C-080-18

C-080-18

Sentencia C-080/18

INSTRUMENTOS PARA FACILITAR Y ASEGURAR LA IMPLEMENTACION Y DESARROLLO NORMATIVO DEL ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Procedimiento legislativo especial para la paz (fast track)

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Control automático de constitucionalidad

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Parámetros de forma y de trámite impuestos por el Acto Legislativo 01 de 2016

PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL PARA LA PAZ-Requisitos de competencia en el proceso de formación de las leyes estatutarias expedidas mediante dicho procedimiento

PROYECTOS DE LEY Y ACTO LEGISLATIVO TRAMITADOS MEDIANTE EL PROCEDIMIENTO LEGISLATIVO ESPECIAL-Exigencia de conexidad con el Acuerdo Final

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Regulación mediante Ley Estatutaria

El Proyecto, sin embargo, regula materias adicionales de diversa naturaleza razón por la que resulta indispensable identificar aquellas que corresponden a la ley estatutaria. (…) Esta precisión resulta de la mayor relevancia no solo para efectos del examen del cumplimiento de los requisitos para su aprobación sino también porque su modificación o derogación futuras deberán cumplir los requisitos establecidos en la Constitución para cada tipo de ley, según la materia de que se trate.

JUSTICIA ESPECIAL PARA LA PAZ-Conformación

La JEP se inserta en la estructura del Estado, está sometida a la Constitución y debe tener relaciones de colaboración armónica con las otras instituciones del Estado, así como con las otras jurisdicciones; los conflictos de jurisdicción que surjan deben ser definidos por la Corte Constitucional (artículo 241-11 C.P.); sus funcionarios están sometidos a los principios de la función pública, así como a un régimen sancionatorio por las faltas disciplinarias y delitos que llegaren a cometer (artículos transitorios 5 y 14 del Acto Legislativo 01 de 2017); adicionalmente, complementa esfuerzos previos de la jurisdicción ordinaria en materia de justicia transicional.

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Procedimiento de formación

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas relacionadas con la presentación y publicación

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas relacionadas con la realización de los distintos debates

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas relacionadas con los plazos

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas relacionadas sobre quórum y mayorías

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Trámite de impedimentos y proposiciones de los congresistas

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE PROYECTOS DE LEY ESTATUTARIA-Cumplimiento de requisitos de consecutividad, identidad flexible y unidad de materia

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA-Consulta previa cuando incluya medidas que afecten directamente a las comunidades étnicas

De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, la consulta previa de medidas administrativas o legislativas procede cuando estas son susceptibles de afectar directamente los intereses de los pueblos y comunidades étnicas. La afectación directa, según la jurisprudencia constitucional, se presenta cuando: (i) la medida se refiere a la regulación de asuntos que conciernen a la comunidad étnicamente diferenciada, o (ii) la regulación tenga una incidencia verificable en la conformación de su identidad.

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-No se requiere cuando la normatividad no dispone intervención específica a los pueblos o comunidades étnicas

[N]o están sujetas a consulta las medidas administrativas o legislativas de carácter general, cuando: (i) afectan de forma uniforme a todos los ciudadanos y ciudadanas, entre ellos, a los miembros de las comunidades étnicas; (ii) no se refieren de forma particular a las comunidades étnicas; y (iii) no tienen relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conforman la identidad de la comunidad diferenciada.

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas jurisprudenciales

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Cumplimiento de requisito de consulta previa

Cabe afirmar que el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control contiene disposiciones que regulan asuntos susceptibles de afectar directamente a las comunidades étnicamente diferenciadas, es decir, a los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, tales como los artículos 3, 8, 12, 18, 35, 79 en los literales m, u y en el parágrafo, 80 inciso cuarto , 87 literal j, 114 numeral 15, 117 inciso cuarto, 129, 137 inciso cuarto y 143, en cuanto regulan aspectos relacionados estrechamente con el ejercicio de sus derechos al gobierno propio, a la autonomía, al territorio, a la participación, al acceso a la justicia, al debido proceso y a que en el diseño e implementación de la política pública se tenga en cuenta el enfoque diferencial étnico, en razón de sus particulares características, pues en el marco de conflicto armado se puso en riesgo su pervivencia física y cultural, por las graves afectaciones de las que fueron víctimas.

PAZ-Eje identitario de la Constitución/PAZ-Importancia constitucional

La paz, como acaba de verse, fue la protagonista de la historia que empezó a escribirse con la Constitución Política de 1991. Para los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente no existió duda acerca de la paz como finalidad del nuevo orden constitucional y como principio, valor, derecho y deber. Una noción multidimensional con fuerza jurídica que emanaba del origen democrático de la Asamblea, la diversidad ideológica de sus integrantes, el pacto de paz que la misma Constitución representaba y el deseo de contribuir a través de un constitucionalismo prospectivo a trasformar una realidad histórica marcada por la violencia.

CONSTITUCION POLITICA-Debía fungir como tratado de paz ante una historia marcada por el conflicto y la exclusión política

La Asamblea Constituyente del 91, en consecuencia, no solo fue una oportunidad para la reincorporación de los grupos armados que participaron durante los años ochenta y noventa de una guerra recrudecida que involucró a todo tipo de actores, sino para la celebración de un pacto de transformación profunda del Estado colombiano, condensado en el tratado de paz que representó la Constitución Política de 1991.

PAZ-Principio de Derecho Internacional

La paz es también un principio del derecho internacional aceptado por Colombia y, como tal, rige las relaciones exteriores del Estado

DERECHO A LA PAZ-Jurisprudencia constitucional

FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Finalidad/ FACULTADES PRESIDENCIALES PARA LA PAZ-Contenido

En efecto, en las disposiciones transitorias de la nueva Constitución se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para adoptar medidas encaminadas a facilitar la reincorporación a la vida civil de grupos guerrilleros desmovilizados o vinculados decididamente a un proceso de paz, tales como: (i) crear circunscripciones especiales de paz para la elección de corporaciones públicas que se realizaría en octubre de 1991 o, en su defecto, para designar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas en cada Cámara, en representación de los mencionados grupos[443], para cuyo efecto autorizó la inaplicación del régimen de requisitos e inhabilidades; (ii) dictar, dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Constitución, las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la reinserción; mejorar las condiciones económicas y sociales de las zonas en las que hubieren estado presentes; y proveer a la organización territorial, organización y competencia municipal, servicios públicos y funcionamiento e integración de los cuerpos colegiados municipales en dichas zonas; y (iii) conceder indultos o amnistías a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporaran a la vida civil por delitos políticos y conexos cometidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución.

JUSTICIA Y PAZ-Relación de tensión y complementariedad

El constituyente de 1991 entendió que la paz se construye sobre la base de la justicia, pero que, al mismo tiempo, la realización de la justicia requiere de la convivencia pacífica. Paz y Justicia, en consecuencia, antes que principios en tensión, se complementan armónicamente en nuestro ordenamiento constitucional.

JUSTICIA TRANSICIONAL-Alcance/JUSTICIA TRANSICIONAL-Finalidad/JUSTICIA TRANSICIONAL-Contenido y alcance/JUSTICIA TRANSICIONAL-Objetivo/JUSTICIA TRANSICIONAL-Fundamento constitucional

La justicia transicional, en consecuencia, cumple un objetivo fundamental en relación con el restablecimiento del orden constitucional, en cuanto contribuye a la superación del conflicto armado y al trámite de los conflictos sociales mediante los cauces del Estado de Derecho, fomentando el reconocimiento de los derechos humanos, la confianza y la reconciliación. La justicia transicional, a través de los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición, potencia entonces la aplicación de los pilares de paz y acceso a la justicia de la Constitución de 1991.

SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Enfoque global/SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Componentes

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA Y LA REPARACION EN EL MARCO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Contenido y alcance

MEDIDAS DE TRANSICION-Doble propósito

Así las cosas, se podría decir que la justicia transicional en Colombia y, particularmente, el SIVJRNR tiene dos finalidades principales que son complementarias y de igual jerarquía, a saber: de una parte, la garantía de los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y, de otra, la transición a la paz, a través de la terminación del conflicto armado interno.

RECONOCIMIENTO DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS-Eje transversal del sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, A LA JUSTICIA, A LA REPARACION INTEGRAL Y A LA NO REPETICION-Instrumentos internacionales

DERECHOS DE LAS VICTIMAS A LA VERDAD, LA JUSTICIA, LA REPARACION Y LA NO REPETICION-Jurisprudencia constitucional

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia y prevalencia sobre actuaciones penales, disciplinarias o administrativas, adelantadas en relación con conductas vinculadas con el conflicto armado

CONFLICTO ARMADO-Definición/CONFLICTO ARMADO-Criterios para determinar conexidad

La Corte concluye que existen diferentes criterios que inciden en el análisis de conexidad de los hechos con el conflicto armado, y que pueden actuar de manera diferencial en cada caso, como lo son: (i) el responsable del hecho –ya sea civil o combatiente–; (ii) que el hecho constituya una infracción al Derecho Internacional Humanitario; (iii) que hubiere ocurrido en la zona geográfica del conflicto; (iv) que la existencia del conflicto armado hubiere influido en la capacidad del responsable de cometer la conducta, o en su decisión de cometerla, o en su forma de cometerla, o en el propósito de cometerla; (v) que el conflicto armado le haya dado al responsable la oportunidad de cometer la conducta; y (vi) que el objetivo del responsable de la conducta hubiere sido obtener una ventaja militar frente al adversario o, por el contrario, un interés personal de obtener enriquecimiento ilícito.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia no es exclusiva respecto a hechos relacionados con el conflicto armado

(…) la competencia de la JEP respecto de hechos relacionados con el conflicto armado, sin embargo, no es exclusiva. El marco jurídico colombiano ha previsto distintos procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la judicialización de los hechos.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Conformación/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Esquema de gobierno y administración/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Características

En primer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama Judicial. (…)

En tercer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz está dotada de “autonomía administrativa, presupuestal y técnica”. (…)

En quinto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz administra justicia de manera transitoria. (…)

En séptimo lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene un régimen especial de empleo público. (…)

Por último, cabe aclarar que la Jurisdicción Especial para la Paz dispone de un procedimiento especial, acorde con las características propias de la justicia transicional y con su autonomía.

DERECHO A LA JUSTICIA-Alcance/DERECHO A LA JUSTICIA-Efectividad

AMNISTIA-Excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar

(…) si bien existe la obligación de investigar, juzgar y sancionar las conductas violatorias de la ley penal, el cumplimiento de tal obligación, por las razones dichas, no es incompatible con la amnistía o el perdón del delito político, la cual, de conformidad con el artículo 150 numeral 17 de la Constitución, puede ser concedida por el Congreso “por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública”.

AMNISTIA-Prohibición

[E]n nuestro régimen constitucional, ni los agentes del Estado ni los miembros de grupos paramilitares pueden recibir amnistías.

RENUNCIA A LA PERSECUCION PENAL EN EL MARCO DE UN PROCESO DE TRANSICION-Agentes del Estado

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Incorporación de funciones con criterios de priorización y selección de casos/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Criterios de priorización y selección de casos

Tanto la selección como la priorización constituyen estrategias encaminadas a la consecución de los fines del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Características del criterio de selección de casos/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Características del criterio de priorización de casos

CONFLICTO ARMADO INTERNO-Características de los tipos de agentes responsables/CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad de los agentes estatales/CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad de los grupos armados ilegales/ CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad diferenciada de combatientes y civiles/CONFLICTO ARMADO INTERNO-Principios de distinción y proporcionalidad en tratamiento de civiles

PRINCIPIO DE DISTINCION EN EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Significado

(…) ha sido definido como la obligación que tienen las partes en conflicto de distinguir en todo momento entre la población civil y los combatientes, a efectos de que las hostilidades solo puedan conducirse contra combatientes y no contra población civil ni bienes civiles.

PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN DERECHO HUMANITARIO-Significado

CONFLICTO ARMADO INTERNO-Responsabilidad de civiles

(…) los civiles que en la condición de agentes del Estado con fuero constitucional hubieren incurrido en conductas delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, pueden, en su condición de terceros, someterse voluntariamente la competencia de la JEP.

(…), debe precisarse que los civiles pueden ser responsables de la comisión de crímenes sin ser combatientes, razón por la que es necesario identificar los posibles modos de responsabilidad.

CONFLICTO ARMADO INTERNO-Complicidad directa, por beneficio y por silencio

CONFLICTO ARMADO INTERNO-Grado de responsabilidad de civiles

(…) el grado de responsabilidad de los terceros en la comisión de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se puede clasificar en 3 niveles: alto, medio y bajo. La responsabilidad alta hace referencia a una participación directa y consciente en la comisión de actos ilícitos con el fin de obtener beneficios individuales, como los económicos o comerciales. La responsabilidad mediana se presenta cuando hay un vínculo entre el apoyo económico o material del tercero y el beneficio generado por dicho apoyo, evidenciándose así una participación o apoyo indirecto en la comisión de los actos delictivos con el fin de obtener retornos económicos. Finalmente, la responsabilidad baja de los terceros se presenta en los casos en que empresas tuvieron ganancias durante el conflicto por negocios llevados a cabo durante esa época, sin que estos tuvieran alguna relación con actuaciones ilícitas.

SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Tratamientos especiales de justicia

(…) la aplicación del componente de justicia se hará de forma diferenciada respecto de los sujetos sometidos a la JEP y, por lo mismo, atendiendo a su distinta naturaleza, razón por la que a los terceros se les otorgará tratamiento especial que las normas determinen, y a los miembros de la fuerza pública y agentes del Estado, un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, previo cumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en cada caso, el cual será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz.

TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO EN EL MARCO DE UN PROCESO DE PAZ-Aplicación del principio de proporcionalidad

De acuerdo con el principio de proporcionalidad, los tratamientos penales especiales se otorgan teniendo en cuenta la gravedad del delito, razón por la que los tratamientos más restrictivos de libertades y derechos se aplican respecto de hechos que revisten mayor gravedad y, por consiguiente, la obligación de atribuir responsabilidades no admite excepciones.

TRATAMIENTO PENITENCIARIO ESPECIAL EN EL MARCO DEL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Contenido

El tratamiento penitenciario especial, entendido este como la regulación sobre el cumplimiento de las sanciones que imponga la JEP, es diferente según se trate de miembros de grupos armados ilegales que firmen un Acuerdo de Paz con el Gobierno –en el presente caso excombatientes de las FARC– y agentes del Estado

SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Extinción de responsabilidad disciplinaria o administrativa

De esta manera, quienes se encuentran bajo la competencia de la JEP podrán acceder a la anulación o extinción de la responsabilidad disciplinaria o administrativa, incluyendo sanciones y multas impuestas. Dicha función será asumida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o la Sección de Revisión del Tribunal, según el caso, de acuerdo con las reglas competenciales fijadas por el constituyente derivado en la mencionada disposición constitucional.

TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO EN EL MARCO DE UN PROCESO DE PAZ-Exención de la obligación de indemnizar los daños causados

Ahora bien, a diferencia de lo dispuesto respecto de los miembros de la Fuerza Pública y de los miembros de las FARC, el Acto Legislativo no extinguió la obligación de indemnizar los daños causados por los civiles o terceros.

TRATAMIENTO PENAL ESPECIAL DIFERENCIADO EN EL MARCO DE UN PROCESO DE PAZ-Garantía de no extradición

La garantía de no extradición hace parte de los tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y consiste en la prohibición de concederla u ofrecerla por delitos ocasionados durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta su finalización. Dicha garantía, en el escenario de la justicia transicional, tiene una doble dimensión: de una parte, la seguridad jurídica de los excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto mediante las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y de la otra, los derechos de la sociedad y de las víctimas del conflicto, a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición respecto de los hechos del conflicto y, en particular, de aquellos que configuran graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos.

EXTRADICION-Definición/EXTRADICION-Cooperación internacional/EXTRADICION-Naturaleza/EXTRADICION-Establecimiento marco por la Constitución

ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Regulación transitoria en materia de extradición

Ahora bien, en desarrollo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera, suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, y con la finalidad de garantizar, en función de la paz, los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición; el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos en dicho Acuerdo por los integrantes de las FARC-EP y, al mismo tiempo, privilegiar el procesamiento en Colombia de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, mediante el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante Sentencia C-674 de 2017, se adoptó una regulación transitoria de carácter constitucional en materia de extradición, en la cual se determinaron (a) los destinatarios de la garantía de no extradición, (b) el límite material y temporal de los hechos o conductas que abarca la misma, y (c) el trámite de las solicitudes de extradición de los mencionados destinatarios por delitos cometidos con posterioridad a la firma del Acuerdo Final

EXTRADICION-Sistemas

Los sistemas de extradición se clasifican en: (a) administrativo o gubernativo; (b) judicial y (c) mixto. El sistema de extradición mixto es el acogido por Colombia, de conformidad con el artículo 492 de la Ley 906 de 2004, debido a que la oferta o concesión de la extradición es facultativa del Gobierno, pero requiere concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia.

EXTRADICION-Modalidades/EXTRADICION-Límites

SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Tratamiento especial en materia de inhabilidades

La suspensión de las inhabilidades, sin embargo, se encuentra condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acuerdo y del Acto Legislativo 01 de 2017, en particular: (i) dejación de las armas; (ii) sometimiento al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; (iii) atención de las obligaciones ante la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición, y ante la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, y (iv) compromiso de no volver a delinquir.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Régimen de condicionalidad/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Incumplimiento de las condiciones

El incumplimiento de las condiciones puede conducir a impedir el acceso a tratamientos especiales de justicia o a perderlos luego de otorgados, dependiendo de la gravedad del incumplimiento y de si se trata o no de las condiciones esenciales de acceso a la Jurisdicción Especial para la Paz o de permanencia en ella.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Principios para determinar gravedad del incumplimiento a las condiciones

(…) la Corte Constitucional ha fijado, en la Sentencia C-007 de 2018, tres parámetros que se deducen del marco jurídico constitucional aplicable.

En primer lugar, el principio de integralidad del Sistema. (…) En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, (…) Y en tercer lugar, el principio de gradualidad, (…)

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Exclusión

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Condición esencial de acceso y permanencia en el SIVJRNR/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Condición de compromiso de no volver a delinquir/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Condición de reconocimiento de verdad y de responsabilidad

En efecto, para acceder a los tratamientos especiales de justicia dentro de la JEP los sujetos deben aportar verdad y responsabilidad en tres instancias del mismo:

(i) Ante la Jurisdicción Especial para la Paz. (…)

(ii) Ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR). (…)

(iii) Ante la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). (…)

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Condición de contribución a la reparación

JUSTICIA RESTAURATIVA-Origen/JUSTICIA RESTAURATIVA-Alcance y objetivos/JUSTICIA RESTAURATIVA-Concepto

La justicia restaurativa no se refiere exclusivamente al ámbito de la sanción penal. Aunque parte de su cuestionamiento, este modelo propone diferentes ámbitos de aplicación del enfoque restaurativo, que incluyen los mecanismos de participación de víctimas y comunidades afectadas, la introducción de metodologías que pueden contar con un importante componente psicosocial, reconociendo abordajes tradicionales de resolución de conflictos en las culturas en las que se desarrolla, entre otras

JUSTICIA RESTAURATIVA-Significado

La multiplicidad de aproximaciones que existen frente a la justicia restaurativa dificulta su definición. A pesar de esta dificultad, es posible afirmar que la justicia restaurativa es un modelo de justicia que se aparta de la noción retribucionista de los sistemas penales, centrándose en la víctima y en su reparación, al igual que en la reconstrucción del tejido social. Así, se aboga por un proceso en el que la víctima y el victimario, y cuando lo amerite, la comunidad o los terceros afectados por el delito, participen de manera conjunta y activa en la resolución de los conflictos derivados de la comisión de dicho delito

JUSTICIA RESTAURATIVA-Directrices de la comunidad internacional

JUSTICIA RESTAURATIVA O REPARADORA-Jurisprudencia constitucional

JUSTICIA TRANSICIONAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA-Complementariedad/JUSTICIA TRANSICIONAL Y JUSTICIA RESTAURATIVA-Tensiones

JUSTICIA RESTAURATIVA Y JUSTICIA RESTRIBUTIVA-Características

SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Contenido de la sanción

(…) el SIVJRNR regulado en el Acto Legislativo 01 de 2017 quiso conciliar las ideas de justicia restaurativa y justicia transicional, sin renunciar del todo al contenido retributivo de la sanción, a través del diseño de la sanción propia.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Imposición de sanciones

En cuanto al centro del análisis, de acuerdo con el deber del Estado de sancionar a los responsables de los crímenes más graves y representativos, la JEP deberá buscar la reparación de las víctimas a través de proyectos restaurativos pero sin dejar de lado la sanción por la gravedad de la ofensa cometida contra las víctimas y contra la sociedad. En consecuencia, la sanción tendrá como objetivo no solo la reparación y la satisfacción de la víctima a través de los proyectos restaurativos, sino también restablecer el equilibrio entre víctima y victimario, es decir, que los responsables sean tratados como tales y la sanción restaurativa sea evidencia de que están bajo la ley y no por encima de ella. Para este fin, la JEP deberán fijar precisas condiciones de cumplimiento de la sanción, de acuerdo con el numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Características de las sanciones impuestas

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Derecho aplicable y fuentes/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Calificación jurídica de la conducta

REGLAS OPERACIONALES-Concepto

(…) las reglas operacionales son contenidos del ámbito administrativo de la Fuerza Pública que tienen por objeto regular la realización de los operativos militares conforme a las normas de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Dichas reglas operacionales tienen entonces un marco constitucional, legal y jurisprudencial que se concretiza en instrucciones de índole administrativa sobre la conducción de operaciones y hostilidades, y, al ser aplicadas como criterio de calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz, deben entenderse como contenidos normativos de naturaleza administrativa que regían la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en el momento de las operaciones militares.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Reglas de procedimiento/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Derecho procesal aplicable

Todas las normas procesales adoptadas, o que se adopten, para regular el proceso ante la JEP están regidas por las garantías de legalidad, juez natural, independencia judicial, imparcialidad, debida motivación, publicidad, libertad de escogencia de defensor o representante, defensa técnica, participación de las víctimas, presunción de inocencia, derecho de defensa, contradicción, favorabilidad penal, doble instancia, entre otras que integran el debido proceso (art. 29 C.P.).

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Participación de las víctimas/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Proceso penal transicional especial

JUSTICIA TRANSICIONAL-Plazo razonable

La necesidad constitucional de resolver los procesos penales en un plazo razonable es más imperiosa en los casos de justicia transicional porque: (i) se trata de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en donde el derecho de acceso a la administración de justicia cobra una mayor relevancia constitucional porque está asociado con la obligación del Estado de garantizar la primacía de los derechos humanos (art. 5 C.P.); y (ii) el Estado está en la obligación de investigar, juzgar y sancionar a todos aquellos que se encuentren responsables de la comisión de los hechos más graves y representativos, lo que supone la necesidad de que las investigaciones y los procesos se adelanten en un tiempo razonable, con el fin de satisfacer los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Coordinación con otras instancias y entidades del SIVJRNR/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Relaciones con la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición

Con fundamento en esa normativa, se desarrollarán tres características fundamentales de la relación entre la CEVCNR y la Jurisdicción Especial para la Paz, a saber: (i) el carácter extrajudicial de la CEVCNR; (ii) la obligación de la JEP de aportar a la CEVCNR toda la información que esta última le solicite; y (iii) la función de la CEVCNR de informar a la JEP sobre la participación en la Comisión de las personas sujetas a su jurisdicción.

COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Carácter extrajudicial/COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Obligación de colaboración y traslado de información que solicite/ COMISION PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICION-Información a la Jurisdicción Especial para la paz

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Relaciones con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas

UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Carácter humanitario/UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Carácter extrajudicial/UNIDAD DE BUSQUEDA DE PERSONAS DADAS POR DESAPARECIDAS EN EL CONTEXTO Y EN RAZON DEL CONFLICTO ARMADO-Limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio

PRINCIPIOS JURIDICOS Y REGLAS JURIDICAS-Concepto/ CRITERIOS DE INTERPRETACION CONSTITUCIONAL-Alcance

Los criterios interpretativos son estándares normativos dirigidos a orientar la solución de conflictos hermenéuticos que puedan llegar a presentarse en el quehacer del juez, derivados, por ejemplo, de las consecuencias jurídicas incompatibles emanadas de la aplicación concreta de las reglas.

SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACION Y NO REPETICION-Derecho a acudir a la justicia ordinaria

(…) en relación con su derecho a acudir a la justicia ordinaria, la Sala advierte que ello será posible sólo en aquellos casos en los que la JEP no tenga competencia sobre el asunto y, por lo mismo, se encuentre excluido de su competencia prevalente, en los términos del artículo transitorio 6 del artículo 1 del citado Acto Legislativo.

JUSTICIA PROSPECTIVA-Busca satisfacción de los derechos de las víctimas

En el marco general de esta sentencia se expuso que dicho paradigma privilegia y otorga una importancia central a la reparación a las víctimas, a la reconstrucción del tejido y de las relaciones sociales, y a la restauración del daño causado a través del reconocimiento de las víctimas como sujetos de derechos, así como del reconocimiento de responsabilidades. El enfoque restaurador es obligatorio en la JEP. Lo anterior, como se vio en el acápite correspondiente, sin dejar de lado el componente de sanción efectiva, que tiene una finalidad retributiva, y que se debe aplicar inclusive en la sanción propia.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia y prevalencia sobre actuaciones penales, disciplinarias o administrativas, adelantadas en relación con conductas vinculadas con el conflicto armado/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Objetivos/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Gratuidad

(…) la gratuidad tiene un alcance normativo que va más allá de la figura del amparo de pobreza e implica la presunción de ausencia de recursos de las víctimas como sujetos de especial protección constitucional que se encuentran en una situación extrema de vulnerabilidad y debilidad manifiesta.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Diferencia entre principio y criterios de selección

(…) la selección como principio constituye un mandato general y abstracto aplicable en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo objeto es permitir a dicha jurisdicción, dada la masividad de los hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, como lo dispone el artículo transitorio 66. De la otra, los criterios de selección tienen la naturaleza de pautas normativas con fundamento en las cuales la JEP debe realizar dicho mandato.

CRITERIOS DE SELECCION EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia para establecerlos

(…) dado que el artículo transitorio 66 establece que los criterios de selección deben ser determinados por el legislador estatutario, resulta violatorio de la Constitución atribuir a la JEP la posibilidad de aplicar o adoptar criterios diferentes a los señalados por dicho legislador, como supone la expresión “entre otros”, razón por la que se declarará inexequible dicha expresión, en tanto permite que se determinen criterios adicionales de selección para la investigación penal de los máximos responsables, por medios diferentes a la ley estatutaria.

CRITERIOS DE SELECCION EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Ponderación

(…) la JEP, dentro del ámbito de sus competencias, deberá ponderar los diferentes criterios para efectos de definir su selección, de manera que no puede fundar su decisión en uno solo de los criterios enumerados en el inciso primero del artículo 19.

CRITERIOS DE SELECCION EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Finalidad

La selección es esencial para el cumplimiento de los fines de la Jurisdicción Especial para la Paz, en particular la realización de justicia en un plazo razonable. Por tal razón, deberá aplicar de manera transparente, rigurosa y técnica, los criterios de selección, cumpliendo los más altos estándares de argumentación jurídica y fáctica.

RENUNCIA A LA PERSECUCION PENAL EN EL MARCO DE UN PROCESO DE TRANSICION-Delitos no amnistiables

(…). es necesario condicionar la expresión “delitos no amnistiables” en el sentido de que hace referencia exclusivamente a aquellos delitos que tengan la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos responsables. Así las cosas, en ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal cuando se trate de máximos responsables de delitos que tengan la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Pérdida de tratamientos especiales

En relación con la consecuencia consistente en la pérdida de “todos” los tratamientos especiales, advierte la Corte que desconoce los principios de gradualidad y proporcionalidad antes vistos, al definir una sola consecuencia, a saber, la pérdida de todos los tratamientos especiales, sin consideración a la magnitud o la gravedad del incumplimiento, incluso si es intencional.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Alcance del debido proceso

[L]a expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” contenida en el inciso cuarto, como plantean algunos intervinientes, debe ser declarado inconstitucional por cuanto es susceptible de ser interpretada en el sentido de que limita la interposición de recursos de reposición y apelación contra las Sentencias y Resoluciones proferidas por las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial únicamente al beneficiario, excluyéndose a las víctimas y a la Procuraduría General de la Nación. Esta interpretación es inconstitucional por cuanto restringe indebidamente el derecho de las víctimas a la impugnación y a la participación en los procedimientos de la JEP, lo cual implica el desconocimiento de una facultad procesal de capital importancia en tanto hace parte del núcleo esencial del acceso a la justicia y los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas (arts. 29 y 229 C.P. y arts. transitorios 1, 5, y 12 Acto Legislativo de 01 de 2017).

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Alcance de la cosa juzgada

[E]l Tribunal para la Paz, y la JEP en general, se encuentra sujeta al principio de supremacía constitucional, por lo que procede la tutela contra decisiones de la JEP (…). Teniendo en cuenta lo anterior, la Corte Constitucional encuentra que la expresión “sólo” podría limitar la procedencia de la tutela contra las decisiones de los diferentes órganos de la JEP, vulnerando el artículo 86 de la Constitución Política, así como desconociendo el precedente de la sentencia C-674 de 2017. Por ende, es necesario condicionar la expresión “sólo” bajo el entendido que contra todas las sentencias y resoluciones proferidas por las salas y secciones de la JEP procede la acción de tutela.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Regulación del debido proceso requiere reserva de ley

Tratándose de derechos fundamentales, resulta una garantía y una obligación que el trámite de las normas procesales tenga reserva legal. (…)Por consiguiente, el Tribunal para la Paz no puede decidir la invalidación de una sentencia o resolución, o dejarla sin efecto, con fundamento en causales determinadas en el reglamento, en tanto este no requiere de trámite de reserva de ley, como se establece en el inciso sexto del artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Extinción de investigaciones y sanciones penales, disciplinarias y administrativas

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Temporalidad

En ese sentido, la “presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de oficio” se condicionará a efectos de garantizar que dicho ente concentre sus esfuerzos en la acusación de los responsables de los hechos seleccionados, en atención a lo dispuesto en el artículo transitorio 66 constitucional, en los casos en que no haya habido reconocimiento de responsabilidad, como lo disponen los artículos 15 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y 79.n del Proyecto de Ley, que más adelante se examinará.

ACUERDO FINAL PARA LA TERMINACION DEL CONFLICTO Y LA CONSTRUCCION DE UNA PAZ ESTABLE Y DURADERA-Carece de valor normativo en sí mismo

(…) la expresión “en el Acuerdo Final y” es inconstitucional por cuanto le da carácter normativo al Acuerdo Final, que es diferente a su carácter jurídico de parámetro de validez y de interpretación de las normas de implementación según el Acto Legislativo 02 de 2017, según ha sido interpretado en la Sentencia C-630 de 2017.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Revisión de la sentencia en extinción de dominio/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Delitos no amnistiables/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Mecanismos de Tratamiento Especial Diferenciado para Agentes del Estado/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Régimen de libertades

[S]obre los artículos 44, 45, 46, 47, 49 (Capítulo II Mecanismos de Tratamiento Especial Diferenciado para Agentes del Estado, Proyecto de Ley Estatutaria) y 51, 52, 54, 55, 56, 57 y 60 (Capítulo III Régimen de libertades, Proyecto de Ley Estatutaria) la Corte resolverá estarse a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018, en tanto sus contenidos, con una numeración en ocasiones incluso coincidente, reproduce la Ley 1820 de 2016.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia material/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia personal/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia temporal

RESPONSABILIDAD PENAL DEL MENOR-Exclusión por delitos relacionados con el conflicto armado

RESPONSABILIDAD DEL MANDO-Regulación en el Derecho Internacional/RESPONSABILIDAD DEL MANDO-Elementos

JUSTICIA TRANSICIONAL-Criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal

De este modo, de conformidad con el mandato constitucional, la priorización debe ser aplicada de manera obligatoria en la investigación de los hechos cometidos en el marco del conflicto armado que de conformidad con las reglas de asignación de competencia correspondan a la jurisdicción ordinaria.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Funciones de la Sala de Reconocimiento/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Reconocimiento de verdad y responsabilidad/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Sala de Amnistía e Indulto/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Sala de Definición de Situaciones Jurídicas

DELITO POLITICO-Conexidad/DELITO POLITICO-Criterios para determinarlo en ejercicio de la rebelión

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Unidad de Investigación y Acusación/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Funciones de Policía Judicial/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Tribunal para la Paz/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Competencia prevalente por hechos ocurridos en el marco del conflicto armado

MAGISTRADOS DE SALA DE JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Requisitos para ser elegido/MAGISTRADOS DE SALA DE JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Causales de impedimento y recusación

SECRETARIO EJECUTIVO DE JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Funciones

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Gestión documental y manejo de archivo/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Régimen contractual/JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Presupuesto

SANCIONES EN LA JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Tipos

Aquí cabe aclarar que la obligación de ofrecer verdad por parte de los responsables contiene dos obligaciones. Una la que tienen como testigos, en la cual, como indica la norma constitucional citada, no supone la obligación de reconocer responsabilidad, pero sí la de dar toda la información sobre la comisión de los hechos. Una segunda obligación es la de reconocer responsabilidad sobre los hechos que hayan cometido conforme a las diferentes modalidades de comisión, ya sea autor, autor mediato, coautor, instigador o determinador, y cómplice; incluyendo las formas de responsabilidad por cadena de mando contempladas en el Estatuto de Roma, así como en las normas aplicables del proyecto de Ley Estatutaria. En todos los casos en que la persona sometida a la JEP sea responsable, deberá reconocer dicha responsabilidad para acceder a las sanciones propias.

VIOLENCIA SEXUAL CONTRA NIÑOS, NIÑAS O ADOLESCENTES EN EL MARCO DEL CONFLICTO ARMADO-Tipos de sanciones

La norma objeto de control, en consecuencia, al prohibir la aplicación del tratamiento penal especial en relación con los delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes, cometidos en el marco del conflicto, desincentiva la contribución a la verdad y el reconocimiento de responsabilidad por parte de los responsables, afectando los objetivos del sistema, en general, y de la jurisdicción especial, en particular. Tal como esta Corte ha señalado en otras oportunidades, los delitos sexuales perpetrados por actores armados en el marco del conflicto armado, y especialmente contra niñas, niños y adolescentes, presentan un bajo nivel de confesión por sus autores y son poco denunciados por sus víctimas, debido al temor a represalias por parte de los perpetradores, la estigmatización social y las barreras institucionales de acceso a la justicia.

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Recursos/ JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Procedencia de la acción de tutela

JURISDICCION ESPECIAL PARA LA PAZ-Cooperación judicial

La cooperación judicial, en el marco de la justicia transicional, es un importante instrumento para la consecución de los objetivos del Sistema, y particularmente para garantizar la efectividad de la Jurisdicción Especial para la Paz, en cuanto tiene por objeto, entre otros: (i) la obtención de información y de pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones; (ii) la notificación de actos procesales; (iii) la localización e identificación de personas; (iv) el traslado de testigos y peritos; (v) la ejecución, en los territorios de los Estados partes, de órdenes judiciales relacionadas con las competencias de la JEP; y (vi) la solicitud de extradición de cualquier persona que tuviera obligación de comparecer ante la JEP y no lo hiciera. Adicionalmente, dicho instrumento le permite al Estado el cumplimiento de los fines que le son propios, entre ellos, garantizar los derechos de las víctimas y contribuir a la consecución de la paz.

Referencia: Expediente RPZ-010

Control automático de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., 15 de agosto de dos mil dieciocho (2018)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y cumplidos los requisitos y el trámite establecidos en los Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, profiere la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Para efectos del control previo de constitucionalidad, previsto en los artículos 153, 241-8 y literal k del artículo transitorio[1] de la Constitución Política, el Secretario General del Senado de la República[2], remitió a esta Corporación el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”[3], el cual fue repartido para efectos de su sustanciación al suscrito magistrado el 18 de diciembre de 2017.

2. Mediante Auto del 12 de enero de 2018[4], la Corte asumió el control previo de constitucionalidad de dicho Proyecto de Ley y decretó las pruebas requeridas para verificar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales de su trámite[5].

3. Luego de requerimientos a los señores Secretarios de Senado y Cámara[6] mediante Autos de 24 de enero de 2018[7], 5 de febrero de 2018[8] y 4 de mayo de 2018[9], el Secretario General del Senado, por medio del oficio SGE-CS-1715-2018 del 17 de mayo de 2018 terminó de remitir la totalidad de las pruebas solicitadas[10], que permitieron dar continuidad al trámite constitucional previsto para esta clase de procesos, de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 del Decreto Ley 121 de 2017.

4. Recibida la totalidad de las pruebas, mediante Auto del 18 de mayo de 2018, se ordenó que, por Secretaría General de la Corporación, se diera cumplimiento a lo dispuesto en el Auto del 12 de enero de 2018, en relación con las comunicaciones acerca de la iniciación del proceso a los organismos que participaron en la elaboración o expedición de la norma; la fijación en lista a efectos de las intervenciones ciudadanas y de entidades públicas, y el traslado constitucional al señor Procurador General de la Nación, tal como lo disponen los artículos 242 constitucional, 7 del Decreto 2067 de 1991 y 1 del Decreto Ley 121 de 2017[11].

5. El 5 de junio de 2018, último día del término del traslado, el Procurador General de la Nación, manifestó, con fundamento en el artículo 25 del Decreto Ley 2067 de 1991, encontrarse incurso en la causal de impedimento “haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición acusada” y solicitó que, como consecuencia de lo anterior, fuera separado de la función constitucional de emitir concepto dentro del presente proceso y que; en su lugar, se dispusiera que correspondía hacerlo al Viceprocurador General de la Nación en los términos del numeral 3º del artículo 17 del Decreto Ley 262 de 2000[12].

6. El 6 de junio de 2018, la Secretaría General de la Corporación comunicó que el término de fijación en lista había vencido el día anterior y remitió al despacho los escritos de intervención recepcionados hasta la fecha[13].

8. El 13 de junio de 2018, la Sala Plena decidió negar el impedimento manifestado por el señor Procurador[15], y dispuso que, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 262 del 2000 y en armonía con los Decretos 2067 de 1991 y 121 de 2017, por Secretaría General de la Corte, se le comunicara la decisión, para que rindiera el concepto que le corresponde de conformidad con los artículos 242-2 y 278-5 de la Constitución Política.

9. El 28 de junio el Procurador General de la Nación rindió concepto de constitucionalidad sobre el Proyecto de Ley en estudio.

10. El 10 de julio el magistrado sustanciador registró proyecto de sentencia y el 15 de agosto la Sala Plena adoptó la decisión.

II. METODOLOGÍA DE LA SENTENCIA

Por la extensión del Proyecto de Ley objeto de revisión (162 artículos), no se hará una reproducción integral del mismo, sino que cada artículo se transcribirá en el acápite correspondiente a su control material de constitucionalidad.

El Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control hace parte del conjunto de normas adoptadas por el Congreso para dar cumplimiento a la implementación del Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, FARC-EP, específicamente al punto cinco “Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto: “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”, incluyendo la Jurisdicción Especial para la Paz; y Compromiso sobre Derechos Humanos””.

En razón de la complejidad del Proyecto de Ley se seguirá la siguiente metodología: el capítulo de consideraciones inicia con la declaración de competencia de la Corte Constitucional (1), posteriormente se desarrollará el examen sobre los requisitos formales y de procedimiento para la expedición de normas de implementación del Acuerdo Final (2), incluyendo el análisis sobre la reserva de ley estatutaria; el procedimiento de formación y, la consulta previa a las comunidades étnicas.

Seguidamente se realizará el control material de constitucionalidad (3) en dos grandes bloques. En primer lugar, se precisará el marco general dentro del cual se hará el análisis de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria, en cual resulta de la mayor relevancia en cuanto se trata del Estatuto que define el marco orgánico y estatuario básico de actuación de la Jurisdicción Especial para la Paz en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

En segundo lugar, se abordará el estudio del articulado, analizando uno a uno los contenidos normativos del Proyecto de Ley Estatutaria, teniendo en cuenta el concepto del Procurador General de la Nación y las distintas intervenciones en tanto estuvieren dirigidas a cuestionar su constitucionalidad.

III. EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL

El Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, se desarrolla en doce títulos bajo la siguiente estructura:

El Título I establece los criterios interpretativos (artículos 1 al 7).

El Título II señala la naturaleza y el objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz (JEP), así como los principios que gobiernan el cumplimiento de sus funciones. Este título se estructura en tres capítulos: Naturaleza y objeto (Capítulo I, artículos 8 y 9), Principios (Capítulo II, artículos 10 al 39), e incluye igualmente algunas disposiciones sobre Amnistía (Capítulo III, artículos 40 al 42).

El Título III establece los tratamientos penales especiales diferenciados para agentes del Estado, desarrollando el tema en cuatro capítulos: Competencia y funcionamiento de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (Capítulo I, artículo 43); Mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado (Capítulo II, artículos 44 al 50); Régimen de libertades: libertad transitoria condicionada y anticipada y libertad definitiva e incondicional (Capítulo III, artículos 51 al 55); y Privación de la libertad en unidad militar o policial para integrantes de las fuerzas militares y policiales en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz (Capítulo IV, artículos 56 al 61).

El Título IV regula la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, describiendo la competencia material, la competencia personal y la competencia temporal (artículos 62 al 71).

El Título V determina la estructura general de la Jurisdicción Especial para la Paz, en el siguiente orden: Integración y procedimientos de la Jurisdicción Especial para la Paz (Capítulo I, artículos 72 al 77); Órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz: 1. Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, 2. Sala de Amnistía o Indultos, 3. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, 4. Unidad de Investigación y Acusación, 5. Tribunal para la Paz (Capítulo II, artículos 78 al 97); y Servidores y empleados de la Jurisdicción Especial para la Paz (Capítulo III, artículos 98 al 111).

El Título VI regula el gobierno y la administración de la Jurisdicción Especial para la Paz en un capítulo dedicado a los órganos de gobierno y administración (Capítulo I, artículos 112 al 117).

El Título VII dispone lo relacionado con el archivo (artículos 118 y 119).

El Título IX establece las sanciones que serán impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz, clasificándolas como propias, alternativas u ordinarias (artículos 127 al 146).

El Título X regula los recursos de reposición y apelación que proceden contra las resoluciones de las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz y la acción de tutela (artículos 147 al 151).

El Título XI dispone las reglas relativas a la extradición (artículos 152 al 157).

Finalmente, el Título XII establece el Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR (artículo 158); los mecanismos de cooperación y protocolos de acceso a la información de los procesos de justicia y paz (artículo 159); el régimen de las personas en libertad condicional o trasladados a las ZVTN (artículo 160); la suspensión de las órdenes de captura de los integrantes de las FARC-EP que se encuentran en procesos de dejación de armas en las ZVTN o en tareas propias del proceso de paz (artículo 161); y la vigencia (artículo 162).

IV. INTERVENCIONES

Dentro del término previsto en el artículo 7 del Decreto Ley 2067 de 1991, presentaron intervenciones como impugnadores y/o defensores de la constitucionalidad del articulado del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación, la Asociación Colombiana de Oficiales en Retiro de las Fuerzas Militares (ACORE), la Federación Internacional de Derechos Humanos (FIDH), el Centro Internacional para la Justicia Transicional (ICTJ), Human Rigths Watch, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos (ONU-DDHH), la Comisión Colombiana de Juristas, la Corporación Excelencia en la Justicia (CEJ), el Instituto para las Transiciones Integrales (IFIT), el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Womens Link Worldwide, el Colectivo de Abogados “José Alvear Retrepo”, la Alianza Cinco Claves, Comunidades Afrocolombianas, el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia), el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla-Vida, Colombia Diversa, la Asociación Red de Mujeres Víctimas y Profesionales, la Ruta Pacífica de las Mujeres, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento (CODHES), la Universidad del Rosario, la Universidad Santo Tomás, la Universidad Sergio Arboleda, la Universidad Industrial de Santander (UIS), la Universidad Autónoma de Bucaramanga (UNAB), la Universidad de La Sabana, la Universidad Libre de Colombia, la Universidad Externado de Colombia, Soraya Gutiérrez Arguello en compañía de más de 7.000 personas, Abogados sin Fronteras Canadá (ASFC) y la Universidad Laval, la Asociación Únete por Colombia en compañía de otras organizaciones y de ciudadanos, y Mauricio Pava Lugo (959 folios en total).

En el Anexo II se encuentran resumidos los argumentos planteados por los mencionados intervinientes. Adicionalmente, los principales planteamientos sobre la constitucionalidad del articulado se resumen en el estudio de cada disposición.

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

Mediante escrito del 28 de junio del mismo año, el Procurador General de la Nación formuló su concepto sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley, dividiendo su análisis en tres secciones, a saber: (i) la competencia del Congreso de la República para expedir leyes estatutarias; (ii) el procedimiento de formación del acto normativo y; (iii) el análisis material de todas las disposiciones (306 folios en total).

(i) Sobre el ejercicio de la competencia del Congreso para expedir la norma estatutaria objeto de control mediante el procedimiento legislativo especial para Paz, señaló que esta facultad se ejerció de conformidad con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2016, regulatorio de este trámite especial. Así, encontró que la norma fue expedida dentro de su vigencia y durante el lapso habilitado constitucionalmente para ello. Además, destacó que la totalidad de la norma comporta una conexidad estricta con el acuerdo final de paz y con la búsqueda de la finalización del conflicto, dado que contiene los institutos jurídico-procesales que permitirán poner en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz y resolver la situación jurídica de quienes intervinieron en la contienda armada.

(ii) Sobre el trámite del proyecto, manifestó que la norma fue presentada por los Ministros del Interior, de Justicia y Defensa Nacional, dándose cumplimiento al requisito del literal a) del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2016 concerniente a que las normas de implementación debían ser de iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional. Además, se publicó en la Gaceta 626 del 1 de agosto de 2017, con lo cual se cumplieron las exigencias de presentación e inicio de trámite del proyecto contemplada en el artículo 154 de la Carta Política, así como el requisito de publicación antes de darle curso en la comisión respectiva (art 157-1 C.P. y art. 144 de la Ley 5ª de 1992).

Sobre el trámite en primer debate en comisiones conjuntas, señaló que teniendo en cuenta que se trató de un proyecto estatutario, el mismo se efectuó de conformidad con lo establecido en el artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, modificada por la Ley 754 de 2002. El proyecto fue presentado con ponencia positiva publicada el 25 de septiembre de 2017 en las Gacetas 819 del 25 de septiembre de 2017 y 821 de la misma ficha. El mismo día de su presentación, se anunció que el proyecto sería tramitado en sesiones conjuntas.

Tal como consta en el Acta de Comisión 01 del 26 de septiembre de 2017, las comisiones conjuntas iniciaron la deliberación del proyecto en esa fecha; y la continuaron, previa convocatoria, el 27 de septiembre de 2017, en la cual se surtió el trámite correspondiente, destacando que en esta oportunidad no se votó la proposición final del informe de ponencia. A continuación, las comisiones primeras se reunieron en sesiones conjuntas el 2 de octubre de 2017, tal como se observa en el Acta de Comisión de la misma fecha (Gaceta 945 de 18 de octubre de 2017).

Resaltó el Procurador que todos los artículos fueron debatidos y votados, junto con las proposiciones que se radicaron, con lo cual no existió elusión del debate.

Una vez aprobada la proposición afirmativa del informe de ponencia, la Secretaría informó acerca de los artículos respecto de los cuales no existían proposiciones, con el fin de iniciar la votación de los mismos, los cuales fueron aprobados en la Comisión Primera del Senado con un total de 12 votos por el “sí”, ninguno por el “no”, y en la Cámara con un total de 22 de votos para “sí” y ninguno por el “no”.

Posteriormente, se conformó una comisión accidental para consensuar las proposiciones sobre el articulado, la cual sesionó el 3 de octubre tal como consta la Gaceta 977 del 25 de octubre de 2017. Sin embargo, sobre esta sesión el Procurador, al preguntarse sobre si resulta ajustado a la Constitución el nombramiento de una subcomisión para la evaluación de las proposiciones, señaló que, teniendo en cuenta que la Subcomisión agrupó las proposiciones en la medida en que eran complementarias, y que los Congresistas acogieron el trabajo de la subcomisión, dicho trámite no presenta vicio alguno.

Adicionalmente, advirtió que las proposiciones del Fiscal General de la Nación deben ser tenidas en cuenta en su facultad de participación en el debate mas no de iniciativa legislativa, por cuanto las normas que se tramitan bajo el procedimiento de fast track, tienen iniciativa legislativa exclusiva del Gobierno Nacional.

En general, sobre las sesiones de las comisiones, el Procurador destacó su consistencia constitucional en razón de que se acataron las exigencias relativas a la presentación y publicación de la ponencia; se respetó la cadena de anuncios; se cumplieron los requisitos de mayorías exigidas para la aprobación de leyes estatutarias y no existió elusión del debate, por cuanto todos los artículos fueron votados y aprobados.

En cuanto al debate en la Plenaria de Senado, señaló que se presentó informe de ponencia positivo, como consta en la Gaceta 971 del 24 de octubre de 2017. En este día, se anunció la votación del proyecto, según el Acta de Plenaria de 26 de octubre de 2017. Conforme con este anuncio, en sesión del 25 de octubre de 2017, se reunió la Plenaria del Senado para deliberar y votar el proyecto, la cual fue levantada y convocada para el 31 de octubre, por falta de quórum decisorio, hecho que, a juicio del Procurador, no implica la vulneración de la Constitución.

En la sesión del 31 de octubre, se conformó un Comisión encargada de estudiar los impedimentos presentados y formular criterios generales para su resolución y se convocó la deliberación y votación del proyecto para el 1 de noviembre de 2017, en cuyo desarrollo se votaron una parte de los impedimentos presentados de manera individual.

Posteriormente, el 7 de noviembre de 2017 se decidieron lo impedimentos presentados, sin que se configurara vicio alguno de constitucionalidad, toda vez que la Corporación “fue lo suficientemente deliberativa y adoptó una línea coherente para resolución de los casos concretos, en la que privilegió la transparencia, reabriendo incluso algunos casos en los que encontró que había decidido en forma errada”[16]. No obstante, sobre este punto el Procurador solicitó a la Corte precisar cuál debe ser el estándar argumentativo, fáctico e incluso probatorio que deben tener los impedimentos parlamentarios.

Igualmente, advirtió que en la sesión del 7 de noviembre no fue votado el informe positivo de ponencia, el cual se programó para el 8 de noviembre. En su desarrollo, el Secretario del Senado certificó la votación aprobatoria de la proposición de un artículo nuevo referido a la inclusión de normas de derecho internacional, bajo el argumento de que le aplicaba mayoría ordinaria por no tratarse de un artículo del Proyecto de Ley sino de la exposición de motivos.

No obstante, el Procurador señaló que esta interpretación resulta contraria a la Carta Política por cuanto la exposición de motivos es una parte integrante del Proyecto de Ley, el cual, por tratarse del procedimiento legislativo especial previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, es de iniciativa exclusiva del Gobierno. Si el Congreso lo que pretendía era introducir una declaración interpretativa, en razón de su potestad para interpretar la ley, esto solo podía ser efectuado con la concurrencia de la otra Cámara.

Ahora bien, llamó la atención sobre la ausencia del Acta 32 de la sesión del 9 de noviembre de 2017. Sin embargo, señaló que se puede inferir de la lectura del acta del 14 de noviembre, que el 9 de noviembre no se efectuó aprobación relativa al Proyecto de Ley, salvo el nombramiento de una subcomisión para estudiar las proposiciones y el aplazamiento de algunas votaciones hasta tanto la Corte se pronunciara sobre el Acto Legislativo 01 de 2017. Además, que en dicha sesión del 14 de noviembre, se efectuó un debate amplio y se consignaron varias constancias dado que no se configuró el quórum decisorio.

Respecto de la sesión de la Plenaria del Senado del 15 de noviembre, sostuvo que no tuvo acceso al acta correspondiente, razón por la cual solicitó a la Corte que constate la corrección formal de tal procedimiento, con el fin de determinar si respetó o no la Carta Política.

Aunado a lo anterior, resaltó que al confrontar el texto aprobado por el Senado y el propuesto en el pliego de modificaciones, uno de los artículos que se aprobó en la sesión, relacionado con los requisitos para el cargo de magistrado de la JEP, podría generar dudas sobre su constitucionalidad frente a la consecutividad e identidad flexible, por cuanto “desde el primer debate estuvo presente el tema de los requisitos para ser elegido Magistrado de la JEP (Art. 92 propuesto en el informe de ponencia para primer debate, Gaceta del Congreso 819 de 2017). Pese a que las causales para no posesión son un tema que posteriormente se incluye, se encuentran flexiblemente relacionadas con los requisitos para ser elegido Magistrado y, por ello, podían introducirse después del primer debate”[17].

Luego de revisar el trámite del Proyecto de Ley en la Cámara de Representantes y en la conciliación y lo relativo a la consulta previa a las comunidades indígenas, afrodescendientes y Rrom, el concepto del Procurador concluye que:

En primer lugar, el Proyecto de Ley fue tramitado por el procedimiento del Acto Legislativo 01 de 2016, fue de iniciativa del Gobierno Nacional, y publicado en la Gaceta del Congreso en forma previa al inicio del trámite legislativo, de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Ley 5 de 1992.

En segundo lugar, todas las sesiones respetaron tanto el quórum deliberatorio como el decisorio. La aprobación del proyecto se hizo según la mayoría requerida para la aprobación de las leyes estatutarias. Se respetó el deber de debatir y considerar la totalidad de las propuestas formuladas, y el derecho de los congresistas a intervenir en el debate. Igualmente, se cumplió el anuncio previo (art. 160 C.P.), en las sesiones de votación y se resolvieron los impedimentos de tal forma que permitió la deliberación.

En tercer lugar, la aprobación del Proyecto de Ley se dio dentro del término de una legislatura y dentro del término de vigencia del procedimiento legislativo especial y se dio cumplimiento a los plazos entre debates conforme con el artículo 160 de la Constitución.

En cuarto lugar, el Congreso de la República actuó dentro de sus competencias en cuanto a las modificaciones introducidas, respetándose con ello el principio de consecutividad e identidad flexible. Sin embargo, señaló que la plenaria del Senado modificó la exposición de motivos del proyecto sin contar con competencia para ello, sin respetar la conformación bicameral del órgano legislativo y sin las mayorías, razón por la cual el precepto afectado por este vicio debe ser declarado inconstitucional.

Agregó, que se respetó el trámite legal y constitucional de la conciliación, tanto en la comisión, la publicación del informe, los plazos que deben existir entre la publicación del informe de conciliación y la aprobación del mismo. Aunque se formuló una fe de erratas respecto del texto sometido a conciliación, esta no implica un vicio de trámite, por cuanto su finalidad fue dar fe de la voluntad legislativa.

Así mismo, encontró cumplido el requisito de la consulta previa en los temas en que resultaba obligatorio.

(iii) Análisis material de todas las disposiciones. En síntesis, sobre la constitucionalidad material del articulado, el Procurador señaló lo siguiente:

En relación con el título I, artículos 1 al 7, que establecen los criterios interpretativos de la norma estatutaria, planteó que se ajustan a la Carta Política. Los artículos 1, 2 y 7 se refieren a los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación integral como objetivo central de la JEP, a la reconstrucción de la verdad sobre el conflicto como a la reparación individual y colectiva, así como al otorgamiento de seguridad jurídica a los actores del conflicto que cometieron conductas por causa o con ocasión del mismo y cuya competencia radica en la jurisdicción especial.

El artículo 1, que establece los derechos de las víctimas como criterio hermenéutico, tiene fundamento constitucional en el principio de la dignidad humana (art. 1 C.P.), en el deber de protección de los derechos por parte de las autoridades públicas (art. 2 C.P.), en el bloque de constitucionalidad (art. 93 C.P.) y en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017[18], que establece que el SIVJRNR, y que tiene como uno de sus objetivos la garantía de los derechos de las víctimas, con especial énfasis en el reconocimiento de la verdad y el establecimiento de la verdad sobre las conductas relacionadas con el conflicto.

El artículo 2, denominado “jurisdicción especial para la paz” se sustenta en los artículos 1, 2, 4, 45, 6, 29 y 83 de la Constitución y en el principio de igualdad (art. 13 C.P.). En particular, sobre el enunciado normativo que contempla la seguridad jurídica como parte de los principios que regirán las actuaciones de la JEP, señaló que este resulta de la mayor relevancia dado que las decisiones deben tener un nivel de predictividad razonable, para lograr certeza, coherencia y uniformidad, especialmente, en lo que se refiere a la selectividad, condicionalidad, competencia y pérdida de beneficios.

El artículo 3, que contempla el criterio de integración jurisdiccional, reconoce garantías iusfundamentales como la autonomía de la jurisdicción indígena en su territorio, la diversidad étnico-cultural de la nación (art. 7 C.P.) y la autonomía de estos pueblos (art. 246 C.P.). Además, limita de manera justificada la competencia prevalente de la JEP (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017), mediante la coordinación y articulación con la jurisdicción indígena (art. transitorio 8 ibídem).

El artículo 4, referido a la justicia prospectiva, manifiesta la dimensión restaurativa y la búsqueda de la no repetición que reivindica “[…] una visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre la víctima y el victimario”. Este criterio interpretativo impone que los escenarios de reconocimiento de verdad deben estar dispuestos para que las víctimas intervengan y participen; se vindiquen modelos flexibles y de fácil comprensión para los intervinientes, con miras a que los escenarios de reconocimiento de verdad no propicien la revictimización. Sin embargo, este criterio interpretativo no excluye la dimensión retributiva, razón por la cual el Proyecto de Ley incluye sanciones restrictivas de derechos (arts. 127 y 132), las cuales deberán ser impuestas de acuerdo al nivel de aceptación de la verdad, el momento del reconocimiento y la satisfacción de los derechos de las víctimas.

El artículo 5, señala que el Estado colombiano tiene autonomía para establecer jurisdicciones especiales. Esta norma se fundamenta en el principio de autodeterminación de los pueblos (Preámbulo; arts. 2, 9 y 22 C.P.) y, en este sentido, en la posibilidad para crear y diseñar mecanismos especiales de justicia con el propósito de poner fin al conflicto armado.

En línea con lo anterior, el artículo 6 –respeto al derecho internacional y la garantía de los derechos humanos– no contraviene la Carta Política por cuanto se limita a establecer que el Estado es autónomo para diseñar los modelos de justicia transicional, en el marco del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que solucionen posibles tensiones entre el valor la justicia y el valor de la paz.

Por su parte, el título II contiene tres capítulos (arts. 8 a 42). El primero se ocupa de la naturaleza de la JEP y su objeto; el segundo de los principios que deben regir su actuación y, el tercero, reglamenta la amnistía y sus efectos. Los artículos 8 y 9 se ocupan de regular la naturaleza y el objeto de la norma objeto de control, respectivamente, para lo cual el legislador cuenta con autonomía para regular estos aspectos estructurales de la Jurisdicción Especial para la Paz (art. 152 C.P.).

El artículo 8, que destaca el carácter transitorio de la JEP, su régimen legal propio con autonomía administrativa, financiera y técnica es concordante con lo preceptuado por el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible por la Sentencia C-674 de 2017. Esta autonomía no implica que la JEP no se encuentre regida por el artículo 113 de la Constitución que establece que la cláusula de separación funcional de poderes con colaboración armónica de cara a la consecución de los fines del Estado.

Igualmente, encontró ajustados a la Carta Política, la fijación del 1º de diciembre de 2016 como límite temporal para la fijación de competencia de la JEP, en tanto es una aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017 y se corresponde con la voluntad de los suscribientes del Acuerdo Final de Paz, así como la disposición que prevé que el Acuerdo Final es parámetro de interpretación del Proyecto de Ley Estatuaria, toda vez que desarrolla el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2016, declarado exequible por la Corte mediante la Sentencia C-630 de 2017.

En cuanto al artículo 9, que define el objeto de la JEP y su relación con los derechos de las víctimas, reiteró los argumentos presentados para preceptuar la exequibilidad del artículo 2, porque reproduce su contenido normativo.

En relación con los principios que deben regir la actuación de la JEP, señaló que son aplicaciones puntuales de disposiciones constitucionales: (i) el principio de gratuidad tanto para los intervinientes como para las víctimas es un desarrollo del derecho a la igualdad (art. 13 C.P.); el acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.), los derechos de las víctimas (art. 93 C.P.); (ii) el establecimiento del castellano como idioma oficial de la JEP y la admisión de los idiomas oficiales de los indígenas, afrodescendientes, raizales y palenqueros, y del pueblo Rrom, aplican la regla constitucional del idioma oficial (art. 10 C.P.) y el pluralismo constitucional (arts. 1, 7, 8. 9, 70 y 93 C.P.). (iii) En cuanto al principio de legalidad, destacó que algunos de los componentes de este principio son más flexibles en un sistema de justicia transicional, y aunque el principio de irretroactividad se aplica plenamente, esto no quiere decir que otras garantías del principio de legalidad, como la tipicidad y la favorabilidad, no puedan aplicarse con menor rigidez en contextos de justicia transicional. En lo que tiene que ver con la tipicidad, el Proyecto de Ley Estatutaria permite la aplicación de diversas fuentes normativas que no necesariamente deben responder a la estructura de los tipos penales consignados en códigos, pero que pueden servir como criterios para la calificación de la conducta.

En cuanto al artículo 13 –centralidad de los derechos de las víctimas–, señaló que este principio ratifica que las víctimas son el eje central del sistema y se les debe reparar en la mayor medida posible dentro del esquema de justicia restaurativa. En particular, resaltó que el último inciso de la disposición, que establece ciertos grupos diferenciados de personas (mujeres, indígenas, comunidades afrodescendientes, comunidades religiosas, desplazados, campesinos y comunidad LGTBI) que sufrieron daños graves y diferenciados dada su situación de vulnerabilidad, desarrolla el mandato contenido en el numeral 2 del artículo 13 dela Constitución Política que ordena adoptar medidas diferenciadas a favor de grupos discriminados.

Los artículos 14 y 15 establecen los derechos de las víctimas en el marco de las actuaciones de la JEP y le otorgan la calidad de intervinientes especiales. Sobre la interpretación de estos derechos debe tenerse en cuenta la Sentencia C-228 de 2002, por medio de la cual la Corte analizó la constitucionalidad de algunas normas que preveían facultades concretas de la parte civil en el proceso penal y la Sentencia C-454 de 2006 que definió el alcance de los derechos de las víctimas –verdad, justicia, reparación–, y su interdependencia en tanto derecho complejo.

Además, destacó que esas disposiciones reproducen el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017; ratifican las garantías inherentes a la calidad de intervinientes especiales de las víctimas según los estándares nacionales e internacionales, y que no se limitan a la intervención con fines de reparación económica[19]; y están en coherencia con el debido proceso (art. 2 y 29 C.P.). En esta misma línea, señaló que no es inconstitucional que la JEP tenga la facultad de crear una dependencia adscrita a la Secretaría Técnica con el propósito de asegurar la participación de las víctimas.

Así mismo, conceptuó que los artículos 16, 17 y 18 no presentan problemas de constitucionalidad. El artículo 16, al regular algunos derechos de las víctimas de violencia sexual, es un desarrollo de las obligaciones constitucionales adquiridas por el Estado colombiano a favor de las mujeres víctimas de violencia sexual v.gr., investigar, juzgar y sancionar la violencia sexual con debida diligencia, el derecho a la intimidad (art. 15 C.P.) y la prohibición de decretar y practicar pruebas que implican una interferencia irrazonable y desproporcionada. En cuanto a la remisión a las reglas de procedimiento del Estatuto de Roma en materia probatoria, no vulnera la Constitución porque no se trata de materias sustanciales que tengan un trato diferenciado en el Estatuto, de conformidad con el artículo 93 de la Carta Política.

El artículo 17, referido a las medidas de protección a favor de las víctimas, los intervinientes y los testigos, algunas otorgadas a través de la Unidad de Protección de Víctimas, tiene fundamento constitucional en el deber de garantía de los derechos (art. 2 C.P.), el derecho a la vida y a la integridad personal (art. 11 y 12 C.P.) y de obligaciones internacionales (art. 5 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y art. 7° de la Convención sobre la seguridad personal.

El artículo 18 reitera el enfoque diferencial que debe tener la Jurisdicción Especial para la Paz en relación con los sujetos de especial protección constitucional, e incluye a los niños como población vulnerable afectada por el conflicto (art. 44 C.P.). Este, en general desarrolla el artículo 13 de la Carta Política.

El artículo 19 se ocupa de fijar el alcance del principio de selección dirigido a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, con el propósito de concentrar el ejercicio de la acción penal, a saber: gravedad de los hechos; (ii) representatividad; (iii) condiciones de la víctima; (iv) participación activa de los responsables; y (v) cantidad y calidad de las pruebas disponibles; criterios cuya aplicación no es concurrente, ni excluyente, de tal suerte que la JEP goza de un amplio margen para aplicarlos y seleccionar los casos.

En general, el Procurador encontró que estas disposiciones se ajustan a la Carta Política, sin embargo solicitó la interpretación condicionada de: (i) el inciso primero del artículo, en el entendido de que existen diferencias entre la naturaleza y los efectos de la aplicación de los criterios por parte de la Sala de Reconocimiento de verdad y la Sala de Definición de situaciones Jurídicas; el parágrafo 2º del artículo, en el entendido de que en ningún caso se renunciará a la investigación de hechos o conductas de quienes tuvieron una participación grave y representativa, lo cual no implica la imposibilidad de renunciar en aquellos casos en los cuales los vinculados no sean máximos responsables, en aplicación del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, en concordancia con el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017; (iii) el parágrafo 3º del artículo, en el sentido de que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos del régimen de condicionalidad, no implica de manera directa que se remita un caso a la jurisdicción ordinaria, para lo cual la JEP deberá estudiar caso por caso la pérdida gradual de beneficios.

En cuanto al artículo 20, que establece condiciones para conservar los beneficios penales, que guardan una estrecha relación con los derechos de las víctimas, propuso la declaración de exequibilidad condicionada en el entendido de que el régimen de condicionalidad, y su incumplimiento, deberá ser valorado por la JEP en cada caso y bajo un estándar de gradualidad.

El artículo 21 consagra la garantía constitucional del debido proceso como aplicación directa del artículo 29 de la Constitución, razón por la cual se ajusta a la Carta Política, en tanto tiene como objetivo fundamental la defensa y preservación del valor material de la justicia, a través del logro de los fines esenciales del Estado, así como la preservación de la convivencia social y la protección de todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes y demás derechos y libertades públicas (art. 2 C.P.), y supone el establecimiento de un marco material que limita las actuaciones públicas y las actuaciones judiciales en particular (art. 6 C.P.).

El artículo 22, reitera la seguridad jurídica como principio rector de la JEP, desarrolla el principio previsto en el artículo 2 del proyecto en lo relativo al componente de justicia del SIVJRNR y establece el principio de la cosa juzgada. En general, sostuvo que el precepto es constitucional, salvo el inciso segundo, respecto del cual solicitó su exequibilidad condicionada, bajo el entendido de que el régimen para la selección y revisión de las sentencias de tutela contra providencias de la JEP, debe sujetarse a las reglas previstas en el ordenamiento interno (arts. 86 y 241 de la C.P.).

