que ver cómo al negar la adopción de cualquier tipo de   pareja por razones distintas se lee al niño por debajo del umbral y al margen de   su libertad y de su capacidad de incidir en la vida social; lo que conllevaría a   lo que se conceptualizó arriba como una posición liberal y tirana de la   ciudadanía de la infancia, mientras que en la posición aristotélica, el asunto   de la sexualidad de los padres, se tornaría indiferente a la posibilidad de que   se reconozca el derecho a ser adoptado, al desarrollo integral, a la libertad,   al desarrollo humano, y finalmente a la condición de ciudadano”.    

Siguiendo con el análisis, el   estudio hace referencia a los avances que se dieron en la mayoría de las   constituciones de los países del mundo a finales del siglo XX y principios del   XXI, proceso que, aunque valioso, “terminó institucionalizando la garantía de   los derechos de los niños y niñas bajo el predominio de posiciones biomédicas y   sicológicas”[192].  Tales posiciones institucionales “definieron el status social de las   madres en las funciones de cuidado, acompañamiento y socialización del niño y de   la niña, circunscritas al ámbito doméstico”[193]. Por   su parte, en cuanto a los avances en los discursos sobre la paternidad, “se   ha conceptualizado y se ha buscado que se involucre más, y no solo en asuntos   que trasciendan la provisión económica”.    

Explica que aunque estos cambios   muestran una concepción más proteccionista por parte del Estado frente a sus   ciudadanos, también evidencia que el cuidado de los niños y niñas está en crisis   y no existen conceptos jurídicos que cobijen nuevas situaciones estructurales   que enfrentan las familias, tales como: (i) aumento de mujeres cabeza de hogar y   su participación cada vez mayor al mercado de trabajo; (ii) familias   monoparentales con un solo miembro en el núcleo familiar, especialmente mujeres;   (iii) familias sin hijos, constituidas con núcleos homoparentales, que exigen el   reconocimiento jurídico; y (iv) niños, niñas y adolescentes que permanecen largo   tiempo bajo el cuidado de instituciones del Estado[194].    

Específicamente sobre la identidad   sexual de los padres y su relación con el desarrollo de los niños y niñas   adoptadas, el estudio resalta que aquella se trata de una construcción social   que puede ser entendida desde dos puntos de vista distintos. Por un lado, “ha   servido para clasificar a las personas, sus capacidades y sus oportunidades,   excluyéndolas de ciertos derechos como el la paternidad y maternidad en este   caso”; y por el otro, “expresa el reconocimiento a la diferencia, porque   ontológicamente, la identidad, es entendida como una construcción social que   depende del proceso de identificación-diferenciación de cada individuo con el   colectivo y con sí mismo”. Bajo ese entendido, en el documento se explica lo   siguiente:     

“De acuerdo con   Estrada (2011)[195]  la adopción de parte de parejas del mismo sexo, es ineludible si se tiene en   cuenta que las familias de parejas del mismo sexo, existen independientemente de   la decisión de reconocerlas por parte del Estado. Sin embargo, las experiencias   desafortunadas en el desarrollo integral, especialmente en el orden de la salud   mental, que se registran con mayor prevalencia en personas hijas de padres del   mismo sexo, no es excusa para negar la adopción, dado que con esta se reconocen   derechos, pero además, se reconoce el deber del Estado de proteger a los suyos   de los tratos inadecuados y de las afecciones en salud.    

Para Stern (1997)[196]  el rol de cuidador o adulto significativo se construye no solo en su proceso de   gestación o por la condición biológica de la paternidad y la maternidad, sino   que se da por la interacción y la experiencia de los padres con sus hijos y por   la que tuvo con sus propios padres. De esa forma, no se requiere tener una   sexualidad particular para criar, sino realizar una crianza inteligente   respondiendo a la pregunta ¿Cuáles son las necesidades del niño y la niña en   cada etapa de desarrollo?”.    

Sobre este último interrogante, el   estudio pone de presente que los efectos de la adopción en el niño solo se   hallan en el caso concreto de cada familia y en cada individuo. Señala que   “en todo caso será diferente, independientemente de la sexualidad declarada de   los padres. No podrían haber, pues, efectos sicológicos del desarrollo integral   del niño como consecuencia de la adopción. Las familias son estructuradas de   relaciones distintas, las instituciones sociales y jurídicas de las familias   responden a esta estructura social, histórica y culturalmente definidos”.    

De otro lado, en el análisis   realizado por la Universidad de Antioquia se cita el texto “La familia en   Desorden”, de Elisabeth Roudinesco[197].   De este se extraen algunas consideraciones sobre la homoparentalidad y los   estudios realizados en Estados Unidos, donde se sometieron a prueba las   aptitudes sicológicas de los homosexuales para ser padres y determinar si sus   hijos eran o no susceptibles de convertirse en homosexuales o depresivos. Tales   investigaciones, se cita, “aliviaron las angustias de los homosexuales al   mostrarles que eran padres tan comunes y corrientes como los otros, es decir,   semejantes a los de las familias horizontales de fines de siglo”. El estudio   culmina haciendo alusión a las palabras de la mencionada autora:    

“A los pesimistas   que suponen que la civilización corre el riesgo de ser devorada por clones,   bárbaros, bisexuales o delincuentes de los suburbios, concebidos por padres   extraviados y madres vagabundas, haremos notar que esos desórdenes no son nuevos   –aunque se manifiestan de manera inédita- y sobre todo, que no impiden la   reivindicación actual de la familia como el único valor seguro al cual nadie   puede ni quiere renunciar. Los hombres, las mujeres y los niños de todas las   edades, todas las orientaciones sexuales y todas las condiciones la aman, la   sueñan y la desean. (2006)”.      

7.- Facultad de Medicina de la   Universidad de Antioquia    

El decano de la Facultad de   Medicina de la Universidad de Antioquia remite el concepto científico del grupo   multidisciplinario conformado para ello. Al respecto, sostienen que en la   adopción de niños por parejas del mismo sexo existen dos puntos críticos de gran   importancia: (i) la socialización del niño y (ii) el desarrollo de la identidad   sexual del niño.    

Sobre el primero, mencionan que la   sociedad ha malinterpretado la homosexualidad como una enfermedad o aberración   sexual y, por eso, “la socialización del niño adoptado por padres del mismo   sexo se vería afectada directamente por el rechazo que la sociedad podría tener   hacia él; siendo claro que la posición que tenga el colectivo frente a este tipo   de conformaciones familiares será de gran impacto en el desarrollo de los   menores y la vivencia de todos los miembros de la familia”.    

Con respecto al segundo, señalan   que hasta el momento no se ha demostrado un mayor índice o prevalencia de   homosexualidad en la población de menores criados por parejas del mismo sexo.   Asimismo, sostienen que científicamente se ha cuestionado cuáles serían los   efectos en el desarrollo integral esos niños, sin que exista evidencia que   demuestre la presencia de algún tipo de efecto negativo en dicho desarrollo.   Además, resaltan que el asunto del estigma social es un gran obstáculo, por lo   que “uno de los objetivos más importantes es educar a la sociedad e inculcar   que desde el punto de vista científico no hay ningún efecto negativo en el   desarrollo del niño, por el contrario, el hecho de carecer de amor y cuidado sí   podría generar diversas alteraciones en ellos”.    

Por último, incluyen como punto   importante la crianza de los niños por parte de parejas de diferente e igual   sexo, en tanto “los niños tendrán un buen desarrollo sicológico y social,   desde que se garantice el cubrimiento y la satisfacción de sus necesidades   básicas, afectivas, económicas, educativas y sociales”.    

8.- Instituto de Sicología de la   Universidad del Valle    

La subdirectora del Instituto de   Sicología de la Universidad del Valle expone como argumentos a favor de la   adopción de menores por parte parejas del mismo sexo y sustentados en la   experiencia clínica, los siguientes:    

a) El conocimiento y revisión de   los resultados de diferentes investigaciones realizadas en varios países, desde   hace más de dos décadas, sobre la ausencia de efectos negativos para el   desarrollo de menores que han crecido a cargo de parejas homoparentales.     

c) Produce perturbaciones   sicológicas en los niños el encubrir la verdad de su historia en la pareja de   origen, contarla con distorsiones, prohibirle reunirse con uno de sus padres   porque es homosexual y tiene una pareja igualmente homosexual, o denigrar de un   padre o madre por su orientación sexual.    

d) Afecta igualmente a los niños,   perturbar su hogar en el parentesco y en el orden de las generaciones; es decir,   hacer figurar legalmente al abuelo por padre y a la madre como hermana para   encubrir una relación no formalizada.    

Con base en lo anterior, propone   una “conceptualización científica desarrollada en Francia sobre una nueva   manera de definir la parentalidad, ya no basada en la pareja conyugal formada   por un hombre y una mujer, sino en las pluriparentalidades que son formas de   criar a los niños y velar por su buen desarrollo social y afectivo, de acuerdo   con las normas y expectativas de su comunidad, sin que ello implique un modelo   de familia conyugal que ya no es la normal en occidente, y específicamente en   nuestro país”.    

Tal conceptualización la sustenta   en las investigaciones de Irène Théry, quien en su último libro de 2007, “La   Distinction de sexe”, expuso algunas consideraciones sobre el tema[198].   Dicha autora explica que nuestra tradición filosófica moderna le dio un doble   sentido a las palabras hombre y mujer, que significan a la vez   “las dos mitades de la humanidad y las dos mitades de una pareja conyugal”.   Lo anterior, “implicó que se legitimara que los esposos y padres eran los   ‘protectores’, y que las madres les estaban subordinados ‘naturalmente’. Esta   idea se abandonó, pero no hemos abandonado la idea de definir a la persona por   su identidad sexual”.    

A su juicio, el género masculino o   femenino no es una identidad de la persona, sino una modalidad de la acción y de   las relaciones, una manera de actuar. Por eso, pone de presente que nuestra   visión occidental moderna redujo a los hombres y a las mujeres esencialmente a   los atributos, y en primer lugar a los atributos sexuales. Considera, entonces,   que “si re-aprendemos a ver las relaciones, descubrimos que la distinción   masculino/femenino no produce uno, sino cuatro tipos de relaciones: relaciones   de sexos opuestos, relaciones del mismo sexo, relaciones de sexo indiferenciado   (como abuelo-nieto/a), relaciones de sexos combinados (un tío que pertenece al   linaje materno, por tanto femenino, pero él es masculino). A fuerza de olvidar   estas diversas relaciones, que constituyen un rico tejido social, hemos   terminado por asimilar el asunto de los sexos a una sola modalidad: la relación   de los sexos opuestos”.    

Explica la autora que la   diferencia heterosexual y reproductiva es la base en la que se asientan las   representaciones tradicionales de la “sociedad del hombre y la mujer”.   Por ello considera que no es sorprendente que se hayan clasificado las   relaciones homosexuales en la anormalidad. De hecho, continúa, fue la nueva   ciencia de la sexualidad la que inventó las categorías de “homosexual” y  “heterosexual” y construyó la visión patológica de la homosexualidad.   Sobre este punto expone:    

“La   homoparentalidad suscitaría muchas menos pasiones si el pensamiento occidental   se diera cuenta de que ella es un revelador de problemas que conciernen no solo   a los homosexuales, sino a todo el mundo. Por ejemplo, la filiación se ha   construido  sobre el modelo único del engendramiento, incluso en el caso de   adopción o de procreaciones médicamente asistidas con donantes: los padres   adoptivos son ficticiamente los genitores del bebé, las parejas receptoras de   donación de esperma, ovocitos o embriones, son ficticiamente las engendradoras.   Las parejas del mismo sexo revelan lo que estos montajes esconden como un   secreto, pues cuando ellos adoptan, no pueden hacerse pasar por parejas   engendradoras.    

Si no queremos   que las familias homoparentales sean los chivos expiatorios de los problemas de   nuestra sociedad en general, sería tiempo de reconocer que se puede criar a un   hijo sin ser o sin hacerse pasar por ser sus genitores. Ello supone pensar un   sistema de parentesco capaz de integrar lo que de hecho ya organizamos: las   pluriparentalidades”.    

Finalmente, el concepto reitera su   apoyo la demanda interpuesta a favor de la adopción de menores por parte de   parejas del mismo y resalta que ha visto la importancia de que en nuestras leyes   y decretos prime el principio de pluralidad y de diversidad cultural.    

9.- Programa Académico de Sociología de   la Universidad del Valle    

La directora del Programa   Académico de Sociología y la jefa del Departamento de Ciencias Sociales de la   Universidad del Valle indican, de manera preliminar, que “no existen   evidencias o indicadores sociológicos que revelen afectaciones negativas en el   desarrollo y bienestar de los niños por causa de la adopción por parte de   parejas del mismo sexo”.     

Sostienen que la adopción,   especialmente en edades donde el niño empieza a tener conciencia del mundo,   suele ser un proceso por lo general traumático, independientemente de la   orientación sexual de los padres, por lo que de entrada la igualdad sexual de   estos no sería el elemento más significativo ni impactante en el desarrollo   integral del menor.    

Sustentan estas afirmaciones en   diversos estudios que demuestran que “el bienestar y el desarrollo integral   de los niños depende estructuralmente de las formas como se significan y valoran   los vínculos familiares y de los recursos materiales que soportan dichos   vínculos. Los posibles efectos negativos pueden estar asociados a la falta de   aceptación social e intolerancia hacia las formas de organización   familiar/parental, diferentes a la constitución nuclear, consanguínea y   heteronormativa”. Al respecto se rescatan los siguientes:    

a) Stacey y Biblarz (2001)[199].   Encontraron que los hijos criados con padres del mismo sexo sí mostraban   diferencias respecto a los formados por parejas heterosexuales: “tenían más   empatía hacia la diversidad sexual, estaban menos constreñidos por los   estereotipos de género y, con mucha probabilidad, estaban más dispuestos a   explorar las actividades homosexuales (…) en contra de lo que augurarían ciertas   perspectivas de sentido común, las personas criadas en esas condiciones no   mostrarían una tendencia mayor hacia las prácticas homosexuales”.    

b) Kosciw y Díaz (2008)[200].   Realizaron una investigación en torno a las relaciones entre familia y escuela   en Estados Unidos, cuyo resultado arrojó “un mapa complejo de experiencias,   no solo difíciles, por las situaciones de discriminación dentro de las escuelas,   sino también positivas, por la alta participación de los padres en la vida   escolar que envuelve a sus hijos (…) los padres LGBT son más proclives a   involucrarse como voluntarios en las escuelas de sus hijos o a ser miembros de   organizaciones de padres”.    

d) Averett et al. (2009)[202].   Compararon la parentalidad heterosexual y homosexual, encontrando que “la   orientación sexual de los padres adoptivos no tuvo un impacto significativo en   los problemas emocionales y de comportamiento de los niños”.    

e) Rosenfeld (2010)[203].   Indagó sobre el desempeño en la escuela de los niños que estaban creciendo con   parejas del mismo sexo. Concluyó que “la diferencia de los resultados del   rendimiento escolar para niños de parejas del mismo sexo respecto a parejas   heterosexuales es muy poco significativa”, y afirmó que “cualquier   política que niegue la adopción a parejas del mismo sexo es contraria al mejor   interés de los niños porque los obliga a permanecer en instituciones a cargo del   Estado. Incluso las familias que puedan ser consideradas menos apropiadas para   la adopción pueden estar mejor preparadas que el Estado para el cuidado de los   niños”.    

f) Goldberg y Smith (2013)[204].   Examinaron los contextos preadoptivo y postadoptivo de los niños que viven con   familias homoparentales y con familias heteroparentales, mostrando como   resultado que “se han encontrado pocas diferencias en la adaptación o ajuste   sicológico del niño en sus contextos postadoptivos y que la capacidad de   externalizar o internalizar comportamientos no está constreñida por el tipo o   estructura de la familia”.    

g) Patterson y Wainright (2012)[205]. Como   resultado de la investigación sobre el desarrollo y la adaptación de   adolescentes que viven con parejas del mismo sexo, concluyeron que “los   adolescentes y padres con relaciones más estrechas, suelen tener mayor   autoestima y menores síntomas depresivos, asimismo, son menos proclives al uso   del alcohol y tabaco y tienen más disposición para tener amigos en la escuela y   sostener redes de amistad que otros adolescentes”. Por lo anterior,   sugirieron “focalizar las decisiones de vida de los adolescentes en las   cualidades de sus relaciones con sus padres y no en la orientación sexual de los   mismos”.     

El concepto finaliza advirtiendo   que “evidentemente, en una sociedad que privilegia social y culturalmente la   heterosexualidad, las experiencias de esos niños no serán necesariamente   fáciles: pero ese es un problema no atribuible a los padres/madres homosexuales,   sino al conjunto de una sociedad con cierto grado de homofobia[206].   El argumento de evitarles tener que enfrentarse a situaciones de desaprobación y   rechazo social, sería, en el fondo, no exigir a la sociedad asumir su   responsabilidad como una sociedad abierta y respetuosa de la desigualdad, y   cargársela como una prohibición a quienes además ya padecen una situación de   negación”.    

10.- Pontificia Universidad Javeriana    

El Rector de la Universidad   Javeriana remite el concepto del siquiatra Carlos Gómez, enviado a esta   Corporación en una oportunidad anterior para responder una petición similar, así   como algunos documentos adicionales que refuerzan el mismo.    

En primera medida, parte de la   consideración de que los niños adoptados presentan esa categoría por situaciones   como abandono o maltrato por parte de los padres biológicos. De ahí la   responsabilidad del Estado en la elección de la mejor opción disponible para un   niño o niña que se encuentra en situación de vulnerabilidad. Con sustento en lo   anterior, pone de presente la necesidad de contar con “un estudio profundo   que tenga como base la mejor evidencia para la toma de las mejores y adecuadas   decisiones”. Por ello, se pregunta “si un concepto emanado en pocos días   y sobre la base de revisiones no sistemáticas y de orden narrativo son evidencia   suficiente para decidir acerca de un aspecto tan relevante como la adopción de   un niño o niña por una pareja homosexual”.    

Explica entonces que, al evaluar   la evidencia, es preciso analizar tres aspectos: (i) ¿son válidos los resultados   del estudio?; (ii) ¿cuáles son los resultados?; y (iii) ¿me ayudarían los   resultados a proveer un adecuado cuidado a los niños y niñas adoptados? Sobre   este último interrogante, se pregunta si ¿es la evidencia norteamericana o   europea aceptable desde el punto de vista cultural y social al contexto de   Colombia?[207]    

Sobre el particular, considera que   se requiere mayor investigación en nuestro medio y hasta que no exista evidencia   es preciso examinar si la mejor opción no es abstenerse de tomar decisiones   sobre evidencia parcial, incompleta o poco generalizable a nuestro medio. Con   base en ello, presenta las siguientes preguntas y recomendaciones:     

“a) ¿Sería   conveniente tener más que un concepto narrativo o realizar una revisión   sistemática de la literatura o un meta análisis, en el cual se evalúe la calidad   y nivel de evidencia posible, que permitan de acuerdo con los hallazgos disponer   de una verdadera respuesta a la pregunta planteada con el fin de tomar   decisiones adecuadas?    

b) Ampliar el   rango de consulta que se planteó por la Corte. Al respecto por qué no se   pregunta y se clarifica desde la óptica de los médicos-siquiatras y   sicoanálisis, donde parecería hacer conceptos diversos. Es importante en este   punto evitar el sesgo de selección y ser realmente inclusivos en las   apreciaciones desde otras áreas del saber.    

c) De otra parte   existen otros desenlaces además de los preguntados por la Corte como lo son:    

–       ¿Qué posibilidad   de matoneo tendrían los niños adoptados en esa condición en instituciones   escolares en el medio colombiano? ¿Podrían caber diferencias en el matoneo que   se produce en San Francisco y en aquel que evidenciaríamos   en diferentes regiones de Colombia?    

–       ¿El matoneo que   se produce en muchos medios hacia los niños/as homosexuales (de lo cual hay   evidencia) es extrapolable a los niños /as adoptados por parejas homosexuales?”    

–       ¿Está preparada   la sociedad colombiana para recibir de manera empática y genuinamente inclusiva   a parejas homosexuales con un hijo adoptado?    

–       En el supuesto de   que la revisión sistemática provea datos a favor de la adopción ¿Existiría   algunas edades en las cuales sería más o menos benéfico la realización de esta?   ¿Influye sobre la identidad sexual de un niño o niña ser adoptados por una   pareja homosexual antes de los 2, 3, 4, 5, 6, 7 años?    

–       ¿Qué fortaleza   tiene la evidencia que se tiene en el momento con el concepto narrativo que se   dio por parte de las universidades en el pasado?    

–       En igualdad de   condiciones, una pareja heterosexual y una homosexual ¿cuál es más deseable para   un niño en condición de ser adoptado?    

–       ¿Puede darse   confusión en los niños adoptados ante el juego de roles que se da corrientemente   en las parejas homosexuales en la cual uno de los miembros asume   inconscientemente el ser femenino o masculino?”    

La Universidad Javeriana considera   que se trata de preguntas que no han sido desarrolladas, cuyo estudio implica   una alta inversión y un periodo amplio de tiempo. No obstante, anexa los   resultados de la búsqueda realizada por el Departamento de Epidemiología Clínica   y Bioestadística, de los cuales, a su juicio, se puede concluir:    

a)       Falta de buena   evidencia para tomar decisiones.    

b)      Algunos artículos   muestran dificultades para la adopción de estos niños por parte de parejas   homosexuales, mientras que otros las descartan. Sin embargo, existe evidencia   donde no se describen dificultades para los niños sujetos a esa clase de   adopción.    

c)       En general, la   evidencia es de baja calidad y obedece a casos y reportes anecdóticos, sin   claridad en las mediciones y desenlaces medidos. Ningún artículo provee   seguimientos de niños en diferentes grupos de edad y diferente género.    

d)      En Colombia no   existen artículos.    

e)       Muchos artículos   dicen que se requiere mayor investigación en el campo.    

11.- Colegio Mayor de Nuestra Señora del   Rosario.    

La directora de la oficina   jurídica del Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario sostiene que no es   pertinente atender el requerimiento hecho por esta Corporación, en la medida que   no se han realizado investigaciones sobre el tema. No obstante, remite un   documento en el cual el Decano de la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud   de dicha universidad presenta las siguientes consideraciones:    

a) Este asunto no se resuelve en   el terreno de las ciencias de la salud, en tanto corresponde al reconocimiento   de los derechos de las personas en una sociedad. Se trata de una temática que   debe ser abordada desde las ciencias sociales y jurídicas, en la medida que   “encuentra su sustento o fundamentación en lo que en un momento dado del tiempo   una sociedad considere como bueno o malo, aceptable o no (es decir, es una   apreciación que se hace desde la moral, no desde lo biológico)”.     

b) Es necesario ser cuidadoso en   la presentación de la temática, ya que dependiendo de la forma de plantearse   puede o no ser calificada como discriminatoria,  estigmatizadora o   reduccionista.    

c) El desarrollo integral de un   menor puede verse afectado o favorecido por múltiples factores que deben ser   evaluados en cada caso. Entonces, “determinar si la orientación sexual de los   padres de manera aislada puede favorecer o no el desarrollo integral del menor   resulta temerario, reduccionista y lineal”.     

d) En la literatura internacional   se identifican argumentos a favor y en contra sobre el tema, “los cuales son   ponderados de manera diferente dependiendo del consenso social al que cada   comunidad ha llegado, y al grado de reconocimiento de los derechos civiles de   las personas”. Además, “la evidencia científica no es contundente ni uno   ni en otro sentido”.    

e) Por último, “en el ámbito   nacional no tenemos conocimiento de estudios que hayan abordado el tema de   manera rigurosa y concluyente”.    

12.- Facultad de Sicología de la   Universidad de la Sabana    

El decano de la Facultad de   Sicología de la Universidad de la Sabana conceptúa lo siguiente:    

“En primer lugar,   el fenómeno de las parejas abiertamente homosexuales que ejercen la crianza de   los niños representa una innovación sociocultural que es específica de la época   histórica actual y, como tal, plantea interrogantes sobre el impacto de las   formas familiares no tradicionales en el desarrollo infantil. Aunque los avances   en estudios científicos han empezado a surgir, los resultados aún son   incipientes.    

En segundo lugar,   desde el punto de vista de la teoría sicológica, los hijos de padres   homosexuales plantean una serie de preguntas desafiantes para las teorías   actuales del desarrollo sicosocial. Sin embargo, las teorías sicológicas   clásicas y algunos estudios recientes señalan efectos no favorables en el   desarrollo de los niños cuando son adoptados por parejas del mismo sexo.    

En tercer lugar,   las teorías socioculturales del desarrollo sugieren que las interacciones más   amplias en las que se desenvuelve en niños son fundamentales para su desarrollo   (Bronfenbrenner, 2006, Rogoff, 2003)[208].   Así las implicaciones de la adopción sobre el desarrollo requieren considerar   asuntos como su proceso de adaptación y aceptación de los niños en contextos   sociales más amplios (escolar, social y comunitario), en tanto puedan ser   sujetos de discriminación y la estigmatización, que por supuesto pueden influir   en su adecuado desarrollo.    

Por último, en   otros países como los Estados Unidos, tanto en la resolución de disputas de   custodia y administración de las políticas de adopción y de cuidado de crianza,   el sistema legal ha operado con frecuencia bajo supuestos fuertes pero no   verificados sobre las dificultades que enfrentan los hijos de homosexuales. Sin   embargo, otros países aún se abstienen de tomar dichas decisiones sin contar con   evidencias, especialmente científicas que respalden sus políticas”.    

El anterior concepto lo sustenta   en evidencia científica que[209],   según explica, ha demostrado que “los hogares con adultos que tienen   relaciones sexuales de tipo homosexual introducen más factores estresantes a los   niños adoptados porque estos adultos presentan mayores niveles de ansiedad,   depresión, ideas e intentos de suicidio y desórdenes de la conducta”.   Además, afirma, los estudios cuantitativos que concluyen que no existen   diferencias entre los hogares de padres heterosexuales y los de padres   homosexuales, son inadecuados en la medida que tienen sesgos metodológicos   (Rekers 2004)[210], y   algunos de ellos suelen utilizar de manera confusa los conceptos de orientación   e identidad sexual, afectando los resultados de las investigaciones[211].    

De igual forma, expone que algunos   estudios han encontrado, respecto de los efectos sobre el desarrollo de niños   que viven con parejas del mismo sexo, que “son más frecuentes los problemas   sicológicos como la baja autoestima, el estrés, la inseguridad respecto a su   vida futura en pareja y a tener hijos, el trastorno de identidad sexual (…) son   más habituales también los trastornos de la conducta como la drogodependencia,   la anorexia y la bulimia, y el fracaso escolar”[212].    