En cuanto al artículo 23, señaló que este no vulnera la Constitución porque reproduce el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y remite a fuentes previstas en el artículo transitorio 22 de la referida disposición. Al respecto, y tal como lo hiciera al intervenir en el proceso de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017, precisó: (i) que el Código Penal vigente al momento de la comisión del hecho, debe aplicarse tanto para los miembros de la Fuerza Pública como de otros actores armados del conflicto armado, de conformidad con una interpretación sistemática de las normas de la Constitución Política y de las que se integran por vía del bloque de constitucionalidad. (ii) Debe aplicarse el Derecho Penal Internacional para la calificación de la conducta, por cuanto si bien el artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 no lo establece expresamente, tampoco prohíbe su uso como una fuente normativa, sin embargo, “[…] no significa per se que se integre al bloque de constitucionalidad, esto es, que sirva como parámetro de validez de las normas. En este caso, simplemente se puede utilizar como criterio de imputación en pro de los derechos de las víctimas y con respeto a la garantía de irretroactividad”[20].

El artículo 24 dispone que la JEP se regirá por los lineamientos establecidos en la Constitución Política, los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017 y las normas de funcionamiento que se expidan, conforme con lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como lo señalado en la norma estatutaria. El precepto es constitucional, en virtud del principio de supremacía jerárquica de la Constitución al que deben someterse los diseños procesales (art. 4 C.P.); del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone que los magistrados elaborarán el reglamento de procedimiento para su presentación al Congreso por parte del Gobierno Nacional; y del Acto Legislativo 02 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia C-630 de 2017, y que avaló que el Acuerdo Final de Paz es parámetro de validez de las normas que se expidan para implementarlo, en cuanto se entienda que la validez alude al concepto de conexidad entre las normas de implementación y el Acuerdo.

El artículo 25 que se refiere a la doctrina probable, establece que tres decisiones uniformes dictadas por la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz como órgano de cierre del sistema, sobre un mismo punto de derecho, constituye doctrina probable, que podrá ser aplicada por las demás Salas y Secciones en casos análogos. El citado artículo es constitucional de conformidad con los artículos 230 y 228 de la Carta Política; el derecho que tienen todos los ciudadanos a que las decisiones judiciales de sustenten en interpretaciones uniformes y armónicas con el ordenamiento jurídico; la igualdad en la aplicación del derecho y la seguridad jurídica.

El artículo 26 establece que la Paz como criterio orientador, el cual deberá ser tenido en cuenta por los funcionarios de la JEP al momento de interpretar las normas. Esta disposición es constitucional, ya que la justicia transicional tiene fundamento en el peso que otorga la Carta Política a la Paz como valor, principio, derecho y fin del Estado (Preámbulo y arts. 2, 22 y 95 C.P.), así su protección por normas internacionales.

Por su parte, los artículos 27, 28 y 29 relativos al deber del Estado de respetar y garantizar los derechos humanos, la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y de investigar, esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones al DIDH y las graves infracciones al DIH, son consistentes con la Carta Política en tanto atiende las obligaciones del Estado colombiano en virtud de los artículos 93 y 94 de la Constitución.

El artículo 30, referido al tratamiento especial de otras conductas, acorde con el cual la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz serán competentes para decidir si extinguen, revisan o anulan las sanciones, investigaciones y sentencias impuestas por hechos ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, es consistente con el ordenamiento constitucional, debido a que el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que le corresponde a la ley atribuir las competencias a las distintas Salas y Secciones que componen la Jurisdicción Especial para la Paz.

El artículo 31, establece las reglas aplicables en lo atinente a la participación política. Esta disposición desarrolla el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, bajo las consideraciones de la Sentencia C-674 de 2017, a saber: (i) es incompatible el desempeño de un cargo de elección popular con el cumplimiento de las sanciones alternativas y ordinarias; (ii) quienes sean objeto de sanciones ordinarias no serán beneficiarios de las reglas sobre inhabilidades contenidas en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017; (iii) la suspensión de las inhabilidades se encuentra condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acuerdo Final y del Acto Legislativo 01 de 2017 (dejación de armas, sometimiento al SIVJRNR, atención de las obligaciones de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de personas desaparecidas, y el compromiso de no volver a delinquir); (iv) las demás obligaciones se cumplirán de manera progresiva y en la oportunidad que corresponda; (v) compete a la JEP verificar el cumplimiento de estas condicionalidades y adoptar las medidas de levantamiento de la suspensión en caso del incumplimiento de las mismas, así como determinar la compatibilidad con la participación en política; y (vi) corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz determinar la compatibilidad entre el cumplimiento de la condena y la participación simultánea en Política.

Por su parte, los numerales 3º y 4º asignan al Alto Comisionado para la Paz, al Secretario Ejecutivo de la JEP y al Presidente de la JEP, las certificaciones concernientes a la pertenencia a las FARC-EP, al compromiso de sometimiento al Sistema y lo pertinente para efectos de la posesión en cargos de elección popular, respectivamente. A juicio del Procurador, estos son constitucionales, por cuanto el legislador tiene amplia potestad de configuración, de conformidad con el artículo 150 de la Carta.

Y, finalmente, en cuanto a las sanciones propias, planteó que el legislador no señaló de manera expresa la inhabilitación para la participación en política, por lo que sugirió que debe ser la JEP, la que adopte las medidas que hagan compatible las particularidades de esta sanción, con las actividades económicas, sociales y políticas propias del proceso de reincorporación a la vida civil.

El artículo 32 regula la extinción de investigaciones y sanciones penales, disciplinarias y administrativas impuestas a personas naturales en cualquier jurisdicción, señalando que la competencia de la JEP se limitará a anular o extinguir la responsabilidad o la sanción penal, disciplinaria, fiscal o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, o sabe dichas sanciones, a solicitud del sancionado o investigado. Sobre este precepto el Procurador solicitó la declaración de exequibilidad, sin embargo, respecto de la expresión “cualquier jurisdicción” del inciso primero, requirió la exequibilidad condicionada en el entendido de que la competencia de la JEP para revisar las sentencias de “cualquier jurisdicción” excluye la revisión de sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia.

Los artículos 33 y 34 establecen la entrada en funcionamiento y el plazo para la terminación de las funciones de la Jurisdicción Especial para Paz, respectivamente. Estas disposiciones son constitucionales debido a que desarrollan las reglas establecidas en el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, toda vez que la prórroga solo podrá hacerse por una vez, por el término máximo de cinco años, de tal forma que la vigencia de la JEP no podrá ser superior a 20 años, de conformidad con la Sentencia C-674 de 2017.

El artículo 35 del proyecto prevé que se debe consultar a la jurisdicción especial los mecanismos de articulación entre ambas jurisdicciones. Igualmente, contempla la forma como se resolverán los conflictos de competencia entre la JEP y la jurisdicción indígena, de acuerdo a lo establecido en el artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política. Además, remite a la reglamentación de la JEP la definición de los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena, según el mandato del artículo 246 de la Carta Política.

Señaló el Procurador que el mencionado artículo es consistente con las normas constitucionales, teniendo en cuenta que incluye las disposiciones sobre la definición de los conflictos de competencia entre jurisdicciones (art. 241-1 C.P.) y el ejercicio de la autonomía de la JEP y de la autonomía de la jurisdicción indígena (art. 246 C.P.).

Así mismo, consideró que el artículo 36 se ajusta a la Carta Política. Al regular el alcance de la competencia prevalente de la JEP sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas cometidas por los participantes del conflicto armado, asegura principios como la seguridad jurídica de los excombatientes, los derechos de las víctimas y la consecución de una paz estable y duradera.

Por su parte, el artículo 37 contempla el derecho de defensa, según el cual los intervinientes en los procesos que se lleven a cabo ante al JEP tienen la potestad de ejercer este derecho, de manera individual y colectiva. En ese sentido, el Estado ofrecerá un sistema autónomo de defensa y asesoría gratuita si el solicitante careciera de recursos; sistema que estará integrado por abogados colombianos altamente calificados. Este precepto no presenta problemas de constitucionalidad por cuanto se orienta a garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa (art. 29 C.P.).

El artículo 38, se refiere a la reparación integral en el SIVJRNR en los términos del artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 y de algunos decretos expedidos por el Gobierno Nacional e, igualmente, faculta al Gobierno Nacional para expedir normas tendientes a facilitar la reparación de las víctimas por parte de quienes cometieron daños en el marco del conflicto armado interno. El Procurador no observó ningún problema de constitucionalidad respecto de esta norma en razón de que desarrolla y aplica varias normas constitucionales que obligan al Estado a garantizar los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas del conflicto armado. Además, la remisión que efectúa la norma a los Decretos 4633, 4634 y 4635 de 2011, para adoptar las políticas de reparación de los pueblos y comunidades étnicas no vulnera la Constitución, pues la aplicación de las medidas dispuestas en esto Decretos para estas comunidades, tienen sustento en el principio de diversidad étnica y cultural (arts. 7 y 8 C.P.).

Por su parte, el artículo 39 establece la contribución a la reparación de las víctimas, disponiendo que los responsables del daño causado deberán contribuir a la satisfacción de los derechos de las personas afectadas por las acciones de los victimarios. Este precepto es constitucional en aplicación del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, dado que el SIVJRNR tiene como objetivo central los derechos de las víctimas, de tal manera que los beneficios, derechos, renuncias y garantías del sistema, están sometidos a la verificación por parte de la JEP de todas las obligaciones derivadas del Acuerdo Final, en aplicación del régimen de condicionalidad.

En cuanto a los artículos 40, 41 y 42, que regulan la amnistía, los efectos de esta y los delitos no amnistiables, solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018, en relación con la declaración de constitucionalidad de los artículos 8, 14, 16, 23 y 41 de la Ley 1820 de 2016, en tanto los preceptos reproducen los contenidos normativos de la ley de amnistía indicados y que fueron declarados exequibles en la Sentencia C-007 de 2018.

De otro lado, el título III del Proyecto de Ley, regula el tratamiento penal diferenciado para los agentes del Estado, en lo que tiene que ver con la renuncia a la persecución penal y sus efectos; la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura; libertad transitoria y condicionada; la privación de la libertad en centros especiales; y la contribución a la reparación de las víctimas.

El artículo 44 otorga a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas la función de aplicar cualquier mecanismo de resolución de la situación jurídica para los agentes del Estado, con observancia del principio de favorabilidad por conductas de competencia de la JEP.

El artículo 45 fija las condiciones para la renuncia a la persecución penal que implica la extinción de la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal y establece las conductas que no pueden ser objeto de este mecanismo, así como su procedimiento de aplicación, recursos y sus efectos, de acuerdo con los artículos 46, 47 y 48, sin que ello implique la exoneración del deber de reparación de las víctimas. Por su parte, los artículos 51 a 56 regulan el régimen de libertades y la privación en establecimientos específicos, los funcionarios competentes para la supervisión de los miembros de la Fuerza Pública recluidos en estos establecimientos (art. 60).

Ahora bien, teniendo en cuenta que estos artículos tienen el mismo contenido normativo que los artículos 44 al 59 de la Ley 1820 de 2016 (Título IV), opera el fenómeno de la cosa juzgada, ya que la Corte efectuó el control de constitucionalidad de las disposiciones de la Ley 1820 de 2016 frente a toda la Constitución. Por ello, solicitó a la Corte Constitucional estarse a lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018 en relación con los artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58 y 60 de la norma estatutaria objeto de control.

De otro lado, los artículos 59 y 60, tratan, en su orden de las reglas procesales –agrupaciones de actuaciones– que se relacionan con la competencia para otorgar ciertos beneficios, y sobre el valor probatorio de algunos documentos para acceder a estos beneficios. En relación con la competencia para otorgar el beneficio de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, y la privación de la libertad en las Unidades Militares o policiales, la disposición establece pautas contrarias al principio de prevalencia de la JEP, pues es a esta jurisdicción a quien corresponde administrar justicia respecto de las conductas relacionadas con el conflicto armado, de acuerdo con lo establecido en el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Por su parte, el artículo 61 establece una remisión normativa en relación con el valor probatorio de los documentos de los aportados por el solicitante para efectos de conceder los beneficios, así como las consecuencias disciplinarias y penales derivadas de una falsedad.

En relación con la competencia que se le otorgó al Ministerio de Defensa para determinar, prima facie, cuáles son las conductas que tienen relación con el conflicto armado, señaló que no desconoce la Constitución Política porque “no supone una calificación definitiva”, pues corresponde a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, y determinación de los hechos y conductas, la que está facultada para determinar judicialmente si las conductas guardan relación con el conflicto armado (art. 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).

En consecuencia, solicitó declarar la exequibilidad del artículo 61 y la inexequibilidad del artículo 59.

El Título IV del Proyecto de Ley, contiene 10 artículos (62 al 71), que señalan los factores que rigen a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz y se establecen reglas para su aplicación.

El artículo 62 define las reglas sobre la competencia material de la JEP. En general, expuso que es competente para conocer de: (i) los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cometidos por miembros de la Fuerza Pública con o en contra de cualquier grupo ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional, así cometidas por los integrantes de dichas organizaciones al margen de la Ley. (ii) De las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, ocurridas desde la entrada en vigor del Acuerdo Final hasta la finalización del proceso de dejación de armas, respecto de los integrantes de organizaciones que suscriban los acuerdos de paz con el Gobierno.

El Procurador señaló que los incisos y parágrafos se ajustan a la Carta Política, no obstante, solicitó la exequibilidad condicionada del parágrafo 1°, en el entendido de que la JEP no tiene competencia para extinguir la responsabilidad y la sanción penal de los delitos cometidos hasta el 1° de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, cuando la Sentencia haya sido emitida por la Corte Suprema de Justicia.

El artículo 63 define los factores de competencia personal que empleará la JEP para el ejercicio de sus funciones. En general, señala que el funcionamiento de la JEP es inescindible y se aplicará de manera simultánea e integral a todos los que participaron directa e indirectamente en el conflicto armado, y sus decisiones ofrecerán garantías de seguridad jurídica a todos los que sometan a su jurisdicción. Argumentó el Procurador que, con excepción del numeral 3º del inciso cuarto y el inciso quinto, para los cuales solicitó a la Corte la declaración de constitucionalidad condicionada, en general, el enunciado no reviste ningún problema de constitucionalidad ya que reproduce apartes del Acuerdo Final de Paz y del Acto Legislativo 01 de 2017.

Sustentó la solicitud de exequibilidad condicionada del numeral 3º del inciso cuarto y del inciso quinto, en el entendido de que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos del régimen de condicionalidad no implica que el caso deba remitirse a la jurisdicción ordinaria y, en esos eventos, se deberá verificar caso a caso la pérdida gradual de los beneficios.

El artículo 64 establece disposiciones que eximen de responsabilidad penal a los niños, las niñas y los adolescentes que pertenecieron a las FARC. El Procurador no encontró reparos de inconstitucionalidad sobre el particular, porque respeta el mandato establecido en el artículo 44 de la Constitución Política sobre la prevalencia de los derechos de los niños y las niñas. Señaló que “quienes tuvieron la infortunada experiencia de participar en la comisión de conductas punibles siendo menores de edad en el marco del conflicto armado, deben tener una oportunidad de transformación de su vida y construir con las demás víctimas un camino de reconciliación, pilar fundamental para una paz estable y duradera como la que soporta normativamente la Carta Política”.

El artículo 65 dispone la competencia temporal de la Jurisdicción Especial para la Paz, remitiendo al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, al establecer que esta jurisdicción tendrá una competencia exclusiva y preferente sobre las conductas cometidas con anterioridad al 1° de diciembre de 2016. En ese orden, solicitó su declaración de constitucionalidad.

El artículo 66 establece las fuentes normativas que tendrá la Jurisdicción Especial para la Paz para determinar la responsabilidad penal de los rebeldes, a saber: el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Penal Internacional y el Código Penal colombiano. Establece además que la JEP deber observar el principio de favorabilidad en su aplicación, y tendrá en cuenta “la relevancia de las decisiones tomadas por las FARC-EP que sean pertinentes para analizar las responsabilidades”. En tanto el precepto desarrolla el inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y lo estipulado en el Acuerdo Final, el Procurador lo encontró ajustado a la Constitución.

Los artículos 67 y 68, referidos a la responsabilidad de los mandos de las FARC y de la Fuerza Pública por actos de sus subordinados, se ajustan a la Constitución Política, en virtud del artículo transitorio 24 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de 2017. Así mismo, el Procurador no observó reparos de constitucionalidad en los artículos 70 y 71, que regulan el procedimiento en caso de conflicto de jurisdicciones y la aplicación del criterio de priorización de por parte de la Fiscalía General de la Nación.

De otro lado, el Título V (arts. 72 al 97), contiene tres (3) capítulos que se ocupan de: la estructura general de la JEP, reglas de competencia, funcionamiento y la intervención de la Procuraduría (cap. I); órganos que integran la JEP, composición y funciones principales (Capítulo II), y el régimen de los empleados y funcionarios de la JEP (Capítulo III).

Al respecto, el Procurador no encontró problema de constitucionalidad. No obstante solicita: (i) la exequibilidad condicionada del literal c) del artículo 79, en el entendido de que la Sala de Reconocimiento y Verdad puede recibir informes de víctimas sin necesidad de que pertenezcan a una organización o, en su defecto, que se declara la inexequibilidad de las expresiones “organizaciones de” del este literal: (ii) la exequibilidad condicionada del artículo 80 en el entendido de que la audiencia de reconocimiento de verdad, también pueden participar víctimas de manera individual; la exequibilidad condicionada del literal f) del artículo 87 del proyecto, en el entendido de que en caso de registro y allanamiento con fines de captura se debe aplicar la regla prevista en el literal g) de la misma disposición, esto es, que para estos eventos se requiere autorización judicial previa de un magistrado de la Sección de Primera Instancia del Tribunal de Paz; (iii) tener en cuenta los artículos 92 y 93 –que establecen las funciones de la sección de primera instancia para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad y la Sección de Primera Instancia para ausencia de casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad– “no hay una participación activa de las víctimas” y la participación de las víctimas en la verificación de la correspondencia de la conducta, los responsables de las sanciones es relevante, pues el literal a) no prevé su intervención en esta diligencia y la ejecución de la sanción, en todo caso, debe ser compatible con los derechos de aquellas, evitando su revictimización y la imposibilidad de la repetición de los hechos que produjeron el daños.

En relación con los artículos 81, 82, 83 y 85, señaló que estos contenidos normativos son muy similares a varias disposiciones de la Ley 1820 de 2016, razón por la solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018.

Además, agregó que los capítulos I y II de este título, que se refieren a los órganos de la JEP, están cobijados por la reserva de ley estatutaria, pues las disposiciones regulan las competencias básicas de los órganos que administran justicia en el Sistema.

Por su parte, el Capítulo III regula el tema de los servidores y empleados de la JEP, así como lo requisitos para ser magistrado del Tribunal de Paz, magistrado de Sala y calidades para ser empleado de la jurisdicción.

Con respecto a la clasificación de los trabajadores de la JEP prevista en el artículo 98, señaló que no se opone a la Constitución por cuanto el legislador puede determinar la clasificación de los empleados públicos y también asignarles funciones (art. 123 C.P.). Además el constituyente delegó en el legislador la regulación de la organización de la JEP en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, quien optó en este caso por un criterio funcional, al asignarle la calidad de funcionarios a los magistrados, los fiscales, al Secretario Ejecutivo y los equipos de estos que no tengan funciones exclusivamente administrativas, y, la calidad de empleados, a los cargos que sí desempeñen funciones exclusivamente administrativas.

El Procurador, y aclarando que no se trata de un problema de constitucionalidad, encontró justificado que el Secretario ostente la calidad de funcionario y no de empleado, debido a las funciones previstas en el artículo 114 de la norma. Estas, si bien son administrativas, “tienen un grado de cercanía importante con las funciones jurisdiccionales de la JEP”. Además, resaltó que, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 (art. transitorio 7), el Secretario Ejecutivo desempeñó funciones asignadas de la JEP de manera provisional, tales como la preservación de archivos de procesos relacionados con el conflicto armado y la verificación del tiempo de permanencia en las Zonas Veredales para efectos de la contabilización de las sanciones; funciones provisionales que no ostentan una naturaleza administrativa sino jurisdiccional.

Igualmente, la disposición del artículo 98 que prevé que los juristas extranjeros tendrán la calidad de contratistas del Estado no se opone a la Constitución, toda vez que estos juristas no estarán vinculados de manera permanente, sino que participarán de manera puntual a través de los amicus curie.

En cuanto al artículo 99 que dispone que el Tribunal para la Paz contará con Secciones de cinco magistrados y 4 juristas extranjeros, señaló que no se opone a la Carta Política, al ser un desarrollo del inciso segundo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone que el Tribunal para la Paz contará con 20 magistrados.

Este desconocimiento es especialmente gravoso por cuanto va en contra de lo establecido en cuanto a requisitos, órgano y procedimiento para la designación de los magistrados de la JEP (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), “[…] y la norma estatutaria impuso requisitos adicionales a los previstos en el artículo 232 de la Constitución que no tienen otro propósito que impedir que los Magistrados seleccionados, que cumplen con los requisitos constitucionales y previstos en la LEAJ, no puedan tomar posesión del cargo, pues no se estableció que estos requisitos tuvieran aplicabilidad a elecciones futuras por cualquier causa, razón por la cual vulneran el artículo 40 de la Constitución”.

Podría argumentarse que la exigencia de los requisitos previos es aplicable a los cargos de carrera y que, debido a que los cargos de magistrados fueron escogidos mediante concurso mérito, son aplicables inhabilidades posteriores. Sin embargo, al respecto señaló que estos requisitos afectan de manera irrazonable el derecho al acceso a los cargos públicos, toda vez que los ciudadanos escogidos cumplieron con el lleno de los requisitos.

Ahora bien, el Procurador planteó que al aplicarse un test estricto a las inhabilidades establecidas en el parágrafo, el cual es procedente teniendo en cuenta que el supuesto de la prohibición tiene que ver con una limitación prima facie desproporcionada del derecho fundamental al acceso a cargos públicos de quienes hayan ejercido el litigio judicial o administrativo en casos relacionados con el conflicto armado y, con ello, en relación con los derechos humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional, la disposición resulta inconstitucional. Lo anterior, por cuanto si bien supera el requisito de idoneidad, no cumple la exigencia de necesidad.

Así, para el Procurador, las inhabilidades propenden por la protección del interés general, los principios de moralidad que rigen la función pública y la imparcialidad y la independencia judicial, por cuanto prevén que quienes ostenten el cargo de magistrados, no incurran en conflicto de intereses. Sin embargo, la disposición no cumple con el requisito de necesidad debido a que existen otros mecanismos legales para garantizar la imparcialidad y la independencia judicial como lo es la aplicación del régimen de impedimentos, recusaciones e incompatibilidades, que no resultan lesivos del derecho al acceso a cargos públicos, al trabajo, y la libertad de escoger profesión u oficio.

En este caso, la propia norma remite al régimen de impedimentos consagrado en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y que, a juicio del Procurador, cubren las tres hipótesis del parágrafo del artículo 100, e incluso, puede configurar las incompatibilidades previstas en el artículo 151 de la Ley 270 de 1996.

Adicionalmente, frente al posible argumento de que las inhabilidades previstas en el parágrafo tiene una pretensión mucho mayor que la que persiguen las incompatibilidades, toda vez que pretenden evitar que los magistrados del Tribunal para la Paz tengan algún sesgo por haberse desempeñado en áreas relacionadas con funciones jurisdiccionales que requieren la máxima imparcialidad, el Procurador encontró que esta consideración “no sólo tiene problemas de inconstitucionalidad en relación con el ejercicio del derecho al trabajo y con la libertad de escoger profesión u oficio, pues se trata de una actividad lícita, sino que constituye además un estigma sobre los derechos humanos y un criterio discriminatorio claramente prohibido por el artículo 13 de la Constitución”. Por el contrario, el conocimiento en temas relativos a los derechos humanos es una prueba de idoneidad para el ejercicio del cargo.

Por su parte, los artículos 101 y 103 del proyecto se ocupan de la regulación de la figura de los magistrados suplentes de las Secciones y de la Sala, respectivamente, lo cual es un desarrollo del inciso cuarto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que estableció la figura. Los magistrados suplentes cumplen dos funciones que se ajustan a la Carta Política: sustituir a los magistrados y reforzar el funcionamiento de la JEP. La figura de los suplentes es asimilable a los conjueces y tiene su fundamento en el artículo 122 de la Carta Política, al tratarse de servidores judiciales sui generis, que administran justicia en casos concretos y, en esa medida, se encuentran sometidos a las prohibiciones de los servidores a quienes reemplazan. En cuanto a la función de apoyo al buen funcionamiento de la JEP, esta tiene su fundamento en los principios que rigen la función pública (art. 209 C.P.) y el derecho de acceso a la administración de justicia (art. 229 C.P.).

El artículo 102 establece que las Salas estarán conformadas por seis (6) magistrados con varias especialidades en derecho y con énfasis en DH y DIH y resolución de conflictos. Señala que su elección se regirá por criterios de equidad de género y por el mismo mecanismo de selección que para los magistrados del Tribunal para la Paz. Así mismo, el artículo autoriza a los juristas extranjeros como amicus curie. La norma es un desarrollo concreto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 y se limita a dividir a los 18 magistrados autorizados por este, en tres Salas de 6 magistrados y la presencia de dos juristas extranjeros como amicus curie sin participación en las Salas y sin voto en las decisiones. Al respecto, sostuvo que el legislador optó por acoger la participación de estos juristas en los términos del Acto Legislativo, pues autoriza su intervención mediante la presentación de documentos, pero sin voz ni voto en los casos.

En cuanto al artículo 104, que establece los requisitos para la designación de magistrado de las Salas, señalando que son similares a los requisitos para ser designado como magistrado de Tribunal Superior, salvo en la edad de retiro forzoso y la pertenencia al régimen de carrera, el Procurador señaló que este no contraviene la Constitución, en primer lugar, por cuanto el establecimiento de requisitos para ser designados como magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial (art. 127 y 128 de la Ley 270 de 1996) fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-037 de 1996; y, en segundo lugar, la disposición es un desarrollo del artículo transitorio 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto al fundamento para declarar la constitucionalidad de la inaplicación del sistema de carrera judicial y de la edad de retiro forzoso, citó el inciso sexto del artículo transitorio 7 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Sin embargo, solicitó declarar la inexequibilidad del parágrafo del artículo 104, toda vez que reproduce las inhabilidades establecidas en el artículo 100.

El artículo 105 establece las causales de impedimentos y recusaciones para magistrados de la JEP, y para ello remite al artículo 56 de la Ley 906 de 2004. Al respecto, sostuvo que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración para establecer las causales de impedimentos y recusaciones (art. 150-1 C.P.), con el propósito del adecuado ejercicio de la administración de justicia.

Los artículos 106 y 107 señalan la responsabilidad disciplinaria y penal de los magistrados, respectivamente. En cuanto a la responsabilidad disciplinaria establece que los magistrados del Tribunal tendrán el mismo régimen que el de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y los magistrados de la Sala tendrán el mismo régimen que los magistrados de los Tribunales Superiores, y los fiscales, y el Director de la Unidad, el mismo régimen que los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. En lo relativo al régimen penal, establece que los magistrados tendrán el mismo régimen penal que los magistrados de altas cortes, y no tendrán ningún tipo de responsabilidad por sus opiniones o votos. Sobre el particular, indicó que este legislador aplicó el fuero especial de los magistrados de altas cortes, extendido por el artículo transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto al régimen disciplinario, indicó que los magistrados de las Salas deberán ser investigados disciplinariamente por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, de conformidad con el artículo 257A de la Constitución Política.

El Procurador encontró que los artículos 108, 109 y 111 del proyecto no se oponen a la Carta Política.

Señaló que el Título VI se ocupa del “gobierno y la administración de la Justicia Especial para la Paz”, cuyos artículos se refieren al órgano de gobierno de esta jurisdicción y a sus funciones. El artículo 112, define la conformación del órgano de gobierno de la JEP por el Presidente de la JEP, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, dos magistrados de la Salas elegidos por la Sala Plena y dos magistrados del Tribunal para la Paz, y señala como funciones, en general, el establecimiento de los objetivos, planificación, orientación de la acción y fijación de la estrategia general de la jurisdicción. Al respecto, observó que se trata de un desarrollo de la Constitución para el cumplimiento de la autonomía administrativa y financiera de la JEP.

Los artículos 113 y 114 regulan aspectos relacionados con el cargo de Secretario Ejecutivo y sus funciones. Sobre estas disposiciones, señaló que no contrarían la Constitución porque se trata de reglas generales sobre el período, elección y régimen disciplinario del Secretario Ejecutivo, que deben tener desarrollo en la ley y el reglamento, en aplicación de la autonomía administrativa de la JEP. Además, estos preceptos asignan funciones puramente administrativas al Secretario y precisa, que las funciones jurisdiccionales asignadas tienen un carácter transitorio que deben cumplirse hasta tanto las Salas y Secciones de la JEP entren a funcionar.

Igualmente, no encontró reparos constitucionales al artículo 115, que prevé la delegación de funciones del Secretario Ejecutivo en el Subsecretario y en los funcionarios del nivel directivo (art. 211 C.P.), así como la posibilidad de interponer recurso contra sus decisiones, ni contra el artículo 116 que fija la sede de la JEP en la ciudad de Bogotá, y tampoco observó problemas de constitucionalidad en el artículo 117 que crea el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.

Por su parte, el Título VII, regula aspectos relacionados con la creación de una dependencia en la Secretaria Ejecutiva encargada de los procesos y procedimientos relacionados con la gestión documental, archivos y memoria judicial. En relación con el artículo 118, no observó problemas de constitucionalidad. Sin embargo, en relación con el artículo 119, que prevé la facultad del Secretario Ejecutivo de adoptar medidas cautelares anticipadas para preservar documentos relacionados con el conflicto armado ubicados en archivos públicos o privados, recordó que el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 facultó al Secretario para este efecto y que, al respecto, la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, condicionó este artículo en el sentido de que se trata de una facultad transitoria que se ejerce siempre y cuando no hayan entrado a funcionar las Secciones y Salas de la JEP, razón por la cual solicitó la declaración de constitucionalidad condicionada de este artículo.

El título VIII regula aspectos relacionados con el régimen contractual, laboral, disciplinario y de procedimiento. Sobre el artículo 120, señaló que se ajusta a la Carta Política en la medida en que la JEP, de conformidad con el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 cuenta con un régimen propio, lo que la faculta para adoptar un régimen de contratación exceptuado. Además, la disposición establece un límite claro según el cual se deben observar los principios de la función pública; la aplicación del control fiscal para garantizar el manejo adecuado de los recursos, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación con el fin de lograr el cumplimiento de los fines del Estado.

En cuanto al artículo 121, que se ocupa de la clasificación de los servidores de la JEP, indicó que esta disposición no se opone a la Constitución Política, porque hace uso de una categoría que ella contempla para efectos de englobar a las personas que prestan sus servicios en la JEP, como tampoco se opone el artículo 122, que se refiere al régimen laboral y disciplinario de los magistrados de la JEP y reitera que el régimen disciplinario es el mismo que el régimen que se aplica para magistrados de altas cortes. En lo relativo al régimen laboral, señaló que la extensión del régimen salarial y prestacional de los magistrados de las altas cortes a los magistrados del Tribunal para la Paz, al Secretario Ejecutivo y al Director de la Unidad de Investigación y Acusación, se ajusta al artículo 53 de la Carta Política.

Así mismo, solicitó la declaración de constitucionalidad de los artículos 123, 124, 125 y 126, en la medida en que son un desarrollo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, en lo que respecta a la autonomía y al régimen legal propio que cobija a la JEP, al facultar al órgano de gobierno para adoptar la planta de personal, diseñar un régimen de transición en las funciones de gobierno y establecer el régimen presupuestal de la JEP.

El título IX del proyecto, regula aspectos relacionados con las sanciones propias, alternativas y ordinarias del Sistema de la JEP. El Procurador no encontró ningún reparo de constitucionalidad a los artículos que integran esta sección. En cuanto al artículo 127, que establece la finalidad de las sanciones, reitera los objetivos de la justicia transicional orientada a la satisfacción de los derechos de las víctimas y la consolidación de la Paz. Para ello, las sanciones deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado –sin que se descarte totalmente el aspecto retributivo–, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad.

Por su parte, los artículos 128 a 132 se ocupan de regular las sanciones propias, la restricción efectiva de derechos, las sanciones alternativas, las sanciones inferiores a cinco años, así como las sanciones ordinarias. Sobre estas disposiciones, el Procurador señaló que son constitucionales por cuanto la imposición de sanciones ajustadas de conformidad con el grado de oportunidad de reconocimiento de verdad y responsabilidad impulsa el desarrollo de los objetivos del Sistema Integral y, en consecuencia, la construcción de la paz y la reconciliación nacional.

Sin embargo, precisó que: (i) el literal d) del artículo 129, que señala que en la determinación que se debe efectuar en la Sentencia, sobre el lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución, deberá tenerse en cuenta por parte del Tribunal, el lugar de residencia de la persona que mejor garantice la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y la garantía de no repetición. (ii) En relación con el artículo 131, referido a la aplicación de sanciones menores a 5 años a quienes hayan participado en las conductas más graves y representativas, pero sin que esta participación haya sido determinante, propuso que debe tenerse en cuenta el grado de participación entre el determinador y el cómplice para efectos de establecer el quantum punitivo.

Los artículos 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, regulan, respectivamente, el fuero carcelario para agentes del Estado, el descuento de las sanción propia para miembros de las FARC, el descuento del tiempo de privación de la libertad en la Unidad Militar o Policial de los Miembros de la Fuerza Pública, el contenido y dosificación de las sanciones, la verificación del cumplimiento de las sanciones, el establecimiento del mecanismo de monitoreo, vigilancia y verificación del cumplimiento de las sanciones propias impuestas por los agentes del Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, el órgano competente para verificar el cumplimiento de las sanciones impuestas por la JEP, el listado de sanciones y su componente restaurativo, y las actividades, trabajos u obras que deberán ser consideradas por la JEP como cumplimiento anticipado de sanciones tanto para las FARC como para los miembros de la Fuerza Pública. Respecto de estas disposiciones, el Procurador solicitó la declaración de exequibilidad.

En lo concerniente a los artículos 144 y 145, que regulan, respectivamente, las sanciones alternativas aplicables a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad antes de proferirse la Sentencia y las sanciones aplicables a quienes no reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz que sean declarados culpables, el Procurador no encontró reparos de inconstitucionalidad, en la medida en que desarrolla el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En relación con el artículo 146, que señala que para los delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las penas y sanciones contempladas en la Ley 599 de 2000 o la que haga sus veces, y no procederá ninguna clase de beneficios o subrogados penales, judiciales o administrativos, solicitó la declaración de exequibilidad. Sostuvo que la disposición normativa debe entenderse en el sentido de que será la JEP la competente para conocer de las conductas de carácter sexual contra los menores de edad y deberá aplicar las sanciones previstas en la Ley 599 de 2000. Igualmente, precisó que es razonable brindar a los niños, niñas y adolescentes todas las garantías que se requieran para proteger su proceso de formación y desarrollo, y establecer disposiciones que fijen un trato preferente en razón de su condición de vulnerabilidad.

Por su parte, el título X regula aspectos relacionados con los mecanismos de defensa para controvertir las decisiones proferidas por la JEP. Los artículos 147 al 151 regulan recursos, acciones y la acción de tutela proferidas por la Salas y Secciones de la JEP. Estas disposiciones son constitucionales, en tanto regulan el derecho a la defensa y a la acción de tutela ante las autoridades judiciales, consagrados en los artículos 29 y 86 de la Carta Política. Sin embargo, advirtió que el Proyecto de Ley no regula el procedimiento a seguir al tratarse de las acciones de tutela contra decisiones proferidas por la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz. Sugirió que en este caso el vacío se llene con las disposiciones constitucionales que fijen las reglas de competencia y con el reglamento interno de la JEP que fija las reglas de reparto.

De otro lado, el título XI regula aspectos relacionados con la extradición. Los artículos 152 a 155 reiteran las reglas relativas a la extradición, su procedimiento, la extradición de familiares y el término para resolver la solicitud, contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2017, en esa medida, no se oponen a la Carta Política.

El artículo 156 se refiere a la extradición de quienes están ofreciendo verdad ante el SIVJRNR, y señala la prohibición de extradición de estas personas, antes de que finalicen la declaración de verdad. Esta disposición se ajusta a la Constitución Política, en tanto protege los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición. Igualmente, señaló que el artículo 157 no se opone a norma constitucional alguna, dado que la cooperación judicial internacional que se contempla, contribuye a lograr los fines que se propone la justicia transicional y, particularmente, la satisfacción de los derechos de las víctimas, cuya protección es central dentro del eje del Sistema creado por el Acto Legislativo 01 de 2017. Además, es una expresión de los principios que guían las relaciones internacionales del Estado en cuanto a la cooperación en la lucha contra el delito.

Finalmente, el Procurador no encontró reparos de constitucionalidad en relación con el Título XII del Proyecto de Ley. En este, se regulan aspectos relacionados con la creación del Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR, los mecanismos de cooperación y protocolos de acceso a la información de los procesos de justicia y paz existente en los órganos de administración de justicia, el régimen de personas en libertad condicional o trasladados a ZVTN, y la suspensión de las órdenes de captura para los integrantes de las FARC-EP que se encuentren en proceso de dejación de armas en estas Zonas, o en tareas propias del proceso de paz por delitos amnistiables y no amnistiables.

Así mismo, no encontró reparos en el artículo 162 de la norma, que estipula la cláusula de vigencia.

VI. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

La Corte Constitucional es competente para decidir sobre la constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria 008 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, en virtud de los artículos 153 y 241 numeral 8º de la Constitución, así como del literal k del artículo transitorio de la Constitución incorporado a la misma mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, mediante el cual se reguló el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz.

Dado que la competencia, conforme a las disposiciones anteriormente mencionadas, consiste en realizar control previo de constitucionalidad del Proyecto de Ley tanto por vicios de procedimiento en su formación como por su contenido material, procederá la Corte: (i) a verificar si se cumplieron las normas que regulan el trámite y aprobación de este tipo de iniciativas legislativas y, si encuentra que se cumplieron, (ii) a realizar el control de constitucionalidad de su contenido material.

Para efectos de la primera parte de tal control, la Corte se centrará en verificar el cumplimiento de los requisitos y procedimientos de formación del Proyecto de Ley Estatutaria, en particular: (i) la competencia del Congreso para tramitar el Proyecto de Ley Estatutaria mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto en el artículo transitorio incorporado a la Constitución mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016[22]; (ii) la competencia del Congreso para regular mediante Ley Estatutaria los contenidos del Proyecto de Ley número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, titulado “Estatutaria de la Administración de Justicia en Jurisdicción Especial para la Paz”; y (iii) el procedimiento de formación del precitado Proyecto de Ley Estatutaria, a partir de las normas aplicables al trámite legislativo (artículos 157 a 169 de la Constitución), al trámite de todo tipo de leyes estatutarias (artículo 153 de la Constitución) y de las contenidas en el Reglamento del Congreso[23]. Posteriormente, la Corte (iv) verificará el procedimiento adelantado por el Congreso de la República para la expedición del Proyecto de Ley objeto de control, y finalmente (v) establecerá el cumplimiento de los requisitos exigibles al trámite y aprobación del mismo.

El Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control, como ya se dijo fue expedido mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, y tiene por objeto regular la organización y el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, razón por la que corresponde establecer previamente si el Congreso de la República tenía competencia para tramitarlo y aprobarlo mediante dicho procedimiento especial.

3. TRÁMITE Y APROBACIÓN DEL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL

3.1. Competencia del Congreso para tramitar el Proyecto de Ley mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz

De conformidad con el artículo transitorio de la Constitución incorporado a la misma mediante el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz se puso en marcha por un período de seis meses, contados a partir de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo, el cual podía ser prorrogado por un período adicional de hasta seis meses mediante comunicación formal del Gobierno Nacional ante el Congreso de la República. El literal a) de dicha disposición transitoria, por su parte, dispuso que los proyectos de ley y de acto legislativo tramitados mediante tal Procedimiento Legislativo Especial serían de iniciativa exclusiva del Gobierno Nacional, y que sus contenidos tendrían por objeto la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y duradera.

Se trata de establecer, en consecuencia, si el proyecto se tramitó dentro de la vigencia temporal del procedimiento especial, si fue presentado al Congreso por iniciativa del Gobierno Nacional, y si su contenido tiene por objeto la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final. Veamos:

3.1.1. En relación con la vigencia del Procedimiento Legislativo Especial, ha de tenerse en cuenta que el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2016 condicionó su entrada en vigencia a la refrendación del Acuerdo Final, lo cual, según la Corte Constitucional, ocurrió el treinta (30) de noviembre de 2016, por lo que se entiende que el Procedimiento Legislativo Especial estuvo vigente a partir del primero (1) de diciembre de ese mismo año hasta el 30 de mayo de 2017, y la prórroga de seis meses finalizó el 30 de noviembre de 2017. El Proyecto de Ley objeto de control fue radicado ante la Secretaría General del Senado de la República el 1º de agosto de 2017 (Gaceta No. 626 del 1 de agosto de 2017) y su trámite se adelantó dentro de la prórroga de seis meses siguientes a la entrada en vigor del Acto Legislativo. La aprobación del informe de conciliación se hizo el 30 de noviembre de 2017, cumpliéndose de esta forma con el límite temporal previsto en el artículo transitorio de dicho Acto Legislativo.

3.1.2. Respecto de la iniciativa gubernamental[24], la Corte constató que el Proyecto de Ley fue presentado por el Gobierno Nacional, a través de los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa Nacional, el 1 de agosto de 2017, fecha en que radicaron ante la Secretaría General del Senado de la República el Proyecto de Ley número 08 de 2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, con la respectiva exposición de motivos.

3.1.3. En cuanto a si su contenido tiene por objeto la implementación y el desarrollo normativo del Acuerdo Final, acude la Corte al criterio de conexidad, como lo ha venido haciendo en el control de constitucionalidad de los proyectos de Acto Legislativo y de ley tramitados mediante el Procedimiento Legislativo Especial, criterio que aplica como requisito de competencia en la utilización del mencionado Procedimiento Legislativo y, al mismo tiempo, como referente de validez de las normas de implementación

En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2016 estableció en el artículo 1º el “Procedimiento legislativo especial para la paz”, con la finalidad de “agilizar y garantizar la implementación del Acuerdo Final”, y “ofrecer garantías de cumplimiento y fin del conflicto”. En concordancia, señaló que el procedimiento legislativo especial tenía por objeto “la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final”, para cuya verificación la jurisprudencia ha acudido al criterio de conexidad entendido como correspondencia entre las normas de implementación y el Acuerdo Final y, por lo mismo, ha entendido que el Congreso desborda su competencia si utiliza el Procedimiento Legislativo Especial para desarrollar asuntos ajenos al contenido y las finalidades del Acuerdo Final, las cuales se concretan en la terminación del conflicto armado y en establecer las bases para la construcción de una paz estable y duradera.

Tal conexidad, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte, debe ser objetiva, estricta y suficiente[25] y ha sido estudiada con base en dos criterios: material y finalista. El criterio de conexidad material implica que mediante el Procedimiento Legislativo Especial, el Congreso solo puede regular asuntos que guarden conexidad estrecha, clara y directa, con el contenido del Acuerdo Final, de tal manera que las normas adoptadas desarrollen e implementen lo pactado

El segundo criterio de conexidad denominado finalista o teleológico, se refiere a la necesidad de que las normas de implementación y desarrollo atiendan a la finalidad del Acuerdo, esto es la terminación del conflicto y la transición hacia la paz[26].

Adicionalmente, de conformidad con el Acto Legislativo 02 de 2017, los contenidos del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, firmado el día 24 de noviembre de 2016, que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores, serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”.

Al respecto, en la Sentencia C-630 de 2017 la Corte estableció que la expresión “validez” se refiere a la:

“[…] conexidad que deben guardar las normas y leyes de implementación con el Acuerdo Final, así como a su concordancia con las finalidades del mismo, cual es la consecución de la paz estable y duradera. En este sentido, las normas que implementen o desarrollen el Acuerdo Final, proferidas por los cauces ordinarios o especiales de producción normativa, sólo serán válidas: (i) si guardan conexidad con los contenidos del Acuerdo Final que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o de derechos fundamentales definidos en la Constitución Política; (ii) si tienen por objeto alcanzar las finalidades que buscaron las partes al suscribir el Acuerdo Final; y (iii) si sus contenidos o su incorporación al ordenamiento jurídico, se sujetan a las disposiciones constitucionales. Si faltare uno cualquiera de tales requisitos las respectivas normas de implementación o de desarrollo del Acuerdo Final carecerán de validez y, por lo mismo, deberán ser expulsadas del ordenamiento jurídico.

La conexidad opera así como un parámetro distintivo del trámite legislativo en el actual proceso de transición hacia la paz, dentro del propósito de garantizar los objetivos que con su implementación se propongan en cada caso. Como se explicó en acápites anteriores, este criterio se satisface en la medida en que las reformas tramitadas por los órganos políticos, mediante los mecanismos especiales dispuestos en el Acto Legislativo 01 de 2016 o mediante los procedimientos ordinarios de producción normativa previstos en la Constitución, regulen materias claras que tengan una vinculación estrecha y directa con los contenidos específicos del Acuerdo Final y pretendan alcanzar sus finalidades, de forma tal que evidencien que la implementación y desarrollo del Acuerdo Final tienen por objeto garantizar el cumplimiento de lo pactado. Así pues, el objeto y contenido de las reformas deben tener un alto grado de congruencia con lo acordado entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP. Sobre esa base, además, opera el criterio de conexidad teleológica, como una figura que facilita la implementación del Acuerdo para responder instrumentalmente al objetivo imperioso de finalizar el conflicto armado interno y alcanzar una paz estable y duradera”[27].

En el presente proceso, sin embargo, dado que el Proyecto de Ley objeto de control es, en lo fundamental, un desarrollo del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, regulado en el Acto Legislativo 01 de 2017 –constituyendo dicho Acto Legislativo, en consecuencia, el parámetro de constitucionalidad que la Corte debe aplicar, junto a las demás disposiciones constitucionales pertinentes–, la verificación de la conexidad del Proyecto de Ley con los contenidos del Acuerdo Final, tanto para efectos de determinar la competencia del Congreso al tramitarlo y aprobarlo mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz previsto en el Acto Legislativo 01 de 2016, como para efectos de determinar su validez en cuanto implementa contenidos del Acuerdo Final que corresponden a normas de Derecho Internacional Humanitario y de derechos fundamentales, en los términos del Acto Legislativo 02 de 2017, solo se realizará subsidiariamente, cuando resulte necesario para establecer la competencia o la validez de las normas del Proyecto de Ley que no correspondan en estricto sentido a un desarrollo normativo del Acto legislativo 01 de 2017.

Sobre el particular ha de recordarse que mediante la Sentencia C-674 de 2017, el precitado Acto Legislativo fue objeto de control automático e integral de constitucionalidad por parte de esta Corporación, oportunidad en la cual encontró que cumplía con el criterio de conexidad objetiva, estricta y suficiente desde el punto de vista material y finalístico.

En efecto, constató la Corte en esa oportunidad que el Acto Legislativo 01 de 2017 implementaba y desarrollaba temas incluidos en el Punto 5 del Acuerdo Final suscrito el 24 de noviembre de 2016 entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP, en relación con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, y con los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición

Evidenció igualmente la Corte que el Acto legislativo 01 de 2017, en cuanto regula un componente esencial de la justicia de transición adoptado en el marco del Acuerdo Final suscrito entre el Gobierno y las FARC-EP el 24 de noviembre de 2016, contribuye a la terminación del conflicto armado en el que se encontraba involucrada esa organización guerrillera y, al mismo tiempo, a la construcción de una paz estable y duradera, finalidades esenciales del precitado Acuerdo Final.

3.2. Competencia del Congreso para regular mediante Ley Estatutaria los contenidos del Proyecto de Ley objeto de control

El mencionado Proyecto de Ley regula, como ya se dijo, el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, materia que de conformidad con el artículo 152 de la Constitución se encuentra sometida a reserva de ley estatutaria. En efecto, dispone el artículo 152 que “Mediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: […] b) Administración de justicia;”.

El Proyecto, sin embargo, regula materias adicionales de diversa naturaleza razón por la que resulta indispensable identificar aquellas que corresponden a la ley estatutaria. Como ha constatado la Corte, algunos de sus contenidos reproducen disposiciones constitucionales, en particular del Acto legislativo 01 de 2017, otros reproducen normas de la Ley 1820 de 2016, mediante la cual se dictaron disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales, entre otras disposiciones e, incluso, mediante otras normas se modificaron disposiciones de la ley orgánica del presupuesto. Esta precisión resulta de la mayor relevancia no solo para efectos del examen del cumplimiento de los requisitos para su aprobación sino también porque su modificación o derogación futuras deberán cumplir los requisitos establecidos en la Constitución para cada tipo de ley, según la materia de que se trate.

La reproducción de disposiciones constitucionales con el objeto de incorporarlas a la regulación integral de la Jurisdicción Especial Para la Paz, no plantea por sí misma un problema de constitucionalidad, pero evidentemente no habilita al legislador estatutario para modificarlas o derogarlas por cuanto tal incorporación no cambia su naturaleza constitucional. Igual observación cabría respecto de las disposiciones de la ley de amnistía, cuya concesión –en los términos del artículo 150-17 de la Constitución–, requiere la mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra cámara, aunque cabe advertir que no todas sus disposiciones necesariamente requieran para su aprobación o modificación tal mayoría cuando se trate de regular materias diversas a la concesión de la amnistía propiamente dicha. Finalmente, algunos contenidos del Proyecto de Ley aunque se refieren a materias con reserva de ley orgánica o propias del legislador ordinario, podrían regularse en el mismo cuerpo normativo, en tanto se trate de una regulación integral, estructural y completa sobre la materia objeto de regulación estatutaria, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación.

En efecto, dijo recientemente la Corte en la Sentencia C-018 de 2018, a propósito de la Ley Estatutaria mediante la cual se adoptó –por el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz–, el Estatuto de la Oposición:

“106. Conviene recordar que una misma ley puede tener naturaleza mixta, en el sentido de que la Constitución establezca procedimientos distintos de aprobación a distintos contenidos que aparecen allí establecidos, sin que ello implique que tenga que ser tramitado a través de proyectos de ley separados. Por el contrario, es posible que pueda tramitarse en un solo proyecto, caso en el cual deberá elegirse el procedimiento legislativo más gravoso que resulte aplicable según las disposiciones constitucionales. En este sentido, si un mismo proyecto de ley regula asuntos propios de una ley estatutaria y otros de una ley orgánica, para que este sea constitucional es necesario que siga el procedimiento propio de las leyes estatutarias.

107. Así lo ha sostenido la jurisprudencia constitucional, la cual ha afirmado que “dado que la Constitución no prohíbe que en un proyecto de ley estatutaria se contengan disposiciones de naturaleza diferente como las ordinarias, ello no lo hace per se inconstitucional siempre que se hubiere tramitado por el procedimiento que resulta más exigente y guarde una conexidad temática razonable”[28]. La propia Corte ha extendido este razonamiento a aquellos casos en donde una Ley estatutaria incorpora contenidos de naturaleza orgánica. En desarrollo de lo anterior, mediante la sentencia C-540 de 2012, dijo lo siguiente:

“La Corte considera que al proyecto de ley podía introducirse disposiciones ordinarias y orgánicas, sin que ello lo hiciera inconstitucional. Según se ha explicado en una ley estatutaria puede introducirse un asunto propio de una ley ordinaria atendiendo que el trámite de ésta resulta menos riguroso que el exigido para la aprobación de una ley estatutaria, como es la importancia de la materia (regulación de derechos y deberes fundamentales y los procedimientos y recursos para su protección), el procedimiento establecido para su aprobación (exige la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá efectuarse dentro de una sola legislatura), además de la revisión previa por la Corte Constitucional (arts. 152 y 153 superiores). Premisa decisoria igualmente extensible a las normas orgánicas en la medida en que si bien éstas revisten algunas particularidades especiales no conciernen a los derechos fundamentales, tampoco exigen la aprobación en una sola legislatura y se sujetan a un control de constitucionalidad rogado, todo lo cual permite sostener que resulta menos gravosa la aprobación de las leyes orgánicas”.[29]

108. Lo anterior ha llevado a la Corte a concluir que en aquellas ocasiones en que el legislador estatutario pretenda establecer una regulación integral, estructural y completa sobre alguna de las materias referidas en el artículo 152 de la Constitución, nada se opone a que “pueda confluir en un proyecto de ley estatutaria otras regulaciones como las ordinarias y orgánicas, siempre y cuando mantengan una conexión material razonable,[debiendo el pronunciamiento de la Corte] abarcar [no sólo las normas estatutarias, sino también] las disposiciones de naturaleza ordinaria y orgánica[30]”.

Cabe precisar, finalmente, que el hecho de que en la ley estatutaria se regulen contenidos de naturaleza ordinaria, no quiere decir que tales contenidos queden sometidos a reserva de ley estatutaria. Igual observación cabe respecto de materias propias de la ley ordinaria reguladas mediante leyes orgánicas. Así lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación respecto de las leyes estatutarias, entre otras, en las Sentencias C-114 de 1999 y C-778 de 2003, oportunidades en las que ha dicho: “por el hecho de que una regulación normativa sea o haya sido materia de una ley estatutaria, […], no por ello queda automáticamente excluida del ámbito normativo propio de la ley ordinaria”. Respecto de las leyes orgánicas ha advertido, entre otras en la Sentencia C- 579 de 2001: “aquellas materias que no hayan sido objeto de un señalamiento expreso por parte del Constituyente en el sentido de que deban tramitarse como leyes orgánicas, deberán entenderse sujetas a la competencia del Legislador ordinario.

Corresponderá a la Corte, entonces, en cada caso, establecer la naturaleza de la materia y el tipo de ley mediante el cual se pueda regular la misma.

3.2.1. Contenidos sometidos a reserva de ley estatutaria

Como se ha dicho en apartados anteriores, el Proyecto de Ley objeto de control regula diversas materias aunque, como se verá más adelante, no necesariamente todas ellas se encuentran sujetas a reserva de ley estatutaria. Además, aunque su trámite y aprobación se adelantó mediante el procedimiento previsto para tal tipo de leyes, no todo su contenido adquiere, por ese solo hecho, la naturaleza de ley estatutaria. Resulta indispensable, en consecuencia, identificar las materias que, conforme a la Constitución, se encuentran sometidas a dicha reserva, para diferenciarlas de las que por su naturaleza pertenecen a otro tipo de normas.

El artículo 152 de la Constitución establece que “[m]ediante las leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección; b) Administración de justicia […]”.

Pues bien, además de las otras materias que se han mencionado, el objeto principal del Proyecto de Ley es la organización y el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la regulación de derechos y procedimientos para su protección relacionados con el acceso a la justicia en el marco de dicha jurisdicción, así como.

En efecto, el Proyecto de Ley desarrolla de manera específica los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación, las garantías de no repetición y el derecho al debido proceso de las personas sometidas a la Jurisdicción Especial para la Paz. Tal regulación, sin embargo, no expone ni define el núcleo esencial de los mencionados derechos ni sus elementos conceptuales o estructurales, ni regula en su integridad sus mecanismos de protección. Se trata, por lo mismo, de materias que pueden ser reguladas por el legislador ordinario, como lo ha hecho al expedir la Ley 975 de 2005 –de Justicia y Paz–, o los Códigos Penal y de Procedimiento Penal, o la Ley 1448 de 2011 –de Víctimas y Restitución de Tierras–, mediante el procedimiento propio de las leyes ordinarias en cuanto “no tienen por objeto regular en detalle cada variante de manifestación de los mencionados derechos o todos aquellos aspectos que tengan que ver con su ejercicio”[31].

En el mismo sentido, al estudiar una demanda contra la Ley 975 de 2005 –de Justicia y Paz–, en la que se alegaba que sus contenidos se encontraban sujetos a reserva de ley estatutaria por establecer un procedimiento completamente nuevo y por regular derechos fundamentales, la Corte precisó en la Sentencia C-319 de 2006 que “la reserva de ley estatutaria en materia de administración de justicia se aplica sólo respecto de aquellas disposiciones que (i.) Afectan la estructura general de la administración de justicia, (ii.) establecen y garantizan la efectividad de los principios generales sobre el tema, o (iii.) desarrollan aspectos sustanciales de esta rama del poder público”[34]. La Corte determinó en dicha oportunidad que la Ley de Justicia y Paz no desconocía la reserva en tanto no creó una jurisdicción nueva sino que, simplemente, atribuyó a la jurisdicción ordinaria un procedimiento especial que debía surtirse ante la Fiscalía General, y los tribunales superiores, de manera que no se afectaba la estructura general de la administración de justicia, ni se alteraban principios generales o aspectos sustanciales de la Rama Judicial del poder público, razón por la que tampoco por este aspecto la Ley 975 de 2005 debía ser objeto de regulación mediante una ley estatutaria.

Conforme a tales criterios, reiterados posteriormente en la sentencia C-370 de 2006, ha de concluirse que los contenidos del Proyecto de Ley bajo estudio regulan asuntos de indudable reserva estatutaria. En efecto, el Proyecto de Ley estructura y regula una nueva jurisdicción, independiente de la Rama Judicial, que fue creada por la Constitución a través del Acto Legislativo 01 de 2017, y que no se encuentra reglada en ningún cuerpo estatutario. La Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, Ley 270 de 1996, estructura y desarrolla las jurisdicciones ordinaria, de lo contencioso administrativo y constitucional mediante regulaciones que no son aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP–.

Y no puede ser de otra manera porque el Acto Legislativo 01 de 2017, mediante el cual se creó dicha jurisdicción, establece expresamente que ella se encuentra “sujeta a un régimen legal propio, cuenta con autonomía administrativa, presupuestal y técnica”, administra justicia “de manera transitoria y autónoma” y conoce “de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva” de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP tiene rasgos particulares que la diferencian de las otras jurisdicciones, como su carácter transitorio que se deriva de su naturaleza transicional. La Jurisdicción cuenta con varios órganos y con una instancia de cierre que es el Tribunal para la Paz; tiene competencia prevalente sobre las otras jurisdicciones en cuanto a los hechos sometidos a su conocimiento; tiene una instancia de gobierno y de administración diferente a la de las otras jurisdicciones; y dispone de un derecho aplicable especial tanto en lo sustancial como en lo procedimental.

De acuerdo con la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria, esta “tiene como finalidad determinar los principios que orientarán el funcionamiento de la JEP, su competencia material, temporal, personal y territorial, el derecho aplicable, la conformación de sus órganos y sus respectivas funciones, el régimen de sanciones y de extradición aplicable, así como las disposiciones sobre el gobierno y la administración de la JEP, y su respectivo régimen laboral, disciplinario y presupuestal”[35].

El Proyecto de Ley Estatutaria define los criterios interpretativos de dicha legislación (Título I); la naturaleza, objeto y principios de la JEP (Título II); su competencia (Título IV), su estructura general (Título V); sus mecanismos de gobierno y administración (Título VI); su régimen de archivos (Título VII); el régimen contractual, laboral, disciplinario y presupuestal (Título VIII); los recursos y las acciones (Título X); y los mecanismos de coordinación con otras instituciones (Título XII).

Otros contenidos como el régimen de condicionalidad y los tratamientos especiales de justicia a que se refieren los artículos transitorios 1 y 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, que tienen como objetivo garantizar los derechos de las víctimas y la seguridad jurídica, son de naturaleza estatutaria, pues forman parte de la administración de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. En consecuencia, de acuerdo con el artículo transitorio 5 citado, son de reserva de ley estatutaria los tratamientos especiales aplicables dentro de la jurisdicción y las condiciones que deben cumplir los responsables para acceder a ellos[36].

Adicionalmente, varios de los contenidos del Proyecto de Ley corresponden a regulación estatutaria por disposición del artículo transitorio 66 de la Constitución[37], cuya parte pertinente es del siguiente tenor:

“[…] Una ley estatutaria podrá autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en lo relacionado con su participación en el mismo.

Mediante una ley estatutaria se establecerán instrumentos de justicia transicional de carácter judicial o extrajudicial que permitan garantizar los deberes estatales de investigación y sanción. […]

[…] el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, cometidos de manera sistemática; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, las penas alternativas o modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados, siempre sin alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.

De acuerdo con esta disposición, son asuntos privativos de ley estatutaria en materia de justicia transicional: (i) el tratamiento diferenciado para miembros de grupos ilegales y agentes del Estado responsables de hechos en el marco del conflicto armado; (ii) los instrumentos judiciales y extrajudiciales de investigación y sanción; y (iii) los criterios de selección y el tratamiento penal que se dará a los responsables de los hechos que no resulten seleccionados.

Visto todo lo anterior, los contenidos mencionados tienen naturaleza de ley estatutaria, por lo cual el trámite adoptado para su aprobación se adecúa a las normas constitucionales.

3.2.2. Materias de ley orgánica reguladas mediante el Proyecto de Ley Estatutaria

Los artículos 125 y 126 del Proyecto de Ley Estatutaria modifican los artículos 23 y 91, respectivamente, de la Ley 38 de 1989, orgánica del presupuesto, con el propósito de incluir en el Presupuesto de Gastos de la Nación la Sección correspondiente a la Jurisdicción Especial para la Paz y, así mismo, reconocerle capacidad para contratar, comprometerla y ordenar el gasto con cargo a las apropiaciones incorporadas en la respectiva Sección, en desarrollo de la autonomía presupuestal que a la Jurisdicción Especial para la Paz le confiere el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

La modificación de normas de la Ley Orgánica del Presupuesto mediante una ley estatutaria plantea un problema de constitucionalidad en relación con la competencia del Congreso para ello. Encuentra la Sala, sin embargo, que tal modificación es exequible por varias razones. En primer lugar, porque si bien adiciona las reglas a las que debe sujetarse “el ejercicio de la actividad legislativa” en materia de aprobación del presupuesto –al incluir una nueva Sección del Presupuesto de Gastos–, y en materia de ejecución del mismo –al atribuir competencia para la ordenación del gasto–, tales reglas no modifican las ya existentes sino que las adicionan con unas muy puntuales y específicas que resultan ser un desarrollo necesario del principio constitucional de autonomía presupuestal de funcionamiento de la JEP consagrado en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. En segundo lugar, porque su aprobación garantizó el “consenso de las fuerzas políticas representadas en el Congreso de la República”, requerido para este tipo de leyes, en cuanto la mayoría exigida para la aprobación de leyes orgánicas es la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara –de acuerdo con el artículo 151 de la Constitución–, la misma requerida para la aprobación de leyes estatutarias de conformidad con el artículo 153 superior. En tercer lugar, porque en el trámite legislativo aparece clara y expresa la voluntad del legislador de modificar la ley orgánica del presupuesto[38], garantizando la transparencia en el curso del debate democrático, y permitiendo los espacios de control político de dicha modificación. Tanto es así que la propuesta de reforma introducida mediante el artículo 125 del Proyecto de Ley se encontraba precedida de la siguiente expresión: “El artículo 23 de la Ley 38 de 1989 modificado por el artículo 16 Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera y modificará las correspondientes enumeraciones que se hagan en el presupuesto:”, y la del artículo 126 de la siguiente expresión: “El artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 51 de la Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera:”.

Sobre el particular cabe precisar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que debe existir en la aprobación de normas orgánicas un “propósito legislativo explícito de proponer y tramitar una ley de ese tipo, esto es, la intención manifiesta y positiva de que se surta un procedimiento legislativo directamente encaminado a la adopción o reforma de una de tales leyes”[39]. En el presente caso, la Sala constató que las referidas adiciones a los artículos 23 y 91 de la Ley 38 de 1989 fueron aprobadas con el consentimiento explícito del legislador a lo largo del debate, por cuanto inclusive desde la exposición de motivos[40] el gobierno puso de presente la incorporación del “respectivo régimen presupuestal” de la JEP.

Las adiciones incorporadas a los artículos 23 y 91 de la Ley Orgánica de Presupuesto, por otra parte, se refieren a la misma materia regulada en el Proyecto de Ley objeto de control, esto es la Jurisdicción Especial para la Paz, y forman parte de la regulación sistemática de dicha jurisdicción que pretende el proyecto, con la cual guarda unidad de materia, como lo exige el artículo 158 de la Constitución.

3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria

Al revisar el Proyecto de Ley, la Sala observa que el legislador estatutario desarrolló algunos aspectos en un alto nivel de detalle, a tal punto que podrían haber sido materia de ley ordinaria, como la Ley de Procedimiento a que se refiere el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dichos asuntos, siempre que no hagan parte del núcleo central de los contenidos estatutarios definidos en el acápite correspondiente[41] no entran a formar parte de las materias sujetas a la reserva de ley estatutaria en materia de administración de justicia.

De otra parte, la Corte constata que el Proyecto de Ley reprodujo contenidos de la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”, algunos de los cuales reprodujo textualmente, en tanto que otros fueron objeto de modificaciones.

En este sentido cabría afirmar que algunos contenidos del Proyecto de Ley Estatutaria se refieren a una materia, la amnistía, que de conformidad con el artículo 150-17 de la Constitución, debe ser concedida mediante ley aprobada por una mayoría calificada equivalente a los dos tercios de los miembros de una y otra Cámara.

Al respecto ha de precisarse que ninguna de las disposiciones de la Ley 1820 de 2016 reproducidas en el Proyecto de Ley estatutaria se refiere a la concesión propiamente dicha de amnistía, ni las modificaciones introducidas implican reforma o alteración alguna de la amnistía concedida mediante la Ley 1820. Se trata más bien de aspectos procedimentales o de otra naturaleza que, en cuanto no resultan asimilables a la decisión política de concederlas, pueden ser regulados mediante ley ordinaria, conforme con la cláusula general de competencia del legislador, naturaleza que, como ya se dijo, no variará por el hecho de que hubieran sido regulados inicialmente mediante la ley de amnistía aprobada con la mayoría calificada a que hace referencia el artículo 150-17 de la Constitución, ni por que hubieran sido reproducidas en el Proyecto de Ley Estatutaria. Cabe igualmente advertir que no son de naturaleza estatutaria porque no se refieren a aspectos estructurales o esenciales de la administración de justicia en la JEP, y tampoco incluyen contenidos definidos por el artículo transitorio 66 de la Constitución. En la medida en que las normas son coherentes con la Ley 1820 de 2016, y no conceden nuevas amnistías ni modifican las concedidas, su contenido es de naturaleza ordinaria.

La Corte encuentra que la inclusión de estos contenidos ordinarios no presenta problemas de constitucionalidad pues, si bien no son de jerarquía estatutaria, contaron con una mayoría superior a la requerida para su aprobación como ley ordinaria. En consecuencia, la inclusión de dichas regulaciones ordinarias en el cuerpo estatutario no vulnera la Constitución.

Como se señalará en el articulado, algunas normas del Proyecto de Ley Estatutaria reproducen contenidos de la Ley 1820 de 2016 que fueron declarados exequibles de manera simple en la Sentencia C-007 de 2018, o que fueron declarados inexequibles o condicionados, como los siguientes:

(i) Los artículos 44, 47, 51, 54, 56 y 60 son reproducción literal de los artículos 45, 48, 51, 54, 56 y 59 de la Ley 1820 de 2016, respectivamente. La Corte declaró su exequibilidad simple al estudiar su contenido en la Sentencia C-007 de 2018, por lo que se estará a lo allí decidido, como se desarrollará en el estudio del articulado.

(ii) Los artículos 45, 46, 52 y 57, en relación con el concepto de “graves crímenes de guerra” contenido en los artículos 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016, respectivamente. La Corte declaró inexequible la inclusión de la palabra “graves” como calificativo de los crímenes de guerra, pues consideró que “el calificativo de “graves” referido a los crímenes de guerra implica la creación de una clasificación dentro de este género (los crímenes de guerra) que no es propia del derecho internacional humanitario. El DIH prohíbe las amnistías respecto de todas las infracciones graves al derecho internacional humanitario, especialmente si estas demandan criminalización”. Agregó que, como tal, esta categoría “impide rodear de precisión la exclusión, y crea la posibilidad de que se desconozca el deber internacional de investigar, juzgar y sancionar las graves infracciones al derecho internacional humanitario”[42]. Por las mismas consideraciones, este Tribunal declaró inexequible la expresión “esto es, toda infracción al derecho internacional humanitario cometida de manera sistemática”.

(iii) Los artículos 45, 46, 52 y 57, en relación con la expresión “reclutamiento de menores conforme con lo establecido en el Estatuto de Roma”, contenida en los artículos 46, 47, 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016, respectivamente. Dicha norma fue condicionada por la Corte en el sentido de que las conductas a las que se refiere esta prohibición cometidas hasta el 25 de junio de 2005, no son amnistiables si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años. La Corte señaló que “puede afirmarse que, por lo menos, al momento de entrada en vigor del referido instrumento [Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a la participación de niños en los conflictos armados] para Colombia (25 de junio de 2005)[43], la prohibición del reclutamiento de menores de 18 años, como un crimen internacional, forma parte del derecho consuetudinario y su comisión acarrea responsabilidad penal individual”[44].

(iv) El artículo 41, en relación con la referencia a la palabra “cónyuge” contenida en el artículo 41 de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de que el término se debe entender como “cónyuge, compañero o compañera permanente”. La Corte fundamentó dicha decisión “en virtud del principio de igualdad entre las personas y del concepto amplio de familia, extensamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional[45]”[46].

(v) Los artículos 49 y 55, en relación con la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas dentro del régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que tiene como parámetros:

“(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

(ii) El cumplimiento de los deberes de contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se exigirá a los beneficiarios de esta Ley, por el término de vigencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la condición especial de acceso a las sanciones propias del sistema prevista en el inciso segundo de los artículos 14 y 33 de la Ley 1820 de 2016.

(iii) Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley”.

La Corte tomó tal decisión al establecer que “la renuncia a la persecución penal es una medida que impone una restricción a los derechos de las víctimas y, especialmente, a la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones de derechos humanos. Por lo tanto, como lo sostuvo la Sala en la Sentencia C-579 de 2013, este beneficio sólo es admisible si no cobija las más intensas lesiones a la dignidad humana, y si viene acompañado de una maximización de los demás derechos de las víctimas. El beneficio no es constitucionalmente admisible si su entrega y conservación no se sujeta a la contribución efectiva a los derechos de las víctimas; esta contribución debe darse, tanto al recibir el beneficio, como de forma continua, especialmente, en el ámbito de la construcción de la verdad y la memoria histórica”[47].

(vi) El artículo 85, en relación con: (a) la recepción de información por parte de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de ciertas organizaciones sociales, dejando por fuera otras, regulada en el numeral 9º del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, el cual se condicionó en el sentido de que dicha Sala deberá recibir información de toda organización social que tenga conocimiento de hechos ocurridos en el contexto de la protesta social o de disturbios públicos. La Corte señaló que “[e]n virtud del principio de igualdad, no resulta admisible que la medida se limite a la Cumbre agraria, étnica y social”[48]. (b) La expresión “lesiones personales” como delito conexo, contenida en el numeral 9º del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de que se refiere a aquellas que produzcan una incapacidad médico legal máxima de 30 días, “con el fin de que esta medida no se extienda a hechos de especial gravedad”[49], entendiendo que la medida puede corresponder a la amnistía o a la renuncia a la persecución penal.

En consecuencia, en el acápite de estudio material del articulado, se estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 sobre los mencionados contenidos o disposiciones, sin perjuicio del uso de dicho precedente en otras normas que parcial o integralmente reproducen aspectos de la Ley 1820 de 2016.

3.3. Procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz

De acuerdo con el artículo transitorio de la Constitución[50] que regula el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, invocado como fundamento para la expedición del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, las siguientes son las reglas especiales a tener en cuenta por parte de la Corte Constitucional[51]:

3.3.1. Conforme al literal a) del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, la iniciativa del Proyecto de Ley es exclusiva del Gobierno Nacional y su contenido debe tener por objeto implementar y desarrollar normativamente el Acuerdo Final, como ya se explicó y analizó en el acápite 3.1. de la presente providencia, “Competencia del congreso para tramitar el Proyecto de Ley mediante el Procedimiento Legislativo Especial para la Paz”.

3.3.2. Según el literal b), el trámite del Proyecto de Ley debe ser preferencial, en consecuencia, debe tener prelación en el orden del día sobre cualquier otro asunto, hasta que sea decidido.

3.3.3. De acuerdo con el literal c), el título del Proyecto de Ley debe corresponder precisamente a su contenido y su texto debe estar precedido de la fórmula “El Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, DECRETA”.

3.3.4. Conforme al literal d), el primer debate del Proyecto de Ley debe surtirse en sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales Permanentes respectivas, sin que medie para ello solicitud del Gobierno Nacional; mientras que el segundo debate debe adelantarse en las plenarias de cada una de las Cámaras.

3.3.5. Según lo establece el literal e), la aprobación del Proyecto de Ley debe someterse a las reglas de mayoría previstas en la Constitución Política y en la ley, según su naturaleza. En este caso, por tratarse de una ley estatutaria, debe ser aprobada con la “mayoría absoluta de los miembros del Congreso”, conforme al artículo 153 de la Constitución.

3.3.6. De conformidad con el literal i)[52], los proyectos de ley pueden tramitarse en sesiones extraordinarias.

Adicionalmente, en lo no previsto en las anteriores reglas especiales se aplicarán las reglas generales que regulan el procedimiento legislativo y, en particular, las que se refieren al trámite y aprobación de los proyectos de ley estatutaria. Sobre el particular se recuerda que el inciso final del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 dispone que, “[e]n lo no establecido en este procedimiento especial, se aplicará el reglamento del Congreso de la República”.

Así las cosas, la Corte verificará el cumplimiento de las reglas generales contenidas en la Constitución Política y en el Reglamento del Congreso (Ley 5ª de 1992), a saber[53]:

3.3.7. El voto de los congresistas debe ser nominal y público, salvo las excepciones legales (art. 133 C.P.[54]).

3.3.8. El quórum decisorio en las sesiones conjuntas de las Comisiones Constitucionales Permanentes corresponde al que se requiera para cada una de las comisiones, individualmente consideradas (art. 142.3 C.P.).

3.3.9. El quórum deliberatorio en sesiones de las plenarias, las cámaras y sus comisiones, debe ser de al menos una cuarta parte de sus miembros (art. 145 C.P.[55]). El quórum decisorio debe equivaler a la mayoría de los integrantes de cada célula legislativa, salvo las excepciones constitucionales (ibídem)[56], y las decisiones en el Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones permanentes deben tomarse por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente mayoría especial (art. 146[57]). Debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 153 constitucional, cuando se trate de la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias se exige la mayoría absoluta de los miembros del Congreso[58]. El artículo 134 de la Constitución establece la forma de contabilizar el número de integrantes de la corporación para efectos de establecer el quórum, consistente en excluir de la totalidad de los integrantes las curules que no puedan ser reemplazadas y los impedimentos y recusaciones aceptadas.

3.3.10. Por tratarse de una ley estatutaria, su aprobación “deberá efectuarse dentro de una sola legislatura”, de conformidad con el artículo 153 superior.

3.3.11. De conformidad con los artículos 158 y 169[59] de la Constitución todo proyecto de ley debe obedecer al principio de unidad de materia o de concordancia normativa interna entre sí y su contenido debe corresponder con el título de la misma. La Corte ha precisado el alcance del principio de unidad de materia en los siguientes términos: (i) constituye un instrumento de racionalización y tecnificación de la actividad legislativa[60], en beneficio del debate deliberativo y de la comprensión de la legislación por parte de sociedad; (ii) no puede interpretarse de forma tan estricta que implique un desconocimiento del principio democrático, ni de la libertad de configuración del Legislador, y (iii) no es sinónimo de simplicidad temática[61]. Por lo tanto, su análisis debe involucrar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, con el objeto de verificar la conexión entre las disposiciones que integran el conjunto normativo y el o los núcleos de su contenido, acudiendo a los criterios material, causal, teleológico o sistemático[62].

3.3.12. En el trámite legislativo deben atenderse los principios de consecutividad e identidad flexible, en los términos de los artículos 157 y 160 de la Constitución. En virtud del primero, el proyecto de ley debe tramitarse, por regla general, en cuatro debates sucesivos en comisiones y plenarias –regla de los cuatro debates–; de acuerdo con el segundo, aunque es válido que durante el segundo debate las cámaras introduzcan modificaciones, adiciones y supresiones, estas deben tener relación con las materias discutidas en el primer debate, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el trámite.

La Corte ha explicado que la exigencia de consecutividad se relaciona con la deliberación y, por lo tanto, con el principio democrático (C-168 de 2012 y C-044 de 2017). Además, en la Sentencia C-648 de 2006, sostuvo que “lo que se exige para dar cumplimiento al principio de consecutividad, en armonía con el principio de identidad relativa, es que se lleve a cabo el número de debates reglamentarios de manera sucesiva en relación con los temas de que trata un proyecto de ley o Acto Legislativo y no sobre cada una de sus normas en particular”[63].

Ahora bien, de manera excepcional, el Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley[64], caso en el cual el primer debate de cada comisión se puede adelantar en sesiones conjuntas[65], lo que reduce a tres el número total de debates previsto en el artículo 157 constitucional. Esta regla fue prevista como obligatoria en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016.

3.3.13. Existe en la Constitución y en el Reglamento del Congreso un conjunto de previsiones destinadas a garantizar la publicidad dentro del trámite legislativo, para favorecer un nivel adecuado de conocimiento de los proyectos y de deliberación. Entre estas se incluye la publicación del proyecto en la Gaceta del Congreso antes de su tramitación[66] o que el informe de ponencia sea dado a conocer por el mismo medio[67]. Sin embargo, la jurisprudencia ha admitido su reparto antes del debate siempre que se cumplan tres requisitos: (i) que sea autorizado por el Presidente de la Comisión permanente para agilizar el trámite del proyecto; (ii) que la distribución de los documentos sea anterior al inicio del debate; y (iii) que inevitablemente se presente su posterior y oportuna reproducción en la Gaceta del Congreso, entendiendo que la oportunidad de la publicación oficial del Congreso es un término razonable durante el trámite legislativo del proyecto de ley estudiado[68].

Sumado a lo anterior, el artículo 160 de la Constitución, exige que el sometimiento a votación de un proyecto esté antecedido por un anuncio, a cargo de la presidencia de cada cámara o comisión, el cual debe darse en sesión distinta a aquella en la cual se realizará la votación. Lo anterior, con la finalidad de favorecer la formación democrática de la voluntad del Congreso e impedir que la votación de los proyectos bajo consideración tome por sorpresa a los llamados a participar en el debate.

En relación con el requisito del anuncio, la Corte Constitucional ha explicado[69] que (i) su cumplimiento no exige el uso de fórmulas sacramentales, sino que basta con que transmita la intención inequívoca de someter a votación un proyecto; (ii) pueden utilizarse enunciados que señalen expresamente la fecha de la futura votación, así como otros, siempre que hagan la ocasión determinable; y, (iii) en caso de que la votación se aplace, en todo caso debe hacerse el anuncio en la sesión previa a aquella en la cual se realizará la votación, conforme lo establece el artículo 160 de la Constitución Política.

También relacionado con el requisito de publicidad, debe tenerse presente que en el trámite legislativo ordinario, de conformidad con el inciso primero del artículo 160 de la Constitución, entre el primero y el segundo debate deberá mediar un lapso no inferior a ocho días, y entre la aprobación del proyecto en una de las cámaras y la iniciación del debate en la otra, deberán transcurrir por lo menos quince días. Ahora bien, en el trámite especial previsto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, el término de quince días entre la finalización del procedimiento legislativo en una cámara y el inicio en la otra no opera, debido a que las comisiones sesionan conjuntamente[70].

3.3.14. Finalmente, es oportuno advertir un aspecto adicional a tener en cuenta al momento de estudiar la sujeción al ordenamiento superior de un proyecto de ley en relación con el procedimiento de formación, consistente en el deber de adelantar la consulta previa a las comunidades étnicamente diferenciadas, respecto de aquellas iniciativas legales susceptibles de afectarlas directamente.

3.4. Descripción general del procedimiento adelantado por el Congreso de la República para la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria

Presentación, publicación y reparto

Como ya se dijo, los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa, en representación del Gobierno Nacional, el 1º de agosto de 2017 radicaron ante la secretaría general del Senado de la República el Proyecto de Ley número 08 de 2017 “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, con la respectiva exposición de motivos.

Una vez remitido por el secretario general a la presidencia del Senado, esa dependencia ordenó repartir el precitado Proyecto de Ley a la Comisión Primera Constitucional Permanente[71], encargada de dar primer debate a los proyectos de ley estatutaria, y enviar copia del mismo a la Imprenta Nacional para la publicación del Proyecto de Ley número 08 de 2017 Senado, “Estatutaria de la Administración de Justicia en Jurisdicción Especial para la Paz”, en la Gaceta del Congreso. La publicación se hizo en la Gaceta No. 626 del 1 de agosto de 2017[72].

En la Gaceta No. 818 del 22 de septiembre de 2017 fue publicada el acta de la audiencia pública celebrada el 11 de septiembre de 2017, al Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes[73]. Lo anterior, para garantizar la participación ciudadana en el estudio de proyectos, de conformidad con el artículo 230 de la Ley 5ª de 1992.

Los informes de ponencia de Senado y Cámara fueron publicados antes de iniciarse el debate en las Gacetas del Congreso No. 819[74] y 821[75] del 25 de septiembre de 2017.

Procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria

Primer debate en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes. Informe de ponencia, anuncios, votación y publicación

El debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017. Los coordinadores ponentes explicaron el contenido y objeto del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, e insistieron en la necesidad y relevancia de la iniciativa para la puesta en marcha del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, resaltando el lugar nuclear que ocupa la Jurisdicción Especial para la Paz en el desarrollo del mismo.

En el transcurso del debate en Comisiones Conjuntas se presentaron más de 130 proposiciones eliminatorias, modificatorias y sustitutivas de diferentes artículos del proyecto. No fueron objeto de proposición 102 artículos, los cuales fueron aprobados el 2 de octubre de 2017. Así, el debate se centró en 33 artículos que concentraron todas las proposiciones cuyos temas medulares fueron las víctimas, los requisitos para acceder a tratamientos especiales, la temporalidad, la responsabilidad por mando, la suspensión condicional de la pena y la participación política de los ex miembros de las FARC.

En el informe, los ponentes presentaron un pliego de modificaciones “con el fin de garantizar la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición de las víctimas y, en consecuencia, su efectiva participación durante el proceso”[76] que, en síntesis, incluyó las siguientes temáticas: (i) se precisaron los artículos relacionados con la competencia material y personal de la JEP de forma tal que recogieran algunas sugerencias realizadas por el Fiscal General de la Nación en la audiencia pública celebrada el 11 de septiembre de 2017[77]. Así, en las disposiciones normativas sobre naturaleza y competencia se introdujeron cambios orientados a dar claridad acerca de qué jurisdicción conoce de los casos que involucren a disidentes, reincidentes y desertores del proceso de paz. (ii) En relación con las conductas que sean consideradas como estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, se incluyeron precisiones referidas con el establecimiento expreso de conductas penales que no pueden ser consideradas como estrechamente vinculadas a dicho proceso, entre otras, homicidio agravado, secuestro y tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dejando claro que estas conductas serán de competencia de la justicia ordinaria. (iii) Se estableció de manera expresa que en virtud del carácter preferente del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, las investigaciones que hayan producido compulsa de copias hacia Justicia y Paz serán de competencia de la JEP frente a aquellas personas que hayan integrado redes de apoyo de organizaciones criminales incluidas en el Acuerdo de Paz. (iv) Se introdujo la posibilidad de que los listados entregados por las FARC-EP sean remitidos a la Fiscalía General de la Nación, bajo el carácter de reservados. (v) Se incluyó, en concordancia con el Acto Legislativo 01 de 2017, que el incumplimiento de las condiciones del Sistema y la aportación dolosa de información, tendrán como consecuencia hasta la pérdida del tratamiento diferencial, pero que el grado de pérdida de beneficios deberá ser evaluado por el juez. (vi) Se hicieron algunas precisiones y modificaciones como consecuencia del proceso de consulta con las comunidades indígenas, con el fin de dejar claridad frente a las competencias y la coordinación de la JEP con la jurisdicción especial indígena. (vii) Se incluyeron algunas precisiones en relación con la aplicación de la Ley 1820 de 2017, en cuanto a interpretaciones y términos. (viii) En relación con la competencia de la JEP frente a terceros, que fue una de las mayores preocupaciones señaladas por parte de algunos congresistas durante la audiencia, se incluyeron precisiones en el articulado en lo que tiene que ver con las expresiones “participaciones determinantes” e “intención directa” que hacen alusión a dicha competencia. Y, finalmente, (ix) se acogieron algunas precisiones solicitadas por el Secretario Ejecutivo de la JEP en relación con algunas funciones de dicha dependencia.

En las Gacetas No. 1070 del 20 de noviembre de 2017[78] y 903 del 6 de octubre de 2017[79] se encuentran publicadas las respectivas actas de las corporaciones No. 17 (Cámara) y 15 (Senado) del 25 de septiembre de 2017. Allí se describe que en las sesiones de las comisiones primeras de la Cámara y el Senado la secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara para el Procedimiento Especial para la Paz, conforme al artículo 8 del Acto Legislativo 01 de 2003, para la siguiente sesión conjunta convocada para el martes 26 de septiembre de 2017, dentro del cuatrienio 2014-2018 – legislatura 2017-2018, primer periodo; además, con absoluta prelación en el orden del día[80]. Así se hizo el anuncio en el Senado de la República:

“Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por Secretaría se da lectura a los proyectos que por su disposición se someterán a discusión y votación en la próxima sesión de las Comisiones Primeras Conjunta del honorable Senado de la República y la honorable Cámara de Representantes.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Siendo las 5:30 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el día martes 26 de septiembre de 2017, a partir de las 9:00 a. m. a sesiones conjuntas de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara en el recinto del Senado, Capitolio Nacional”[81] (negrillas originales).

Conforme a lo dispuesto en los anuncios citados, el 26 de septiembre de 2017 se llevó a cabo la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 01 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 904 del 6 de octubre de 2017[82], registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio[83]: 18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 31 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara[84]. Cabe aclarar que, conforme al artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, la Comisión Primera Constitucional del Congreso está “[c]ompuesta por diecinueve (19) miembros en el Senado y treinta y cinco (35) en la Cámara de Representantes”.

En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En esa oportunidad la Secretaria dio lectura a la proposición positiva con que terminaban los informes de ponencia, y abierta la discusión de la proposición leída, concedió el uso de la palabra a los ponentes Horacio Serpa Uribe y Hernán Penagos Giraldo. Sin embargo, la secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación del proyecto en la siguiente sesión conjunta de las comisiones primeras el 27 de septiembre de 2017[85].

El 27 de septiembre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 02 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 936 del 13 de octubre de 2017[86], registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 17 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 31 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara[87]. En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. Intervinieron el Fiscal General de la Nación, los Ministros del Interior y de Justicia y del Derecho, dos representantes de Voces de Paz y Reconciliación, además de algunos senadores y representantes. No obstante, en esa sesión no se realizó ninguna votación. La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación del proyecto en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras el 2 de octubre de 2017[88].

El 2 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 03 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 945 del 18 de octubre de 2017[89], registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 33 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara[90]. En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión del proyecto y se hizo la votación nominal y pública[91] de los siguientes asuntos:

– Proposición positiva con que finalizó el informe de ponencia, siendo aprobada acorde a la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política[92], con el siguiente resultado[93]:

Comisión Primera del Senado[94]

Comisión Primera de la Cámara[95]

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 20

Votos por el SÍ 20

Votos por el NO: 00

– Votación del bloque de artículos que no fueron objeto de proposiciones[96], esto es: artículos 4, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 26, 31, 32, 34, 38, 42, 43, 45, 49, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 63, 64, 65, 70, 71, 72, 74, 75, 76, 77, 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 99, 101, 102, 103, 104, 105, 106, 107, 108, 110, 111, 112, 113, 114, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 132, 133, 134, 135, 137, 141, 142, 143, 144, 145, 146, 149, 150, 153, 154, 155, 156, 157, 158, 159, 160 y 161; siendo aprobados acorde a la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[97]:

Comisión Primera del Senado[98]

Comisión Primera de la Cámara[99]

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 12

Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 22

Votos por el NO: 00

La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara del 3 de octubre de 2017[100].

El 3 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 04 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 977 del 25 de octubre de 2017[101], registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 19 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 34 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara[102]. En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara[103]. En esa oportunidad se continuó la discusión y se hizo la votación nominal y pública de algunas proposiciones presentadas en relación con diferentes artículos del Proyecto de Ley Estatutaria[104]. Veamos:

– Votación de las proposiciones sustitutivas del bloque de artículos conformado por: artículos 1, 14, 15, 16, 24, 28, 33, 47, 147 y de un artículo nuevo sobre protección a las víctimas y testigos; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[105]:

Comisión Primera del Senado[106]

Comisión Primera de la Cámara[107]

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 02

Votos emitidos: 28

Votos por el SÍ: 25

Votos por el NO: 03

El 4 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 05 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 978 del 25 de octubre de 2017[109], registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 18 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 33 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara[110]. En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión del proyecto y se hizo la votación nominal y pública de algunas proposiciones en relación con diferentes artículos, dos modificatorias y una aditiva[111]. Veamos:

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 7 y 48 según las respectivas proposiciones modificatorias, y artículo 27 según el texto del pliego de modificaciones con la modificación de la proposición aditiva; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[112]:

Comisión Primera de la Cámara[114]

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 02

Votos emitidos: 25

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 02

El 9 de octubre de 2017 se continuó la sesión conjunta de las comisiones primeras de Senado y Cámara, según el Acta No. 06 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 1082 del 21 de noviembre de 2017[116], registrándose con el llamado a lista el siguiente quórum deliberatorio: 19 Senadores en la Comisión Primera del Senado y 35 Representantes en la Comisión Primera de la Cámara[117]. En el orden del día aparece con exclusividad la consideración y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara. En esa oportunidad se continuó la discusión de los artículos restantes y se hizo la votación nominal y pública de conformidad con diferentes proposiciones o según los textos del pliego de modificaciones[118]. Veamos:

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 44, 60, 68, 73, 88, 100, 131, 136, 140 y 148 en el texto del pliego de modificaciones, cuya discusión se había cerrado en la sesión anterior; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[119]:

Comisión Primera del Senado[120]

Comisión Primera de la Cámara[121]

Votos emitidos: 10

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 00

Votos emitidos: 24

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 01

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 35, 37, 69 y 96 en el texto del pliego de modificaciones, cuya discusión había iniciado en la sesión anterior; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[122]:

Comisión Primera del Senado[123]

Comisión Primera de la Cámara[124]

Votos emitidos: 10

Votos por el SÍ: 10

Votos emitidos: 24

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 01

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 23, 46, 50 y 97 en el texto del pliego de modificaciones; siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[125]:

Comisión Primera del Senado[126]

Comisión Primera de la Cámara[127]

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 00

Votos emitidos: 24

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 01

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 8, 61 y 62 según las proposiciones modificativas, y artículo 85 según la proposición eliminatoria; siendo aprobados, con la supresión del artículo 85, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[128]:

Comisión Primera del Senado[129]

Comisión Primera de la Cámara[130]

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 12

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 26

Votos por el SÍ: 26

Votos por el NO: 00

– Votación del artículo 19 según el texto de la proposición modificativa; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[131]:

Comisión Primera del Senado[132]

Comisión Primera de la Cámara[133]

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 25

Votos por el SÍ: 25

Votos por el NO: 00

– Votación del artículo 98 según el texto de la proposición modificativa[134]; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[135]:

Comisión Primera del Senado[136]

Comisión Primera de la Cámara[137]

Votos emitidos: 10

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 00

Votos emitidos: 21

Votos por el SÍ: 19

Votos por el NO: 02

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 21, 22 y 151 en el texto del pliego de modificaciones[138]; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[139]:

Comisión Primera de la Cámara[141]

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 20

Votos por el SÍ: 20

Votos por el NO: 00

– Votación del artículo 20 en el texto del pliego de modificaciones[142]; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[143]:

Comisión Primera del Senado[144]

Comisión Primera de la Cámara[145]

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 22

Votos por el NO: 00

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 39, 40 y 41 en el texto del pliego de modificaciones[146]; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[147]:

Comisión Primera del Senado[148]

Comisión Primera de la Cámara[149]

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 23

Votos por el SÍ: 23

Votos por el NO: 00

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 78, 109, 138 y 139 en el texto del pliego de modificaciones; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[150]:

Comisión Primera del Senado[151]

Comisión Primera de la Cámara[152]

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 23

Votos por el NO: 00

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 66, 83 y 115 en el texto del pliego de modificaciones[153]; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[154]:

Comisión Primera del Senado[155]

Comisión Primera de la Cámara[156]

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 02

Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 21

Votos por el NO: 01

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 2, 3, 25 y 29 en el texto del pliego de modificaciones[157]; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[158]:

Comisión Primera del Senado[159]

Comisión Primera de la Cámara[160]

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 22

Votos por el NO: 00

– Votación del artículo 36 según una proposición modificativa; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[161]:

Comisión Primera de la Cámara[163]

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 21

Votos por el SÍ: 18

Votos por el NO: 03

– Votación del bloque de artículos conformado por: artículos 18 y 152 en el texto del pliego de modificaciones[164]; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[165]:

Comisión Primera del Senado[166]

Comisión Primera de la Cámara[167]

Votos emitidos: 11

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 01

Votos emitidos: 22

Votos por el SÍ: 22

Votos por el NO: 00

– Votación del artículo 30 en el texto del pliego de modificaciones[168]; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[169]:

Comisión Primera del Senado[170]

Comisión Primera de la Cámara[171]

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 11

Votos por el NO: 02

Votos emitidos: 21

Votos por el SÍ: 18

Votos por el NO: 03

– Votación del artículo 67 en el texto del pliego de modificaciones[172]; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[173]:

Comisión Primera del Senado[174]

Comisión Primera de la Cámara[175]

Votos emitidos: 13

Votos por el SÍ: 10

Votos por el NO: 03

Votos emitidos: 21

Votos por el SÍ: 19

Votos por el NO: 02

– Votación del artículo 162 según una proposición modificativa acogida por el Gobierno y los ponentes[176]; siendo aprobado, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[177]:

Comisión Primera del Senado[178]

Comisión Primera de la Cámara[179]

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 12

Votos por el NO: 00

Votos emitidos: 20

Votos por el SÍ: 20

Votos por el NO: 00

– Votación del título del proyecto en el texto del pliego de modificaciones “ESTATUTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ”, y de la pregunta “¿Quieren los Senadores y Representantes presentes que el proyecto de ley aprobado sea ley de la República?”; siendo aprobados, de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado[180]:

Comisión Primera del Senado[181]

Comisión Primera de la Cámara[182]

Votos emitidos: 12

Votos por el SÍ: 12

Votos por el NO: 00

Votos emitidos: 20

Votos por el SÍ: 20

Votos por el NO: 00

En esa misma sesión fueron designados como ponentes para segundo debate el senador Horacio Serpa Uribe y el representante Hernán Penagos Giraldo.

El texto definitivo aprobado en primer debate conjunto de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes fue publicado en las Gacetas No. 971 del 24 de octubre de 2017 (Senado) y 1074 del 20 de noviembre de 2017 (Cámara de Representantes).

Segundo debate en las Plenarias del Senado y la Cámara de Representantes. Informe de ponencia, anuncios, votación y publicación

Para el segundo debate ante la Plenaria del Senado, el informe de ponencia favorable fue suscrito por el senador Horacio Serpa Uribe, y fue publicado en la Gaceta No. 971 del 24 de octubre de 2017[184], solicitándose en esa oportunidad dar segundo debate al Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, de conformidad con el texto del pliego de modificaciones propuesto[185]. Por la Cámara de Representantes, el informe de ponencia favorable para segundo debate correspondió al representante Hernán Penagos Giraldo, y fue publicado en la Gaceta No. 1074 del 20 de noviembre de 2017[186].

Senado de la República

La discusión del Proyecto de Ley en segundo debate se llevó a cabo durante los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017, según consta en las Actas No. 29, 30, 31, 32, 33 y 34, respectivamente.

En la Gaceta No. 125 del 11 de abril de 2018[187] se encuentra publicada el Acta de Plenaria No. 28 de la sesión ordinaria del martes 31 de octubre del 2017 (legislatura 20 de julio 2017-20 de junio de 2018), en la que se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en la sesión plenaria del miércoles 1 de noviembre de 2017[188]. Así se hizo el anuncio:

“II

Anuncio de proyectos

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

Sí, señor Presidente. Anuncios de Proyectos de ley y de Actos Legislativos, que serán considerados y votados eventualmente, en la sesión Plenaria, siguiente a la del día martes, 31 de octubre de 2017.

Dentro del trámite legislativo especial para la paz, con informe de conciliación:

[…]

Con ponencia para Segundo Debate:

Proyecto de ley número 04 de 2017 Senado, 008 de 2017 Cámara, por medio de la cual se crea el Sistema Nacional de Innovación Agropecuaria y se dictan otras disposiciones, Procedimiento Legislativo Especial para la Paz.

Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”[189] (negrillas originales).

Conforme a lo dispuesto en el anuncio citado, el 1 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la sesión plenaria en el Senado, según el Acta de Plenaria No. 29 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 131 del 13 de abril de 2018[190]. En el orden del día, en el ítem Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, lectura de ponencias y consideración de proyectos en segundo debate, aparece la consideración del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En dicha sesión, en la que se registró con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 98 senadores presentes (1 ausente), se escuchó el informe de la comisión nombrada para rendir un concepto general acerca de los impedimentos, que fue presentado por el senador Horacio Serpa Uribe[191], y a continuación fueron decididos en forma individual algunos impedimentos[192]. Una vez levantada la sesión, la presidencia convocó para el martes 7 de noviembre de 2017.

El 7 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 30 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 243 del 11 de mayo de 2018[193], registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 95 senadores presentes (5 ausentes). En el orden del día aparece la consideración del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En esa oportunidad se negó una proposición del senador Ernesto Macías, consistente en aplazar la discusión hasta tanto la Corte Constitucional decidiera sobre el Acto Legislativo 01 de 2017[194]; se terminaron de decidir los impedimentos[195]; y se inició el debate general del proyecto[196], pero no se tomó ninguna decisión acerca del articulado. Se anunció la continuación de la discusión de la iniciativa para el miércoles 8 de noviembre de 2017.

En la Plenaria del Senado, integrada por 102 miembros, el quórum deliberatorio es de 26 senadores y el decisorio de 52. No obstante, el número de integrantes se redujo a 88 miembros habilitados para participar del trámite del Proyecto de Ley Estatutaria puesto que, tal como se expuso en las Actas de Plenaria No. 29 y 30 del 1 y 7 de noviembre de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de 2018), se encontraban suspendidos 2 senadores por razones judiciales y se aceptaron 12 impedimentos. De esta forma el quórum decisorio quedo establecido en 45 senadores[197].

El 8 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 31 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 126 del 11 de abril de 2018[198], registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 95 senadores presentes (5 ausentes). Dicho quórum disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores a quienes les fue aceptado el impedimento, antes de dar inicio a la consideración en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. Se decidió un nuevo impedimento presentado[199], se continuó el debate general[200] y por secretaría se dio lectura a la proposición positiva con que termina el informe de ponencia del Proyecto de Ley[201]. Sometida a votación fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias[202], con el siguiente resultado: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 01.

Después de lo anterior[203], la Plenaria continuó en una amplia discusión sobre el proyecto, algunas de las proposiciones radicadas, además sobre el quórum. Verificada la disminución del quórum decisorio, se anunció la continuación de la discusión del Proyecto de Ley Estatutaria para el jueves 9 de noviembre de 2017[204].

Conforme a lo dispuesto en el anuncio citado, el 9 de noviembre de 2017 se continuó la sesión plenaria en el Senado, según el Acta de Plenaria No. 32 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 321 del 25 de mayo de 2018[205], registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 90 senadores presentes (10 ausentes). Dicho quórum disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores cuyo impedimento fue aceptado, antes de dar inicio a la consideración en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En el desarrollo de la sesión, y con el objetivo de dar paso a la deliberación del articulado, el ponente propuso votar en bloque las 159 proposiciones eliminatorias (en tanto cada una de ellas buscaba la eliminación de cada artículo) presentadas por senadores integrantes del Centro Democrático. La anterior solicitud de votar en bloque fue aprobada con el siguiente resultado[206]: votos emitidos: 47; votos por el SÍ: 36; votos por el NO: 11.

A continuación fueron sometidas a consideración de la plenaria las proposiciones eliminatorias de “los artículos 1° al 64, del 66 al 129, del 131 al 159 y 161”. Cerrada su discusión se abrió la votación en bloque, siendo negadas con el siguiente resultado: votos emitidos: 47; votos por el SÍ: 02; votos por el NO: 45.

Fue nombrada una subcomisión accidental conformada por senadores del Partido Liberal, el Partido Conservador, el Partido de la U, el Polo Democrático, Opción Ciudadana, el Partido Verde, MAIS y Cambio Radical y un representante de Voces de Paz (el Centro Democrático expresó que no participaría), para efectos de estudiar las proposiciones existentes sobre el articulado del Proyecto de Ley y presentar un informe al respecto en la siguiente sesión, que fue convocada para el martes 14 de noviembre de 2017.

El 14 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 33 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 244 del 22 de febrero de 2018[207]. Con el llamado a lista se registró un quórum deliberatorio con 89 senadores presentes (10 ausentes)[208], el cual se disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores cuyo impedimento fue aceptado, y antes de continuar con el orden del día que preveía la consideración en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En esa oportunidad la subcomisión accidental presentó el informe de las más de 300 proposiciones que fueron presentadas y se continuó con la deliberación general, sin embargo no hubo decisión acerca del procedimiento de votación que propuso dicha subcomisión[209] ni se avanzó en la discusión del articulado. Se levantó la sesión y se convocó para el miércoles 15 de noviembre de 2017.

El 15 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 34 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 322 del 25 de mayo de 2018[210], registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 91 senadores presentes (8 ausentes), el cual disminuyó una vez se retiraron los 12 senadores cuyo impedimento fue aceptado[211]. En el orden del día aparece la consideración y votación en segundo debate del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad, luego de decidir el procedimiento de votación propuesto por la subcomisión accidental[212], se abrió el segundo debate con la discusión del articulado del Proyecto de Ley[213] y se hizo la votación nominal y pública de los siguientes asuntos (se acordó votar parte del articulado en tres grupos y luego algunos artículos en forma independiente[214]):

– Votación en bloque del primer grupo del articulado correspondiente a las proposiciones modificativas de los artículos mencionados en el informe, que la comisión considera que deben ser negadas, con excepción de los artículos 35, 106, 129 y 150, a saber: artículos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 14, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67, 72, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 90, 91, 93, 94, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 108, 111, 114, 116, 120, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 161. Cerrado el debate y sometidas a votación nominal y pública fueron negadas con la mayoría requerida, con el siguiente resultado: votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 49; votos por el NO: 05.

– Votación en bloque de los artículos cuyas proposiciones fueron negadas, tal como venían en la ponencia, correspondientes a: artículos 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 13, 14, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67, 72, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 90, 93, 94, 95, 98, 100, 101, 103, 108, 111, 114, 116, 120, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 161[215]. Cerrada la discusión y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 53; votos por el SÍ: 48; votos por el NO: 05.

– Votación en bloque del tercer grupo del articulado correspondiente a los artículos con proposiciones modificatorias aceptadas por la subcomisión: artículos 3, 9, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 21, 24, 26, 30, 48, 76, 88, 96, 107, 112, 117, 121, 123 y 146[216] (se excluyen expresamente los artículos 20, 77, 79 y 97). Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 06.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 1. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 61; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 16.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 20. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 07.

– Votación del artículo 33 tal como venía en la ponencia. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 49; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 03.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 35 presentada por la subcomisión. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 03.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 71 presentada por la subcomisión. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 49; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 03.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 77 presentada por la subcomisión[217]. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 51; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 05.

– Votación de un bloque de artículos conformado por: artículos 62, 63 y 70 con sus respectivas proposiciones sustitutivas (una por cada disposición) presentadas por la subcomisión. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 48; votos por el NO: 00.

– Votación del artículo 150 con la modificación propuesta por el senador ponente Horacio Serpa Uribe. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 47; votos por el NO: 01.

– Votación de la proposición modificativa del artículo 104. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 71; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 26.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 31 presentada por la subcomisión[218]. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado[219]: votos emitidos: 51; votos por el SÍ: 51; votos por el NO: 00.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 105. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 53; votos por el NO: 02.

– Votación de las proposiciones sustitutivas de los artículos 99 y 102 presentadas por la subcomisión. Cerrado el debate y sometidas a votación nominal y pública fueron aprobadas con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 06.

– Votación de la reapertura de la discusión de los artículos 79, 97 y 100. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada la reapertura con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 62; votos por el SÍ: 56; votos por el NO: 06.

– Votación de la proposición aditiva del artículo 100 presentada por varios senadores (adición parágrafo). Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 66; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 21.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 79 presentada por la subcomisión a una proposición modificatoria presentada un senador. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 52; votos por el NO: 00.

– Votación de la proposición sustitutiva del artículo 106 presentada por la subcomisión, del artículo 109 como venía en la ponencia y del artículo 122 con la proposición modificativa presentada por un senador. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 48; votos por el SÍ: 48; votos por el NO: 00.

– Votación de la proposición modificativa del artículo 110 presentada por una senadora[220]. Cerrado el debate y sometida a votación nominal y pública fue aprobada con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 52; votos por el SÍ: 46; votos por el NO: 06.

– Votación del artículo 97 tal como venía en la ponencia[221]. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 53; votos por el SÍ: 46[222]; votos por el NO: 07.

– Votación del artículo 129 tal como venía en la ponencia[223]. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 54; votos por el SÍ: 45; votos por el NO: 09.

– Votación de un artículo nuevo[224]. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la mayoría requerida para leyes estatutarias, con el siguiente resultado: votos emitidos: 62; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 08.

– Finalmente la presidencia anunció la votación de “la vigencia, el título del proyecto, el bloque del articulado y si quiere el Senado que pase al siguiente debate”, precisando: título del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara: “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, y pregunta: “¿Quieren los Senadores presentes que el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara aprobado sea ley de la República?”. Cerrado el debate y sometido a votación nominal y pública fue aprobado con la siguiente votación[225]: votos emitidos: 58; votos por el SÍ: 51; votos por el NO: 07.

En la Gaceta No. 1084 del 22 de noviembre de 2017 aparece publicado el texto definitivo del Proyecto de Ley Estatutaria aprobado en la Plenaria del Senado los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017[226]. Lo anterior, según consta en las actas No. 29, 30, 31, 32, 33 y 34, respectivamente[227].

La Sala evidenció, a partir del estudio de las gacetas respectivas, que en el segundo debate en el Senado se aprobó todo el articulado, el título y la pregunta del Proyecto de Ley, con excepción de dos artículos correspondientes al 19 (principio de selección) y 91 (Secciones del Tribunal), en relación con los cuales no se tiene claridad sobre su votación en la sesión Plenaria del Senado del 15 de noviembre de 2017. El tema será retomado una vez se haga el análisis de los principios de consecutividad e identidad flexible (ver ítem 3.5.7.2.).

Cámara de Representantes

Como se indicó, el informe de ponencia favorable para segundo debate en la Cámara de Representantes correspondió al representante Hernán Penagos Giraldo, y fue publicado en la Gaceta No. 1074 del 20 de noviembre de 2017[228].

La discusión del Proyecto de Ley Estatutaria se llevó a cabo durante los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, según consta en las Actas No. 265 y 266 y 267, respectivamente.

En la Gaceta No. 28 del 8 de febrero de 2018[229] se encuentra publicada el Acta de Plenaria No. 264 de la sesión ordinaria del martes 21 de noviembre del 2017 (legislatura 20 de julio 2017-20 de junio de 2018), en la que se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en la sesión plenaria del miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos[230]. Así se hizo el anuncio:

“Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión plenaria del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

Proyectos para segundo debate

(Procedimiento Legislativo Especial para la Paz)

Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado.

Han sido anunciados los proyectos señor Presidente para la sesión plenaria del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

Dirección de la Presidencia Rodrigo Lara Restrepo:

Muy bien se levanta la plenaria y se cita como señaló el Secretario para mañana a las 12:00 del día.”[231] (negrillas originales).

Conforme a lo dispuesto en el anuncio citado, el 22 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la sesión plenaria en la Cámara de Representantes, según el Acta de Plenaria No. 265 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018[232]. En el orden del día, en el ítem proyectos para segundo debate (Procedimiento Legislativo Especial para la Paz), aparece la consideración y votación del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En dicha sesión, en la que se registró con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 153 representantes presentes (13 ausentes)[233], se continuó la decisión de impedimentos[234] y se inició la discusión y votación de la iniciativa.

Cabe aclarar que la Cámara de Representantes, conforme al artículo 176 de la Constitución Política está compuesta por un número de miembros que representan circunscripciones especiales y circunscripciones territoriales, y en la actualidad cuenta con 166 miembros en total. Así, en la Plenaria el quórum deliberatorio es de 42 integrantes y el decisorio de 84 representantes. No obstante, se aceptaron 5 impedimentos a miembros de la Cámara en la sesión del 22 de noviembre, tal como se expone en el Acta de Plenaria No. 265 (Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018), por lo tanto el quórum decisorio quedó en 81.

En esa oportunidad, y luego de nombrar una subcomisión, conformada por miembros de todos los partidos, con el encargo de evaluar algunas proposiciones[235], fue aprobada por la mayoría requerida por la Constitución la ponencia presentada por el representante Hernán Penagos Giraldo, que buscaba darle segundo debate a dicha iniciativa[236], con el siguiente resultado: votos emitidos: 106; votos por el SÍ: 91; votos por el NO: 15[237].

A continuación se inició la discusión de los artículos que no tenían proposiciones, a saber: artículos 11, 65, 66, 71, 73, 79, 86, 87, 89, 90, 93, 107, 110, 114, 116, 119, 127, 140, 141, 143, 145, 149, 150, 151, 152, 154, 155, 156, 157, 158, 161 y 162 (32 artículos en total), tal como venían en el informe de ponencia, decidiendo que la votación se haría en bloque (votos por el sí 77 y votos por el no 16, para un total de 93 votos[238]). Cerrado el debate por la presidencia y sometido a votación nominal y pública el bloque de artículos descrito, tal como venían en el informe ponencia, fue aprobado acorde a la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 106; votos por el SÍ: 90; votos por el NO: 16[239].

Luego de la votación, y para dar tiempo a la subcomisión nombrada, se anunció la continuación de la discusión del Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para el jueves 23 de noviembre de 2017 o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

El 23 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 266 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 57 del 22 de febrero de 2018[240], registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 144 representantes presentes (22 ausentes)[241]. En el orden del día aparece la consideración y votación del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad se continuó la discusión del proyecto y se hizo la votación nominal y pública de los siguientes asuntos:

– Votación de las proposiciones que buscaban la eliminación de los artículos: 18, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 68, 77, 126, 134, 136 y 139; siendo negadas con el siguiente resultado: votos emitidos: 96; votos por el SÍ: 13; votos por el NO: 83[242].

– Votación del bloque de artículos que carecían de otras proposiciones diferentes a las supresivas que acababan de negarse, conformado por: artículos 43, 44, 45, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 57, 58, 59, 60, 61, 68, 136 y 139 (21 en total), tal como venían en la ponencia. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública, fueron aprobados con la siguiente votación: votos emitidos: 86; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 02[243].

– Votación de un bloque de artículos como venían en la ponencia más las proposiciones avaladas por la subcomisión[244], a saber: artículos 5, 12, 13, 17, 80, 102, 104, 109, 111, 113 y 118 (avalados por la subcomisión), y 21 y 26 (cada uno con proposición); siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 87; votos por el SÍ: 87; votos por el NO: 00[245].

La secretaría, por instrucciones de la presidencia, anunció que continuaría la discusión y votación del Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, el lunes 27 de noviembre o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatieran proyectos de ley o actos legislativo[246].

El 27 de noviembre de 2017 se continuó la sesión, según el Acta de Plenaria No. 267 de la misma fecha, publicada en la Gaceta No. 79 del 21 de marzo de 2018[247], registrándose con el llamado a lista un quórum deliberatorio con 148 representantes presentes (18 ausentes)[248]. En el orden del día aparece la consideración y votación del “1. Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado”. En esa oportunidad se continuó la discusión de dicha iniciativa y se hizo la votación nominal y pública de los siguientes asuntos:

– Votación del bloque de artículos cuyas proposiciones fueron negadas[249], según como venían en la ponencia, sumando el artículo 39, con su proposición leída y avalada, y el artículo 146, tal como venía en la ponencia. Esto es: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 7, 8, 9, 10, 14, 15, 16, 18, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 32[250], 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 56, 64, 69, 74, 75, 76, 77, 78, 81, 82, 83, 85, 88, 91, 92, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 103, 108, 112, 115, 117, 120, 121, 122, 124, 125, 126, 131, 132, 133, 134, 135, 137, 138, 142, 144, 146, 148, 153, 159, 160 y 163. Cerrado el debate y sometidos a votación nominal y pública, fueron aprobados con la siguiente votación: votos emitidos: 85; votos por el SÍ: 85; votos por el NO: 00[251].

– Votación del artículo 72 como venía en la ponencia con la proposición leída y avalada por la subcomisión, siendo aprobado de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 00[252].

– Votación de los artículos 128, 129 y 130 tal como venían en la ponencia[253], siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 89; votos por el SÍ: 86; votos por el NO: 03[254].

– Votación de los artículos 30 y 67 tal como venían en el informe de la ponencia[255], siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 93; votos por el SÍ: 85; votos por el NO: 08[256].

– Votación de los artículos 84, 100, 101 y 105 como venían en el informe de la ponencia[257], siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 99; votos por el SÍ: 94; votos por el NO: 05[258].

– Votación del artículo 31 tal como venía en el informe de la ponencia[259], siendo aprobado de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 95; votos por el SÍ: 88; votos por el NO: 07[260].

– Votación de una proposición que buscaba eliminar el artículo 70[261], siendo aprobada de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 101; votos por el SÍ: 90; votos por el NO: 11[262].

– Votación de los artículos 106 y 123 tal como venían en el informe de ponencia[263], siendo aprobados de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 94; votos por el SÍ: 86; votos por el NO: 08[264].

– Votación de una proposición presentada en relación con el artículo 147[265], siendo aprobada de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 98; votos por el SÍ: 98; votos por el NO: 00[266].

– Votación de unas proposiciones sustitutivas avaladas por la subcomisión de los artículos 19, 20, 62 y 63, siendo aprobadas de conformidad con la mayoría establecida para leyes estatutarias en el artículo 153 de la Constitución Política, con el siguiente resultado: votos emitidos: 92; votos por el SÍ: 92; votos por el NO: 00[267].

– Votación de un bloque de artículos nuevos (7 en total) sin aval de la subcomisión, asumiéndose negados conforme al siguiente resultado[268]: votos emitidos: 83; votos por el SÍ: 03; votos por el NO: 80[269].

En este punto la Plenaria asumió que la falta de mayoría era equivalente a la decisión negativa. Sin embargo, lo anterior no quiere decir que exista un vicio de inconstitucionalidad, pues la falta de votación de los artículos nuevos se convalidó tácitamente al hacer la votación que se describe a continuación, relacionada con la intención de que el Proyecto de Ley Estatutaria sea ley de la República.

– Finalmente, se abrió la discusión del Título: “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz” y de la pregunta: “¿quiere la Plenaria que este proyecto sea ley de la República?”. Cerrada la discusión y sometidos el título y la pregunta a votación nominal y pública fueron aprobados con la mayoría requerida por el artículo 153 de la Constitución Política, con la siguiente votación: votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 00[270].

En la Gaceta No. 1107 del 28 de noviembre de 2017 fue publicado el texto definitivo aprobado en la Plenaria de la Cámara del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”. En dicha gaceta obra constancia de la Secretaría General, según la cual los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, fue aprobado en segundo debate, con las mayorías establecidas en la Constitución y en la ley, el texto definitivo con modificaciones del Proyecto de Ley Estatuaria. Lo anterior según consta en las actas de sesión plenaria No. 265, 266 y 267 de noviembre 22, 23 y 27 de 2017, previo su anuncio en las Sesiones Plenarias de los días 21, 22 y 23 de noviembre del mismo año, correspondiente a las actas No. 264, 265 y 266[271].

Conciliación. Informe de ponencia, anuncios, votación y publicación

En la medida en que se presentaron divergencias entre los textos aprobados por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes, fue conformada una Comisión de Conciliación integrada por los senadores Horacio Serpa Uribe y Juan Samy Merheg Marún, y los representantes Orlando Aníbal Guerra de la Rosa y Carlos Abraham Jiménez López, encargada de elaborar el texto conciliado del Proyecto de Ley Estatutaria y someterlo a consideración en las plenarias de cada cámara.

En las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado) del 28 de noviembre de 2017[272] fue publicado el informe de conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria 08 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, en el que se precisó: (i) de los 162 artículos que conforman el citado proyecto, la comisión encontró que solo en 43 de ellos se presentaba alguna diferencia en relación con los textos aprobados por las plenarias de la Cámara de Representantes y el Senado de la República. En el acápite correspondiente a la unidad de materia se hará referencia a los artículos que fueron objeto de conciliación. (ii) En algunos casos las diferencias entre lo aprobado en una y otra cámara obedecieron a precisiones que se incorporaron para dar cumplimiento de la Sentencia C-674 de 2017 (comunicado), a través de la cual se hizo el estudio de constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2017[273]. Y (iii) Se acogió en gran parte el texto aprobado en la Plenaria de la Cámara de Representantes, en tanto recogió las observaciones de diferentes actores a lo largo de los debates del proyecto[274].

En la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017[275] fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación publicado en las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado), debido a un error de transcripción presentado en la conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado y 016 de 2017 Cámara, en relación con los artículos 21 (debido proceso) y 111 (mecanismo de selección y nombramiento)[276].

Cámara de Representantes

En la Gaceta No. 71 del 9 de marzo de 2018[277] fue publicada el Acta de Plenaria No. 268 de la sesión ordinaria del martes 28 de noviembre de 2017. En esa oportunidad se hizo el anuncio para la discusión del informe de conciliación así:

“Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión Plenaria del día miércoles 29 de noviembre del 2017 o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

Informe de conciliación

(Procedimiento Legislativo Especial para la Paz)

Proyecto de ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”[278] (negrillas originales).

En la Gaceta No. 72 del 9 de marzo de 2018[279] fue publicada el Acta de Plenaria No. 269 de la sesión ordinaria del miércoles 29 de noviembre de 2017. En esa sesión se registró al inicio un quórum deliberatorio conformado por 152 representantes presentes (14 ausentes)[280]. Con prioridad en el orden del día se discutió el informe de conciliación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso No. 1108 de 2017, y se radicó una fe de erratas al texto publicado, informando lo siguiente: “Los suscritos miembros de la Comisión de Conciliación de Senado y Cámara de Representantes, teniendo en cuenta un error de transcripción presentado en la conciliación al Proyecto de Ley Estatutaria número 8 de 2017 Senado, 16 de 2017 Cámara, estatutaria de la administración de la justicia en la Jurisdicción Especial de Paz, nos permitimos elaborar fe de erratas al texto publicado en el informe de conciliación en las Gacetas del Congreso número 1084 (sic) Senado y número 1108 de 2017 Cámara en los siguientes términos: || Artículo 21: Debido proceso […] || Artículo 111: Mecanismos de selección y nombramientos […]”[281]. En la sesión se dio lectura a la totalidad de la fe de erratas.

Cerrada la discusión fue aprobada la conciliación con la fe de erratas con la mayoría requerida por el artículo 153 de la Constitución Política, con la siguiente votación nominal y pública: votos emitidos: 116; votos por el SÍ: 96; votos por el NO: 20[282].

Senado de la República

En la Gaceta No. 348 del 1º de junio de 2018[283] fue publicada el Acta de Plenaria No. 40 de la sesión ordinaria del miércoles 29 de noviembre de 2017[284]. En esa ocasión se hizo el anuncio para la discusión del informe de conciliación así:

“II

Anuncio de proyectos

Por instrucciones de la Presidencia y, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2003, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión.

Sí señor Presidente, anuncios de proyectos de ley o de actos legislativos que serán considerados y eventualmente votados, en la Sesión Plenaria del Honorable Senado de la República siguiente a la del día miércoles 29 de noviembre de 2017.

Dentro del trámite legislativo especial para la paz.

Con informe de conciliación:

[…]

• Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.”[285] (negrillas originales).

En la Gaceta No. 247 del 11 de mayo de 2018[286] fue publicada el Acta de Plenaria No. 41 de la sesión ordinaria del jueves 30 de noviembre de 2017. En esa sesión se registró al inicio un quórum deliberatorio conformado por 96 senadores presentes (3 ausentes)[287]. Con prioridad en el orden del día se discutió el informe de conciliación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, publicado en la Gaceta del Congreso No. 1109 (Senado), y la fe de erratas al texto publicado. Cerrada la discusión fue aprobada la conciliación con la fe de erratas, con la mayoría requerida por el artículo 153 de la Constitución Política, con la siguiente votación nominal y pública: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 01.

3.5. Cumplimiento de los requisitos de procedimiento

A continuación, se evaluará el cumplimiento de los requisitos de procedimiento en la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

3.5.1. Iniciativa gubernamental, título, aprobación en una sola legislatura, debates y prelación en el orden del día

En el presente asunto se verifica que se respetó la reserva de iniciativa gubernamental[288], pues el Proyecto de Ley fue presentado por el Gobierno Nacional, a través de los ministros del Interior, de Justicia y del Derecho, y de Defensa Nacional. El proyecto fue titulado “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, el cual corresponde, como ya se indicó, a su contenido, y el texto de la ley se encuentra precedido de la siguiente fórmula: “El Congreso de Colombia, en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz, DECRETA”[289].

Conforme a los artículos 153 de la Constitución y 208 de la Ley 5ª de 1992, los proyectos de ley estatutaria deben expedirse en una sola legislatura. El proyecto objeto de análisis fue radicado en el Congreso de la República el 1º de agosto de 2017 y fue aprobado el informe de conciliación por las plenarias de las cámaras, en las sesiones del 29 y 30 de noviembre de 2017. De esta forma se verifica que la iniciativa legislativa fue aprobada en el transcurso del primer periodo de la legislatura 2017-2018[290], iniciada el 20 de julio de 2017.

El primer debate se surtió en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y el segundo debate se adelantó en las Plenarias de cada una de las Cámaras[291].

Como se observa en las Gacetas del Congreso en las que se publicaron las actas de las sesiones del primer y segundo debate, y que fueron descritas con detalle en líneas anteriores, el Proyecto de Ley tuvo trámite preferencial y prelación en el orden del día[292], dado que, (i) el primer debate se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, en cuyo orden de día, en el marco del Procedimiento Especial para la Paz, solamente estaba prevista la discusión del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, y (ii) en el segundo debate, tanto en el Senado (sesión plenaria llevada a cabo los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017) como en la Cámara (sesión plenaria llevada a cabo los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017), el primer punto del día fue reservado para dicho Proyecto de Ley.

3.5.2. Publicación

De acuerdo con lo establecido en el artículo 157 de la Constitución Política los proyectos de ley deben haber sido publicados oficialmente por el Congreso, antes de ser tramitados en la comisión respectiva.

Antes de dar curso al Proyecto de Ley Estatutaria presentado por el Gobierno Nacional en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes, este fue publicado en la Gaceta No. 626 del 1º de agosto de 2017[293], cumpliendo el requisito de publicidad previsto en el artículo 157.1 de la Constitución Política.

Efectuado el reparto, para el primer debate –en sesión conjunta– y para el segundo debate –en plenarias–, los informes de ponencia fueron debidamente publicados: en el primer caso, tanto la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado, como su homóloga de la Cámara de Representantes, efectuaron la publicación en las Gacetas del Congreso No. 819[294] y 821[295] del 25 de septiembre de 2017, respectivamente. En el segundo caso, los informes de ponencia para las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes se publicaron en las Gacetas No. 971 del 24 de octubre de 2017[296] y No. 1074 del 20 de noviembre de 2017[297], respectivamente. Concluidos los debates primero y segundo, en sesión conjunta de las comisiones primeras y en plenaria de cada una de las cámaras, los textos aprobados fueron publicados en las Gacetas del Congreso No. 1082 del 21 de noviembre de 2017[298], 1084 del 22 de noviembre de 2017[299] y 1107 del 28 de noviembre de 2017[300].

Finalmente, el informe de conciliación fue publicado en Cámara y Senado en las Gacetas No. 1108 y 1109, respectivamente, del 28 de noviembre de 2017. Y en la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017, fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación. Es preciso advertir que si bien el informe de conciliación fue publicado de manera oportuna el 28 de noviembre de 2017, la publicación de la fe de erratas a dicho informe de conciliación solo se realizó hasta el 30 de noviembre, cuando ya había sido aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes (el 29 de noviembre) y el mismo día en que fue objeto de debate y votación en la Plenaria del Senado (el 30 de noviembre). Con todo, la Sala considera que a pesar de la referida circunstancia, no se está ante un vicio de procedimiento legislativo por lo siguiente:

(i) La Constitución ordena la publicación oportuna del informe de conciliación[301], lo cual se llevó a cabo, sin que exista un mandato constitucional o del Reglamento del Congreso respecto de la publicación de la fe de erratas de ese informe.

(ii) La fe de erratas no es asimilable al informe de conciliación, de modo que sus requisitos constitucionales de publicación no pueden trasladarse de manera análoga. Esto debido a que es apenas una corrección puntual de un texto más amplio y previamente conocido por los integrantes de las plenarias.

(iii) En cualquier caso, la evaluación de los vicios de procedimiento legislativo debe hacerse a partir de su grado de incidencia en la debida conformación de la voluntad democrática de las cámaras. En el caso analizado, se evidencia que (a) los congresistas conocieron oportunamente el contenido del informe de conciliación; y (b) la fe de erratas fue puesta en conocimiento antes del debate y la aprobación del mismo.

Lo anteriormente expuesto permite concluir que durante el trámite del Proyecto de Ley Estatutaria se cumplió con el requisito de la publicación previa.

3.5.3. Anuncio previo

El artículo 160 de la Constitución, dispone que ningún proyecto de ley puede someterse a votación en una sesión diferente a aquella que previamente se haya anunciado; así mismo, que el aviso deberá realizarse en sesión distinta a aquella en la que se realizará la votación.

En relación con el anuncio de votación en sesión anterior (art. 160 C.P.), la Sala Plena encuentra que en este caso se siguieron las reglas sobre la materia, tal como se expone a continuación:

3.5.3.1. Para el primer debate, el anuncio en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado se efectuó en la sesión del 25 de septiembre de 2017, atendiendo a las instrucciones de la presidencia, en el sentido de que la sesión para la discusión y votación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara se realizaría el martes 26 de septiembre de 2017 (Gaceta No. 903 del 6 de octubre de 2017[302]). En la comisión homóloga de la Cámara de Representantes el anuncio se efectuó el mismo 25 de septiembre de 2017, para “mañana a las 9.00 de la mañana”, es decir, se utilizó una expresión que de manera inequívoca permitía determinar la fecha cierta en que se llevaría a cabo la sesión, pues “mañana” correspondía al 26 de septiembre de 2017 (Gaceta No. 1070 del 20 de noviembre de 2017[303]). El debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes del Senado y la Cámara de Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, y así se hicieron las respectivas citaciones:

Sesión en la que se hace el anuncio

Gaceta del Congreso

Anuncio/citación

Sesión del 26 de septiembre de 2017 (Acta de Comisión 01 del 26 de septiembre de 2017 Senado).

Gaceta No. 904 del 6 de octubre de 2017[304].

“Atendiendo instrucciones de la Presidencia por secretaría, se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Siendo las 12:57 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el miércoles 27 de septiembre de 2017 a partir de las 9:00 a. m., en el recinto del Senado – Capitolio Nacional”[305] (negrillas originales).

Gaceta No. 936 del 13 de octubre de 2017[306].

“Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por Secretaria, se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

[…]

Siendo las 3:15 p.m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el día lunes 2 de octubre de 2017, a partir de las 2:00 p. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional”[307] (negrillas originales).

Sesión del 2 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 03 del 2 de octubre de 2017 Senado).

Gaceta No. 945 del 18 de octubre de 2017[308]

“Atendiendo instrucciones de la Presidencia por secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

[…]

Siendo las 5:14 p.m. la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el día martes 3 de octubre de 2017 a partir de las 12:00 meridiano, en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional”[309] (negrillas originales).

Sesión del 3 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 04 del 3 de octubre de 2017 Senado).

Gaceta No. 977 del 25 de octubre de 2017[310]

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Siendo las 6:38 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el día miércoles 4 de octubre de 2017 a partir de las 9:00 a. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional”[311] (negrillas originales).

Sesión del 4 de octubre de 2017 (Acta de Comisión 05 del 4 de octubre de 2017 Senado).

Gaceta No. 978 del 25 de octubre de 2017[312].

“Atendiendo instrucciones de la Presidencia, por Secretaría se da lectura al proyecto que por su disposición se someterán (sic) a discusión y votación en la próxima sesión conjunta de las Comisiones Primeras de Senado y Cámara.

1. Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Siendo las 3:51 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca a sesión conjunta para el día lunes 9 de octubre de 2017, a partir de las 10:00 a. m., en el Recinto del Senado – Capitolio Nacional”[313] (negrillas originales).

3.5.3.2. En relación con el segundo debate tenemos:

Plenaria Senado de la República

En la sesión ordinaria del martes 31 de octubre del 2017 del Senado, se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en “la sesión Plenaria, siguiente a la del día martes, 31 de octubre de 2017” (Acta de Plenaria No. 28 del 31 de octubre de 2017, aun sin publicar[314]). El debate en la Plenaria del Senado se llevó a cabo durante los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017, y así se hicieron las respectivas citaciones:

Sesión en la

que se hace el anuncio

Gaceta del Congreso

Anuncio/citación

Gaceta No. 131 del 13 de abril de 2018.

“Siendo las 7:31 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el martes 7 de noviembre de 2017, a las 11:00 a. m.”[315].

En el punto II, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión, incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Sesión del 7 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria número 30 de la sesión ordinaria del día miércoles 1° de noviembre de 2017).

Gaceta No. 243 del 11 de mayo de 2018.

“Se cierra el debate general, se levanta la sesión, se convoca mañana 11:00 de la mañana para votar la proposición con que termina el informe de ponencia, 11:00 de la mañana. Se cerró el debate general. Se deja constancia que fueron más de 8 horas de debate en el día de hoy.

[…]

Siendo las 9:02 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el miércoles 8 de noviembre de 2017, a las 11:00 a. m..”[316].

Sesión del 8 de noviembre de 2017 (Acta número 31 de la sesión ordinaria del día miércoles 8 de noviembre de 2017).

Gaceta No. 126 del 11 de abril de 2018.

“Siendo las 5:32 p. m., la Presidencia levanta la sesión y convoca para el próximo el (sic) jueves 9 de noviembre de 2017, a las 09:00 a. m.”[317].

Sesión del 9 de noviembre de 2017 (Acta número 32 de la sesión ordinaria del día jueves 8 de noviembre de 2017).

Gaceta No. 321 del 25 de mayo de 2018.

“Siendo las 2:35 p. m., se levanta la sesión y se convoca para el martes 14 de noviembre a las 11:00 a. m.” [318].

Sesión del 14 de noviembre de 2017 (Acta número 33 de la sesión ordinaria del día martes 14 de noviembre de 2017).

Gaceta No. 244 del 11 de mayo de 2018.

“Les voy a decir honorables Senadores, mañana vamos a sesionar de 11:00 de la mañana a las 12:00 de la noche, tenemos proyectos anunciados y se van a reiterar los proyectos anunciados para que los senadores sepan que una vez votada la JEP, primero vamos a votar una conciliación, luego la JEP y después dos importantes proyectos que son la doble instancia penal y la doble instancia de pérdida de investidura; […], mañana señores senadores vamos a trabajar de 11:00 de la mañana a 12:00 de la noche, anuncie señor Secretario.

[…]

La Presidencia manifiesta:

Muy bien entonces reitero la subcomisión 8:00 de la mañana Ministerio del Interior, la Plenaria va a sesionar de 11:00 de la mañana a 12:00 de la noche, JEP y dobles instancias, además de la conciliación anunciada por el señor Secretario, se levanta la sesión se convoca para mañana a las 11:00 de la mañana”.

En el punto II, por Secretaría se anuncian los proyectos que se discutirán y aprobarán en la próxima sesión, correspondiente al miércoles 15 de noviembre de 2017, incluyendo el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Plenaria Cámara de Representantes

En la sesión ordinaria del martes 21 de noviembre del 2017 de la Cámara, se anunció el Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado para segundo debate en “la sesión plenaria del día miércoles 22 de noviembre de 2017, o para la siguiente sesión plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos” (Gaceta No. 28 del 8 de febrero de 2018[319]). El debate en la Plenaria de la Cámara se llevó a cabo durante los días 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, y así se hicieron las respectivas citaciones:

Sesión en la

que se hace el anuncio

Gaceta del Congreso

Anuncio/citación

Sesión del 22 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria número 265 de la sesión ordinaria del día lunes 22 de noviembre de 2017).

Gaceta No. 63 del 23 de febrero de 2018[320].

“Se anuncian los siguientes proyectos para la sesión Plenaria del día jueves 23 de noviembre o para la siguiente Sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos:

Proyectos para segundo debate:

Procedimiento Especial para la Paz.

Proyecto de Ley Estatutaria 016 de 2017 Cámara, 08 2017 senado Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.

Se han enunciado, señor Presidente, los proyectos para la sesión plenaria del día jueves 23 de noviembre y/o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos, 23 de noviembre de 2017.

Dirección de la Presidencia, Rodrigo Lara

Restrepo:

Se levanta la sesión y se cita para mañana a las 10:00 a. m.”[321] (negrillas originales).

Sesión del 23 de noviembre de 2017 (Acta de sesión plenaria 266 del 23 de noviembre de 2017 Cámara).

Gaceta No. 57 del 22 de febrero de 2018[322].

“Se anuncian los siguientes proyectos para la Sesión Plenaria del día lunes 27 de noviembre o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

Proyectos para segundo debate, Procedimiento Legislativo Especial para la Paz:

Proyecto de Ley estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 008 de 2017 Senado.

Proyecto de Ley número 008 de 2017 Cámara, 004/2017 Senado.

Han sido anunciados, señor Presidente, los proyectos para la Sesión Plenaria del día lunes 27 o para la siguiente sesión, de noviembre, o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos.

¿A qué horas, Presidente, se va a citar?

Se cita para el lunes 27 de noviembre a las diez y treinta de la mañana, una buena tarde para todos.

Se levanta la sesión siendo las 3:05 p. m.”[323].

3.5.3.3. En relación con la conciliación, en la sesión plenaria de la Cámara de Representantes realizada el martes 28 de noviembre de 2017 (Gaceta No. 71 del 9 de marzo de 2018[324]), se anunció la discusión del informe de conciliación de los textos aprobados en las plenarias de cada cámara del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, “para la sesión Plenaria del día miércoles 29 de noviembre del 2017 o para la siguiente sesión Plenaria en la cual se debatan proyectos de ley o actos legislativos”[325].