Por otro lado, continúa, la   literatura general señala a la familia “como un elemento original y   configurador de las características personales futuras de niños y adolescentes”,   de manera tal que “cuando la familia no provee a sus miembros los insumos   necesarios para garantizar su bienestar y ajuste sicológico, puede verse   desfavorecido el desarrollo general de los niños”. Bajo ese entendido,   menciona, muchas teorías de desarrollo sicológico predicen resultados negativos   para los niños que son criados en entornos que no ofrecen las contribuciones   tanto de las madres como de los padres[213]. Con fundamento en lo   anterior concluye:    

(i) Los estudios muestran efectos   no favorables sobre el desarrollo de los niños, en diferentes dimensiones,   cuando son adoptados por parejas del mismo sexo. No obstante, la literatura   sigue siendo escasa, en tanto pocos países han aprobado esta clase de adopción,   por lo que se trata de un estudio que se encuentra en sus inicios.    

(ii)  La mayoría de estudios   que señalan la existencia de pocas diferencias en el desarrollo de los niños que   son adoptados por parejas del mismo sexo en comparación con los niños de parejas   heterosexuales, presentan dificultades metodológicas. Al contrario, los estudios   que no presentan fallas metodológicas muestran que sí existen tales diferencias.    

13.- Facultad de Medicina de la   Universidad de la Sabana    

El Decano de la Facultad de   Medicina de la Universidad de la Sabana remite el concepto científico realizado   por un profesor asociado del Departamento de Bioética, sobre el tema de la   referencia.    

De manera preliminar, indica que   “los estudios realizados hasta la fecha sobre la inocuidad de la evolución de   los niños adoptados por parejas del mismo sexo no han sido concluyentes porque   carecen del rigor científico necesario para sacar conclusiones debidas   fundamentalmente al pequeño tamaño de la muestra y por no ser aleatorizados, sin   grupos de control adecuado”.    

Explica que lo que se ha podido   salvar de esos estudios es que los niños han presentado una baja autoestima,   estrés, inseguridad respecto a su vida futura en pareja y tener hijos trastornos   de la identidad sexual, rechazo del compañero o compañera del progenitor   homosexual como figura materna o paterna y preferencia a vivir con el otro   progenitor. Asimismo, agrega, trastornos de conducta como drogodependencia,   disfunciones alimentarias, fracaso escolar, mal comportamiento en clase y   experiencias traumáticas por ruptura de pareja, son mucho más frecuentes que   cuando se trata de matrimonios estables de un hombre y una mujer.    

Por otro lado, señala que las   personas homosexuales presentan una salud más deteriorada como mayor tasa de   enfermedades mentales, más frecuencia de VIH SIDA y de otras enfermedades de   transmisión sexual, con un índice de suicidio mayor. Además, refiere, cuando un   adulto elige libremente estas conductas acepta conscientemente esas   consecuencias, pero ese no es el caso del niño que se ve expuesto   involuntariamente a circunstancias que le hacen más proclive a esos riesgos.     

Con base en lo anterior, indica   que “si aceptamos el bienestar de niño como prioridad, no podemos asegurar en   ningún caso la idoneidad de las parejas homosexuales para adoptar niños. Es   necesario abogar por el beneficio del menor y solicitar que no se concedan en   adopción a parejas del mismo sexo”. Al respecto, hace referencia a la   Convención de los Derechos del Niño según la cual los Estados parte que permitan   o reconozcan el sistema de adopción “cuidarán que el interés superior del   niño sea la consideración primordial” y a la Declaración de los Derechos del   Niño que dice que “el interés superior del niño debe ser el principio rector   de quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación”.    

Más adelante menciona que la   Asociación Sicológica Americana y la Asociación Americana de Pediatría son   defensoras de la adopción por parte de parejas del mismo sexo y que el grupo de   trabajo por el cual están conformadas “son activistas homosexuales y   lesbianas indudablemente poco imparciales”. Resalta que muchos de los   estudios científicos sobre el asunto han sido descalificados por investigadores   conocedores de la metodología de la investigación, porque no tienen el rigor   científico suficiente[214].   En el mismo sentido indica:    

“Estudios como el   de Cameron y Cameron (2002) reflejan múltiples problemas de identidad sexual en   los niños educados por parejas del mismo sexo; Lewis (1980) muestra problemas de   convivencia entre los hijos y la madre biológica o su compañera; Deevy (1989)   indica que estos niños muestran signos de estrés, con mayor tendencia a la   drogodependencia y autolesionarse; Tripp (1998) argumenta que la ausencia de un   padre o una madre tiene consecuencias perjudiciales para la salud física y   psíquica del niño; en varias revistas científicas de Psiquiatría americanas como   el Journal of American Academy of child and Adolescent Psychiatry o Health   Psychology y estudios como Welch, Collings Howden-Chapman (2000); Rothblum   (1990) y Sandfort, de Grafff y Schnabel (2001), donde se indica que existe una   probabilidad mayor de que los gays, lesbianas y bisexuales, presenten   enfermedades mentales, más conductas sexuales de riesgo y en general una salud   mucho más deteriorada que las parejas hewterosexuales.    

Los abusos   sexuales con esos niños adoptados son más frecuentes según informa Ramafedi   (1994) quien entrevistó 239 hombres homosexuales y bisexuales, el 42% afirmó   haber sufrido abusos sexuales siendo menor, en ese mismo sentido Doll et al   (1992) encontró un 40%. El estudio de Goode y Troiden (1980) afirma que de una   muestra de 150 hombres homosexuales entre 30 y 40 años, el 69% tuvo algún   contacto sexual con un menor. Indica que el 45% había tenido 6 o más compañeros   sexuales menores de edad, el 78% había participado en sexo en grupo y el 65%   había tenido hasta la fecha más de 100 compañeros sexuales”.    

Continúa el interviniente   señalando que son numerosos los estudios que demuestran que las parejas del   mismo sexo son más inestables, están afectados en diferentes situaciones   emocionales y físicas, cometen más abusos sexuales y tienen tasas de suicidio   más altas. De igual forma, refiere que tienen un riesgo de divorcio del 50% en   el caso de los homosexuales y del 200% para las lesbianas (Andersson, G. et al   (2004) Divorce-risk patterns in same sex marriage in Norway and Sweden), que la   duración media de una relación homosexual estable es de año y medio (Xiridou,   2003) y que las madres lesbianas son abiertamente hostiles a los roles   masculinos y se niegan a ofrecer juguetes asociados con el rol masculino a los   niños (Turner et al, 1990). Finalmente, concluye el concepto:    

“En este   documento no se pretende entrar en consideraciones éticas y morales, se hace un   análisis científico mostrando una serie de hechos comparables. Las personas   homosexuales y lesbianas merecen nuestro respeto como personas, pero hay que   señalar que su comportamiento se aparta del común, lo que constituye de alguna   manera una enfermedad. Al señalar que alguien como enfermo, con riesgos de   fracasar en su vida afectiva, de consumo de sustancias sicoactivas o con mayor   tendencia al suicidio no lo estamos discriminando sino señalando una situación.   Cuando un médico le dice a un paciente que sufre artritis reumatoide, patología   que afecta a un porcentaje bajo de la población, no lo está discriminando, lo   está señalando como una persona propensa a sufrir dolores articulares,   deformidades osteo musculares, pero no la discrimina y sí le ofrece su ayuda”.    

14.- Universidad de los Andes    

El Departamento de Sicología de la   Universidad de los Andes señala, por un lado, que los resultados de algunos   estudios sobre el tema abordado por la Corte indican que “los hijos en   familias homoparentales caen dentro de los parámetros esperados del desarrollo,   es decir, la mayoría expresan niveles altos de   conformidad con las normas sociales de género y no manifiestan el deseo de   pertenecer a otro sexo”[215]. Indica que uno   de los aspectos que aparece con frecuencia en las discusiones acerca de la   paternidad o maternidad homosexual concierne a la idea de que la crianza que   estos ejerzan incrementa la probabilidad de ser homosexual. Sobre este punto,   indica:    

“Las   investigaciones contradicen esta idea; tanto estudios iniciales sobre padres   homosexuales realizados en los años 80, como trabajos realizados en la última   década han encontrado que la mayoría de los hijos de padres gay desarrolla una   identidad heterosexual y que el porcentaje de hijos que reportan ser   homosexuales oscila entre el 5% y el 9%, similar al que se encuentra en la   población general. Adicionalmente, se ha logrado establecer que la orientación   sexual de los hijos no se relaciona con el número de años que viven en la casa   de sus padres homosexuales, ni con la frecuencia o tipo de contacto que tienen   ellos mientras viven con sus madres[216].   En cuando a los hijos de madres lesbianas, los hallazgos apuntan a la misma   dirección; esto es, el número de hijos que se identifican como homosexuales en   este grupo de familias, no es superior al número de hijos con orientación   homosexual en familias de madres heterosexuales[217]”.    

Continúa explicando que otra de   las preocupaciones a nivel social, judicial y político radica en el efecto que   puede tener la orientación sexual de las figuras parentales en el desarrollo   emocional, cognitivo y social de los hijos[218].   Con respecto a este punto, establece que no se han encontrado diferencias entre   los niños criados en familias heterosexuales y en familias del mismo sexo, en   términos de comportamiento y adaptación social[219]. Además, señala, otros   estudios “no han demostrado diferencias estadísticamente significativas entre   hijos/as de madres lesbianas y madres heterosexuales en los principales   indicadores de salud mental evaluados (autoestima, ansiedad, depresión,   problemas internalizantes y problemas externalizantes)[220]. Tampoco   se han establecido diferencias significativas en medidas de inteligencia,   indicadores de rendimiento académico[221] y en el   desarrollo de habilidades sociales[222]”.    

Con sustento en lo anterior y en   el resultado de diferentes investigaciones, concluye:    

(i)      La función   principal de la familia es la socialización de sus miembros más jóvenes, función   que puede llevarse a cabo de manera efectiva en cualquier tipo de estructura   familiar, “porque la crianza de los hijos y las hijas depende de la   disposición y capacidad de las figuras parentales para desempeñar sus funciones   de manera efectiva”.    

(ii)    El concepto de   familia tiende a asociarse solamente al tipo de familia tradicional compuesta   por madre, padre e hijos/as, y por eso, parejas del mismo sexo, maternidad,   paternidad y familia, han sido conceptos difíciles de asociar para algunos, y   totalmente incompatibles para otros[223].    

(iii)  En todos los tipos de familias se   pueden encontrar personas homosexuales y bisexuales, al igual que personas   heterosexuales; la orientación sexual de las figuras parentales, per se,   no establece diferencias significativas en el desarrollo de los hijos y las   hijas.    

(iv)  Independientemente de la   orientación sexual de las personas, procesos de búsqueda de la   paternidad/maternidad, como la adopción o la inseminación artificial, son   prolongados y complejos. En esa medida, estos procesos implican que “desde   antes del contacto con las instituciones, las personas se involucren en una   variedad de toma de decisiones tanto individuales como de pareja. El que las   personas y parejas decidan acudir a alternativas como la adopción requiere un   análisis previo de las razones por las cuales incluyen en su proyecto vitan ser   padres o madres, la generación de discusiones sobre el tipo de dinámicas y   patrones de funcionamiento que se aspira establecer y, a su vez, la formulación   de acuerdos para llevar adecuadamente a cabo las funciones y tareas de crianza.   Esto tiene implicaciones importantes en la medida que es antes y durante los   procesos de búsqueda de la paternidad/maternidad que se incrementan los deseos e   intensiones de las personas para ser buenos padres y madres, lo que contribuye   en últimas a que la parentalidad pueda ser llevada a cabo con mayor reflexión,   compromiso y responsabilidad[224]”.    

15.- Universidad ICESI    

El decano de la facultad de   derecho y ciencias sociales de la Universidad ICESI y el director del Programa   de Sociología de la misma facultad, a manera de introducción, ponen de presente   que es un hecho indiscutible que las familias homoparentales ya existen y que la   evidencia científica revela que los niños y niñas criados por parejas del mismo   sexo se desarrollan igual de bien que cuando son criados por parejas de   diferente sexo[225].   Lo anterior, es abordado desde cuatro perspectivas:    

a) La orientación sexual de los   padres no afecta el desarrollo sicológico y social de un menor. Según   exponen, las primeras investigaciones que datan de los años 80 encontraron que   los menores criados por padres homosexuales o madres lesbianas no presentaban   diferencias en su desarrollo emocional, social o sicológico, al compararlos con   menores criados por parejas heterosexuales. Al respecto cita algunos estudios de   los cuales se destacan los siguientes:    

(i) Martha Kirkpatrick y su equipo   adelantaron uno de los primeros estudios comparativos entre menores (1981) y   concluyeron que no existían diferencias entre ninguno de los dos grupos en lo   que a problemas emocionales respecta[226]. Dos años después,   Golombok encontró que solo una minoría presentaba algún problema siquiátrico   significativo, y de esta, la mayoría pertenecía a un hogar heterosexual[227].    

(ii) En el marco del proyecto   “Estudio Longitudinal Nacional de Familias Lesbianas” (NLLFS, por sus siglas   en inglés) se entrevistó a un grupo de madres lesbianas en tres momentos: cuando   sus hijos eran bebés, a los cinco años de edad, a los diez y a los diecisiete[228]. Se   corroboró que no existen “evidencias significativas entre estos menores y el   promedio nacional estadounidense en materia de desórdenes del desarrollo [y que]   los hijos de madres lesbianas registraban notas escolares significativamente más   altas que sus pares de familias heterosexuales, mostraban menor comportamiento   agresivo y una mayor tendencia a seguir las reglas”[229].    

(iii) Rosenfeld   (2010)[230],   Lavner et al.   (2012)[231] y   Potter (2012)[232]  coincidieron en que no existen diferencias cognitivas o problemas de   comportamiento asociadas a la orientación sexual de los padres. Encontraron que   las brechas entre niños se deben a cuestiones económicas o de estructura   familiar.    

Por otro lado, afirman los   intervinientes que algunos hallazgos “apuntan a una mayor vulnerabilidad por   parte de los menores criados en hogares de un solo padre o madre”[233]. Lo   anterior, según Judith Stacey, “se debe principalmente a la diferencia de   recursos que dos personas pueden proporcionar, en comparación con los recursos   que proporcionaría una sola”[234].   Con base en ello, consideran que las limitaciones para adoptar deben apuntar a   asegurar, entre otros aspectos, una adecuada estabilidad socioeconómica de los   solicitantes, así como su responsabilidad con el cuidado del menor[235] y que   “el hecho de no haberse encontrado diferencias entre los hijos criados por   homosexuales y heterosexuales evidencia que ambas poblaciones están en las   mismas posibilidades de brindar estos factores relevantes”.    

b) Consideraciones económicas   sobre la adopción igualitaria. Comentan que a finales del siglo XX los   teóricos del estado de bienestar se dedicaron a abrir el debate sobre quién debe   o debería asumir los costos de la educación y la crianza de los niños: el Estado   o las familias. Explican que Colombia ha participado en dicho debate   estableciendo que la intervención económica del Estado en provisiones sociales   relacionadas con el cuidado de los niños debe ser subsidiaria[236]. Por eso, a juicio de   los intervinientes, resulta contradictorio que los argumentos relacionados con   la adopción homoparental estén en contravía de la misma; es decir, “es   paradójico que jurídicamente sea sostenible que la discriminación a las parejas   del mismo sexo se mantenga al negar las posibilidades de adopción, cuando para   el Estado y su política económica sería costo-eficiente asumir los beneficios   derivados de la no discriminación”.    

Consideran que en un “país de   huérfanos”[237],   donde los menores en condición de adoptabilidad albergados en los hogares de   paso del ICBF capturan más del 70% del presupuesto de la institución[238],   “es razonable y coherente con los argumentos de la política económica que exista   una apertura frente a los núcleos familiares y personales que cumplen las   condiciones para ofrecerles un mejor futuro a los niños en estas condiciones”.   En su parecer, abrir esa puerta sería más adecuado para el desarrollo de otras   agendas, como la asistencia de primera infancia de grupos vulnerables, programas   de socialización de trabajo productivo y ayuda a familias vulnerables   sisbenizadas.    

c) Construcción social de la   institución de la familia. Sostienen que las ideas que tenemos de qué y   quiénes constituyen una familia se construyen socialmente. La idea de familia   nuclear, “constituida por una pareja casada de orientación heterosexual y sus   hijos, recrea roles de género tradicionales y trabaja para mantener jerarquías   sociales, barreras de exclusión y desigualdad. Como ideal, mantiene un estándar   normativo dentro del cual, se supone, deben encajar los actores sociales”.    

No obstante, ponen de presente,   las realidades sociales actuales e históricas, en Colombia y en otros contextos   latinoamericanos, poco se asemejan al ideal de familia nuclear (existen familias   monoparentales, parejas que viven en unión libre, participación de las mujeres   en la fuerza laboral, el incremento en la tasa de divorcios, etc.). Sobre este   punto mencionan:    

“Ligado a lo   anterior, cuando una sociedad se pregunta cómo afecta a los niños y niñas ser   adoptados por parejas del mismo sexo, de fondo está aspirando a contrarrestar   estos efectos con los que se derivan de la adopción por parejas heterosexuales.   La pregunta en sí misma erige a la pareja heterosexual adoptante como un tipo   ideal de familia, cuyo trabajo de crianza garantizaría el desarrollo integral de   los menores, y frente a la cual la pareja del mismo sexo se nos presenta, si no   deficitaria, por lo menos susceptible de sospecha”.    

Por lo anterior, consideran que la   familia nuclear es solo un mito y que “deseamos algo que existe solo por   excepción en nuestro contexto”. Indica el concepto que, “según   datos del Censo de 1973, el 20% de los hogares colombianos eran liderados por   mujeres; para 1995 la Encuesta Nacional de Demografía y Salud de Profamilia   revelaba que este porcentaje ascendía a 25%. Mostró además que en esta sociedad   la familia nuclear constituye solo una configuración de un abanico de otras   posibles: la citada encuesta de 1995 arrojó que los hogares nucleares   constituían el 60% de los hogares en Colombia. En el mismo estudio para el año   2010 se determinó que estos sumaban apenas el 35%. Profamilia presume que el 56%   de los niños y niñas crecen en Colombia con un padre y una madre en casa. El 44%   restante es criado por familias recompuestas, familias extensas, familias que   difieren del modelo nuclear y en medio de las cuales es probable que haya   hermanos criando un sobrino común, abuelos criando a sus nietas o parejas del   mismo sexo educando a sus hijos    

d) Crítica a la ideología del   “deber ser” de la familia. Sobre este último punto, explican que las   ciencias sociales se han visto influenciadas por los ideales morales de las   sociedades que estudian y por el contexto en el que se encuentran inmersos, que   no en pocas ocasiones le indica lo que debe ver y cómo lo debe interpretar. Un   ejemplo de esa influencia es “la caracterización de la familia nuclear como   un grupo funcional, en el cual cada uno de sus miembros tiene un rol que, a su   vez, cumple una función crucial para el éxito de la convivencia familiar y para   la formación del menor”.    

Esta teoría, denominada   estructural-funcionalismo,  resalta que entre las tareas más importantes de los padres está enseñarle al   menor a identificarse con su rol social biológico, esto es, con el sexo (los   hombres son recompensados por asumir una conducta varonil y las mujeres por   desenvolverse con feminidad). En ese contexto, “el fracaso del proceso de   socialización de los padres en esta tarea se deriva en la homosexualidad de la   persona que se socializa”.     

No obstante, continúan, ese   enfoque ha cambiado y el acercamiento de estas teorías a las diversas formas de   familia no solo ha sido cerrado, sino excluyente, y esa es la razón por la cual   incluyen dentro de sus análisis términos como “familia incompleta” o   “familia disfuncional”. Por eso, consideran que “las supuestas   propiedades beneficiosas de ese modelo, como evitar que los hijos sean   homosexuales, no solo no se ha comprobado, sino que una sociedad pluralista y   diversa impide catalogar como un ‘ser disfuncional’ a una persona homosexual”.   Con sustento en todo lo anterior culminan su intervención concluyendo que la   evidencia científica demuestra que:    

“[L]os niños y   las niñas criadas por padres del mismo sexo se desarrollan tan bien como   aquellos criados por padres de diferente sexo. En ambos casos, los menores   crecen con las mismas ventajas y posibles limitaciones, según variables como la   estabilidad de la familia y el nivel económico; incluso algunos estudios   muestran que los menores criados por parejas de un mismo sexo llegan a tener   ventajas claras en su desarrollo tales como mayor empatía con sus pares.    

      

SENTENCIA C-071 DE 2015. TABLA DE CONTENIDO    

SENTENCIA C-071 DE 2015    

I. ANTECEDENTES    

II. NORMAS DEMANDADAS    

III. LA DEMANDA    

IV. INTERVENCIONES    

1.- Ministerio de Salud y   Protección Social    

2.- Ministerio del Interior    

3.- Fiscalía General de la Nación    

4.- Defensoría del Pueblo    

5.- Instituto Colombiano de Bienestar Familiar    

6.- Departamento Administrativo   para la Prosperidad Social (DPS)    

7.- Departamento Administrativo   Nacional de Estadísticas (DANE)    

8.- Universidad de los Andes –   Programa PAIIS    

9.- Universidad de la Sabana    

10.- Universidad de Medellín    

11.- Universidad del Norte    

12.- Universidad Externado    

13.- Universidad Javeriana – Grupo   de investigación de la Facultad de Ciencias Jurídicas    

14.- Universidad Libre    

15.- Dejusticia – Colombia Diversa    

17.- Profamilia    

18.- Grupo de apoyo a mamás   lesbianas    

19.- Corporación Femm    

20.- Colombia Diversa – Amicus   Curiae de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (México)    

21.- Colombia Diversa – Amicus   Curiae del Instituto Williams de la Universidad de California (EEUU)    

22.- Iglesia Episcopal de   Colombia. Comunidad anglicana.    

23.- Iglesia de Dios Ministerial   de Jesucristo Internacional    

24.- Iglesia de Jesucristo de los Santos de los Últimos Días    

25.- Intervención ciudadana.   Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de American University (EEUU)    

26.- PAIIS – Amicus Curiae del   Colegio de Abogados de Nueva York (EEUU)    

27.- Intervención ciudadana   (Alejandro Badillo Rodríguez y otros)    

28.- Intervención ciudadana   (Juliana Camacho Martínez)    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL   DE LA NACIÓN    

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE   CONSTITUCIONAL    

1.- Competencia    

2.- Breve presentación del caso    

3.- Asuntos procesales previos    

3.1.- Solicitudes de impedimento,   recusación y nulidad    

3.2.- Aptitud parcial de la   demanda    

a.- Integración de la proposición   jurídica completa    

b.- La demanda recae sobre un   contenido cierto y verificable. La ley 1098 de 2006 excluyó la adopción por   parejas del mismo sexo.    

c.- Aptitud parcial de los cargos   planteados    

3.3.- Inexistencia de cosa juzgada   constitucional    

3.4.- Solicitud de unidad   normativa    

4.- Problema jurídico y   metodología de análisis    

5.- La adopción como medida de   protección al menor para garantizar su derecho a tener una familia y suplir las   relaciones de filiación    

6.- Criterios a tener en cuenta   para establecer vínculos de filiación de menores de edad    

7.- Las parejas del mismo sexo   como familias constitucionalmente reconocidas y el régimen legal de adopción    

8.- Prohibición de discriminación   por orientación sexual y tratamientos diferenciales constitucionalmente   admisibles    

9.- Los sujetos habilitados para   adoptar en el Código de la Infancia y de la Adolescencia    

10.- Análisis   constitucional de las normas demandadas    

VII.- DECISIÓN    

ANEXO    

ACLARACION DE VOTO DEL CONJUEZ    

JOSE ROBERTO HERRERA VERGARA    

A LA SENTENCIA C-071 DE 2015    

DIGNIDAD HUMANA   Y PLURALIDAD CULTURAL-Valores constitucionales   esenciales (Aclaración de voto)    

ADOPCION-Antes que derecho de los adoptantes, es una medida de protección   hacia los menores y reconocimiento de sus derechos fundamentales (Aclaración de   voto)    

La adopción, antes que derecho de los   adoptantes, es una medida de protección hacia los menores y un reconocimiento de   los derechos fundamentales y prevalentes de éstos. Por eso todas las autoridades   públicas, independientemente de los derechos que tienen los adoptantes para   vivir en pareja, deben velar porque quienes ostentan los derechos y   responsabilidades que fluyen de la adopción, tengan la capacidad y la idoneidad   de ofrecer al niño o a la niña adoptada una estabilidad afectiva.    

ADOPCION-Modificaciones deben estar precedidas de requisitos mínimos   inexorables (Aclaración de voto)    

Cualquier mutación o avance legislativo o   jurisprudencial comporta la posibilidad de estigmatización o incluso de matoneo   social hacia el adoptado. Sin embargo ello no debe ser factor que detenga los   cambios de paradigmas en favor de los derechos de las minorías. Pero esas   modificaciones, antes que obedecer al prurito de estar ajustadas a la última   moda, debe estar precedida como requisitos mínimos inexorables (i) ser   soportadas en los estudios técnicos idóneos que consulten la realidad colombiana   y no ser simple adopción de los realizados en otros países, (ii) estar   precedidas del necesario debate democrático con amplia participación social y   (iii) ser expedidas por el órgano que en principio es el constitucionalmente   competente para producirlos.    

ADOPCION   CONJUNTA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Consideraciones   respecto del derecho a la igualdad (Aclaración de voto)/DERECHO DE LAS   PAREJAS DEL MISMO SEXO DE CONSTITUIR UNA FAMILIA-No se colige de manera   inexorable o automática, el derecho de adoptar en idénticas condiciones   existentes para las parejas heterosexuales (Aclaración de voto)    

ADOPCION-Reserva legal (Aclaración de voto)    

A   diferencia del hoy innegable derecho de las parejas a constituir una familia,   donde existe una habilitación constitucional directa para admitirlo, el tema de   la adopción es de indiscutible reserva legal. Es difícil encontrar en la   Constitución Política un precepto que haga tanta remisión expresa a las   potestades del  legislador como el artículo 42 cuando pone en cabeza del   Congreso de la República la regulación de la figura de la adopción y otros temas   derivados de la familia, así: (i) “La ley podrá determinar el patrimonio   familiar inembargable e inalienable”; (ii) “cualquier forma de violencia en la   familia se considera destructiva de su armonía y unidad, y será sancionada   conforme a la ley; (iii) “La ley reglamentará la progenitura responsable”; (iv)   “Las formas del matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los deberes y   derechos de los cónyuges, su separación y la disolución del vínculo, se rigen   por la ley civil; (v) “los efectos civiles de todo matrimonio cesarán por   divorcio con arreglo a la ley civil”; (vi) “También tendrán efectos civiles las   sentencias de nulidad de los matrimonios religiosos dictadas por las autoridades   de la respectiva religión, en los términos que establezca la ley; (vii) La ley   determinará lo relativo al estado civil de las personas y los consiguientes   derechos y deberes. No queda duda entonces que la voluntad inequívoca del   constituyente fue la de deferir al Congreso los temas fundamentales atinentes a   la familia, y dentro de ellos por supuesto la adopción, dentro del respeto a los   principios y normas constitucionales, pero con indiscutible libertad de   configuración del órgano democrático por excelencia para regular la materia. Es   así entonces como el Congreso al expedir las normas demandadas dispuso quiénes   pueden adoptar, y podía hacerlo también con los otros temas vinculados con la   adopción, como el estado civil de las personas.    