Ahora bien, en la sesión ordinaria del Senado realizada el miércoles 29 de noviembre de 2017 (Gaceta No. 348 del 1º de junio de 2018[326]), se anunció la discusión del informe de conciliación para “la Sesión Plenaria del Honorable Senado de la República siguiente a la del día miércoles 29 de noviembre de 2017” [327].

En conclusión, la Sala Plena encuentra que en el trámite legislativo que culminó con la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, se observaron los requisitos de publicidad previstos en los artículos 157.1 y 160 de la Constitución Política.

3.5.4. Acatamiento de los plazos del debate

En cuanto al cumplimiento del requisito previsto en el inciso primero del artículo 160 de la Constitución Política, debe indicarse que el plazo de quince días entre la aprobación de la iniciativa en una de las cámaras y el inicio del debate en la otra, no resulta aplicable debido a que, en virtud del Procedimiento Legislativo Especial para la Paz estipulado en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016, el primer debate se surte en sesión conjunta de las Comisiones Constitucionales Permanentes de las respectivas cámaras (lit. d, art. 1 A.L. 01 de 2016).

Ahora bien, respecto del lapso no inferior a ocho días entre el primer y el segundo debate, plazo que debe contabilizarse en días calendario, el mismo fue cumplido en el presente caso, en tanto el primer debate del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, en la sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes de Senado y Cámara de Representantes se llevó a cabo durante los días 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, y el segundo debate, en la Plenaria del Senado, los días 1, 7, 8, 9, 14 y 15 de noviembre de 2017[328]. Se observa, entonces, que transcurrió un plazo mayor a ocho días.

3.5.5. Sujeción a las reglas sobre quórum y mayorías para la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria

En el primer debate en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, según el contenido de las Actas de Comisión No. 01, 02, 03, 04, 05 y 06 del 26 y 27 de septiembre y 2, 3, 4 y 9 de octubre de 2017, respectivamente, publicadas, en su orden en las Gacetas del Congreso No. 904, 936, 945, 977, 978 y 1082 de 2017, se dio cumplimiento a los requisitos de quórum y mayorías. Lo anterior, porque el trámite conjunto en estas Comisiones, compuestas por 19 miembros la del Senado y 35 la de la Cámara de Representantes, según el artículo 2 de la Ley 3ª de 1992, siempre contó con el quórum para hacer la discusión, esto es, al menos una cuarta parte de sus miembros[329], y la aprobación de la iniciativa se realizó con el quórum decisorio[330] y con la mayoría absoluta requerida por tratarse de un proyecto de ley estatutaria[331] (la mayoría absoluta de la Comisión Primera del Senado es de 10 votos, teniendo en cuenta que está compuesta por 19 integrantes, y la de la Comisión Primera de la Cámara es de 18 votos, teniendo en cuenta que está compuesta por 35 integrantes[332], mayoría que resulta aplicable en todos los casos en que no sea necesario descontar las curules vacantes que no puedan ser reemplazadas, en los términos del artículo 134 de la Constitución).

Se precisa que en el primer debate las Comisiones Primeras de Senado y Cámara votaron cada uno de los artículos, algunos en bloque, el título y la pregunta de si se quería que el proyecto se convirtiera en ley; asimismo, esta votación se realizó en cada una de las cámaras de forma separada. Por lo tanto se cumplieron las obligaciones constitucionales y legales para este tipo de iniciativas. En el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria, en primer debate, se hizo una descripción pormenorizada del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría obtenida, razón por la que no es necesario repetir dicha información.

En el debate en la Plenaria del Senado, según el contenido de las actas de sesión plenaria No. 29, 30, 31 y 33 de noviembre de 2017, publicadas, en su orden, en la Gacetas del Congreso No. 131, 243, 126 y 244 de 2018, y la certificación del Secretario General del Senado de la República, igualmente se cumplieron los requisitos de quórum y mayorías. Lo anterior, porque la Plenaria del Senado siempre contó con el quórum deliberatorio, esto es, al menos una cuarta parte de sus miembros[333], la aprobación de la iniciativa se hizo con el quórum decisorio[334] y con la votación equivalente a la mayoría absoluta de los integrantes de la Corporación por tratarse de una ley estatutaria[335].

Se recuerda que para efectos de contabilizar el quórum decisorio y la mayoría absoluta para la aprobación del Proyecto de Ley en la Plenaria del Senado, su composición se calculó excluyendo las 14 vacantes que no podían ser reemplazadas, tal como se expuso en las Actas de Plenaria No. 29 y 30 del 1 y 7 de noviembre de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de 2018), por cuanto 2 senadores se encontraban suspendidos por razones judiciales y a 12 senadores se les aceptaron los impedimentos[336]. De esta forma la composición del Senado se redujo a 88 senadores, el quórum decisorio a 45 senadores, equivalente a la mayoría de los integrantes de la corporación[337], y la mayoría absoluta a 45 votos, equivalente a la mayoría de los miembros de la Corporación[338].

La determinación del número de miembros de la corporación, para efectos de calcular quórum y mayorías, se hizo con fundamento en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución, cuyo texto es del siguiente tenor“[p]ara efectos de conformación de quórum se tendrá como número de miembros la totalidad de los integrantes de la Corporación con excepción de aquellas curules que no puedan ser reemplazadas. La misma regla se aplicará en los eventos de impedimentos o recusaciones aceptadas”.

La regla sobre la forma de determinar el número de miembros de la corporación para efectos de calcular el quórum, no plantea ningún problema de constitucionalidad por cuanto la misma establece explícitamente que se aplicará “para efectos de conformación de quórum”. El interrogante que surge es en relación con la aplicación de dicha regla para efectos de calcular las mayorías requeridas para la aprobación de proyectos cuando dichas mayorías se establecen en función de los miembros o integrantes de la corporación, como ocurre con la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias, casos en los cuales el artículo 153 de la Constitución exige “la mayoría absoluta de los miembros del Congreso”.

Sobre el particular es preciso recordar que el Reglamento del Congreso no contiene ninguna regulación sobre la forma de determinar el número de miembros de la corporación en los casos de vacancias que no pueden ser reemplazadas, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución. Como se sabe, dicho inciso ha sido incorporado al artículo 134 mediante el Acto Legislativo 01 de 2009 –en cuanto a las curules que no pueden ser reemplazadas–, y mediante el Acto Legislativo 02 de 2015 –en cuanto a los impedimentos y recusaciones–, es decir con posterioridad a la Ley 5 de 1992 (mediante la cual se adoptó el Reglamento del Congreso), la cual no ha sido modificada para incorporar regulación alguna sobre dicha regla. Así las cosas, no es dable aplicar el Reglamento del Congreso para su interpretación, razón por la que, de conformidad con el artículo 3 del mismo, deberá acudirse “a las normas que regulen casos, materias o procedimientos semejantes y, en su defecto, la jurisprudencia y la doctrina constitucional”.

La regulación sobre quórum y mayorías contenida en los artículos 116 a 121 del Reglamento del Congreso no resulta útil en cuanto el problema no es lo que ha de entenderse por mayoría absoluta, la cual, de conformidad con el artículo 117 del Reglamento del Congreso, consiste en la mayoría de los votos de los integrantes. El problema, se repite, se refiere a la aplicación de la regla sobre la forma de determinar el número de miembros o integrantes de la corporación, contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución, para efectos de calcular las mencionadas mayorías, materia sobre la cual no existe regulación en el Reglamento.

La Sala Plena comparte con el Procurador la consideración acerca de que “la Constitución no puede definirse en forma exclusiva a partir de la Ley, sino que la Carta Política, como norma superior, posee un contenido autónomo que se define conforme al sentido natural de las palabras o a la finalidad normativa de las reformas, y que debe preferirse a la definición legal estricta cuando esta genera dudas acerca de su interpretación y aplicación acorde con el fin perseguido”[339].

“[…] la Constitución tiene un ámbito irreductible de sentido autónomo que no depende necesaria o totalmente de la ley, sino de su propio texto, de sus propósitos, de su historia y de las relaciones entre sus principios. La Carta Política es norma de normas (art 4), y el legislador debe entonces configurar el orden legal conforme a las previsiones constitucionales, y no a la inversa. La ley no tiene por tanto un dominio absoluto sobre el sentido de las disposiciones constitucionales. […]. Interpretar una Constitución puede suponer, en una primera etapa del análisis, atribuirles sentido a los términos constitucionales conforme a las estipulaciones legales. Pero los resultados de esa operación deben someterse a una evaluación a la luz del orden constitucional en su integridad, para adecuar la interpretación de suerte que resulte coherente con la Constitución como unidad[340]”.

Conforme a la anterior pauta jurisprudencial, la única forma de garantizar el principio de unidad de la Constitución en la interpretación del ámbito de aplicación de la regla contenida en el inciso tercero del artículo 134 de la Constitución –relativa a la forma de determinar el número de miembros de la corporación en los casos de vacancias que no puedan ser reemplazadas por las causales previstas en su inciso segundo y/o por impedimentos y recusaciones aceptadas–, es la de entender que dicha regla se aplica tanto para efectos de establecer el quórum como para efectos de establecer las mayorías, cuando quiera que ellas se deban calcular en función del número de miembros o integrantes de la corporación. Dicha interpretación resulta además conforme a la historia y a los propósitos[341] de la regla que, como se sabe, pretendía garantizar el funcionamiento del Congreso en las condiciones que surgieron a partir de la reforma constitucional del 2009 mediante la cual se introdujo la figura de la llamada silla vacía (curules que no pueden ser reemplazadas), regla que en la reforma constitucional de 2015 se hizo extensiva, con el mismo propósito, a los casos de impedimentos y recusaciones aceptadas.

La reforma constitucional de 2009 previó, incluso, que si como consecuencia de faltas absolutas que no den lugar a reemplazo, los miembros de los cuerpos colegiados elegidos por una misma circunscripción electoral quedaren reducidos a la mitad o menos, el Gobierno deberá convocar a elecciones para llenar las vacantes, siempre y cuando faltaren más de dieciocho (18) meses para la terminación del período, término este ampliado a veinticuatro (24) meses en la reforma de 2015.

Se trata de reglas adoptadas con la finalidad explícita de garantizar el funcionamiento del Congreso, teniendo en cuenta que (i) sus miembros no tienen suplentes, (ii) que solo podrán ser reemplazados en los casos de faltas absolutas o temporales que determine la ley por los candidatos no elegidos que le sigan en la misma lista electoral, y (iii) que, en ningún caso, podrán ser reemplazados en los casos de las faltas absolutas o temporales previstas en el inciso segundo del artículo 134 (condena por los delitos señalados, renuncia luego de la vinculación a procesos penales por dichos delitos y orden de captura proferida dentro de los mismos), y en los casos de aceptación de impedimentos o recusaciones.

Adicionalmente, si no se hace extensiva la regla sobre la forma de determinar el número de miembros de la corporación en los casos de vacancias que no puedan ser reemplazadas para efectos de determinar las mayorías, se estaría admitiendo que en la Constitución subsisten dos formas de determinar la composición del Congreso, una para efectos de quórum y otra para efectos de mayorías y, así mismo, que la reunión de esa corporación con el quórum decisorio carecería de competencia para decidir, lo cual conduciría a normas constitucionales contradictorias. En efecto, mientras el artículo 145 de la Constitución establece que en el Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones, las decisiones solo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, para cuyo cálculo se excluirían las curules que no pueden ser reemplazadas en los términos del artículo 134, la aprobación de las leyes estatutarias requeriría la mayoría absoluta de los miembros de la misma corporación, para cuyo cálculo no se excluirían las curules que no pueden ser reemplazadas.

El siguiente ejemplo ilustra la contradicción: teniendo en cuenta la composición del Senado en la fecha de la plenaria en la que se aprobó la iniciativa, según consta en las Actas de Plenaria Nos. 29 y 30, del 1 y 7 de noviembre de 2017, para efectos del quórum decisorio el Senado hubiera podido reunirse válidamente con 45 senadores, esto es, la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación contabilizados conforme al artículo 134, pero para efectos de aprobar los proyectos debatidos en la misma sesión hubiera requerido 54 senadores, lo cual conduciría a la contradicción de que estando reunido el Senado con el quórum para decidir no podría decidir, no obstante que –salvo que la Constitución establezca una fórmula diferente–, tanto el quórum decisorio como la mayoría absoluta se determinan en función de la mayoría de los integrantes o miembros de la respectiva corporación. Y no se trata solo de la aprobación, modificación o derogación de leyes estatutarias, sino de proyectos normativos de distinta naturaleza cuya aprobación requiere también la mayoría absoluta de los miembros o integrantes de la Corporación, tales como la aprobación de reformas constitucionales en segunda vuelta (art. 375, inc. 2º); las leyes de facultades extraordinarias al Presidente de la República (art. 150-10); las leyes orgánicas sobre: (i) el Reglamento del Congreso y de cada una de las Cámaras (art. 151), (ii) las relativas a la asignación de competencias normativas a las entidades territoriales y a la Nación (art. 288), (iii) la que establece los requisitos para que el Congreso pueda decretar la formación de nuevos departamentos (art. 297), (iv) la de ordenamiento territorial (art. 297), (v) las que regulan las atribuciones, los órganos de administración, los recursos de las regiones y su participación en el manejo de los ingresos provenientes del Fondo Nacional de Regalías (art. 307, inc. 2º), (vi) la que define los principios para la adopción del estatuto especial de cada región (art. 307, inc. 2º), (vii) la que establece las condiciones para solicitar la conversión de la región en entidad territorial (art. 307, inc. 1º), (viii) sobre preparación, aprobación y ejecución del plan general de desarrollo (art. 342, inc. 1º), (ix) sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones (arts. 349, inc. 1º, y 350, inc. 1º), (x) las que regulan la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo (art. 352), (xi) la que regula la capacidad de los organismos y entidades estatales para contratar (art. 352); las leyes que disponen que el pueblo en votación popular decida si convoca una Asamblea Constituyente con la competencia, el periodo y la composición que las mismas leyes determinen (art. 376, inc. 1º); las leyes que sometan a referendo un proyecto de reforma constitucional que el mismo Congreso incorpore (art. 378, inc. 1º); las leyes que decreten la expropiación y, por razones de equidad, determinen los casos en que no hay lugar al pago de indemnización (art. 58); las leyes que reservan al Estado determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, por razones de soberanía o de interés social (art. 365, inc. 2º); las leyes que limitan el ejercicio de los derechos de circulación y residencia, establecen controles a la densidad de la población, regulan el uso del suelo y sometan a condiciones especiales la enajenación de bienes inmuebles con el fin de proteger la identidad cultural de las comunidades nativas y preservar el ambiente y los recursos naturales del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (art. 310, inc. 2º); y finalmente, la reconsideración por las Cámaras, en segundo debate, de los proyectos de ley objetados total o parcialmente por el Gobierno por razones de inconveniencia (art. 167, inc. 2º), entre otros asuntos de competencia del Congreso.

Evidentemente una interpretación que desconozca la aplicabilidad de la misma regla sobre composición del Congreso para efectos de quórum y mayoría absoluta (no obstante que, se repite, tanto el quórum como las mayorías absolutas se definen en función de la mayoría de los integrantes o miembros de la respectiva Corporación), alteraría la coherencia del régimen de funcionamiento del Congreso[342] la cual resulta indispensable para mantener el principio de unidad de la Constitución y, de esa manera, garantizar los propósitos de la reforma en el sentido de asegurar el funcionamiento del Congreso en un contexto de nuevas reglas que alteran su composición.

Debe señalarse que la interpretación que se adopta coincide también con la propuesta por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[343], que sostuvo:

“Una interpretación del inciso 3° del artículo 134 de la Constitución Política en un sentido que restrinja su aplicación únicamente a la conformación del quórum, generaría que existieran dos formas de entender la “integración” de la corporación pública, una para el quórum, y otra para definir mayorías. Tal entendimiento no sería razonable, toda vez que estas son materias estrechamente ligadas que deben operar de forma sistemática y sincrónica. De esta suerte, el quórum y las mayorías deben determinarse teniendo en cuenta el número de miembros que integran efectivamente el órgano, luego de aplicar los efectos indicados en la norma constitucional a propósito de la silla vacía.

[…]

Se advierte [del artículo 117 de la Ley 5ª de 1992[344]] que la mayoría decisoria implica que se establezca en primer lugar cuál es el quórum para tomar la decisión. Por consiguiente, el número de integrantes de la corporación requerido para constituir el quórum decisorio no podría ser diferente al necesario para determinar la mayoría decisoria.

De otra parte, una interpretación literal del artículo 134 de la Constitución Política dejaría sin efecto la sanción señalada en dicha norma, pues permitiría que miembros de la corporación pública afectados por la medida continuaran impactando el funcionamiento del órgano, a pesar de que la medida buscara precisamente separarlos del cargo, para que no tuvieran ninguna influencia en las decisiones por tomar.

Por consiguiente, debe señalarse que la interpretación del artículo 134 de la Constitución no debe hacerse de forma literal o exegética. Por el contrario, debe realizarse de manera sistemática y razonable para alcanzar la finalidad perseguida por la norma, y así darle un efecto útil a la misma”[345].

Lo anterior, permite entender que el quórum y la mayoría se configuran en relación con la misma composición de la corporación de que se trate, integrada por congresistas con capacidad jurídica para participar en las deliberaciones y en las votaciones, capacidad de la que carecen los congresistas respecto de los cuales se configuran las faltas absolutas o temporales a que se refiere el inciso segundo del artículo 134, esto es la condena por delitos comunes relacionados con la pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o con actividades de narcotráfico; por delitos dolosos contra la administración pública, contra los mecanismos de participación democrática, o de lesa humanidad; igualmente quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente a procesos penales por la comisión de tales delitos, o se profiera contra ellos orden de captura dentro de los respectivos procesos; causales que dan lugar a vacancias absolutas o temporales que no pueden ser reemplazadas, como ocurre también con los congresistas a quienes se les acepten los impedimentos o las recusaciones contra ellos formuladas.

Tal ha sido, igualmente, la interpretación que aplicó el Senado de la República[346] durante el trámite del Proyecto de Ley, con fundamento en la cual entendió aprobado el mismo.

En consecuencia, se concluye que en el trámite del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado, en las plenarias de Senado y Cámara se cumplieron las reglas sobre quórum y mayorías para su aprobación. En efecto:

– En la Plenaria del Senado, integrada por 102 miembros, el quórum deliberatorio es, en principio, de 26 integrantes, y el decisorio de 52 senadores. No obstante, en el presente caso, ese número se redujo a 88 miembros con capacidad jurídica para participar en el trámite del Proyecto de Ley Estatutaria puesto que, como se expuso, en las sesiones del 1 y 7 de noviembre de 2017 (Gacetas No. 131 y 243 de 2018), se encontraban suspendidos 2 senadores por razones judiciales, y, además, se aceptaron doce (12) impedimentos. De esta forma, el quórum decisorio y la mayoría quedaron establecidos en el mismo número de 45 senadores[347].

En el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria en segundo debate, se hace una descripción pormenorizada del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría obtenida en la Plenaria del Senado, por ende, no es necesario repetir dicha información. Sin embargo, se resalta que en la sesión del 15 de noviembre de 2017 (Gaceta No. 322 de 2018), la presidencia anunció la votación nominal y pública de “la vigencia, el título del proyecto, el bloque del articulado y si quiere el Senado que pase al siguiente debate”, obteniéndose el siguiente resultado: votos emitidos: 58; votos por el SÍ: 51; votos por el NO: 07[348], entendiéndose aprobado incluso con las reglas vigentes antes de la reforma del artículo 134 de la Constitución sobre composición del Congreso[349].

– En el debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, según el contenido de las actas de sesión plenaria No. 265, 266 y 267 del 22, 23 y 27 de noviembre de 2017, publicadas en la Gacetas del Congreso No. 63, 57 y 79 de 2018, en su orden, también se observa el cumplimiento de los requisitos de quórum y mayorías. Lo anterior, porque la Comisión Plenaria de la Cámara de Representantes, compuesta por 166 miembros, siempre contó con el quórum deliberatorio, esto es, al menos una cuarta parte de sus miembros[350] (42 representantes), y la votación de la iniciativa se hizo con el quórum decisorio[351] y contó con la mayoría absoluta requerida para los proyectos de ley estatutaria[352].

En la Plenaria de la Cámara de Representantes, integrada por 166 miembros, el quórum deliberatorio es, en principio, de 42 integrantes y el decisorio de 84 representantes. No obstante, se aceptaron cinco (5) impedimentos a miembros de la corporación en la sesión del 22 de noviembre de 2017, tal como se expuso en el Acta No. 264 de 2017 (Gaceta No. 63 de 2018), por lo tanto el quórum decisorio y la mayoría quedaron establecidos en el mismo número de 81 representantes o votos. Como en el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley en segundo debate en la Plenaria de la Cámara se hace una descripción pormenorizada del quórum deliberatorio y decisorio, y de la mayoría obtenida, la Sala Plena considera que no es necesario volver sobre dicha información. Con todo, se precisa que se realizó la votación de cada artículo, del título y de la pregunta de manera separada, y cada una de las votaciones superó la mayoría absoluta exigida, incluso sin excluir las curules que no podían ser reemplazadas. Al final, cuando se les preguntó a los representantes si aprobaban el título y si “¿quiere la Plenaria que este proyecto sea ley de la República?”, se obtuvo la siguiente votación nominal y pública: votos emitidos: 84; votos por el SÍ: 84; votos por el NO: 00.

Finalmente, en las sesiones plenarias en las que se dio aprobación al informe de conciliación con la fe de erratas, según las Actas de Plenaria No. 269 del miércoles 29 de noviembre de 2017 (Cámara de Representantes) y 41 del jueves 30 de noviembre de 2017 (Senado), igualmente se observa el cumplimiento de los requisitos de quórum y mayorías. En la Plenaria de la Cámara el resultado de la votación nominal y pública fue el siguiente: votos emitidos: 116; votos por el SÍ: 96; votos por el NO: 20. Y en la Plenaria del Senado se alcanzó la siguiente votación: votos emitidos: 55; votos por el SÍ: 54; votos por el NO: 01.

Para terminar caben las siguientes precisiones. Primero, que, tal como lo ha considerado esta Corte, en el transcurso de las sesiones puede aumentar o disminuir el número de asistentes, pero lo importante es que no se desconozca el quórum ni las mayorías que deben configurarse para la aprobación de los proyectos; situación que no se presentó en este caso, pues la aprobación se hizo con el cumplimiento de los requisitos sobre quórum y mayorías. Y, segundo, que en el primer y segundo debate tanto las comisiones primeras como las plenarias de Senado y Cámara de Representantes se sometieron a la regla de votación nominal y pública, de conformidad con el artículo 133 de la Constitución Política. De ello se da cuenta en forma detallada en el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria número 016 de 2017 Cámara, 08 de 2017 Senado.

3.5.6. Otros aspectos de trámite en la aprobación del Proyecto de Ley Estatutaria

Procede ahora la Sala a examinar las cuestiones de trámite en relación con los impedimentos y las proposiciones de los Congresistas planteadas por el Procurador General de la Nación.

Respecto de la forma como se presentaron y decidieron los impedimentos, el Procurador hizo un llamado de atención a esta Corte para que señale criterios jurisprudenciales que sirvan de guía en este campo y, con ello, se promueva la transparencia en la expedición de las leyes[353].

En cuanto a la forma de discusión y decisión de los impedimentos, aparece en el expediente que una vez presentados en las plenarias de las cámaras (segundo debate), se discutió la manera de resolverlos –en la Plenaria del Senado, por ejemplo, se designó una subcomisión para que los estudiara uno a uno y rindiera informe sobre los mismos– y, previa deliberación, fueron votados uno a uno o por bloques agrupados por causales análogas –como ocurrió en la Plenaria de la Cámara de Representantes–, procedimiento que no resulta contrario a las pautas jurisprudenciales fijadas en la Sentencia C-1040 de 2005, oportunidad en la que la Corte estudió los conflictos de intereses y los impedimentos de los congresistas, y su excepcional procedencia en casos de reformas constitucionales, fijando unas reglas que han sido reiteradas en otras oportunidades, entre ellas, en la Sentencia C-337 de 2006, a saber:

(i) Cada manifestación individual de impedimento obedece a consideraciones subjetivas sobre circunstancias eminentemente personales de los congresistas (art. 291, Ley 5ª de 1992), lo cual permite distinguir cada situación de las demás en la medida en que cada congresista debe valorar, antes de manifestar un impedimento, si su situación particular tiene sobre su voluntad una incidencia tal que le impide participar en el trámite de una ley o, excepcionalmente, de una reforma constitucional.

(ii) Cada impedimento es diferente, pues obedece a la apreciación subjetiva de circunstancias personales de un congresista que “cree” estar impedido y, por lo mismo, alejado de los principios de transparencia y objetividad que deben regir en el ejercicio de sus funciones, lo cual no impide que los impedimentos presentados con los mismos fundamentos fácticos y jurídicos puedan ser decididos en bloque.

(iii) Cada cual está impedido para participar en la votación de su propio impedimento, pero no para decidir los impedimentos de los demás, ya que siempre se encontrarán motivaciones diferentes que deben ser resueltas de distinta manera, teniendo en cuenta la variedad de matices que admite el comportamiento humano, a menos que los impedimentos a resolver se funden en los mismos supuestos fácticos y jurídicos alegados por el Congresista.

(iv) En cuanto al órgano competente, son las plenarias o las comisiones las que tienen competencia para decidir sobre los impedimentos que se formulen ante ellas.

En relación con el tema de las proposiciones, la Procuraduría formuló el interrogante acerca de si resulta constitucional que se nombre una subcomisión para la evaluación de las mismas o si ello constituye una forma de eludir el debate[354]. Al respecto, señaló este Tribunal en la Sentencia C-150 de 2009, en la que se estudió el papel que cumplen las subcomisiones nombradas con el propósito de lograr una mayor ilustración en el trámite legislativo de un proyecto de ley[355], lo siguiente:

(i) Nombrar una subcomisión de ese tipo es una facultad de los congresistas que persigue el fin de contribuir a la toma de decisiones informadas.

(ii) La figura de dichas subcomisiones no está expresamente regulada en la ley 5ª de 1992, ni su creación o seguimiento es una exigencia constitucional, pues se trata preferentemente de una facultad discrecional de los congresistas a fin de documentar de manera eficiente los debates que requieran mayores conocimientos técnicos[356].

(iii) Dicha subcomisión goza de una función simplemente ilustrativa y de apoyo en el debate, por lo que sus informes no son vinculantes para los congresistas en la medida en que solo contribuyen al logro de una mayor ilustración en el trámite legislativo de un proyecto de ley.

(iv) No forman parte estructural del trámite legislativo de un proyecto de ley en el Congreso desde una perspectiva constitucional, en la medida en que no existe una exigencia propiamente dicha en la ley 5ª de 1992 o en la Constitución para su designación o desestimación, o para la publicidad de sus informes.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala comparte el argumento del Procurador en el sentido de que como en la dinámica ordinaria del trabajo del Congreso de la República existe una obligación de votar todas las proposiciones radicadas, resulta razonable que se adopten medidas para racionalizar el trabajo legislativo, como, por ejemplo, el nombramiento de subcomisiones accidentales para que estudien las proposiciones presentadas sobre un cierto proyecto de ley o articulado, en especial cuando estas son numerosas, reiterativas o complementarias, como en efecto ocurrió en el trámite legislativo del Proyecto de Ley bajo estudio[357].

También en relación con el tema de las proposiciones, el Procurador advirtió que en el trámite legislativo algunas de ellas, que habían sido presentadas por los congresistas, fueron retiradas posteriormente por el Presidente de la respectiva corporación por cuanto estos estaban ausentes, dejándolas como constancias. Igualmente comparte la Sala el argumento expuesto por el jefe del Ministerio Púbico, en el sentido de que si bien aquello puede parecer una elusión del debate, ello se justifica en el deber de diligencia mínima de los congresistas de asistir a los debates o, en su defecto, en el deber de los otros parlamentarios que hacen parte de sus partidos y movimientos políticos de asumir como propias las referidas proposiciones ante la ausencia de sus compañeros de bancada[358]. Debe precisarse que si bien el artículo 113 de la Ley 5ª de 1992 dispone que es potestativo del congresista autor de una proposición el sustentarla[359], ello no obsta para que la presentación de proposiciones implique al menos la carga de participar en el respectivo debate, para lo cual es presupuesto mínimo la asistencia al recinto. La presentación de proposiciones no puede constituir simplemente un mecanismo para bloquear el trámite legislativo, acudiendo a la fórmula de someter a la deliberación asuntos en los que no se tiene un genuino interés, lo cual se deduce de la inasistencia o del abandono del debate.

Lo anterior, sin embargo, no quiere decir que exista un vicio que conduzca a la inexequibilidad de las disposiciones cuyas proposiciones se asumieron negadas, pues en todos los casos las posibles irregularidades fueron subsanadas mediante la aprobación de los textos correspondientes a los mismos artículos con las mayorías requeridas, tal como ya fue explicado en el acápite dedicado al procedimiento de formación del Proyecto de Ley en segundo debate en la Plenaria de la Cámara[360].

3.5.7. Cumplimiento de la regla de unidad de materia, consecutividad e identidad flexible

3.5.7.1. Unidad de materia

La Corte Constitucional ha resaltado que el principio de unidad de materia se enmarca en el propósito constitucional de “racionalizar y tecnificar” el proceso de deliberación y creación legislativa[361]. Mediante este principio, “[…] el constituyente pretendió evitar: La proliferación de iniciativas legislativas sin núcleo temático alguno; la inclusión y aprobación de normas desvinculadas de las materias inicialmente reguladas; la promulgación de leyes que se han sustraído a los debates parlamentarios y la emisión de disposiciones promovidas subrepticiamente por grupos interesados en ocultarlas a la opinión pública como canal de expresión de la democracia”[362]. Así, una de sus principales funciones es evitar que a las leyes se les introduzcan materias que no tienen conexión con lo que se está regulando[363].

La jurisprudencia ha precisado que la aplicación del principio de unidad de materia no puede ser extrema, por cuanto ello podría limitar desproporcionadamente la competencia legislativa del Congreso de la República y, por lo mismo, el principio democrático[364].

Por ello se ha advertido que la noción de materia contenida en la Constitución es amplia, por lo cual permite que una misma materia abarque variados asuntos, relacionados entre sí por la unidad temática[365]. Por tanto, se planteó desde un inicio de la jurisprudencia que para la “[…] ruptura de la unidad de materia se requiere que la norma impugnada no tenga relación razonable y objetiva con el tema y la materia dominante del cuerpo legal al cual ella está integrada”[366]. En tal sentido, ha advertido que entre una norma legal y la materia de la cual trata la ley de la cual forma parte existe un vínculo razonable y objetivo cuando “[…] sea posible establecer una relación de conexidad (i) causal, (ii) teleológica, (iii) temática [y] (iv) sistémica con la materia dominante de la misma”[367].

Se insiste en que “[…] una norma desconoce el principio de unidad de materia (artículo 158 de la C.P.), sólo ‘cuando existe absoluta falta de conexión’ entre el asunto tratado por ésta, con el tema objeto de la ley en la que se encuentre consignada”[368]. Es decir, no se exige un tipo de conexidad estrecha o directa, sino que lo que se prohíbe es que tal relación no exista[369].

Atendiendo a lo expuesto previamente en esta providencia, sobre el contenido detallado del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, encuentra la Sala que, en principio, entre sus disposiciones existe un hilo conductor común, relacionado con el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición contemplado en el punto quinto del Acuerdo Final y regulado en el Acto Legislativo 01 de 2017[370]. El precitado Acto Legislativo, en desarrollo del Acuerdo Final, creó la Jurisdicción Especial para la Paz como componente de justicia del sistema, cuya organización y funcionamiento regula ahora el Proyecto de Ley que, por lo mismo, se titula “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Los objetivos de esta jurisdicción especial son los de proteger y satisfacer los derechos de las víctimas, entre ellos el de la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, contribuir al logro de una paz estable y duradera y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, en especial respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los derechos humanos.

Así, el proyecto desarrolla el componente de justicia en doce títulos que contemplan los siguientes ejes temáticos: (i) criterios interpretativos; (ii) naturaleza, objeto y principios; (iii) tratamientos penales diferenciados para agentes del Estado; (iv) competencia de la JEP; (v) estructura general de la JEP; (vi) del gobierno y la administración de la JEP; (vii) archivo; (viii) régimen contractual, laboral y disciplinario, y presupuesto; (xi) sanciones; (x) recursos y acciones; (xi) extradición; y (xii) varios.

No obstante lo anterior, la Sala observa que los artículos 125 y 126 regulan aspectos relacionados con el Presupuesto General de la Nación y el 162 deroga el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017 (relacionado con funciones de la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones criminales), los cuales generan duda acerca de la conexidad exigida con la materia regulada en el Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

– En relación con los artículos 125 y 126 que modifican, en su orden, los artículos 23 y 91 de la Ley 38 de 1989 (orgánica del Presupuesto General de la Nación), es preciso recordar que al examinar la constitucionalidad de la incorporación de las señaladas modificaciones a la Ley Orgánica del Presupuesto mediante el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control, se dijo que se trataba de adiciones muy puntuales y específicas que tienen por objeto desarrollar el principio constitucional de autonomía presupuestal de funcionamiento de la JEP consagrado en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. Igualmente se dijo que tales adiciones se refieren a la misma materia regulada en el Proyecto de Ley objeto de control, esto es a la Jurisdicción Especial para la Paz, y forman parte de la regulación sistemática de dicha jurisdicción que pretende el proyecto, con la cual guarda unidad de materia, como lo exige el artículo 158 de la Constitución.

Reitera ahora la Sala que el principio de unidad de materia excluye del ámbito de validez constitucional aquellas normas que no guarden siquiera un vínculo remoto con el objeto o los objetos dominantes de la regulación de que se trate. Así las cosas, una lectura integral de los artículos 125 y 126 permite concluir que se satisface el principio de unidad de materia, pues guardan una relación razonable y objetiva con la Jurisdicción Especial para la Paz en lo que tiene que ver con su autonomía administrativa y presupuestal, lo cual, a su vez, guarda coherencia con lo dispuesto en los artículos 113 al 115 del Proyecto de Ley Estatutaria, en cuanto atribuyen a la Secretaría “la administración y ejecución de los recursos bajo la orientación de la presidencia o de la instancia de gobierno de la JEP”, y regulan la administración de los bienes y recursos (núm. 18), la celebración de contratos y convenios (núm. 19) y la ordenación del gasto (núm. 20).

– Ahora bien, el artículo 162 relativo a la vigencia de la ley, deroga expresamente el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017[371].

El artículo 5 del Decreto 898 de 2017 regula en quince numerales las funciones de la Unidad Especial de Investigación, adscrita al Despacho del Fiscal General de la Nación, cuyo objeto es el desmantelamiento de las organizaciones criminales responsables de homicidios y masacres o que atenten contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos, incluyendo a las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, y la persecución de las conductas criminales que amenacen la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz. El numeral 11 le atribuye la función de “[a]sumir las investigaciones en los supuestos en los que se hayan producido compulsas de copias en la jurisdicción ordinaria o en la jurisdicción de Justicia y Paz para que se investigue la responsabilidad penal de aquellas personas que integraron redes de apoyo de organizaciones criminales incluidas en el Acuerdo Final de Paz de fecha 24 de noviembre de 2016, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo”. Debe recordarse que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-013 de 2018 declaró exequible la totalidad del artículo 5 del Decreto 898 de 2017[372].

Teniendo presente lo anterior, es necesario analizar si tal derogatoria guarda unidad de materia con el conjunto normativo del Proyecto de Ley o con los núcleos de su contenido.

El Capítulo II (De los órganos de la JEP) del Título V (Estructura general de la JEP) hace referencia a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas, y el artículo 79 fija sus funciones. El literal a) establece la función de decidir si los hechos y conductas atribuidas a las distintas personas son de competencia de la JEP “por haber sido cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno”, para lo cual se le atribuye, en el literal b, la función de recibir los informes que le presentará la Fiscalía General de la Nación, entre otros órganos, sobre todas las investigaciones en curso hasta el 1º de diciembre de 2016 de competencia de la JEP en los términos de los artículos 62 (competencia material) y 63 (competencia personal), relativas a las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado y las estrechamente relacionadas con el proceso de dejación de armas, incluidas las que ya hayan llegado a juicio o hayan sido concluidas. Además precisa que la Fiscalía General de la Nación incorporará a los informes presentados, “las compulsas de copias que le hayan sido remitidas por la jurisdicción de justicia y paz creada por la Ley 975 del 2005, para que por la JEP se determine si las conductas relacionadas son de su competencia […] con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la JEP”.

Así mismo, el literal j del texto bajo cita dispone que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de cualquier otra jurisdicción que opere en Colombia, continuarán adelantando las investigaciones relativas a los informes mencionados en el literal b hasta el día en que la Sala, agotadas las etapas que previamente deberá adelantar, anuncie públicamente que en tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones, momento en el cual los mencionados órganos deberán remitir a la Sala la totalidad de investigaciones que tengan sobre dichos hechos y conductas, implicando la pérdida de competencias para continuar investigando hechos o conductas que corresponden a la JEP, por ser anteriores al 1º de diciembre de 2016. También establece la norma que en el evento de que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate, identifique un caso que haya debido ser objeto del informe de que trata el literal b, deberá remitirlo inmediatamente a la Sala de Reconocimiento. Lo cual no obsta para que dichos órganos continúen investigando los hechos y conductas que no sean competencia de la JEP y le preste apoyo a los órganos del mismo cuando se le solicite.

Ahora bien, el artículo 86 establece la competencia de la Unidad de Investigación y Acusación, disponiendo que le corresponde realizar las investigaciones y adelantar el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz respecto a todas las conductas de competencia de la JEP, cuando se den los supuestos establecidos en el literal a del artículo 79.

Así las cosas, se observa una conexión entre el aspecto particularmente analizado del artículo 162 con la materia regulada en los artículos 79 y 86, en el sentido en que se precisan las competencias entre los órganos de la JEP y la Fiscalía General de la Nación. En razón de ello, la derogatoria que establece el artículo 162 cumple con el requisito de unidad normativa previsto en los artículos 158 y 169 de la Carta Política.

3.5.7.2. Principios de consecutividad e identidad flexible

Como se planteó en el apartado correspondiente al procedimiento de formación del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, este se adelantó en tres debates, dado que el primero tuvo lugar en sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes. En las páginas siguientes se hará una descripción de la secuencia que tuvieron varios artículos del texto del proyecto desde su aprobación en primer debate en la sesión conjunta, continuando con el segundo debate en la Plenaria del Senado y finalizando con el segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes. Debe recordarse que las modificaciones incorporadas en el curso del trámite legislativo al proyecto radicado por el Gobierno Nacional ante la Secretaría General del Senado, el 1º de agosto de 2017, no requerían del aval previo de este, toda vez que los literales h y j del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2016 fueron declarados inexequibles en la Sentencia C-332 del 17 de mayo de 2017[373].

Artículos que no fueron modificados durante los debates legislativos

Los artículos que no sufrieron modificación alguna durante el trámite legislativo fueron: 1, 2, 6, 7, 10, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 33, 37, 38, 40, 41, 42, 44, 45, 46, 47, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 72, 73, 74, 75, 76, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89[374], 90, 91, 92, 93, 94, 95, 98, 109, 111, 115, 116, 118, 119, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131, 132, 133, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 148, 149, 150, 152, 153, 154, 155, 156, 157, 159, 160 y 161[375].

Artículos que fueron modificados durante los debates legislativos

(i) A continuación se señalan los artículos que pese a que sufrieron modificaciones en las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes y en las plenarias de Senado y Cámara de Representantes[376], no afectaron los principios de consecutividad e identidad flexible porque los temas incorporados guardaron coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite legislativo. Veamos:

Artículo 3. Integración jurisdiccional. La disposición regula la integración entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena, de forma tal que se respete el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial, sin perjuicio de la prevalencia de la JEP en los asuntos de su competencia. En la Plenaria del Senado se adicionó el inciso final en el siguiente sentido: “En todo caso, la Jurisdicción Especial para la Paz será prevalente únicamente en los asuntos de su competencia”. Dicha modificación fue acogida por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Artículo 8. Naturaleza. La disposición regula la naturaleza jurisdiccional de la JEP, encargada de administrar justicia de manera transitoria, independiente y autónoma cuando se trate de conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. El texto no sufrió modificaciones en las comisiones conjuntas ni en las plenarias de cada cámara. No obstante, el texto final cita los artículos 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70, y excluye el artículo 71, referido con anterioridad, pero ello resulta de la numeración definitiva que se le dio a las disposiciones aprobadas.

Artículo 11. Gratuidad. La disposición consagra la regla de la gratuidad en la función de administrar justicia que corresponde a la JEP. En la Plenaria del Senado se adicionó la expresión “En todo caso se garantizará el acceso gratuito de las víctimas”, la que fue acogida por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Artículo 16. Derecho de las víctimas en casos de violencia. La disposición establece derechos procesales de las víctimas en caso de delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual. En la Plenaria del Senado, en el inciso primero referente a la garantía de los derechos procesales de las víctimas, se agregó al final la expresión “evitando en todos los casos posibles situaciones de revictimización”. Dicha modificación fue acogida por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 18. Enfoque diferenciado (correspondiente al artículo 17 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición establece la necesidad de que el funcionamiento de la JEP respete un enfoque de género y un enfoque étnico. En la Plenaria del Senado se agregó entre la población con enfoque diferenciado a las comunidades indígenas, no solo los “pueblos”, y se reemplazó la expresión afrodescendientes por “negras, [y] afrocolombianas”. Los cambios fueron acogidos por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Artículo 32. Extinción de investigaciones y sanciones penales disciplinarias y administrativas (correspondiente al artículo 28 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición regula la competencia de la JEP en relación con la anulación o extinción de la responsabilidad o la sanción penal, disciplinaria, fiscal o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, o la revisión de dichas sanciones. A partir de la sesión plenaria del Senado se incluyó un parágrafo que establece una presunción para determinar que una conducta ha sido cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, “cuando la persona ha sido acreditada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, en caso de acuerdos de paz, o ha sido certificada por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, en caso de desmovilización individual”. Dicha modificación fue acogida por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 35. Jurisdicción especial indígena (correspondiente al artículo 31 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición consagra el deber del Estado de consultar con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena. En la Plenaria del Senado, respecto de los conflictos de competencia que surjan entre dichas jurisdicciones, se puntualizó que debe aplicarse lo establecido en el “numeral 11 del artículo 241 de la Constitución” (en el texto aprobado en primer debate se hablaba del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017 que crea el SIVJRNR). También se modificó la redacción del inciso segundo en el siguiente sentido: “El reglamento de la JEP se creará (sic) mecanismos para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según el mandato del Artículo 246 de la Constitución”. Los anteriores cambios fueron acogidos por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 43. Sala de Definición de Situaciones Jurídicas (correspondiente al artículo 39 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición establece la función de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal. En términos generales el texto no sufrió modificaciones, sin embargo entre el primer y segundo debate se varió la citación de los artículos allí referidos de conformidad con la enumeración finalmente aprobada.

Artículo 120. Régimen contractual (correspondiente al artículo 112 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición sujeta a la Jurisdicción Especial para la Paz al régimen de derecho privado para la celebración de contratos, acorde con el artículo 209 constitucional, y la somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal. En el texto aprobado por las comisiones conjuntas se eliminó la citación del artículo 267 de la Constitución Política que aparecía en el proyecto original, quedando solo la referencia a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que trata el artículo 209 superior.

Artículo 122. Régimen laboral y disciplinario (correspondiente al artículo 114 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición señala el régimen salarial, prestacional, laboral y disciplinario que debe ser aplicable a los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, al Director de la Unidad de Investigación y Acusación, al Secretario Ejecutivo, a los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación y a los demás servidores de la JEP. En el texto aprobado por la Plenaria del Senado se incluyó un parágrafo con el siguiente contenido: “Los magistrados del Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, el Secretario Ejecutivo y todos los funcionarios y empleados al servicio de la JEP, sin distinción de cargos o funciones tendrán las Inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución Política y en la Ley”. El anterior cambio fue acogido por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 123. Planta de personal (correspondiente al artículo 115 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición establece reglas en materia de definición y adopción de la planta de personal de la Jurisdicción Especial para la Paz. En el texto aprobado por la Plenaria del Senado se incluyó un parágrafo con el siguiente contenido: “El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992 fijará el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Jurisdicción Especial para la Paz”. El anterior cambio fue acogido por la Plenaria de la Cámara.

Artículo 158. Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR (correspondiente al artículo 150 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017). La disposición crea el Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR, en desarrollo del principio de integralidad establecido en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En el primer debate de las comisiones conjuntas se agregó el inciso tercero que señala: “Durante el tiempo de funcionamiento de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y la No Repetición, y de la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, la Jurisdicción Especial para la Paz establecerá un protocolo de cooperación e intercambio de información que contribuya a cumplir los objetivos del Sistema Integral, protocolo que respetará estrictamente lo establecido en el punto 5 del Acuerdo”. El texto fue acogido por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

(ii) A continuación se analizan con mayor detalle algunos artículos que fueron modificados en el curso de los dos debates legislativos. Lo anterior, porque llamaron la atención de la Sala o fue solicitada su declaración de inexequibilidad por parte de algún interviniente, y en ese sentido es preciso revisar si fueron cumplidos los límites para la inclusión de modificaciones por parte de las plenarias.

La Sala recuerda que lo que recibe reproche constitucional es la introducción de temas autónomos, nuevos y separables[377], que no guarden relación con las materias debatidas en instancias anteriores del trámite. La jurisprudencia de la Corte ha fijado los criterios materiales para determinar en qué casos se está ante la inclusión de un tema nuevo[378]: “(i) un artículo nuevo no siempre corresponde a un asunto nuevo puesto que el artículo puede versar sobre asuntos debatidos previamente[379]; (ii) no es asunto nuevo la adición que desarrolla o precisa aspectos de la materia central tratada en el proyecto siempre que la adición este comprendida dentro de lo previamente debatido[380]; (iii) la novedad de un asunto se aprecia a la luz del proyecto de ley en su conjunto, no de un artículo específico[381]; (iv) no constituye asunto nuevo un artículo propuesto por la Comisión de Conciliación que crea una fórmula original para superar una discrepancia entre las Cámaras en torno a un tema[382]”.

Artículo 14. Participación efectiva de las víctimas. La disposición establece que las normas de procedimiento de la Jurisdicción Especial para la Paz deben contemplar la participación efectiva de las víctimas en las diferentes actuaciones que se lleven a cabo, de conformidad con el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, y señala algunas reglas al respecto. En la Plenaria del Senado se precisó que se trata de una participación “efectiva”, aspecto que no fue variado por la Plenaria de la Cámara. Igual suerte corrió el parágrafo incluido en dicha instancia, que creó una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva en los siguientes términos:

“PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la participación efectiva de las víctimas y los principios de eficacia, eficiencia, celeridad y economía procesal, la Jurisdicción Especial para la Paz, en desarrollo de su autonomía para organizar sus labores, contará con una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva, encargada de garantizar la participación de las víctimas y su representación especial ante las instancias de la Jurisdicción, de manera individual o colectiva.

En el cumplimiento de sus funciones, la dependencia de participación de víctimas podrá establecer convenios o alianzas con las entidades del Ministerio Público y la Unidad para las Víctimas para efectos de una acción coordinada de participación, defensoría pública, atención y reparación a víctimas”.

Si bien el parágrafo del artículo, atinente a la creación de una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva, no fue estudiado en el primer debate, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque el aspecto incorporado guarda coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite legislativo y que tiene que ver con las medidas para garantizar la participación efectiva de las víctimas en las actuaciones de la JEP; además, dicho aspecto fue discutido en el curso de la aprobación del artículo 15, que también habla de los derechos de las víctimas, en el marco del literal c que establecía el derecho a recibir asesoría, orientación y representación judicial a través del sistema autónomo “bajo la coordinación de la Procuraduría General de la Nación, en aquellos casos en que las víctimas lo requieran” (literal b en el texto aprobado en sesión conjunta por las Comisiones Primeras).

Artículos 100 (Requisitos para ser magistrados del Tribunal para la Paz) y 104 (Requisitos para ser magistrados de las Salas). Los artículos correspondían al 92 y 96, respectivamente, en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017. Las disposiciones señalan los requisitos para ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz y magistrado de Sala, y establecen algunas prohibiciones para tomar posesión de dichos cargos. En la Plenaria del Senado se agregaron los parágrafos que establecen algunas prohibiciones para tomar posesión en el cargo de magistrado, tal como se lee en la Gaceta No. 1084 de 2017, así:

“Parágrafo. Además de las prohibiciones contenidas en la Constitución Política y en la Ley 270 de 1996, no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para la Paz:

1. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, hayan ejercido la representación judicial o administrativa en actuaciones relacionadas con hechos del conflicto armado o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.

2. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, a título personal o por interpuesta persona, haya gestionado o representado intereses privados en contra del Estado en materia de reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Penal Internacional o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.

3. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión hayan tramitado acciones ante Sistemas o Tribunales Internacionales de Derechos Humanos o litigado contra el Estado colombiano ante dichas instancias [o pertenezcan][383]” (negrillas originales).

Los parágrafos de los artículos 100 y 104 fueron debatidos en la Plenaria de la Cámara como consecuencia de una proposición aditiva que finalmente no fue aprobada. Por ello, como se presentaron diferencias entre los textos aprobados por las plenarias de las cámaras estas debieron ser conciliadas, acogiéndose el texto aprobado en segundo debate por el Senado.

La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República solicitó que los parágrafos de los artículos 100 y 104 fueran declarados inexequibles por violación de los principios de consecutividad e identidad flexible, porque las disposiciones allí contenidas tratan temas que no fueron debatidos en las comisiones conjuntas del Senado y de la Cámara, y, además, no guardan relación temática con los contenidos allí discutidos[384].

Observa la Sala que si bien el contenido de los parágrafos no fue discutido en el primer debate de las comisiones conjuntas, el tema de los requisitos para ser magistrado de la JEP se venía debatiendo desde el principio y, en ese sentido, no puede afirmarse que se trata de un asunto nuevo. La ampliación de los requisitos que hacen los parágrafos son desarrollo de la materia central tratada en los artículos, pues las prohibiciones/inhabilidades, que en todo caso constituyen requisitos negativos, en este caso para tomar posesión del cargo, entran a complementar el tema de los requisitos (calidades) para ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz o de las Salas, que fueron aprobados inicialmente en primer debate.

Debe precisarse que, dependiendo del cargo o de la función pública de que se trate, tanto el constituyente como el legislador han definido requisitos como límites al derecho de acceso al ejercicio de cargos en la administración pública. Algunos de esos requisitos son positivos, es decir, calidades que debe tener el postulante, y otros son negativos, esto es, inhabilidades. El Consejo de Estado ha explicado que “la inhabilidad constituye un impedimento para obtener un empleo u oficio, en tanto que el concepto calidad se refiere al estado de una persona en particular, su naturaleza, su edad y demás circunstancias y condiciones que se requieren para ejercer un cargo o dignidad”[385]. Además, ha diferenciado los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad entendiendo que esta última es “una limitación para desplegar una actividad por el hecho de ocupar un cargo”[386].

La Corte ha sido reiterativa en señalar que las inhabilidades “son restricciones fijadas por el constituyente o el legislador para limitar el derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas. También han sido definidas por esta Corporación como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”[387].

El artículo 232 de la Constitución Política establece que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se requiere: 1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio. 2. Ser abogado. 3. No haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos. Y, 4. Haber desempeñado, durante quince años, cargos en la Rama Judicial o en el Ministerio Público, o haber ejercido, con buen crédito, por el mismo tiempo, la profesión de abogado o la cátedra universitaria en disciplinas jurídicas en establecimientos reconocidos oficialmente. Para el cargo de Magistrado de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado, la cátedra universitaria deberá haber sido ejercida en disciplinas jurídicas relacionadas con el área de la magistratura a ejercer (numeral modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo 02 de 2015).

Obsérvese que la disposición establece requisitos positivos (las calidades descritas en los numerales 1, 2 y 4), y requisitos negativos (la inhabilidad fijada en el numeral 3) como límites al derecho de acceso a cargos en las altas cortes. En este orden de ideas debe entenderse que los parágrafos de los artículos 100 y 104 del Proyecto de Ley Estatutaria hacen referencia a unas inhabilidades o requisitos negativos para ser magistrados del Tribunal para la Paz o de las Salas.

Así las cosas, queda claro que cuando se habla de requisitos para ocupar cargos públicos, en el caso concreto examinado para ser magistrado de la JEP, pueden ser considerados requisitos positivos (calidades) como requisitos negativos (inhabilidades) que entren a fijar límites al derecho de acceso al ejercicio de cargos o funciones públicas.

En relación con este punto, señaló el Procurador que no encuentra dudas de inconstitucionalidad frente a los principios de consecutividad e identidad flexible, toda vez que “desde la ponencia para primer debate estuvo presente el tema de los requisitos para poder ser elegido magistrado de la JEP (art. 92, del texto propuesto en el informe de ponencia para primer debate, Gaceta del Congreso No. 819 de 2017). Pese a que las causales para la no posesión son un tema que posteriormente se incluye, aquellas están flexiblemente relacionadas con los requisitos para ser elegido magistrado, y por tal razón, se estima que podrían introducirse después del primer debate”[388].

Teniendo en cuenta lo señalado, no se observa vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible.

(iii) Artículos que fueron conciliados porque sufrieron modificación en los debates surtidos en las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes:

Artículo

Texto acogido

Comentario

Artículo 4. Justicia prospectiva

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición acoge como paradigma orientador de la Jurisdicción Especial para la Paz la justicia restaurativa.

El texto aprobado en primer debate por las comisiones conjuntas (Gaceta No. 1082 de 2017) fue modificado sustancialmente por la Plenaria del Senado (Gaceta No. 1084 de 2017). En el nuevo texto se estableció como paradigma orientador a la “justicia restaurativa”, con respeto de los derechos de las futuras generaciones, y se eliminó el paradigma orientador de la justicia prospectiva, entendida como la necesidad de reconocer y respetar el vínculo entre las generaciones vigentes y las generaciones futuras, el cual abarca desde el respeto a los recursos naturales como los conflictos heredados de la generación presente.

En el texto aprobado por la Plenaria del Senado se modificó el título del artículo a “Justicia especial para la paz”, pero en la Plenaria de la Cámara fue finalmente acogido el título del texto original “Justicia prospectiva” (Gaceta No. 1107 de 2017).

Si bien el artículo fue sustancialmente modificado en la Plenaria del Senado, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible por cuanto las modificaciones se desarrollaron en torno al asunto bajo discusión y fueron producto de los debates parlamentarios. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 5. Jurisdicciones especiales

La disposición señala la autonomía del Estado para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales.

En la Plenaria de la Cámara se adicionó la expresión “en la Constitución Política” al texto aprobado en comisiones conjuntas y en la Plenaria del Senado.

La adición mencionada no afecta los principios de consecutividad e identidad flexible; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 12. Idioma

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición consagra que el idioma oficial en las actuaciones de la JEP será el castellano, sin perjuicio de que los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras y Rrom utilicen su idioma oficial.

El texto aprobado por las comisiones conjuntas y por la Plenaria del Senado fue modificado por la Plenaria de la Cámara cambiando el verbo de la expresión “se podrá utilizar un traductor o intérprete oficial previamente acreditado ante la JEP” a “se deberá […]”. Además, el Senado adicionó un inciso entre los existentes en el siguiente sentido: “Asimismo, se garantizará los intérpretes para personas con discapacidad”. Sin embargo, esta adición fue eliminada por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible por cuanto las modificaciones se desarrollaron en torno al asunto bajo discusión y fueron producto de los debates parlamentarios. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 13. Centralidad de los derechos de las víctimas

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria del Senado.

La disposición establece que en toda actuación del componente de justicia del SIVJRNR se tomarán en cuenta como ejes centrales los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento infligido.

Durante el segundo debate se varío la redacción del artículo en los siguientes términos: en la Plenaria de la Cámara se incluyó la expresión enfoque “diferenciado”, es decir, se determinó que la justicia restaurativa exige un enfoque integral pero también diferenciado. Sin embargo, dicha adición fue eliminada en la conciliación. Igual suerte corrieron dos parágrafos que en esa instancia habían sido incluidos, los que fueron acogidos en el proyecto del Senado como parte integrante del artículo 18:

“Parágrafo 1. Las reparaciones en el SIVJRNR deben responder al llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe adoptar un enfoque de género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su participación activa y equitativa en la JEP.

Parágrafo 2. Las actuaciones de la JEP en lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom y sus miembros individualmente considerados, tendrán un enfoque étnico, lo cual implica identificar el impacto diferenciado del conflicto armado sobre estos pueblos y comunidades étnicas y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Convenio 169 de la OIT, el Convenio Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y demás normatividad aplicable”.

Se precisa, de una parte, que el enfoque de género aparece regulado en los artículos 18 (enfoque diferenciado) y 39 (contribución a la reparación de las víctimas). De otra parte, el enfoque étnico se consagra en el artículo 18.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible por cuanto las modificaciones se desarrollaron en torno al asunto bajo discusión y fueron producto de los debates parlamentarios. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 15. Derechos de las víctimas

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición consagra los derechos de las víctimas con interés directo y legítimo en las conductas que se analicen en la JEP.

Durante el segundo debate se varío la redacción del artículo en los siguientes términos:

En relación con el inciso primero, en la Plenaria del Senado se precisó que las víctimas deben acudir con “su” representante, variando la redacción del texto aprobado por las comisiones conjuntas que aludía a “un” representante, lo que fue finalmente acogido por la Plenaria de la Cámara (inc. 1º). Además, en la Plenaria de la Cámara se incorporó el condicionamiento consistente en que se trata de víctimas “con interés directo y legítimo” en las conductas que se analicen en la JEP (inc. 1º).

En lo que tiene que ver con los literales, en la Plenaria del Senado se presentaron las siguientes variaciones: se incluyó una nueva temática en el literal a en el sentido de que las víctimas tienen derecho a “Ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta”, lo que implicó un cambio en la enumeración de las cuestiones inicialmente aprobadas por las comisiones conjuntas. En el literal b, se agregó al derecho a presentar recursos, el derecho a aportar “pruebas” inicialmente contemplado en el proyecto aprobado por las comisiones conjuntas en el literal g (eliminado). En el literal f, se precisó que las víctimas tienen derecho a mantenerse informadas de la “investigación” (no de la información como inicialmente se había establecido en el texto aprobado en primer debate). En el literal g se precisó que la información debe ser “a tiempo”.

En la Plenaria de la Cámara también se presentaron algunas variaciones en la redacción de los literales aprobados por la Plenaria del Senado. Veamos: en el literal c, se eliminó la precisión referente al derecho a recibir asesoría, orientación y representación judicial a través del sistema autónomo “bajo la coordinación de la Procuraduría General de la Nación, en aquellos casos en que las víctimas lo requieran”. En su lugar, se precisó que se trata de un derecho desarrollado a través del sistema autónomo “de asesoría y defensa que trata el artículo 118 de la presente Ley” (debe advertirse que en el texto conciliado se hace referencia es al artículo 117, tal como aparece en el texto final). En el literal h se retomó la facultad de las Salas de llevar a cabo audiencias públicas cuando haya reconocimiento de verdad y responsabilidad, en presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas con las conductas, y no se mantuvo esta función como una obligación, conforme a lo aprobado en la Plenaria del Senado. Respecto de este mismo literal, se estableció en la Cámara que en el caso de reconocimiento escrito, este se pondría en conocimiento de las víctimas “conforme las normas de procedimiento”.

En relación con el parágrafo 1º, que hace referencia a los medios de prueba de la condición de víctima, la Plenaria del Senado cambió la siguiente redacción: “se considera como prueba suficiente de la condición de víctima, la inclusión de estas en los registros administrativos y bases de datos tales como el Registro Único de Víctimas y el otorgamiento de Asilo o Refugio por una nación extranjera”, por “servirá como medio de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado”. Cambio que fue acogido por la Plenaria de la Cámara.

En cuanto al parágrafo 2º, el Senado precisó que la reglamentación del número de representantes que podrán intervenir corresponde a una ley “procedimental” y que el análisis debe hacerse “en cada caso”. Cambios que fueron acogidos por la Plenaria de la Cámara.

En el segundo debate fueron eliminadas las siguientes temáticas aprobadas por las comisiones conjuntas, entre otras: la precisión de que las víctimas: “participarán en el componente de justicia del SIVJRN conforme lo establecido en las normas de procedimiento de la JEP” (inc. 1º inicialmente aprobado); y la referencia a la reglamentación del número de representantes que podrán intervenir “en las audiencias, en los casos de múltiples víctimas, y los criterios que al respecto deberá tener en cuenta el Tribunal”.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque las modificaciones, adiciones y supresiones presentadas en el segundo debate, se refieren a la materia discutida en el primero, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 17. Protección a los procesados, las víctimas testigos e intervinientes

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula el deber de la Jurisdicción Especial para la Paz de adoptar medidas adecuadas y necesarias para proteger los derechos de los procesados, las víctimas, los testigos y los intervinientes que ante ella concurran.

Este artículo no aparecía originalmente en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017, siendo incorporado en primer debate por las comisiones conjuntas.

En la Plenaria del Senado se realizaron las siguientes modificaciones: se precisó que se tomarán las medidas no solo adecuadas sino también “necesarias”, conforme lo establezca la ley procedimental, para la protección de los derechos de “los procesados”, categoría que no había sido incluida en el texto aprobado en primer debate. Dichos cambios fueron acogidos en la Plenaria de la Cámara, en cuya instancia, además, se incorporó la protección de los derechos de “los intervinientes”. Así mismo en la Plenaria de la Cámara se incorporó una protección adicional: “los cuales podrán ser vinculados [a] los programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección”, con debido respeto de las garantías procesales, “cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el proceso ante la JEP”.

Del texto aprobado en primer debate fueron eliminadas por la Plenaria del Senado, las siguientes decisiones que podían ser emitidas por los magistrados:

“1) Considerar el carácter conservado de las audiencias que considere pertinentes. En todo caso, la audiencia de lectura de fallo y el fallo serán públicos.

2) Permitir la presentación de testimonios y pruebas por medios electrónicos, o por los medios especiales que se determinen en favor de las víctimas.

4) Ordenar a los funcionarios y personas que participen o asistan al proceso, abstenerse de reproducir o divulgar a terceros, los nombres y datos de las víctimas y testigos.

5) Tomar las medidas adecuadas para que el interrogatorio o la confrontación de las víctimas o testigos con el procesado o su defensor, no devengan en hostigamientos o intimidación, respetando la voluntad libre e informada de éstas en la materia. Se guardará especial celo al respecto en los casos que entrañen violencia sexual.

6) Ordenar a la Unidad Nacional de Protección y demás entidades pertinentes que otorgue todas las medidas de protección necesarias. Gozarán de especial protección las mujeres víctimas y los líderes y lideresas sociales y de víctimas.

7) En caso de incumplimiento, retardado u omisión en acatar la medida de protección ordenada, iniciar de oficio o petición de parte, un incidente para hacer seguimiento a la orden impartida, pudiendo solicitar informes periódicos y constantes sobre el particular”.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque los temas incorporados en segundo debate guardan coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo del primero; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 19. Principio de selección

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula los criterios de selección aplicables por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, para concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos.

En el texto aprobado en primer debate no se incluían los cinco numerales constitutivos de criterios de selección ni los tres parágrafos. Sin embargo, no se afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque los temas allí consagrados constituyen un desarrollo más exhaustivo del principio de selección que fue discutido desde el primer debate.

En el curso del trámite en segundo debate se incorporó a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad dentro de la competencia para aplicar criterios de selección.

En la Plenaria de la Cámara de Representantes se incluyó la expresión aclaratoria: “Los criterios de selección dispuestos en este artículo no constituyen criterios para imputar responsabilidad” (inc. 3º).

A partir de la Plenaria de la Cámara se eliminó la referencia a la contribución con la reparación, que se incluía en el numeral 1º del parágrafo; sin embargo, esta obligación está inmersa en la expresión “contribuyan de manera eficaz a las medidas del sistema” (num. 1º, par. 1º). También se eliminaron las expresiones “contra los máximos responsables” y “por ser desertores” que se incluían en los parágrafos 2º y 3º, respectivamente, del texto definitivo aprobado en la Plenaria de Senado.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, los temas incorporados guardan coherencia con el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 20. Requisito para el tratamiento especial

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula los requisitos para el tratamiento especial de la JEP relacionados con el aporte de verdad plena, la reparación de las víctimas y la garantía de no repetición, definiendo un Régimen de Condicionalidad.

Este artículo correspondía al 18 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el curso del segundo debate se cambió la redacción y estructuración del Régimen de Condicionalidad establecido en el inciso segundo del texto normativo, en tres numerales. Sin embargo, la temática venía discutiéndose desde las comisiones conjuntas de Cámara y Senado, por lo que no se afectan los principios de consecutividad e identidad flexible.

También se observa una modificación en la redacción de las obligaciones de las FARC relacionadas con la contribución al proceso de reincorporación y la entrega de menores. Sin embargo, la temática también aparece discutida y aprobada desde las comisiones conjuntas de Cámara y Senado.

En el texto aprobado en primer debate no se incluían los tres parágrafos; además, en el texto aprobado en la Plenaria del Senado tampoco se incluían los parágrafos 1º y 3º. Sin embargo, no se afecta el principio de consecutividad e identidad flexible porque los temas allí consagrados constituyen un desarrollo más exhaustivo del Régimen de Condicionalidad que fue discutido desde el primer debate.

En la versión aprobada del parágrafo 1º en la Plenaria de la Cámara aparece que el incumplimiento del Régimen de Condicionalidad debe ser “intencional”, para que se genere el efecto de perder todos los tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías.

Artículo 21. Debido proceso.

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Este artículo correspondía al 19 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara de Representantes se acogió la expresión pruebas “lícitas”, en lugar de pruebas “confiables”, en el inciso tercero, adoptando un lenguaje mucho más técnico. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque hay unidad temática en lo discutido y aprobado a lo largo de todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[389].

Artículo 26. La paz como principio orientación

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria del Senado.

La disposición contempló el derecho a la paz como principio orientador en la interpretación y aplicación de las normas por parte de los servidores de la JEP.

Este artículo correspondía al 22 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el trámite de discusión y aprobación en las plenarias de Senado y Cámara se introdujeron cambios en la redacción del inciso segundo, que habla del Acuerdo Final como parámetro de interpretación de las normas que rigen la JEP. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque hay unidad temática en lo discutido y aprobado a lo largo de todo el trámite legislativo. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 30. Tratamiento especial de otras conductas

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula la competencia de la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Revisión por hechos ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social.

Este artículo correspondía al 26 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

Durante el segundo debate se varío la redacción del artículo, pues el proyecto del Senado incluía una lista de conductas que se suprimió en la Cámara, y además se consignó que el tratamiento especial se hace “de conformidad con la Ley 1820 de 2016”. Sin embargo, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 31. Participación en política

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición establece las reglas en materia de participación política, en coherencia con el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Este artículo correspondía al 27 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se incluyeron las reglas descritas en los cuatro numerales[390], y el texto aprobado fue acogido por la Plenaria de la Cámara con algunas variaciones en la redacción. En la Cámara se incluyó que “el esquema para la armonización de las sanciones con las actividades políticas no podrán frustrar el objetivo y el fin de las penas” (lit. d).