DERECHO DE   ADOPCION HOMOPARENTAL-Derecho comparado (Aclaración   de voto)    

RESERVA DE LEY   ESTATUTARIA-Regulación de derechos fundamentales   (Aclaración de voto)    

PAREJAS DEL   MISMO SEXO-Corresponde al legislador determinar la   manera como se pueda formalizar o solemnizar un vínculo jurídico (Aclaración de   voto)    

DERECHOS   FUNDAMENTALES DEL NIÑO-Contenido y alcance   (Aclaración de voto)    

PAREJAS DEL   MISMO SEXO-En presencia de indiscutibles derechos   prevalentes, la resolución del problema de igualdad no es asunto de simple   equiparación de derechos (Aclaración de voto)    

En presencia de indiscutibles derechos   prevalentes, la resolución del problema de igualdad entre las parejas del mismo   sexo no es asunto de simple equiparación de derechos, como se explicó con   anterioridad, sino que exige la inescindible definición previa por parte del   órgano constitucional competente de cuál es ese interés prevalente del menor, en   cumplimiento del principio de respeto a las potestades del órgano democrático   por excelencia, ya que la Corte en aras de la noble labor de disminuir o   erradicar un trato legal diferenciado en cabeza de las uniones del mismo sexo,   está obligada a cumplir el mandato constitucional que le impone la norma   Superior, de consultar prioritariamente los derechos de los menores y de acatar   la clara competencia que le confiere la Constitución al Congreso, por lo que   reafirmo la imperiosa necesidad democrática de que sea en ese escenario donde se   debata ampliamente y se legisle sobre los temas de esenciales de la familia, y   entre ellos, como es obvio, sobre las modalidades de adopción y sus efectos en   la familia, núcleo esencial de la sociedad.    

ADOPTANTES-Materia reservada al legislador (Aclaración de voto)    

La   definición de quiénes son adoptantes es un asunto de la mayor importancia social   y en ella está involucrada toda la sociedad y desde luego comprometidos los   derechos fundamentales de los niños y el interés superior del menor, por lo que   no cabe duda que es materia reservada al legislador.    

El día de hoy, 10 de diciembre de 2015, he   recibido el proyecto definitivo de sentencia C-071 de 2015, respecto de la cual   formulo mi aclaración de voto.    

Comparto la parte resolutiva de la sentencia   proferida por la Corte Constitucional, en cuanto al reconocimiento  por primera   vez en Colombia, mediante un juicio de control constitucional abstracto, del   derecho a la adopción complementaria por parte del compañero permanente o   compañera del mismo sexo cuando su pareja es padre o madre biológica del menor.   Ahora bien, respecto del otro cargo de la demanda, atinente al presunto derecho   de igualdad para la pretendida adopción conjunta de las parejas del mismo sexo,   con todo respeto expongo a continuación algunos aspectos que considero   relevantes para efectos de la parte motiva y en general de la visión   constitucional del control constitucional ejercido por la Corte en esta acción   pública, los cuales fueron presentados en mi intervención ante la Sala Plena.    

I.                      DE LA CULTURA DEL RESPETO HACIA LA DIVERSIDAD SEXUAL    

Sin duda alguna un enfoque sistemático de la Constitución Política de 1991   conduce ineluctablemente a una consagración amplia de los derechos de las   minorías étnicas, culturales, religiosas, sexuales, sociales, etc. Es más,   podría decirse que la Carta Fundamental representa el triunfo de esas minorías,   lo cual en manera alguna puede representar el arrasamiento de los derechos de   las mayorías, porque este es el sustento esencial de todo sistema democrático.   Es en el justo equilibrio entre los derechos de mayorías y minorías como se   logra la convivencia pacífica, adquiere realidad la democracia y vigencia y   aplicación el ordenamiento superior.    

La dignidad humana y la pluralidad cultural son valores constitucionales   esenciales y por tanto no solo el derecho objetivo debe desarrollarlos, sino   también es obligación ineludible de las autoridades públicas velar por su   acatamiento, esforzarse por la educación social de esos valores, contribuir a   evitar el estigma social y  aún más generar una cultura de respeto hacia la   diversidad cultural.    

De otro lado, los derechos fundamentales de los niños ocupan un sitial   privilegiado en el ordenamiento superior. La extensa consagración del derecho   convencional, de las declaraciones internacionales, de los pronunciamientos   judiciales, del derecho constitucional interno, son letra muerta sino se   complementan con una acción práctica que promueva prácticas para que sus   derechos fundamentales sean realidad y para generar un ambiente afectivo estable   para que un niño pueda desarrollarse normalmente en el entorno social.    

Es innegable que en Colombia y en muchos países existe una gran estigmatización   social hacia las familias conformadas por parejas del mismo sexo y la   jurisprudencia constitucional es uno de los mecanismos idóneos para   contrarrestarla, para crear un ambiente de tolerancia, de reconocimiento y de   respeto hacia la diversidad sexual. Es indispensable dar pasos de culturización   hacia esa tolerancia, reconocimiento y respeto, respeto  de quienes tienen   comportamientos distintos a los de las mayorías.    

Empero, la adopción, antes que derecho de los adoptantes, es una medida de   protección hacia los menores y un reconocimiento de los derechos fundamentales y   prevalentes de éstos. Por eso todas las autoridades públicas, independientemente   de los derechos que tienen los adoptantes para vivir en pareja, deben velar   porque quienes ostentan los derechos y responsabilidades que fluyen de la   adopción, tengan la capacidad y la idoneidad de ofrecer al niño o a la niña   adoptada una estabilidad afectiva.    

De todos modos, cualquier mutación o avance legislativo o jurisprudencial   comporta la posibilidad de estigmatización o incluso de matoneo social hacia el   adoptado. Sin embargo ello no debe ser factor que detenga los cambios de   paradigmas en favor de los derechos de las minorías. Pero esas modificaciones,   antes que obedecer al prurito de estar ajustadas a la última moda, debe estar   precedida como requisitos mínimos inexorables (i) ser soportadas en los estudios   técnicos idóneos que consulten la realidad colombiana y no ser simple adopción   de los realizados en otros países, (ii) estar precedidas del necesario debate   democrático con amplia participación social y (iii) ser expedidas por el órgano   que en principio es el constitucionalmente competente para producirlos.    

No basta con extender los derechos sociales si simultáneamente no se propicia un   ambiente de conocimiento de la necesidad de no discriminación, de su prohibición   normativa, de respeto hacia los derechos de las personas del mismo sexo y ante   todo de la necesidad de su inclusión en el seno social en aras de una adecuada   convivencia social.    

Pero adicionalmente, ya en el ámbito particular de la adopción, no basta   extender su ámbito para habilitar como adoptantes otras personas a quienes el   ordenamiento actual no les concede esa posibilidad. Es imprescindible que   también se extreme (i) el indispensable rigor sobre la idoneidad para adoptar,   al margen de la mera consideración sobre la inclinación sexual de los   adoptantes; y se dote a las autoridades públicas competentes de los recursos   necesarios para cumplir cabalmente su tarea de realizar un seguimiento   técnicamente riguroso durante un período prudencial posterior a la entrega del   niño o la niña a sus adoptantes.    

II.                   DEL DERECHO DE IGUALDAD Y LA ADOPCION POR PARTE DE PAREJAS DEL MISMO SEXO    

Creo necesario hacer estas precisiones.    

Es cierto que el derecho de igualdad de la persona humana es uno de los derechos   fundantes del Estado colombiano. En virtud de él las parejas del mismo sexo no   pueden ser discriminadas en su derecho de vida en común y los derechos que   emanan de ella. Además, ese bloque de protección constitucional fluye de otros   postulados tales como el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la   diversidad y a la pluralidad cultural, la prohibición de discriminación, el   respeto a la autonomía individual y la convivencia social.    

Además, con arreglo a la conceptualización constitucional de la familia, al   constituirse ésta por la decisión de un hombre y una mujer o por la voluntad   responsable de conformarla, emerge de esta última expresión, el reconocimiento a   las parejas del mismo sexo del derecho de constituir una familia. Debe   reconocerse que la fuente de ese derecho es la misma carta fundamental.    

No obstante, por las razones expuestas en la ponencia, del derecho de las   parejas del mismo sexo de constituir una familia, no se colige de manera   inexorable o automática, el derecho de adoptar en idénticas condiciones   existentes para las parejas heterosexuales, y aunque ello no está   constitucionalmente prohibido, es algo que la constitución reserva al   legislador, que dentro de su amplia libertad de configuración en estas materias   puede excluir como adoptantes a las parejas del mismo sexo o consagrar la   adopción homo parental.    

Nótese que a diferencia de los derechos que emergen del derecho de igualdad de   homosexuales y lesbianas, a no ser discriminados en sus derechos de pareja,   fruto de la protección a una relación de carácter horizontal, en tratándose de   la adopción se trata de una relación de carácter vertical donde interviene otro   protagonista: el menor, quien tiene derechos preferentes, que inexorablemente   deben ser reconocidos por todo el ordenamiento jurídico por encima de los   derechos de las parejas del mismo sexo a constituir familia.    

De manera que al hacer el test de igualdad, para efectos de determinar si por no   permitir el legislador actual la posibilidad de la adopción homo parental se   viola la carta política, es imposible constitucionalmente escindir el análisis   del interés superior del niño, de su derecho fundamental a tener una familia y a   no ser separado de ella, porque conforme al artículo 44 de la Constitución los   derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de las parejas   heterosexuales y homosexuales, en consecuencia el derecho de igualdad está   inextricablemente ligado al interés superior del menor y a la protección de sus   derechos fundamentales.    

No queda duda entonces que la voluntad inequívoca del constituyente fue la de   deferir al Congreso los temas fundamentales atinentes a la familia, y dentro de   ellos por supuesto la adopción, dentro del respeto a los principios y normas   constitucionales, pero con indiscutible libertad de configuración del órgano   democrático por excelencia para regular la materia. Es así entonces como el   Congreso al expedir las normas demandadas dispuso quiénes pueden adoptar, y   podía hacerlo también con los otros temas vinculados con la adopción, como el   estado civil de las personas.    

III.                LA CASI TOTALIDAD DE LOS POCOS PAÍSES QUE HAN PERMITIDO LA ADOPCIÓN HOMOPARENTAL   LO HAN HECHO POR LEY DEL CONGRESO Y NO POR DECISIÓN DE AUTORIDADES   JURISDICCIONALES    

Obsérvese que el derecho de adopción por parejas del mismo sexo es reciente; los   países que lo adoptaron primero fueron (Holanda, Noruega y Suecia, en los años   2001, 2002 y 2003 respectivamente) pero la extensión se produjo fundamentalmente   hace solo diez años a partir de su institucionalización en el Reino Unido y   España (2005). En todos los países, fue el órgano legislativo quien lo consagró.   Solo Brasil y Sudáfrica lo hicieron primero por decisiones judiciales, pero en   ambos casos ocurrió ulteriormente su refrendación por el congreso y por el   parlamento, respectivamente. No todos los países lo han adoptado para la   totalidad de su territorio porque hay países con organización federativa, en los   cuales ha sido instituido solo por algunos Estados (Estados Unidos y México).   Además, no todos los países han acogido la posibilidad de adopción homo parental   integral, algunos como Alemania, solo la permiten, como actualmente Colombia,   únicamente cuando la adopción por parejas homosexuales se permite tratándose de   la pareja del mismo sexo del padre o madre biológico  del adoptado.    

IV.   LA CORTE HA CONSIDERADO QUE MATERIAS SIMILARES A LA PRESENTE SON COMPETENCIA DEL   LEGISLADOR    

No se puede perder de vista que con arreglo al artículo 152 de la Constitución   Política la regulación de los derechos fundamentales de las personas es materia   de Ley estatutaria y conforme al artículo 44 ibidem es derecho   fundamental del niño tener una familia y no ser separado de ella, por lo que   los titulares de la medida de protección de la adopción deben ser   definidos por el legislador, como lo hace la normativa legal actual o como lo   puede hacer otra que la sustituya.    

Ha precisado la Corte:    

“El matrimonio como forma de constituir una familia aparece inequívocamente   ligado a la pareja heterosexual y la decisión de conferirle un tratamiento   expreso a la familia surgida de esta clase de vínculo corresponde a una   determinación que el Constituyente plasmó en la Carta de una manera tan clara y   profusa, que se ocupó de definir varios aspectos puntuales y de encargar a la   ley del desarrollo de otras materias cuidadosamente enunciadas, todo en   forma tal que solo cabe apuntar que en este caso “la voluntad real y clara del   constituyente es el texto de la Constitución”[129].    

Igualmente en esa sentencia agregó la Corte:    

“En concordancia con lo que se acaba de advertir, la decisión acerca de la   opción que está llamada a garantizar la existencia de la posibilidad de optar en   el caso de las parejas homosexuales decididas a conformar familia y su   desarrollo concreto no le atañe a la Corte Constitucional, sino al Congreso   de la República, entre otras razones, porque fuera de ser el foro   democrático por excelencia, además de la faceta de derechos, la familia es la   institución básica y núcleo fundamental de la sociedad y su trascendencia social   impone su protección mediante medidas que el órgano representativo está llamado   a adoptar, con límites que pueden provenir del componente de derechos inherente   a la familia o a sus miembros individualmente considerados.”    

Y también advirtió la Corte en ese trascendental pronunciamiento:    

“En este orden de ideas, la decisión constitucional de reservar a la   ley lo relativo a la familia y al matrimonio, implica “la defensa de un espacio   propio que corresponde al legislador, de tal suerte que se impida a otros   poderes del estado desconocerlo” y, por ello, la Corte Constitucional “no puede   ordenar una protección máxima, no puede escoger los medios que estime   mejores, diseñar una institución jurídica o proponer una determinada política   social”[141].    

De las   precedentes consideraciones, y en especial de los datos provenientes del derecho   comparado, se desprende que el legislador tiene un amplio abanico de   alternativas para regular lo concerniente a la institución contractual   llamada a remediar el déficit de protección de las parejas homosexuales y que,   por lo mismo, no le atañe a la Corte determinar cuál es esa específica   institución, con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse de la   analogía para procurar unas asimilaciones totales que anularían las competencias   del Congreso de la República y le restarían legitimidad a esta sentencia.    

Al   legislador atañe, entonces, determinar la   manera como se pueda formalizar y solemnizar un vínculo jurídico entre   integrantes de las parejas del mismo sexo que libremente quieran recurrir a él   y, por lo tanto, la Corte entiende que al órgano representativo le está   reservada la libertad para asignarle la denominación que estime apropiada para   ese vínculo, así como para definir su alcance, en el entendimiento de que, más   que el nombre, lo que interesa son las especificidades que identifiquen los   derechos y las obligaciones propias de dicha relación jurídica y la manera como   esta se formaliza y perfecciona.    

En un   panorama en el cual la homosexualidad se ha tornado más visible y goza de mayor   aceptación, las reivindicaciones deben ventilarse no solo ante la Corte   Constitucional, sino adicional y primordialmente ante el Congreso de la   República, en cuyo seno, según la dinámica de la política, las minorías   pueden aliarse a la representación de otros partidos y movimientos para   configurar, permanentemente o en relación con un tema, una coalición mayoritaria   capaz de sacar adelante proyectos en los que tenga interés un grupo o sector,   así sea minoritario.    

Como lo   expresaron los Magistrados Eduardo Cifuentes Muñoz y Vladimiro Naranjo Mesa, en   aclaración de voto a la Sentencia C-098 de 1996, “se abre un espacio de   controversia y reivindicación de pretensiones de justicia, que deben tramitarse   en el foro público de la democracia”, sin que pueda esperarse “que el expediente   fácil de una interpretación analógica, sustituya lo que debe ser fruto de una   decidida y valerosa lucha política”.”    

De la sentencia   transcrita emerge que para la Corte Constitucional hay un mandato constitucional   de reservar al legislador “lo relativo a la familia y al matrimonio”, lo   cual comporta en el cumplimiento de su función constitucional (según la propia   expresión de la sentencia de la Corte), no solo defender una competencia   del Congreso, sino que esa defensa impide que cualquier otro poder de Estado   desconozca tal atribución legislativa y en consecuencia, por su   propia autolimitación del órgano guardián de la Constitución, la   Corte Constitucional  no está facultada para ordenar “una   protección máxima, no puede escoger los medios que estime mejores, diseñar una   institución jurídica o proponer una determinada política social”. Pero la   Corte no extrajo esa contundente conclusión simplemente de los preceptos   constitucionales aplicables, sino también del derecho comparado, y   fue así como coligió que el legislador cuenta con un amplio abanico de   alternativas para regular la institución contractual llamada a remediar el   déficit de protección de las parejas homosexuales e insistió con énfasis   indiscutible que no le compete a la Corte determinar “cuál es esa específica   institución, con qué alcance debe ser diseñada y mucho menos valerse de la   analogía para procurar unas asimilaciones totales que anularían las competencias   del Congreso de la República y le restarían legitimidad a esta sentencia.”    

Por manera que   si conforme al claro pronunciamiento de esta Corporación, ni siquiera puede la   Corte decidir esas materias, no obstante que la Constitución se encarga de   conceptualizar la familia (artículo 42), mucho menos le sería dable   constitucionalmente a la Corte Constitucional, admitir la adopción conjunta homo   parental, sin que previamente el legislador se haya pronunciado sobre el tema.    

V.   EXHORTACIONES AL CONGRESO REALIZADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA QUE   LEGISLE SOBRE TEMAS RELACIONADOS CON DERECHOS FUNDAMENTALES.    

Interesa resaltar que son varias las   sentencias en las que la Corte, de cara a situaciones constitucionales   semejantes a la examinada en este juicio de control abstracto, determinó   exhortar al Congreso para que legislara sobre la materia, como se explica a   continuación:    

1.       Sentencia C-473 /94:    

La Corte declaró exequible el inciso primero   del artículo 430 del código laboral, el literal a) del artículo 450 ibidem y   exhortó al Congreso para que regulara la huelga en los servicios públicos   esenciales en un tiempo razonable con fundamento en que:    

a.     No   hay una normatividad post-constituyente y sistemática sobre el tema.    

b.     La   Constitución dispuso en el artículo 56 que el Legislador tiene el poder y el   deber de definir los servicios públicos esenciales en los cuales no está   garantizada la huelga.    

c.      El   exhorto no es un desbordamiento de la competencia de la Corte, sino que tiene   como fin guardar la integridad y supremacía de la Constitución.    

d.     La   Corte se abstuvo de delimitar materialmente el concepto de servicios públicos   esenciales por respeto a la estructura del Estado y por la libertad de   configuración política del Legislativo.    

2.      Sentencia C-016/04:    

La Corte declaró   exequible la expresión cónyuge del artículo 233 de la Ley 599 de 2000, declaró   la existencia de una omisión legislativa en el tipo inasistencia alimentaria y   exhortó al Congreso para que adicione el tipo para adecuarlo a la Constitución   teniendo en cuenta que:    

a.        El congreso tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución a través   de la creación de normas.    

b.        La Corte no puede en sus fallos imponer el modelo de política criminal que ha de   seguir el Estado pues solo está habilitada para controvertir el criterio   político – criminal del legislador de cara a la Constitución.    

c.          La Corte no puede declarar inexequible la expresión “cónyuge” acusada, ya que   fungiría ilegalmente como un simple legislador negativo.    

d.        La Corte  no puede proferir una sentencia integradora en el sentido de   ampliar la norma a los compañeros permanentes, ya que en materia penal dicho   tipo de sentencia puede llegar a desconocer el principio de legalidad que exige   que todos los elementos del tipo penal sean establecidos por el legislador.    

e.         La Corte no puede declarar exequible de forma condicional la norma acusada en   razón a que ello significaría la introducción o elaboración de elementos   estructurantes del tipo penal, lo cual está sujeto a estricta reserva legal.    

3.       Sentencia C-684/09:    

La Corte declaró   inexequible la expresión del artículo 191 de la Ley 1098 de 2006 y exhortó al   Congreso para revisar y decidir si es necesario regular el procedimiento de   investigación y juzgamiento de los adolescentes sorprendidos en flagrancia,   considerando que:    

a.     La   declaratoria de inexequibilidad de la citada norma no crea una laguna normativa   ya que es posible acudir al procedimiento penal vigente para los casos de   adolescentes sorprendidos en flagrancia, no obstante se exhorta al Congreso para   que en virtud de los principios de especificidad y diferenciación analice si es   necesario expedir una norma especifica.    

4.       Sentencia C-728/09:    

La Corte declaró exequible el artículo 27 de   la Ley 48 de 1993, y exhortó al congreso para que regule la objeción de   conciencia frente al servicio militar definiendo las condiciones de procedencia   del derecho, así como las alternativas que quepa ofrecer a los objetores para   que tengan la opción de cumplir con su deber constitucional para con la patria   sin tener que desconocer sus convicciones o creencias religiosas, teniendo en   cuenta que:    

a.     La   Corte acude a los exhortos al legislador para que en un plazo razonable expida   la legislación que se echa de menos a la luz de los mandatos constitucionales.    

b.    La   declaratoria de inexequibilidad de una disposición podría comportar un efecto   lesivo de la constitución por el vacío normativo, razón por la cual se realiza   un exhorto al legislador para que adopte medidas que suplan la regulación que se   declara inexequible.    

5.       Sentencia C-577/11:    

La Corte exhortó al Congreso para que antes   del 20 de junio de 2013 legisle sobre los derechos de las parejas del mismo   sexo, señalando que en caso contrario dichas parejas podrán acudir ante   notario o juez a formalizar y solemnizar su vínculo contractual, teniendo en   cuenta lo siguiente:    

a.     Las   parejas del mismo sexo deben contar con la posibilidad de acceder a la   celebración de un contrato que les permita formalizar y solemnizar jurídicamente   su vínculo como medio para constituir una  familia con mayores compromisos   que la surgida de la unión de hecho, y como quiera que es el legislador a   quien le corresponde regularlo se hace necesario el exhorto al Congreso.    

b.    No   es viable declarar la inexequibilidad ya que es una materia de gran importancia   y puede generar afectaciones.     

6.          Sentencia C-489/12:    

La Ley 1454 de 2011 omitió la regulación   sobre las regiones como entidades territoriales y las entidades territoriales   indígenas. La Corte no es competente para realizar el juicio de   constitucionalidad solicitado y por ende se declaró inhibida para fallar   con relación a este cargo.    

No obstante y debido a que existe un deber   constitucional incumplido por parte del legislador se exhortó al Gobierno   Nacional y al Congreso de la República para que regulen lo concerniente a las   regiones como entidades territoriales y expidan el proyecto de ley especial que   reglamente lo relativo a la conformación de las Entidades Territoriales   Indígenas.     

7.       Sentencia C-1053/12:    

En virtud del principio democrático la Corte   no es competente para definir la composición específica del Consejo Directivo   del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales. Adoptar una decisión sobre el   número de miembros que representen a los ex docentes pensionados podría tener   consecuencias complejas en el funcionamiento de este organismo, pues si se   agregan miembros podrían afectarse las mayorías determinadas por el legislador,   lo cual debe ser decidido por el Congreso de la República.    

Dado el déficit de protección, los ex   docentes pensionados deberán tener una representación con voto en el Consejo   Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, para lo cual se exhortó   al Congreso de la República con el fin de que regule la composición del Consejo   Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales incluyendo al menos un   representante de los ex docentes pensionados designado por la organización   gremial nacional que agrupe el mayor número de los mismos.    

9. Sentencia   C-511/13:    

Se exhortó al   Congreso de la República para que, en ejercicio de su potestad de configuración   normativa y cumplimiento de sus obligaciones constitucionales, expida una ley   que establezca un nuevo régimen de policía que desarrolle la Constitución   Política.    

La Corte insistió que las normas de policía   aún vigentes no se acoplan con los actuales fenómenos que décadas atrás se   pretendía regular, tornando imperativo que el legislador, dentro de sus   competencias, las adecue al paradigma constitucional vigente    

10. Sentencia   C-792/14:    

La Corte analizó y   evaluó el diseño legislativo del proceso penal. Dentro de esta exploración se   encontró que las sentencias que imponen una condena por primera vez en la   segunda instancia, no son susceptibles de ser controvertidas mediante el recurso   de apelación, sino únicamente mediante el recurso extraordinario de casación, la   acción de tutela contra providencias judiciales, y la acción de revisión.    

Consideró que la legislación adolece de una omisión normativa   inconstitucional, por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el   derecho constitucional a la impugnación, como esta falencia se proyecta en todo   el proceso penal, la Corte: (i)  declaró la inconstitucionalidad de los   preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las   sentencias condenatorias; (ii) declaró la exequibilidad de la normativa anterior   en su contenido positivo; (iii) y exhortó al Congreso para que en el término de   un año, regule integralmente el derecho a impugnar las sentencias que, en el   marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv) dispuso que en   caso de que el legislador incumpla este deber, se entenderá que procede la   impugnación de los fallos anteriores ante el superior jerárquico o funcional de   quien impuso la condena.    

VI.   CONCLUSIÓN    

Es imperioso insistir en que el artículo 44 de la Carta Fundamental, incluye dentro de los   derechos fundamentales del niño, el derecho a la libre expresión de su opinión,   además de la clara prevalencia de sus derechos sobre los de los demás -incluso   los de grupos históricamente discriminados-, el respeto y garantía sobre los   derechos de los menores no solo encuentra respaldo en el referido mandato   constitucional, sino que se relaciona ampliamente con el respeto de la dignidad   y su posición frente a la familia. En anteriores ocasiones, esta Corporación lo   ha esbozado, en la Sentencia C-131 de 2014 sobre la relación del niño con la   familia, y su derecho a no ser separado, y sobre algunos casos de   distanciamientos involuntarios, asimismo, en la Sentencia T-012 de 2012 destacó   la importancia del menor en la familia.    

En consecuencia, estimo que en presencia   de indiscutibles derechos prevalentes, la resolución del problema de igualdad   entre las parejas del mismo sexo no es asunto de simple equiparación de derechos,   como se explicó con anterioridad, sino que exige la inescindible definición   previa por parte del órgano constitucional competente de cuál es ese interés   prevalente del menor, en cumplimiento del principio de respeto a las potestades   del órgano democrático por excelencia, ya que la Corte en aras de la noble labor   de disminuir o erradicar un trato legal diferenciado en cabeza de las uniones   del mismo sexo, está obligada a cumplir el mandato constitucional que le impone   la norma Superior, de consultar prioritariamente los derechos de los menores y   de acatar la clara competencia que le confiere la Constitución al Congreso, por   lo que reafirmo la imperiosa necesidad democrática de que sea en ese   escenario donde se debata ampliamente y se legisle sobre los temas de esenciales   de la familia, y entre ellos, como es obvio, sobre las modalidades de   adopción y sus efectos en la familia, núcleo esencial de la sociedad.    

Por todo lo expuesto considero que las bases de la organización y funcionamiento   del Estado así como los pilares de la organización social deben ser    definidos previamente por el legislador, pues según nuestro ordenamiento   constitucional, tienen reserva constitucional y legal y por ende corresponde en   principio al constituyente y a la ley su regulación. La familia es la   institución básica de la sociedad en los términos del artículo 5º de la   Constitución, y la adopción es una medida de protección de la familia. En   especial el estado civil de las personas es atribución legislativa y la adopción   está íntimamente ligada al tema. La definición de quiénes son adoptantes es un   asunto de la mayor importancia social y en ella está involucrada toda la   sociedad y desde luego comprometidos los derechos fundamentales de los niños y   el interés superior del menor, por lo que no cabe duda que es materia   reservada al legislador.    

Todas las consideraciones anteriores me llevaron a proponer a la Sala Plena que   se exhortara al Congreso para que legislara prontamente sobre la materia de la   adopción homo parental, exhortación que seguramente hubiera dado certidumbre   sobre este asunto de la mayor importancia para las parejas del mismo sexo y ante   todo para los intereses superiores de los niños y para la defensa de sus   derechos fundamentales, derechos que constitucionalmente tienen carácter de   prevalentes,  con todas las consecuencias que ello implica, por lo que la Corte no puede   sustituir al legislador en estos temas y menos tratándose de la adopción que no   es un derecho sino una medida de protección en interés superior del menor.    

JOSÉ ROBERTO HERRERA VERGARA    

Conjuez    

      

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA,    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO Y    

EL   MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA C-071 de 2015    

ADOPCION   CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Discriminación   ostensible fundada en orientación sexual, sexo y origen familiar (Salvamento   parcial de voto)    

DERECHOS Y   OBLIGACIONES DE PADRE O MADRE E HIJO Y ADOPCION CONJUNTA POR COMPAÑEROS   PERMANENTES-Cosa juzgada relativa y explícita   (Salvamento parcial de voto)    

ADOPCION POR   CONYUGE O COMPAÑERO PERMANENTE-Preceptos demandados   no excluyen a parejas del mismo sexo para adoptar conjuntamente (Salvamento   parcial de voto)/ADOPCION CONJUNTA POR COMPAÑEROS PERMANENTES-Precepto   incluyente y abierto que no establece ninguna restricción en términos de   orientación sexual o del sexo de integrantes de la pareja (Salvamento parcial de   voto)    

PROTECCION DE   MENORES DE EDAD EN SITUACION DE ADOPTABILIDAD-Derecho   a tener una familia y a gozar de un entorno que le garantice su desarrollo   integral, seguro y afectivo (Salvamento parcial de voto)/PRINCIPIO DE   IGUALDAD-Adopción por parejas del mismo sexo (Salvamento parcial de voto)    

ADOPCION POR   PAREJAS DEL MISMO SEXO-Exequibilidad pura y simple   tiene sentidos opuestos e incompatibles (Salvamento parcial de voto)/ADOPCION   CONJUNTA DE FAMILIAS HOMOPARENTALES-En la medida en que no haya certidumbre   cualquier decisión se convierte en materia de litigio sacrificando la seguridad,   tranquilidad y confianza de integrantes de dichas uniones familiares (Salvamento   parcial de voto)    

TEST ESTRICTO   DE CONSTITUCIONALIDAD-Metodología de control   constitucional para regulaciones que emplean criterios sospechosos de   diferenciación como sexo, orientación sexual u origen familiar (Salvamento   parcial de voto)    

ADOPCION   CONJUNTA POR PAREJAS DEL MISMO SEXO Y PRINCIPIO PRO PERSONA-Debía interpretarse en el sentido que mejor protegiera derechos   fundamentales si en gracia de discusión existía ambigüedad en la ley (Salvamento   parcial de voto)    

IGUALDAD ENTRE   TODAS LAS FORMAS DE FAMILIA-Protección   constitucional (Salvamento parcial de voto)    

Referencia: Expediente D-10315    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de   la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por   la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre   compañeros permanentes”.    

Accionante: Diego Andrés Prada Vargas     

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Discrepamos, con el debido respeto, de la   decisión que tomó la mayoría de la Sala Plena sobre la constitucionalidad de las   normas legales que consagran la adopción conjunta por familias conformadas por   parejas del mismo sexo. Consideramos que este fallo constituye una   discriminación ostensible de quienes integran estas familias, fundada en la   orientación sexual, el sexo y el origen familiar. Por lo mismo, resolvimos   salvar parcialmente el voto.    

2. También estamos de acuerdo con la mayoría   en que las disposiciones acusadas no podían declararse inexequibles, aunque por   motivos distintos. A nuestro juicio, los preceptos demandados no excluyen a las   parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar conjuntamente. El texto del   artículo 68 numeral 3º del Código de la Infancia y la Adolescencia es incluyente   y abierto en ese aspecto, pues prevé que pueden adoptar de forma conjunta “los   compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por los   menos dos años”. No establece, como se ve, ninguna restricción en términos   de orientación sexual o del sexo de los integrantes de la pareja. Ninguna otra   disposición legal vigente los excluye por otra parte de esa posibilidad. El   examen de los antecedentes legislativos no conduce a una conclusión opuesta,   pues simplemente muestra que hubo un debate, en el cual algunos parlamentarios   pretendían no incluir a estas parejas en la clase de adoptantes, mientras que   otros tenían opiniones distintas. Los antecedentes se limitan a reafirmar que   solo se llegó a un acuerdo en torno al texto, el cual deja –como se dijo-   abierta la respuesta a la pregunta por la inclusión o la exclusión de las   parejas del mismo sexo en el grupo de habilitados para adoptar. El carácter   inclusivo de esta regulación se advierte por contraste con la prevista antes, en   el Código del Menor, en la cual se decía explícitamente que podían adoptar los   cónyuges o “[l]a   pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una convivencia   ininterrumpida de por lo menos tres (3) años”.    

3. En la expedición del Código de la   Infancia y la Adolescencia no hubo entonces consenso en torno a excluir a estas   parejas –en el tenor literal de la ley- de la posibilidad de adoptar de forma   conjunta, como sí lo estaban clara y explícitamente en la legislación anterior   –Código del Menor. Por tanto, si bien las parejas del mismo sexo no están   expresamente mencionadas dentro del régimen legal de la adopción, tampoco fueron   excluidas de forma explícita del grupo de compañeros permanentes habilitados   para adoptar. En cualquier caso, por lo demás, el juez constitucional está en la   obligación de hacer un examen estructural de la finalidad de la norma demandada.   La adopción es una medida de restablecimiento de derechos por medio de la cual   se busca darle una familia a quien no la tiene. Hacia el futuro, la Corte   debería entonces evaluar esta finalidad de las disposiciones legales examinadas   para atribuirles un entendimiento plausible. Por tanto, debe interpretarse la   ley en el sentido que maximice la protección de los derechos de los menores de   edad en situación de adoptabilidad y, particularmente, su derecho a tener una   familia y a gozar de un entorno que le garantice su desarrollo integral, seguro   y afectivo. Con fundamento en estas razones, en virtud del principio de igualdad   ante la ley, que impide hacer distinciones entre personas donde el legislador no   las ha hecho, la regulación legislativa puede considerarse que incluye como uno   de sus sentidos posibles la adopción por estas parejas. De tal suerte, la Corte   no podía declarar inexequibles las disposiciones demandadas.    

4. Ahora bien, lo que motiva la presente   disidencia es que la Corte haya sostenido asertivamente que “el régimen legal   vigente no contempla la adopción por parejas del mismo sexo”, sin aclarar   del todo qué implicaciones legislativas tendría esta aserción, y que luego haya   declarado ese régimen pura y simplemente exequible. En efecto, en primer lugar,   la mayoría no fue clara en torno a si este entendimiento de la ley implica   entonces que en el marco legal las parejas del mismo sexo no pueden adoptar   conjuntamente, o si lo que significa es que de acuerdo con una interpretación no   pueden hacerlo –como lo sugiere un obiter dicta de la sentencia SU-617 de   2014- pero de conformidad con otra sí. Esta falta de claridad es por sí misma   objetable, desde el punto de vista de la aplicación de la ley, pues no parece   entonces posible definir si la administración y la justicia obran dentro del   orden legal cuando niegan o aceptan una solicitud de adopción por parejas   constituidas por personas del mismo sexo. Pero además resulta insatisfactoria   cuando se trata de definir la plausibilidad de la decisión de exequibilidad pura   y simple que tomó la mayoría. Si pretendía aducir que la ley es ambigua, y que   en uno de sus sentidos impide la adopción de las familias homoparentales, pero   que en otro la admite, entonces no podía dejar la norma pura y simplemente   exequible, toda vez que la falta de certeza en torno a cuál de los dos sentidos   es constitucional atentaría contra la estabilidad familiar. En cambio, si   buscaba sostener que el único sentido legalmente posible de la ley les impide a   las parejas del mismo sexo adoptar conjuntamente, entonces la Corte no solo   restringió irrazonablemente el marco legal, sino que además convalidó   injustificadamente esa restricción con una exequibilidad sin condicionamientos.    

5. En efecto, la mayoría de la Sala Plena   sostiene al examinar la aptitud de los cargos que “en la legislación no se   encuentra prevista la adopción por parejas integradas por personas del mismo   sexo. Es decir, para la Sala, el régimen legal vigente no contempla la adopción   por parejas del mismo sexo”. Esta afirmación, aunque no es clara en sus   alcances, podría entenderse en concordancia con un obiter dicta de la   sentencia SU-617 de 2014; es decir, en el sentido de que es posible interpretar   la ley tanto de un modo que admita la adopción conjunta por parejas del mismo   sexo, como de otro que les limite esa posibilidad. Si este era el alcance de la   afirmación de la Sala, entonces naturalmente ha debido condicionar la   exequibilidad de las normas acusadas. Una decisión de exequibilidad pura y   simple, en un contexto en el cual la ley que regula la adopción tiene sentidos   opuestos e incompatibles (uno que admite la adopción por parejas del mismo sexo,   y otro que la niega), abre un notorio umbral de riesgo para la certeza jurídica   y la estabilidad familiar no solo de los integrantes de la pareja, sino también   y especialmente de los niños en situación de adoptabilidad y de los ya dados en   adopción. En la medida en que no haya certidumbre en torno a si las familias   homoparentales pueden adoptar conjuntamente bajo el orden constitucional,   cualquier decisión a este respecto se convierte en una materia litigiosa, con un   alto sacrificio para la seguridad, tranquilidad y confianza de las parejas y de   los niños que integran dichas uniones familiares. Por tanto, incluso si este era   el entendimiento de la mayoría, la decisión debía ser de exequibilidad   condicionada.      

6. Si, en contraste, esa aseveración de la   Sala implica negarles a las familias homoparentales la posibilidad de adoptar   conjuntamente, entonces habría un doble problema, en el entendimiento de las   competencias de esta Corte y en la interpretación de los derechos   constitucionales. Primero, no le correspondía a esta Corporación delimitar   autoritativamente, al margen del juicio de constitucionalidad y con plena   conciencia de sus efectos, el sentido de una ley amplia y comprehensiva sobre   adopción, mucho menos para reducirlo a una interpretación única y excluyente. La   Corte puede ciertamente circunscribir el campo de aplicación de una norma legal,   cuando uno o más de sus sentidos contraría el marco constitucional. Pero no es   posible que antes de confrontar la norma de rango legal con el ordenamiento   superior, y en vista de la objetiva diversidad de sentidos de una ley, se   decante por el que considera más conveniente, y que a su turno es el más adverso   a los derechos fundamentales. La interpretación de la ley en el sentido de que   es neutra al sexo y a la orientación sexual es una conclusión que se infiere   directamente del texto, y no está desvirtuada definitivamente por ningún   argumento de interpretación jurídica aceptable, ya que los debates   parlamentarios no son concluyentes en torno a la exclusión de estas parejas de   la clase de adoptantes. Por tanto, la Corte no debía negar que ese fuera un   entendimiento posible del marco legal.    

7. Pero más problemático aún es que, además,   la Sala considere ese sentido de la ley como pura y simplemente exequible. Una   decisión así, resulta abiertamente discriminatoria ya que admite que el   legislador puede excluir a las parejas del mismo sexo, por el solo hecho de ser   lo que son, de la posibilidad de adoptar conjuntamente, sin ofrecer razones   claras y específicas para ese tratamiento diferenciado. Por otra parte, esta   decisión implica que una regulación excluyente de la adopción sería además   respetuosa del derecho de las parejas del mismo sexo a tener una familia y a   decidir libre y responsablemente el número de hijos (CP art 42), a pesar de que   objetivamente estas familias verían restringida su libertad en la conformación   de su núcleo familiar, al experimentar una limitación en sus opciones   institucionales de adopción. Esta conclusión es, como se observa, contraria a la   evidencia. Si fuera cierto que la ley excluye o permite excluir a las parejas   del mismo sexo de la adopción conjunta, ese tratamiento se fundaría en el sexo o   la orientación sexual de quienes conforman la familia, y estaría entonces   edificado sobre un criterio sospecho a la luz de la Constitución (CP art 13).   Por lo tanto, la medida ameritaría un escrutinio estricto de constitucionalidad,   que objetivamente no podría superar. De un lado, una regulación de esa   naturaleza no perseguiría un fin imperioso, pues su propósito sería discriminar   a estas parejas por su sexo u orientación sexual. Incluso si se acepta que su   finalidad es proteger el interés superior de los niños, como se invocó en el   debate, la medida así considerada sería inidónea, pues no prestaría ninguna   contribución positiva probada a la satisfacción de ese fin. En este proceso no   se aportó ninguna prueba que demuestre que la adopción por parejas del mismo   sexo suponga por sí misma, y al margen de ulteriores características de quienes   las conforman, una amenaza para los derechos de los niños. Por lo mismo, excluir   a estas parejas del grupo de adoptantes no es en modo alguno una forma de   proteger a la población en situación de adoptabilidad, y es una medida   irrazonable.    

8. Los suscritos magistrados advertimos   entonces que en este caso no es que se hubiese declarado exequible una ley   claramente discriminatoria, como hoy puede decirse que ocurrió en la sentencia   C-814 de 2001.[239]  Lo que hizo la Corte en esta oportunidad va mucho más allá. La mayoría de la   Sala Plena tomó una ley sobre adopción -que por su texto, su contexto normativo   y su historia admitía una lectura igualitaria, en virtud de la cual las parejas   del mismo sexo podrían adoptar conjuntamente-, la interpretó en un sentido   contrario al texto y sin sustento claro en los demás cánones de interpretación   jurídica, para sostener que las parejas del mismo sexo no pueden según la ley   adoptar de forma conjunta, y luego reafirmó la validez de esa delimitación   hermenéutica por la vía de declarar la exequibilidad pura y simple de los   preceptos controlados. Esta decisión se tomó además sin someter las normas   controladas a un test estricto de constitucionalidad, a pesar de que según la   jurisprudencia clara y pacífica de esta Corte es la metodología indicada de   control constitucional para regulaciones que emplean criterios sospechosos de   diferenciación –como el sexo, la orientación sexual o el origen familiar (CP art   13)-. De nuevo ocurre en esta materia, como aconteció en la sentencia C-886 de   2010, que los ciudadanos acuden a la Corte Constitucional para obtener la   protección necesaria de su derecho a la igualdad, pero es esta misma Corporación   la que los discrimina.[240]    

9. Cuando por una decisión legislativa se   discrimina a una minoría históricamente desprotegida, aún queda la justicia   constitucional como última defensa institucional de sus derechos fundamentales.   Pero cuando no es la ley, sino la propia justicia constitucional la que   introduce una discriminación allí donde antes había un umbral para garantizar la   igual dignidad de todos los seres humanos, ¿qué instancia tienen las minorías   para reivindicar sus derechos constitucionales? Esta decisión de la Corte   incorpora al régimen jurídico de adopción una distinción que el legislador no   hizo clara y expresa. En virtud del principio pro persona, si en gracia   de discusión existía una ambigüedad en la ley, debía interpretarse en el sentido   que mejor protegiera los derechos fundamentales. Este razonamiento, que es el   típico modo de proceder de la jurisprudencia constitucional, se abandonó en esta   ocasión, en la cual prevalecieron consideraciones distintas a la defensa de la   Carta de derechos.    

10. El proyecto constitucional de 1991 está   comprometido con la igualdad entre todas las formas de familia (CP art 42). Por   ese motivo, cualquier diferencia de trato entre ellas, y mucho más si se funda   en criterios sospechosos como el sexo, la orientación sexual o su origen, debe   ser controlada con el mayor celo. Cuando el juez que tiene a su cargo la guarda   de la integridad y supremacía de la Constitución hace un escrutinio híper débil   de las leyes que tratan de forma diferente a distintas opciones de conformación   familiar, pone en peligro los derechos no solo de las minorías a que pertenecen   las parejas del mismo sexo sino potencialmente los de cualquier unidad familiar,   pues entonces abre para las autoridades constituidas un espacio de   discrecionalidad que la Constitución no les reconoce, en el cual pueden   erosionar la igual dignidad que tienen las distintas configuraciones familiares   en el orden constitucional. Pero si además de eso el control híper débil se   extiende hacia diferenciaciones regulatorias fundadas en criterios sospechosos   como el sexo, la orientación sexual o el origen familiar, entonces deja también   expuestas las familias a discriminaciones basadas en la raza, el origen   nacional, la lengua, la opinión política o filosófica, que son también criterios   de diferenciación en principio prohibidos por el derecho fundamental a la   igualdad (CP art 13).    

11. Hace más de un siglo, en 1896, en otro   contexto una Corte encargada de garantizar la supremacía de una Constitución que   reconocía también el derecho a la igual dignidad y libertad de todos los seres   humanos, convalidó una práctica de segregación racial en el transporte.[241] Uno de sus integrantes   discrepó de esa decisión, y la comparó con otra que había tomado también esa   misma Corte, en la cual declaró que los esclavos descendientes de africanos no   estaban incluidos en la palabra “ciudadanos”, prevista en la   Constitución, por lo cual se los privaba de la protección constitucional que   merecían.[242]  Se preguntaba entonces por qué, si la segregación en el transporte no implicaba   una violación de la igualdad de todos los seres humanos, no era posible usar ese   mismo criterio para segregar el uso de las calles. Cuestionaba la decisión que   en la época tomó la Corte a la cual pertenecía, porque con ella reforzaba el   odio racial, y creaba o perpetuaba los sentimientos de desconfianza mutua entre   los ciudadanos, afincando la creencia prejuiciosa de que un color de piel o un   origen nacional hacía a algunos de ellos inferiores o indignos de usar los   mismos bienes públicos en comunidad con los demás del mismo género humano. Ese   era, según afirmó, el verdadero significado de las decisiones que había tomado   su Corte.    

12. Igual que el Juez disidente en la   decisión sobre segregación racial, ahora advertimos que la mayoría de esta   Corte, en la presente sentencia, considera que en palabras contenidas en la   Constitución o en la ley, que hablan de igualdad de todas las personas y de   parejas conformadas por “compañeros permanentes”, no caben todos los   seres humanos sin distinción, pues no se incluye a quienes, por decisión o por   naturaleza, aman a otra persona con quien comparten no solo su vida sino también   el sexo. Con este fallo, la mayoría abre entonces un abismo profundo entre la   letra de la Constitución y la realidad civil de quienes integran parejas del   mismo sexo. Mientras la Constitución Política les reconoce a todas las personas   –y por tanto también a las que tienen parejas del mismo sexo- el derecho a la   dignidad humana; es decir, el derecho a vivir libremente, bien y sin   humillaciones, la posición mayoritaria de la Sala en esta oportunidad los aleja   del goce efectivo de estos derechos. Limita injustificadamente sus opciones   institucionales para conformar una familia, mediante adopción, con lo cual   restringe su libertad civil; los priva de la posibilidad de tener por adopción   una familia más grande, por lo que interfiere también en su derecho a vivir   bien; y reafirma clasificaciones inaceptables, fundadas en el sexo o la   orientación sexual, que históricamente han estado asociadas al odio, la   discriminación, el desprecio y la desprotección, por lo cual deja de garantizar   el derecho de un grupo de seres humanos a vivir sin humillaciones, de un modo   verdaderamente digno.    

13. Como en la decisión sobre segregación de   hace más de un siglo, el efecto natural del fallo del cual discrepamos es   reforzar y profundizar clasificaciones odiosas entre las personas, que durante   siglos han sido utilizadas para marcar a algunas de ellas como inferiores o   subordinadas, e imprimirles el carácter de canon válido para determinar el   acceso a las instituciones jurídicas. Pues, qué otras consecuencias puede tener   una decisión judicial de control abstracto de constitucionalidad, según la cual   el derecho a la igualdad puede armonizarse con la exclusión automática de un   grupo históricamente discriminado de una institución del derecho civil, que el   de reforzar los prejuicios que lo han afectado. Qué otro efecto podría   desencadenar un fallo de una Corte Constitucional que asume que las parejas del   mismo sexo no pueden adoptar que nutrir precisamente los estereotipos en que se   fundamenta la negación de sus opciones de vida, y que ha sido la causa de abusos   en los espacios públicos, de acoso en las instituciones escolares, de   desprotección en el orden legal, y motivo de expulsión de sus familias y   hogares.  Este es el verdadero significado de la decisión que tomó la   mayoría de la Corte, en el numeral primero de la parte resolutiva de esta   sentencia. Por fortuna su cosa juzgada relativa no impide que en el futuro la   Corte salvaguarde la Carta de derechos, cuando controle de nuevo esta   regulación, a la luz de otros principios aún no considerados.    

Fecha ut supra,    

MARÍA VICTORIA CALLE   CORREA    

Magistrada    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LAS MAGISTRADAS    

MARÍA   VICTORIA CALLE CORREA,    

GLORIA   STELLA ORTIZ DELGADO Y    

 EL   MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA C-071/15    

ADOPCION   CONSENTIDA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO DE HIJO BIOLOGICO DE COMPAÑERO O COMPAÑERA   PERMANENTE-Alcance del condicionamiento (Aclaración   de voto)    

ADOPCION   CONSENTIDA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO DE HIJO BIOLOGICO DE COMPAÑERO O COMPAÑERA   PERMANENTE-Condicionamiento garantiza derecho de   miembros del grupo familiar ya existente a recibir sin discriminación la   protección de lazos familiares e igual dignidad (Aclaración de voto)    

ADOPCION   CONSENTIDA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-No podía darse   tratamiento diferenciado al carácter biológico o no biológico del hijo de uno de   los miembros de la familia (Aclaración de voto)    

PAREJAS DEL   MISMO SEXO-Derecho a no ser discriminadas por su   sexo u orientación sexual para adopción consentida de hijo biológico de un   miembro de la pareja (Aclaración de voto)    

ADOPCION   CONSENTIDA DE PAREJAS DEL MISMO SEXO-Derecho de   todas las personas a la protección de sus lazos familiares (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente D-10315    

Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de   la Ley 1098 de 2006, “por la cual se expide el Código de la Infancia y la   Adolescencia”, y contra el artículo 1º (parcial) de la Ley 54 de 1990, “por   la cual se definen las uniones maritales de hecho y régimen patrimonial entre   compañeros permanentes”.    

Accionante: Diego Andrés Prada Vargas     

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Acompañamos la decisión contenida en el   numeral segundo de la parte resolutiva de esta sentencia, pero aclaramos el voto   para precisar el alcance que le atribuimos al condicionamiento allí previsto.    

1. En este caso la Corte declaró exequibles   los artículos 64 numeral 5, y 66 numeral 5 de la Ley 1098 de 2006, relativos a   la adopción consentida, bajo el entendido de que los miembros de una pareja del   mismo sexo pueden adoptar al hijo biológico de su compañero o compañera   permanente. Coincidimos ciertamente en que dentro del orden constitucional un   condicionamiento de esta naturaleza era imperativo para garantizar el derecho de   todos los miembros de un grupo familiar ya existente a recibir sin   discriminación la protección constitucional de sus lazos, y su igual dignidad.   Además, cuando la Corte reconoce que las parejas del mismo sexo pueden, sin   discriminación, adoptar al hijo biológico de uno de sus miembros, emplea la   expresión “hijo biológico”, a nuestro juicio, en el sentido más amplio y   comprehensivo posible, conforme a la Constitución; es decir, incluye a los hijos   procreados por uno de los integrantes de la pareja con o sin asistencia   científica. Aclaramos, no obstante, que esa determinación no implica excluir,   contrario sensu, la posibilidad de que un integrante de estas parejas adopte   por consentimiento al hijo no biológico (por ejemplo, adoptivo) de su compañera   o compañera permanente.    

2. En efecto, el acuerdo al cual se llegó en   este caso fue fruto de un consenso en torno a que resultaba inconstitucional   excluir a las parejas del mismo sexo de la posibilidad de adoptar al hijo   biológico de uno de sus integrantes, conforme lo resuelto en la sentencia SU-617   de 2014. Pero no se llegó a un acuerdo acerca de la constitucionalidad de que   estas parejas se vean excluidas de la adopción consentida de los hijos no   biológicos de uno de sus miembros. Por nuestra parte, consideramos que no podía   darse un tratamiento diferenciado en función del carácter biológico o no   biológico del hijo de uno de los miembros de la familia, y por tanto que las   parejas del mismo sexo no estaban excluidas por principio, en cuanto tales, de   la posibilidad de sujetarse a la adopción consentida. Una decisión distinta   habría dejado a la vista notorios problemas. Si bien en este caso no se   confrontaron las normas acusadas con el interés superior del menor de edad, este   principio se habría visto seriamente interferido. Pero además: ¿por qué a esas   parejas del mismo sexo se les permite adoptar al hijo biológico, pero no al   adoptivo, de uno de sus integrantes? O incluso, cuando un miembro de la pareja   tiene simultáneamente un hijo biológico y otro adoptivo, ¿por qué su compañero   podría adoptar al primero pero no al segundo? La Corte, como se aprecia, no   habría tomado una decisión coherente si hubiera decidido no solo reconocer la   adopción consentida del hijo biológico de uno de los miembros de la pareja, sino   además negar esa posibilidad respecto de los hijos no biológicos de esta. La   Constitución –de acuerdo con esta decisión- les reconoce a las parejas del mismo   sexo el derecho a no ser discriminadas por su sexo u orientación sexual en la   definición del grupo habilitado para aspirar a una adopción consentida del hijo   biológico de un miembro de la pareja. Pero no les niega ese mismo derecho en   cuanto a las demás modalidades de adopción.    