Las modificaciones y adiciones no afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, están directamente relacionadas con el núcleo temático discutido desde el primer debate; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 34. Temporalidad

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición fija el plazo para la conclusión de las funciones de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este artículo correspondía al 30 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se adoptaron los siguientes cambios: se precisó que la prórroga del plazo posterior de cinco años de funcionamiento de la JEP, podrá ser “por una única vez, mediante ley estatutaria”; se eliminó la expresión “sin limitación temporal alguna” con que finalizaba el inciso primero, según los textos aprobados en las comisiones conjuntas y en la Plenaria del Senado, haciendo referencia a la duración de la Sección de estabilidad y eficacia de resoluciones y sentencias. Además, se adicionó el inciso segundo en el siguiente sentido: “En todo caso, el plazo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la JEP, en cualquiera de sus salas o secciones, no podrá ser superior a 20 años”.

Artículo 36. Prevalencia

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria del Senado.

Este artículo correspondía al 32 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se eliminó la referencia que se hacía al Acuerdo Final y se incluyó al final que el principio de prevalencia operaba “con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales, disidentes, desertores conforme a lo previsto en los artículos 62, 63, 70 y 80 de esta ley”.

No se afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo se respetó el núcleo temático, y la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 39. Contribución a la reparación de las víctimas

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula la contribución a la reparación de las víctimas en el marco del SIVJRNR que corresponde a todos quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto.

Este artículo correspondía al 35 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se agregó la parte final del parágrafo 1º, que hace énfasis en el enfoque de género, en los siguientes términos: “Dentro de los procesos judiciales que adelante la Jurisdicción Especial para la Paz, se priorizará a la mujer víctima del conflicto armado, con el fin de lograr justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición frente a las conductas cometidas en su contra”.

Si bien lo anterior no fue incluido en los textos aprobados por las comisiones conjuntas y la Plenaria del Senado, no se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo temático del enfoque de género, reforzando la reparación de la mujer víctima, lo que es coherente con el enfoque diferenciado por el que propugna el Proyecto de Ley (art. 18). Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 48. Recursos contra las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula los recursos procedentes contra las resoluciones que sobre renuncia a la persecución penal sean adoptadas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

Este artículo correspondía al 44 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

Los cambios introducidos en la disposición fueron en relación con los sujetos habilitados para la interposición del recurso de apelación contra las resoluciones sobre renuncia a la persecución penal, así:

Texto aprobado en sesiones conjuntas: “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas o sus representantes”.

Texto aprobado en la Plenaria del Senado: “a solicitud del destinatario de la resolución”.

Texto aprobado en la Plenaria de Cámara: “a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes”.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo se respetó el núcleo temático, y la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 62. Competencia material

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición consagra la competencia material de la Jurisdicción Especial para la Paz. Este artículo correspondía al 56 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el transcurso de los dos debates se realizaron modificaciones al texto inicial.

A partir de la Plenaria de la Cámara se encabezó el artículo con la expresión “Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63 sobre competencia personal”.

En la Plenaria del Senado se encabezó el inciso cuarto con la expresión “Respecto de quienes hayan participado en el proceso de dejación de armas,”.

En la Plenaria de la Cámara se incluyó en el numeral 1º del inciso quinto: “Lo anterior sin perjuicio del régimen de condicionalidades previsto en el artículo 20 de la presente ley”. Y en la Plenaria del Senado se precisó el contenido de la parte final del numeral 3º del inciso quinto.

En la Plenaria de la Cámara se cambió la redacción del inciso sexto en el siguiente sentido: “Respecto de los demás delitos de ejecución permanente, cuando la JEP haya determinado que se han incumplido las condiciones del sistema, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2017 y conforme a las condiciones y procedimientos previstos en el artículo 20 de esta ley, el proceso se remitirá a la jurisdicción ordinaria, y quedará sujeto a las condiciones sustantivas y procesales de la misma”. También en el inciso séptimo se estableció la siguiente excepción referente a la asunción de competencia por parte de la JEP en los supuestos en que se hayan producido compulsas de copias en Justicia y Paz: “[…] con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales, conforme a lo previsto en los artículos 62, 63, 70 y 80 de esta ley”.

En el transcurso del debate legislativo el inciso octavo sufrió cambios en la redacción que no alteran el fondo del tema discutido.

En la Plenaria de la Cámara, en el parágrafo 1º se eliminó la última parte referida a “otros supuestos” en que se aplicaría la extinción de la responsabilidad y la sanción penal, y se incluyó: “en los términos de la presente ley y la ley 1820 de 2016. Para la aplicación de beneficios en estos supuestos también es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición”.

Las anteriores modificaciones y adiciones no afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque están directamente relacionadas con el núcleo temático discutido desde el primer debate; adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[391].

Artículo 63. Competencia personal

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición consagra la competencia personal de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este artículo correspondía al 57 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el transcurso de los dos debates se realizaron modificaciones al texto inicial.

En la Plenaria de la Cámara se incluyó en el inciso cuarto la categoría de excombatientes (num. 3º) que hace referencia al mantenimiento de competencia de la jurisdicción ordinaria para investigar y juzgar conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

En la Plenaria del Senado se incluyó el inciso noveno en los siguientes términos: “Los delegados de las FARC-EP o la Oficina del Alto Comisionado para la Paz podrán determinar el retiro de alguna persona previamente incluida en los listados por las causas establecidas en el Acuerdo Final y en la normativa que lo desarrolla”.

En la Plenaria de la Cámara se incluyó el siguiente apartado en el inciso décimo: “Respecto de agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz únicamente comprenderá a quienes hayan manifestado voluntariamente su intención de someterse a la JEP”.

Entre los debates de comisiones conjuntas y la Plenaria del Senado hubo una modificación en el parágrafo 4º, acerca del sometimiento voluntario a la JEP de los agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública y los civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto.

En el texto aprobado en primer debate por las comisiones conjuntas no se incluyó el parágrafo 6º, que le asigna competencia a la JEP como conocer delitos cometidos única y exclusivamente por personas naturales, el cual fue incorporado por la Plenaria del Senado.

Los asuntos que fueron modificados o adicionados en el curso del trámite legislativo no afectan el cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible, toda vez que constituyen precisiones que van en coherencia con la temática discutida desde el primer debate, y permiten definir los contornos de la competencia personal de la JEP; adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[392].

Artículo 70. Fuero presidencial (eliminado en la Plenaria de la Cámara)

Se acogió la eliminación propuesta por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición hacía referencia al fuero presidencial regido por lo establecido en el parágrafo 1° del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Como se consignó en el informe de conciliación, la eliminación implicó un cambio en la numeración con el único fin de armonizar los textos objeto de discrepancia.

Artículo 71. Conflicto de competencias entre jurisdicciones (Senado) –

Artículo 70. Conflicto de competencias entre jurisdicciones (Cámara)

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se dirimen por la Corte Constitucional, de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

Este artículo correspondía al 65 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se precisó que los conflictos de competencia entre jurisdicciones se dirimen “por la Corte Constitucional” de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

Artículo 71

El texto se incluyó únicamente en la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición hace referencia a la competencia de priorización de la Fiscalía General de la Nación, respecto de terceros civiles y agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública que no se hayan sometido voluntariamente ante la JEP, y de los excombatientes cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria.

Este artículo no aparecía originalmente en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017, y solo fue incluido por la Plenaria de la Cámara.

No se afectan los principios de consecutividad e identidad flexible toda vez que en todo el trámite legislativo fue discutida la competencia material (art. 62) y personal (art. 63) de la JEP, y ello incluye los aspectos que quedan por fuera de su ámbito de competencia.

Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[393].

Artículo 77. Intervención de la Procuraduría General de la Nación

(correspondía al 78 en el proyecto de la Cámara)

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula la intervención de la Procuraduría General de la Nación en las actuaciones y los procesos que se surtan en la Jurisdicción Especial para la Paz.

Se presentaron cambios en el curso de los debates legislativos relacionados con la ampliación de la competencia de la Procuraduría para intervenir en las actuaciones y procesos que se surtan ante la JEP, en defensa de los derechos de las víctimas y el orden jurídico. En la Plenaria del Senado se eliminaron las expresiones referentes a que la intervención proceda “a solicitud de alguno de los magistrados que (sic) del caso”, y “en las diligencias que el magistrado establezca” que quedaron en el texto aprobado en las comisiones conjuntas, según la Gaceta No. 1074 de 2017[394].

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, las variaciones introducidas en el segundo debate, se refieren a la materia discutida en el primero, garantizando la identidad del núcleo temático a lo largo de todo el trámite legislativo; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 79. Funciones de la Sala de Reconocimiento

(correspondía al 80 en el proyecto de la Cámara)

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula las funciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y de Determinación de Hechos y Conductas.

Este artículo correspondía al 73 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En el transcurso de los debates legislativos se realizaron modificaciones en la redacción del texto inicial.

En la Plenaria de la Cámara se precisó en el literal b que la recepción de informes sobre diferentes investigaciones adelantadas por distintas autoridades, deberán ser “de competencia de la JEP en los términos de los artículos 62 y 63 de esta ley”. Además, al final del literal b, que hace referencia a la recepción de informes para efectos de determinar si las conductas relacionadas son de su competencia, se incluyó: “con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la JEP”. Esta misma frase también fue incluida en el literal e, que tiene que ver con el supuesto de personas condenadas por la justicia ordinaria por conductas que son competencia del SIVJRNR.

El literal c aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes amplió las organizaciones que pueden enviar informes, incluyendo “las indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras, Rrom”.

En el texto aprobado en la Plenaria del Senado se incluyó en el literal j (inc. 2º) una excepción a la regla allí fijada y que está relacionada con la continuación de las investigaciones por parte de la Fiscalía General de la Nación o del órgano investigador relativas a los informes mencionados en el literal b, hasta tanto la Sala anuncie públicamente que presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones; así: “Se exceptúa de lo anterior la recepción de los reconocimientos de verdad y responsabilidad, los cuales siempre deberán ser posteriores al recibimiento en la Sala de la totalidad de investigaciones efectuadas respecto a la conducta imputada”. Además se precisó en el inciso tercero, que los órganos o servidores públicos que continúen las anteriores investigaciones “solo podrán realizar actos de indagación e investigación según el procedimiento que se trate absteniéndose de proferir sentencias, imponer medidas de aseguramiento, ordenar capturas o cumplir las que previamente se hayan ordenado, que involucren a personas cuyas conductas son competencia de la JEP”.

Los asuntos que fueron modificados o adicionados en el curso del trámite legislativo no afectan el cumplimiento de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, constituyen precisiones que van en coherencia con la temática discutida desde el primer debate y permiten definir los contornos de las funciones de la Sala de Reconocimiento; y, segundo, porque la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[395].

Artículo 96. Sección de apelación

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula las funciones de la Sección de Apelación.

Este artículo correspondía al 88 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara de Representantes se eliminó del literal b, que hace referencia a los recursos de apelación en contra de las resoluciones de las Salas de la JEP y Secciones del Tribunal para la Paz, la siguiente expresión: “interpongan los destinatarios de la respectiva resolución o sentencia, quienes son los únicos legitimados para recurrirlas”. Además, en el literal d se eliminó la referencia al Acuerdo Final.

No hay vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no afectaron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 97. Sección de revisión

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula las funciones de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz.

Este artículo correspondía al 89 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

Se presentaron algunas variaciones durante el segundo debate. En la Plenaria de la Cámara se optó por utilizar en el literal e numerales en lugar de letras (cambio de forma). También se amplió el contenido del literal f, incluyendo el encabezado “En los casos en que la JEP tenga competencia material y personal,” le corresponde pronunciarse sobre las solicitudes efectuadas por la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad solicitando se ordene comparecer a alguna persona ante la Jurisdicción Especial para la Paz, y decidiendo el órgano ante el cual deberá comparecer. Así mismo se incluyó al final del literal el siguiente apartado: “En el caso de terceros civiles y agentes del estado no integrantes de la Fuerza Pública, la presente función sólo se aplicará en caso en que estos se acojan de manera voluntaria a la JEP en los términos del parágrafo 4 del artículo 63 de la presente ley”.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones y adiciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes[396].

Artículo 99. Magistrados del Tribunal para la Paz

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición establece la conformación del Tribunal para la Paz.

Este artículo correspondía al 91 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se realizaron modificaciones en la redacción del texto original en lo que tiene que ver con la forma de participación de los juristas extranjeros, quienes ya lo harán a través de opiniones expertas como amicus curiae y no intervenciones. También se eliminó la expresión “con el fin de obtener elementos de juicio o informaciones relevantes al caso”, que estaba incluida en el texto aprobado en primer debate. Lo anterior no fue modificado en la Plenaria de la Cámara, escenario en el cual se varió la redacción del inciso segundo del artículo, referente al marco normativo que rige la elección de los magistrados (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), sin cambiar el sentido.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque, primero, las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; y, segundo, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 100. Requisitos para ser magistrados del Tribunal para la Paz

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el Senado.

Este artículo correspondía al 92 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado (segundo debate) se agregó el parágrafo que establece algunas prohibiciones para tomar posesión en cargos de la JEP. La Plenaria de la Cámara no acogió dicho texto porque negó la respectiva proposición aditiva, así el artículo fue aprobado tal como venía en el informe de ponencia.

Si bien el contenido del parágrafo no fue discutido en primer debate en las comisiones conjuntas, el tema de los requisitos para ser elegido magistrado del Tribunal para la Paz se venía debatiendo desde el principio. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 101. Magistrados suplentes de las Secciones

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el Senado.

La disposición establece la posibilidad de que el Tribunal para la Paz disponga de un número adicional de magistrados suplentes para las diferentes Secciones.

Este artículo correspondía al 93 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se había propuesto la incorporación de unos supuestos para que el órgano de Gobierno de la JEP incorporara uno o varios de los magistrados suplentes, pero ello finalmente no fue acogido.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 102. Magistrados de las Salas

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición establece la conformación de las Salas.

Este artículo correspondía al 94 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se realizaron modificaciones en la redacción del texto original en lo que tiene que ver con la forma de participación de los juristas extranjeros, quienes ya lo harán a través de opiniones expertas como amicus curiae y no intervenciones. También se eliminó la expresión “con el fin de obtener elementos de juicio o informaciones relevantes al caso”, que estaba incluida en el texto aprobado en primer debate. Lo anterior no fue modificado en la Plenaria de la Cámara escenario en el cual se varió la redacción del inciso segundo del artículo, referente al marco normativo que rige la elección de los magistrados (art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), sin cambiar el sentido.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, porque las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 103. Magistrados suplentes de la sala

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el Senado.

La disposición establece la posibilidad de que las Salas dispongan de un número adicional de magistrados suplentes.

Este artículo correspondía al 95 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se había propuesto una precisión en relación con las causales de intervención de los magistrados suplentes para sustituir a los magistrados titulares y la facultad del órgano de Gobierno de la JEP para incorporar uno o varios de los magistrados suplentes, pero ello finalmente no fue acogido.

Artículo 104. Requisitos para ser magistrados de las Salas

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por el Senado.

La disposición señala los requisitos para ser elegido magistrado de Sala y establece algunas prohibiciones para tomar posesión del cargo.

Este artículo correspondía al 96 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se agregó el parágrafo que establece algunas prohibiciones para tomar posesión en cargos de la JEP. La Plenaria de la Cámara no acogió dicho texto porque negó la respectiva proposición aditiva, así el artículo fue aprobado tal como venía en el informe de la ponencia.

Si bien el contenido del parágrafo no fue discutido en primer debate en las comisiones conjuntas, el tema de los requisitos para ser elegido magistrado de Sala se venía debatiendo desde el principio. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 105. Causales de impedimento y recusación

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición establece las causales de impedimento que rigen para los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este artículo correspondía al 97 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se adicionaron causales de impedimento y recusación, de conformidad con el inciso segundo del artículo transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017, que dispone: “Los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz estarán sometidos a las causales de impedimentos definidas por la ley procesal penal vigente”.

No hay vulneración de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no afectaron el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 106. Régimen disciplinario

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula el régimen disciplinario aplicable a los magistrados de las Salas y del Tribunal para la Paz, así como del Director de la Unidad de Investigación y Acusación y sus fiscales.

En la Plenaria del Senado de realizaron varias modificaciones en la redacción del texto aprobado en primer debate: primero, se señaló en forma diferenciada el régimen disciplinario aplicable a los magistrados de las Salas (inc. 1º), a los magistrados del Tribunal para la Paz (inc. 2º) y al director de la Unidad de Investigaciones y Acusación y sus fiscales (inc. 3º). Segundo, se eliminaron las referencias que se hacían al régimen disciplinario aplicable a los Comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y al resto de funcionarios y empleados de dicho órgano. Tercero, se incluyó el siguiente inciso final: “El Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los funcionarios públicos”. El inciso agregado fue eliminado por la Plenaria de la Cámara.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las variaciones no riñen con el núcleo de lo discutido en primer debate por las comisiones conjuntas. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 107. Régimen penal

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula el régimen penal aplicable a los magistrados de la JEP, al Director de la Unidad de Investigación y Acusación y a los fiscales.

Este artículo correspondía al 99 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

El texto aprobado en las comisiones conjuntas señalaba: “Los Magistrados de la JEP, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación y los fiscales que integren esta última estarán sometidos al mismo régimen especial penal previsto para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia […]”.

En la Plenaria del Senado se varió la redacción de la disposición dejando solo la referencia a los magistrados de la JEP y al Director de la Unidad, e incluyendo un inciso en el siguiente sentido: “A los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, se les aplicará el régimen previsto para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia”. Ese inciso fue precisado en la Plenaria de la Cámara para incluir al Director de la Unidad, estableciendo de forma diferenciada el régimen aplicable a los magistrados de la JEP (inc. 1º) y al Director y los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación (inc. 2º).

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque los aspectos modificados guardan coherencia con el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite legislativo; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 108. Integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación

(correspondía al 109 del proyecto de la Cámara)

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición establece la integración de la Unidad de Investigación y Acusación.

Este artículo correspondía al 100 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria de la Cámara se incluyó la referencia a “un procedimiento reglado y público” para efectos del nombramiento de los demás profesionales de la Unidad (inc. 2º) y se agregaron tres criterios para la designación de un equipo de investigación especial para casos de violencia sexual, también “a través de un procedimiento reglado y público” (inc. 3º).

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible, pues las modificaciones y adiciones no desconocieron el núcleo de lo debatido por las comisiones conjuntas, que incluyó la discusión acerca de una alta calificación del personal de la Unidad. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 110. Mecanismo de selección y nombramiento

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes, y que correspondía al artículo 111[397].

La disposición regula las funciones que corresponden al Comité de Escogencia en la selección y nombramiento de los magistrados y directores de la JEP.

Este artículo correspondía al 102 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

La Plenaria de la Cámara de Representantes suprimió la expresión “de los anteriores cargos” contenida en el inciso primero. Además, en el inciso final (inc. 4º) completó la expresión de nuevos “Magistrados o Magistradas, y Directores y Directoras” referida a su designación, que en la Plenaria del Senado se había limitado a la de “nuevos magistrados”.

En la Gaceta No. 1124 del 30 de noviembre de 2017 fue publicada la fe de erratas al informe de conciliación publicado en las Gacetas No. 1108 (Cámara) y 1109 (Senado), debido a un error de transcripción presentado en la conciliación del proyecto en relación con el artículo referido al mecanismo de selección y nombramiento. En el texto se habla del artículo 111 (numeración correspondiente al proyecto aprobado en la Plenaria de la Cámara), sin embargo el número del artículo que quedó en el texto conciliado aprobado por las plenarias de Cámara y Senado, es el 110. Los errores consistieron en: (i) en el inciso primero, se incluyó la expresión “de los anteriores cargos”, pese a que no estaba en el proyecto aprobado por la Cámara de Representantes, que fue el texto finalmente acogido por la Comisión de Conciliación; y (ii) en el inciso cuarto, en lugar de hablar de “Directores o Directoras” en plural, tal como fue aprobado por la Plenaria de la Cámara, había quedado “director o directora” en singular. En consecuencia, se tendrá como texto aprobado el que refiere la fe de erratas.

En consecuencia, el texto definitivo aprobado es el siguiente: “ARTÍCULO 110. MECANISMO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO. El Mecanismo de Selección establecido en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo SIVJRNR se denomina Comité de Escogencia y llevará a cabo el nombramiento de: los Magistrados de Salas y Secciones, los juristas extranjeros que actuarán como amicus curiae, el Secretario Ejecutivo de la JEP, no pudiendo ser elegidos los anteriores directamente por las partes en la Mesa de Conversaciones. El Comité de Escogencia también designará un Presidente inicial de la Jurisdicción Especial para la Paz, un Director o Directora de la Unidad de Investigación y Acusación y decidirá sobre la confirmación en el cargo al Secretario o Secretaria ejecutiva elegido por el Mecanismo de Monitoreo y verificación de las NNUU, debiendo contemplar el reglamento de dicha jurisdicción el periodo de desempeño y el procedimiento de elección de los sucesivos Presidentes o Presidentas, y Secretarios o Secretarias.

El Presidente de la República formalizará el nombramiento y posesionará a los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz, a los juristas extranjeros, así como al Director/a de la Unidad de Investigación y Acusación.

En caso de que se requiera, el plenario de magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz hará los nombramientos necesarios de la lista de magistrados suplentes o sustitutos, o de la lista de los juristas extranjeros suplentes o sustitutos seleccionados por el mecanismo de selección”.

El reglamento de la JEP Contemplará un mecanismo de activación del Comité de Escogencia creado por Decreto 587 de 5 de abril de 2017 para que por el anterior se proceda a la designación conforme a lo establecido en el anterior Decreto, de nuevos Magistrados o Magistradas, y Directores o Directoras, para el caso de fallecimiento, renuncia o cese disciplinario o penal de cualquiera de los anteriormente designados”.

No se observa una afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible pues las modificaciones no desconocieron el núcleo de lo debatido por las comisiones conjuntas. Además, la Comisión de Conciliación se limitó a adoptar el texto aprobado por la Cámara de Representantes.

Artículo 112. Órgano de Gobierno de la JEP

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula el órgano de Gobierno de la JEP, cuyo objeto será el establecimiento de los objetivos, la planificación, la orientación de la acción y la fijación de la estrategia general de la Jurisdicción.

Este artículo correspondía al 104 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

La Plenaria del Senado adicionó el inciso tercero en el siguiente sentido: “La Secretaria Técnica del Órgano de Gobierno será ejercida por el Secretario Ejecutivo de la JEP”. La Plenaria de la Cámara eliminó la mención del Secretario Ejecutivo como integrante del órgano de Gobierno de la JEP (inc. 2º).

En cuanto a las funciones del órgano de Gobierno, en los textos aprobados en primer y segundo debate hay algunas modificaciones de forma en los numerales 2, 3, 6, 7, 8 y 14. La Plenaria de la Cámara adicionó al final del numeral 14 que “En todo caso la Procuraduría General de la Nación mantendrá el poder preferente disciplinario” (al referirse a la función de control interno); igualmente, eliminó un último numeral que establecía: “Adoptar el régimen disciplinario de su personal, conforme a lo establecido en su Reglamento”.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque se mantuvo el núcleo temático de lo discutido en el primer debate. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 113. Secretaría Ejecutiva de la Jurisdicción Especial para la Paz

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición establece reglas en relación con la designación y el funcionamiento de la Secretaría Ejecutiva de la JEP.

Este artículo correspondía al 105 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

La Plenaria de la Cámara adicionó que la Secretaría Ejecutiva se encargará de la administración y ejecución de los recursos “bajo la orientación de la presidencia o de la instancia de gobierno de la JEP” (inc. 2º). Además, el inciso final en el siguiente sentido: “El Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los funcionarios públicos”.

Las adiciones no afectan los principios de consecutividad e identidad flexible porque en todo el trámite legislativo el núcleo temático consistió en la regulación de la Secretaría Ejecutiva de la JEP. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 114. Funciones

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición regula las funciones del Secretario Ejecutivo de la JEP.

Este artículo correspondía al 106 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

La Plenaria de la Cámara de Representantes hizo algunos cambios de forma en los numerales 14 y 15; así mismo adicionó el parágrafo 2º en el siguiente sentido: “Todas las funciones judiciales que haya desempeñado el Secretario Ejecutivo antes de la entrada en funcionamiento del SIVJRNR, serán de conocimiento del Presidente, Salas y Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz una vez posesionados”.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible. La adición incluida en el parágrafo 2º obedece a la temática discutida desde el inicio del trámite legislativo, esto es, la delimitación de la funciones del Secretario Ejecutivo de la JEP. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 117. Sistema autónomo de asesoría y defensa

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición establece el deber del Estado de ofrecer un sistema de asesoría y defensa gratuita para los destinatarios de la ley que demuestren carecer de recursos suficientes para una defensa idónea.

Este artículo correspondía al 109 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se cambió la expresión “beneficiarios de esta ley” por “destinatarios de esta ley” y se incluyó la parte final del inciso primero, así: “y con capacidad de asistencia legal especializada y culturalmente pertinente en los casos requeridos”. En el inciso cuarto se adicionó la posibilidad de acudir, a decisión del interesado, “a abogados pertenecientes a comunidades étnicas o que no perteneciendo a dichas comunidades acrediten experiencia en derechos étnicos”. En el inciso sexto se agregó que la Secretaría Ejecutiva también podrá celebrar contratos y convenios “con resguardos, autoridades y organizaciones indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, organizaciones no gubernamentales”.

En primer debate en las comisiones conjuntas se adicionó el inciso final de la disposición, así: “La homologación y/o equivalencia de los requisitos de estudio, conocimientos y experiencia de los abogados defensores de que trata el artículo 3 de la Ley 1698 de 2013, será reglamentada por el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley”.

Verificada la disposición, se constata que en realidad se acogió la propuesta del Senado, pues en la Cámara se había facultado a la Secretaría Técnica para celebrar contratos y convenios, entre otros, con los “consejos comunitarios” para administrar el sistema autónomo de defensa de la JEP, mientras que en el Senado no se aprobó la posibilidad de celebrar contratos con esas personas jurídicas, y así quedó en el texto definitivo. Lo anterior, no implica un vicio de constitucionalidad pues, en todo caso, la comisión acogió uno de los textos que había sido debatido y aprobado en una de las cámaras.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque las adiciones están conectadas con el núcleo temático discutido y se orientan a definir las reglas del sistema autónomo de asesoría y defensa en la JEP. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 121. Servidores de la JEP

La disposición establece quienes son los servidores de la JEP.

Este artículo correspondía al 113 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se incluyó el parágrafo en el siguiente sentido: “Los Magistrados del Tribunal para la Paz designarán sus Magistrados Auxiliares y demás funcionarios y empleados de sus despachos. Los Magistrados de las Salas designarán los empleados de sus despachos. Los funcionarios de cualquier nivel que se adscriban a los despachos de los Magistrados son de su libre nombramiento y remoción”.

No hay afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible. La adición incluida en el parágrafo obedece a la temática discutida desde el inicio del trámite legislativo, esto es, los servidores de la JEP, por lo que es coherente regular el tema de la designación de los empleados en dicha jurisdicción. Adicionalmente, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 134. Tiempo en zonas veredales transitorias de normalización (Senado) –

Artículo 135. Descuento de sanción propia (Cámara)

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición consagra la posibilidad de que el tiempo en que los integrantes de la FARC-EP acreditados por el Gobierno Nacional, permanezcan en las ZVTN o en una ubicación territorial perfectamente definida y verificable, sea considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción propia.

En el transcurso del trámite legislativo cambió la redacción del artículo. Así, en la sesión Plenaria de la Cámara, se redujo su contenido en relación con el texto que fue aprobado en las comisiones conjuntas de Cámara y Senado y en la Plenaria del Senado (se excluyeron los incisos 2º y 3º). Sin embargo, se incluyó un parágrafo que contiene el inciso tercero del texto original, pero simplificado. Se varía el título de “Tiempo en zonas veredales transitorias de normalización” a “Descuento de la sanción propia”, sin embargo la temática es la misma.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible porque las variaciones introducidas en el segundo debate, se refieren a la materia discutida en el primero; además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 161 (Senado) -Artículo 147 (Cámara)

Artículo 146 según la conciliación

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

La disposición contempla la exclusión de la aplicación de las sanciones del título IX de la ley a quienes hayan cometido cualquier tipo de delito sexual contra niños, niñas o adolescentes.

Este artículo no se encontraba originalmente en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017, y aparece introducido a partir de la Plenaria del Senado, siendo acogido por la Plenaria de la Cámara con algunas modificaciones en la redacción. Sin embargo, en el primer debate se evidencia la existencia de una constancia que tenía por objeto buscar la regulación de las conductas sexuales en forma diferenciada. Así, en la sesión conjunta de las Comisiones Primeras Constitucionales Permanentes, que tuvo lugar el 9 de octubre de 2017, y que fue publicada en la Gaceta No. 1082 de 2017, la representante Angélica Lisbeth Lozano Correa advierte lo siguiente acerca de la existencia de una constancia presentada por la senadora Maritza Martínez: “Bueno la constancia del artículo de Maritza Martínez que es el que acaban de mencionar, ella no hace parte de la Comisión Primera pero tiene que ver con las sanciones a las que hace referencia el título nueve sobre cualquier tipo de infracción sexual contra niños, niñas y adolescentes, y el otro artículo nuevo que nos interesa quede como constancia para mejorarlo en la ponencia los trabajamos desde la semana pasada con el gobierno, con la doctora Heidi y es sobre el mecanismo de representación colectiva de las víctimas”[398]. Además, en el informe de ponencia para segundo debate en el Senado, se indica que en el primer debate existieron proposiciones que tenían por objeto señalar tratamientos diferenciados para las víctimas de delitos sexuales. Por ejemplo, las proposiciones de la Alianza Verde, presentadas por la senadora Claudia López y la representante Angélica Lozano, que buscaban precisar que los delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual implicaran deberes especiales de diligencia, de no revictimización, de asistencia jurídica gratuita, de medidas de protección especiales para la vida, la integridad y la seguridad de las víctimas, de su protección a la salud mental y física, de su privacidad e intimidad, de ser informadas de las actuaciones que se surtan en el proceso y de los derechos que les asisten como víctimas, así como de los mecanismos para hacerlos efectivos (art. 16). Esas proposiciones iban en un sentido similar a las presentadas por el Partido liberal, a través de la senadora Vivian Morales Hoyos, el senador Juan Manuel Galán y la representante Clara Rojas González[399].

No se quebrantan los principios de consecutividad e identidad flexible porque la materia introducida hace parte del ámbito de aplicación del régimen de sanciones del SIVJRNR, excluyendo de dicho marco a quienes cometieron delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes. Esto es, no se afecta el núcleo temático discutido a lo largo de todo el trámite legislativo. Frente a este punto, señaló el Procurador que si bien “podría pensarse que la regla de los delitos sexuales no guardaba correspondencia con lo ventilado anteriormente, ello es meramente aparente, […] porque siempre hizo parte del proyecto estipular la tipología de sanciones contra los delitos cometidos en el contexto del conflicto armado”[400].

Además, el asunto hace parte de la discusión relacionada con la finalidad esencial de las sanciones de satisfacer los derechos de las víctimas (art. 127), máxime cuando se trata de sujetos de derechos con protección reforzada, de conformidad con el artículo 44 constitucional.

Sumado a lo anterior, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Artículo 150. Revisión de tutela por la Corte Constitucional (Senado) –

Artículo 151. Revisión de tutela por la Corte Constitucional (Cámara)

Se acogió el texto aprobado en segundo debate por la Plenaria de la Cámara de Representantes.

Este artículo correspondía al artículo 143 en el proyecto publicado para ser discutido en primer debate, según la Gaceta No. 626 de 2017.

En la Plenaria del Senado se modificó el texto aprobado en el primer debate para incorporar los cambios realizados al artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017, una vez fue revisado por la Corte Constitucional[401]. En la Plenaria de la Cámara la disposición fue acogida, pero se modificó la parte final en el sentido de que el proceso de selección y revisión deberá ser el previsto en las normas “constitucionales y legales” vigentes sobre la materia.

No se observa afectación de los principios de consecutividad e identidad flexible. Además, la Comisión de Conciliación no adoptó una fórmula completamente novedosa respecto de lo que venía siendo examinado por las plenarias del Senado y la Cámara de Representantes.

Como se observa, la Comisión de Conciliación se limitó a aprobar los textos que ya habían sido debatidos tanto en la Plenaria de la Cámara como en la Plenaria del Senado, y simplemente hizo las variaciones en la numeración cuando era necesario, actuando dentro del marco de sus competencias constitucionales, conforme al artículo 161 de la Constitución.

Cabe señalar que varias de las modificaciones realizadas en el transcurso del trámite legislativo obedecieron a ajustes orientados a desarrollar los contenidos de los Actos Legislativos 01 de 2017 y 02 de 2017, de acuerdo con lo decidido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-674 de 2017 y C-630 de 2017, respectivamente. En relación con lo descrito tenemos, por ejemplo:

(i) Se adecuaron las disposiciones respectivas relacionadas con la competencia de la JEP tratándose de agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública y de civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, en el entendido de que su sometimiento debe ser voluntario, conforme a lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, que declaró la inexequibilidad de los incisos segundo y tercero del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017. Al respecto señaló la Sala Plena: “[…] los civiles y los agentes del Estado no miembros de la fuerza pública, solo accederán a esa instancia [JEP] voluntariamente, en función de las ventajas que puedan obtener como contrapartida a su decisión de aportar verdad, reparación y garantías de no repetición”. En ese sentido pueden verse los artículos 62 (competencia material), 63 (competencia personal), 71 (priorización), 79 (funciones de la Sala de Reconocimiento) y 97 (sección de revisión).

(ii) También se adecuaron algunas disposiciones conforme a lo decidido en la Sentencia C-674 de 2017, en lo que tiene que ver con la participación en política (art. 31) e intervención de la Procuraduría General de la Nación en las actuaciones y los procesos que se surtan en la JEP (art. 77).

(iii) Se eliminaron las referencias al Acuerdo Final como fuente del derecho o parámetro normativo de conformidad a las consideraciones de la Sentencia C-630 de 2017 (arts. 9, 14, 19, 24, 32, 76, 77, 96, 97 y 114).

En conclusión, no se encontró vulneración alguna a los principios de consecutividad e identidad flexible en los artículos examinados. Sin embargo, la Sala debe hacer un análisis adicional.

Como se advirtió en párrafos anteriores en el segundo debate en la Plenaria del Senado se aprobó todo el articulado, el título y la pregunta del Proyecto de Ley Estatutaria con excepción de los artículos correspondientes al 19 (principio de selección) y 91 (Secciones del Tribunal), en relación con los cuales no se tiene claridad acerca de su votación en la sesión del 15 de noviembre de 2017. Este asunto fue puesto de presente por la Defensoría del Pueblo en su escrito de intervención[402]. Por ello, debe analizarse con mayor detalle el cumplimiento del principio de consecutividad a partir de la sesión del 15 de noviembre de 2017 (Acta de Plenaria No. 34 publicada en la Gaceta No. 322 de 2018).

En la referida sesión se presentó un informe de la subcomisión accidental que se reunió el 8 y 13 de noviembre de 2017 para estudiar y discutir las diferentes proposiciones radicadas. En dicho informe se sugirieron varios grupos de artículos para adelantar la votación, los que se concretaron teniendo en cuenta, entre otras cosas, si los artículos tenían proposiciones que la comisión consideraba debían ser negadas (primer grupo), si no tenían proposiciones (segundo grupo) y si tenían proposiciones avaladas por la subcomisión (tercer grupo).

– En relación con el artículo 91, incluido dentro del grupo de artículos con proposiciones frente a las que la subcomisión pedía su negación, para ser posteriormente aprobados tal como fueron presentados en el informe de ponencia; se encuentra que si bien no fue excluido de la votación de negación de las proposiciones del primer grupo, este no fue mencionado en la votación del articulado con la fórmula sugerida en la ponencia, tal como se observa en la siguiente discusión:

“La Presidencia manifiesta:

De manera que entonces del primer bloque, ¿cuáles se excluyen allí?, miren en Secretaría, del primer bloque cuáles salen.

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Horacio Serpa Uribe:

El primer bloque de artículos, cuyas proposiciones deben ser negadas que es lo que yo sugiero a la honorable Plenaria.

La Presidencia manifiesta:

¿Cuáles se retiran del primer bloque?, ya vamos a conceder la moción de orden, primero estamos entendiendo y ahora viene la votación, del primer bloque entonces ¿cuáles quedan excluidos?, 20 no está, 35 por qué no miramos en Secretaría Doli, Doli miremos en Secretaría cuáles se excluyen del primer bloque, para poderlos someter a consideración. Senador Serpa usted tiene claro ¿del primer bloque cuáles salen?, el 20 no es del primer bloque, el 35 tampoco, 35 es del primer bloque, o sea se excluye del primer bloque, 62 que no es del primer bloque, 63 tampoco lo es, 71 tampoco lo es, 77 tampoco, 79, 97, 106 sí es del primer bloque, 129 es del primer bloque, 150 es del primer bloque. De manera que señor ponente, lo que el primer bloque, señor ponente del primer bloque que vamos a votar, estamos excluyendo 4 artículos, el 35, el 106, el 129 y el 150, por favor que Secretaría nos ayude en esa cuenta que me está tocando solo. El 35, el 106, el resto del articulado se somete a consideración, Senador ponente, Senador ponente.

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Horacio Serpa Uribe:

Sí estoy de acuerdo, sí señor”[403] (negrillas originales).

La negación de las proposiciones del primer grupo de artículos fue aprobada[404], no obstante, a la hora de votar el bloque del articulado tal como venía en la ponencia, no se hizo referencia expresa al artículo 91. Así se hizo el anuncio de la votación:

“La Presidencia indica a la Secretaría dar lectura al otro bloque de artículos de votación.

Por Secretaría se da lectura al bloque del articulado del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara.

Artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 7°, 8°, 10, 13, 14, 22, 23, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 64, 65, 67, 72, 78, 80, 81, 82, 83, 84, 87, 90, 93, 94, 95, 98, 100, 101.

La Presidencia manifiesta:

¿99?, 99 también.

El Secretario interviene:

Dijeron que lo sacara.

La Presidencia manifiesta:

Se excluye el 99, ese no estaba excluido. Entonces se excluye el 99. Sí, pero n[o] lo habían mencionado antes.

El Secretario interviene:

98, 100, 101, 103, 108, 111, 114, 116, 120, 124, 125, 126, 127, 128, 130, 131, 132, 133, 134, 135, 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145, 147, 148, 149, 151, 154, 155, 156, 157, 158, 159 y 161”[405] (negrillas originales).

Este bloque de artículos, en el que inicialmente estaba contemplado el 91, fue votado afirmativamente por la Plenaria del Senado[406]. De esta forma se acogió la redacción de esos artículos tal como se había presentado en el informe de ponencia.

– En relación con el artículo 19, que fue incluido dentro del grupo de artículos con proposiciones avaladas por la subcomisión accidental; antes de adelantar la respectiva votación, el secretario leyó cada una de las proposiciones correspondientes a los artículos 11, 12, 15, 16, 17, 18, 19, 21 y 79. Sin embargo, a la hora de adelantar la votación el artículo 19 no fue mencionado en el anuncio. Veamos:

“El Secretario informa:

Estas proposiciones que han sido aceptadas por la comisión de los partidos y que no se leyeron porque no la pasaron oportunamente al escritorio de la Secretaría y por eso no las incluimos adelante.

Proposición al parágrafo 1° del artículo 19 de la Senadora Claudia López: Con respecto a las personas y hechos que no son objeto de selección, se podrá renunciar condicionadamente al ejercicio de la acción penal cuando: 1. Contribuyan de manera eficaz a las medidas del sistema, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad y lo nuevo, “Y a la reparación en el marco del sistema”. Lo demás sigue igual.

[…]

Esas son todas las proposiciones que han facilitado.

La Presidencia abre la votación del tercer bloque de los artículos 3°, 9°, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 21, 24, 26, 30, 48, 76, 88, 96, 107, 112, 117, 121, 123 y 146 del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, con las proposiciones modificatorias como la leyó el el (sic) señor Secretario General del Congreso del informe presentado por la subcomisión, y cerrada su discusión pregunta: ¿Adopta la Plenaria el articulado con las modificaciones propuestas? e indica a la Secretaría abrir el registro electrónico para proceder en forma nominal”[407] (negrillas originales).

Este bloque de artículos fue acogido favorablemente por la Plenaria[408]. Con posterioridad, durante la sesión el senador ponente Horacio Serpa Uribe manifestó que seguía para votar el artículo 19, frente a lo cual señaló el secretario que ya había sido votado. Así se lee en la gaceta:

“Con la venia de la Presidencia hace uso de la palabra el honorable Senador ponente Horacio Serpa Uribe:

El siguiente artículo es el número 19.

La Presidencia manifiesta:

Artículo 19.

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Horacio Serpa Uribe:

Se trata sobre el principio de selección señor Presidente, entonces continuamos con el artículo 19, no sin antes, felicitar al Centro Democrático por haber participado en la votación. Ojalá sigan haciéndolo así en todos los artículos. El artículo 19 trae unos parámetros a objeto de que la Sala de Definición de Situación Jurídica.

El artículo 19 lleva el título de Principio de Selección, y enumera 5 puntos que constituyen criterios de selección. Según lo señala la propuesta de la ponencia. Sí ustedes quieren, lo leo; Yo creo que todos lo tienen en la mano.

La Presidencia manifiesta:

Senador Serpa, o sea ¿el artículo 19 es como viene en la ponencia?

Recobra el uso de la palabra el honorable Senador Horacio Serpa Uribe:

No, el artículo 19 tal como lo concebimos trae una, a ver.

La Presidencia manifiesta:

Señor ponente, vamos a aclarar el tema del artículo 19, me dicen que hubo una proposición sobre el artículo 19 señor Secretario, sírvase certificar.

El Secretario informa:

Sí, se aprobó señor Presidente.

La Presidencia manifiesta:

¿Una sustitutiva?

El Secretario informa:

De la modificativa le agrega una frase en el numeral 1, “y a la reparación en el marco de dicho sistema” y la presenta la Senadora Claudia López sola, fue aprobada.

La Presidencia manifiesta:

¿Se votó ya señor Secretario?

El Secretario informa:

Sí, y se aprobó.

La Presidencia manifiesta:

Se aprobó, entonces no hay razón para discutir este artículo, si ya se aprobó la sustitutiva. Siguiente artículo señor ponente. Artículo número 20 tengo yo aquí”[409] (negrillas originales).

Teniendo en cuenta lo descrito, encuentra la Sala que la falta de mención de los artículos 19 y 91 dentro del respectivo grupo de artículos que fueron anunciados para votación en la Plenaria del Senado, se debió a un error humano constitutivo de un verdadero lapsus linguae dentro del trámite legislativo que no obstó para que se realizara su discusión y, en todo caso, no pretendió incidir deliberadamente en la decisión de los senadores ni afectó sus derechos. Adicionalmente, debe considerarse que si bien los artículos 19 y 91 no fueron leídos en el momento de la votación, los senadores conocieron y aceptaron el procedimiento propuesto por la subcomisión accidental[410], según el cual se votaría parte del articulado en tres grupos, diferenciando el grupo de artículos con proposiciones frente a las que la subcomisión pedía su negación, para ser posteriormente aprobados tal como fueron presentados en el informe de ponencia (91), el grupo correspondiente a los artículos que no tuvieron proposición y, finalmente, el grupo de artículos con proposiciones avaladas por la subcomisión accidental (19).

Así las cosas, si bien, en principio, la situación descrita podría ser considerada como un vicio en la formación de la ley, debido al desconocimiento del principio de consecutividad (regla de los tres debates en el caso concreto), no alcanza tal magnitud pues no vulnera ningún principio ni valor constitucional, ni afecta el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico institucional diseñado por la Constitución. Al respecto, teniendo en cuenta el principio de instrumentalidad de las formas[411], en la Sentencia C-872 de 2002 señaló la Corporación:

“[…] no toda vulneración de una regla sobre la formación de las leyes, contenida en la Constitución o en el Reglamento del Congreso, acarrea la invalidez de la ley y su declaración de inconstitucionalidad. En ciertos casos, puede tratarse de una irregularidad irrelevante, en la medida en que no vulnera ningún principio ni valor constitucional, y en especial no llega a afectar el proceso de formación de la voluntad democrática en las cámaras, ni desconoce el contenido básico institucional diseñado por la Carta. En tales casos, esa irregularidad, en sentido estricto, no configura un verdadero vicio en la formación de la ley, tal y como lo ha señalado la doctrina y la jurisprudencia” [412].

Así, coincidiendo con la conclusión a la que llega la Defensoría del Pueblo[413], la irregularidad referida no debe ser considerada como un vicio en la formación del Proyecto de Ley Estatutaria, por lo que no se requiere de un trámite adicional para subsanar la situación[414].

3.6. El Proyecto de Ley Estatutaria y el deber de agotar la consulta previa

Nuestro ordenamiento jurídico reconoce y protege la diversidad étnica y cultural y, en particular, el derecho fundamental a la consulta previa, consistente en que aquellas decisiones legislativas o administrativas susceptibles de afectar directamente a pueblos y comunidades étnicamente diferenciados[415], deben ser consultadas con ellas por parte del Gobierno, bajo condiciones de buena fe y respeto por su identidad diferenciada, de conformidad con los artículos 2, 7, 40-2, 329 y 330 parágrafo, y las reglas previstas en el artículo 6 del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, adoptado por la OIT y aprobado por la Ley 21 de 1991 –el cual forma parte del bloque de constitucionalidad–.

Por tal razón, no están sujetas a consulta las medidas administrativas o legislativas de carácter general, cuando: (i) afectan de forma uniforme a todos los ciudadanos y ciudadanas, entre ellos, a los miembros de las comunidades étnicas; (ii) no se refieren de forma particular a las comunidades étnicas; y (iii) no tienen relación con aspectos que, razonable y objetivamente, conforman la identidad de la comunidad diferenciada.

La jurisprudencia constitucional, así como las normas de derecho internacional relevantes, han definido los contornos de la consulta previa, mediante un conjunto de subreglas, principios y criterios que pueden ser concebidos como guías para los órganos competentes de adelantarla, los pueblos interesados y los particulares que se vean inmersos en el proceso consultivo. Así, en la Sentencia T-129 de 2011 se recogieron las principales subreglas que pueden sintetizarse así[416]:

Criterios generales de aplicación de la consulta: (i) el objetivo de la consulta es alcanzar el consentimiento previo, libre e informado de las comunidades indígenas y afrodescendientes sobre medidas susceptibles de afectarlas (esto es, normas, políticas, planes, programas, etc.); (ii) el principio de buena fe debe guiar la actuación de las partes, condición imprescindible para su entendimiento y confianza y, por lo tanto, para la eficacia de la consulta; (iii) por medio de las consultas se debe asegurar una participación activa y efectiva de los pueblos interesados. Que la participación sea activa significa que no equivale a la simple notificación a los pueblos interesados o a la celebración de reuniones informativas, y que sea efectiva, indica que su punto de vista debe tener incidencia en la decisión que adopten las autoridades concernidas; (iv) la consulta constituye un proceso de diálogo entre iguales; no constituye, por lo tanto, un derecho de veto de las comunidades destinatarias del Convenio 169 de la OIT. Finalmente, (v) la consulta debe ser flexible, de manera que se adapte a las necesidades de cada asunto, y a la diversidad de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes.

Reglas específicas para el desarrollo o aplicación de la consulta: (i) la consulta debe ser previa a la medida objeto de examen, pues de otra forma no tendrá incidencia en la planeación e implementación de la medida; (ii) es obligatorio que los Estados definan junto con las comunidades el modo de realizarla (pre consulta o consulta de la consulta); (iii) debe adelantarse con los representantes legítimos del pueblo o comunidad interesada; y, (iv) en caso de no llegar a un acuerdo en el proceso consultivo, las decisiones estatales deben estar desprovistas de arbitrariedad, aspecto que debe evaluarse a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Finalmente, (v) cuando resulte pertinente en virtud de la naturaleza de la medida, es obligatorio realizar estudios sobre su impacto ambiental y social[417].

Para efectos de la verificación del cumplimiento de este requisito se examinarán los siguientes documentos remitidos por el Ministerio del Interior: (i) el Acta de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos Indígenas que protocoliza la sesión de la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas –Decreto 1397 de 1996–, realizada el 5 de septiembre de 2017; (ii) el Acta de consulta previa, concertación y protocolización con comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras del Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz, Espacio Nacional de Consulta Previa, realizada los días 17, 18 y 19 de julio de 2017; y (iii) el Acta de protocolización de la sesión de la Comisión Nacional de Diálogo para el pueblo Rrom, en el marco de la ruta metodológica para la consulta previa de las iniciativas que tienen como propósito la implementación del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, realizada los días 17, 18 y 19 de julio de 2017.

3.6.1. Espacio de concertación con los pueblos y comunidades indígenas

En primer término, en cuanto a los pueblos y comunidades indígenas, el 5 de septiembre de 2017, a través de la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas[418], se protocolizaron los artículos frente a los cuales hubo acuerdo en la Comisión Técnica reunida durante los días 10 a 21 de julio de 2017, integrada por los equipos técnicos de las organizaciones indígenas y el equipo técnico del Ministerio de Justicia y del Derecho, los cuales fueron incluidos en el Proyecto de Ley que ahora se estudia. Tales artículos hacen referencia a la justicia prospectiva, la participación efectiva de las víctimas, el derecho de las víctimas en casos de violencia sexual, el enfoque diferenciado, el tratamiento especial de otras conductas, la reparación integral en el sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, los efectos de la amnistía, las funciones de la Sala de Reconocimiento y la planta de personal.

De igual forma, se protocolizaron los artículos frente a los que hubo acuerdo, y fueron incluidos el 5 de septiembre en la comisión accidental, que se relacionan con integración jurisdiccional, objeto, idioma, funciones de la Sala de Reconocimiento y Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.

También se dejó constancia de que los pueblos y las comunidades indígenas presentaron propuestas de modificación al articulado y construyeron nuevos artículos relacionados con el respeto de la Jurisdicción Especial Indígena, las víctimas y los procesados que sean sujetos del ejercicio jurisdiccional de la JEP, frente a los que no hubo acuerdo en la concertación técnica.

3.6.2. Espacio de concertación con las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras

En segundo lugar, frente a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras, la consulta se llevó a cabo a través de delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa –ENCP-[419], con la participación de instituciones como el Ministerio del Interior y el Ministerio de Justicia y del Derecho, y la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo y el PNUD, en calidad de garantes y observadores.

En el acta se dejó constancia del desarrollo de las sesiones del 17, 18 y 19 de julio de 2017, en las cuales, entre otras actividades: se concertó una agenda; se presentó de manera informativa el Proyecto de Ley y los acuerdos alcanzados entre la Comisión Sexta del Espacio Nacional de Consulta Previa y el Gobierno Nacional; se tuvo lugar un espacio autónomo; se discutieron los acuerdos y se protocolizaron los acuerdos alcanzados, en torno a los siguientes temas: enfoque diferencial étnico; idioma; reparación integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; planta de personal y verificación y cumplimiento de las sanciones. De la misma forma, se explicaron los puntos en los cuales no fue posible llegar a un acuerdo.

En el mencionado espacio se indicó que se protocolizaba el proceso de consulta previa.

3.6.3. Espacio de concertación con el pueblo Rrom

En torno al pueblo Rrom, en una sesión de la Comisión de Diálogo para dicho pueblo[420] llevada a cabo entre el 17 y el 19 de julio de 2017, y en la cual se evidenció la participación de representantes de la Unión Romaní; de las Kumpanias de Sahagún, San Pelayo, Sabanalarga, Tolima, Envigado, Sampués, San Juan de Pasto, Cúcuta; PRORROM, la Mesa Técnica Rrom y delegados del Ministerio del Interior, el Ministerio de Justicia y del Derecho y la Defensoría del Pueblo, se protocolizaron acuerdos y desacuerdos respecto a los siguientes puntos: enfoque diferencial, idioma, centralidad de los derechos de las víctimas, participación efectiva de las víctimas, reparación integral en el SIVJRNR y planta de personal.

Por último, se declaró que se adelantó el proceso de consulta previa del Proyecto de Ley que ahora se analiza.

3.6.4. Acuerdos y desacuerdos planteados por las comunidades étnicamente diferenciadas en los espacios de concertación

Finalmente, respecto de los acuerdos y desacuerdos planteados por las comunidades étnicamente diferenciadas acerca de las normas mencionadas que los afectan de manera directa, la Sala constata la siguiente información sobre el proceso de consulta previa:

(i) Artículo 3. Hace referencia a que el componente de justicia del SIVJRNR respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial; y que la JEP tendrá en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural y será prevalente únicamente en los asuntos de su competencia.

Frente a este artículo, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas estuvo de acuerdo.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(ii) Artículo 8. Hace referencia a la naturaleza de la Jurisdicción Especial para la Paz, sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica, encargada de administrar justicia de manera transitoria, independiente y autónoma, y de conocer, de manera preferente, sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos.

Frente a este artículo (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 7) no hubo acuerdo con la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas, a raíz de la solicitud de inclusión del aparte subrayado: “La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria independiente y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones, con respeto a la Jurisdicción Especial Indígena consagrada en el artículo 246 de la Constitución de acuerdo a sus sistemas jurídicos propios, y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”.

Los delegados del Espacio Nacional de Consulta Previa para las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y la Comisión de Diálogo para el Pueblo Rrom no se pronunciaron sobre el tema al que hace referencia la norma.

(iii) Artículo 12. La disposición se refiere al idioma oficial en la actuación de la JEP, que será el castellano. Precisa que si alguna de las personas que deba comparecer ante la JEP no pudiera entenderlo o expresarse en dicho idioma, se deberá utilizar un traductor o intérprete oficial previamente acreditado ante la JEP y que los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen derecho a utilizar su idioma oficial en todas las fases procesales de la JEP. Además, que se garantizará el acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y debidamente por las autoridades indígenas ante la JEP.

Respecto de este artículo, de un lado, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas y la Comisión Nacional de Diálogo para el pueblo Rrom (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 11), estuvieron de acuerdo.

De otro lado, el Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 11), acordó que al inciso segundo se le agregarían los apartes que aparecen subrayados: “Los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen derecho a utilizar el idioma oficial de sus territorios y su lengua nativa o propia en todas las fases procesales de la JEP. Se garantizará el acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y debidamente por las autoridades étnicas correspondientes ante la JEP”.

Sin embargo, pese a que las señaladas expresiones no aparecen en el texto literal del artículo 12 del Proyecto del Ley que se analiza, la Corte no encuentra que su omisión constituya una trasgresión a los derechos de estas comunidades, comoquiera que deberá efectuarse una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley Estatutaria, especialmente los artículos 13, 16 y 18, lo cual permitirá tener en cuenta para todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, con todas sus implicaciones.

(iv) Artículo 18. Alude a que la JEP en lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, y sus miembros individualmente considerados, tendrá un enfoque étnico, lo cual implica identificar el impacto diferenciado del conflicto armado sobre estos pueblos y comunidades y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos.

En torno a este artículo la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (que en el proyecto consultado correspondió al artículo 17) estuvo de acuerdo. El Espacio Nacional de Consulta Previa para las comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (en cuya consulta este artículo correspondió al número 10) estuvo de acuerdo en incluir un artículo de enfoque diferencial étnico.

La Comisión Nacional de Diálogo para el Pueblo Rrom (en cuya consulta este artículo correspondió al número 17), llegó a un acuerdo parcial frente al reconocimiento de la justicia propia del pueblo Rom Kriss Romani.

Al igual que en el caso de la norma que antecede, procede hacer una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley Estatutaria, especialmente los artículos 13, 16 y 18. En torno a la solicitud de reconocimiento de la justicia propia del Pueblo Rom Kriss Romani, la Sala considera que esta no hace parte del proceso de consulta, ya que se trata de un asunto que debe ser abordado en otro escenario y mediante otro procedimiento.

(v) Artículo 35. Señala que el Estado consultará con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena, incluyendo la forma y la oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por sus respectivas jurisdicciones, respecto de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser competencia del mismo. Además, establece que en el reglamento de la JEP se crearán mecanismos para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 30) estuvo en desacuerdo con las expresiones que se subrayan: “El Estado consultará con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena y se incluirán la forma y oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por las autoridades tradicionales correspondientes sobre conductas de competencia de la JEP pasarán a conocimiento de esta. Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de la JEP. En todo caso, respecto a los conflictos de competencias que surjan entre la JEP y los distintos sistemas jurisdiccionales de los pueblos indígenas, resultará de aplicación lo establecido en el artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 001 de 2017 que crea el SIVJRNR”.

Sin embargo, el aparte “Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de la JEP”, se encuentra ajustado a la Constitución, como se analizará al realizar el estudio de constitucionalidad del artículo pertinente, en tanto respeta la competencia prevalente de la JEP, aspecto regulado en los artículos transitorios 5, inciso primero, y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarados exequibles por este Tribunal en la sentencia C-674 de 2017. En lo que tiene que ver con la expresión “que crea el SIVJRNR”, no se advierte un aspecto de relieve constitucional que amerite un pronunciamiento al efecto.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(vi) Artículo 79. Regula las funciones de la Sala de Reconocimiento y en los literales m, u y en el parágrafo, dispone que en la definición de casos graves, conductas o prácticas más representativas cometidas en el marco del conflicto armado contra los pueblos indígenas o sus integrantes, se tendrán en cuenta criterios que permitan evidenciar el impacto diferenciado generado sobre los pueblos y su relación con el riesgo de exterminio físico y cultural. También precisa que frente a la práctica de pruebas en los territorios indígenas se ha de coordinar con las respectivas autoridades y que en las resoluciones de conclusiones que remita a las demás Salas y Secciones de la JEP, así como a la Unidad de Investigación y Acusación, la Sala de Reconocimiento identificará a la persona que se reconoce como indígena siempre que esta lo solicite, e identificará los hechos victimizantes que involucren a pueblos indígenas o a sus integrantes.

Frente al tema, la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 71) estuvo en desacuerdo con el aparte que se subraya, del literal t: “Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas graves y representativas queden impunes, así como prevenir la congestión del Tribunal. La Sala de Reconocimiento conformará una Comisión de Trabajo que adelantará las actividades referentes a los temas relacionados con los pueblos indígenas”.

A este respecto, corresponde hacer una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13, 16 y 18 del Proyecto de Ley Estatutaria, pues ello permite tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(vii) Artículo 80. Frente al reconocimiento de verdad y responsabilidad, el inciso cuarto, subraya que la Sala de Reconocimiento también podrá invitar a representantes de pueblos, comunidades y organizaciones indígenas cuando el reconocimiento de verdad y responsabilidad involucre a un declarante indígena o hechos relacionados con pueblos indígenas o sus integrantes.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 74) estuvo de acuerdo con el contenido de la norma. Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(viii) Artículo 87. Relativo a las funciones de la Unidad de Investigación y Acusación. La disposición precisa en el literal j que se debe articular y coordinar con la Jurisdicción Especial Indígena sobre asuntos de su competencia.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 79) estuvo en desacuerdo con el literal b y, al efecto, propuso agregar los apartes subrayados: “Decidir las medidas de protección aplicables a víctimas, testigos y demás intervinientes. Las medidas de protección a favor de pueblos indígenas o sus integrantes deberán obedecer a las medidas de protección individual y colectiva establecidas en el Título Tercero del Decreto Ley 4633 de 2011 y la reglamentación que el Gobierno nacional expedirá sobre esta materia”.

El Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (en cuya consulta el artículo correspondió al número 98, inciso quinto), estuvo en desacuerdo con el contenido de la norma y propuso agregar los siguientes apartes: “La Unidad podrá solicitar a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de derechos humanos, de víctimas, consejos comunitarios y organizaciones de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras. || Parágrafo. Para acreditar el criterio de diversidad étnica y cultural, quienes aspiren a integrar la Unidad de Investigación y Acusación deberán presentar aval del consejo comunitario u organización de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras”.

Al igual que en los artículos antes referenciados, frente a las demandas hechas por los pueblos y comunidades étnicamente diferenciadas, deberá efectuarse un análisis conforme a los parámetros delineados en el artículo 18 del Proyecto de Ley, lo cual permite tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico y, específicamente, frente a las víctimas.

Respecto del parágrafo que los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras propusieron incluir, pero que no se tuvo en cuenta en la redacción final del artículo, el aval que se menciona para acreditar la pertenencia étnica y cultural, no es un tema que aborde el artículo, pues hace referencia únicamente a las funciones de la Unidad de Investigación y Acusación, por tanto no habrá un pronunciamiento puntual sobre ese particular.

(ix) Artículo 114. Cuyo contenido gira en torno a las funciones del Secretario Ejecutivo de la JEP, indica en el numeral 15 que se debe implementar y garantizar los mecanismos y medios administrativos necesarios para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 106) estuvo de acuerdo con el contenido de los numerales 15 (11 del proyecto consultado) y 19 (15 del procedimiento consultado), específicamente.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(x) Artículo 117. Frente al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa, en el inciso cuarto, la disposición establece que a decisión del interesado se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia, a abogados pertenecientes a comunidades étnicas o que no perteneciendo a dichas comunidades acrediten experiencia en derechos étnicos, entre otros.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 109) estuvo de acuerdo con el contenido del artículo.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(xi) Artículo 129. El contenido de esta norma alude a la restricción efectiva que significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por la JEP, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se cumplió. La JEP debe determinar entonces las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes. En el caso de los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción podrá incluir la fijación de residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas.

Al efecto, la Mesa Permanente de Concertación con los Pueblos y Organizaciones Indígenas (en cuya consulta el artículo correspondió al número 120) estuvo en desacuerdo con la norma y propuso agregar al parágrafo 2º de la misma el aparte que se resalta: “En el caso de los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia incluirá la fijación de residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas, para lo cual se debe garantizar los recursos presupuestales y económicos necesarios para el fortalecimiento de los centros de armonización y/o las medidas equivalentes del sistema de justicia propio, garantizando en todo caso el cumplimiento del componente restaurativo y reparador de la sanción propia”.

Así entonces, la Corte encuentra que tal como quedó redactado el parágrafo 2º del artículo no transgrede derechos de raigambre constitucional de los pueblos y comunidades indígenas. De todas maneras, no sobra precisar que la implementación de la JEP y de las medidas que de ella se deriven, en el actual marco de transición, deben contar con los recursos necesarios que garanticen su ejecución.

Los representantes de las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y del pueblo Rrom no hicieron un pronunciamiento puntual sobre el tema.

(xii) Artículo 137. Relativo a la verificación y cumplimiento de las sanciones. El inciso cuarto de la referida disposición hace alusión a que cuando se trate de ejecución de la sanción impuesta a miembros de los pueblos étnicos y la sanción deba cumplirse en territorios ancestrales, el sistema de verificación del cumplimiento de la sanción deberá establecer mecanismos de articulación y coordinación con las autoridades tradicionales o instituciones representativas de los pueblos indígenas, negros, afrocolombianos, raizales y palenqueros y Rrom. Lo anterior, sin detrimento de las funciones y atribuciones de las instancias de gobierno propio, Jurisdicción Especial Indígena y los mecanismos de participación existentes.

Aunque el tema de la “verificación y cumplimiento de las sanciones” no se encuentra dentro de aquellos que suscitaron desacuerdos en la Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (norma prevista en el artículo 119 del proyecto consultado), se presentó un desacuerdo que se relaciona con el asunto del artículo bajo estudio. Entonces, se propuso agregar los apartes resaltados a continuación:

“Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a todos quienes reconozcan responsabilidad y verdad exhaustiva, detallada y plena ante la Sala de Reconocimiento, respecto a determinadas infracciones muy graves, tendrá un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años. El periodo máximo de cumplimiento de sanciones propias, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de ocho años. Comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de resistencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución, y además deberán garantizar la no repetición. Las sanciones que impongan (sic) la JEP por acciones ocurridas en el marco del conflicto armado contra las personas y/o pueblos indígenas deberán contribuir a garantizar la permanencia cultural y la pervivencia de los indígenas como pueblos, conforme a su Plan de Vida o equivalentes, su ordenamiento ancestral, su cosmovisión y/o Ley de Origen, Ley Natural, Derecho Mayor o Derecho Propio. || Así mismo, estas medidas deberán ajustarse a los estándares nacionales e internacionales de reparación integral a los pueblos indígenas, de manera que garanticen las condiciones para su buen vivir con garantías de seguridad, autonomía y libertad, en el marco de la justicia restaurativa y la reparación transformadora y lo acordado en el Acuerdo Final. || Las sanciones aplicables por reconocimiento o ausencia de la verdad y la responsabilidad en cualquiera de las etapas, Salas o Secciones de la JEP deberán obedecer a lo relativo a la reparación transformadora, y al restablecimiento del equilibrio y de la armonía de los pueblos indígenas y sus integrantes, de conformidad a lo establecido en el Decreto Ley 4633 de 2011”.

De otra parte, el Espacio Nacional de Consulta Previa para comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (norma prevista en el artículo 128 del proyecto consultado) estuvo de acuerdo con la norma, pero si se agregaba los apartes que a continuación se subrayan:

“Cuando se trate de ejecución de la sanción impuesta a miembros de los pueblos étnicos y la sanción deba cumplirse en territorios ancestrales, el Sistema de verificación del cumplimiento de la sanción deberá establecer mecanismos de articulación y coordinación con las autoridades tradicionales y/o instituciones representativas de los pueblos indígenas, negros, afrocolombianos, raizales, palanqueros y Rrom. Lo anterior sin detrimento de las funciones y atribuciones de las instancias de gobierno propio, Jurisdicción Especial Indígena y los mecanismos de participación existentes.

El Ministerio del Interior a través de la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras y el Ministerio de Justicia creará una mesa de trabajo con siete (7) delegados de la Comisión Sexta-ENCP para analizar la viabilidad legal, constitucional y jurídica y construir la ruta que permita la creación de la jurisdicción especial de comunidades (sic) negra, afrocolombiana, raizal y palenquera, y Guardia Cimarrona. A dicha mesa se invitará al Ministerio Público para que acompañe el proceso.

Los delegados de la mesa de trabajo serán elegidos por la Comisión Sexta de

la misma comisión.

La mesa se conformará el 1 de agosto de 2017 y trabajará durante los próximos cinco meses. Se garantizará el acompañamiento a la mesa por tres (3) asesores.

2. El Gobierno garantizará la participación activa del ENCP a través de la Comisión VI en la reglamentación, seguimiento y evaluación del proyecto de Ley ‘Estatutaria de la jurisdicción Especial para la Paz’ de acuerdo a las competencias de la Comisión VI.

3. Una vez protocolizado el presente proyecto, el gobierno garantizará la socialización en los territorios de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras después de la protocolización, antes del 30 de Octubre de 2017. Esta actividad será coordinada por la Comisión VI del ENCP.

4. El gobierno garantiza las condiciones necesarias para la implementación de esta ley.

5. en el marco de la consulta al Proyecto de Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz` con el Espacio Nacional de Consulta Previa, el Gobierno se compromete a defender los Acuerdos protocolizados con el Espacio Nacional de Consulta Previa en el trámite que dicho proyecto debe surtir en el Congreso de la República en los términos establecidos por la Jurisprudencia Constitucional.

6. Al momento de reglamentar la Ley ´Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz`, el Ministerio del Interior, en el ejercicio de sus competencias garantizará a las comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras el Derecho a la Consulta Previa en los casos en que dicha reglamentación sea susceptibles (sic) de afectarse directamente”.

A este respecto, corresponde realizar una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13, 16 y 18 del Proyecto de Ley Estatutaria, en la medida en que permiten tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, como ha quedado sentado en los apartes anteriores.

En torno al análisis de la viabilidad de la construcción de una ruta que permita la creación de la Jurisdicción Especial de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y Guardia Cimarrona, este no hace parte del proceso de consulta relativo al Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP, sino que constituye un asunto que debe abordarse en otro escenario y mediante otro procedimiento.

Finalmente, los representantes del Pueblo Rrom no se pronunciaron sobre el tema de esta norma en específico.

(xiii) Artículo 143. En torno al componente restaurativo de las sanciones propias aplicables a quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, sostiene que el proyecto podrá incluir trabajos, obras y actividades, los cuales no podrán ser incompatibles con las políticas públicas del Estado en la materia siempre que las anteriores sean acordes con las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades.

La Mesa Permanente de Concertación con Pueblos y Organizaciones Indígenas (norma prevista en el artículo 133 del proyecto consultado) estuvo en desacuerdo y, en ese sentido, sugirió agregar el aparte resaltado: “[…] El proyecto deberá establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución para recibir su opinión y constatar que no se oponen al mismo. En el caso de las comunidades y pueblos étnicos se establecerá un mecanismo de articulación y coordinación con las autoridades y representantes del pueblo directamente afectado, de acuerdo a lo establecido en el título V de la presente ley […]”.

El Espacio Nacional de Consulta Previa para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras (norma prevista en el artículo 133 del proyecto consultado) también estuvo en desacuerdo, y precisó que se incluyera lo que se subraya a continuación: “Inciso décimo: El Proyecto podrá incluir, entre otros, los siguientes trabajos, obras y actividades, los cuales no podrán ser incompatibles con las políticas públicas del Estado en la materia siempre que las anteriores sean acordes con las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades, en todo caso para el cumplimiento de la sanción en el medio socio cultural, territorio colectivo o ancestral se realizara concertación con institución representativa étnica respectiva”.

En efecto, al texto del artículo se agregó la expresión que se destaca a continuación: “El proyecto deberá establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las Víctimas residentes en el lugar de ejecución o con las autoridades indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción cuando ésta vaya a ejecutarse en resguardos, para recibir su opinión y constatar que no se oponen al contenido del mismo”.

En primer lugar, en criterio de la Corte, esta inclusión recoge la inquietud planteada y, en general, en el análisis del artículo 18, corresponderá llevar a cabo una interpretación integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y los artículos 13 y 16 del Proyecto de Ley Estatutaria, lo cual permite tener en cuenta en todas las actuaciones de la JEP el enfoque diferencial étnico, como se ha reiterado.

En segundo lugar, cuando se estudie el inciso primero del artículo 35 del Proyecto de Ley bajo examen, aunado a lo expuesto respecto del contenido del artículo 3, relacionado con integración jurisdiccional, se deberá precisar que el artículo 246 de la Carta dispone también que la ley establecerá las formas de coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena con el sistema judicial nacional, lo que se desarrolla en la Ley 270 de 1996 y en la Ley 906 de 2004.

Los representantes del pueblo Rrom no se pronunciaron sobre el tema de esta norma en particular.

Finalmente, cabe aclarar en este acápite que, de acuerdo con el precedente constitucional sobre el contenido y alcance del derecho fundamental a la consulta previa, en los casos en que cumplidos los requisitos y garantías anteriormente descritas, no sea posible llegar a un acuerdo sobre la medida legislativa, el Estado conserva su competencia para adoptar una decisión final a ese respecto. Sin embargo, el ejercicio de dicha facultad debe estar desprovisto de arbitrariedad y autoritarismo, fundarse en parámetros de objetividad, razonabilidad y proporcionalidad en cuanto al grado de afectación de los intereses de las comunidades tradicionales y contemplar instrumentos idóneos para mitigar el impacto de la medida en dichos intereses[421], presupuestos que se cumplen en el presente caso.

En consideración a la anterior revisión normativa, la Sala Plena concluye que el Proyecto de Ley Estatutaria número 008 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, debió ser sometido al proceso de consulta previa, tal como lo reconoce el Gobierno Nacional, en el escrito remitido por el Viceministro para la Participación e Igualdad de Derechos del Ministerio del Interior, el 30 de enero de 2018, pues produce un impacto directo sobre las comunidades étnicas, tomando en consideración que, según el Proyecto de Ley bajo análisis, en términos generales, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá tener un enfoque diferencial frente a los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, y sus miembros individualmente considerados, lo cual implica identificar el especial impacto del conflicto armado y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos. En lo que concierne a las sanciones, al componente restaurativo, a su verificación y cumplimiento, dicha jurisdicción deberá ser acorde con las tradiciones y costumbres de las comunidades étnicas y, puntualmente, respecto de las autoridades tradicionales indígenas, el componente de justicia del SIVJRNR deberá respetar el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales dentro del ámbito de su territorio.

Por consiguiente, la Sala Plena constata que el proceso de consulta previa del Proyecto de Ley Estatutaria de la Administración de Justicia en la JEP, efectivamente se surtió frente a las comunidades étnicamente diferenciadas del país, esto es, los pueblos y las comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras y Rrom, tal como se desprende del material probatorio allegado por el Ministerio del Interior.

4. CONTROL MATERIAL DE CONSTITUCIONALIDAD

4.1. Marco general para el análisis de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria

A continuación, la Sala desarrollará el marco constitucional que servirá de parámetro para el análisis de constitucionalidad del articulado del Proyecto de Ley Estatutaria, sin perjuicio de otros referentes específicos que se abordarán en el estudio de constitucionalidad de cada disposición.

4.1.1. El marco constitucional de la justicia transicional en Colombia

Como dijo la Corte en la Sentencia C-579 de 2013, “[l]a justicia transicional busca solucionar las fuertes tensiones que se presentan entre la justicia y la paz[422], entre los imperativos jurídicos de satisfacción de los derechos de las víctimas y las necesidades de lograr el cese de hostilidades[423], para lo cual busca cumplir con tres criterios cuya importancia es reconocida dentro de nuestra Constitución: la reconciliación, el reconocimiento de los derechos de las víctimas y el fortalecimiento del Estado Social de Derecho y de la Democracia. Por lo anterior, lejos de sustituir el pilar fundamental de la garantía de los derechos humanos, la justicia transicional es un desarrollo del mismo en situaciones de violaciones masivas a los derechos humanos en las cuales la utilización de mecanismos ordinarios puede obstaculizar la salvaguarda de ésta”.

Por ello, a continuación procederá la Corte a realizar el examen de los elementos centrales del modelo de justicia transicional adoptado en nuestro ordenamiento constitucional.

4.1.1.1. La Paz en la Constitución de 1991

La Constitución de 1991 dispone que la paz es un fin que debe asegurarse a los integrantes de la Nación (Preámbulo)[424]; que la convivencia pacífica es igualmente un fin esencial del Estado (art. 2); consagra la paz como un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento (art. 22)[425]; establece que la educación en Colombia debe estar orientada a la formación en el respeto a la paz (art. 67); estipula que propender al logro y mantenimiento de la paz es un deber ciudadano (art. 95-6); y señala como un fin primordial de la Policía asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz (art. 218).

A esta formulación constitucional se llegó luego de un proceso participativo que desde sus orígenes estuvo inspirado por el propósito ciudadano de superar la violencia mediante un conjunto de medidas orientadas a fortalecer las instituciones, la participación y el pluralismo, como lo puso de presente la Corte Suprema de Justicia[426] al examinar la constitucionalidad del Decreto No. 927 de 1990 –mediante el cual se facultó a la Registraduría Nacional del Estado Civil para contabilizar los votos que se depositaran en torno a la posibilidad de convocar una Asamblea Constitucional[427]–.

En concordancia con este propósito, en los considerandos del Decreto No. 1926 de 1990[428], mediante el cual se sometió a votación la convocatoria a una Asamblea Constitucional, se advirtió que el proceso de cambio institucional que se iniciaría con la Asamblea constituía igualmente una oportunidad para la reincorporación a la vida democrática de diversos grupos guerrilleros y fuerzas sociales marginadas y cuyas actividades de protesta se encontraban por fuera de la ley, como aparece textualmente en los siguientes apartes:

“Que es evidente que la convocación de una Asamblea Constitucional facilita la reincorporación de grupos alzados en armas a la vida civil, puesto que antiguos grupos guerrilleros, como el M-19, manifestaron como elemento trascendental para ese significativo paso, la posibilidad de participar en el seno de una Asamblea Constitucional y que otros grupos alzados en armas han manifestado formalmente su intención de acogerse al régimen civil por medio de su integración al proceso de cambio institucional a cargo de la Asamblea Constitucional, entre ellos el EPL, el Quintín Lame y el PRT;

Que esta circunstancia fue relievada por la Corte Suprema de Justicia en la providencia señalada, en los siguientes términos: “El movimiento ha sido tan eficaz, que los mismos alzados en armas en todos los acuerdos que vienen realizando con el Gobierno para poner fin a la subversión, han condicionado su reintegro a la vida civil a la realización de dicha Asamblea. Es entonces evidente que hay una clara relación de conexidad entre el decreto que se revisa y los motivos que determinaron la declaración del Estado de Sitio. Es más, el no acceder a este clamor del pueblo, será sin ninguna duda un factor de mayor desestabilización del orden público”;

Por ello, al examinar la constitucionalidad de dicho decreto la Corte Suprema de Justicia acudió a la paz como criterio interpretativo de la Constitución, con fundamento en el cual lo encontró ajustado a la misma, al atribuirle, adicionalmente, su virtualidad para alcanzar la paz, en los siguientes términos:

“Si bien el derecho a darse una constitución jurídica, como reguladora de la organización política, surge inicialmente con la función primordial de limitar el ejercicio del poder, de atribuir competencias, también es cierto que hoy se le agrega la de integrar los diversos grupos sociales, la de conciliar intereses opuestos, en la búsqueda de lo que se ha denominado el consenso constitucional, por lo que el acuerdo sobre el contenido de la Constitución se conviene en una premisa fundamental para el restablecimiento del orden público, la consecución de la armonía social, la convivencia ciudadana y la paz, con todo lo que dicho concepto implica, como fin último de la organización estatal.

El deber de guarda de la integridad de la Constitución incluye el de la preservación de los valores inmanentes de la organización política, para evitar un rompimiento del orden constitucional, permitiendo que por los cauces institucionales se introduzcan en la Carta las modificaciones necesarias para que en ella se sienta reflejada la sociedad.

[…]

Uno de esos valores es la paz; no solamente reconocido universalmente como tal, sino expresamente mencionado en el preámbulo de nuestra constitución, que conforme dice la Sentencia número 31 de mayo 19 de 1988[429] proferida por esta Corporación, sirve como criterio interpretativo de sus disposiciones.

Así pues, tanto por razones filosóficas como jurisprudenciales, para definir si el Decreto 1926 de 24 de agosto de 1990 es constitucional no basta compararlo con los artículos 218 de la Constitución y 13 del plebiscito del 1° de diciembre de 1957 si no tener en cuenta su virtualidad para alcanzar la paz. Aunque es imposible asegurar que el mencionado decreto llevara necesariamente a la anhelada paz, no puede la Corte cerrar esa posibilidad”.

La paz, como acaba de verse, fue la protagonista de la historia que empezó a escribirse con la Constitución Política de 1991. Para los delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente no existió duda acerca de la paz como finalidad del nuevo orden constitucional y como principio, valor, derecho y deber[430]. Una noción multidimensional con fuerza jurídica que emanaba del origen democrático de la Asamblea, la diversidad ideológica de sus integrantes, el pacto de paz que la misma Constitución representaba[431] y el deseo de contribuir a través de un constitucionalismo prospectivo a trasformar una realidad histórica marcada por la violencia[432].

La composición misma de la Asamblea se entendió como evidencia de una paz posible. Integrada por setenta (70) representantes de diversas tendencias ideológicas, elegidos por voto popular, y cuatro (4) designados por el Gobierno Nacional en cumplimiento del Decreto Legislativo 1926 de 1990[433], fruto de los acuerdos de paz con grupos rebeldes que se reincorporaron a la vida civil[434]:

“Dejamos las armas creyendo en un futuro de libertad, dignidad y democracia para todos, para continuar la defensa de unas opiniones con la fuerza de las ideas y para no negarnos la irrepetible posibilidad de participar en este histórico evento”[435].

La Asamblea Constituyente del 91, en consecuencia, no solo fue una oportunidad para la reincorporación de los grupos armados que participaron durante los años ochenta y noventa de una guerra recrudecida que involucró a todo tipo de actores[436], sino para la celebración de un pacto de transformación profunda del Estado colombiano, condensado en el tratado de paz que representó la Constitución Política de 1991[437].

La paz es también un principio del derecho internacional aceptado por Colombia y, como tal, rige las relaciones exteriores del Estado (art. 9 C.P.). En el ámbito universal, la Carta de las Naciones Unidas, que dio lugar a la constitución de esta organización internacional en 1945, creada después de la segunda guerra mundial con el objetivo de evitar nuevas confrontaciones entre Estados, contempló en el artículo 1, del Capítulo 1, que uno de los propósitos de la ONU es “[m]antener la paz y la seguridad internacionales”. La guerra, por ello, está prohibida en el ámbito de la ONU. La violación de la prohibición de la guerra podría constituir el crimen internacional de agresión[438], de competencia de la Corte Penal Internacional (art. 5 del Estatuto de Roma de la CPI). La Asamblea General de Naciones Unidas, así como su Consejo de Derechos Humanos, han expedido Declaraciones sobre el derecho a la paz, que si bien no son normas jurídicas, son criterios autorizados de interpretación sobre las obligaciones de la Carta de las Naciones Unidas[439].

En el ámbito regional, la Carta de la Organización de Estados Americanos de 1948 señala que la misión de la OEA ha generado convenios y acuerdos “cuya virtud esencial radica [entre otros] en el anhelo de convivir en paz”. El artículo 1 señala que la Carta de la OEA tiene por objeto lograr un orden de paz. El artículo 2.a señala además que uno de sus propósitos esenciales es “[a]fianzar la paz y la seguridad del Continente”. También se establecen entre sus principios el de la condena a la guerra de agresión (art. 3.g) y el de la solución pacífica de controversias (art. 3.i). Además, prohíbe el uso de la fuerza (art. 22), prioriza la solución pacífica de controversias (Capítulo V) y permite que se tomen medidas de mantenimiento de la paz, aún exceptuando los principios de no intervención en los asuntos internos del Estado (arts. 19 y 29) y la inviolabilidad del territorio (arts. 21 y 29).

La Corte Constitucional, por su parte, ha abordado el derecho a la paz con ocasión de la revisión de la normatividad que se ha venido adoptando en procura de dotar al Presidente de la República de instrumentos adecuados y eficaces para la terminación del conflicto armado, revisión que ha dado lugar a una prolífica jurisprudencia constitucional en torno al alcance de la paz como elemento definitorio de la Constitución. Para los efectos de esta providencia basta con señalar que en la Sentencia C-048 de 2001, mediante la cual se examinó la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 418 de 1997[440], la Corte destacó que los instrumentos pacíficos para la solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna. Dijo la Corte en esa oportunidad:

“[…] dentro de los medios para el mantenimiento y conservación del orden público, el Presidente de la República puede adoptar diferentes tipos de medidas, las cuales pueden oscilar entre las soluciones pacíficas de conflictos hasta la utilización de acciones coercitivas como el uso de la fuerza, tal es el caso de la declaratoria de estado de guerra para repeler la agresión exterior (C.P. art. 212). Sin embargo, los instrumentos pacíficos para la solución de conflictos se acomodan mejor a la filosofía humanista y al amplio despliegue normativo en torno a la paz que la Constitución propugna. De ahí pues que, las partes en controversia, particularmente en aquellos conflictos cuya continuación pone en peligro el mantenimiento de la convivencia pacífica y la seguridad nacional, deben esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean al individuo como fin último del Estado” (subrayas fuera de texto).

Recientemente, esta Corte reiteró que la protección constitucional de la paz impone un deber estatal de diseño e implementación de políticas públicas y acciones dirigidas a la superación del conflicto armado; adicionalmente, constituye un deber social que impone la obligación de preferir la solución pacífica como referente de resolución de las controversias, “lo cual es un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático, concebido desde una perspectiva material”[441].

En el mismo sentido, concluyó la Corte en la Sentencia C-630 de 2017, que “la Paz maximiza los valores, principios y derechos fundamentales de manera que posibilita una efectiva vigencia de la Constitución Política”.

4.1.1.2. Los esfuerzos por ampliar el consenso alrededor del pacto constitucional de 1991 y erradicar la violencia como método de acción política

El proceso constituyente de 1991 permitió alcanzar un amplio consenso político alrededor de un nuevo modelo de Estado y de sociedad, pero no logró erradicar del todo la violencia como método de acción política por cuanto algunos actores persistieron en ella. Conscientes de la necesidad de ampliar el consenso alcanzado, el constituyente dotó al Gobierno de instrumentos para que continuara los esfuerzos con el objetivo de la paz, mediante la celebración de futuros acuerdos con organizaciones armadas al margen de la ley. En efecto, en las disposiciones transitorias[442] de la nueva Constitución se otorgaron facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para adoptar medidas encaminadas a facilitar la reincorporación a la vida civil de grupos guerrilleros desmovilizados o vinculados decididamente a un proceso de paz, tales como: (i) crear circunscripciones especiales de paz para la elección de corporaciones públicas que se realizaría en octubre de 1991 o, en su defecto, para designar directamente por una sola vez, un número plural de Congresistas en cada Cámara, en representación de los mencionados grupos[443], para cuyo efecto autorizó la inaplicación del régimen de requisitos e inhabilidades; (ii) dictar, dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Constitución, las disposiciones que fueren necesarias para facilitar la reinserción; mejorar las condiciones económicas y sociales de las zonas en las que hubieren estado presentes; y proveer a la organización territorial, organización y competencia municipal, servicios públicos y funcionamiento e integración de los cuerpos colegiados municipales en dichas zonas; y (iii) conceder indultos o amnistías a miembros de grupos guerrilleros que se reincorporaran a la vida civil por delitos políticos y conexos cometidos con anterioridad a la promulgación de la Constitución[444].

En desarrollo del anterior marco constitucional el Congreso ha proferido numerosas y sucesivas leyes mediante las cuales ha creado y/o regulado los instrumentos gubernamentales para la búsqueda de la convivencia. La ley 418 de 1997[445], una de las primeras en el proceso legislativo tendiente a la consecución de las condiciones necesarias para allanar el camino hacia la paz y la reconciliación nacional, introdujo principios del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario y propuso soluciones conducentes a tal objetivo, como el diálogo y la solución negociada del conflicto armado colombiano, con fundamento en las cuales se han desarrollado desde entonces importantes y permanentes esfuerzos por conseguir la terminación del conflicto armado interno[446].

El último de tales esfuerzos culminó con la suscripción el 24 de noviembre de 2016 del “Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera” con las FARC-EP. En cumplimiento de dicho Acuerdo el Congreso ha expedido diversas normas para su implementación y desarrollo, entre ellas el Acto Legislativo 02 de 2017 mediante el cual se establecieron reglas con el propósito de darle “estabilidad y seguridad jurídica”. Al estudiar la constitucionalidad de dicho Acto Legislativo esta Corporación subrayó el reconocimiento de la paz como una de las decisiones más significativas del proceso constituyente de 1991, y señaló que se trata de un propósito que vincula jurídicamente, de diferente modo y en diversos grados, la actuación de las autoridades y de los particulares:

“En múltiples oportunidades, este Tribunal ha destacado la significativa relevancia que tuvo la consecución de la paz en el proceso constituyente de 1991. En ese contexto, ha precisado que “la búsqueda de soluciones pacíficas a los conflictos internos desarrolla la filosofía humanista de la Constitución de 1991 y legitima la acción de las autoridades públicas en un Estado democrático”[447] y, en consecuencia, “las partes en controversia, particularmente en aquellos conflictos cuya continuación pone en peligro el mantenimiento de la convivencia pacífica y la seguridad nacional, deben esforzarse por encontrar soluciones pacíficas que vean al individuo como fin último del Estado”[448].

El reconocimiento de la Paz es, en síntesis, una de las decisiones constitucionales más significativas y, a juicio de la Corte, se trata de un propósito que vincula jurídicamente, de diferente modo y en diversos grados, la actuación de las autoridades y de los particulares. En esa dirección, la jurisprudencia más reciente de este Tribunal[449] ha puesto de presente que la protección constitucional de la paz, al paso que implica un deber estatal de diseño e implementación de acciones, normativas y de política pública, dirigidas a la superación del conflicto armado y, en general, el logro de la convivencia pacífica, comporta, también una opción preferencial por la solución pacífica como instrumento constitucionalmente deseable de resolución de las controversias y el logro progresivo de la plena vigencia de los derechos fundamentales, “lo cual es un presupuesto tanto para la paz como para la vigencia del orden democrático, concebido desde una perspectiva material[450]”[451].

4.1.1.3. La paz supone la garantía de justicia para quienes han sido víctimas de la violación de sus derechos fundamentales

Esta Corte ha sostenido que “[l]a justicia y la paz, en tanto fundamentos y fines del Estado; bases de las instituciones; presupuestos de la democracia, del Estado constitucional de derecho y condiciones de eficacia de los derechos fundamentales, son valores inescindibles y señales de identidad de la Carta de 1991. Como derechos, su carácter multifacético se proyecta en múltiples mandatos superiores, de contenido, titulares, obligados y garantías diversas”[452].

En efecto, la justicia es un fin de la Constitución (Preámbulo), y es a su vez una garantía de los derechos humanos (Título II), pues el acceso a la justicia (arts. 29, 86 y 230 C.P.) asegura, sin discriminación, la efectividad de los mismos (art. 5 C.P.). Adicionalmente, “[c]olaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia” es un deber ciudadano (art. 95 C.P.). Así, garantizar la justicia para las víctimas de vulneraciones a sus derechos fundamentales es un objetivo del primer orden constitucional, que es esencial para la consecución de la paz.

La paz, como se ha dicho por la doctrina y lo recoge la Declaración de 2016 del Consejo de Derechos Humanos de la ONU sobre el derecho a la paz[453], tiene dos componentes: uno negativo, relacionado con el fin de los conflictos armados y el cese de las hostilidades; y uno positivo, relacionado con la democratización y la vigencia integral de los derechos humanos, aspectos que en algunos casos resultan indispensables para la superación de las causas de los conflictos armados.

La Declaración reconoce el derecho que tiene “toda persona a disfrutar de la paz de tal manera que se promuevan y protejan todos los derechos humanos y se alcance plenamente el desarrollo” (art. 1). Establece que un medio para “consolidar la paz dentro de las sociedades y entre estas” conlleva el deber de los Estados de “respetar, aplicar y promover la igualdad y la no discriminación, la justicia y el estado de derecho y garantizar la liberación del temor y la miseria” (art. 2). Asimismo, la Carta de la OEA define como uno de sus principios, en el artículo 3.j, que “[l]a justicia y la seguridad sociales son bases de una paz duradera”. En el ámbito internacional, la paz implica no solo la cesación de la violencia, sino la justicia, especialmente frente a vulneraciones a los derechos humanos.

La paz garantiza la vigencia efectiva de los derechos reconocidos en el Título II de la Constitución y habilita las condiciones institucionales para garantizar el acceso a la justicia para la protección de dichos derechos. Por consiguiente, dentro del ordenamiento constitucional no es posible hablar de paz sin justicia, ni hablar de justicia sin paz. Esta misma idea fue recogida por esta Corporación en la Sentencia C-630 de 2017, en la que se precisó que la paz es “una condición de presupuesto para el ejercicio de los derechos”.

La construcción de paz, en consecuencia, exige tanto el cese de hostilidades como la garantía de la justicia, especialmente frente a las más graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

4.1.1.4. La justicia transicional como estrategia para superar el conflicto armado, garantizar los derechos de las víctimas y fortalecer el Estado de Derecho

Pese a que la Constitución de 1991 generó un escenario apropiado para la superación del conflicto armado y garantizar las soluciones dirigidas a conseguir la paz, el uso de la violencia como método de acción política persistió bajo nuevas dinámicas, transformándose y causando un inmenso drama humanitario.

En efecto, de acuerdo con el Registro Único de Víctimas – RUV, más de 8.6 millones de personas han sido víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario desde 1985. Igualmente, se han causado daños a más de 356 pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y al pueblo Rrom; a organizaciones sociales, de derechos humanos y de mujeres; y a grupos como periodistas o sindicalistas, reconocidos también en el RUV como víctimas colectivas. La gravedad y masividad del desplazamiento forzado llevó a la Corte Constitucional a declarar, mediante Sentencia T-025 de 2004, el estado de cosas inconstitucional en la atención y respuesta institucional a las víctimas de este grave hecho.

La prolongación y degradación del conflicto armado ha obstaculizado la vigencia integral y material de la Constitución en amplias zonas del territorio nacional, afectando el ejercicio de la democracia representativa, la participación ciudadana, el respeto los derechos humanos y, en general, la plena realización de los fines del Estado social de derecho.

Esta es la magnitud del problema que el Estado debe enfrentar no solo para terminar el conflicto armado sino igualmente para generar condiciones de construcción de la paz, para lo cual ha acudido a instrumentos de justicia transicional, uno de cuyos componentes es la justicia, basada en el respeto de los derechos de las víctimas.

La adopción de regímenes jurídicos especiales de transición hacia la paz se explica por la necesidad de realizar complejos procesos estructurales de transformación social y política con el fin de solucionar el conflicto armado que ha victimizado parte importante de la población colombiana, a partir de la creación de mecanismos y estrategias institucionales judiciales y no judiciales de carácter especial, excepcional y transitorio, encaminadas a buscar el logro de la reconciliación y de la paz, garantizando los derechos de las víctimas del conflicto a la verdad, la justicia, la reparación integral y la no repetición, especialmente frente a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como a la superación de problemas estructurales de carácter social, económico y político, asociados a la existencia, persistencia o prolongación del conflicto en determinados territorios.

En materia de justicia, en particular, se han combinado instrumentos de carácter tanto judicial como administrativo, y no solamente desde una perspectiva de justicia retributiva, sino también desde un enfoque de justicia restaurativa o reparadora; así como medidas no solo de carácter individual sino colectivo.

De conformidad con el Informe de 2012 sobre el enfoque global del Relator Especial de Naciones Unidas sobre la promoción de la Verdad, la Justicia, la Reparación y las garantías de No Repetición, “los cuatro elementos del mandato [verdad, justicia, reparación y garantías de no repetición] contribuyen a la consecución de dos objetivos mediatos, a saber, dar reconocimiento a las víctimas[454] y fomentar la confianza[455], y de dos objetivos finales: contribuir a la reconciliación[456] y consolidar el estado de derecho[457]”[458].

Algunas de dichas herramientas especiales, excepcionales y transitorias, han sido reconocidas por la jurisprudencia constitucional. En efecto, en la Sentencia C-370 de 2006, en la que se estudió la conformidad de la Ley 975 de 2005[459] con la Constitución, esta Corporación hizo suya la definición adoptada por el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe anual de 2004, según la cual la justicia de transición “abarca toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación”. Tales mecanismos, agregó, “pueden ser judiciales o extrajudiciales, y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos”[460].

En el mismo sentido, la Ley 1448 de 2011, conocida como Ley de Víctimas y Restitución de Tierras, definió en su artículo 8 la justicia transicional como “los diferentes procesos y mecanismos judiciales o extrajudiciales asociados con los intentos de la sociedad por garantizar que los responsables de las violaciones contempladas en el artículo 3 de la presente Ley, rindan cuentas de sus actos, se satisfagan los derechos a la justicia, la verdad y la reparación integral a las víctimas, se lleven a cabo las reformas institucionales necesarias para la no repetición de los hechos y la desarticulación de las estructuras armadas ilegales, con el fin último de lograr la reconciliación nacional y la paz duradera y sostenible”.

Posteriormente, mediante el Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como Marco Jurídico para la Paz, se dispuso el constituyente derivado que “[L]os instrumentos de justicia transicional serán excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

En el marco de esos procesos de producción e implementación normativa, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado la noción de justicia transicional, precisando los alcances y límites conceptuales y jurídicos que se deben seguir en el propósito político y constitucional de buscar la paz, con fundamento en un adecuado respeto y garantía de los derechos de las víctimas y la sociedad a la verdad, la justicia, la reparación y las garantías de no repetición[461].

4.1.1.5. El Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

En el marco de la implementación del Acuerdo con las FARC, mediante el Acto Legislativo 01 de 2017 se creó un Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (en adelante SIVJRNR).

El Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control desarrolla el componente de justicia de dicho sistema diseñado, principalmente, para la garantía del derecho a la justicia propiamente dicho, esto es, el derecho de las víctimas y de la sociedad a que los responsables de los hechos sean procesados.

En este marco, que incluye el deber de ofrecer una respuesta integral y con un enfoque global[462], las obligaciones de justicia no pueden entenderse aisladamente de las obligaciones de garantizar el goce efectivo de los derechos a la verdad y la reparación integral de las víctimas, así como de implementar las medidas necesarias para garantizar la no repetición de los hechos violentos. Un primer presupuesto jurídico para ello es que los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición del sistema son de igual jerarquía. Esta jerarquía es una expresión del principio de integralidad del SIVJRNR, y también del principio de interdependencia de los derechos humanos. Así, la garantía de un derecho como la reparación no puede ir en desmedro de la verdad y la no repetición. En consecuencia, como lo establece el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, todos los mecanismos del SIVJRNR[463]tienen igual nivel jerárquico y se relacionan dentro de un sistema armónico que propende por la coordinación y la maximización de los derechos de las víctimas, sin que uno prime sobre otro. Así quedó también consignado en el inciso quinto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 en cuanto dispone que los mecanismos de verdad, justicia, reparación y no repetición “en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada” y están “interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades”.

La finalidad de la justicia transicional en general y del SIVJRNR, como lo indica el título del Acto Legislativo 01 de 2017, es “la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”. Este sistema “parte […] del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición” (inc. 2º del art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017), en concordancia con lo cual el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, que modificó el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2012 establece que “[l]os instrumentos de justicia transicional son excepcionales y tendrán como finalidad prevalente facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y garantizarán en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”.

Al respecto, la jurisprudencia de esta Corte ha expuesto que las medidas de transición hacia la paz buscan realizar delicados y complejos ejercicios de ponderación para lograr, de un lado, la finalización definitiva del conflicto armado y, de otro lado, reformas estructurales para su no repetición, así como la maximización de la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación[464].

4.1.2. Los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

La justicia transicional tiene como finalidad prevalente “garantizar en el mayor nivel posible, los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación”, con garantías de no repetición (art. transitorio 66 C.P.). Las víctimas, entonces, constituyen el centro del modelo de justicia transicional adoptado en la Constitución.

El Acto Legislativo 01 de 2017, como ya se dijo, señala que el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición se funda en el reconocimiento de las víctimas como titulares de derechos; de verdad plena sobre lo ocurrido; de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos los que participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al derecho internacional humanitario; y del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

Este reconocimiento realiza principios fundamentales de la Constitución, conforme a la cual el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana y la solidaridad como valores y principios del Estado social de derecho (art. 1), las autoridades están estatuidas para garantizar la vigencia de los derechos humanos (art. 2), dichos derechos tienen primacía (art. 5) de manera que, cuando son vulnerados, las víctimas tienen derecho a un recurso efectivo (art. 229) que incluye los derechos a la verdad, la justicia y la reparación, incluso en situaciones de transición (art. transitorio 66 C.P. y Acto Legislativo 01 de 2017).

Los derechos de las víctimas de delitos, especialmente de graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra y de lesa humanidad, se encuentran reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, lo cual tiene una evidente relevancia constitucional en cuanto forma parte del bloque de constitucionalidad conforme al artículo 93 Superior, que dispone que la interpretación de los derechos constitucionales debe realizarse de acuerdo con los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia, además de consagrar el carácter vinculante de las normas de Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos[465].

Entre los instrumentos internacionales más relevantes que reconocen los derechos de las víctimas, se encuentran la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 8), la Declaración Americana de Derechos del Hombre (art. 23), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (arts. 8, 25 y 63), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (lit. a del num. 3º del art. 2º, la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanas o Degradantes[466], la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura[467], la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio[468] y el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra (art. 17). Adicionalmente, existen instrumentos internacionales de derecho blando (soft law) que son parámetros de interpretación conforme con el artículo 93 de la Constitución Política, pues hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido lato. Estos son la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y del Abuso de Poder (arts. 8 y 11)[469], el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad o “principios Joinet” (arts. 2, 3, 4 y 37), el Conjunto de Principios para la protección y la promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad[470] y la Resolución 60/147 de Naciones Unidas[471], entre otros.

Este Tribunal también ha resaltado la especial importancia del sistema interamericano y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos relativa a los derechos de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición[472], y a partir de las normas Superiores, ha consolidado una amplia y reiterada jurisprudencia en torno al contenido, alcance y desarrollo de los derechos de las víctimas del conflicto armado[473].

En efecto, ha señalado que el eje central y los límites constitucionales de los regímenes especiales de transición hacia la paz lo constituye la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación, y a las garantías de no repetición, con fundamento en la Constitución de 1991 y el derecho internacional.

Entre los fallos más relevantes se encuentran: (i) la Sentencia C-578 de 2002, mediante la cual la Corte realizó la revisión de la Ley 742 del 5 de junio de 2002, que aprobó el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional; (ii) la Sentencia C-580 de 2002[474], en la cual revisó la constitucionalidad de la Ley 707 de 2001, que aprobó la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas; (iii) la Sentencia C-370 de 2006[475], en donde este Tribunal conoció de una demanda de inconstitucionalidad en contra de varios artículos de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”, y en contra de esa ley en su integridad; (iv) la Sentencia C-1199 de 2008, en donde la Corte conoció de una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 2, 4, 47, 48, 49 y 72 (todos parciales) de la Ley 975 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones para la reincorporación de miembros de grupos armados organizados al margen de la ley, que contribuyan de manera efectiva a la consecución de la paz nacional y se dictan otras disposiciones para acuerdos humanitarios”; (v) la Sentencia C-936 de 2010, donde se rechazó la aplicación, como beneficio punitivo, del principio de oportunidad al desmovilizado de un grupo armado al margen de la ley por desconocimiento de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación; (vi) las Sentencias C-715 de 2012, C-820 de 2012, C-099 de 2013, C-250 de 2013, C-280 de 2013, C-438 de 2013, C-462 de 2013, C-581 de 2013, C-753 de 2013, C-912 de 2013, C-330 de 2016, C-404 de 2016, en las cuales este Tribunal se pronunció sobre diversas disposiciones de la Ley 1448 de 2011; (vii) la Sentencia SU-254 de 2012, en donde la Corte unificó su jurisprudencia en torno al tema del derecho a la reparación integral de las víctimas y la indemnización administrativa; (viii) la Sentencia C-579 de 2013, que conoció del Acto Legislativo 01 de 2012, “Por medio del cual se establecen instrumentos jurídicos de justicia transicional en el marco del artículo 22 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones” o denominado Marco Jurídico para la Paz; (ix) la Sentencia C-674 de 2017, en la que estudió el Acto Legislativo 02 de 2017 “por medio del cual se crea un título de disposiciones transitorias de la constitución para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera y se dictan otras disposiciones”; y (x) la Sentencia C-007 de 2018, en la que la Corte abordó la Ley 1820 de 2016 “Por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”.

Adicionalmente, el Acuerdo Final, que se implementa mediante el Proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, señala que “[r]esarcir a las víctimas está en el centro del Acuerdo entre el Gobierno Nacional y las FARC-EP”. Por ello, entre los principios del Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto, se incluyen compromisos que son coherentes con las normas constitucionales y la jurisprudencia constitucional, a saber, el reconocimiento de las víctimas, el reconocimiento de responsabilidad, la satisfacción de los derechos de las víctimas, la participación de las víctimas, el esclarecimiento de la verdad, la reparación de las víctimas, las garantías de protección y seguridad de las víctimas, la garantía de no repetición, el principio de reconciliación y el enfoque de derechos[476].

4.1.3. La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”

El Acuerdo contempló que el componente de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, estaría a cargo de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo fin es “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos”.

En el proceso de implementación normativa del Acuerdo Final, el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, determinó la competencia prevalente de la JEP sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas.

En este capítulo, en consecuencia, se precisará el concepto de “conflicto armado” como referente de la competencia material de la Jurisdicción Especial para la Paz, así como el alcance de las garantías de no repetición. Lo anterior, sin perjuicio de tener en cuenta que el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, previeron, implementando el Acuerdo Final, que la JEP podría otorgar amnistías o revisar decisiones judiciales, disciplinarias y administrativas, por hechos relacionados con la protesta social, a pesar de que no se trata propiamente de hechos del conflicto armado[477].

Este asunto tiene especial importancia en la interpretación del mandato de la Jurisdicción Especial para la Paz pues la competencia prevalente de la JEP, establecida en el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, recae exclusivamente sobre los hechos cometidos “con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” antes del 1º de diciembre de 2016, incluidos los delitos de ejecución permanente, así como los estrechamente relacionados con el proceso de dejación de armas. También tiene incidencia en la verificación del cumplimiento del compromiso esencial de no repetición por parte de quienes se someten al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, es decir, el compromiso de no alzarse nuevamente en armas como rebeldes o integrantes de grupos armados organizados o grupos delictivos organizados, como condición para mantener los tratamientos especiales.

En cuanto a la existencia de una situación de conflicto armado, para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la jurisprudencia constitucional ha señalado que esta debe ser examinada en cada caso concreto[478]. El artículo 3 común a los Convenios de Ginebra establece que los conflictos armados internos se desarrollan “en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes”. Al respecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) ha dicho que “[p]uede ser un conflicto armado en el que participen uno o más grupos armados no gubernamentales. Según la situación, puede haber hostilidades entre las fuerzas armadas gubernamentales y grupos armados no gubernamentales o entre esos grupos únicamente”[479]. Igualmente, se debe aplicar el artículo 1 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra[480] que establece que los conflictos armados internos son aquellos que se desarrollan en el territorio de un Estado “entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas y concertadas” y excluye “las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos”[481].

Al respecto, en la Sentencia C-291 de 2007, al examinar la jurisprudencia del Tribunal Penal de la Antigua Yugoslavia, la Corte Constitucional señaló que “[p]ara efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes”. La Sentencia C-084 de 2016 señaló además que “los elementos comunes que caracterizan el ámbito de aplicación del DIH es el nivel de organización de los actores armados enfrentados y el carácter prolongado de la confrontación”.

Por su parte, la Corte Suprema de Justicia ha relacionado el criterio del control territorial con la realización de operaciones militares sostenidas y concertadas[482]. Lo anterior, sin que los actos del conflicto armado se limiten a aquellas zonas en que se presente el control territorial, pues dicho control consiste más en una característica que sirve para definir la capacidad organizativa de un grupo armado para llevar a cabo operaciones militares sostenidas y concertadas, lo que no obsta para que se puedan presentar crímenes relacionados con el conflicto armado por fuera del área de desarrollo ordinario de las hostilidades.

Ahora bien, como se dijo, el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala tres hipótesis para efectos de determinar la competencia prevalente de la JEP, a saber: hechos cometidos (i) “con ocasión”; (ii) “por causa”; o, (iii) “en relación directa o indirecta” con el conflicto armado. El conector usado por la disposición es “o”, por lo que los hechos cometidos en cualquiera de las tres hipótesis han de entenderse sometidos a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Estas hipótesis son definidas con más precisión en el artículo transitorio 23 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece, implementando el Acuerdo Final[483], criterios indicativos de conexidad con el conflicto para efectos de determinar la competencia de la JEP respecto de miembros de la Fuerza Pública, a saber:

“a. Que el conflicto armado haya sido la causa directa o indirecta de la comisión de la conducta punible o,

b. Que la existencia del conflicto armado haya influido en el autor, partícipe o encubridor de la conducta punible cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, en cuanto a:

• Su capacidad para cometerla, es decir, a que por razón del conflicto armado el perpetrador haya adquirido habilidades mayores que le sirvieron para ejecutar la conducta.

• Su decisión para cometerla, es decir, a la resolución o disposición del individuo para cometerla.

• La manera en que fue cometida, es decir, a que, producto del conflicto armado, el perpetrador de la conducta haya tenido la oportunidad de contar con medios que le sirvieron para consumarla.

• La selección del objetivo que se proponía alcanzar con la comisión del delito”.

Si bien estos criterios son aplicables a los miembros de la Fuerza Pública, no implica que no se puedan extender a otros actores responsables de hechos en el marco del conflicto, en cuanto se trata de conductas cometidas “con ocasión”, “por causa” o “en relación directa o indirecta” con el conflicto armado. En efecto, los criterios señalados en la disposición mencionada se inspiran en la jurisprudencia internacional que ha desarrollado dichas directrices para todas aquellas personas responsables de hechos en el marco del conflicto armado.

Justamente, el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (TPIR) encontró en el caso Akayesu que el nexo entre los actos y el conflicto armado implicaba, por lo general, una relación entre los autores de la conducta y las partes del conflicto a pesar de que esta no fuera una relación esencial. Este punto es relevante porque Jean-Paul Akayesu no era combatiente, sino un civil con autoridad estatal[484]. Por su parte, el Tribunal Penal para la Ex Yugoslavia (TPIY) señaló en el caso Kunarac que “el requisito de que los actos del acusado deben estar cercanamente relacionados con el conflicto armado no se vería negado si los crímenes fueran temporal y geográficamente lejanos del combate como tal […]. El conflicto armado no debe haber sido causal para la comisión del delito, pero la existencia del conflicto armado necesita, por lo menos, haber jugado una parte sustancial en la habilidad del autor de cometerlo, su decisión de cometerlo, la forma en la cual se cometió o el propósito por el cual se cometió. Para determinar si los actos en cuestión están suficientemente relacionados con el conflicto armado, [se] puede tomar en consideración […]: el hecho de que el autor sea un combatiente; el hecho de que la víctima no sea un combatiente; el hecho de que la víctima pertenezca al bando opositor; el hecho de que el acto pueda contribuir a la finalidad de una campaña militar; el hecho de que el crimen sea cometido como parte o en el contexto de las capacidades oficiales del autor”[485]. En el caso Stakic, sin embargo, el TPIY definió que para que el hecho fuera considerado como parte del conflicto armado, debía existir algún vínculo temporal o geográfico entre los actos y el conflicto armado[486].

El TPIY, en el caso Enver Hadzihasanovic y Amir Kubura, desarrolló los siguientes criterios para definir la conexidad de los hechos con el conflicto armado: “a. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la habilidad del autor para cometer la conducta, es decir, en su capacidad o disposición para cometerla; b. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la decisión del autor para cometer la conducta, es decir, en la resolución del individuo para cometerla; c. El conflicto armado jugó una parte sustancial en la forma en la cual se cometió la conducta, es decir, en el modo de proceder al cometerla; d. Que el conflicto armado jugó una parte sustancial en el propósito con el cual se cometió la conducta, es decir, en el ánimo o intención del autor para cometerla”[487].

Ahora bien, el mismo artículo transitorio 23 señala también que la JEP tendrá competencia “sobre delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y sin ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva”. La misma disposición se encuentra en el artículo transitorio 17 del Acto Legislativo, relativo a agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública. Estas normas constitucionales ilustran que los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado pueden haber tenido diferentes motivaciones, siempre que no hubieran consistido, en forma determinante, en el ánimo de obtener enriquecimiento personal ilícito.

Sin embargo, no se puede hacer primar de manera absoluta un criterio sobre el otro para definir la conexidad con el conflicto. Además, estos criterios pueden variar según el responsable. La JEP tendrá la facultad, como juez competente, de establecer en cada caso si el hecho ocurrió “por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. En caso de conflicto de competencia con otra jurisdicción, el conflicto se resolverá conforme a lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución, como lo precisó esta Corte en la Sentencia C-674 de 2017, en la que se declaró la inexequibilidad del artículo transitorio 9 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Ahora bien, la competencia de la JEP respecto de hechos relacionados con el conflicto armado, sin embargo, no es exclusiva. El marco jurídico colombiano ha previsto distintos procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la judicialización de los hechos.

Así, de una parte, la judicialización y beneficios jurídicos para miembros de grupos armados ilegales desmovilizados antes de 2005, principalmente miembros de los grupos paramilitares –Autodefensas Unidas de Colombia–, se rige por los procedimientos de Justicia y Paz[488] y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación[489], a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro de Memoria Histórica. Por otra parte, la judicialización y beneficios jurídicos de miembros de las FARC, se rige principalmente por el procedimiento ante la Jurisdicción Especial para la Paz contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, así como en el Proyecto de Ley Estatutaria bajo estudio, sin perjuicio de que los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades. Adicionalmente, la judicialización de los aforados constitucionales, presuntamente responsables de delitos en el marco del conflicto armado, está a cargo de las autoridades que señala la Constitución Política, de conformidad con el parágrafo 1º del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, según la Sentencia C-674 de 2017. Y la judicialización de los terceros –servidores públicos o particulares–, presuntamente responsables de delitos en el marco del conflicto armado, es de competencia de la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de que voluntariamente se puedan someter a la JEP, como lo señaló esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017, al estudiar la constitucionalidad del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.

4.1.4. Estructura orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz

Los rasgos de la Jurisdicción Especial para la Paz están determinados en el Acto Legislativo 01 de 2017 que define que está “sujeta a un régimen legal propio, con autonomía presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado […]” (art. transitorio 5).

La Jurisdicción Especial para la Paz, conforme al artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, está conformada por tres Salas, el Tribunal para la Paz, la Unidad de Investigación y Acusación y la Secretaría Ejecutiva. Adicionalmente, dispone de una instancia de gobierno. De esta manera, la JEP no es una Corporación, sino que es una jurisdicción con diferentes órganos, cuyo órgano de cierre es el Tribunal para la Paz y dispone de unas características especiales asignadas por el Acto Legislativo 01 de 2017.

De otra parte, la Jurisdicción Especial para la Paz cuenta con el Tribunal para la Paz que “es el órgano de cierre y la máxima instancia de la Jurisdicción Especial para la Paz. Estará conformado por dos secciones de primera instancia, una Sección de Revisión de Sentencias, una Sección de Apelación y la Sección de Estabilidad y Eficacia” (inc. 2º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Tanto las Salas como el Tribunal para la Paz cuentan con expertos juristas extranjeros que actúan “con la única finalidad de aportar un concepto o amicus curiae sobre la materia del caso bajo estudio, con el fin de obtener elementos de juicio o informaciones relevantes al caso” (inc. 3º y 4º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). Como se advirtió en la Sentencia C-674 de 2017, estos expertos no están habilitados para participar en los debates de las Salas o el Tribunal.

Además, dado que la JEP tiene atribuciones relacionadas con la judicialización de crímenes en el ámbito del derecho penal, cuenta con la Unidad de Investigación y Acusación que “realizará las investigaciones correspondientes y adelantará el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz, para lo cual podrá solicitar la colaboración de la Fiscalía General de la Nación y establecer acuerdos de cooperación con esta”. En consecuencia, la Unidad de Investigación y Acusación: (i) investiga, (ii) acusa, (iii) debe contar con el apoyo de la Fiscalía General de la Nación y otras autoridades, y (iv) su Director cuenta con autonomía para el nombramiento y la posesión de los fiscales (inc. 5º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Por último, la JEP cuenta con una Secretaría Ejecutiva, que se encarga “de la administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz. El Secretario Ejecutivo podrá adoptar medidas cautelares anticipadas para preservar documentos relacionados con el conflicto armado, conforme a la ley” (inc. 1º y 10º del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). Cuenta, además, con la instancia de gobierno referida en el parágrafo 2º del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

La Jurisdicción Especial para la Paz tiene las siguientes características:

En primer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenece a la Rama Judicial. El inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, establece que los magistrados y fiscales no tendrán “que pertenecer a la Rama Judicial”. En la Sentencia C-674 de 2017, esta Corporación señaló que este órgano judicial “se encuentra separado orgánicamente de la Rama Judicial”. En consecuencia, de conformidad con el artículo 152 de la Constitución, la regulación de su organización y funcionamiento tiene reserva de ley estatutaria, pues se trata de un órgano que administra justicia.

En segundo lugar, según lo indicado en el artículo transitorio 5, aunque la Jurisdicción Especial para la Paz no pertenezca a la Rama Judicial, administra justicia en el marco del principio de separación de poderes y de colaboración armónica. La organización y funcionamiento de la JEP se rige por los principios de autonomía, independencia e imparcialidad. Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal la autonomía e independencia de la función judicial, de una parte, y la imparcialidad de los jueces, de la otra, son los dos principios básicos sobre los cuales “debe descansar siempre” la función de administración de justicia[490].

La Jurisdicción Especial para la Paz constituye, así mismo, una expresión de la división de poderes y comparte los fundamentos constitucionales que, como un denominador común, buscan asegurar el adecuado y eficaz cumplimiento de la función pública consistente en administrar justicia. De esta manera, cuando el artículo 228 superior señala que la administración de justicia es independiente, procede entender que la independencia allí consagrada también es predicable de la JEP y lo propio cabe sostener respecto del sometimiento de sus jueces al imperio del ordenamiento jurídico, principio contenido en el artículo 230 constitucional.

Como quiera que cada una de las ramas del poder público tiene encomendada una misión que debe cumplir sin la interferencia de las otras ramas, “la independencia judicial concreta el principio de separación de poderes en el contexto de la administración de justicia”, de la cual es “condición y presupuesto” en cuanto, adicionalmente, resguarda “el proceso decisional de los jueces” de las “injerencias o presiones de otros actores, como los demás operadores de justicia, las agencias gubernamentales, el legislador, grupos económicos o sociales de presión y las otras partes involucradas en la controversia judicial”[491].

La independencia entendida como la ausencia de injerencias indebidas en la labor jurisdiccional y en la actuación de cada juez, es garantía de neutralidad e imparcialidad porque hace del juez, “tanto personal como institucionalmente”, un tercero ajeno a las controversias llevadas a su conocimiento y sometidas a su decisión, lo que favorece la objetividad y la “justicia material de las decisiones judiciales” a las que se les transmite esa imparcialidad que se expresa en la motivación y en la aplicación exclusiva del derecho a los casos. En el sometimiento a la juridicidad se funda la legitimidad de lo decidido, en la medida en que el sentido de las decisiones no se encuentra mediado “por intereses preconstituidos distintos a la aplicación del derecho positivo al caso particular”[492].

La independencia y la imparcialidad se vinculan como garantía del debido proceso que, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, deberá aplicarse “a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”. Ese vínculo también se establece con el derecho de acceso a la administración de justicia que permite concretar en los respectivos procesos las libertades y los derechos de las personas o las colectividades y, en el caso específico de la justicia transicional, de modo principal los derechos a la justicia, la verdad, la reparación y la no repetición, además de las garantías de seguridad jurídica para quienes se someten al SIVJRNR.

En consecuencia, si bien la selección de los magistrados obedeció a “criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres, garantías de no discriminación y respeto a la diversidad étnica y cultural” (inc. 11 del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), estos no representan a las poblaciones a las que pertenecen, aunque su género, etnia o cultura, hubieren sido tenidos en cuenta en su selección. Como autoridades judiciales, solo están sometidos al imperio de la Constitución y la ley.

Dicha autonomía judicial también se predica al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que en el ejercicio de las funciones por parte de los diferentes órganos no puede haber injerencias indebidas por las instancias situadas en un nivel funcional superior, pues estas solo podrán conocer y revisar las decisiones tomadas por los organismos de inferior grado funcional a través de las vías establecidas en la propia jurisdicción y, en particular, según el sistema de recursos que se adopte.

No obstante su independencia externa e interna, dada la colaboración armónica que, conforme al artículo 113 de la Carta ha de prestarse entre los distintos órganos del Estado “para la realización de sus fines”, en el cumplimiento de sus funciones la Jurisdicción Especial para la Paz podrá solicitar la ayuda institucional que deban prestarle otras ramas del poder público y, desde luego, tendrá que requerir y recibir la colaboración de otras jurisdicciones en los términos que se establezcan, todo lo cual implica que, como elemento nuevo, debe articularse con la estructura estatal previa, a fin de interactuar adecuada y armónicamente.

En lo atinente a la Rama Judicial, las relaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz con otras jurisdicciones tienen su fundamento en la realización de la misma tarea de administración de justicia, que cada una cumple en alguno de los ámbitos especializados, siendo del caso tener en cuenta que la paz, como finalidad del Estado colombiano, también concierne a las jurisdicciones distintas de la instaurada para ocuparse del conflicto y del posconflicto, ya que, según lo ha indicado esta Corte, la administración de justicia contribuye a ella “al resolver por las vías institucionales controversias y conflictos”, de donde procede concluir que “la justicia es presupuesto permanente de la paz”[493].

En tercer lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz está dotada de “autonomía administrativa, presupuestal y técnica”. Con el fin de garantizar dicha autonomía, pero también como consecuencia de su no pertenencia a la Rama Judicial, el parágrafo 2º del artículo transitorio 5 señaló que “el Secretario Ejecutivo y el Presidente o la instancia de gobierno de la JEP que los magistrados de la misma definan, ejercerán de manera exclusiva, y solo durante el tiempo de vigencia de la misma, todas las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecidas en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la ley 270 de 1996 respecto al gobierno y administración de esta Jurisdicción”[494].

De acuerdo con lo anterior, la Secretaría Ejecutiva y la instancia de gobierno se encargan de administrar la jurisdicción, tarea a la que le resulta aplicable el artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual, las normas de la Primera Parte de dicho cuerpo normativo relativas al procedimiento administrativo “se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, […]. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades”.

En relación con la autonomía administrativa, el Secretario Ejecutivo, así como el órgano de Gobierno de la JEP, en cuanto cumplan función administrativa, se rigen por el procedimiento administrativo general y ordinario en cuanto no esté regulado por norma especial. Señala el mismo artículo 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que “[l]os procedimientos administrativos regulados por leyes especiales se regirán por éstas; en lo no previsto en ellas se aplicarán las normas de esta parte primera que sean compatibles”.

En cualquier caso, estableció esta Corte que el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 era exequible “sobre la base de que (i) para el funcionamiento de la JEP debe preservarse el sistema de controles inter orgánicos establecido de manera general en la Constitución; (ii) tanto el Secretario Ejecutivo como el Presidente de la JEP deben actuar de conformidad con los principios que rigen la función pública; (iii) el Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y fiscal (sic), y por ende, no le es extensivo el fuero estatuido de manera general para los magistrados de las altas corporaciones judiciales; (iv) las funciones jurisdiccionales atribuidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 al Secretario Ejecutivo, únicamente podrán ser ejercidas por éste hasta cuando comience a funcionar la JEP”[495].

Al estudiar el parágrafo 2º del artículo transitorio 5, la Corte Constitucional encontró que la expresión “todas”, referente a las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, alude a la autonomía administrativa de la JEP, y remitió a aquellas que sean compatibles con su régimen especial.

En cuanto a la autonomía presupuestal, una consecuencia de la misma es que la JEP deberá contar con una asignación presupuestal distinta a la de la Rama Judicial, que le permita entonces el ejercicio de dicha autonomía, conforme con los principios y reglas constitucionales de planeación y ejecución presupuestal contempladas en el Capítulo 3 del Título XII de la Constitución. A su vez, esta autonomía debe ser garantizada en las mismas condiciones que a la Rama Judicial, acorde con las facultades presupuestales que tiene el Consejo Superior de la Judicatura de conformidad con el artículo 256 de la Constitución Política.

En cuanto a la autonomía técnica, este es un rasgo de diferentes organismos del Estado[496]. En el ámbito del ejercicio de la función jurisdiccional que ejerce la JEP, y teniendo en cuenta la especialidad de esta jurisdicción, se podría decir que su autonomía técnica consiste en la potestad que tienen los distintos órganos de la jurisdicción, dentro del ámbito de sus competencias, de tomar sus decisiones atendiendo a la especialidad de cada uno de ellos, así como a la normativa que los rige, de conformidad con las finalidades esenciales de la justicia transicional antes vistas –garantizar los derechos de las víctimas y terminar el conflicto armado–, y bajo los principios de independencia y autonomía judicial.

En cuarto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia prevalente y exclusiva sobre los hechos del conflicto armado ocurridos antes del 1º de diciembre de 2016, o estrechamente derivados del proceso de dejación de armas. Su competencia es prevalente “sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. En ese sentido, el Acto Legislativo 01 de 2017 le otorgó facultades a la JEP para asumir competencia no solo sobre actuaciones penales, sino también sobre procesos y sanciones disciplinarias o administrativas.

El criterio de conexidad del conflicto armado como límite a la competencia prevalente de la JEP opera, con diferentes reglas de sometimiento voluntario o forzoso, sobre todos los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado, incluyendo combatientes y civiles, agentes del Estado y particulares, conforme se expone en el capítulo sobre tratamiento inescindible, simultáneo, diferencial y equitativo[498].

En quinto lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz administra justicia de manera transitoria. En general, como se dijo, la justicia de transición tiene un carácter excepcional, orientado hacia la consolidación de sus finalidades reconciliadoras, sus características específicas y la generación de resultados también excepcionales “frente a lo que resultaría de la aplicación de las instituciones penales corrientes”[499], y todo esto en la medida en que para “lograr la paz” cabe establecer “un régimen específico y distinto de procedimiento penal como forma de materializar la justicia”[500].

En particular, en lo que atañe a la JEP, el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que esta jurisdicción administra justicia “de manera transitoria”. De conformidad con el artículo transitorio 15 del mismo cuerpo normativo, “[e]l plazo para la conclusión de las funciones de la JEP consistentes en la presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de oficio o como consecuencia de las resoluciones de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las Conductas, será de 10 años contados a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de la JEP, y un plazo posterior de 5 años más para concluir su actividad jurisdiccional, plazo este último que de ser necesario podrá ser prorrogado mediante ley, para concluir su actividad, a solicitud de los magistrados de la JEP. El plazo para recibir informes por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las conductas será de 2 años desde que se haya constituido la totalidad de las salas y secciones de la JEP y podrá prorrogarse por la misma Sala hasta completar un periodo máximo de 3 años, salvo causa excepcional debidamente motivada en la que el plazo podrá ser moderadamente extendido por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las conductas. En todo caso y sin limitación temporal alguna podrá constituirse, en cualquier momento en que resulte necesaria, la Sección de estabilidad y eficacia de resoluciones y sentencias, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 7° transitorio y en el inciso final del artículo 12° transitorio de este Acto Legislativo”.

Al estudiar dicha norma en la Sentencia C-674 de 2018, “[o]bservó la Corte que el diseño institucional establecido en el AL 01/17, no regula con claridad el tiempo de existencia de los órganos de transición, para que éstos cumplan sus objetivos misionales dentro de estos límites y, en esa medida, establece un esquema abierto e indeterminado de plazos para el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz. Por lo anterior, dada la naturaleza transicional de dicha Jurisdicción, la prorroga allí prevista, cuya adopción corresponde a la ley estatutaria, solo podrá hacerse por una vez, por cinco años, de modo que, de conformidad con el acto legislativo, su vigencia no podrá ser por un término superior a veinte (20) años”.

Esta naturaleza transitoria está esencialmente asociada al carácter excepcional de la JEP, y a la naturaleza “transicional” del tipo de justicia que aplica. En cuanto la justicia transicional concede unos tratamientos penales especiales a los responsables de los crímenes más graves y representativos, en aras de promover el restablecimiento del Estado de Derecho, la reconciliación, el reconocimiento de las víctimas, la confianza cívica y, esencialmente, la finalización del conflicto armado basado en el respeto de los derechos de las víctimas, este tipo de justicia no puede convertirse en permanente pues ello iría en contra de los objetivos y finalidades de la jurisdicción especial.

En sexto lugar, los altos funcionarios de la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran sometidos a reglas y requisitos especiales de elección dentro del régimen de la función pública. Si bien la JEP no pertenece a la Rama Judicial, pertenece al Estado y, por consiguiente, está sometida, por regla general, a los principios que regulan el servicio público en la Constitución Política. De esta manera, los órganos y servidores públicos de la JEP son autoridades de la República y “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares” (art. 2 C.P.). Los funcionarios de la JEP están sometidos al régimen de responsabilidad de los servidores públicos, según el cual, son responsables “por infringir la Constitución y las leyes” y por “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” (art. 6 C.P.). En esa medida, están sometidos al régimen de la función pública de que trata el Capítulo 2 del Título V de la Constitución, así como a la regla de que “ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la Ley” (art. 121 C.P).

Los magistrados de la JEP, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, los juristas expertos extranjeros que actuarán en calidad de amicus curiae, el Secretario Ejecutivo de la JEP y el Presidente o Presidenta inicial de la JEP, fueron “seleccionados por un Comité de Escogencia” autónomo e independiente “conformado por reglamento expedido por el Gobierno nacional”. De acuerdo con el inciso 11 del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, la jurisdicción fue conformada “con criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres, garantías de no discriminación y respeto a la diversidad étnica y cultural”. El Decreto Ley 587 de 2017 reguló el Comité de Escogencia que cumplió sus funciones y seleccionó a dichos servidores conforme a los criterios definidos por el Acto Legislativo.

De conformidad con el artículo transitorio 14, que regula el régimen sancionatorio de los magistrados de la JEP, dichos servidores están sometidos “al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, así como al régimen disciplinario previsto por la ley para jueces y magistrados de las otras jurisdicciones”. Agrega la norma citada que: “En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos”.

Esa misma disposición del Acto Legislativo señalaba que los magistrados de la JEP serían disciplinados por el Tribunal para la Paz, conforme a un procedimiento reglamentario. Dicho procedimiento fue declarado inexequible por este Tribunal mediante la Sentencia C-674 de 2017, que señaló que, en aras de la independencia del control disciplinario los magistrados de la jurisdicción se encuentran sometidos al régimen disciplinario de los magistrados de las Altas Cortes.

En séptimo lugar, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene un régimen especial de empleo público. Nuestra Carta Política en el artículo 125 contempla que los empleos de órganos y entidades del Estado son de carrera, luego, para acceder a los mismos, el mérito resulta determinante[501] al ser la regla general que “debe presidir el nombramiento o designación de quienes van a desempeñar la función pública”[502]. Sin embargo, dicha regla, tiene una salvedad expresa en la misma norma constitucional, según la cual, pueden exceptuarse de tal régimen los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

La facultad del legislador de escoger un método de vinculación diferente al de carrera también tiene límites derivados de la propia Carta Política[503], en tanto debe perseguir el respeto de la misma y el cumplimiento de los fines estatales definidos en el artículo 2 superior[504] y que son inherentes a los empleos públicos, pues “independientemente de los efectos jurídicos de cada forma de vinculación al Estado –por carrera, libre nombramiento y remoción o concurso– todos los empleos públicos buscan un objetivo común, cual es el mejor desempeño de sus funciones para la consecución de los fines estatales”[505].

El respeto a la Constitución también impone el cuidado de la independencia y autonomía de algunos sectores públicos que por la naturaleza de sus funciones cuentan con esas características establecidas en preceptos constitucionales. En ese sentido, el constituyente señaló unos regímenes especiales de carrera para la Fuerza Pública (art. 217 y 218 C.P.) y para la Rama Judicial (art. 256-1, C.P.), por las particularidades de las tareas y funciones que desempeñan[506].

Además, la independencia y la autonomía se pregonan también de la JEP (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017), luego la vinculación de sus empleados debe obedecer al respeto de dichos criterios, los cuales son propios de las funciones que van a desempeñar. También deben respetar las pautas constitucionales que imponen un tiempo de duración limitado para dicha jurisdicción, previstos en el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En ese sentido, esos regímenes especiales determinados por la Carta no se encuentran sometidos al control de la Comisión Nacional del Servicio Civil, pues el mismo texto superior se lo ha atribuido a otros órganos. Por ejemplo, el de la Rama Judicial se lo encomendó al Consejo Superior de la Judicatura (art. 256-1 C.P.) y dentro del mismo, a la Sala Administrativa (num. 17 del art. 85 de la Ley 270 de 1996).

Lo anterior no implica que mediante la ley que exceptúe ciertos empleos deba desarrollarse integralmente todo el régimen laboral y que se le exija al legislador que textual y literalmente señale todas las funciones, los requisitos y la responsabilidad de los cargos que no contemple la Carta Política. Ello implicaría el sometimiento de la labor legislativa a la definición de cuestiones que son propias de la entidad en que se va a desempeñar el servidor. Adicionalmente, se podría desconocer la autonomía e independencia de ciertas entidades, de acuerdo con el tipo de labor que desempeñan, o podría conllevar a la petrificación de las funciones y los requisitos, en perjuicio de las medidas que en el curso de su actividad deban adoptar las entidades para lograr el cumplimiento de sus objetivos. En cualquier caso, el legislador debe hacer mención expresa de la excepción, o señalar un método de vinculación específico distinto al de carrera, como ocurre con los cargos de libre nombramiento y remoción.

Algunas de las anteriores características no tienen reserva absoluta de ley, pues pueden ser detalladas en reglamentos (art. 122 C.P.) o si se encuentran sometidas a la ley, ello no impone que todo su desarrollo deba agotarse en la ley (art. 124). En consecuencia, es válido que en uso de dicha facultad, el legislador difiera esta regulación a reglamentos.

En cuanto al régimen salarial y prestacional de los empleos públicos, el artículo 150, numeral 19, literal e de la Constitución, prevé que corresponde al Gobierno su fijación, de conformidad con las normas generales señaladas por el legislador, como efectivamente lo hizo mediante la Ley 4ª de 1992, en la que señaló las normas, los objetivos y criterios que debe observar el Gobierno para su fijación.

En octavo lugar, los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia para adoptar el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP “en el ejercicio de su autonomía” y “respetando los principios de imparcialidad, independencia y las garantías del debido proceso, evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes” (inc. 6º art. 12 del Acto Legislativo 01 de 2017). Como se dijo, dicho reglamento “precisará las funciones del Presidente y del Secretario Ejecutivo, así como las relaciones entre ellos y los demás órganos de la JEP” y “establecerá un mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones y sentencias de la JEP, fijará el procedimiento que esta deba aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalará los mecanismos de rendición de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaría Ejecutiva, siempre que no menoscaben su autonomía” (ibídem). El reglamento es distinto a las normas procesales que están regidas por el principio de legalidad como componente del debido proceso, sin perjuicio de la regulación específica del procedimiento que debe aplicar la JEP para el desarrollo de sus funciones, mediante el cual deberá establecer la hoja de ruta que han de seguir los asuntos de competencia de la misma, esto es la secuencia de los distintos trámites y procedimientos, así como los recursos necesarios para garantizar su cumplimiento.

Por último, cabe aclarar que la Jurisdicción Especial para la Paz dispone de un procedimiento especial, acorde con las características propias de la justicia transicional y con su autonomía. Una característica fundamental de esta jurisdicción es la condición de acceso y permanencia a la que se encuentran obligados los responsables, consistente en contribuir a la justicia, a la verdad y a la reparación de las víctimas, sin que sea necesaria la presión punitiva o acusadora del Estado. En esos casos, la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, o las secciones de primera instancia del Tribunal para la Paz podrán verificar el cumplimiento de las condiciones de acceso a la sanción propia o a la jurisdicción, según el sujeto de que se trate. En los casos en que no se presente reconocimiento de responsabilidad, la Unidad de Investigación y Acusación activará su competencia y aplicará un procedimiento adversarial y probatorio, conducente a demostrar o desvirtuar la responsabilidad de los sujetos sometidos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición. En el caso de quienes pretenden la revisión de sentencias proferidas por la justicia ordinaria, la carga de la prueba tendiente a desvirtuar la responsabilidad atribuida en las mismas corresponde a tales sujetos a quienes ya el Estado había encontrado culpables. En caso de que se establezca el incumplimiento de la condición de reconocimiento de verdad y responsabilidad, y/o de reparación a las víctimas, la JEP los excluirá de la misma y, por tanto, se abstendrá de revisarlas.

Como se ha dicho, la JEP está basada en la condición exigible a los responsables consistente contribuir a las dos finalidades esenciales de la justicia transicional, a saber, la garantía de los derechos de las víctimas como fundamento de la paz o, contrario sensu, a la paz como garantía de los derechos de las víctimas, incluyendo el derecho de ellas y de la sociedad a la no repetición de las graves violaciones a los derechos humanos.