3. Por último, es preciso señalar que en   este caso la Sala Plena tomó cada decisión únicamente sobre la base de dos   cargos, como aparece claramente expresado en las consideraciones del fallo. Los   dos cuestionamientos fueron: (i) supuesta violación del derecho a la igualdad de   las parejas del mismo sexo, en relación con las conformadas por personas de sexo   distinto; y (ii) presunta vulneración del derecho de estas parejas a tener una   familia, consagrado en los preceptos pertinentes del artículo 42 de la Carta.   Por lo mismo, y en vista de la ineptitud de la censura por vulneración del   interés superior del niño previsto en el artículo 44 de la Constitución, el   presente fallo solo constituye un juicio de constitucionalidad referido a los   principios antes mencionados. En consecuencia, la resolución relacionada con la   adopción consentida, que suscribimos con las precisiones indicadas, se toma con   fundamento en el derecho de todas las personas a la protección de sus lazos   familiares, contemplado en el artículo 42 de la Constitución, y no se refiere   central o principalmente a los efectos que puedan tener de modo específico las   instituciones bajo control en los derechos del niño, contemplados en el artículo   44 de la Constitución. Ese asunto requeriría entonces, por su trascendencia   constitucional, un cargo apto que abra por consiguiente un debate concentrado en   ese juicio en particular. Debido a que no hubo un pronunciamiento de fondo sobre   esta materia, no hay cosa juzgada al respecto.    

Fecha ut supra,    

Magistrada    

GLORIA STELLA ORTIZ   DELGADO    

Magistrada    

JORGE   IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

SALVAMENTO DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

A LA SENTENCIA   C-071/15    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA SOBRE   ADOPCION-Decisión adoptada vulnera derecho a la igualdad y desconoce   prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual (Salvamento de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA SOBRE   ADOPCION-Decisión contradice noción sociológica de familia establecida en   sentencia C-577/11 (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente D-10315    

Demanda de   inconstitucionalidad contra los artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098   de 2006, “por el cual se   expide el Código de la Infancia y la Adolescencia “, y contra el   artículo 1o (parcial) de la   Ley 54 de 1990, “por la cual se definen las uniones maritales de hecho   y régimen patrimonial entre compañeros permanentes “.    

Accionante: Diego Andrés Prada Vargas    

Magistrado Ponente:    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Con el debido respeto por las decisiones   mayoritarias de esta Corporación, me permito salvar mi voto a la presente   sentencia. En la providencia, la Corte analizó la constitucionalidad de los   artículos 64, 66 y 68 (parciales) de la Ley 1098 de 2006[243] y el artículo 1o (parcial) de la Ley 54 de 1990[244]. El   accionante cuestionó dichas normas por considerar que no dan lugar a la adopción   por parte de parejas homosexuales. Entre otros cargos, argumentó que limitar la   adopción a las familias heterosexuales (i) vulnera el derecho   a la igualdad y la prohibición de discriminación por motivos de orientación   sexual, (ii) contradice el concepto sociológico de   familia establecido en la sentencia C-577 de 2011; y, (iii) atenta contra el   interés superior del menor.    

En mi concepto, la Corte debió avanzar   hacia el reconocimiento de la igualdad en materia de adopción de las familias   conformadas por parejas heterosexuales y aquellas integradas por parejas del   mismo sexo, tanto en los casos de adopción complementaria como conjunta. Sin   embargo, la decisión adoptada únicamente reconoció el derecho a adoptar a los   compañeros permanentes del mismo sexo, en aquellos casos en que el menor es   hijo(a) biológico del compañero(a) permanente (adopción complementaria o por   consentimiento).    

Mi discrepancia fundamental frente a esta   determinación radica en que, a mi juicio, la postura mayoritaria de la Corte   incuba un trato discriminatorio fundado en la orientación sexual de las parejas   homosexuales, y desconoce la noción sociológica de familia adoptada en la   sentencia C-577 de 2011. Dado el carácter neutral que, desde el punto de vista   de la orientación sexual, presentan las normas objeto de revisión, a la Corte le   correspondía reafirmar el genuino propósito de legislador de configurar una   fórmula incluyente a la hora de determinar los sujetos que podían postularse   para adoptar.    

A continuación desarrollaré los dos   argumentos centrales de mi discrepancia con la decisión mayoritaria: (i) la decisión   adoptada vulnera el derecho a la igualdad y desconoce la prohibición de   discriminación por motivos de orientación sexual; y, (ii) contradice la   noción sociológica de familia establecida en la sentencia C-577 de 2011.    

(i) El derecho a la igualdad y la   prohibición de discriminación por motivos de orientación sexual.    

Contrario a la posición mayoritaria,   considero que las normas referentes a la adopción conjunta (Art. 64 núm. 1 y   Art. 68 núm. 3 de la Ley 1098 de 2006), bajo la comprensión que le adscribe la   sentencia, sí vulneran el derecho a la igualdad y contravienen la prohibición de   discriminación por orientación sexual. La Corte en la sentencia respecto de la   cual salvo el voto, estableció que las parejas adoptantes deben componerse por   personas de diferente sexo, esto es, un hombre y una mujer. En otras palabras,   para la sentencia de la cual me aparto, la única modalidad de   pareja bajo la cual es factible integrar la familia adoptante es la   heterosexual.    

Con ello se estableció una restricción   genérica e indeterminada para la adopción por parte de familias conformadas por   personas del mismo sexo. La sentencia avala así una exclusión en abstracto que   niega a las parejas homosexuales el derecho de adoptar. Esto a pesar de que la   evaluación de la idoneidad física, mental, moral y social de los adoptantes debe   efectuarse para cada caso concreto, en términos de antecedentes, entorno   familiar o social, comportamientos específicos, posibles daños y riesgos reales   a los que pueda verse enfrentado el menor, pero no con base en presunciones   fundadas en estereotipos, lo cual resulta discriminatorio.    

La restricción genérica e indeterminada a   las parejas del mismo sexo que aspiran a adoptar a un menor constituye un   criterio sospecho de discriminación, puesto que, el tratamiento diferencial está   fundado en la orientación sexual de las personas. Así las cosas, correspondía a   la Corte llevar a cabo un ejercicio de ponderación para juzgar la compatibilidad   o no de una medida de tal naturaleza, con los preceptos superiores. El   desarrollo de un test estricto de igualdad, conforme lo ha establecido reiterada   jurisprudencia la Corte[245],   hubiese conducido a conclusiones distintas. Con base en ese análisis debía   evaluarse la finalidad, la adecuación, la necesidad y la estricta   proporcionalidad de la medida. Sin embargo, la Corte omitió dicho test y la   decisión de negar la adopción conjunta a las parejas homosexuales se tomó sin   tener en cuenta este mecanismo de ponderación constitucional, que si bien no es   el único, sí resultaba particularmente útil para examinar la medida cuestionada.    

En seguida presento brevemente el análisis   procedente en este caso, que hubiese llevado a conclusiones distintas a las que   presenta el fallo.    

Las normas relativas a la adopción objeto   de estudio en la sentencia tienen la finalidad de salvaguardar el   interés superior del menor. Conforme a la Constitución, la jurisprudencia, la   ley y el derecho internacional vigente y vinculante, la adopción es una medida   de restablecimiento y protección de los derechos de los niños y niñas a tener   una familia, en la que puedan gozar de condiciones fácticas y jurídicas que   aseguren circunstancias de tiempo, modo y lugar que les garanticen un desarrollo   integral, y el pleno ejercicio de sus derechos fundamentales.    

En este escenario, negar la adopción   conjunta a las parejas homosexuales de manera genérica y abstracta, no es una medida   idónea para garantizar el interés superior del menor. En   efecto, la evidencia empírica mayoritaria ha demostrado que no hay afectación ni   amenaza del interés superior del menor que crece en una familia homoparental[246]. Las   afectaciones que pueden llegar a sufrir los menores en sus procesos de crianza   están asociadas a otros factores como: la violencia intrafamiliar, la situación   económica de la familia, un ejercicio inadecuado del rol parental, los   estereotipos discriminatorios, entre otros, que nada tienen que ver con la   orientación sexual de las familias homoparentales. Así las cosas, impedir que   las parejas homosexuales se postulen a adoptar a un menor es una medida fundada   en prejuicios y estereotipos constitucionalmente inadmisibles.    

El enjuiciamiento de la medida en el marco   de un test estricto de igualdad, hubiese conducido a la conclusión de que la   medida es además innecesaria, comoquiera que existen medidas menos   severas para alcanzar con mayor efectividad el propósito buscado. En efecto, el   ordenamiento jurídico colombiano establece un proceso riguroso para evaluar si   las parejas que se postulan para adoptar cumplen los requisitos y condiciones   necesarias para garantizar la protección del interés superior del menor. En este   sentido, se realiza un análisis particular de las personas que se postulan en un   proceso de adopción para establecer si éstos cuentan con la idoneidad, física,   mental, moral[247]  y social suficientes, que brinde un entorno familiar adecuado y estable a un   niño, niña o adolescente en situación de adoptabilidad.    

El debate adelantado en este proceso   arrojó elementos jurídicos y científicos suficientes para llegar a una decisión   que reconociera la igualdad en materia de adopción de las familias conformadas   por parejas homosexuales y heterosexuales, tanto en los casos de adopción   complementaria como conjunta. El desarrollo riguroso de un test estricto de   igualdad hubiese llevado a la conclusión sobre la inexistencia de justificación   constitucionalmente admisible para prodigar un trato diferenciado a las parejas   heterosexuales frente a las homosexuales.    

Contario a ello, la Corte sostuvo en la   sentencia, que la medida de exclusión de las parejas del mismo sexo es   razonable, dado que: (i) las condiciones fácticas de una pareja del   mismo sexo son diferentes a las de una integrada por un hombre y una mujer,    (ii)    la adopción conjunta fue concebida como una institución para suplir relaciones   de paternidad y maternidad; y, (iii) el punto de vista   bajo el que fue aprobada la Ley 1098 de 2006 se sustentó en una visión   heterosexual de la familia.    

(ii) Desconocimiento   de la noción sociológica de familia acogida en la sentencia C-577 de 2011.    

La segunda razón por la que salvo mi voto   en esta sentencia tiene que ver con el desconocimiento de las familias   conformadas por parejas del mismo sexo, que se encuentran constitucionalmente   reconocidas y protegidas, tal y como quedó establecido en la sentencia C-577 de   2011, bien sea que se hayan conformado por unión de hecho o se hayan constituido   mediante la celebración de un vínculo contractual solemne formalizado ante juez   o notario. Esta protección goza en la actualidad de reserva constitucional (Art.   42), y no puede circunscribirse a una dimensión patrimonial o restringirse con   fundamento en estereotipos o en preconceptos sociales que terminan alimentando   tratos discriminatorios.    

En la sentencia se sostiene que las   condiciones fácticas de una familia conformada por una pareja del mismo sexo son   diferentes a las de una integrada por un hombre y una mujer. Sin lugar a dudas,   esta afirmación contradice el concepto sociológico y pluralista de familia   adoptado en la sentencia C-577 de 2011. Un análisis del problema planteado bajo   este marco, llevaría a la conclusión de que las parejas del mismo sexo también   tienen el derecho a gozar de la posibilidad de consolidar y desarrollar su   estatus de familia constitucionalmente protegido, a través de la adopción   conjunta.    

Además, en este mismo sentido la decisión   mayoritaria, pese a que teóricamente lo sostiene, no es consecuente con la   concepción de familia plasmada en el artículo 42 de la Carta en la que ni la   heterosexualidad ni la consanguinidad constituyen características que la definan   o identifiquen. Y, en esa medida desconoce los elementos que sí identifican,   definen y caracterizan a todos los tipos de familia, esto es: los lazos de amor,   el respeto y la solidaridad. De manera que, la distinción formulada en la   sentencia, en cuanto a la diferencia de las condiciones fácticas de las familias   conformadas por parejas homosexuales y las integradas por parejas heterosexuales   se basa únicamente en la orientación sexual de sus miembros. Diferencia ésta que   resulta inapropiada, a la hora de evaluar el entorno ideal para el desarrollo   integral de un menor.    

Otra de las justificaciones para negar la   adopción conjunta a parejas homosexuales y considerar dicha medida como   razonable, fue afirmar que la adopción es una institución que busca suplir   relaciones de paternidad y maternidad. Disiento de esta idea, pues como se   menciona en la sentencia y en este salvamento de voto, la finalidad de la   adopción es garantizar el interés superior del menor, al proveerle una familia   que le permita gozar de las condiciones propicias para su desarrollo armónico e   integral. Así las cosas, el objetivo constitucionalmente imperioso de la   adopción es que un niño, niña o adolescente, en condición de adoptabilidad,   pueda vivir en un entorno en el que los lazos de filiación se consoliden con   amor, respeto y solidaridad. En otras palabras, las relaciones filiales, sólidas   y estables no dependen de la composición de las familias con un claro referente   materno y paterno. Por ello, la jurisprudencia constitucional y la sociedad ha   reconocido la conformación diversa y plural de las familias, tal y como se   evidencia en las familias monoparentales, conformadas por madres o padres cabeza   de familia, las familias de crianza, la familia extendida, la familia ensamblada   y las familias homoparentales.    

En cuanto a la consideración de la Corte   en el sentido que la Ley 1098 de 2006 fue aprobada bajo una visión heterosexual   de la familia, resulta inaceptable comoquiera que los artículos acusados deben   ser analizados bajo una perspectiva constitucional enmarcada en la noción   vigente de familia, y esta es la acogida en la sentencia C-577 de 2011 que   incluye a las familias homoparentales. Adicional a ello, la decisión mayoritaria   introdujo una distinción que las normas demandadas no establecen, en tanto   afirmó que la adopción busca suplir las relaciones de maternidad y paternidad.   Resulta evidente que esta afirmación está fundada en una interpretación   distorsionada de las normas de la Ley 1098, que configuran los requisitos de la   adopción en términos neutrales. Muy por el contrario, lo que emerge claramente   de las mismas es su carácter neutral frente a la orientación sexual de los   adoptantes.    

En efecto, a diferencia de la normatividad   anterior (Código del Menor), que limitó la adopción a las familias conformadas   exclusivamente por un hombre y una mujer, las normas examinadas contemplan una   fórmula neutra que no hace alusión a la orientación sexual de los adoptantes y   por ende no efectúa exclusiones derivadas de esta condición. Tal interpretación   resulta avalada por los antecedentes legislativos reseñados en las   consideraciones de la sentencia, según los cuales, si bien algunos congresistas   solicitaron que la ley en discusión limitara expresamente la posibilidad de   postularse para la adopción a las parejas heterosexuales, la postura mayoritaria   no avaló esta propuesta. De ello se puede concluir razonablemente que la   decisión del Legislador se orientó deliberadamente hacia una fórmula incluyente   que comprendiera a las parejas del mismo sexo como potenciales adoptantes.    

Para finalizar, aclaro que mi postura no   pretende que cualquier persona con fines altruistas, como lo menciona la   sentencia, esté habilitada para construir un vínculo de filiación. Tampoco que   se autorice de manera directa la adopción a las parejas homosexuales, sino que   estas tengan el derecho a postularse, adelantar el proceso de adopción previsto   en la normatividad, y someterse al escrutinio de la autoridad competente para   que en cada caso, ésta determine la idoneidad de las personas para asumir la   adopción de un menor.    

Con fundamento en   todo lo expuesto, salvo mi voto a la presente providencia.    

Fecha ut supra    

LUIS   ERNESTO VARGAS SILVA    

Magistrado    

      

SALVAMENTO PARCIAL   DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

A LA SENTENCIA   C-071/15    

SOBRE ADOPCIÓN POR   PAREJAS DEL MISMO SEXO, CON PONENCIA DEL MAGISTRADO JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

NORMA SOBRE ADOPCION POR PAREJAS DEL   MISMO SEXO-Cargo por vulneración del principio del   interés superior de los niños, niñas y adolescentes cumplía los   requisitos de certeza, suficiencia, especificidad y claridad para emitir   pronunciamiento de fondo (Salvamento parcial de voto)/NORMA SOBRE ADOPCION   POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Falta de análisis del cargo por vulneración del   principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes deja abierto   el debate resultando ilegítimo y vulnerando la cosa juzgada (Salvamento parcial   de voto)    

ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-No es un derecho de los adultos sino de los niños y debe ser   analizada con el objetivo de garantizar el interés superior del menor   (Salvamento parcial de voto)/ADOPCION COMO GARANTIA DE LOS DERECHOS DE LOS   MENORES Y NO DE LOS ADULTOS-Reiteración de jurisprudencia (Salvamento   parcial de voto)    

DIGNIDAD HUMANA DE LOS NIÑOS-Vulneración por los adultos con orientaciones sexuales diversas por   reclamaciones que nada tienen que ver con el interés de los menores (Salvamento   parcial de voto)    

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD EN MATERIA   DE ADOPCION POR PAREJAS DEL MISMO SEXO-Importancia   que el juez constitucional aplique en concreto el principio del interés superior   de los menores (Salvamento parcial de voto)/DECLARACION UNIVERSAL DE LOS   DERECHOS DEL NIÑO-Protección especial de la población menor de 18 años   (Salvamento parcial de voto)    

MENORES DE EDAD-Toda decisión administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza   en donde estén involucrados debe analizarse a la luz de la prevalencia de sus   garantías superiores (Salvamento parcial de voto)    

CONGRESO DE LA REPUBLICA-Competente para regular en materia de adopción (Salvamento parcial de   voto)    

ACTIVIDAD LEGISLATIVA-Requisitos (Salvamento parcial de voto)    

Referencia:  Expediente D-10315.    

Problema jurídico planteado en el Auto:    

tienen las parejas del mismo sexo derecho a adoptar niños    

Motivo del salvamento: la sentencia   arbitrariamente se inhibe de decidir un cargo para permitir que en el futuro se   presente una nueva demanda sobre el interés superior del menor    

Salvo el voto frente a la sentencia C – 071 de 2015 por cuanto pese a que   comparto la decisión de la Sala Plena de reconocer que la imposibilidad de que   las parejas del mismo sexo puedan adoptar no vulnera los artículos 13 y 42 de la   Constitución, considero que el cargo relacionado con la presunta vulneración del   principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, cumplía con   todos los requisitos legales y jurisprudenciales para que esta Corporación se   pronunciara de fondo sobre el mismo:    

1.         EL CARGO POR LA PRESUNTA VULNERACIÓN DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR NO FUE   ANALIZADO POR LA CORTE CONSTITUCIONAL PARA ABRIR UNA PUERTA PARA QUE FUERA   ESTUDIADO EN EL FUTURO DE MANERA ILEGÍTIMA    

El cargo por la presunta   vulneración del interés superior del menor cumplía con todos los requisitos para   ser estudiado por la Sala Plena en esta sentencia, por cuanto tenía los   requisitos de certeza, suficiencia, especificidad y claridad, llegando incluso a   generar debate entre todos los intervinientes.    

Incluso la Fiscalía   General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, el Bienestar Familiar, la   Universidad de Medellín, la Universidad Javeriana, Colombia Diversa, la Facultad   de Derecho de American University y la Procuraduría General de la Nación[248], manifestaron su posición sobre la   posible vulneración del interés superior del menor, generando un debate que   llevó a que en muchos apartes de la ponencia se hiciera referencia a este   principio.    

Sin embargo, de manera   inexplicable se dejó de analizar este cargo, como si se estuviera esperando una   futura demanda en la cual se pudiera debatir si las normas demandadas vulneran   el principio del interés superior del menor, lo cual resulta completamente   ilegítimo y vulneraría claramente la cosa juzgada.    

2.         LA ADOPCIÓN NO ES UN DERECHO DE LOS ADULTOS SINO DE LOS NIÑOS Y DEBE SER   ANALIZADA EXCLUSIVAMENTE CON EL OBJETIVO DE GARANTIZAR EL INTERÉS SUPERIOR DEL   MENOR    

El punto de partida para   el análisis de las normas demandadas no es, ni puede ser, si existe un criterio   sospechoso que implique un déficit de protección contra las parejas del mismo   sexo, sino la manera de asegurar, en mejor forma, el interés superior de los   niños. Desde esta perspectiva, el énfasis no se encuentra en los derechos de la   pareja, pues de acuerdo a los preceptos constitucionales y a instrumentos   internacionales reconocidos por Colombia, la adopción no es un derecho de los   adultos sino una garantía de los menores, lo cual ha sido reiterado en numerosas   ocasiones por la Corte Constitucional:    

(i)      La Sentencia C-562 de 1995[249]   señaló que la adopción buscaba otorgar una familia al niño adoptado:   “La finalidad de la adopción es la de crear entre el adoptante y el adoptivo una   relación semejante a la que existe entre padres e hijos de sangre. No se busca   solamente la transmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento   de una verdadera familia como la que existe entre los unidos por los lazos de la   sangre”.    

(ii)   En la Sentencia C-814 de   2001[250],  la Corte Constitucional señaló que   “La adopción es el procedimiento que establece la relación legal de parentesco   paterno o materno filial entre personas que biológicamente no lo tienen” e indicó que tiene   por finalidad proteger al menor y no permitir que los adultos sean padres:    

“Es, hoy en día, una   institución concebida en beneficio del menor adoptable y para su protección. La   adopción si bien permite que personas que no son padres o madres por naturaleza   lleguen a serlo en virtud del parentesco civil, posibilitándoles a ellos el   ejercicio de varios derechos como el conformar una familia, el del libre   desarrollo de la personalidad, etc., no persigue prioritariamente este objetivo,   sino el de proteger al menor de la manera que mejor convenga a sus intereses,   aplicando en ello el artículo 44 de la Carta”.    

(iii)             La Sentencia T-087 de 2004[251]   señaló que el objetivo de la adopción era otorgarle una familia al menor con la   obligación de cuidarlo y asistirlo, educarlo, apoyarlo, amarlo y proveerlo de   todas las condiciones necesarias para que crezca en un ambiente de bienestar,   afecto y solidaridad:    

“La finalidad de la   adopción se enmarca entonces necesariamente dentro del referido interés superior   del menor y, consiste en este caso en “(…) dar protección al menor   garantizándole un hogar adecuado y estable en el que pueda desarrollarse de   manera armónica e integral, no sólo en su aspecto físico e intelectual sino   también emocional, espiritual y social. El fin de la adopción no es solamente la   trasmisión del apellido y del patrimonio, sino el establecimiento de una   verdadera familia, como la que existe entre los unidos por lazos de sangre, con   todos los derechos y deberes que ello comporta. En virtud de la adopción, el   adoptante se obliga a cuidar y asistir al hijo adoptivo, a educarlo, apoyarlo,   amarlo y proveerlo de todas las condiciones necesarias para que crezca en un   ambiente de bienestar, afecto y solidaridad”.    

(iv)             La Sentencia C-831 de   2006[252]  explicó el cambio de orientación de la adopción que pasó de   ser hace muchos años un derecho de los adoptantes a constituir una medida de   protección del menor para tener una familia:    

“Así las cosas,   respecto de la adopción, en primer término, merece ser destacado el cambio en la   filosofía que ha inspirado la figura. Si bien la adopción consiste en prohijar   como hijo legítimo a quien no lo es por los lazos de la sangre, sus finalidades   han experimentado un paulatino proceso de transformación. Así, inicialmente,   dentro de una concepción que favorecía el interés del adoptante, la adopción   tuvo como propósito dotar de un hijo a quien no lo había querido o no lo había   podido engendrar y también brindar consuelo a los ancianos. Con posterioridad,   la intención que guió el mantenimiento de la figura fue la de ofrecer protección   al adoptado y, entonces, la adopción persigue proporcionarle una familia al   menor que carece de ella”.    

(v) La Sentencia C-577 de   20116 señaló igualmente que la adopción   tiene por finalidad contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el   seno de una familia:    

“La adopción tiene,   entonces, “una especial relevancia constitucional y legal, pues además de   contribuir al desarrollo pleno e integral del menor en el seno de una familia,   hace efectivos los principios del interés superior del niño, de protección y   prevalencia de sus derechos, tal como lo ordena el artículo 44 del estatuto   supremo “, en el cual halla   fundamento, así como en los artículos 42 y 45 superiores que “establecen la   protección especial del niño y los derechos del mismo a tener una familia y   a no ser separado de ella, a recibir protección contra toda forma de   abandono, violencia física o moral, explotación laboral o económica, maltrato y   abuso sexual, a recibir el cuidado y el amor necesarios para lograr un   desarrollo armónico y una formación integral”.    

Al respecto considero   que se vulnera de manera grave la dignidad humana de los niños que les esté   utilizando por parte de los adultos con orientaciones sexuales diversas para la   reivindicación de posiciones políticas o reclamaciones sociales que nada tienen   que ver con el interés de los menores.    

En estos casos, es   indiscutible la importancia de que el juez constitucional aplique en concreto el   principio del interés superior contenido en la Carta y en diversos instrumentos   internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, como la   Declaración Universal de los Derechos del Niño (1959), Principio II, el cual   señala que la población menor de 18 años gozará de una protección especial y que   a través de las leyes y otros medios se dispondrá lo necesario para que pueda   desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente, así como en   condiciones de libertad y dignidad.    

En virtud de lo   anterior, no puede perderse de vista que toda decisión administrativa, judicial   o de cualquier otra naturaleza en donde estén involucrados menores de edad debe   analizarse a la luz de la prevalencia de sus garantías superiores.    

3.       NO ES LA CORTE CONSTITUCIONAL SINO EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA EL COMPETENTE   PARA SOBRE LOS ASPECTOS ESENCIALES DE LA FAMILIA COMO LA ADOPCIÓN    

Debo reiterar la   posición que adopté frente a la Sentencia SU-617 de 2014, en donde se estudió el   caso de una solicitud de adopción de la hija biológica de la compañera   permanente en una pareja del mismo sexo, en el sentido de que no es la Corte   Constitucional, sino el Congreso de la República la entidad que debe decidir si   se aprueba la adopción en este tipo de casos.    

Sobre el particular   recordó que la mayoría de países que han aceptado la adopción para parejas del   mismo sexo realizaron un procedimiento de reforma legal desde sus respectivos   parlamentos o congresos, como es el caso de Argentina con la Ley Nacional N°   26.618, España con la Ley 13 de 2005, Sudáfrica con la Ley de la Infancia de   2005, Uruguay con la Ley del 28 de agosto de 2009, Francia con la Ley del 12 de   abril de 2013, Holanda con la Ley del 1o  de abril de 2001, Bélgica con la Ley aprobada por la Cámara de Representantes   del Parlamento en el mes de abril de 2006 e Inglaterra con la Ley aprobada por   el Parlamento de Westminster y vigente desde el día 29 de marzo de 2014, entre   otros.    

Por lo anterior, el   escenario natural y propicio para la discusión deliberativa sobre la adopción   debe ser el Congreso de la República, en donde existe un sustrato de   representación democrática, pues allí tienen asiento los distintos grupos que   conforman nuestra sociedad.    

En desarrollo de lo   anterior, considero que la conformación y la regulación que la Constitución   Política le imprime al Congreso de la República, permite un debate abierto y de   cara a la sociedad, y además la actividad legislativa está sujeta a una serie de   requisitos, ajenos al debate judicial, entre los que se destacan:    

(i)                 La existencia de una iniciativa   legislativa.    

(ii)               La realización de al menos cuatro   debates por parte de senadores y representantes elegidos popularmente    

(iii)            La posibilidad de introducir nuevos   elementos en el transcurso de los debates    

(iv)            Las posibles objeciones   presidenciales por inconstitucionalidad o inconveniencia, y    

(v)               El control de constitucionalidad   automático o posterior.    

En este sentido, sostuvo   que estos requisitos garantizan que en Colombia exista un verdadero sistema de   pesos y contrapesos que salvaguarde la democracia constitucional, el cual sería   desconocido si se adopta una decisión sobre un tema de la relevancia de la   adopción por parte de un solo organismo como la Corte Constitucional, sin que   exista ningún control ulterior que pueda garantizar el equilibrio de las   decisiones públicas. Finalmente, expuso que la necesidad del establecimiento de   límites al juez constitucional es uno de los temas recurrentes en los debates   del derecho constitucional actual. Especialmente se ha considerado que los   Tribunales Constitucionales deben, en la medida de lo posible, conservar la   voluntad del legislador, lo que se ha denominado “la objeción democrática”,   basada en la especial dignidad de la ley en un régimen democrático.    

4.         LA CORTE CONSTITUCIONAL HA TRAICIONADO AL CONSTITUYENTE EN ÉSTA SENTENCIA QUE   VULNERA CLARAMENTE EL ARTÍCULO 42 DE LA CARTA FUNDAMENTAL Y EL PRINCIPIO   DEMOCRÁTICO    

La Corte ha traicionado   al Constituyente, aprobando temas como el aborto, la eutanasia, la dosis   personal, el alquiler de vientres, la adopción y ahora el matrimonio de parejas   del mismo sexo, a sabiendas que no serán aceptados en el Congreso de la   República porque son rechazados por la mayoría de los colombianos.    

Independientemente de la   presentación académica o de la escenografía mediática que se atribuya a una   decisión, lo único que la separa de la arbitrariedad es el respeto de la   Constitución y de la voluntad popular. Una democracia en la cual no se tiene en   cuenta la opinión de los ciudadanos para adoptar sus propias determinaciones, no   es más que una tiranía adornada por los encajes de una aristocracia seudo   intelectual que considera que los ciudadanos son incapaces de gobernarse a sí   mismos.    

La Corte Constitucional   se ha convertido en un nuevo legislador ante la mirada impotente de millones de   ciudadanos que diariamente se preguntan qué derecho tienen solo 9 personas para   cambiar el futuro de millones de ciudadanos. Poco dista este modelo judicial   autoritario del despotismo ilustrado del siglo XVIII, en el cual el absolutismo   era disfrazado por los monarcas mediante la manipulación de las ideas de la   ilustración.    

Los colombianos deben   saber que el activismo judicial está remplazando la voluntad de millones de   personas por la de un grupo de magistrados que se han convertido en   supralegisladores que busca tergiversar el sentido de la democracia para   justificar la imposición de sus intereses, por ello no quieren que los temas   trascendentales de la sociedad sean debatidos por el Congreso de la República.    

Con fundamento en los anteriores argumentos me aparto de la decisión   mayoritaria.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

[1]  La expresión “física” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en   sentencia C-804 de 2009.    

[2]  La expresión “que demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos   (2) años”, fue declarada exequible en la Sentencia C-840 de 2010.    

[3]  American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of Child and   Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are gay or   lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi: 10.1542/peds.2013-0377. Epub   2013 Mar 20. Cita de la intervención.    

[4]  Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and family functioning:   an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75.    

[5]  Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a review. J Dev   Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.    

[6]  Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents promote healthy   development in high-risk children adopted from foste care? Am J Orthopsychiatry.   2012 Oct;82(4):465-72. doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x    

[7]  Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en el mismo   sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and quality of parenting in lesbian   families: no psychosocial indications for a-priori withholding of infertility   treatment. A systematic review. Hum Reprod Update. 2002 Nov-Dec:8(6).579-90.,   Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP; Scand J Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51;   Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA. Outcomes for children with lesbian or gay   parents. A review of studies from 1978 to 2000. Pediatr Rev. 1994   Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC, Futterman D, Friedman SB.   Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ Children of lesbian and gay   parents. Child Dev. 1992 Oct;63(5):1025-42    

[8]  Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, “Lineamiento   técnico para adopciones en Colombia”. Resolución 3748 de 2010.    

[9]  ICBF, Observatorio de Bienestar de la Niñez.    

[10]  Resolución 3748 de 2010.    

[11]  Elaborado por Jaime Ardila Salcedo, MD. MPH, PhD(c) Universidad   de McMaster, Canadá. Voluntario de Colombia Diversa. Adjunto en formato digital   (CD).    

[12]  Encuesta LGBT: Sexualidad y Derechos – Bogotá, 1º de julio de   2007. Marcha de la ciudadanía LGBT. Publicación CLAM. Centro Latinoamericano de   sexualidad y derechos humanos. Instituto de Medicina Social de la Universidad   del Estado de Río de Janeiro. Realizada por Profamilia.    

[13]  Cita el estudio de Lynn D. Wardle y Travis Robertson,   “Adoption: Upside Down and sideways? Some causes of and remedies for declininig   domestic and international adoptions” (Adopción: ¿De arriba abajo o a los   costados?. Algunas causas y remediaciones para la reducción de las adopciones a   nivel nacional e internacional”. 26 Regent University L. Rev. 209, 269 (2013).    

[14]  Refiere los casos United States vs. Windsor y Hollingsworth vs.   Perry.    

[15]  En este sentido se orientan las intervenciones del Instituto   Colombiano de Bienestar Familiar, de la Universidad de los Andes (Programa   PAIIS) y de la Universidad Externado de Colombia. El Ministerio del   Interior formalmente solicita un pronunciamiento inhibitorio aunque su análisis   es de fondo, circunscrito a que la argumentación del accionante se ubica dentro de la órbita funcional del Congreso de la República   en el marco de la cláusula general de competencia legislativa que le asiste.    

[16]  Procurador General de la Nación, Defensor del Pueblo, Departamento   Administrativo para la Prosperidad Social, Dejusticia y Colombia Diversa.    

[17]  Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.    

[18]  Ministerio de Salud, Fiscal General de la Nación, Defensor del   Pueblo, Universidad de Medellín, Universidad del Norte, Universidad Externado de   Colombia (subsidiariamente), Universidad Javeriana – Grupo de investigación de   la Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad Libre, Dejusticia, Colombia   Diversa, Comisión Colombiana de Juristas, Profamilia, Grupo de apoyo a mamás   lesbianas, Corporación FEMM, Iglesia Episcopal de Colombia, Colombia Diversa –   Amicus Curiae de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal (México),   Colombia Diversa – Amicus Curiae del Instituto Williams de la Universidad de   California (EEUU), Colombia Diversa – Amicus Curiae del Instituto Williams de la   Universidad de California (EEUU), Amicus Curiae de la Facultad de Derecho de   American University (EEUU), PAIIS – Amicus Curiae del Colegio de Abogados de   Nueva York (EEUU), Alejandro Badilla (y otros) y Juliana Camacho Martínez.    

[19]  Señala que ha presentado denuncia penal y disciplinaria contra   varios magistrados, entre ellos el sustanciador, por las decisiones adoptadas en   las sentencias C-577 de 2011 y SU-617 de 2014.    

[20]  Cfr., Corte Constitucional, Auto 282 de 2012.    

“Artículo 26. En los casos de acción de   inconstitucionalidad por parte de cualquier ciudadano, serán causales de   impedimento y recusación, además de las establecidas en el artículo anterior,   tener vínculo por matrimonio o por unión permanente, o de parentesco en cuarto   grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con el demandante”.    

[22]  “Artículo 79. En los asuntos de constitucionalidad. Todos los asuntos de   constitucionalidad de que conoce la Corte Constitucional se someterán, en lo que   hace a impedimentos y recusaciones, a las causales y al trámite consagrados en   el Capítulo V del Decreto 2067 de 1991, en lo pertinente”.    

[23]  Corte Constitucional, Auto 126 de 2011. La Corte rechazó, por   improcedente, la solicitud de impedimento formulada en el marco de proceso de   control abstracto adelantado por acción pública de inconstitucionalidad.    

[24]  Cfr., Corte Constitucional, Auto 029 de 2009 y Sentencia C-258 de 2013, entre   otras decisiones.    

[25]  Auto 029 de 2009.    

[26]  En sentido similar pueden consultarse los Autos , entre otros,   el Auto A-280 de 2010, A-107 de 2011    

[27]  Sentencia C-802 de 2009: “Observa la Corte que, en esta oportunidad, el   demandante se limitó a demandar el numeral 3º del artículo 68 del Código de la   Infancia y la Adolescencia (Ley 1098 de 2006), que establece los requisitos para   adoptar, y algunas expresiones del artículo 1º de la Ley 54 de 1990, que definen   la unión marital de hecho, para de allí deducir una presunta discriminación de   las parejas del mismo sexo, por no prever la posibilidad de adoptar un hijo en   las mismas condiciones que las parejas heterosexuales. Sin embargo, el actor no   tuvo en cuenta otras disposiciones que desarrollan la institución de la   adopción, las cuales, para llegar a una conclusión en uno u otro sentido,   tendrían que ser examinadas de manera conjunta y sistemática con las   disposiciones demandadas. // En efecto, en este caso, el problema jurídico   planteado por el demandante se orienta a impugnar la exclusión de las parejas   homosexuales de la posibilidad de adoptar conjuntamente. Sin embargo, de manera   más amplia el cuestionamiento tiene que ver con el reconocimiento jurídico del   rol parental de manera conjunta a la pareja homosexual, lo cual remite no sólo a   la consideración de la posibilidad de que una pareja homosexual adopte a un   menor, sino también a la adopción de un menor por el compañero o compañera   permanente del mismo sexo de su progenitor biológico, hipótesis que encuadraría   en las previsiones de los artículos 64, 66 y 68, numeral 5º del Código de la   Infancia y la Adolescencia, disposiciones que no fueron demandadas en este   proceso. De hecho varias de las intervenciones y mucha de la evidencia   científica aportada a este expediente de constitucionalidad apuntan a esta   segunda situación. //  (…) De este modo concluye la Corte que, dado que el   control de constitucionalidad que compete a esta corporación no es oficioso,   sino que exige la identificación precisa de la proposición jurídica demandada y   la satisfacción, en relación con toda ella, de una carga de argumentación, no le   es posible subsanar la falencia advertida en la presente demanda, en cuanto no   se integró la proposición jurídica completa, de manera que lo procedente es la   inhibición para proferir un pronunciamiento de fondo sobre los artículos   acusados”.    

[28]  “ARTICULO 89.- Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya cumplido 25 años de edad,   tenga al menos 15 años más que el adoptable y garantice idoneidad física,   mental, moral y social suficiente para suministrar hogar adecuado y estable a un   menor. Estas mismas calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente. El   adoptante casado y no separado de cuerpos sólo podrá adoptar con el   consentimiento de su cónyuge, a menos que este último sea absolutamente incapaz   para otorgarlo. Esta norma no se aplicará en cuanto a la edad, en el caso de   adopción por parte del cónyuge conforme a lo previsto en el Artículo 91 del   presente código”. En la Sentencia C-477 de 1999 la Corte declaró exequible este   artículo, siempre y cuando se entienda que también es aplicable a los compañeros   permanentes que desean adoptar el hijo de su pareja. Asimismo, en la Sentencia   C-093 de 2001 la Corte declaró exequible la expresión “haya cumplido   veinticinco años”, del precitado artículo.    

“ARTÍCULO 90. Pueden adoptar conjuntamente: “1.    Los cónyuges. // 2. La pareja formada por el hombre y la mujer que demuestre una   convivencia ininterrumpida de por lo menos tres (3) años.  Este término se   contará a partir de la separación legal de cuerpos, si con respecto a quienes   conforman la pareja o a uno de ellos, estuviere vigente un vínculo matrimonial   anterior”.    

[29]  Gaceta del Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006, p.13 y 14. Acta de   Plenaria de Senado al trámite del proyecto de ley número 215 de 2005 Senado, 85   de 205 Cámara.    

[30]  Gaceta del Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006. Acta de Plenaria de   Senado al trámite del proyecto de ley número 215 de 2005 Senado, 85 de 205   Cámara.    

[31]  Ídem, Gaceta del Congreso número 402 del 26 de septiembre de 2006, p.14-15.    

[32]  Corte Constitucional, Sentencia C-871 de 2003.    

[33]  Cfr., Sentencias  C-236 de 1997, C-447 y C-542 de 1997, C-519 de 1998,   C-986 de 1999, C-013 de 2000, C-1052, C-1256 de 2001, C-1294 de 2001, C-918 de   2002, C-389 de 2002, C-1200 de 2003, C-229 de 2003, C-048 de 2004, C-569 de   2004, C-1236 de 2005, C-1260 de 2005, C-180 de 2006, C-721 de 2006, C-402 de   2007, C-666 de 2007, C-922 de 2007, C-292 de 2008, C-1087 de 2008, C-372 de   2009, C-025 de 2010, C-102 de 2010, C-028 de 2011, C-029 de 2011, C-101 de 2011   y C-1021 de 2012, entre muchas otras.    

[34] “La claridad de la demanda es un   requisito indispensable para establecer la conducencia del concepto de la   violación, pues aunque “el carácter popular de la acción de   inconstitucionalidad, [por regla general], releva al ciudadano que la ejerce de   hacer una exposición erudita y técnica sobre las razones de oposición entre la   norma que acusa y el Estatuto Fundamental”, no lo excusa del deber de seguir un   hilo conductor en la argumentación que permita al lector comprender el contenido   de su demanda y las justificaciones en las que se basa”. Sentencia C-1052 de   2001.    

[35]  “Adicionalmente, las razones que respaldan los cargos de   inconstitucionalidad sean ciertas significa que la demanda recaiga sobre   una proposición jurídica real y existente “y no simplemente [sobre una]   deducida por el actor, o implícita” e incluso sobre otras normas vigentes que,   en todo caso, no son el objeto concreto de la demanda. Así, el ejercicio de la   acción pública de inconstitucionalidad supone la confrontación del texto   constitucional con una norma legal que tiene un contenido verificable a partir   de la interpretación de su propio texto; “esa técnica de control difiere,   entonces, de aquella [otra] encaminada a establecer proposiciones inexistentes,   que no han sido suministradas por el legislador, para pretender deducir la   inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se desprenden”.   Sentencia C-1052 de 2001.    

[36]  “De otra parte, las razones son específicas si definen con claridad la   manera como la disposición acusada desconoce o vulnera la Carta Política a   través “de la formulación de por lo menos un cargo constitucional   concreto contra la norma demandada”(C-568 de 1995). El juicio de   constitucionalidad se fundamenta en la necesidad de establecer si realmente   existe una oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el   texto de la Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver   sobre su inexequibilidad a partir de argumentos “vagos, indeterminados,   indirectos, abstractos y globales”(Autos 097/01, 244/01, Sentencias C-281/94,   C-519/98, C-013/00, C-380/00, C-177/01 que no se relacionan concreta y   directamente con las disposiciones que se acusan.  Sin duda, esta omisión   de concretar la acusación impide que se desarrolle la discusión propia del   juicio de constitucionalidad (C-447/97)”. Corte Constitucional, Sentencia C-1052   de 2001.    

[37]  “La pertinencia también es un elemento esencial de las   razones que se exponen en la demanda de inconstitucionalidad. Esto quiere decir   que el reproche formulado por el peticionario debe ser de naturaleza   constitucional, es decir, fundado en la apreciación del contenido de una norma   Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado”. Sentencia   C-1052 de 2001.    

[38]  “La suficiencia que se predica de las razones de la demanda de   inconstitucionalidad guarda relación, en primer lugar, con la exposición de   todos los elementos de juicio (argumentativos y probatorios) necesarios para   iniciar el estudio de constitucionalidad respecto del precepto objeto de   reproche; así, por ejemplo, cuando se estime que el trámite impuesto por la   Constitución para la expedición del acto demandado ha sido quebrantado, se   tendrá que referir de qué procedimiento se trata y en qué consistió su   vulneración (artículo 2 numeral 4 del Decreto 2067 de 1991), circunstancia que   supone una referencia mínima a los hechos que ilustre a la Corte sobre la   fundamentación de tales asertos, así no se aporten todas las pruebas y éstas   sean tan sólo pedidas por el demandante”. Corte Constitucional, Sentencia C-1052   de 2001.    

[39]  En términos generales, la cosa juzgada formal impide a la Corte volver a   pronunciarse sobre la validez de una misma disposición que previamente ha sido   objeto de control abstracto de constitucionalidad. Cfr. Sentencias C-543 de   1992, C-489 de 2000, C-565 de 2000, C-774 de 2001, C-729 de 2009, entre muchas   otras.    

[40]  La cosa juzgada material se presenta “cuando no se trata de una norma con texto   normativo exactamente igual, es decir, formalmente igual, sino de una   disposición cuyos contenidos normativos son idénticos. El fenómeno de la cosa   juzgada opera así respecto de los contenidos de una norma jurídica”.  Corte   Constitucional, Sentencia C-427 de 1996.  Cfr., Sentencias C-774 de 2001 y   C-729 de 2009, entre otras.    

[41]  La cosa juzgada relativa puede ser explícita o implícita: “explícita, en   aquellos eventos en los cuales los efectos de la decisión se limitan   directamente en la parte resolutiva, e implícita cuando tal hecho tiene   ocurrencia en forma clara e inequívoca en la parte motiva o considerativa de la   providencia, sin que se exprese en el resuelve”. Corte Constitucional, Sentencia   C-310 de 2002.    

[42]  Dejusticia y Colombia Diversa.    

[43]  Ante la ineptitud de la demanda en la formulación del cargo por desconocimiento   del interés superior del menor, la Corte se abstendrá de analizar la información   acopiada al respecto, que en todo caso se reseña en documento Anexo a esta   sentencia.    

[44]  “ARTÍCULO 16.- 3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad   y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.    

[45]  “PRINCIPIO VI.- El niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su   personalidad, necesita amor y compresión. Siempre que sea posible, deberá crecer   al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo caso, en un   ambiente de afecto y de seguridad moral y material; (…)”.    

[46]  “ARTÍCULO 23.- 1.- La familia es el elemento natural y fundamental de la   sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”.    

[47]  “ARTÍCULO 10.- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: 1. Se debe   conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad,   la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su   constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos   a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los   futuros cónyuges”.    

[48]  “ARTÍCULO 17.  Protección a la Familia. 1. La familia es el elemento   natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el   Estado. // 2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio   y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello   por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no   discriminación establecido en esta Convención. // 3. El matrimonio no puede   celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. // 4. Los   Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de   derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en   cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo.    En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección   necesaria de los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.   //  5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos   fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo”.    

[49]  RESOLUCIÓN 41/85 de 1986.- “A.- Bienestar general de la familia y del niño.   Artículo 1º. Todos los Estados deben dar alta prioridad al bienestar de la   familia y del niño. // Artículo 2º. El bienestar del niño depende del bienestar   de la familia”.    

[50]  “ARTÍCULO 20.- 1. Los niños temporal o permanentemente privados de su medio   familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese medio,   tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del Estado. // 2. Los   Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes nacionales, otros   tipos de cuidado para esos niños. // 3. Entre esos cuidados figurarán, entre   otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la kafala del derecho   islámico, la adopción, o de ser necesario la colocación en instituciones   adecuadas de protección de menores. Al considerar las soluciones, se prestará   particular atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación   del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico”.    

[52]  Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este derecho   pueden consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de 1992,   T-500 de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de 1995, T-383   de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004, T-497 de   2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007, T-515 de 2008,   T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010, T-1042 de 2010,   T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de 2012, T-663 de 2012,   T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de 2014, entre muchas otras.    

[53]  Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.    

[54]  Corte Constitucional, Sentencia C-477 de 1999.    

[55]  Cfr., Corte Constitucional, Sentencia C-412 de 1995, C-562 de 1995, T-587 de   1998, C-477 de 1999, C-093 de 2001, C-814 de 2001, T-881 de 2001, T-360 de 2002,   C-831 de 2006, C-804 de 2009, C-577 de 2011, T-276 de 2012, SU-617 de 2014    

[56] Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.    

[57]  Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En aquella oportunidad la Corte   constató que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar desconoció el interés   superior de una menor, en especial su derecho a tener una familia y no ser   separada de ella, al aplicar la norma legal sobre irrevocabilidad del   consentimiento para dar en adopción transcurrido un mes, y en consecuencia negar   a su madre biológica la posibilidad de recuperar a su hija, dada en adopción en   forma irregular puesto que dicho consentimiento no fue idóneo al no ser apto,   asesorado e informado.    

[58]  Corte Constitucional, Sentencia C-093 de 2001. En aquella oportunidad la Corte   declaró exequible la norma de anterior código del menor, que exigía 25 años como   edad mínima para adoptar.    

[59]  Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003.    

[60]    Ley 1098 de 2006. Esta norma derogó el antiguo Código del Menor (Decreto Ley   2737 de 1989).    

[61]  “ARTÍCULO 1.- Finalidad. Este código tiene por finalidad garantizar a los niños,   a las niñas y a los adolescentes su pleno y armonioso desarrollo para que   crezcan en el seno de la familia y de la comunidad, en un ambiente de felicidad,   amor y comprensión. Prevalecerá el reconocimiento a la igualdad y la dignidad   humana, sin discriminación alguna”.    

[62]  “ARTÍCULO 2.- Objeto. El presente código tiene por objeto establecer normas   sustantivas y procesales para la protección integral de los niños, las niñas y   los adolescentes, garantizar el ejercicio de sus derechos y libertades   consagrados en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, en la   Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento. Dicha   garantía y protección será obligación de la familia, la sociedad y el Estado”.    

[63]  “ARTÍCULO 6.- Reglas de interpretación y aplicación. Las normas contenidas en la   Constitución Política y en los tratados o convenios internacionales de Derechos   Humanos ratificados por Colombia, en especial la Convención sobre los Derechos   del Niño, harán parte integral de este Código, y servirán de guía para su   interpretación y aplicación. En todo caso, se aplicará siempre la norma más   favorable al interés superior del niño, niña o adolescente. // La enunciación de   los derechos y garantías contenidos en dichas normas, no debe entenderse como   negación de otras que, siendo inherentes al niño, niña o adolescente, no figuren   expresamente en ellas”.    

[64]  “ARTÍCULO 8.- Interés superior de los niños, las niñas y los adolescentes. Se   entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que   obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y simultánea   de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e   interdependientes”.    

[65]  “ARTÍCULO 53.- Medidas de restablecimiento de derechos. Son medidas de   restablecimiento de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes las   que a continuación se señalan. Para el restablecimiento de los derechos   establecidos en este código, la autoridad competente tomará alguna o varias de   las siguientes medidas: (…) 5.- La adopción”.    

[66]  “ARTÍCULO 61.- Adopción. La adopción es, principalmente y por excelencia, una   medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado,   se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial entre personas   que no la tienen por naturaleza”.    

[67]  Ley 1098 de 2006, artículos 54 y 56.    

[68]  Ley 1098 de 2006, artículos 57 y 58.    

[69]  Ley 1098 de 2006, artículo 59.    

[70]  Corte Constitucional, Sentencia T-510 de 2003. En relación con este derecho   pueden consultarse las Sentencias T-523 de 1992, T-531 de 1992, T-429 de 1992,   T-500 de 1993, T-178 de 1993, T-274 de 1994, T-447 de 1994, T-290 de 1995, T-383   de 1996, C-477 de 1999, T-510 de 2003, T-078 de 2004, T-165 de 2004, T-497 de   2005, T-137 de 2006, T-599 de 2006, T-900 de 2006, T-566 de 2007, T-515 de 2008,   T-705 de 2009, T-887 de 2009, T-572 de 2010, C-840 de 2010, T-1042 de 2010,   T-488 de 2011, C-577 de 2011, T-580A de 2011, T-012 de 2012, T-663 de 2012,   T-723 de 2012, T-768 de 2013, T-772 de 2013 y C-239 de 2014, entre muchas otras.    

[71]  Corte Constitucional, Sentencia T-587 de 1998.    

[72]  En sentido similar pueden consultarse las sentencias T-941 de 1999 y T-893 de   2003, entre otras.    

[73]  En la sentencia T-101 de 1993 la Corte decidió dejar en firme la decisión que se   había tomado el ICBF hacía más de un año de confiar el cuidado y protección de   una menor a una familia, pese a que la madre alegaba que en el Hospital en el   cual la dio a luz le había sido raptada.     

[74]  En la misma dirección se encuentran las decisiones adoptadas por la Corte en las   Sentencias T-217 de 1994, T-278 de 1994, T-049 de 1999, T-715 de 1999, T-941 de   1999, T-893 de 2000, T-510 de 2003, T-397 de 2004, T-466 de 2006 y T-606 de   2013.    

[75]  No se incluyen en este apartado las Sentencias C-814 de 2001, C-712 de 2010,   T-276 de 2012 y SU-617 de 2014, que se examinan más adelante, por referirse   específicamente al sexo y la orientación sexual de los aspirantes a adoptar.    

[76]  Sentencia T-049 de 1999. Cfr., Sentencia C-577 de 2011.    

[77]  Sentencia T-587 de 1998. Cfr., Sentencia C-577 de 2011.    

[78]  Sentencia T-217 de 1994.Cfr., Sentencia C-577 de 2011.    