4.1.5. El derecho a la justicia. El alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz

Como se dijo, el derecho a la justicia tiene fundamento constitucional en diversas disposiciones, tales como las que establecen que el Estado está fundado en el respeto de la dignidad humana (art. 1), y que las autoridades están instituidas para garantizarla a partir de la protección de los derechos humanos (art. 2), los cuales tienen primacía (art. 5). Por tales razones cuando los derechos humanos son vulnerados, las víctimas tienen derecho de acceder a la justicia (art. 229), con la finalidad de obtener igualmente la satisfacción de derechos tales como los derechos a la verdad y la reparación, incluso en situaciones de transición (art. transitorio 66 y Acto Legislativo 01 de 2017).

Al respecto, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que hace parte del bloque de constitucionalidad en virtud del artículo 93, obliga a los Estados a garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos y las libertades reconocidas en los tratados internacionales a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción y sin discriminación alguna (arts. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Como parte del deber de garantía, el derecho a la justicia incluye el derecho a un recurso efectivo, a la protección judicial, y al acceso, reconocidos por el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, el artículo 2.3. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Otros tratados internacionales han reforzado esta obligación respecto de cierto tipo de graves violaciones[507], tales como graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, casos en los cuales el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables[508]. Incluso, cuando se trata de crímenes de guerra, genocidio y crímenes de lesa humanidad, si el Estado no cumple con su obligación –porque no puede o no quiere cumplirla-, estos hechos pueden ser investigados y sancionados por la Corte Penal Internacional, cuya competencia fue reconocida constitucionalmente mediante el Acto Legislativo 02 de 2001.

No obstante, el alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz, debe ponderarse precisamente con el objetivo de facilitar dicho tránsito[509]. La jurisprudencia constitucional ha sido prolífica y pacífica al desarrollar tales obligaciones. Recientemente, la Sentencia C-007 de 2018 se hizo un análisis acerca de los fundamentos constitucionales de esta obligación en el acápite D3 sobre “Los derechos de las víctimas y el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario”, por lo que no se reproducirán dichos fundamentos.

Ese marco jurídico, ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional, es la base para dar alcance a los tratamientos especiales de la Jurisdicción Especial para la Paz y su régimen de condicionalidad, incorporados al Acuerdo Final e implementados normativamente mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, la Ley 1820 de 2017 y el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control, de acuerdo con la interpretación constitucional señalada por esta Corte en las sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018.

Dado que el derecho a la justicia, como se dijo, impone al Estado el deber de investigar, juzgar y sancionar, a continuación se examinará la regulación contenida en el proyecto de ley en materia de amnistía y renuncia a la persecución penal, a la luz de la normatividad nacional e internacional aplicable a estas materias.

4.1.5.1. La amnistía como excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar

El artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra señala que “[a] la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado”. El artículo 150, numeral 17, de la Constitución, por su parte, autoriza la concesión de amnistías o indultos generales por delitos políticos. El Comité Internacional de la Cruz Roja, al comentar el artículo 6.5. del Protocolo II ha dicho que “[e]l objeto de este apartado es alentar un gesto de reconciliación que contribuya a restablecer el curso normal de la vida en un pueblo que ha estado dividido”[510].

No obstante, conforme se ha dicho antes, existe la obligación de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. Así las cosas, la facultad de conceder las amnistías más amplias posibles no cobija dichas conductas, como lo ha advertido el Comité Internacional de la Cruz Roja al señalar que “Los trabajos preparatorios del artículo 6(5) indican que este precepto tiene el propósito de alentar la amnistía […] como una especie de liberación al término de las hostilidades para quienes fueron detenidos o sancionados por el mero hecho de haber participado en las hostilidades. No pretende ser una amnistía para aquellos que han violado el derecho humanitario internacional”[511]. Una interpretación en sentido contrario sería incompatible con las normas internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario integradas en el bloque de constitucionalidad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, por su parte, ha precisado que las leyes de amnistía, de prescripción y de excluyentes de responsabilidad frente a casos de graves violaciones a los derechos humanos, resultan incompatibles con la Convención Americana sobre Derechos Humanos[512].

En concordancia con dichos parámetros internacionales de derechos humanos –que hacen parte del bloque estricto de constitucionalidad–, el legislador y la jurisprudencia constitucional han definido los hechos que no admiten excepciones a la obligación de investigar, juzgar y sancionar y que, por consiguiente, no son amnistiables ni indultables, ni susceptibles de renuncia incondicionada a la persecución penal. Esos hechos son los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, así como otras graves violaciones a los derechos humanos tales como la violencia sexual, el reclutamiento de menores de edad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado, la toma de rehenes y graves privaciones de la libertad y la tortura.

Así lo determinó el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016[513] y lo precisó la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, en la que reiteró su jurisprudencia sobre el alcance del delito político[514], en línea con lo definido por los organismos competentes de Naciones Unidas[515] y la Corte Interamericana de Derechos Humanos[516].

Cabría concluir, en consecuencia, que lo amnistiable de acuerdo con la Constitución es el delito político, el cual ha sido entendido como un delito que reúne las siguientes características: (i) es atribuible a grupos que se levantan en armas para afectar el régimen constitucional y legal; (ii) tiene, en principio, una finalidad altruista; y (iii) aunque se dirige principalmente contra el Estado (sujeto pasivo); y (iv) puede causar víctimas individuales[517].

Así las cosas, si bien existe la obligación de investigar, juzgar y sancionar las conductas violatorias de la ley penal, el cumplimiento de tal obligación, por las razones dichas, no es incompatible con la amnistía o el perdón del delito político, la cual, de conformidad con el artículo 150 numeral 17 de la Constitución, puede ser concedida por el Congreso “por mayoría de los dos tercios de los votos de los miembros de una y otra Cámara y por graves motivos de conveniencia pública”.

A contrario sensu, el ámbito de lo no amnistiable está referido a las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

Se concilia así, de un lado, la búsqueda de la paz, mediante la amnistía y la reconciliación y, del otro, la garantía de la justicia como obligación irrenunciable del Estado.

Como se ha dicho, el artículo 150-17 de la Constitución permite la concesión de amnistías o indultos generales por delitos políticos. En el contexto del conflicto armado colombiano, los agentes del Estado no se han rebelado en contra del Estado, por lo que se entiende que no han cometido delitos políticos, en los términos expuestos.

La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido la prohibición de autoamnistías, consideradas estas como las que concede el Estado a sus propios agentes, específicamente en casos de graves violaciones a los derechos humanos[518]. Asimismo, se ha entendido que los grupos paramilitares, que por medios ilegales han buscado apoyar ilegítimamente al Estado, tampoco pueden ser considerados delincuentes políticos[519]. Por consiguiente, en nuestro régimen constitucional, ni los agentes del Estado ni los miembros de grupos paramilitares pueden recibir amnistías.

Ahora bien, el artículo 6.5. del Protocolo II no circunscribe la facultad de otorgar amnistías a los delitos políticos. Adicionalmente, el Acto Legislativo 01 de 2012, previó que una Ley Estatutaria, como la que nos ocupa en el presente proceso, “podría autorizar que, en el marco de un acuerdo de paz, se dé un tratamiento diferenciado para los distintos grupos armados al margen de la ley que hayan sido parte en el conflicto armado interno y también para los agentes del Estado, en relación con su participación en el mismo”.

En concordancia con dicha disposición y en desarrollo del Acuerdo Final[520], en el artículo 17 del Acto Legislativo 01 de 2017 se estableció que el componente de Justicia del SIVJRNR se aplica a los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, y que dicho tratamiento deberá tener en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado. En el artículo 21 de dicho Acto Legislativo, por su parte, se dispuso, en relación con los Miembros de la Fuerza Pública que hubieren realizado conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que en virtud del carácter inescindible de la Jurisdicción Especial para la Paz, su tratamiento sería simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo. Se trata de reglas que, en el escenario de la justicia transicional, pretenden contribuir a la finalización del conflicto armado, otorgando beneficios jurídicos a todos los responsables en dicho conflicto, para no generar desequilibrios entre los distintos actores y garantizar, de esa manera, su seguridad jurídica.

Con fundamento en este marco constitucional, es posible otorgar tratamientos diferenciados para agentes del Estado, que se reflejen en tratamientos penales simétricos y simultáneos a la amnistía, siempre que dicho tratamiento sea diferenciado, teniendo en cuenta que los agentes del Estado no han cometido delitos políticos y que son garantes de los derechos y de la institucionalidad. Sobre el alcance de los tratamientos diferenciados se volverá más adelante. El Proyecto de Ley Estatutaria, así como lo hizo la Ley 1820 de 2016, prevé para estos casos la renuncia a la persecución penal para agentes del Estado responsables de delitos en el marco del conflicto armado en los que la obligación de investigar, juzgar y sancionar admite excepciones, es decir, para casos que no constituyen graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario. Este tratamiento penal fue declarado exequible por esta Corte en la sentencia C-007 de 2018. Así, la renuncia a la persecución penal corresponde al tratamiento penal simétrico, diferenciado y simultáneo para agentes del Estado. Es simétrico, en cuanto le permite a los agentes del Estado acceder a tratamientos comparables por hechos comparables, como lo son los hechos amnistiables; es diferenciado, en cuanto se fundamenta en la diferente posición de los agentes del Estado –son garantes de los derechos y no son delincuentes políticos–; y es simultáneo, pues su aplicación es concomitante con las amnistías concedidas a miembros de grupos guerrilleros.

4.1.5.3. La facultad constitucional de seleccionar y priorizar

El artículo transitorio 66 de la Constitución[521] establece que tanto la priorización como la selección son “inherentes a los instrumentos de justicia transicional”, en concordancia con lo cual faculta, de un parte, al Fiscal General de la Nación para determinar los criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal a su cargo “salvo en los asuntos que sean de competencia de la jurisdicción especial para la paz” y, de la otra, al legislador estatutario para determinar los criterios de selección que permitan –en el marco de la justicia transicional–, centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

El artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, señala que la JEP, y particularmente las Salas de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas y la de Definición de Situaciones Jurídicas, “desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad y representatividad de los mismos y del grado de responsabilidad en los mismos”.

En cuanto a la selección, el inciso cuarto del artículo transitorio 66 de la Constitución[522], señala que “[s]in perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, en el marco de la justicia transicional, el Congreso de la República, por iniciativa del Gobierno Nacional, podrá mediante ley estatutaria determinar criterios de selección que permitan centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática; establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados, siempre sin alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.

Al examinar la constitucionalidad del precitado inciso cuarto, dijo la Corte en la Sentencia C-579 de 2013:

“[…], el planteamiento del Acto legislativo 01 de 2012 no se orienta a consagrar la impunidad de unos delitos, sino a cambiar la estrategia de investigación del “caso por caso”, que dificulta la garantía del derecho a la justicia de las víctimas de violaciones masivas a los derechos humanos, por la estructuración de macroprocesos en los cuales exista una participación masiva de todas las víctimas y que no se estructuren por el azar, sino en virtud de investigaciones con base en contextos y en el análisis de estructuras de criminalidad organizada”.

Y agregó:

“[…], para cumplir de manera diligente con la obligación de garantía de los derechos humanos deben buscarse estrategias que permitan hacer más eficaz el sistema penal encausando varias violaciones a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario en un solo proceso, con el objeto de dar una respuesta más pronta a cada una de las víctimas que han sufrido una grave violación a los derechos humanos.

En todo caso, la estrategia de centrar la investigación en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, se complementa en la parte final del inciso cuarto con la alusión a los criterios de gravedad y representatividad de los casos, lo cual resulta fundamental dentro de esta estrategia para la construcción de los casos, pues sin la misma se volvería a la metodología de la investigación caso a caso.

Como ya se señaló, esta estrategia consiste en la construcción de macroprocesos que responden a una serie de elementos comunes determinados por factores relacionados con la gravedad y la representatividad como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible, los cuales deberán ser determinados por la ley estatutaria”.

Del anterior recuento normativo y jurisprudencial se derivan las siguientes conclusiones:

(i) Tanto la selección como la priorización constituyen estrategias encaminadas a la consecución de los fines del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

(ii) Mientras la selección tiene por objeto centrar los esfuerzos de la justicia en la investigación penal de los máximos responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario constitutivas de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, la priorización permite establecer un orden estratégico para la investigación y el juzgamiento.

(iv) Los criterios de selección deben ser definidos mediante ley estatutaria.

(v) Es obligatoria la selección “de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” (art. transitorio 66 C.P.), cuyo enjuiciamiento garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por Colombia.

El informe de Diane Orentlicher, experta independiente de Naciones Unidas[524], adopta un concepto amplio que incluye todas las categorías de crímenes definidas y las denomina “delitos graves conforme al derecho internacional”, dentro de los cuales entiende comprendidos las graves violaciones de los Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y de su Protocolo Adicional I de 1977 y otras violaciones del derecho internacional humanitario que constituyen delitos conforme al derecho internacional: el genocidio, los crímenes de lesa humanidad y otras violaciones de los derechos humanos internacionalmente protegidos que son delitos conforme al derecho internacional y/o respecto de los cuales el derecho internacional exige a los Estados que impongan penas por delitos, tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud”[525].

En cuanto a las graves violaciones a los derechos humanos, denominadas por Diane Orentlicher como “otras violaciones a los derechos humanos internacionalmente protegidos”, la experta en su informe ilustra la definición con ejemplos “tales como la tortura, las desapariciones forzadas, la ejecución extrajudicial y la esclavitud”. Y continúa señalando que estas categorías recogen “la jurisprudencia de los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, los tribunales nacionales y los tribunales penales internacionales; el texto de los tratados pertinentes; y las resoluciones de la Asamblea General y de otros órganos de las Naciones Unidas”. La Relatora, sin embargo, no menciona otras categorías que se han venido consolidando como graves violaciones a los derechos humanos, como lo es la violencia sexual. El artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 definió que constituyen graves violaciones a los derechos humanos y, por lo mismo, no son amnistiables, en cuanto no pueden ser consideradas conexas con los delitos políticos “la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores”[526].

Al respecto, esta Corte en la Sentencia C-007 de 2018, sobre la Ley 1820 de 2016, reiterando la C-579 de 2013 señaló que: “Existe un estado dinámico de definición de las graves violaciones a los derechos humanos, pero en términos generales se han admitido como tal, por lo menos, las ejecuciones extrajudiciales; desapariciones forzadas; tortura; genocidio; establecimiento o mantenimiento de personas en estado de esclavitud, servidumbre o trabajo forzoso; detención arbitraria o prolongada; desplazamiento forzado; violencia sexual contra las mujeres; y, reclutamiento forzado de menores. Agregó que entre estas conductas y las infracciones al derecho internacional humanitario [crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio] existe una estrecha relación”.

Respecto de estas graves violaciones a los derechos humanos existe una obligación clara de investigarlos, juzgarlos y sancionarlos, la cual se deriva del bloque de constitucionalidad, como lo ha señalado la jurisprudencia nacional e internacional aplicable. Las graves violaciones a los derechos humanos no requieren, para que lo sean, ser masivas ni sistemáticas, razón por la que un delito aislado o que no sea producto de un plan o política, puede constituir una grave violación a los derechos humanos. Por último, esas graves violaciones se pueden presentar en todo tiempo y lugar, aún sin relación con el conflicto armado. La competencia de la JEP, sin embargo, se encuentra circunscrita a aquellas graves violaciones a los derechos humanos cometidas en el marco del conflicto armado. Las graves violaciones a los derechos humanos, en consecuencia, no son amnistiables, aunque, de acuerdo con el artículo transitorio 66 constitucional, la obligación de investigar, juzgar y sancionar tales violaciones se pueda centrar en los máximos responsables, mediante la aplicación de la estrategia de selección conforme a los criterios determinados por el legislador estatutario.

En cuanto a las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y crímenes de guerra, Diane Orenlitcher, en la actualización del Conjunto de principios de lucha contra la impunidad propone una modificación al respecto: “En la definición actualizada de «delitos graves conforme al derecho internacional» se recogen aclaraciones de las normas pertinentes aportadas por la jurisprudencia reciente de los tribunales penales internacionales, los órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos o los tribunales nacionales. Aunque en la definición anterior se mencionaban por separado los «crímenes de guerra» y las «infracciones graves al derecho internacional humanitario», en el texto revisado queda reflejado el hecho de que las infracciones graves constituyen un subconjunto dentro de la categoría más amplia de crímenes de guerra y, según se reconoce en la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, los estatutos respectivos del Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de la Corte Penal Internacional (Estatuto de Roma) y en la jurisprudencia de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, otras graves violaciones del derecho internacional humanitario también constituyen crímenes de guerra”.

El rasgo esencial de las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario es que se cometen en el marco del conflicto armado, y que los hechos constituyen vulneraciones de especial gravedad a los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales. Los crímenes de guerra están definidos en el artículo 8 del Estatuto de Roma[527] y desarrollados por los Elementos del Crimen[528]. También se encuentran tipificados en el Código Penal colombiano. Los crímenes de guerra, al igual que las graves violaciones a los derechos humanos, no son amnistiables, aunque la obligación de investigarlos, juzgarlos y sancionarlos se pueda centrar en los máximos responsables mediante la aplicación de la estrategia de selección conforme a los criterios determinados por el legislador estatutario.

En tercer lugar, la sistematicidad que el artículo transitorio 66 de la Constitución predica de los crímenes de guerra, ha de entenderse como criterio de selección, razón por la que todos los crímenes de guerra cometidos de manera sistemática deberán ser seleccionados obligatoriamente.

La Corte Constitucional en las Sentencias C-579 de 2013 dio alcance a la sistematicidad exigida y señaló que “está relacionada con el nexo que debe existir entre la grave infracción al derecho internacional humanitario, constitutiva de crimen de guerra, y el conflicto armado. Destacó así la (sic) “la necesidad de que [el hecho] no sea aislado, y particularmente en el caso de los crímenes de guerra a que tenga un nexo con el conflicto armado como parte de un plan o política, pues es claro que el conflicto armado exige per se una violencia generalizada contra la población civil que a través de una investigación de contexto permita diferenciarla de crímenes ordinarios como de un daño en bien ajeno o de un homicidio”[529].

Con posterioridad a dicha Sentencia, el inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 estableció que, para la calificación jurídica de la conducta, se deberá tener en cuenta, entre otras fuentes, el Derecho Penal Internacional. Por consiguiente, para la interpretación del concepto de sistematicidad en la JEP, la Corte debe acudir al Derecho Penal Internacional, en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2017, que es novedoso y posterior a la Sentencia C-579 de 2014.

Según el Acto Legislativo 02 de 2001, que autorizó la ratificación del Estatuto de Roma por parte del Estado colombiano, “la admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”. Esto por cuanto algunas disposiciones sustanciales del Estatuto diferían en sus contenidos de las regulaciones constitucionales, por lo que el Estatuto de Roma no es de aplicación directa e integral en el ordenamiento jurídico interno.

Sin embargo, de conformidad con el inciso séptimo del artículo transitorio 5 antes citado, corresponde dar aplicación directa al Derecho Penal Internacional en la JEP para efectos de la calificación jurídica de la conducta. El Derecho Penal Internacional es “la rama del Derecho Público Internacional que se encarga de la responsabilidad criminal directa de los individuos. Se puede resumir en la famosa declaración del Tribunal de Nuremberg que establece ´los individuos tienen obligaciones internacionales que trascienden las obligaciones nacionales de obediencia impuestas por un Estado… crímenes en contra del derecho internacional son cometidos por el hombre, no por entidades abstractas, y solo sancionando a los individuos que cometen estos crímenes, las normas del Derecho Internacional pueden ser exigibles”[530]. Son fuentes del Derecho Penal Internacional las mismas del Derecho Internacional Público, es decir “a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes; // b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; // c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas; // d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59” (art. 38.1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia)[531].

Los tratados internacionales de Derecho Penal Internacional suscritos por Colombia son el Estatuto de Roma (Ley 742 de 2002) y los elementos del crimen (Ley 1268 de 2008). Ambos instrumentos deben ser aplicados en conjunto con las otras fuentes del Derecho Penal Internacional.

La sistematicidad es un elemento esencial de los delitos de lesa humanidad (art. 7 Estatuto de Roma). Se trata de un elemento de la definición de los crímenes de lesa humanidad cuando los ataques contra la población civil obedecen, entre otros elementos, a una política o plan. La Corte estudió el concepto de sistematicidad cuando revisó la ley aprobatoria del Estatuto de Roma y señaló que esta se refiere “al alto nivel de organización, ya sea mediante la existencia de un plan o una política (…). El carácter “sistemático o generalizado del ataque a la población civil”, ha sido interpretado por los tribunales internacionales ad hoc. Por ejemplo, el Tribunal Internacional para Ruanda estableció en el caso Akayesu (sept. 2 de 1998) que: (..) “el concepto de “sistemático” puede ser definido como bien organizado y siguiendo un plan regular sobre la base de una política concertada que involucre recursos sustanciales públicos y privados”[532].

La jurisprudencia de los Tribunales Penales Internacionales ha hecho alusión el concepto de “sistematicidad”, al referirse a los crímenes de lesa humanidad. El Tribunal Penal de la Ex Yugoslavia señaló que dicho concepto “hacía referencia a cuatro factores: (1) plan u objetivo, (2) plan o a gran escala o comisión continua de crímenes relacionados, (3) recursos significativos, y (4) autoridades de alto nivel implicadas”[533]. También se han señalado, como elementos para identificar la presencia del elemento de sistematicidad, “la naturaleza organizada de los actos de violencia y lo improbable que resulta que su ocurrencia hubiere sido aleatoria”[534]. La Corte Penal Internacional ha aclarado que “la naturaleza sistemática del ataque va más allá de una política que busca eliminar, perseguir o socavar a una comunidad. Este análisis también conlleva a la indagación sobre si una serie de acciones repetidas buscan producir siempre los mismos efectos en una población civil y si estas acciones fueron tomadas en consideración –actos idénticos o similares en prácticas criminales, repetición continua del mismo modus operandi, tratamiento similar a las víctimas, o la consistencia de dicho tratamiento a lo largo de un amplia área geográfica”[535].

El elemento de sistematicidad es propio, entonces, de los crímenes de lesa humanidad. El artículo 8 del Estatuto de Roma define los crímenes de guerra, y señala que la Corte Penal Internacional (CPI) tendrá competencia respecto de ellos “en particular” cuando se cometan “como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”.

Como se puede observar, a diferencia de los crímenes de lesa humanidad, el elemento de sistematicidad no es mencionado en el Estatuto de Roma como requisito para la configuración de un crimen de guerra[536]. Sin embargo, el Estatuto sí establece un criterio de priorización para la Corte Penal de aquellos crímenes de guerra cometidos “como parte de un plan o política o como parte de la comisión en gran escala de tales crímenes”. Observa esta Corte que estas modalidades de crímenes de guerra, que son priorizadas por la CPI, corresponden a criterios que la jurisprudencia internacional ha usado como prueba de que se presenta el elemento de sistematicidad en el caso de crímenes de lesa humanidad. Es decir, se configuran como crímenes de lesa humanidad aquellos cometidos, entre otros, como parte de un plan o política, o a gran escala, es decir, que son sistemáticos.

En el mismo sentido, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha usado el concepto de sistematicidad en el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones para aludir al trámite de investigaciones de violaciones graves o sistemáticas, incluyendo la participación de los niños en los conflictos armados (art. 13). Es decir, en dicho caso, si bien la norma alude a violaciones a derechos humanos, le da alcance al término de sistematicidad en el contexto de conflictos armados al incluir en los hechos objeto de investigación por parte del Comité el reclutamiento sistemático de niños en los conflictos armados.

Igualmente, en el marco del Derecho Internacional de los DDHH, acuden al concepto de sistematicidad el Protocolo Facultativo de la Convención de Naciones Unidas para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer (art. 8), la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (art. 5) y Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (art. 20). El Comité contra la Tortura ha sostenido que se considera que la tortura es “practicada sistemáticamente cuando parece que los casos de tortura reportados no han ocurrido de manera fortuita en un lugar particular o a una hora en particular, sino que parecen ser habituales, generalizadas y deliberadas en al menos una parte considerable del territorio del país en cuestión”[537].

En consecuencia, la Corte aplicará la definición de sistematicidad de los crímenes de lesa humanidad conforme al Derecho Penal Internacional y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, para calificar aquellos crímenes de guerra que son de selección obligatoria por la JEP, conforme al artículo transitorio 66 de la Constitución.

El artículo transitorio 66 obliga a la selección de los crímenes de guerra que hayan sido cometidos de manera sistemática en los términos conceptuales expuestos. Los otros crímenes de guerra, es decir, aquellos que no hayan sido cometidos de manera sistemática son de competencia de la JEP en virtud del inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, y podrían ser objeto de no selección, siempre que la JEP cumpla previamente con su obligación de debida diligencia y aplique restrictivamente los criterios estatuarios de selección. Esta consideración no convierte los crímenes de guerra no sistemáticos en amnistiables pues, como lo dijo esta Corte, al estudiar la Ley 1820 de 2016, los crímenes de guerra no son amnistiables.

Como se ha venido sosteniendo, la facultad de no selección (art. transitorio 66 C.P.) se distingue de la amnistía (art. 150.17 C.P.) en que esta última es una medida más general para delitos de menor gravedad. Por consiguiente, como se ha reiterado, la amnistía no procede para crímenes de guerra. De hecho, la Corte Constitucional declaró inexequibles las referencias que hacía el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 a “graves crímenes de guerra”, porque permitía amnistiarlos, lo cual está prohibido constitucionalmente[538].

En cuarto lugar, en cuanto a los crímenes de lesa humanidad, estos fueron definidos por el artículo 7 del Estatuto de Roma. Esta Corte ha señalado que “la descripción que el Estatuto de Roma hace de los crímenes de lesa humanidad, está integrada por seis elementos: (1) ataque generalizado o sistemático; (2) dirigido contra la población civil; (3) que implique la comisión de actos inhumanos; (4 ) conocimiento de que se trata de un ataque sistemático o generalizado contra una población civil; (5) para los actos de persecución solamente, se han de tomar en cuenta los fundamentos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género; (6) el contexto dentro del cual puede ocurrir un crimen de lesa humanidad puede ser en tiempos de paz, de guerra internacional o de conflicto interno. No necesariamente se comete en conexión con otro crimen. Una excepción es el enjuiciamiento de cualquier grupo o colectividad; el cual debe estar relacionado con otro acto enumerado en el artículo 7.1, o cualquier otro delito de la competencia de la Corte Penal Internacional”. Los crímenes de lesa humanidad deberán ser seleccionados obligatoriamente, conforme con el artículo transitorio 66 constitucional.

En quinto lugar, el crimen de genocidio ha sido definido por el artículo 6 del Estatuto de Roma, que se tomó directamente de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 1948, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico mediante la Ley 28 de 1959. En principio, como lo ha definido esta Corte, “[l]a definición del crimen de genocidio contiene tres elementos: (i) perpetrar actos contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal; (ii) tener la intención de destruir a dicho grupo, en parte o en su totalidad; y (iii) cometer uno o más actos de matanza, lesión grave a la integridad física o mental de los miembros de un grupo, sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno de un grupo y, traslado por la fuerza de niños del grupo a otro grupo”[539]. Lo anterior sin perjuicio de la tipificación del genocidio en el Código Penal colombiano, que introduce unas modalidades adicionales, particularmente la persecución contra los grupos políticos.

Esta aproximación no pretende ser concluyente sobre el alcance de cada delito, pues será la JEP, en ejercicio de su competencia prevalente, la que deberá definir el alcance y contenido de cada categoría de conformidad con las normas sustanciales de calificación jurídica de la conducta.

(vi) La ley estatutaria debe tener en cuenta obligatoriamente “la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”, Como lo advirtió la Corte:

“Estos criterios han sido utilizados en numerosos procesos para el procesamiento de crímenes internacionales dentro de los cuales cabe destacar los siguientes: (i) En octubre de 1995, la Oficina del Fiscal para el Tribunal Penal para la Antigua Ex Yugoslavia estableció una serie de criterios dentro de los cuales estaba la gravedad de la violación dentro de los cuales se encontraban: el número de víctimas, la naturaleza de los actos, el área de destrucción, la localización del crimen, el nexo con otros casos, la nacionalidad de las víctimas, el arresto potencial, la disponibilidad de evidencia, los patrones del crimen y los objetivos de medios, gobierno u organizaciones no gubernamentales. (ii) En Ruanda se utilizó el criterio de representatividad con el objeto de que los crímenes seleccionados personificaran las violaciones cometidas durante la guerra. Para lo anterior, se utilizó el criterio de difusión geográfica (geographic spread) con el objeto de asegurar que los casos seleccionados representaran todas las regiones de Ruanda. Adicionalmente, el Fiscal decidió incluir procesos por cada uno los grupos sociales afectados por el delito de genocidio, con el objeto de que fueran suficientemente representativos y asegurar que los distintos tipos envueltos fueran cubiertos. En relación con la gravedad se seleccionaron algunos crímenes especialmente graves como el acceso carnal contra las mujeres. (iii) En la Corte Penal Internacional, el Policy Paper on Preliminary Examinations señala también algunos criterios de gravedad como los siguientes: (i) la escala de comisión de los crímenes relacionada con el número directo o indirecto de víctimas, la extensión del daño causado, y su difusión geográfica o temporal (geographical or temporal spread) de acuerdo con la intensidad de los crímenes en un periodo breve o a la intensidad de la violencia en un periodo prolongado; (ii) la naturaleza de los crímenes, de acuerdo con elementos específicos del delito como asesinatos, violaciones y otros crímenes que envuelvan violencia sexual o de género y crímenes cometidos contra niños, o la imposición de condiciones de vida sobre una comunidad con el objeto de ocasionar su destrucción; (iii) la manera de comisión de los crímenes como sus medios de ejecución, el grado de participación, su carácter sistemático como parte de un crimen o política o del abuso de poder y elementos de crueldad particular, incluyendo la vulnerabilidad de las víctimas, motivos de discriminación o el uso de la violación o la violencia sexual como medios para destruir comunidades y; (iv) el impacto de los crímenes, teniendo en cuenta sus consecuencias en la comunidad local o internacional. (iv) En Camboya, la selección de delitos tuvo en cuenta las diversas categorías de crímenes enfocados en su severidad, objetivos y naturaleza sistemática. Particularmente, se deben seleccionar los crímenes que resulten más ilustrativos cometidos durante el periodo de la República democrática de Camboya de acuerdo a los que hayan dejado un mayor número de crímenes en un mayor impacto geográfico, así como también la magnitud proporcional de las conductas punibles frente a sectores específicos de la población. De esta manera, el legislador estatutario deberá tener en cuenta también los criterios de gravedad y representatividad dentro de la estrategia penal de persecución de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática”[540].

(vii) La selección permite “centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables”. El máximo responsable “es aquella persona que tiene un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que haya: dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos […]”[541].

Como advirtió la Corte en la Sentencia C-579 de 2013 “[…] cuando el acto legislativo habla de máximos responsables y no de un máximo responsable es porque entiende que todas esas graves violaciones a los derechos humanos tienen máximos responsables que deben ser juzgados y sancionados, aunque de manera conjunta con unas imputaciones de delitos que reúnan varias violaciones. Por lo anterior, en este contexto y a partir de una interpretación sistemática con la expresión “sin perjuicio del deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario” toda grave violación a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario constitutiva de delito de lesa humanidad, genocidio o crimen de guerra cometido de manera sistemática debe ser vinculada a un máximo responsable. En este esquema ninguno de estos crímenes quedará en la impunidad, sino que todos tendrán que ser imputados a sus máximos responsables” (negrillas fuera de texto).

Por ello, como sostuvo la Corte en dicha providencia, imputar los delitos a los máximos responsables no constituye una renuncia del Estado a sus obligaciones por las siguientes razones: “(i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición” (negrillas originales.

(viii) Como consecuencia de la selección y atribución de los casos más graves y representativos a los máximos responsables, la JEP deberá privilegiar la construcción de macroprocesos lo cual excluye, en principio, la investigación caso a caso. Así lo entendió este Tribunal en la Sentencia C-579 de 2013 al señalar: “El sistema planteado por el Acto Legislativo no consiste en la simple reunión de casos, sino que implica la construcción de macroprocesos en torno a una serie de elementos comunes determinados por factores relacionados con la gravedad y la representatividad tales como el lugar, el tiempo, la forma de comisión, los sujetos pasivos o grupos sociales afectados, los sujetos activos, la escala de comisión o la evidencia disponible. En virtud de esta situación se puede erigir un proceso por una determinada modalidad de delito que sea cometido en una región concreta de Colombia, durante un tiempo determinado, por un grupo de personas y contra un sector específico de la población, el cual sea a su vez representativo de los que tengan las mismas características o una estrategia que sea representativa de la comisión del delito en varias regiones del país. Esta forma de investigación permite la revelación de las estructuras de macrocriminalidad y facilita la construcción de verdades individuales y colectivas que van más allá de casos aislados y que permiten determinar las causas de la violencia, favoreciendo el proceso de justicia transicional. En este sentido, se pretende obtener la identificación de los patrones de violencia, el grado de victimización, el efecto para una posible disuasión y reconciliación y la obtención de la verdad”.

(ix) Aquellas personas responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que no sean seleccionadas, podrán acceder a tratamientos penales especiales como la “suspensión de la ejecución de la pena […] la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y […] la renuncia condicionada a la persecución judicial penal” (art. transitorio 66 C.P.). Cabe aclarar que el acceso a estos tratamientos debe tener una condicionalidad mayor a la de la renuncia a la persecución penal por delitos amnistiables en los que es dable constitucionalmente la excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar por no constituir graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, conforme con lo expuesto en el acápite 4.1.5.1. de esta sentencia. Una consecuencia de este alto nivel de condicionalidad es que la JEP deberá contar con un adecuado y eficaz mecanismo de seguimiento y supervisión del cumplimiento de las condiciones impuestas a las personas que, siendo responsables de hechos no seleccionados, se les aplique alguno de estos tratamientos penales especiales.

(x) Las condiciones de acceso a estos tratamientos tienen reserva de ley estatutaria, pues se trata de una excepción condicionada a la obligación general de investigación, juzgamiento y sanción de todos los responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Por eso, señala la norma transitoria constitucional, que la ley estatutaria debe “establecer los casos, requisitos y condiciones en los que procedería la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados” (subrayas fuera de texto). La Corte estudió a fondo el alcance de estas medidas y sus requisitos estatutarios en la Sentencia C-579 de 2013, en la que determinó:

“El elemento de la renuncia condicionada a la persecución penal está plenamente vinculado con toda la estrategia penal contemplada en el Acto Legislativo 01 de 2012, pues éste autoriza la renuncia condicionada de todos los casos no seleccionados. En este sentido, los casos no seleccionados serán aquellos que incluyan una de tres categorías: (i) Personas que no siendo máximos responsables hayan participado en la comisión de delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. (ii) Personas que hayan cometido delitos que no sean considerados como crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra […] (iii) Crímenes de guerra que no sean cometidos de manera sistemática es decir sin un nexo con el conflicto. En todo caso, el carácter condicionado de la renuncia implica que la misma no puede operar de manera automática respecto de todos los casos que no sean seleccionados, sino que exige el cumplimiento de una serie de requisitos objetivos y subjetivos que deberán ser determinados de manera muy clara en la ley estatutaria. Por otro lado, cabe señalar que la expresión “renuncia condicionada” tiene una consecuencia muy importante y es que de no cumplirse los requisitos señalados en la ley estatutaria, se podrá revocar inmediatamente la renuncia a la persecución y el Estado recobrará toda su potestad para investigar, juzgar y sancionar a los responsables por todos los delitos cometido en el marco de la justicia ordinaria.

La suspensión condicional total de la ejecución de la pena es un mecanismo que suspende la ejecución de la pena a condición de que el sujeto no vuelva a delinquir o que cumpla ciertas condiciones dentro de cierto plazo, el cual tiene por objeto ejercer una influencia resocializadora sobre el autor que conecta la fuerza de la declaración de culpabilidad con la posibilidad de renunciar o disminuir temporalmente sus efectos. Por ello, desde un punto de vista político-criminal la suspensión se presenta como una sanción penal autónoma que, de acuerdo con su configuración en el caso concreto, puede suponer una acentuación del carácter de una renuncia a la pena (si se limita a la imposición de un periodo de prueba), de una pena (por ejemplo, si se imponen condiciones fuertemente gravosas), o de una medida de seguridad o de una combinación entre pena y medida de seguridad. En este sentido, en el Derecho comparado existen distintas formas de suspensión de la pena cuya naturaleza y efectos pueden variar, como la «diversion», el «pretrial probation», la «classement sans suite surveillé», la probation officer o el sistema franco-belga del «sursis» que supone el pronunciamiento de la pena pero con suspensión de su cumplimiento durante un determinado período de prueba sin necesidad de sometimiento a ciertos deberes ni control. A través de la imposición de obligaciones, que como sanciones similares a la pena cumplen la función de conseguir una satisfacción por el injusto realizado y se evita que el delito quede para el condenado sin la más mínima consecuencia. La superación del período de prueba daría lugar a la cancelación retroactiva de la pena, con lo que se le ofrecía al delincuente un gran estímulo para llevar una vida sin incurrir en responsabilidad penal. La suspensión condicional de la ejecución de la pena fue introducida en el Texto Propuesto para el Primer Debate en la Cámara de Representantes del Marco Jurídico para la Paz, con el siguiente texto: “El Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, determinará los criterios de selección y en consecuencia podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar”. De esta manera, en virtud de lo señalado en la Ponencia para Primer Debate, la suspensión condicional de la ejecución de la pena sería aplicable a aquellos eventos en los cuales el caso no sea seleccionado, pero no para los seleccionados, tal como se señala en la ponencia para primer debate: “Así mismo, este inciso autoriza al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del proceso de priorización. De nada serviría que la Fiscalía pudiese priorizar los casos de los más responsables, pero aun así, estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de cada uno de los 54.000 desmovilizados”. La razón señalada para incluir la suspensión de la ejecución de la pena en los casos a los que haya lugar, era la posibilidad de contar con mayores instrumentos jurídicos para contextos particulares: “Suspensión de la ejecución de la pena. El inciso 4 del nuevo artículo 66 transitorio autoriza al legislador no sólo a permitir la renuncia de la persecución penal para casos no seleccionados, sino también la suspensión de la ejecución penal. Esto le permite tener mayor flexibilidad en el tipo de soluciones jurídicas, según los contextos particulares en los que se haga uso de estas herramientas”. En este sentido, si lo que se desea es concentrar la responsabilidad en los máximos responsables habría que pensar qué hacer con los menos responsables: si los mismos no tienen condena se puede renunciar a la persecución penal frente a ellos pero sí la tienen no puede renunciarse a esta persecución penal, pues es jurídicamente imposible sino que necesariamente tendría que suspenderse la pena que ya se les ha impuesto. En el Texto Propuesto para Segundo Debate en la Cámara de Representantes se confirmó la misma redacción según la cual “el Congreso de la República, a iniciativa del Gobierno Nacional, determinará mediante ley los criterios de selección y en consecuencia podrá autorizar la renuncia a la persecución penal o la suspensión de la ejecución de la pena”. En la Ponencia para Segundo Debate en la Cámara de Representantes del Marco Jurídico para la Paz se confirmó que la suspensión total condicional de la ejecución de la pena es para los casos no seleccionados y no para los seleccionados: “Así mismo, este inciso autoriza al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados. Se trata de garantizar la efectividad del proceso de priorización. De nada serviría que la Fiscalía pudiese priorizar los casos de los más responsables, pero aun así, estuviese obligada a seguir adelantando uno a uno los procesos penales de cada uno de los 54,000 desmovilizados”. En el texto propuesto para primer debate en el Senado de la República debate se reemplazó la conjunción “o” que existía entre la suspensión de la ejecución de la pena y la renuncia a la persecución judicial penal de los casos no seleccionados por una “y”, sin embargo, en la gaceta se señala que estas expresiones tiene por objeto “Autorizar al legislador a renunciar a la persecución penal o suspender la ejecución de la pena de los casos que no sean seleccionados (Ver capítulos 4C y 7C)”, lo cual se reitera posteriormente de manera textual en las gacetas de las ponencias para primero y segundo debate en segunda ronda ante la Cámara de Representantes. Sin embargo, en el Primer debate en la Segunda Ronda en el Senado de la República se introdujeron cambios y se incluyeron las expresiones “establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena”. Esto con el fin de reconocer que existen diversas posibilidades en relación con la investigación y sanción. En el segundo debate en la segunda vuelta en el Senado de la República se incluyeron las expresiones “requisitos y condiciones” frente a la suspensión condicional de la ejecución de la pena para dejar claro que se trata de un mecanismo excepcional: “g) Requisitos y condiciones para la suspensión de la ejecución de la pena También en el cuarto inciso del artículo 1º se incluye que la ley podrá establecer los requisitos y condiciones para la concesión de la suspensión de la pena en los casos a los que a ello haya lugar. Lo anterior con el fin de garantizar que se trata de un beneficio condicionado y excepcional”. A partir de esta exposición del trámite legislativo, en todo caso es claro que el Marco Jurídico para la Paz establece que la suspensión condicional total de la ejecución de la pena no se aplica a los casos seleccionados, es decir, y tal como se ha explicado en la premisa menor, a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y genocidio”.

(xi) En la aplicación de los criterios de selección se tendrá como parámetro de interpretación el Acuerdo Final, de conformidad con el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017, así como el artículo transitorio 66 que señala que la ley estatutaria desarrollará las condiciones de aplicación de la selección “siempre sin alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en sus normas de desarrollo. La ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”.

Estas herramientas de selección y priorización buscan enfrentar un reto de los procesos de justicia transicional. Al referirse a las estrategias de priorización, en su informe del 2014, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre Verdad, Justicia y Reparación, Pablo de Greiff, señaló: “Los países en transición, ya sea que salgan de un régimen autoritario, de una situación de conflicto o de una combinación de ambos se caracterizan por la comisión de un gran número de crímenes con la participación de, posiblemente, varios miles de personas y que han dejado tras de sí un número ingente de víctimas. Hay casos en que, al inicio de una transición, podría ser imposible procesar y sancionar a los responsables sobre todo si se tienen en cuenta las limitaciones de credibilidad, capacidad y recursos a que casi inevitablemente se enfrenan los poderes judiciales después de la represión o el conflicto, sobre todo en contextos en que la institucionalización es débil”[542]. Este asunto fue referido y profundizado por la Corte en la Sentencia C-579 de 2013.

Colombia no está exenta de dicho desafío. De acuerdo con el Registro Único de Víctimas, se han reportado 10.066.241 hechos ocurridos desde 1985 en el marco del conflicto armado, que incluyen abandono de tierras, acto terrorista, amenaza, confinamiento, desaparición forzada, desplazamiento forzado, homicidio, violencia sexual, lesiones personales físicas y psicológicas, minas antipersona, pérdidas de bienes muebles o inmuebles, secuestro, tortura y reclutamiento de niños y niñas[543].

Una estrategia de priorización, basada en criterios de derechos humanos, puede contribuir a mejores resultados. En efecto, señala el Relator Especial varias veces citado “[u]na estrategia de priorización con respecto al enjuiciamiento consiste en establecer un orden estratégico con arreglo al cual se investigan y enjuician los casos y las situaciones de violaciones y abusos. En situaciones de justicia de transición, entre los principales riesgos de no adoptar una estratega de este tipo cabe mencionar los siguientes: la dispersión y duplicación de las investigaciones; un gran número de investigaciones deficientes y autos de acusación poco sólidos y, como consecuencia de exculpaciones o condenas a penas leves; una erosión aún mayor de la fiabilidad del sistema judicial; una responsabilidad penal limitada de facto, especialmente en relación con los autores de más alta jerarquía; el hecho de volver a confrontar a las víctimas a situaciones anteriores de trauma y victimización y de que los crímenes específicos que requieren una labor especializada, entre ellos los de carácter sexual, y el reclutamiento y la utilización de niños en las hostilidades, a menudo no se persiguen”[544].

Además, tal estrategia permite “una mayor eficiencia; tener en cuenta las expectativas, que de lo contrario con frecuencia se ven frustradas, de las víctimas y de la población; proteger las decisiones del fiscal de influencias indebidas; hacer más duraderos los efectos de los procesos judiciales; ayudar a hacer frente a la situación de los grupos vulnerables y reforzar la protección de víctimas y testigos” […] “Una estrategia sostenible de priorización requiere que se preste atención a los patrones de las transgresiones, lo que ayuda a descubrir las cadenas de mando, los nexos entre los otros grupos armados y otros grupos y el apoyo financiero y de otro tipo. El objetivo de la estrategia es desmantelar las estructuras o redes que han hecho posible que diversos actores cometieran conjuntamente atrocidades”[545].

De acuerdo con el marco constitucional, se puede precisar que la priorización la aplica la autoridad judicial competente, la Fiscalía y la JEP, en lo que a cada jurisdicción corresponde. Se trata de una facultad que debe ser ejercida en orden a superar la impunidad con criterios públicos y objetivos. La Corte ha referido la obligación de la Fiscalía de priorizar las conductas del conflicto armado que permanecen en su competencia. En efecto, en la Sentencia C-013 de 2018, al estudiar el Decreto Ley 898 de 2018, en relación con la reestructuración de la Fiscalía la Corte encontró que:

“[…] responde, adicionalmente, a la necesidad de adecuarla al cumplimiento del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional humanitario, lo cual constituye para las víctimas de tales violaciones y/o infracciones condición necesaria para la satisfacción de su derecho a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y ello implica para la Fiscalía la obligación constitucional, con fundamento en el artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, de priorizar la investigación de las conductas punibles por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, atribuidas a sujetos respecto de los cuales tenga competencia en el marco de la justicia transicional, de la cual forma parte de conformidad con el diseño adoptado por el constituyente. En particular, tal priorización debe tener por objeto establecer la responsabilidad de terceros que hubieren tenido una participación activa o determinante en la comisión de los delitos de genocidio, lesa humanidad, graves crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado y el reclutamiento de menores, entre otros, teniendo en cuenta los tiempos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2017 para el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz. En este sentido, concluyó la Corte que era necesario reestructurar otras áreas de la Fiscalía, con la finalidad de armonizar el ejercicio de la investigación y el juzgamiento en el marco del proceso de justicia transicional, fundado en tres fundamentos centrales, a saber: (i) la necesidad jurídica y moral de satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto interno; (ii) el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los derechos humanos; y, (iii) la sistemática morosidad de la que adolece la jurisdicción penal ordinaria”[546].

La selección, en cambio, aunque es aplicada por las autoridades judiciales facultadas, solo procede en los casos definidos de acuerdo con unos criterios establecidos por ley estatutaria. Hasta el momento la selección solo se encuentra autorizada exclusivamente en la Jurisdicción Especial para la Paz, a través del Proyecto de Ley Estatutaria número 08 de 2017 Senado, 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, cuya constitucionalidad se examina en la presente sentencia. No existe norma estatutaria en curso o aprobada que faculte la selección en la jurisdicción ordinaria.

Cabe aclarar adicionalmente que la obligación de priorización no es exclusiva de la JEP. La investigación, juzgamiento y sanción de muchos de los responsables de estos hechos puede ser de competencia de la jurisdicción ordinaria –o incluso del Congreso de la República, de presentarse el caso–, pues los delitos pudieron haber sido cometidos por miembros de grupos paramilitares que en su mayoría han sido judicializados bajo el procedimiento de Justicia y Paz de conocimiento de la jurisdicción ordinaria[547], o pudieron haber sido cometidos por terceros, o por aforados constitucionales, que no son de competencia de la JEP, excepto en los casos en que decidan acogerse voluntariamente a dicha jurisdicción, de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Sentencia C-674 de 2017. Sin embargo, el artículo transitorio 66 opera para toda instancia que esté a cargo de la investigación de hechos en el marco del conflicto armado, por cuya finalización se propende a través de la justicia transicional.

Se resalta la importancia de distinguir el alcance de la renuncia a la persecución penal en caso de no selección, de la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes del Estado. La renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado aplicable a agentes del Estado se predica de delitos sobre los cuales la obligación de investigar, juzgar y sancionar admite excepciones, pues se trata de hechos distintos a graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, en tanto la renuncia a la persecución penal de casos no seleccionados se predica de delitos no amnistiables. La facultad de selección se basa en el reconocimiento de que las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario por investigar podrían desbordar la capacidad de la JEP para hacerlo, así como de la existencia de miles de responsables. En consecuencia, se faculta al Estado a centrar la investigación en los hechos más graves y representativos atribuyéndole la sanción a los máximos responsables y aplicándoles los tratamientos que enuncia el artículo transitorio 66, incluyendo, la renuncia condicionada a la persecución penal de otros responsables.

La renuncia a la persecución penal como tratamiento diferencial y simétrico para agentes del Estado para delitos amnistiables se fundamenta en el artículo 6.5. del Protocolo II de los Convenios de Ginebra, en el inciso primero del artículo transitorio 66 de la Constitución y en el artículo transitorio 21 del Acto Legislativo 01 de 2017. En cambio, la renuncia a la persecución penal de los casos no seleccionados opera para graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario y está fundamentada en el inciso cuarto del artículo transitorio 66.

En cuanto la selección opera frente a los responsables de los delitos más graves y representativos no amnistiables, el tratamiento tiene un grado de condicionalidad mayor y más estricto que la renuncia a la persecución penal por delitos en los que la obligación de garantizar justicia es renunciable. En la selección persiste el “deber general del Estado de investigar y sancionar las graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario” (art. transitorio 66 C.P.), pero está facultado a atribuir la sanción a los máximos responsables de los delitos más graves y representativos, de manera que los otros responsables reciben el tratamiento de no enfrentar investigación ni sanción. Por la gravedad del hecho y la naturaleza del tratamiento en estos casos, es altamente condicionado y, en cualquier caso, su condicionalidad es mayor que aquella exigible para el otorgamiento de este tratamiento a delitos amnistiables. El cumplimiento de esa condicionalidad debe ser estrictamente supervisada por la Jurisdicción Especial para la Paz, de manera que se hagan efectivas las consecuencias frente a eventuales incumplimientos.

En efecto, el mismo artículo transitorio 66 señala en su inciso quinto que “[e]n cualquier caso, el tratamiento penal especial mediante la aplicación de instrumentos constitucionales como los anteriores estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de grupos armados al margen de la ley”.

4.1.6. Los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado

El Acto Legislativo 01 de 2017, norma de implementación del Acuerdo Final, contempló la competencia prevalente de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre los hechos del conflicto armado. Ahora bien, teniendo en cuenta que el conflicto armado generó graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y que las mismas fueron cometidas por combatientes y civiles -agentes del Estado y particulares o terceros, entre estos últimos-, dicho Acto Legislativo contempló el otorgamiento de tratamientos especiales según el tipo de responsable de los hechos. En este capítulo se desarrollan las características de los diferentes responsables de los hechos en el conflicto armado, para efectos de establecer su tratamiento en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

4.1.6.1. Los agentes del Estado

La JEP tiene competencia para conocer de las conductas en el marco del conflicto armado cometidas por los agentes del Estado, entre ellos, de los miembros de la Fuerza Pública. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017, dicha competencia es obligatoria y prevalente en el caso de miembros de la Fuerza Pública y voluntaria en el caso de agentes del Estado civiles. En desarrollo del Acuerdo Final[548] las normas constitucionales de implementación establecieron que el componente de Justicia del SIVJRNR se aplicará respecto de los Agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con el conflicto armado y con ocasión de este, y que dicha aplicación se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, teniendo en cuenta la calidad de garantes de derecho por parte del Estado (art. transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017). Este tratamiento especial es consecuencia del carácter inescindible de la JEP. Adicionalmente, el Acto Legislativo 01 de 2017, en el Capítulo VII “De las normas aplicables a los miembros de la fuerza pública para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera”, regula –entre los artículos transitorios 21 a 26–, el tratamiento específico para miembros de la Fuerza Pública.

Desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario, los miembros de la Fuerza Pública son agentes de una Alta Parte Contratante (Protocolo II, art. 1.1.). El Estado, como Alta Parte Contratante tiene personalidad jurídica internacional y es sujeto del derecho internacional. En particular, los miembros de la Fuerza Pública –no así todos los agentes del Estado–, son combatientes[549], pues participan directamente en las hostilidades y, por ende, están obligados a cumplir las normas del Derecho Internacional Humanitario (art. 3 Común a los Convenios de Ginebra y Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, conforme con el art. 214-2 C.P.).

En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, los actos de los miembros de la Fuerza Pública pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado, como sujeto de derecho internacional, por violación del deber de respeto, es decir, la obligación negativa consistente en no impedir el ejercicio de los derechos humanos ni vulnerarlos; así como por violación del deber de garantía, esto es, la obligación de protección, prevención y acceso a un recurso efectivo para las víctimas cuando se presenta una violación a los derechos (art. 2 C.P.; art. 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y art. 2.1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Desde la perspectiva del Derecho Penal Internacional, los agentes de Estado pueden ser responsables de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio. En el evento de que sean encontrados responsables, enfrentan agravantes en la definición de la pena por cometer los hechos en “abuso de poder o cargo oficial” (Regla 145.2.b.ii de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional).

Por último, como se dijo antes, los miembros de la Fuerza Pública, y en general los agentes del Estado, no son sujetos activos de delitos políticos en el contexto del conflicto armado colombiano. A diferencia de los grupos armados irregulares, la pertenencia a la Fuerza Pública no es ni puede ser catalogada como un delito. La Fuerza Pública se encuentra instituida constitucionalmente (Capítulo 7, Título VII C.P.). Por consiguiente, la pertenencia a la Fuerza Pública no es un asunto que haya que “regularizar” jurídicamente a la finalización del conflicto armado, pues constitucionalmente tiene el monopolio del uso de la fuerza (arts. 216 a 223 C.P.). La finalidad del proceso de justicia transicional consistente en terminar el conflicto armado no implica el desmantelamiento de la Fuerza Pública, mientras que sí busca el tránsito a la vida civil de los grupos armados ilegales que han participado en el conflicto armado.

El Acto Legislativo 01 de 2017, al establecer un tratamiento diferenciado pero equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, para agentes del Estado, permite que todas las víctimas de todos los hechos del conflicto armado encuentren garantizados sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición. De tal forma, se garantiza igualdad para las víctimas, pues se otorgan iguales garantías para todas ellas independientemente del responsable del hecho, y solo permite la diferencia con base en razones jurídicamente relevantes. El tratamiento diferenciado evita que la justicia transicional se convierta en una herramienta de venganza política y, al contrario, promueve el cierre integral del conflicto armado y propicia la reconciliación basada en el fortalecimiento del Estado de Derecho frente a todos los responsables, pero también basada en el ofrecimiento de tratamientos especiales y seguridad jurídica para todos ellos. Así, el tratamiento diferenciado permite que la justicia transicional sea una auténtica herramienta de justicia de acuerdo con la posición jurídica, así como al nivel y grado de responsabilidad de cada actor.

4.1.6.2. Los grupos armados ilegales que participaron en el conflicto armado

Los grupos armados ilegales son organizaciones de particulares que con su actuar infringen la Constitución y la ley (arts. 6 y 95 C.P.), e incurren en un conjunto de delitos tipificados como tales en el Código Penal.

Desde la perspectiva del Derecho Internacional Humanitario, pueden ser miembros de fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados (Protocolo II, art. 1.1.) que carecen de personalidad jurídica internacional y, por lo mismo, no son sujetos de derecho internacional ni son considerados alta parte contratante. Sin embargo, los miembros de tales grupos están obligados a respetar el Derecho Internacional Humanitario, al menos, sus normas inderogables (art. 3 Común a los Convenios de Ginebra).

Dado que no son sujetos de Derecho Internacional, sus actos, en cuanto colectivo, en principio, no generan responsabilidad internacional, salvo que se establezca que la actuación de los grupos armados ilegales se dio con la tolerancia, complicidad o aquiescencia del Estado. Lo anterior sin perjuicio de la obligación del Estado de proteger, prevenir y garantizar los derechos de las víctimas respecto de actos de grupos armados ilegales.

Los miembros de grupos armados organizados pueden ser responsables de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio, inclusive ante la Corte Penal Internacional, sin perjuicio de la responsabilidad penal que quepa en el orden doméstico.

La pertenencia a un grupo armado ilegal es un delito. Cuando el delito consiste en levantarse en armas contra el Estado, se trata de un delito político de carácter amnistiable, conforme con los artículos 150-17 y 201-2 de la Constitución Política. La Carta Política permite también la amnistía de los delitos conexos a los políticos. En ningún caso, las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario pueden ser consideradas delitos políticos. Otros grupos armados, cuyo actuar no se enmarque en el delito político, responderán por concierto para delinquir[550].

4.1.6.3. La responsabilidad diferenciada de combatientes y civiles. Los terceros

El artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que: “Las personas que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición”. En la Sentencia C-674 de 2016, al estudiar este contenido normativo, la Corte puso de presente que el sometimiento de los civiles a la JEP habría de ser voluntario, en tanto “se encuentran sujetos en principio, al juez natural y al régimen jurídico general determinado en la Constitución Política y la legislación ordinaria”[551]. No obstante, quienes se sometan a la JEP pueden acceder a los tratamientos especiales, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición.

En el Derecho Internacional Humanitario tales personas se denominan “civiles”, y su tratamiento se funda en los principios de distinción y proporcionalidad. El primero de estos principios ha sido definido como la obligación que tienen las partes en conflicto de distinguir en todo momento entre la población civil y los combatientes, a efectos de que las hostilidades solo puedan conducirse contra combatientes y no contra población civil ni bienes civiles. El segundo principio establece que “las partes deberán evitar causar incidentalmente muertos o heridos entre la población civil o daños a bienes de carácter civil que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista”[552].

Estos principios, en particular el de distinción, han irradiado los instrumentos internacionales sobre conflictos armados. El artículo 13 del Protocolo Adicional II sobre la protección a la población civil establece en su numeral 3º que “las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación”[553]. En efecto, los civiles no son considerados combatientes y, en principio, el principal objetivo del Derecho Internacional Humanitario es protegerlos de su eventual victimización por parte de los combatientes. Los civiles, en principio, son protegidos por el DIH debido a su vulnerabilidad en situaciones de conflicto armado.

No obstante lo anterior, los civiles pueden perder tal protección si se involucran en el conflicto armado, caso en el cual pueden llegar a ser considerados combatientes si se presenta una integración duradera al grupo armado organizado, realizando labores de preparación, ejecución y comisión de actos, por ser lo anterior una participación directa en el combate[554].

Ahora bien, los civiles que prestan servicios de manera no continua a un grupo armado en combate no necesariamente son considerados combatientes. Al respecto, el CICR ha planteado una distinción entre civiles que ejercen acciones de apoyo y civiles que participan directamente en el combate: “Las personas que acompañen o apoyan continuamente un grupo armado organizado, pero cuya función no conlleve una participación directa en las hostilidades, no son miembros de ese grupo en el sentido del DIH. […] siguen siendo civiles que asumen funciones de apoyo, similares a las de los contratistas privados y los empleados civiles que acompañan a las fuerzas armadas estatales”[555].

La definición de participación directa o indirecta presenta dificultades a la hora de establecer la responsabilidad de los civiles o terceros, en tanto determinar su vínculo con los grupos armados puede resultar una tarea difusa y compleja. Acudir entonces a figuras del derecho penal como la autoría y la participación podría facilitar la aproximación a las categorías de imputación de responsabilidad de terceros en el conflicto, así como determinar la competencia de la JEP sobre ellos, como se expondrá más adelante. Respecto a la relación con el conflicto armado, se tendrá en cuenta lo desarrollado en el capítulo correspondiente de la presente sentencia[556].

En los artículos transitorios 16 y 17 del Acto Legislativo 01 de 2017, como se entendió en la Sentencia C-674 de 2017, se reconoce la existencia de dos categorías de civiles: (i) particulares o terceros y (ii) agentes del Estado no pertenecientes a la Fuerza Pública.

La categoría de particulares o terceros se definió en el artículo transitorio 16 como aquellas personas que (i) no formaron parte de la organización o grupo armado pero que (ii) contribuyeron de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto. La categoría de agentes del Estado, para efectos de la JEP, de conformidad con el 17, son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y los trabajadores del Estado o de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios[557], que hubieren participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito o, en caso de que lo hubiera, sin ser este el determinante de la conducta delictiva.

En virtud de la complejidad del conflicto armado, los civiles pueden haber contribuido de diversas formas individuales o colectivas, aisladas o como integrantes de organizaciones privadas de carácter formal o informal. Al mismo tiempo, como se vio, los civiles pueden haber sido víctimas del conflicto, de hecho suele ser la condición que ordinariamente ocupan en los conflictos armados, como parte de la población civil. Sin embargo, la calidad de civil no excluye –en abstracto– la posibilidad de ser responsable de hechos en el marco del conflicto, como lo prevé el artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Cabe aclarar, en primer lugar, que de conformidad con la Sentencia C-674 de 2017, los civiles que en la condición de agentes del Estado con fuero constitucional hubieren incurrido en conductas delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, pueden, en su condición de terceros, someterse voluntariamente la competencia de la JEP.

En segundo lugar, debe precisarse que los civiles pueden ser responsables de la comisión de crímenes sin ser combatientes, razón por la que es necesario identificar los posibles modos de responsabilidad. En efecto, el título sobre los delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario (DIH) del Código Penal colombiano, se refiere al sujeto activo como “el que”, sin que se requiera cumplir con el calificativo adicional de combatiente. Esto supone que todas las personas podrían cometer este tipo de delitos sin que sea requisito que tengan la calidad de combatientes bajo la normativa del DIH. Los civiles podrán ser imputados bajo los delitos mencionados en dicho título, siempre que se configuren los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Un civil puede ser responsable, de conformidad con los artículos 29 y 30 del Código Penal, como autor[558], autor mediato[559], coautor[560], instigador o determinador[561], y cómplice[562]. Situación similar se presenta con las disposiciones establecidas en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (en adelante CPI). Si bien no hay sujeto calificado, sí se establecen modos de participación en la comisión de los delitos que son competencia de la CPI. El artículo 25-3 del Estatuto de Roma regula las formas de participación para la comisión de dichos delitos[563].

Respecto de la complicidad, en la doctrina se ha precisado que puede tratarse de complicidad directa, por beneficio y por silencio (direct complicity, beneficial complicity and silent complicity)[564]: “La complicidad directa incluye casos de incentivar o facilitar la comisión de violaciones a los derechos humanos, por ejemplo, por proveer al Estado o a grupos armados no estatales financiamiento, productos o servicios como armas o vehículos militares, sabiendo que ellos se usarán en la dictadura o el conflicto. Se habla de complicidad por beneficio cuando una empresa se beneficia de las violaciones a los derechos humanos, como por ejemplo, en el caso de Sudáfrica, por operar en el contexto del sistema del apartheid y tener acceso a mano de obra muy barata”[565]. La complicidad por silencio se presenta cuando un actor económico no realiza acción alguna –guarda silencio– frente a violaciones sistemáticas o continuadas de los derechos humanos[566].

Adicionalmente, el grado de responsabilidad de los terceros en la comisión de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se puede clasificar en 3 niveles: alto, medio y bajo. La responsabilidad alta hace referencia a una participación directa y consciente en la comisión de actos ilícitos con el fin de obtener beneficios individuales, como los económicos o comerciales. La responsabilidad mediana se presenta cuando hay un vínculo entre el apoyo económico o material del tercero y el beneficio generado por dicho apoyo, evidenciándose así una participación o apoyo indirecto en la comisión de los actos delictivos con el fin de obtener retornos económicos. Finalmente, la responsabilidad baja de los terceros se presenta en los casos en que empresas tuvieron ganancias durante el conflicto por negocios llevados a cabo durante esa época, sin que estos tuvieran alguna relación con actuaciones ilícitas[567].

No corresponde a la Corte Constitucional prejuzgar situaciones concretas que serán de conocimiento de las autoridades judiciales competentes. Sin embargo, en orden a superar la impunidad de los hechos cometidos durante el conflicto armado y, en concreto, definir la participación de terceros en el mismo, se deben tener en cuenta los criterios referidos que permiten la atribución de responsabilidad a civiles que resultan responsables penalmente de hechos que en él ocurrieron.

De conformidad con lo anterior, la JEP tendrá competencia sobre los terceros que hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, y decidan someterse a ella de manera voluntaria.

El acceso a los tratamientos especiales, es decir, a cada uno de los beneficios, derechos y garantías, estará sujeto al cumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017.

4.1.7. Tratamientos especiales de justicia dentro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

Constituyen tratamientos especiales de justicia, los cuales se encuentran regulados por diferentes instrumentos normativos de implementación del Acuerdo Final como el Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016, entre otros, los siguientes: (i) el tratamiento penal especial; (ii) el tratamiento penitenciario especial; (iii) la exención de la responsabilidad disciplinaria y administrativa; (iv) la extinción de la obligación de indemnizar, en algunos casos, sin perjuicio de la obligación general de reparar de los responsables y del Estado; (v) la garantía de no extradición; y (vi) el tratamiento especial en materia de inhabilidades.

Por otra parte, como ya se dijo, la aplicación del componente de justicia se hará de forma diferenciada respecto de los sujetos sometidos a la JEP y, por lo mismo, atendiendo a su distinta naturaleza, razón por la que a los terceros se les otorgará tratamiento especial que las normas determinen, y a los miembros de la fuerza pública y agentes del Estado, un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, previo cumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en cada caso, el cual será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz.

4.1.7.1. Tratamiento penal especial

Los tratamientos penales especiales que puede otorgar la JEP encuentran fundamento en el inciso octavo del artículo transitorio 5 y en el parágrafo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dichas disposiciones señalan que el otorgamiento de tratamientos penales especiales está condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas.

Los hechos del conflicto armado se distinguen en dos categorías, conforme a lo expuesto anteriormente: (i) los hechos sobre los cuales la obligación de atribuir responsabilidades no admite excepciones, en aras de la paz, y (ii) los hechos no amnistiables[568].

En aplicación del principio de inescindibilidad y del tratamiento penal especial diferenciado aplicable a los agentes del Estado, se contempló la renuncia a la persecución penal la que, según la Ley 1820 de 2016, solo puede ser concedida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la JEP respecto de delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (en cuanto, por su naturaleza, no les resulta aplicable la amnistía); siempre que no se trate de delitos contra el servicio, la disciplina y los intereses de la Fuerza Pública contemplados en el Código Penal Militar.

En el caso de los civiles que se sometan voluntariamente a la JEP, el Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que recibirán el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición. El inciso segundo del artículo transitorio 16, por su parte, establecía que la JEP tendría competencia sobre aquellos terceros que hubieran tenido una “participación activa o determinante” en los hechos no amnistiables que en ella se enlistaban. Este Tribunal declaró la inexequibilidad del mencionado inciso en la Sentencia C-674 de 2017, por violación del principio de juez natural, manteniendo la comparecencia voluntaria de los terceros ante la JEP.

El siguiente cuadro sintetiza los tratamientos penales especiales:

(i) Hechos sobre los cuales la obligación de investigar, juzgar y sancionar admite excepciones, en aras de buscar la paz

Responsable

Tipo de hecho

Tratamiento Penal Especial

Miembros de grupos armados ilegales que suscribieron el Acuerdo Final

Delitos políticos y conexos incluidos taxativamente en el artículo 16 de la Ley 1820 de 2016.

Amnistía de iure

Delitos políticos conexos no incluidos taxativamente en el artículo 16 y cuya conexidad será definida por la JEP (arts. 21, 22 y 23 de la Ley 1820 de 2016)

Amnistía de sala

Agentes del Estado

Delitos relacionados en el artículo 46 de la Ley 1820 de 2016.