[79]  Sentencia T-587 de 1998.    

[80]  Sentencia T-278 de 1994.    

[81]  Sentencia T-292 de 2004.     

[82]  Sentencias T-510 de 2003 y T-292 de 2004, entre otras.    

[83]  Sentencia T-510 de 2003. Cfr., Sentencia T-519 de 1999.    

[84]  Cfr. Sentencia C-226 de 2002.    

[85]  Cfr. Sentencia T-292 de 2004.    

[86]  Cfr. Sentencia C-857 de 2008.    

[87]  Ibídem.    

[88]  Cfr. Sentencia T-290 de 1993.    

[89]  Cfr. Sentencia T-293 de 2009.    

[90]  Cfr. Sentencia T-510 de 2003.    

[91]  Cfr. Sentencia T-887 de 2009.    

[92]  Cfr. Sentencia T-510 de 2003.    

[93]  Cfr. Sentencia T-887 de 2009.    

[94]  Cfr. Sentencia T-510 de 2003.    

[95]  Cfr. Sentencia C-1287 de 2001.    

[96]  Cfr. Sentencia C-831 de 2006.    

[97]  Cfr. Sentencia C-477 de 1999.    

[98]  Ibídem.    

[99]  Cfr. Sentencia C-310 de 2004.    

[100]  Cfr. Sentencia T-292 de 2004 e igualmente se puede consultar la Sentencia T-459   de 1997.    

[101]  Sobre el tema consúltese a CECILIA GROSMAN (dirección) y MARISA HERRERA   (compilación), Familia Monoparental, Buenos Aires, Editorial Universidad,   2008.    

[102]  Cfr. Sentencia C-989 de 2006. También puede verse la Sentencia C-722 de 2004.    

[103]  A este propósito cabe consultar a CECILIA P. GROSMAN e IRENE MARTINEZ ALCORTA,   Familias ensambladas, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2000. Pág. 35.    

[104]  Cfr. Sentencia T-049 de 1999.    

[106]  Cfr. Sentencias T-907 de 2004, T-615 de 2007 y T-625 de 2009.    

[107]  En la Sentencia T-1163 de 2008 se considera que la familia “puede estar   conformada por una hermana y sus hermanos menores, siendo aquella considerada   jurídica y fácticamente como mujer cabeza de familia”.    

[108]  Cfr. Sentencia C-271 de 2003.    

[109]  Cfr. Sentencia C-533 de 2000.    

[110]  Cfr. GRACIELA MEDINA, Uniones de hecho homosexuales, Buenos Aires,   Rubinzal – Culzoni Editores, 2001. Pág. 23.    

[111]  Cfr. Sentencia C-774 de 2001.    

[112]  Cfr. PABLO SANTOLAYA MACHETTI, “Derecho a la vida privada y   familiar: un contenido notablemente ampliado del derecho a la intimidad”, en   JAVIER GARCIA ROCA y PABLO SANTOLAYA, La Europa de los derechos… Págs.   494 y 495.    

[113]  Sentencias C-239 de 1994, C-174 de 1996, C-595 de 1996, C-533 de 2000, C-1033 de   2002 y C-821 de 2005.    

[114]  “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán   la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos,   libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza,   origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica   (…)”.     

[115]  El ARTÍCULO 7º de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece que   “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual   protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda   discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal   discriminación”. El ARTÍCULO 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos señala que los Estados partes “se comprometen a respetar los derechos y   libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda   persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos   de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra   índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier   otra condición social”; a su turno, el ARTÍCULO 24 dispone que “todas las   personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin   discriminación, a igual protección de la ley”. El ARTÍCULO 26 del Pacto   Interna­cional de Derechos Civiles y Políticos señala que “todas las personas   son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección   de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a   todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación   por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión opiniones políticas o de   cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o   cualquier otra condición social”.     

[116]  Cfr., entre muchas otras, las Sentencias T-097 de 1994, T-539 de 1994, T-101 de   1998, C-481 de 1998, C-507 de 1999, T-268 de 2000, C-373 de 2002, T-435 de 2002,   T-301 de 2004, C-075 de 2007, C-811 de 2007, C-336 de 2008, C-798 de 2008, C-029   de 2009, C-577 de 2011 y T-248 de 2012, entre muchas otras.    

[117]    Caso Toonen c. Australia. Comunicación No 488/1992, Informe del Comité de   Derechos Humanos, UN Doc. A/49/40, vol. II, 226-37.    

[118]  Caso Young c. Australia Comunicación N° 941/2000: Australia. 18/09/2003.   CCPR/C/78/D/ 941 /2000.    

[119]  En la Sentencia T-097 de 1994 la Corte señaló que “[e]ntre   las innovaciones de la Constitución política de 1991, tienen especial relevancia   aquellas referidas a la protección del fuero interno de la persona. Es el caso   del derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16) y del derecho a la   intimidad y al buen nombre (art. 15). El Constituyente quiso elevar a la   condición de derecho fundamental la libertad en materia de opciones vitales y   creencias individuales y, en consecuencia, enfatizó el principio liberal de la   no injerencia institucional en materias subjetivas que no atenten contra la   convivencia y organización social. Es evidente que la homosexualidad entra en   este ámbito de protección y, en tal sentido, ella no puede significar un    factor de discriminación social. Se culmina así un largo proceso de aceptación y   tolerancia normativa que se inicia con la despenalización de la conducta   descrita en el Código Penal de 1936. Es de anotar que, si bien en este tema el   derecho ha jugado un papel esencial en la transformación de las creencias   sociales, éstas aún se encuentran rezagadas en relación con los ideales   normativos. Los valores de la tolerancia y del pluralismo, plenamente asumidos   por el ordenamiento jurídico, deben todavía superar enormes obstáculos para   encontrar arraigo pleno en la vida cotidiana.” Esta posición ha sido reiterada   en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse la C-481 de 1998 y    la T-268 de 2000.    

[120]  En la Sentencia C-098 de 1996 la Corte expresó: “Se han señalado en esta   sentencia algunos elementos que están presentes en las uniones maritales   heterosexuales y que no lo están en las homosexuales, los cuales son suficientes   para tenerlas como supuestos distintos —además de la obvia diferencia de su   composición. Las uniones maritales de hecho de carácter heterosexual, en cuanto   conforman familia son tomadas en cuenta por la ley con el objeto de garantizar   su “protección integral” y, en especial, que “la mujer y el hombre” tengan   iguales derechos y deberes (C.P. arts. 42 y 43), lo que como objeto necesario de   protección no se da en las parejas homo­sexuales. (…) De otra parte, sin   postular que la protección legal deba cesar por ausencia de hijos, la hipótesis   más general y corriente es que la unión heterosexual genere la familia unida por   vínculos naturales. En este sentido, es apenas razonable suponer que la   protec­ción patrimonial de la unión marital heterosexual, por lo menos   mediatamente toma en consideración esta posibilidad latente en su conformación,   la que no cabe predicar de la pareja homosexual. En suma, son varios los   factores de orden social y jurídico, tenidos en cuenta por el Constituyente, los   que han incidido en la decisión legislativa, y no simplemente la mera   consideración de la comunidad de vida entre los miembros de la pareja, máxime si   se piensa que aquélla puede encontrarse en parejas y grupos sociales muy   diversos, de dos o de varios miembros, unidos o no por lazos sexuales o   afectivos y no por ello el Legislador ha de estar obligado a reconocer siempre   la existencia de un régimen patrimonial análogo al establecido en la Ley 54 de   1990.” En el mismo sentido, en la Sentencia SU-623 de 2001, la Corte puntualizó   que “… a pesar de que la orientación sexual es una opción válida y una   manifestación del libre desarrollo de la personalidad que debe ser respetada y   protegida por el Estado, no es equiparable constitucionalmente al concepto de   familia que tiene nuestra Constitución. En esa medida, la diferencia en los   supuestos de hecho en que se encuentran los compañeros permanentes y las parejas   homosexuales permanentes, y la definición y calificación de la familia como   objeto de protección constitucional específica, impiden efectuar una comparación   judicial entre unos y otros.”    

[121]  En la Sentencia C-098 de 1996, la Corte señaló que “[s]ería   deseable que el Legislador, en un único acto, eliminara todas las injusticias,   discriminaciones y males existentes, pero dado que en la realidad ello no es   posible, esta Corte no puede declarar la inexequibilidad de una ley que resuelve   atacar una sola injusticia a la vez, salvo que al hacerlo consagre un privilegio   ilegítimo u odioso o la medida injustamente afecte a las personas o grupos que   todavía no han sido favorecidos. En la Sentencia T-349 de 2006 la Corte   concluyó que el legislador dentro de su ámbito de configuración, puede, en   desarrollo del mandato de ampliación progresiva de la seguridad social,   contemplar medidas especiales de protección en seguridad social para las parejas   homosexuales, que consulten sus particulares circunstancias y necesidades, pero   que en relación con la prestación que entonces era objeto de consideración -la   pensión de sobrevivientes- no había un imperativo constitucional, conforme al   cual, a partir del principio de igualdad, dicha prestación debiese hacerse   extensiva a las parejas homosexuales.    

[122]  En la Sentencia C-1043 de 2006 la Corte expresó que “[l]a existencia de esas   diferencias [entre parejas heterosexuales y parejas homosexuales] hace   imprescindible que, para configurar un cargo por omisión legislativa el actor   especifique las razones por las cuales, en su criterio, el contenido normativo   acusado excluye de sus consecuencias jurídicas situaciones que, por ser   asimilables, tenían que estar contenidas en el texto normativo cuestionado, que   tal exclusión carece de un principio de razón suficiente, y que, por   consiguiente, se produce una lesión del principio de igualdad.” Agregó la Corte   que en el caso que entonces fue objeto de consideración esa carga argumentativa   no se satisfacía debido a que el actor se limitó “… a señalar que, en su   criterio, las parejas homosexuales y heterosexuales deben recibir el mismo trato   en materia de pensión de sobrevivientes, y que no hacerlo así resulta   discriminatorio”, pero no presentó las razones que mostraran que en esa materia   resultaba imperativa una identidad de trato.     

[123]  Cabe recordar que en la Sentencia 521 de 2007 la Corte declaró inexequible el   plazo de 2 años que como convivencia mínima exigía la Ley 100 de 1993 a las   parejas de hecho para vincularse al sistema de seguridad social en salud. La   Corte llevó a cabo un juicio estricto de igualdad y concluyó que la exigencia a   las parejas de hecho de convivir durante dicho lapso quebrantaba los derechos a   la igualdad, seguridad social, salud, vida, libre desarrollo de la personalidad   y protección integral de la familia, por cuanto “el Constituyente consagró una   protección igual para las uniones familiares constituidas por vínculos naturales   o jurídicos, como también para las conformadas por la decisión libre de contraer   matrimonio o la voluntad responsable de conformarlas”.    

[124]  Sentencia C-798 de 2008. La Corte declaró inexequible la expresión “únicamente”,   contenida en el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1181 de 2007, que   modificó el tipo penal de inasistencia alimentaria y lo reguló en la unión   marital de hecho; y exequible el resto de esa misma disposición en el entendido   que las expresiones “compañero” y “compañera permanente” comprenden también a   los integrantes de parejas del mismo sexo.    

[125]  Sentencia C-029 de 2009. En esta ocasión la Corte unificó el régimen de los   compañeros permanentes heterosexuales y de los compañeros permanentes del mismo   sexo en una amplia gama de materias, de las que se destacan los beneficiarios de   la seguridad social y de las prestaciones sociales, el régimen de   incompatibilidades e inhabilidades de los servidores públicos y para la   contratación estatal, la adquisición y la pérdida de la nacionalidad, las   medidas administrativas de protección a la familia, los bienes afectados a la   vivienda familiar, los destinatarios de las medidas para la prevención del   desplazamiento forzado, las circunstancias de agravación y de disminución   punitiva establecidas en función de las relaciones familiares y el contenido de   los delitos cuyo objeto es la protección de la familia.    

[126]  “ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. Podrá adoptar quien, siendo capaz, haya   cumplido 25 años de edad, tenga al menos 15 años más que el adoptable, y   garantice idoneidad física, mental, moral y social suficiente para suministrar   una familia adecuada y estable al niño, niña o adolescente. Estas mismas   calidades se exigirán a quienes adopten conjuntamente (…)”.    

[127]  De acuerdo con la legislación civil, se considera que toda persona es legalmente   capaz, excepto aquéllas que la ley declara incapaces. Código Civil, artículos   1503 y siguientes.    

[128]  Esta exigencia, que también estaba prevista en el anterior Código del Menor   (art. 89), fue objeto de examen por la Corte en la Sentencia C-093 de 2001,   donde se declaró su constitucionalidad por encontrarla una exigencia razonable y   proporcionada como medida para asegurar la formación integral del menor.    

[129]  Cfr., Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2002. La Corte avaló la decisión   del ICBF de negar a una pareja de adultos mayores la adopción de un menor en   situación de abandono, precisamente porque, de acuerdo con los conceptos   científicos acopiados, la brecha generacional entre aquellos y este era   demasiado grande y podía afectar negativamente el desarrollo del menor.    

[130]  En la Sentencia C-804 de 2009 la Corte declaró exequible la   aptitud física como requisito para adoptar al constatar que responde a un fin   constitucionalmente legítimo (asegurar las mejores condiciones para el cuidado y   atención de las necesidades del menor que se integra a una familia), a través de   una medida idónea y razonable para alcanzar dicho propósito. En cuanto a la   idoneidad moral para adoptar pueden consultarse las Sentencias C-814 de 2001,   C-712 de 2010 y T-276 de 2012, entre otras.    

[131]  “ARTÍCULO 68. REQUISITOS PARA ADOPTAR. (…) Podrán adoptar: 1. Las personas   solteras. // 2. Los cónyuges conjuntamente. // 3. Conjuntamente los   compañeros permanentes, que demuestren una convivencia ininterrumpida de por   lo menos dos (2) años. Este término se contará a partir de la sentencia de   divorcio, si con respecto a quienes conforman la pareja o a uno de ellos,   hubiera estado vigente un vínculo matrimonial anterior. // 4. El guardador al   pupilo o ex pupilo una vez aprobadas las cuentas de su administración. // 5.   El cónyuge o compañero permanente, al hijo del cónyuge o compañero, que   demuestre una convivencia ininterrumpida de por lo menos dos (2) años. Esta   norma no se aplicará en cuanto a la edad en el caso de adopción por parte del   cónyuge o compañero permanente respecto del hijo de su cónyuge o compañero   permanente o de un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad y segundo   de afinidad. // PARÁGRAFO 1o. La existencia de hijos no es obstáculo para la   adopción. // PARÁGRAFO 2o Si el niño, niña o adolescente tuviere bienes, la   adopción se hará con las formalidades exigidas para los guardadores”. En la   presente oportunidad se demandan parcialmente los numerales 3º y 5º.    

[132]  Entre otras razones porque, según comunicación remitida por Baker Victory   Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, de acuerdo con la legislación   de los Estados de Nueva Jersey y Nueva York, está prohibido interrogar a los   solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual. Al respecto la   Sentencia reseña lo siguiente: “Ciertamente, según la comunicación remitida por   Baker Victory Services a la Subdirectora de Adopciones del ICBF, el 1° de abril   de 2011, en los estados de Nueva Jersey y Nueva York, la normativa prohíbe   interrogar a los solicitantes de una adopción sobre su orientación sexual; esta   afirmación no fue desvirtuada por el ICBF: ‘[XXX] solicitó a Baker Victory   Services la adopción de dos niños, [AAA] y [BBB], a quienes había alojado por   intermedio del programa de Kidsave. Una trabajadora social licenciada, Barbara   Cohen, elaboró su estudio de hogar a través de la Jewish Child Association,   agencia acreditada ante la Haya. Dicho estudio de hogar se efectuó de   conformidad con todas las normas y reglamentos del estado de Nueva Jersey y,   dentro del cumplimiento de tales reglamentos, se obtuvieron los registros de   historia criminal y de abuso de menores, sin que existiese ningún cargo en   contra. Igualmente, la Dra. Linda Busch, psicóloga clínica licenciada, se hizo   cargo de la evaluación psicológica y no encontró ningún síntoma psicológico que   pudiese afectar la capacidad de crianza del padre adoptivo. // Obedeciendo los   reglamentos de los estados de Nueva Jersey y Nueva York, al SR. [XXX] no se le   hizo ninguna pregunta referente a su orientación sexual. Debe anotarse que las   leyes de los Estados Unidos de América prohíben que se discrimine  a una   persona cuando esté solicitando una adopción, ni tampoco al otorgarle la   aprobación para adoptar, con base en su orientación sexual’.”    

[133]  Sentencia SU-617 de 2014. Aclaración de voto de las magistradas   María Victoria Calle Correa y Gloria Stella Ortiz Delgado, así como de los   magistrados  Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Iván Palacio Palacio.   Salvamento parcial de voto de la magistrada María Victoria Calle Correa.   Salvamento de voto de la magistrada Martha Victoria Sáchica Méndez, así como de   los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.     

[134]  Cfr., Corte Constitucional, Sentencias C-093 de 2001 y T-510 de 2003, entre   otras.    

[135]  Son ellos: Holanda (2000), Suecia (2003), España y Andorra (2005), Inglaterra y   Gales (2002), Canadá (2005), Bélgica (2006), Noruega (2008), Escocia (2009),   Finlandia (2009), México (2009), Uruguay (2009), Dinamarca (2009), Argentina   (2010), Islandia (2010), Nueva Zelanda (2013), Irlanda del Norte (2013), Francia   (2013), Luxemburgo (2014). En Estados Unidos, este derecho ha sido reconocido en   22 de los 50 Estados Federados (Rhode Island, Washington, D.C., Nueva Jersey,   Vermont, Nueva York, Oregón, California, Massachusetts, Colorado, Indiana,   Connecticut, Nuevo Hampshire, Washington, Iowa, Nevada, Illinois, Maine,   Maryland, Delaware, Minnesota, Hawái, Nuevo México, Pennsylvania).    

[136]  Los países que han aprobado la adopción por parte de parejas del mismo sexo en   sus diferentes modalidades, a través de decisiones judiciales, son: (i)   Sudáfrica, mediante la sentencia del 10 de septiembre de 2002, proferida por la   Corte Constitucional; (ii) Israel, en la sentencia del 10 de enero de 2005,   dictada por la Corte Suprema de Apelaciones; (iii) Brasil, en la sentencia del   27 de abril de 2010, emitida por el Tribunal Superior de Justicia (STJ); y (iv)   Alemania, a través de la sentencia del 19 de febrero de 2013, proferida por el   Tribunal Constitucional Federal.    

[137] American Academy of Pediatrics. Committee on Psychosocial Aspects of   Child and Family Health. Promoting the well-being of children whose parents are   gay or lesbian. Pediatrics 2013 Apr; 131(4):e1374-83. doi:   10.1542/peds.2013-0377. Epub 2013 Mar 20. Cita de la intervención.    

[138]  Bos HMl. van Balen F, van den Boom DC. Lesbian families and   family functioning: an overview. Patient Educ. Couns. 2005 Dec; 59(3):263-75.    

[139] Tasker F. Lesbian mothers, gay fathers, and their children: a   review. J Dev Behav Peditatr. 2005. Jun; 26(3):224-40.    

[140] Lavner JA1, Waterman J, Peplau LA. Can gay and lesbian parents   promote healthy development in high-risk children adopted from foste care?   Am J Orthopsychiatry. 2012 Oct;82(4):465-72.   doi:10.1111/j.1939-0025.2012.01176.x    

[141]  Al respecto el interviniente señala lo siguiente: “Con conclusiones en el mismo   sentido ver; Hunfeld JA. ChiW development and quality of   parenting in lesbian families: no psychosocial indications for a-priori   withholding of infertility treatment. A systematic review. Hum Reprod Update.   2002 Nov-Dec:8(6).579-90., Fauser BC, de Beaufort ID, Passchier JP; Scand J   Psychol. 2002 Sep;43(4):335-51; Anderssen N1, Amlie C, Ytteroy EA. Outcomes for   children with lesbian or gay parents. A review of studies from 1978 to 2000.   Pediatr Rev. 1994 Sep;15(9):354-8; quiz 358; Gold MA1, Perrin EC, Futterman D,   Friedman SB. Children of gay or lesbian parents; Patterson CJ Children of   lesbian and gay parents. Child Dev. 1992 Oct;63(5):1025-42    

[142]  Sobre ese punto el interviniente cita lo siguiente: “La Corte Interamericana   deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las   personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita   en la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la   orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o   práctica de derecho interno, sea por parte de las autoridades o por   particulares, pueden disminuir, restringir, de modo alguno, los derechos de una   persona a partir de su orientación sexual”. CILLERO BRUÑOL, Miguel.   Infancia, Autonomía y Derechos. Una cuestión de principios.   Versión virtual. www.iin.oea.org P.9.    

[144]  Lineamiento Técnico del Programa de Adopción. Pág. 11.    

[145]  Con respecto a la perspectiva sicológica y de la salud acude a lo señalado por   la Organización Mundial de la Salud, según la cual “el desarrollo infantil es   un proceso dinámico por el cual los niños y las niñas progresan desde un estado   de dependencia de todos sus cuidadores en todas sus áreas de funcionamiento,   durante la lactancia, hacia una creciente independencia en la segunda infancia   (edad escolar), la adolescencia y la adultez”.    

[146]  Desde la perspectiva de la protección integral, explica, el desarrollo integral   del niño “involucra todos los derechos individuales y colectivos de las   nuevas generaciones, es decir, todos los derechos para todos los niños. Esta   situación convierte a cada niño y a cada adolescente en un sujeto de derechos   exigibles. Para nosotros, adultos, el reconocimiento de esta condición se   traduce en la necesidad de colocar las reglas del estado democrático para   funcionar en favor de la infancia. (García, E., 2007, pág. 110)”. Según   explica el ICBF, esta perspectiva tiene como enfoque el cumplimiento de los   derechos de los niños, niñas y adolescentes dependiendo de distintas áreas, así:   “(i) supervivencia, que incluye los derechos a la vida, a la salud, a la   seguridad social y no participación en el conflicto armado; (ii) desarrollo: que   incluye los derechos a la educación, cultura y recreación, nombre y   nacionalidad, libertad de pensamiento, conciencia y religión; (iii)   participación: que incluye los derechos a la libertad de expresión e   información, opinión y asociación; y (iv) protección especial contra cualquier   circunstancia que vulnere, amenace o en que se inobserven sus derechos   fundamentales”.    

[147]  Esto es, grupos de 3 o más hermanos, dos hermanos donde el mayor tenga más de 8   años, niños mayores de 8 años y niños de cualquier edad con discapacidad física,   mental o enfermedad permanente.    

[148]  La tabla núm. 1 muestra el “reporte de NNA (niños, niñas y adolescentes) al   comité de adopciones a nivel nacional. Años 2011 a 2014”, de la cual se   extrae una mayor cantidad de NNA con características y necesidades especiales   presentados al Comité de Adopciones (para 2014 fueron presentados al comité 380   NNA sin necesidades y características especiales -correspondiente a un 64.94%-,   en comparación con 770 con características y necesidades especiales).      

[149]  Asociación Psicológica Americana. (2005). Lesbian and Gay Parenting. A Joint Publication of the American Psychological Association’s   (APA). Commite on Lesbian Gay, and Bisexual Concerns (CLGBC): Commite on   Children, Youth and Families (CYF); and Commite on Women in Psychology (CWP).      

[150]  El interviniente los sintetiza de la siguiente manera: “Países como Canadá,   Sudáfrica, Suecia, España, Reino Unido, Andorra, Bélgica, Irlanda, Noruega,   Nueva Zelanda, Francia, Israel y Luxemburgo se encuentran abiertos en todo su   territorio para la adopción indeterminada y determinada. Para Latinoamérica, en   México, Uruguay, Brasil y Argentina, se encuentran avances en su legislación   hacia la incorporación de la adopción indeterminada y determinada. (…) En otros   casos existen países que permiten la adopción homoparental en determinadas   circunstancias y en algunos territorios, por ejemplo en los Estados Unidos de   Norteamérica y en Australia”.    

[151]  Hace referencia a académicos e investigadores de las Universidades Nacional,   Andes, del Valle, Caldas, Antioquia, del Norte, entre otras, que se han ocupado   del tema. Así mismo, cita como primeras experiencias de adopción por parte de   parejas homosexuales los casos conocidos por la Corte Constitucional en las   sentencias T-276 de 2012 y SU-617 de 2014 (para la adopción del hijo del   cónyuge).      

[152] Crowl, A., Ahn, S., & Baker, J. (2008). A Meta-Anaysis of   Developmental Outcomes for Childrens of Same-Sex and Heterosexual Parents.   Journal Of GIbt Family Studies. Vol. 4(3). doi: 10.1080/15504280802177615.     

[153] Tasker, F. (2005). Lesbian mothers, gay fathers, and their   childrens: A review. Journal of Developmental & Behavioral Pediatrics,   26(3), 224-240.    

[154] Allen, M., & Burrell, N. (1996). Comparing the impact of   homosexual and heterosexual parents on children: Meta-analysis of existing   research. Journal of Homosexuality, 32, 19-35.    

[155] Allen, M., & Burrell, N. (2002). Sexual orientation of the   parent: The impact of the child. Interpersonal communication research:   Advances through meta-analysis (pp. 125-143). Mahwah, NJ: USum Associates   Publishers.    

[156] Anderssen, N.,  Amlie, C., & Ytteroy, E.A. (2002). Outcomes   for children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000.   Scandinavian Journal of Psychology, 43(4), 335-351.     

[157] Lambert, S. (2005). Gay and lesbian families: What we know and   where to go from here. The Family Journal: Counseling and Therapy for   Couples and Families, 13(1), 43-51.    

[158] Wainwright JL, Patterson CJ. Delinquency, victimization and   substance abuse among adolescents with female same-sex parents. Journal   Family Psychol. 2006; 20 (3): 526-530.    

[159]  Buil, E., García-Rubio, E., Lapastora, M., & Rabasot, M. (2004). La adopción por   homosexuales. Anuario de psicología jurídica, volumen 14. Págs. 81-88.    

[160] Ibídem.    

[161]  Hace referencia a un estudio realizado por la Procuraduría General de la Nación   en 2006, sobre el Sistema Penal Acusatorio – delitos sexuales y política   pública, el cual muestra que solo el 2,70% de los indiciados por delitos   sexuales presenta una tendencia homosexual versus el 91.80% de agresores con   tendencia heterosexual.    

[162]  El ICBF le realizó algunos interrogantes sobre el desarrollo integral del menor   adoptado por una pareja del mismo sexo, así como los efectos en niños mayores de   8 años o en adolescentes    

[163]  Indica que el mismo parte de las argumentaciones sicológicas desarrolladas en el   concepto científico a favor de la adopción por parte de madres lesbianas y   padres gays en Colombia solicitado por la Corte Constitucional a los programas   de sicología en mayo de 2009, en el marco del proceso D-7415 de demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 68 de la Ley 1098 de 2006 y el artículo   1° de la Ley 54 de 1990.    

[164]  Martinez, I., & Bonilla, A. Sistema sexo/género, identidades y construcción   de subjetividad. Valencia, Universitat de Valencia, 2000.    

[165]  Realizado por Gartrell, Banks, Reed, Hamilton, Rodas & Deck, (2000). Citados en   Álvarez, W. y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y familia. Bogotá.   Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional   de Colombia, trabajo de grado meritorio.     

[166]  En el estudio participaron 84 familias de las cuales permanecieron 61. El 87% de   los niños se relacionaban adecuadamente con sus pares, el 47% sabían la   orientación sexual de sus madres, el 58% compartían equitativamente las labores   de crianza, en el 37% las labores de crianza eran asumidas predominantemente por   la madre biológica. De igual forma, algunas madres mantenían a sus hijos en   contacto con comunidades de algún grado de inclusión de personas homosexuales y   otras preparaban a sus hijos para enfrentar la homofobia.    

[167] Vanfraussen, Ponjaert-Kristoffersen, Brussel, & Brewaeys, (2003).   Álvarez, W. y Cabarcas, K. (2003). Homosexualidad y familia. Bogotá.   Departamento de Psicología, Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional   de Colombia, trabajo de grado meritorio.    

[168]  Flaks, Fisher, Masterpasqua, & Joseph (1995) citado en Álvarez, W. y Cabarcas,   K. (2003). Homosexualidad y Familia. Bogotá: Departamento de Psicología,   Facultad de Ciencias Humanas, Universidad Nacional de Colombia, trabajo de grado   meritorio.    

[169] Asociación Americana de Sicología. (2007). Pág. 5.    

[170] Erich et al (2005). Gay and lesbian adoptive families: An   exploratory study of family functioning, adoptive child’s behavior, and familial   support networks, Journal of Family Social Work, 9, 17, 29-40.     

[171] Ibídem.     

[172]  María Elvia Domínguez Blanco, Daniel Verástegui Mejía. Concepto sicológico sobre   el caso del Sr. XXX y los niños AAA y BBB, solicitado por la Sala Penal del   Tribunal del Distrito de Bogotá. 18 de julio de 2011.   Caso revisado y resuelto por la Corte Constitucional en la sentencia T-276 de   2012.    

[173] Counsel for Amicus Curiae American Psychological Association (2007)   Application for leave to file brief amici curiae in support of the parties   challenging the marriage exclusion, and brief amici curiae of the American   Psychological Association, California Psychological Association, American   Psychiatric Association, National Association of Social Workers, and National   Association of Social Workers, California chapter in support of the parties   challenging the marriage exclusion. Los Angeles, Case N°. S147999 in the Supreme   Court of the State of California.    

[174] Herek.G. (2006) Sexual Orientation: Science, Education and Policy.   Revisado del Departamento de Sicologíua de la Universidad de California Davis,   dir: http://psychology.ucdavis.edu/rainbow/    

[175]  Cabrera, Guevara y Barrera (2006), Darling y Westberg (2004), Davidov, Grusec &   Wolfe (2012), McKinney, Milone & Renk (2011), Puyana (2006), Salazar, Botero &   Torres (2009), Saunders, McFarland-Piazza, Jacobvitz, Hazen-Swann & Burton   (2013).     

[176]  Al respecto, cita el trabajo “Lesbian and Gay Parenting” de la Asociación   Americana de Sicología. 2005 y los estudios realizados por Erich, Kanenberg,   Case, Allen & Bogdanos (2009).    

[177] Marks, L. (2012). Same-sex parenting and children’s outcomes: A   closer examination of the American Psychological Assosiation’s brief on lesbian   and gay parenting. Social Science Research 41, 735-751.    

[178] Family Pediatrics. Report of the Task Force on the Family. American   Academy of Pediatrics. Pediatrics 2003; 111; 1541-1571.    

[180]  Baeza, S. El rol de la familia en la educación de los hijos. 2000, septiembre.   [En línea]. Facultad de Psicología y Psicopedagogía de la USAL.   http//www.salvador.edu.ar/psi/publicaciones/ua1-9pub01-306.htm. [2011, octubre   15].    

[181] Los estudios referidos por el interviniente son: (i) Children raised   in mother-headed families from infancy: a follow-up of children of lesbian and   single heterosexual mothers, at early adulthood (Susan Golombok and Shirlene   Badger. Human Reproduction, Vol. 25, No. 1 pp. 150-157, 2010); (ii) US National   Longitudinal Lesbian Family Study: Psychological Adjustment of 17-year-old   Adolescents (Nanette K. Gartrell Henry M.W. PEDIATRICS Volume 126. Number 1,   July 2010); (iii) Adolescents with same-sex parents: Finding from the National   Longitudinal Study of Adolescent Health (Charlotte J. Patterson and Jennifer L.   Wainright University of Virginia. Chapter to appear in Brodzinsky, D., Eds.   Lesbian and gay adoption: A new American reality. New York: Oxford University   Press. November 7, 2007); (iv) Lesbian mothers, gay fathers, and their children:   a review (Tasker F. J Dev Behav Pediatr. 2005 Jun; 26 224-40); (v) Co-parenting   among lesbian, gay and heterosexual couples: associations with adopted   children’s outcomes (Farr RH1, Patterson CJ. Child Dev. 2013 Jul-Aug; 84(4):   1226-40); (vi) Whether a heterosexual mother or a homosexual father primary   caretaking of children is a similar (Abraham E. et al. Father’s brain is   sensitive to childcare experiences Proct Natl Acad Sci USA 2014 May 27).       

[182] Indican que por esa razón la American Psychoanalytic Association   (APA), la American Academy of Family Physicians, la American Psychoanalytic   Association, la National Association of Social Workers (NASW), la   American Academy of Child and Adolescent Psychiatric (AACPA), la American   Medical Association (AMA) y la American Psychiatric Association, están de   acuerdo en no discriminar a la familia de padres homosexuales (naturales o   adoptivos) y apoyarlos en sus necesidades.    

[183] Short, E. et all. Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender (LGBT)   Parented Families. A Literature Review prepared for The Australian Psychological   Society. Australian Psychological Society. Melbourne, 2007.    

[184]  Concepto presentado por Anna Paula Uziel, Profesora Asociada Universidad del   Estado de Río de Janeiro, en el proceso D-7415. Demanda de inconstitucionalidad   contra el artículo 68 (parcial) de la ley 1098 de 2006 y el artículo 1 (parcial)   de la ley 54 de 1990.    

[185]  Roudinesco, Elisabeth. A familia em desorden. Rio de Janeiro: Zahar, 2002.    

[186]  Estudios científicos sobre adopción de parejas del mismo sexo, por Mauricio   Albarracín, Colombia Diversa   (http://www.colombia-diversa.org/2014/10/estudios-cientificos-sobre-adopción-de.html)    

[187]  Dicho documento hace referencia a que “solo hay un estudio primario llevado a   cabo por Mark Regnerus, que fue retractado por los innumerables sesgos y   problemas metodológicos de diseño. Incluso la Corte de Michigan rechazó la   inclusión de este estudio en el caso de adopción de parejas del mismo sexo (…)   porque Regnerus equiparó haber sido criado por una pareja del mismo sexo con   haber vivido alguna vez con un padre que tuvo una ‘relación romántica con   alguien del mismo sexo’ durante cualquier periodo de tiempo”.     

[188]  Previo a exponer los argumentos allí contenidos hace dos aclaraciones: (i) el   escrito de carácter científico se sustenta en la literatura existente y no en un   caso real observado; (ii) los planteamientos se hacen desde los márgenes del   estatuto sociológico.    

[189]  Villalta, Carla. “La conformación de una matriz interpretativa: la definición   jurídica del abandono y la pérdida de la patria potestad”, em: Lionetti,   Lucia y Míguez, Daniel (comps.) Las infancias en la Historia Argentina.   Intersecciones entre Prácticas, Discursos e Instituciones (1880-1960),   prohistoria, Rosario: 2010, pp. 71-93. Silveira Netto Nunes, Eduardo. “La   infancia latinoamericana y el Instituto Internacional Americano de Protección a   la Infancia (1916-1940)”. En: Sosenski, Susana y Jackson Albarragán, Elena   (Coords.) Nuevas miradas a la historia de la infancia en América Latina: entre   prácticas y representaciones, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto   de Investigaciones Históricas: 2013. pp. 273-302.     

[190]  Silveira Netto Nunes, Eduardo. “La infancia latinoamericana y el Instituto   Internacional Americano de Protección a la Infancia (1916-1940)”. En:   Sosenski, Susana y Jackson Albarragán, Elena (Coords.) Nuevas miradas a la   historia de la infancia en América Latina: entre prácticas y representaciones,   Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de Investigaciones   Históricas: 2013. pp. 273-302.     

[191]  MacIntyre (1978, citada por Quintero, M. y otros. “Narrar situaciones de   contingencia y fortuna: experiencias de niños y niñas”. En: Las escuelas   como territorios de paz. Construcción social del niño y la niña como sujetos   políticos en contextos de conflicto armado. Buenos Aires:   CLACSO, 2012.     

[192]  Llobet, V. (Comp) Pensar la infancia desde América Latina: Un estado de la   cuestión. Clacso: 2013.    

[193]  Luna, M. La intimidad y la experiencia en lo público. Revista latinoamericana de   ciencias sociales y estudios sobre niñez y juventud. Vol. 5, Nº 1: 2007. Llobet,   V. (Comp) Pensar la infancia desde América Latina: Un estado de la cuestión.   Clacso: 2013.    

[194]  Arraigada, I. Familias Latinoamericanas. Diagnóstico y políticas públicas en los   inicios del nuevo siglo. Santiago de Chile: Naciones Unidas – CEPAL: 2001.     

[195]  Estrada, S. Familia, matrimonio y adopción: algunas reflexiones en defensa del   derecho de las parejas del mismo sexo a constituir familia y de los menores a   tenerla. Revista de Derecho, núm. 36, 2011, pp. 126-159.    

[196]  Stern D. La constelación maternal. Barcelona: Ediciones Paidós; 1997.    

[197]  Roudinesco, Elisabeth, La Familia en Desorden, Fondo de Cultura Económica,   México D.F, 2006.    

[198]  Entrevista realizada por Catherine Portevin, de la que traduzco directamente   buena parte de las declaraciones de la profesora Théry. Télérama es una revista   cultural francesa. Nº 3034.     

http//www.telerama.fr/monde/26216-special_journee_de_la_femme_rencontre_avec_la_sociologue_irene_thery.php”.    

[199]  Stacey, J. & Biblarz, T. J. (2001). “[How] Does de sexual   Orientation of Parents Matter?”. American   Sociological Review, Vol. 47, Nº 3, pp. 755-775.    

[200] Kosciw, J. G & Díaz, E.M. (2008). Involved, Invisible, Ignored: The   Experiences of Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender Parents and Their Children   in Our Nation’s K-12 Schools, Gay, Lesbian and Straight Education Network, www.glsen.org    

[201] Erich, S. et all (2009). “An empirical analysis of factor affecting   adolescent attachment in adoptive families with homosexual and straight parents”   en Children and Youth Services Review, N° 31 pp. 398-404.     

[202] Averett, P. Nalavany, B. y Ryan, S. (2009). “And Evaluation of   Gay/Lesbian and Heterosexual Adoption”, en Adoption Quarterly, N° 12, pp.   129-151.    

[203] Rosenfeld, Michael (2010). “Nontraditional families and childhood   progress through school”, en Demography, Vol. 47, N° 3, pp. 755-755.    

[204] Goldberg A. E & Smith, J. Z (2013). “Predictors of Psychological   Adjustment in Early Placed Adopted Children With Lesbian, Gay and Heterosexual   Parents”, Journal of Family Psychology, 27, 431.     

[205] Patterson, Charlotte J. y Wainright, Jennifer L. (2012) “Adolescents   with Same-Sex Parents: Findings from the National longitudinal Study of   Adolescent Health”, en Adoption by Lesbians and Gay Men: A New Dimension in   Family Diversity, David M. Brodzinsky & Adam Pertman eds.    

[206] “Es importante señalar que se están evidenciando grados de   apertura ideológica frente a la diversidad sexual, de género y familiar. Por   ejemplo podemos mencionar estudios que dan cuenta de cambios positivos en   generaciones jóvenes, proclives a la tolerancia. Colli et al. (2011), en su   estudio busca conocer diferencias actitudinales entre jóvenes y adultos en   México, sobre la adopción por parte de parejas del mismo sexo. Los datos   arrojados son importantes para entender que los imaginarios van cambiando   positivamente hacia la tolerancia de elecciones diversas de organización   familiar. Los autores señalan que los jóvenes, en comparación con los adultos   presentan más flexibilidad respecto de las adopciones homoparentales. Este   estudio se basó en dos cuestionarios aplicados a 100 voluntarios (50 jóvenes   entre 18 y 25 años y 50 adultos entre 40 y 63 años)”.    

[207]  Cita como ejemplos ¿si un estudio holandés en el cual se evidencia la   conveniencia de vender marihuana en cafés o sitios destinados para ello sería   aplicable sin ninguna consideración socio-cultural en nuestro medio? ¿O si los   patrones de matoneo (bullying) que se dan en colegios norteamericanos hacia   estudiantes con padres homosexuales serán los mismos que cabría encontrar en   Colombia, o más aún si estos patrones serían similares en Bogotá, en Montería o   el área rural de Nariño?    

[208] Bronfenbrenner, U. & Morris, P. (2006). The bioecological model of   human development. En R. Lerner (Vol. Ed.), Hnadbook of Child Psychology:   Theoretical Models of Human Development. (pp. 793-828). New York: Wiley. Rogoff,   B. (2003). The cultural nature of human development. Oxford University Press.    

[209]  Revisión de De Irala, J. & López de Burgos, C. (2006). Los estudios de adopción   en parejas homosexuales: Mitos y Falencias. Cuadernos de Bioética XVII.    

[211]  Regnerus M. (2012). How different are the adult children of parents who have   same-sex relationships? Findings from the New Family Structures Study. Social   Science Research 41, 752-770.    

[212]  Fontana, M., Martínez P y Romeu, P. (2005). No es igual. Informe sobre el   desarrollo infantil en parejas del mismo sexo. 1-31.   [Publicación en línea].   http://www.hazteoir.org/documentos/noesigual3.pdf    

[213] Nungesser, L.G. (1980). Theoretical basis for the re-search on the   acquisition of social sex roles by children of lesbian mothers. Journal of   Ho-mosexuality, 5, 177-188.    

[214]  Al respecto, menciona a Robert Lerner y Althea Nagai quienes en el año 2001   revisaron 49 estudios que invalidaron por graves fallos. (No basis: what the   studies don’t tell us about same-sex parenting); y a Belcasto quien revisó 14   estudios siendo al menos 11 inaceptables. (A review of data   based studies addressing the effects of homosexual parenting on children’s   sexual and social functioning).    

[215] Golombok, S., Spencer, A., & Rutter, M. (1983). Children in lesbian   and single-parent households: Psychosocial and psychiatric appraisal. Journal   of Child Psychology and Psychiatry, 24, 551-572.    

[216] Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and   gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in   “nontraditional” families. (oo. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum   Associates.     

[217] Golombok, S., Tasker, F., & Murray, C. (1997). Children raised in   fatherless families from infancy: Family relationships and the socio-emotional   development of children of lesbian and single heterosexual mothers. Journal   of Child Psychology and Psychiatry and Allied Disciplines, 38, 783-791.     

Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt,   M. E., Gray, J., Smith, L. (1986). Lesbian mothers and their children: A   comparison with solo parent heterosexual mothers and their children. Archives of   Sexual Behavior, 15, 167-184.    

[218] Stacey, J., & Biblarz, T. J. (2001). (How) Does the sexual   orientation of parents matter? American Sociological Review, 66 (2), 159-183.    

[219]  Al respecto señala: “Por ejemplo, se ha encontrado que los niños de madres   lesbianas no presentan dificultades de interacción con sus compañeros, ni   presentan mayores problemas emocionales o de comportamiento que los niños de   parejas heterosexuales. Resultados similares se encontraron en análisis de   historias de vida de adultos hijos de padres gay o madres lesbianas. Estos   adultos reportan no haber tenido dificultades sociales o problemas emocionales   durante la niñez o la adolescencia; la mayoría de ellos no recuerda haber   experimentado rechazo, ni haber sido objeto de burlas por parte de los   compañeros; sin embargo, un pequeño grupo sí recuerda burlas e indica que estas   tendían a estar relacionadas con aspectos de la orientación sexual”. Patterson, C. J., y Chan, R. (1999). Families headed by lesbian and   gay parents. En M. Lamb (Ed.), Parenting and child development in   “nontraditional” families. (pp. 191-219) Mahwah, NJ. Lawrence Erlbaum.    

[220] Anderssen, N., Amlie, C. & Ytteroy, E. A. (2002). Outcomes for   children with lesbian or gay parents: A review of studies from 1978 to 2000.   Scandinavian Journal of Psychology, 43, 335-351.    

[221] Flacks, D. K., Ficher, I., Masterpasqua, F. & Joseph, G (1995).   Lesbian choosing motherhood: A comparative study of lesbian and heterosexual   parents and their children. Developmental Psychology, 31, 105-114.    

[222] Green, R., Mandel, J. B., Hotvedt, M. E., Gray, J., Smith, L.   (1986). Lesbian mothers and their children: A comparison with solo parent   heterosexual mothers and their children. Archives of Sexual Behavior, 15,   167-184.     

Wainright, J. L., & Patterson, C. J   (2008). Peer relations among adolescents with female same-sex parents.   Developmental Psychology, 47, 117-126.    

Kosciw, J. G. & Díaz, E. M. (2008).   Involved, invisible, ignored: The experiences of Lesbian, Gay, Bisexual and   Transgender Parents and their children in our nation’s K-12 Schools. New York:   GLSEN.    

[223] Allen, K. R., & Demo, D. H., (1995). The families of lesbian and gay   men: A new frontier in family research. Journal of Marriage and the Family,   57, 111-127.     

Goldberg, A. (2009). Lesbian and gay   parents and their children: Research on the family life cycle. Washington, D.C.:   American Psychological Association.    

[224] Bos, H. W., van Balen, F. & van den Boom, D. (2003). Planned lesbian   families: Their desire and motivation to have children. Human Reproduction,   18, (10), 2216-2224.    

[225]  American Sociological Association (2014). Concepto científico; Williams   Institute, Universidad de California (2014). Concepto científico; Ardila   Salcedo, Jaime (2014). Análisis de la evidencia científica con respect a la   adopción conjunta y consentida por parte de parejas del mismo sexo; Ministerio   de Salud de Colombia (2014). Concepto científico sobre adopción por parte de   parejas del mismo sexo. Todos estos documentos pueden consultarse en línea en:   http://www.colombia-diversa.org/.    

[226]  Cita el interviniente: El estudio incluyó, además de la entrevista de las madres   participantes del estudio, la entrevista a los menores por parte de un sicólogo   y siquiatra especializado en menores, sin que estos supieran la orientación   sexual de sus madres. Al respecto ver: Kirkpatrick, et al.   (1981). Lesbian mothers and their children: a comparative survey, 51 Am J.   Orthopsychiatry 545.    

[227]  Cita el interviniente: Golombok S. et al. (1983). Children in   Lesbian and Single-Parent Households: Psychosexual and Psychiatric Appraisal, 24   J. child Psychol & Psychiatry. Doce años después estos jóvenes fueron   entrevistados y no se encontraron diferencias entre los que fueron criados por   personas heterosexuales o lesbianas, al respecto se puede consultar: Tasker F. y   Golombok S. (1995). Adults raised as children in lesbian   families, 51 Am J. Orthopsychiatry 203.        

[228]  Para una descripción de este estudio longitudinal y todas las publicaciones que   se han dado en su desarrollo, se puede consultar el link: http://www.nllfs.org/publications/    

[229] Gartrell N. & Bos, H., (2010) US National Longitudinal lesbian   Family Study: Psychological Adjustment of 17-Year-Old Adolescents, 126   PEDIATRICS 28 (2010).    

[230] Rosenfeld, M.J. (2010). Nontraditional Families and Childhood   progress Through School, 47 DEMOGRAPHY 755.    

[231]  Lavner, J. A. et al. (2012), Can Gay and Lesbian Parents   Promote Healthy Development in High-Risk Children Adopted from Foster Care? 82   AM. J. ORTHOPSYCHIATRY 465.    

[232] Potter, D. (2012). Same-sex Parent Families and Children’s Academy   Achievement, 74. J. MARRIAGE & FAM. 556.    

[233] Por ejemplo, McLanahan S. (1985). Family structure and reproduction   of poverty, 90 Am. J. Soc. 878.    

[234] Stacey J. (2005). Legal recognition of same-sex couples: the impact   on children and families, 23 QLR 529.     

[235]  Cita el interviniente: “Se dice que ‘Las investigaciones conducidas en más de   cincuenta años han establecido firmemente que es la calidad del cuidado parental   y la relación entre padre e hijo, y no el género de los padres, lo que predice   el desarrollo psicológico del menor. Se ha demostrado que la efectividad del   cuidado parental depende contundentemente de factores como la responsabilidad,   la confianza, consistencia, afecto y compromiso emocional, así como de la   calidad de la relación entre los padres y la disponibilidad de recursos   económicos suficientes’”. Stacey J. (2005). Legal   recognition of same-sex couples: the impact on children and families, op. Cit.    

[236]  Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de Noviembre   de 2012, ICBF. Esta entrevista fue realizada en el marco del trabajo de campo de   la tesis doctoral “Activismo burocrático. La construcción cotidiana del   principio de legalidad. Estudio de caso de las madres comunitarias y el programa   HCB como un ejercicio de burocracias callejeras”  de Lina Buchely.    

[237]  País de huérfanos, 02 de agosto de 2009, Revista Semana. Disponible online en:   http://www.semana.com/noticias-vida-moderna/país-huerfanos/126959.aspx.    

[238]  Entrevista a la Directora Jurídica del ICBF, Rosa María Navarro, 21 de Noviembre   de 2012, ICBF.     

[239]  Sentencia C-814 de 2001 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra. AV y SV Jaime Araújo   Rentería. SV Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Eduardo   Montealegre Lynett).     

[240] Sentencia C-886 de 2010 (MP Mauricio   González Cuervo. SV María Victoria Calle Correa, Juan Carlos Henao Pérez, Jorge   Iván Palacio Palacio y Luis Ernesto Vargas Silva). En el salvamento de voto   conjunto se sostuvo que: “La Corte   Constitucional, en la sentencia C-886 de 2010, desconoció el dolor y el   sufrimiento que implica para las personas el que se les impida construir su   relación amorosa y afectiva con el debido respeto y reconocimiento. Desconoció   los cambios que se han suscitado en la institución de la familia. Las historias   de vida de las personas del mismo sexo que se sienten condenadas a ser tratadas   como personas ‘distintas’ y que reciben un trato excluyente, no encuentra   justificación razonable bajo el orden constitucional vigente. || Los magistrados   que salvamos el voto esperamos que en un futuro próximo la Corte Constitucional   considere los derechos de las parejas de personas del mismo sexo, así como los   cambios sociales que se han dado en la institución familiar, porque esta vez,   como se dijo, vinieron por justicia y salieron discriminados”.    

[241]  Se trata de la decisión adoptada por la Corte Suprema Federal de los Estados   Unidos de América en el caso Plessy v. Ferguson,   163 U.S. 537 (1896).    

[242]  El Juez disidente fue John Marsall Harlan, quien se refirió en su opinión a una   decisión anterior de esa misma Corte en el caso   Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. 393 (1857).    

[243]  Las normas parcialmente demandadas de la Ley 1098 de 2006 regulan lo   relacionado con los efectos jurídicos de la adopción, el consentimiento de dar   en adopción hijos biológicos y los requisitos para adoptar.    

[244]  Se refiere a la conformación que, conforme a la ley, debe tener una unión   marital de hecho.    

[245]  La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este asunto en las sentencias:   C-075 de 2007, C-798 de 2008, C-029 de 2009 y C-577 de 2011.    

[246]  La mayoría de los conceptos presentados ante la Corte Constitucional coinciden   en afirmar que NO existen efectos negativos en la salud, el bienestar, ni en el   desarrollo integral de los menores de edad por el hecho de ser adoptados por   parejas homosexuales. En este sentido se expresaron los análisis del Ministerio   de Salud y Protección Social, del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar,   del Departamento de Sociología de la Universidad Nacional de Colombia, del   Departamento de Pediatría de la Universidad Nacional de Colombia, de la Escuela   de Estudios de Género de la Universidad Nacional de Colombia, de la Facultad de   Ciencias Sociales y Humanas de la Universidad de Antioquia, de la Facultad de   Medicina de la Universidad de Antioquia, del Instituto de Sociología de la   Universidad del Valle, del Programa Académico de Sociología de la Universidad   del Valle, de la Universidad de los Andes y de la Universidad ICESI. En la misma   dirección el documento “Amicus Curiae”   del Colegio de Abogados de Nueva York, las intervenciones de DeJusticia-Colombia   Diversa, la Fiscalía General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. Así como   el estándar internacional fijado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos   en el caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile.    

[247]  La jurisprudencia constitucional ha establecido en reiteradas ocasiones que la   idoneidad moral no tiene nada que ver con la orientación sexual de una persona.   Al respecto se pueden consultar las sentencias: T-290 de 1995, C-814 de 2001,   T-290 de 2005 y C-712 de 2010. En este mismo sentido, la Resolución 3748 del 6   de septiembre de 2010 del ICBF, “por la cual se expide el lineamiento técnico   para adopciones en Colombia”, determina el alcance del requisito de idoneidad   moral y enumera los casos en los que ésta no se encuentra comprobada, no hay   referencia alguna a la orientación sexual.    

‘Sentencia  C-071 de 2015: “Concluye que como   existe división de opiniones científicas respecto de los efectos que puede tener   para los niños el hecho de ser adoptados por parejas o personas homosexuales, el   principio del interés superior del menor exige que no se realicen “experimentos   de ingeniería social con los niños en situación de vulnerabilidad”.    

[249] M.P. Jorge Arango   Mejía.    

[250] M.P. Marco Gerardo   Monroy Cabra.    

[251] M.P. Alvaro Tafur   Galvis.    

[252] M.P. Rodrigo   Escobar Gil.