Renuncia a la persecución penal

(ii) En cuanto a los hechos no amnistiables, es decir, aquellos sobre los cuales la obligación de atribuir responsabilidades no admite excepciones, esto es, graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo los crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los crímenes de lesa humanidad y el genocidio, de conformidad con el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, los responsables de estos hechos pueden acceder a las siguientes sanciones:

a. Sanciones propias. Se imponen a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de reconocimiento, y “tendrán un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años. […] Comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento que sean necesarias para su ejecución, y además deberán garantizar la no repetición. […] la JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de la libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes”. Adicionalmente, los magistrados de la JEP deberán definir los espacios territoriales, los horarios de ejecución de las sanciones restaurativas, el lugar de residencia del sancionado, los proyectos restaurativos, entre otros (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017).

b. Sanciones alternativas. Se imponen a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante el Tribunal, antes de dictar sentencia, y “tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).

c. Sanciones ordinarias de la JEP. Se imponen cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad en ninguna instancia del procedimiento ante la JEP y “cumplirán las funciones previstas en las normas penales, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de la libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).

Lo anterior, sin perjuicio de que en relación con estos hechos se pueda renunciar en forma condicionada a la persecución penal de los responsables, como se vio en el acápite 4.1.5.3. referido a la facultad constitucional de priorizar y seleccionar, siempre que, en los casos de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, crímenes de lesa humanidad y genocidio, se garantice la atribución de responsabilidad a los máximos responsables de tales delitos.

4.1.7.2. Tratamiento penitenciario especial

El tratamiento penitenciario especial, entendido este como la regulación sobre el cumplimiento de las sanciones que imponga la JEP[570], es diferente según se trate de miembros de grupos armados ilegales que firmen un Acuerdo de Paz con el Gobierno –en el presente caso excombatientes de las FARC– y agentes del Estado:

(i) En el caso de las sanciones propias, el Acuerdo Final en su numeral 60, al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, establece que el régimen penitenciario para la sanción propia es la restricción efectiva de la libertad, que la define de la siguiente manera:

“Restricción efectiva significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por el Tribunal, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se cumplió. La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes. Los magistrados deberán aplicar los siguientes criterios:

a) Fijarán de forma concreta los espacios territoriales donde se ubicarán los sancionados durante los periodos horarios de ejecución y cumplimiento de las sanciones propias del Sistema, que tendrán un tamaño máximo equivalente al de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización.

b) Fijarán los horarios de cumplimento de las sanciones restaurativas.

c) Durante los periodos horarios de ejecución de la sanción, cualquier desplazamiento del sancionado para atender actuaciones diferentes al cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.

d) En la sentencia se determinará el lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución.

e) Si durante el periodo de cumplimiento de la sanción se impusiera la realización de distintos proyectos, el Tribunal irá determinando en cada caso los distintos lugares de residencia del sancionado.

f) El cumplimiento de estas sanciones será compatible con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz.

g) Indicarán al órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle informes sobre la ejecución de la sanción”.

Adicionalmente, en el caso de los ex combatientes de las FARC-EP, el tiempo de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) será considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción “siempre que durante dicha permanencia se hubieran realizado trabajos u obras, o actividades con contenido reparador”. El mencionado texto prevé igualmente que sea considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción la permanencia en otras zonas perfectamente definidas y verificables (por ejemplo, los Espacios Territoriales de Capacitación y Reincorporación – ETCR), en las que se realicen labores restaurativas.

(ii) En el caso de los agentes del Estado, y exclusivamente para las sanciones alternativas y ordinarias, aplica el fuero carcelario, atendiendo a su condición de civiles o integrantes de la Fuerza Pública (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017). Igualmente, con respecto a los miembros de la Fuerza Pública el tratamiento penitenciario especial se fundamenta en el artículo transitorio 24 del Acto Legislativo que dispone que “[l]as sanciones alternativas u ordinarias aplicables a los miembros de la Fuerza Pública que impliquen la privación efectiva de la libertad se cumplirán en todo caso en los establecimientos previstos en el régimen penitenciario y carcelario establecido para ellos, conforme al principio de tratamiento diferenciado”.

(iii) En el caso de los terceros, las normas constitucionales aplicables no establecen ninguna regulación particular.

La verificación del régimen penitenciario, de conformidad con los numerales 60 y 62 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, a los que remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, corresponde al Tribunal para la Paz con el apoyo de la Misión Política de Verificación de las Naciones Unidas. Antes de la entrada en funcionamiento de la JEP, estas funciones estuvieron a cargo del Secretario Ejecutivo de dicha jurisdicción, con la colaboración de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Es de entender que esta regulación se refiere exclusivamente a las sanciones propias, pues las sanciones alternativas y ordinarias se ejecutan en condiciones ordinarias de pena privativa de la libertad.

4.1.7.3. Extinción de responsabilidad disciplinaria o administrativa

Otro tratamiento especial es la extinción de la responsabilidad disciplinaria o administrativa sobre conductas cometidas en relación con el conflicto armado. En efecto, el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017 facultó a la JEP para que dentro de su competencia prevalente tomara decisiones definitivas sobre “las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas”.

Señala igualmente la precitada disposición constitucional que: “Respecto a las sanciones o investigaciones disciplinarias o administrativas, incluidas las pecuniarias impuestas a personas naturales en cualquier jurisdicción, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz se limitará bien a anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa impuesta por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, o bien a revisar dichas sanciones, todo ello a solicitud del sancionado o investigado. En todo caso la solicitud no podrá llevar aparejada la reapertura de una investigación penal por los mismos hechos. En caso de que se solicite la revisión de la sanción impuesta o la extinción de la sanción y responsabilidad, será competente la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz. Respecto a los investigados, será competente la Sala de definición de situaciones jurídicas”.

Este es un tratamiento que no es exclusivo para un tipo de responsables sobre otros, sino que se aplica por igual a agentes del Estado, terceros y ex guerrilleros. Sin embargo, por su naturaleza ampara prioritariamente a servidores públicos, pues solo tienen responsabilidad disciplinaria, administrativa y fiscal quienes han desempeñado funciones públicas.

4.1.7.4. Exención de la obligación de indemnizar los daños causados

Como es sabido y lo ha reiterado esta Corporación, la reparación contempla medidas de indemnización, restitución, satisfacción y rehabilitación. No obstante, uno de los tratamientos especiales otorgados es la exención en algunos casos y respecto de algunos responsables, de la obligación de indemnizar los daños causados.

Cuando se otorga la amnistía o el indulto a miembros de grupos guerrilleros o la renuncia a la persecución penal a miembros de la Fuerza Pública, se exime a los responsables de la obligación de indemnizar a las víctimas y, por consiguiente, contra ellos no proceden acciones judiciales con ese fin (par. del art. transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 y art. 150-17 de la Constitución[571]). Sin embargo, de acuerdo con el artículo transitorio 18 conservan la obligación general de reparar a las víctimas a través de medidas no indemnizatorias, las cuales pueden consistir en obligaciones de reparación impuestas por la JEP en cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición, como lo disponen los artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016. Estas obligaciones hacen parte de las condiciones que deben cumplir los responsables[572].

Al respecto dijo la Corte en la Sentencia C-007 de 2018, sobre la Ley 1820 de 2016 de amnistías e indultos, que “[e]n concordancia con tal mandato, los artículos 41 y 42 de la Ley 1820 de 2016 prevén la extinción de la acción de indemnización de perjuicios como consecuencia de la amnistía y la renuncia a la persecución penal, respectivamente, agregando en los dos casos que ‘[l]o anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011’”. Esta exención de indemnización no abarca a los civiles, ya que el Acto Legislativo no previó dicha exención.

La extinción de la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y de la responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el responsable hubiere cumplido funciones públicas, presenta algunas particularidades derivadas de la aplicación diferencial del componente de justicia respecto de miembros de las FARC, de la Fuerza Pública y de particulares.

Los excombatientes de las FARC-EP tienen la obligación colectiva de entregar los bienes para la reparación, de acuerdo con un inventario de los mismos. En efecto, el inciso cuarto del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 hace referencia a dicho inventario de bienes. Se trata del compromiso colectivo de las FARC, de conformidad con el Acuerdo Final, consistente en “inventariar todo tipo de bienes y activos incluidos en lo que se ha venido denominando recursos para la guerra e informar sobre los mismos, todo ello conforme a lo establecido en el subpunto 3.1.1.3 “Suministro de Información” del Acuerdo de Cese al fuego y de hostilidades bilateral y definitivo y Dejación de Armas”. Adicionalmente señala: “Conforme a lo establecido en este Acuerdo, las FARC-EP procederán a la reparación material de las víctimas, con los bienes y activos antes mencionados, en el marco de las medidas de reparación integral, observando los criterios establecidos por la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto a los recursos de guerra”[573].

En efecto, el Decreto Ley 903 de 2017 reguló la obligación de realización del inventario de bienes por parte de las FARC-EP y, en su artículo 4, estableció que “[c]on los bienes y activos incluidos en el mencionado inventario se procederá a la reparación material de las víctimas del conflicto, en el marco de las medidas de reparación integral”. Dicho Decreto fue estudiado y declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-071 de 2018, con excepción de la expresión “y la implementación de los programas contemplados en el punto 3.2.2 del Acuerdo Final” del mismo artículo 4, que se declaró inexequible, en cuanto permitía que dichos recursos se dirigieran a la financiación de los programas de reincorporación económica y social de las FARC. Este Tribunal encontró que dicha destinación afectaba el derecho de las víctimas a la reparación integral en los términos del artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017. Igualmente, tuvo en consideración que la financiación de los programas para la reinserción de los ex miembros de las FARC se hará conforme al Decreto 899 de 2017.

Con todo, estima la Corte que los artículos transitorios 18 y 26 del Acto Legislativo “no configuran una liberación de la responsabilidad de los victimarios frente a las víctimas, teniendo en cuenta los siguientes elementos: (i) primero, que en el caso de los miembros de las FARC, la medida se encuentra precedida de la entrega de los bienes del grupo guerrillero, bienes que, a su turno, se encuentran destinados a la reparación; (ii) segundo, la limitación legal se refiere exclusivamente al patrimonio personal de los miembros de los grupos armados que participaron en el conflicto, de modo que si alguno de estos miembros actúa como testaferro del grupo como tal para ocultar sus bienes, no existe ningún título jurídico que impida perseguir los bienes correspondientes para reparar a las víctimas; (iii) por último, aunque efectivamente el Acto Legislativo 01 de 2017 dispone una liberación parcial de la responsabilidad de los victimarios frente a las víctimas, esta liberación opera únicamente frente al componente patrimonial de la reparación y no se extiende a los demás elementos de la misma, por lo cual, la contribución de los victimarios en estos otros frentes deberá aplicarse con mayor rigor”[574].

Dada la exención de la obligación de indemnizar de los combatientes sometidos a la JEP, no corresponde a esa jurisdicción imponer sanciones indemnizatorias de perjuicios, pues las indemnizaciones estarán a cargo del Estado, conforme al artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, a través del programa masivo de reparaciones. Este programa, por su naturaleza, no se rige por los criterios ordinarios de cuantificación de la indemnización, en cuanto el Estado no lo asume como responsable de los daños sufridos por las víctimas, sino en función de otros importantes principios constitucionales como el de solidaridad. Adicionalmente, como ya lo señaló esta Corte:

“[…] un programa masivo de reparaciones estructurado en función del paradigma tradicional no solo es inviable económicamente, sino que además puede generar importantes y graves distorsiones en la distribución de recursos entre las víctimas, y entre estas y los demás sectores sociales. Es así como, en contextos comparados, los promedios y estándares de indemnización la Corte IDH para los familiares de personas que han fallecido, estructurados bajo el modelo de la vulneración episódica de derechos, hubieran hecho imposible la reparación de las víctimas en Perú, ni siquiera destinando la totalidad del presupuesto nacional de dicho país durante varias décadas. Por ello, el esquema acogido por la Comisión de la Verdad y Reconciliación de Perú se estructuró sobre bases sustancialmente distintas. Es decir, el modelo “maximalista” puede no ser realizable en contextos de transición”[575].

Dada la realidad de la masiva victimización en Colombia y la necesidad de garantizar la indemnización de todas las víctimas sin discriminación, el Acto Legislativo 01 de 2017 optó entonces por el programa de reparaciones regulado en la Ley 1448 de 2011, que busca objetivos amplios, más allá de las justas reclamaciones individuales. Dichos objetivos son el reconocimiento de las víctimas y del daño, el fomento de la confianza institucional y el restablecimiento de la calidad de las víctimas como titulares de derechos[576].

Finalmente, el Estado tiene la obligación de garantizar los instrumentos para hacer efectivas las otras medidas de reparación, independientemente de si están o no a cargo de los responsables individuales de los hechos, como lo son las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.

4.1.7.5. Garantía de no extradición

Ahora bien, la extradición, como institución jurídica, es un mecanismo de cooperación internacional desarrollado a partir de los principios de soberanía nacional y “aut dedere aut judicare” (extraditar o juzgar), entre otros, que tiene por objeto combatir el crimen y evitar la impunidad[577].

El fundamento de la cooperación internacional en materia penal es la preocupación común por investigar, juzgar y sancionar especialmente aquellos delitos de naturaleza transnacional[578]. Su relevancia condujo a que en el ámbito de la Organización de las Naciones Unidas se adoptara el “Tratado Modelo de Asistencia Recíproca en Asuntos Penales”, mediante la Resolución 112 del 9 de diciembre de 1998, la cual, a pesar de carecer de fuerza vinculante, es la guía para articular el contenido general y específico de los mecanismos internacionales[579] de asistencia y cooperación, partiendo del supuesto de que “los Estados que den curso a las solicitudes presten la máxima asistencia siempre que ésta sea compatible con su propio ordenamiento o su práctica jurídica interna”[580] (negrillas fuera de texto).

Colombia ha suscrito diferentes mecanismos de esta naturaleza, los cuales encuentran sustento especialmente en los artículos 2, 9, 150-16, 226, 227 y 228 de la Constitución Política. Lo anterior, en la medida en que le permiten al Estado asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, así como importantes finalidades constitucionales, tales como: (i) garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales; (ii) promover la eficiencia de la administración de justicia, sin descuidar los derechos fundamentales y las garantías procesales de los investigados y solicitados; (iii) hacer compatible los fundamentos de las relaciones exteriores del Estado colombiano con la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia; y (iv) promover la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y culturales sobre bases de igualdad, equidad, reciprocidad y conveniencia nacional.

En relación con la naturaleza, los principios, el fundamento, el marco jurídico, los sistemas, las modalidades y los límites de la extradición, caben las siguientes precisiones:

(i) Naturaleza. La extradición no tiene carácter sancionatorio sino procedimental, por ende, su trámite no implica prejuzgamiento ni mucho menos el juzgamiento de la persona requerida[581], puesto que su situación jurídica se resuelve en el país requirente[582]. Se trata de un procedimiento mixto complejo[583], en principio, breve y sumario[584], en el que concurren funciones de órganos administrativos y judiciales, desarrollado con observancia del debido proceso y de los demás derechos fundamentales de la persona requerida.

(ii) Principios. Entre los principios rectores de la extradición se encuentran, entre otros, los siguientes: (a) “aut dedere aut judicare”[585] –extraditar o juzgar–, clásico en materia de cooperación internacional en asuntos penales, en aplicación del cual los Estados pueden optar discrecionalmente por extraditar o, en su defecto, por investigar, juzgar y sancionar en su propio territorio, de forma tal que “si el Estado donde se halla el presunto delincuente decide negar su extradición ‘estará obligado a someter el caso a las autoridades competentes a efectos de enjuiciamiento, sin excepción alguna y con independencia de que el delito haya sido o no cometido en su territorio’”[586]. (b) El principio de especialidad, según el cual una persona extraditada solo puede ser juzgada por los hechos que motivaron su extradición y, en consecuencia, no resulta posible imponer una pena diferente a la correspondiente a esos hechos[587]. (c) El principio de prohibición de doble incriminación, que implica que la conducta por la cual se solicita la extradición sea considerada como delito en ambos Estados[588]. (d) El principio “non bis in idem”, que tiene como consecuencia “la imposibilidad de iniciar los procesos que sobre los mismos hechos y en contra de las mismas personas se pudiesen adelantar en Colombia”[589]. (e) El principio de reciprocidad, el cual alude a la correspondencia que debe existir entre un Estado y otro, en el curso de las relaciones internacionales[590]. (f) El principio de legalidad, según el cual el delito debe estar determinado expresamente en el derecho interno de cada Estado o en un tratado. Y, finalmente, (g) el principio del juez natural, de acuerdo con el cual ninguna persona puede ser procesada por tribunales de excepción, autoridades administrativas ni por jueces instituidos con posterioridad a la comisión del delito, con las salvedades que se derivan de la justicia transicional[591].

(iii) Fundamento. La facultad de contraer obligaciones internacionales se funda en la soberanía del Estado[592] en condiciones de igualdad respecto de los demás Estados de la comunidad internacional, con el fin de contribuir a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de relaciones de cooperación y ayuda mutua[593].

Así entonces, resulta admisible que un Estado en ejercicio de su soberanía decida abstenerse de conceder u ofrecer la extradición de una persona en procura de aplicar sus leyes sobre los delitos que se le reprochan. Adicionalmente, resulta admisible que decida cumplir su obligación de investigar y juzgar al implicado negando o prohibiendo la extradición, particularmente cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

El numeral 7 del artículo 2 de la Carta de las Naciones Unidas establece que “[n]inguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de los Estados, ni obligará a los miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta […]”[594], presupuesto que, en opinión de algunos autores, “tiende a resolver el problema del equilibrio necesario que debe existir entre los intereses nacionales de los Estados miembros (que se consideran esenciales) y los intereses de la colectividad internacional”[595].

Por su parte, el Convenio I de Ginebra de 1949, que constituye uno de los primeros instrumentos en consagrar el principio aut dedere aut judicare, dispone en el inciso segundo del artículo 49 que: “Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales, sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes” [596].

Así mismo, los “Principios de Cooperación Internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad”, adoptados por la Asamblea General de Naciones Unidas, aunque no son vinculantes, constituyen una guía de interpretación sobre la obligación de su investigación y juzgamiento independientemente del territorio en el que se encuentren y, a su vez, señalan que “2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad”[597] (negrillas fuera de texto).

El principio aut dedere aut judicare ha sido incorporado en diversos tratados multilaterales de los que Colombia hace parte, tales como: (i) el “Convenio internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas” (artículo 8, numeral 1); (ii) el “Convenio internacional para la represión de la financiación del terrorismo” (artículo 10, numeral1); (iii) la “Convención internacional contra la toma de rehenes” (artículo 8, numeral 1); (iv) la “Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos” (artículo 7); (v) la “Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas” (artículo 4, numeral 2); (vi) la “Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia organizada transnacional” (artículo 16, numeral 10); (vii) la “Convención sobre extradición” de Montevideo (artículo 2).

Finalmente, la Corte Internacional de Justicia ha precisado que la extradición y el juzgamiento son vías alternativas para combatir la impunidad[598] pero que la decisión de extraditar o juzgar es discrecional de los Estados, razón por la que un Estado podrá dar cumplimiento a sus obligaciones bajo el principio aut dedere aut judicare, sea accediendo a la solicitud de extradición que efectúe otro Estado parte de la Convención[599] o juzgando a través de sus autoridades nacionales, caso en el cual el juzgamiento resulta jurídicamente vinculante[600].

(iv) El marco constitucional de la extradición en Colombia. La Asamblea Nacional Constituyente de 1991, en el artículo 35 de la Constitución adoptada aquel año, prohibió la extradición de colombianos por nacimiento y estableció la obligación de investigarlos y juzgarlos en Colombia por los delitos cometidos en el exterior siempre que también fueren considerados delitos en la legislación interna. Adicionalmente, prohibió conceder la extradición de extranjeros por delitos políticos o de opinión[601]. Dicha disposición constitucional fue modificada por el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 1997, a partir de cuya promulgación la extradición se encuentra regulada en la Constitución en los siguientes términos:

– Se podrá solicitar, conceder u ofrecer, de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley[602].

– La extradición de colombianos por nacimiento se podrá conceder por delitos cometidos en el exterior, siempre que también fueren considerados delitos en la legislación penal colombiana, excepto: (i) delitos políticos, y (ii) delitos cometidos con anterioridad a la promulgación del Acto legislativo 01 de 1997.

(a) Destinatarios de la garantía de no extradición. La prohibición de extradición alcanza a todos los integrantes de las FARC-EP y a las personas acusadas de formar parte de dicha organización[603] que se sometan al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. Adicionalmente, cobija a sus familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad.

(b) Límite material y temporal de los hechos o conductas que abarca la prohibición de extradición. Esta prohibición impide conceder la extradición, así como adoptar medidas de aseguramiento con fines de extradición, entre ellas aquellas privativas de la libertad como la detención o la captura con fines de extradición, respecto de hechos o conductas objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz[604], trátese de delitos amnistiables, como los delitos políticos y conexos, o de delitos no amnistiables, cometidos dentro o fuera de Colombia. En el caso de los integrantes de las FARC-EP, la prohibición también cubre conductas estrechamente relacionadas con el proceso de dejación de armas que hubieren tenido lugar antes de concluir este.

(c) El trámite de las solicitudes de extradición por conductas posteriores al Acuerdo Final. El artículo transitorio 19 prevé dos hipótesis que activan la competencia de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz: (a) solicitudes de extradición respecto de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas de ser integrantes de dicha organización; y (b) solicitudes de extradición respecto de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas o señaladas en la solicitud de extradición de ser integrantes de dicha organización.

En la primera hipótesis, esto es, solicitudes de extradición respecto de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas de ser integrantes de dicha organización, corresponderá a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluar “la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado”. En el evento de que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz determine que la conducta es de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, remitirá el caso a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, “excluyendo siempre la extradición”. Ahora bien, si determina que la ejecución de la conducta hubiere comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, remitirá el caso a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia “sin excluir la posibilidad de extradición”.

En la segunda hipótesis, esto es, solicitudes de extradición de familiares[605] de integrantes de las FARC-EP y de personas acusadas o señaladas en la solicitud de extradición de ser integrantes de dicha organización, y únicamente respecto de “conductas cometidas con anterioridad a la firma del Acuerdo Final”, corresponderá a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz decidir si las mismas obedecen a conductas relacionadas con la pertenencia, o acusación de pertenencia, a las FARC-EP, casos en los cuales podrá denegar la extradición y decidir si el hecho o la conducta es competencia de la jurisdicción especial o si debe ser investigada y juzgada por la jurisdicción penal ordinaria colombiana. Tal decisión deberá ser sometida a la Sección de Revisión por cualquiera de los antiguos integrantes de las FARC-EP que hubieren suscrito el Acuerdo Final de Paz.

Finalmente, señala un plazo, que no podrá ser superior a 120 días, para que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición, salvo en casos justificados que dependan de la colaboración de otras instituciones.

(v) Los sistemas de extradición se clasifican en: (a) administrativo o gubernativo; (b) judicial y (c) mixto[606]. El sistema de extradición mixto es el acogido por Colombia, de conformidad con el artículo 492 de la Ley 906 de 2004, debido a que la oferta o concesión de la extradición es facultativa del Gobierno, pero requiere concepto previo y favorable de la Corte Suprema de Justicia[607].

(vi) Las modalidades de extradición son, principalmente, pasiva y activa[608]. La extradición pasiva se presenta cuando Colombia ofrece en extradición a una persona[609] o la concede por ser el Estado requerido, por cuanto en su territorio se encuentra el prófugo, acusado, procesado o condenado y, por ende, se requiere su entrega. Se encuentra consagrada, en principio, en el artículo 35 de la Constitución Política, cuando hace referencia a la posibilidad de “conceder” y “ofrecer” la extradición. No obstante, el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 prohibió la extradición pasiva expresamente en su modalidad de “conceder”, pero nada dijo en relación con el ofrecimiento de la misma.

La extradición activa se presenta cuando un Estado solicita a otro la extradición de una persona. Esta modalidad se encuentra consagrada en el artículo 35 Superior, que establece la posibilidad de “solicitar” la extradición. El artículo 19 transitorio del Acto legislativo 01 de 2017 no hace mención a esta clase de extradición, pero no la prohíbe como sí lo hace expresamente frente a la extradición pasiva en su categoría de “concesión”.

(vii) Los límites a las competencias en materia de extradición se derivan en general de los principios que subyacen a esta institución, entre ellos, la soberanía nacional y el principio “aut dedere aut judicare” –extraditar o juzgar–; además, de las finalidades perseguidas por el Gobierno al conceder la garantía de no extradición en cualquiera de sus modalidades, que como se mencionó, se refieren al objetivo de la paz; la garantía de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición; al aseguramiento del cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos mediante el Acuerdo Final por las personas sometidas al SIVJRNR; y a la obligación de garantizar justicia en Colombia respecto de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En esa medida se han considerado diferentes límites respecto a la solicitud, la concesión o el ofrecimiento de la extradición, reiterando que la extradición implica per se un ejercicio de soberanía nacional[610].

Los límites establecidos en relación con las personas solicitadas pueden distinguirse entre específicos y generales. Los primeros implican (a) la prohibición de extraditar por delitos políticos y, (b) por delitos cometidos antes de 1997[611]. Adicionalmente, en el SIVJRNR (c) no procede la extradición cuando se presenten las hipótesis de que trata el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017[612].

Los segundos, aplicables en la jurisdicción ordinaria, atienden al respeto general por los derechos humanos. En este sentido, se debe partir de la condición personal y familiar de quien es solicitado en extradición y, en todo caso, se debe garantizar (a) el derecho a la defensa y al debido proceso (art. 29 C.P.), (b) el acatamiento de prohibiciones consagradas en la Carta, entre estas, la relativa a la pena de muerte (art. 11 C.P.) y la tortura (art. 12 C.P.). Igualmente, se debe atender (c) la situación personal del individuo[613], y (d) el riesgo o amenaza contra su dignidad humana en el Estado requirente, como puede suceder, cuando existe el riesgo de que la persona involucrada pueda ser sometida a tratos crueles, inhumanos o degradantes[614], o sea juzgada por razones discriminatorias tales como su origen étnico, su raza, religión o su orientación política[615].

Adicionalmente, la garantía de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno es un objetivo central del SIVJRNR (arts. transitorios 1 y 5 del Acto Legislativo 01 de 2017) y un eje esencial de la Constitución Política (arts. 5, 93 y 229 C.P.) que deberá ser evaluado por las autoridades competentes al momento de decidir la extradición de los responsables de las graves afectaciones a sus derechos, quienes han adquirido una serie de obligaciones y compromisos dentro del SIVJRNR[616].

En este marco, la garantía de no extradición establecida como mandato constitucional mediante el Acto Legislativo 01 de 2017, no es solo un tratamiento especial de justicia aplicable a los procesados en la Jurisdicción Especial para la Paz sino, ante todo, una garantía que, como ya se dijo, tiene una doble dimensión en el marco de la justicia transicional: de una parte, garantía de seguridad jurídica para los excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto armado de conformidad con las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y de la otra, procura satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición[617].

Dispuso el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, en desarrollo del Acuerdo Final, como un tratamiento especial de justicia tendiente a facilitar la reincorporación política de los excombatientes, que “la imposición de cualquier sanción en la JEP no inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política”. El parágrafo de dicha disposición, por su parte, suspendió los efectos inhabilitantes de las condenas impuestas por la justicia ordinaria a los excombatientes que firmaron el Acuerdo Final, en los siguientes términos:

“Respecto a aquellas personas que pertenezcan a organizaciones rebeldes que hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, a efectos de reincorporación, quedarán en efecto suspensivo las condenas derivadas de delitos competencia del Tribunal para la Paz impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria, hasta que estas condenas hayan sido tratadas por la Jurisdicción Especial para la Paz para lo de su competencia”.

Al examinar la constitucionalidad de esta disposición, dijo la Corte en la Sentencia C-674 de 2017, que: (i) resulta inexequible, a la luz de los principios de condicionalidad y finalidad, la aplicación del inciso primero del artículo transitorio 20 a los sancionados que no contribuyan a la consecución de los objetivos del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, mediante el reconocimiento de verdad plena sobre lo ocurrido y de responsabilidad por su participación en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, razón por la que quienes sean objeto de las sanciones ordinarias a que se refiere el Acuerdo no serán beneficiarios de la regla sobre inhabilidades del inciso primero, y (ii) que el efecto suspensivo de las condenas para efectos de reincorporación, prevista en el parágrafo del artículo transitorio 20, hace referencia a la suspensión –a partir de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017–, de los efectos de las condenas que se hubieren impuesto por la justicia ordinaria o disciplinaria a los integrantes de las FARC-EP, organización rebelde que suscribió el Acuerdo de Paz con el Gobierno, por los delitos de competencia del Tribunal para la Paz, para todos los efectos de la reincorporación a la vida económica, social y política. Constituye, en consecuencia, suspensión temporal de las inhabilidades impuestas como penas accesorias en las respectivas providencias, así como de las inhabilidades constitucionales y legales derivadas de las condenas penales y de las sanciones disciplinarias, entre ellas las inhabilidades para ser elegido, acceder al desempeño de funciones públicas y contratar con el Estado, hasta que dichas condenas sean tratadas por la Jurisdicción Especial para la Paz, de conformidad con su competencia. La suspensión de las inhabilidades, sin embargo, se encuentra condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acuerdo y del Acto Legislativo 01 de 2017, en particular: (i) dejación de las armas; (ii) sometimiento al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; (iii) atención de las obligaciones ante la Comisión para el esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición, y ante la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, y (iv) compromiso de no volver a delinquir. Se trata de obligaciones cuyo incumplimiento impide que las condenas suspendidas sean tratadas adecuadamente por la Jurisdicción Especial para la Paz.

En consonancia con lo anterior, para efectos de la inscripción de candidatos en los procesos electorales, corresponderá al Alto Comisionado para la Paz certificar acerca de la pertenencia del aspirante a las FARC- EP, organización rebelde que suscribió el Acuerdo de Paz con el Gobierno, y al Secretario Ejecutivo de la JEP certificar sobre el compromiso de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz. Las demás obligaciones se cumplirán en forma progresiva y en la oportunidad que corresponda, según el diseño del proceso y la entrada en funcionamiento de los diferentes componentes del Sistema. Corresponderá a la Jurisdicción Especial para la Paz, de conformidad con el inciso quinto del artículo transitorio 1o del Acto Legislativo, verificar el cumplimiento de estas condicionalidades y adoptar las medidas de levantamiento de la suspensión en caso de incumplimiento de las mismas.

Por otra parte, en relación con el inciso primero del artículo transitorio 20, para la Corte la regla es clara en cuanto a las consecuencias de las sanciones de la JEP –desde el momento en que se impongan–, en materia de inhabilidades para el ejercicio del derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, pero deja un vacío en cuanto al cumplimiento de las sanciones, en particular en relación con la forma de resolver las incompatibilidades que pudieran presentarse entre su cumplimiento y el ejercicio simultaneo de las actividades políticas. En efecto, las sanciones, en los términos del Acuerdo Final, cumplen funciones reparadoras, restauradoras y retributivas, y comprenden restricciones efectivas de libertades y derechos durante el tiempo en que ellas se impongan, razón por la cual para asegurar el cumplimiento de las obligaciones del Estado y los derechos de las víctimas, en la providencia mediante la cual se impongan las sanciones o con posterioridad, si la JEP lo estima del caso, atendiendo a la gravedad del delito y a las circunstancias procesales, se podrán adoptar las medidas que hagan compatible el cumplimiento de tales funciones de las sanciones, en particular la restricción efectiva de la libertad, con las actividades económicas, sociales y políticas propias del proceso de reincorporación a la vida civil.

De este modo, corresponderá a la Jurisdicción Especial para la Paz determinar la compatibilidad con la participación en política de las sanciones que ella imponga a los excombatientes. A este respecto, en la Sentencia C-674 de 2017, llamó la Corte la atención sobre el hecho de que las sanciones deben estar sujetas a un estándar mínimo que permita dar cumplimiento a la obligación estatal de investigar, juzgar y sancionar las más graves conductas.

Adicionalmente, mediante el artículo 2 del precitado Acto Legislativo, se adicionó al artículo 122 de la Constitución Política, el siguiente parágrafo:

“PARÁGRAFO. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley condenados por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente, siempre que hayan dejado las armas, se hayan acogido al marco de justicia transicional aplicable en cada caso, entre estos la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos de este acto legislativo y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta y para celebrar personalmente, o por interpuesta persona, contratos con el Estado. Las personas a las que se refiere el presente artículo no quedarán inhabilitadas para el ejercicio de una profesión, arte u oficio.

La anterior disposición aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas.

Como aporte a las garantías de no repetición, el Estado colombiano garantizará que los hechos que ocurrieron en el pasado no se repitan, y para ello implementará las medidas referidas en el Acuerdo General de Paz en esta materia. Quienes sean sancionados por graves violaciones de derechos humanos o graves infracciones al derecho Internacional Humanitario, no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control”.

Al revisar su constitucionalidad dijo la Corte en la mencionada Sentencia C-674 de 2017:

“De la transcripción de la norma se observa que, en virtud del inciso primero, parecería que la habilitación para el ingreso a la función pública y para celebrar contratos con el Estado tendría una vocación general, referente a todo tipo de proceso que se adelante en el marco de la justicia transicional, incluyendo el vinculado con la Jurisdicción Especial para la Paz. No obstante, tal consideración no se aviene con el criterio de conexidad material, por virtud del cual debe entenderse que a través del fast track, sólo se pueden regular materias que tengan una conexión clara, estrecha y directa con lo plasmado en el Acuerdo Final. En virtud de lo anterior, es exigible una lectura restrictiva de la norma que limite su alcance al actual proceso de justicia transicional, en aras de autorizar su expedición a través de la vía dispuesta en el Acto Legislativo 01 de 2016.

Tal lectura lleva a concluir que el citado parágrafo que se agrega al artículo 122 de la Constitución, debe entenderse como una disposición de carácter transitorio, que solo aplica respecto de quienes se sometan al marco jurídico de la JEP. De esta manera, el inciso primero, al regular el caso de los miembros de los grupos armados al margen de la ley, más allá del conjunto de requisitos que allí se imponen para poder acceder a la función pública o para poder contratar con el Estado, circunscribe su aplicación a los miembros de las FARC que hayan suscrito el acuerdo de paz o que se hayan desmovilizado individualmente, a través del régimen jurídico que en su momento les haya sido aplicable, siempre que, como ya se dijo, sean sometidos a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017.

Ello se refuerza con lo dispuesto en el inciso segundo, en donde expresamente se señala que el ingreso a la función pública y a la posibilidad de suscribir contratos con el Estado, se aplicará igualmente a los miembros de la Fuerza Pública que “se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, quienes podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 para las situaciones en ella señaladas”.

En conclusión, por razones de conexidad, el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto agrega un parágrafo al artículo 122 de la Constitución, tiene un carácter transitorio, en la medida en que los beneficios que allí se consagran se predican únicamente del actual proceso de justicia transicional, como ya se expuso, derivado del marco competencial de la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Cabría concluir, en consecuencia, que el artículo transitorio 20 regula, en desarrollo del Acuerdo Final suscrito entre las FARC-EP y el Gobierno Nacional: (i) los efectos, en materia de inhabilidades, de las sanciones que imponga la JEP a todos los que se sometan a su jurisdicción, y (ii) la suspensión de las inhabilidades derivadas de las condenas penales, sanciones disciplinarias y fiscales, impuestas antes de la Firma del Acuerdo Final, respecto de los miembros de las FARC-EP que suscribieron dicho Acuerdo.

El parágrafo del artículo 122 de la Constitución, por su parte, dispone igualmente la suspensión de las inhabilidades derivadas de las condenas por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Esta regla no resulta aplicable a los miembros de las FARC-EP que suscribieron el Acuerdo Final, por cuanto su situación sobre el particular se rige por el parágrafo del artículo transitorio 20, el cual constituye para ellos regla especial derivada del Acuerdo Final, en el cual se acordó expresamente dicho tratamiento en materia de inhabilidades. Así las cosas, el parágrafo del artículo 122 de la Constitución, regla transitoria aplicable al actual proceso de justicia transicional, regula situaciones no previstas en el artículo transitorio 20, razón por la que ha de entenderse aplicable a los miembros de las FARC-EP que se hubieren desmovilizado individualmente, a los miembros de la fuerza pública y a quienes llegaren a suscribir acuerdos de paz y de sometimiento a la JEP, siempre que cumplan las siguientes condiciones: (i) en relación con los desmovilizados individualmente, que hayan dejado las armas, se hayan acogido a la Jurisdicción Especial para la Paz y no hayan sido condenados por delitos dolosos posteriores a su desmovilización, (ii) en relación con los miembros de la fuerza pública, que se sometan a la Jurisdicción Especial para la Paz, y (iii) en relación con los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que llegaren a suscribir un acuerdo de paz con el Gobierno, que hayan dejado las armas, se hayan acogido a la Jurisdicción Especial para la Paz en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017 y no sean condenados por delitos dolosos posteriores al acuerdo de paz o a su desmovilización.

Conforme a dicha disposición, los desmovilizados individualmente antes de la firma del Acuerdo y los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley que llegaren a suscribir un acuerdo de paz con el Gobierno, estarán habilitados para ser designados como empleados públicos o trabajadores oficiales, y para celebrar personalmente o por interpuesta persona contratos con el Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la condena que les hubiere sido impuesta por la justicia ordinaria por delitos de competencia de la JEP. Igualmente estarán habilitados para el ejercicio de su profesión, arte u oficio. Los miembros de la fuerza pública podrán ser empleados públicos, trabajadores oficiales o contratistas del Estado, cuando no estén efectivamente privados de su libertad, bien sea de manera preventiva o en cumplimiento de la sanción que les haya sido impuesta, sin perjuicio de la prohibición de reincorporación al servicio activo prevista en la Ley 1820 de 2016 por las situaciones en ella señaladas.

En todo caso, los responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, “no podrán hacer parte de ningún organismo de seguridad, defensa del Estado, Rama Judicial ni órganos de control” (inc. 3º del par. del art. 122 C.P.), excepto la participación de los ex integrantes de las FARC-EP en los mecanismos de seguridad para el ejercicio de la política, prevista en el Acuerdo Final.

4.1.8. Régimen de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz

De conformidad con los incisos quinto del artículo transitorio 1 y octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia se requerirá, en todos los casos, cumplir, como mínimo, las siguientes condiciones: aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. Así se desprende de las precitadas disposiciones cuando dicen:

Artículo transitorio 1. Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR):

“[…]

Los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no puede entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Artículo transitorio 5. Jurisdicción Especial para la Paz:

“[…]

Para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. […].Quien aporte de manera dolosa información falsa, o incumpla cualquiera de las condiciones del Sistema, perderá el tratamiento especial de justicia”.

Estas normas constitucionales prevén un Régimen de Condicionalidad que constituye “un elemento estructural del sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición, en la medida en que la satisfacción de los derechos de la sociedad y de las víctimas resulta, no de la sumatoria o del agregado de medidas contenidas en el Acto Legislativo 01 de 2017, sino del particular esquema de articulación entre todas éstas. En esencia, este régimen de condicionalidades apunta a permitir la flexibilización en los estándares regulares y ordinarios de justicia, pero sobre la base de que esto tiene como contrapartida una ganancia en términos de acceso a la verdad, de la reparación integral a las víctimas, y de implementación de garantías de no repetición de los hechos que dieron lugar a la vulneración de derechos. Esta lógica que subyace al acto legislativo se traduce en una regla de condicionalidad, en virtud de la cual el acceso y el mantenimiento de todos los componentes del régimen penal especial para el escenario transicional, se encuentran supeditados a la contribución efectiva y proporcional a la reconstrucción de la verdad, a la reparación de las víctimas del conflicto armado, y a la implementación de garantías de no repetición”[618].

Este régimen es aplicable, para efectos del otorgamiento de tratamientos especiales de justicia dentro del SIVJRNR, a todos los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado, como se desprende del Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos de la Sentencia C-674 de 2017.

Sobre el primer asunto, esto es, la gravedad del incumplimiento, la Corte Constitucional ha fijado, en la Sentencia C-007 de 2018, tres parámetros que se deducen del marco jurídico constitucional aplicable.

En primer lugar, el principio de integralidad del Sistema. Según este principio, todos los tratamientos especiales de justicia están sujetos a condiciones en relación con todos los componentes, judiciales y no judiciales, del SIVJRNR, los cuales no pueden entenderse de manera aislada, razón por la que el incumplimiento de condiciones respecto de cualquiera de tales componentes podría tener consecuencias en los tratamientos de justicia.

En segundo lugar, el principio de proporcionalidad, según el cual las consecuencias del incumplimiento de las condiciones serán proporcionales a la gravedad del mismo, su naturaleza y el tratamiento otorgado.

Y en tercer lugar, el principio de gradualidad, según el cual no cualquier incumplimiento da lugar a la pérdida de todos los beneficios, sino que se deberán graduar sus consecuencias, distinguiendo los diferentes niveles de responsabilidad, la gravedad e intencionalidad del incumplimiento y la afectación de las finalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

El incumplimiento del régimen de condicionalidad, en consecuencia, no conlleva necesariamente a la exclusión de la JEP, sino que la jurisdicción graduará la pérdida de los diferentes tratamientos especiales, pues como lo ha dicho esta corporación, “el incumplimiento de las condiciones no solo impide acceder a los tratamientos diferenciales, sino que también implica la pérdida, no de la competencia de la JEP, sino de los tratamientos especiales, con sujeción al principio de gradualidad”[619].

Respecto de los principios de proporcionalidad y gradualidad, dijo esta Corporación, en la Sentencia C-007 de 2018: “699. De otro lado, constituyen principios relevantes los de proporcionalidad y gradualidad. Esto implica que no cualquier incumplimiento tendrá consecuencias; y, que no todo incumplimiento con consecuencias, tiene idénticas repercusiones. Se requiere que en la configuración normativa y en el proceso de aplicación caso a caso, se ponderen la gravedad de las circunstancias que rodean el incumplimiento, así como las circunstancias en que se presentan (su justificación), con la entidad del beneficio, atendiendo a las finalidades del sistema de condicionalidades, dentro de las que se incluye la satisfacción de los derechos de las víctimas”.

En la Sentencia C-007 de 2018, la Corte definió que estos criterios “permiten tener en cuenta aspectos como la eventual justificación de un incumplimiento, la gravedad del mismo y la entidad del beneficio”. Estas condiciones también son de aplicación diferencial de acuerdo con la naturaleza del responsable.

Sobre el segundo asunto, esto es, si se trata de las condiciones esenciales de acceso a la Jurisdicción Especial para la Paz o de permanencia en ella, el Acto Legislativo 01 de 2017 ha previsto un tratamiento diferenciado para agentes del Estado[620], frente a miembros de grupos armados ilegales. Igualmente, el régimen de condicionalidad puede ser distinto para combatientes y para civiles o terceros, según lo expuesto[621].

Ahora bien, bajo estos principios, de acuerdo con el inciso primero del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, en la ley de procedimiento se deben regular “los parámetros que deberán ser utilizados por la JEP para evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales incumplimientos acarreen, siempre dentro de los parámetros fijados en el Acuerdo Final”. Como lo indica la misma norma, solo la JEP puede aplicar dicho régimen de condicionalidad, lo cual es reiterado por el inciso quinto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que señala que el cumplimiento de las condicionalidades “será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Esta norma permite, además, cumplir uno de los principios y objetivos de la Jurisdicción Especial para la Paz, cual es la seguridad jurídica. Dicho principio se encuentra reconocido en el inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y es reflejo del Acuerdo Final que, como parámetro de interpretación de las normas de implementación, lo definió como uno de los objetivos del SIVJRNR[622]. Igualmente, el numeral 61 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, al que se remite el artículo 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, sobre sanciones, las resoluciones y sentencias impuestas por la JEP “enunciarán de manera precisa el contenido de la sanción, el lugar de ejecución de la sanción, así como las condiciones y efectos de las sanciones por delitos no amnistiables” (negrillas fuera de texto).

Así las cosas, la JEP es la autoridad competente para determinar las consecuencias derivadas del incumplimiento de las condiciones, respetando los criterios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad, además teniendo en cuenta las características específicas y la distinta responsabilidad de los agentes del Estado y de los miembros de grupos armados ilegales, de una parte; y de los civiles y los combatientes, de otra parte.

Cabe aclarar que en ningún caso la JEP podrá otorgar tratamientos incondicionados. Como ha dicho esta Corte respecto del marco constitucional “[e]sta lógica que subyace al acto legislativo se traduce en una regla de condicionalidad, en virtud de la cual el acceso y el mantenimiento de todos los componentes del régimen penal especial para el escenario transicional, se encuentran supeditados a la contribución efectiva y proporcional a la reconstrucción de la verdad, a la reparación de las víctimas del conflicto armado, y a la implementación de garantías de no repetición”[623].

La Corte enfatiza en que ningún responsable de hechos de competencia de la JEP puede recibir tratamientos especiales incondicionados. La JEP no puede conceder ningún tratamiento especial por el simple hecho de que el responsable se someta a la JEP. Así las cosas, la JEP deberá verificar respecto de cada tipo de responsable que cumpla las condiciones de acceso y permanencia.

En el caso de los miembros de las FARC-EP, la condición esencial de acceso será, en todos los casos, la suscripción del Acuerdo Final, la dejación de las armas y la suscripción del compromiso de sometimiento al SIVJRNR. Sobre el particular establece el inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 que respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional. Tratándose de otros responsables que no han suscrito el Acuerdo y que, por sus características no están sometidos a un proceso de dejación de armas, la condición esencial de acceso es el compromiso de aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, como lo dispone el inciso séptimo del artículo transitorio 5 precitado, cuando advierte que para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. La verificación de tales condiciones corresponde a la JEP a efectos de garantizar que el beneficio no se otorgue exclusivamente por el sometimiento a dicha jurisdicción especial. En tales casos, la obligación de aportar verdad plena es más estricto en cuanto tiene el carácter de condición esencial de acceso, razón por la que su incumplimiento podría acarrear la pérdida del tratamiento especial de justicia. El incumplimiento de estas condiciones, en el caso de terceros que pretenden la revisión de sentencias condenatorias impuestas por la justicia ordinaria, puede dar lugar a que la misma no sea revisada y, por lo mismo, a que se mantenga en firme la condena de la justicia ordinaria.

El resto de incumplimientos de condiciones determinan la pérdida de tratamientos especiales de justicia dentro de la JEP, es decir, los incumplimientos al régimen de condicionalidad pueden tener consecuencias en (i) el tratamiento penal especial; o (ii) en el tratamiento penitenciario especial; o (iii) en la extinción de la responsabilidad disciplinaria o administrativa; o (iv) en la exención de la obligación de indemnizar los daños causados; (v) en la garantía de no extradición; o (vi) en el tratamiento especial en materia de inhabilidades.

4.1.8.1. Condición esencial de acceso y permanencia: la finalización del conflicto armado

El artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece en el inciso primero, respecto de los excombatientes de grupos armados al margen de la ley, que “el componente de justicia del Sistema solo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional” y, en el inciso octavo, se exige que “para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de justicia es necesario (…) garantizar la no repetición”.

El compromiso de no repetición consiste en no alzarse nuevamente en armas como rebeldes, integrar grupos armados organizados, o grupos delictivos organizados. Es además un requisito de permanencia, pues debe ser cumplido de manera continua por todas aquellos excombatientes de grupos armados ilegales que suscribieron el Acuerdo.

En consecuencia, la primera obligación para acceder a la Jurisdicción Especial y a los tratamientos especiales de justicia, es el compromiso de terminar el conflicto armado y garantizar su no repetición. Se trata de un requisito esencial de acceso y permanencia de los integrantes de los grupos armados al margen de la ley y es la consecuencia práctica del derecho a la paz en su contenido negativo, es decir, la paz como el fin de las hostilidades, y el fin del conflicto armado como objetivo de la justicia transicional. El efecto colectivo del cumplimiento de este compromiso es la finalización de las hostilidades y, por lo mismo, la finalización del conflicto armado.

En el plano individual, adicionalmente, el compromiso se refrenda a través del sometimiento personal del responsable ante la Jurisdicción Especial para la Paz.

La terminación del conflicto armado es el fundamento y una de las finalidades esenciales de la Jurisdicción Especial para la Paz. No tendría sustento constitucional alguno el otorgamiento de tratamientos especiales tan importantes, si los mismos no tuvieran la virtualidad de garantizar las condiciones de seguridad jurídica para la transición de la guerra a la paz. Por consiguiente, pierde toda justificación constitucional el acceso a los tratamientos de la jurisdicción especial si quienes suscribieron un acuerdo de paz se alzan nuevamente en armas, a nivel individual o colectivo, por cuanto ello afecta la garantía más importante de no repetición, que es la no reanudación del conflicto armado. Se trata de una condición esencial de acceso a la JEP y, por lo mismo, su incumplimiento es causal de exclusión de ella. De esta manera, el abandono del proceso de paz (deserción) que se traduce en volver a participar en la violencia armada, o en hechos de delincuencia armada organizada que afecten la seguridad pública, es causal de exclusión de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Ahora bien, por su naturaleza, este compromiso es principalmente exigible a los excombatientes del grupo armado ilegal que suscribió el Acuerdo pues, como se vio en el acápite 4.1.6. sobre los responsables de los hechos en el marco del conflicto armado, los civiles, en principio y por definición, no participan en las hostilidades, luego su compromiso de terminar su participación en el conflicto armado se traduce en no volver a cometer graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario como autores, autores mediatos, coautores, instigadores o determinadores, y cómplices[624]. Por su parte, la Fuerza Pública no tiene una obligación colectiva de desmovilización, pues su constitución y función es de orden constitucional. Por consiguiente, el compromiso de los miembros de la Fuerza Pública también será el de no volver a cometer en graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario[625].

4.1.8.2. El compromiso de no volver a delinquir

Esta condición, a diferencia de la planteada en el numeral anterior, hace referencia a otros incumplimientos que no implican la deserción o reactivación de la participación en la violencia armada, pero que constituyen delitos y, por consiguiente, implicarían un incumplimiento del régimen de condicionalidad. Por no tratarse del incumplimiento del compromiso esencial de terminar el conflicto armado, no genera la exclusión de la Jurisdicción Especial aunque tiene consecuencias en la aplicación de los tratamientos especiales dentro de dicha jurisdicción.

Según el inciso tercero del artículo transitorio 5, de cometerse un nuevo delito, este será de competencia de la justicia ordinaria. En tales casos el responsable del nuevo hecho puede perder el acceso a la sanción propia o alternativa, dependiendo de la gravedad del delito en que haya incurrido.

En cualquier caso, corresponde a la JEP, dentro del ámbito de su competencia prevalente, definir en cada caso las consecuencias en el acceso a los tratamientos especiales, dependiendo del tipo y la gravedad del incumplimiento.

4.1.8.3. Reconocimiento de verdad y de responsabilidad

La contribución a la verdad es una condición esencial de acceso y permanencia en materia de tratamientos especiales de justicia dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz. Esta condición está prevista en el inciso quinto del artículo transitorio 66 de la Constitución, y en los artículos transitorios 1 y 5, inciso octavo, del Acto Legislativo 01 de 2017, que establecen que para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de justicia del Sistema, es necesario “aportar verdad plena”. Aportar verdad plena significa “relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades, para así garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición” (negrillas fuera de texto). Por su parte, el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que los miembros de la Fuerza Pública tienen la obligación de contribuir al esclarecimiento de la verdad.

Asimismo, el inciso octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que “[e]l deber de aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades”, pero que “quien aporte de manera dolosa información falsa” (negrillas fuera de texto) perderá el tratamiento especial de justicia.

Adicionalmente, el artículo transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de 2017, que se refiere a la sustitución de la sanción penal proferida por la jurisdicción ordinaria, establece como condición para ello que el condenado reconozca verdad completa, detallada y exhaustiva, precisando que la gradualidad en el beneficio dependerá, entre otras cosas, del momento en el que efectúe tal reconocimiento. En coherencia con lo anterior, el artículo transitorio 13 remite a los numerales 60, 61 y 62 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final y, como se vio, estos definen los diferentes tipos de sanciones aplicables en la Jurisdicción Especial (propia, alternativa u ordinaria), lo que dependerá esencialmente del grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad, así como de la oportunidad en que se haga.

Por último, la obligación de contribuir al esclarecimiento de la verdad se predica de los amnistiados, los indultados y los beneficiarios de la renuncia a la persecución penal por delitos amnistiables, cuando quiera que sean requeridos por el SIVJRNR, de acuerdo con el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Los reconocimientos de verdad y responsabilidad tienen un alcance distinto dependiendo de la instancia de la JEP ante la cual se hagan. En efecto, para acceder a los tratamientos especiales de justicia dentro de la JEP los sujetos deben aportar verdad y responsabilidad en tres instancias del mismo:

(i) Ante la Jurisdicción Especial para la Paz. De conformidad con lo previsto en el numeral 60 y en el subpunto 5.1.2 del Acuerdo Final, aplicable en materia de sanciones por remisión expresa del artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, las sanciones propias se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP; las sanciones alternativas se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de enjuiciamiento, antes de Sentencia; y, por último, las sanciones ordinarias se impondrán cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad. Aunque parezca redundante, es necesario reiterar que la obligación de reconocimiento de responsabilidad es exigible de personas que sean responsables de delitos de competencia de la JEP. Si el perpetrador se declara inocente y la JEP prueba su responsabilidad, este deberá asumir las consecuencias derivadas del régimen de condicionalidad. También existe la obligación de ofrecer información sobre los hechos de los que se tenga conocimiento, incluso en la condición de testigos lo cual “no implica la obligación de aceptar responsabilidades”, es decir, que aún sobre los hechos en los que no se tenga responsabilidad, las personas sometidas a la JEP deben aportar verdad.

(ii) Ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR). Todas aquellas personas que pretendan acceder a un tratamiento especial de justicia están en la obligación de contribuir a la verdad, ya sea por comparecencia voluntaria o a solicitud de la CEVCNR. Allí deberán contribuir de buena fe con la obligación de aportar verdad. Según el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Comisión promoverá “el reconocimiento voluntario de las responsabilidades individuales o colectivas de quienes participaron directa e indirectamente en conflicto armado”. De esta manera, la Comisión, en términos generales, a diferencia de la JEP, no puede hacer coercitivo el reconocimiento de verdad. Los beneficiarios del SIVJRNR deberán contribuir a la verdad ante la CEVCNR en relación con los hechos de que tengan conocimiento, es decir, para brindar información que contribuya a la determinación de responsabilidades colectivas, o que se conozca el contexto y las condiciones en que ocurrieron los hechos. Allí también opera la cláusula contenida en el Acto Legislativo 01 de 2017 según la cual: “El deber de aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades”, lo cual no excluye la posibilidad de aportar verdad plena y, al mismo tiempo, aceptar responsabilidad, cuando sea del caso.

La CEVCNR acreditará ante la JEP el cumplimiento por parte de los beneficiarios de los tratamientos especiales de la obligación de contribuir a la verdad ante este organismo. Ahora bien, dada la naturaleza de las funciones de la Comisión, esta entidad decidirá dentro de su autonomía y de acuerdo con la metodología que adopte, a qué personas sometidas a la Jurisdicción Especial requerirá para ofrecer declaración ante esta entidad.

(iii) Ante la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD). El artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 creó la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, como un organismo extrajudicial y humanitario. Por consiguiente, la información que reciba la UBPD de cualquier beneficiario de un tratamiento penal especial no será trasladada a la JEP para efectos de imputar responsabilidades por el delito de desaparición forzada u otros. De esta manera, se prioriza el fin humanitario de aliviar el dolor de los familiares de las personas desaparecidas, incentivando a los responsables y testigos a que entreguen información que conduzca a su ubicación. Sin embargo, igual que en el caso de la CEVCNR, la UBPD deberá acreditar ante la JEP si quienes buscan acceder a un tratamiento especial han comparecido y contribuido efectivamente. La falta de comparecencia ante la UBPD, así como la comparecencia y no contribución efectiva o el ofrecimiento de información falsa, especialmente cuando una persona sea requerida por dicha entidad, puede implicar la pérdida de beneficios, derechos y garantías del SIVJRNR, dentro de los principios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad. Las consecuencias en el mantenimiento de los tratamientos especiales serán decididas por la JEP.

En cualquier caso, conforme al inciso octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, “quien aporte de manera dolosa información falsa” ya sea ante la JEP, ante la CEVCNR o ante la UBPD, “perderá el tratamiento especial de justicia”.

De acuerdo con los principios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad, la JEP deberá exigir un mayor grado de contribución a quienes hayan tenido mayor responsabilidad en la comisión de los delitos más graves y representativos, también tendrá en cuenta la jerarquía de mando en su comisión, la entidad del beneficio recibido y la intencionalidad en la falta de contribución a la verdad y si dicha falta de contribución fue total o parcial.

4.1.8.4. Contribución a la reparación

Como lo ha establecido la legislación colombiana, la jurisprudencia de esta Corporación, los instrumentos de Naciones Unidas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la reparación integral consta de las siguientes medidas: la indemnización, la restitución, la satisfacción y la rehabilitación.

Por ello, quienes se someten a la JEP se encuentran obligados a reparar a las víctimas como parte de las condiciones que deben cumplir en el marco del régimen de condicionalidad. No obstante, el Acto Legislativo 01 de 2017 exime a algunos responsables, en algunos casos, de su obligación de indemnizar los daños causados.

El marco constitucional del SIVJRNR contempla un régimen mixto de reparación en el que concurren los responsables directos de los hechos y el Estado, de forma tal que algunas obligaciones corresponden a los responsables y otras al Estado. En algunos casos señala obligaciones diferentes para los excombatientes de las FARC y para los agentes del Estado.

Se debe aclarar que, como se desprende del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Jurisdicción Especial para la Paz tiene competencia para la determinación de responsabilidades penales individuales. En consecuencia, no le corresponde definir la responsabilidad del Estado ni ordenar medidas de reparación a cargo del mismo, derivadas de su eventual responsabilidad.

Las obligaciones de reparación que tienen los responsables individuales y cuyo cumplimiento debe verificar la JEP dentro del régimen de condicionalidad son:

(i) La obligación de reparación como parte del componente restaurativo de la sanción propia. De acuerdo con el numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, las sanciones propias tendrán una función esencialmente restaurativa, en tanto que las sanciones alternativas y ordinarias tendrán una función esencialmente retributiva. El Acuerdo Final incluye un listado de actividades que podrán ser consideradas como componentes restaurativos de la sanción en zonas rurales y urbanas, y que pueden ser tenidas como ilustración de acciones reparadoras en el curso de las sanciones propias[626].

El artículo transitorio 25 del Acto Legislativo 01 de 2017, por su parte, reitera, respecto de los miembros de la Fuerza Pública, que las sanciones propias deberán tener un contenido reparador.

En el caso de los exmiembros de las FARC, incluso, el tiempo de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) podrá tenerse en cuenta para efectos de contabilizar el tiempo de cumplimiento de las sanciones que se les impongan solo si durante la permanencia en ellas “hubieren realizado trabajos u obras, o actividades con contenido reparador”. Igual regla se establece cuando las actividades con contenido reparador se hubieren desarrollado en espacios territoriales perfectamente definidos y verificables por fuera de las ZVTN.

(ii) Los miembros de las FARC, de conformidad con lo establecido en el punto 5.1.3.7. del Acuerdo Final, tienen la obligación de inventariar sus bienes dentro del término del proceso de dejación de armas y entregarlos para la reparación. Esta obligación fue regulada mediante el Decreto Ley 903 de 2017 el cual fue revisado por esta Corte en la Sentencia C-071 de 2018.

(iii) La entrega de los bienes de actividades ilícitas como parte de los compromisos de reparación y no repetición. De acuerdo con el inciso cuarto del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 (i) las personas sometidas a la JEP están en la obligación de no disponer de los bienes ilícitos; y (ii) los actos de ejecución sobre dichos bienes, cuando tales actos constituyan nuevos delitos, quedan sometidos a la jurisdicción ordinaria.

en el mismo sentido, el inciso quinto del mismo artículo señala que corresponde a la jurisdicción ordinaria “la investigación y juzgamiento de los delitos de que trata el libro segundo, capítulo quinto, título décimo del Código Penal, cuando ellos se cometan por no combatientes, financiadores o agentes del Estado respecto de bienes inmuebles que hayan sido adquiridos mediante despojo o abandono forzado, siempre que por parte de aquellos se hayan realizado actos de ejecución después de la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo”.

El inciso octavo, por su parte, establece que “aportar verdad plena” significa suministrar la información necesaria y suficiente “para así garantizar los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición”.

En consecuencia, sin perjuicio de la norma especial para las FARC-EP sobre su obligación de entregar un inventario colectivo, la jurisdicción ordinaria conserva competencia para la extinción de dominio sobre los bienes ilícitos de todos los responsables. De igual manera, en cuanto a las medidas de restitución de bienes despojados, los responsables que quieran acceder a los tratamientos especiales de justicia, deberán cumplir con su obligación de devolver dichos bienes, pues lo contrario iría en desmedro del derecho a la reparación de las víctimas.

(iv) En cuanto a las medidas de satisfacción, los responsables deberán contribuir a la verdad y reconocer su responsabilidad como condición de acceso y permanencia a la JEP.

De acuerdo con el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, los demás componentes de la obligación de reparar a las víctimas quedan entonces en cabeza del Estado, que está a cargo de entregar medidas de indemnización, rehabilitación, restitución y satisfacción, así como de adoptar medidas dirigidas a garantizar la no repetición, siguiendo los criterios establecidos en la misma norma. Lo anterior, con excepción de la obligación de los terceros de indemnizar a sus víctimas, ya que ni el constituyente derivado ni el legislador los ha eximido de su obligación individual de indemnizar, conforme a las reglas ordinarias de responsabilidad.

4.1.9. Justicia restaurativa y sanción efectiva

La Jurisdicción Especial para la Paz, como parte del SIVJRNR, es una jurisdicción esencialmente restaurativa. Como lo indica el inciso tercero del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, “[e]l Sistema Integral hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido”.

Adicionalmente, el artículo transitorio 13 señala que “[l]as sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad”.

Las específicas características que asume la justicia transicional en el ámbito penal comportan un replanteamiento del concepto de castigo retributivo “que no en todas ocasiones resulta efectivo para el restablecimiento de la convivencia pacífica”[627], razón por la cual la justicia de transición “busca superar la idea de castigo o de la retribución del victimario como única vía para lograr la realización de la justicia”, confiriéndole, en cambio, especial importancia a “la reconciliación entre la víctima y el victimario, con particular atención al daño causado a la víctima y a la sociedad”, “sin dejar de lado la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito” y fortalecer el pacto social[628].

El paradigma de la justicia restaurativa, en todas sus etapas, surgió como una alternativa al modelo penal tradicional en condiciones ordinarias. Marcado como parámetro de normalidad en el derecho occidental el modelo retribucionista, la justicia restaurativa planteó desde sus inicios una propuesta alternativa según la cual el derecho penal se debía concentrar en la reparación de las víctimas y la reconstrucción del tejido social, y no en la sanción[629].

Varias han sido las aproximaciones al modelo de justicia restaurativa que respondieron a momentos y necesidades específicos. Un primer enfoque de la justicia estuvo relacionado con la noción de reparación como restitución o indemnización, pues se concibió que el derecho de las víctimas no es solo a la sanción, sino a una reparación monetaria[630]. Este tipo de medidas fueron desarrolladas en un momento crítico del sistema penal y de la concepción del castigo, en que se intentó proponer una alternativa que fuera más constructiva y edificante para la víctima y para la comunidad.

En un segundo momento, la justicia restaurativa se concentró en los valores de la reconciliación y la reparación, siendo estos un eje central de la relación entre víctima y victimario. Un claro desarrollo de lo anterior fueron los Programas de Mediación entre Víctima-Victimario[631] los cuales situaban a la víctima como centro y promovían su rehabilitación a partir de la confrontación con el victimario y el correspondiente reconocimiento de responsabilidad por parte de este último. De esta manera, se abogaba por un balance entre las partes, característica que se ha mantenido en el paradigma de la justicia restaurativa.

Otro mecanismo de justicia restaurativa son los círculos de sanación y de sentencia, los cuales se asemejan en gran medida a las Cortes Gacaca[632], que son espacios de construcción de la comunidad, orientados a la generación de conciencia y conocimiento colectivo acerca de lo que pasó y no podrá volver a ocurrir; todo esto a través de un proceso de sanación y reparación para las víctimas[633].

La Resolución 2000/14 adoptada el 27 de julio de 2000 por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas ofrece definiciones importantes que habrán de ser tenidas en cuenta al momento de diseñar programas y herramientas con enfoque restaurativo. En primer lugar, señala que un programa de justicia restaurativa se refiere a escenarios que aplican procesos restaurativos con el fin de lograr resultados restaurativos, entendidos estos como procesos en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, otras personas o miembros de la comunidad afectados por el delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador[635].

La mencionada Resolución señaló que es “muy difícil determinar el momento o lugar exactos en los que se originó la justicia restaurativa. Las formas tradicionales y autóctonas de justicia consideraban fundamentalmente que el delito era un daño que se hacía a las personas y que la justicia restablecía la armonía social ayudando a las víctimas, los delincuentes y las comunidades a cicatrizar las heridas”[636].

El Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre Justicia Restaurativa incluye el Proyecto revisado de elementos de una declaración de principios básicos sobre la utilización de programas de justicia restaurativa en materia penal. Según dicho proyecto, se entiende por programa de justicia restaurativa todo aquel “que utilice procesos restaurativos e intente lograr resultados restaurativos”. Por su parte, por proceso restaurativo se entiende “todo proceso en que la víctima, el delincuente y, cuando proceda, cualesquiera otras personas o miembros de la comunidad afectados por un delito, participen conjuntamente de forma activa en la resolución de cuestiones derivadas del delito, por lo general con la ayuda de un facilitador. Entre los procesos restaurativos se puede incluir la mediación, la conciliación, la celebración de conversaciones y las reuniones para decidir sentencias”. Por último, por resultado restaurativo se entiende “un acuerdo alcanzado como consecuencia de un proceso restaurativo. Entre los resultados restaurativos se pueden incluir respuestas y programas como la reparación, la restitución y el servicio a la comunidad, encaminados a atender a las necesidades y responsabilidades individuales y colectivas de las partes y a lograr la reintegración de la víctima y del delincuente”[637].

Como lo indica el mismo informe del Secretario General, los procedimientos restaurativos no deberían ser la única o principal respuesta, especialmente en los casos de delitos muy graves, como lo son las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En efecto señala el informe que “los procedimientos restaurativos debían adaptarse cuidadosamente si se utilizaban en casos de delitos muy graves, cuando no siempre era posible reparar el daño. En esos casos, los procedimientos restaurativos podían constituir un complemento útil del sistema de justicia penal establecido”[638].

Los principios referidos no cuentan con fuerza normativa y se encuentran aún en discusión entre los expertos. Por tal razón, serán usados por la Corte como un concepto calificado que contribuye a la garantía de los derechos de las víctimas, en la aplicación de un enfoque restaurativo. Así, se propende por una interpretación y aplicación del concepto que contribuya de mejor manera a la construcción de paz y a la garantía de los derechos de las víctimas.

Uno de los retos identificados en la aplicación de la justicia restaurativa es la necesidad de acudir a nuevas estrategias permaneciendo al mismo tiempo en el contexto general del imperio de la ley. Otro reto consiste en garantizar que se mantenga un equilibrio adecuado en el que la supervisión esencial del proceso siga a cargo del Estado. En ese sentido, un criterio que parece ser crucial en la aplicación de modelos restaurativos es la voluntariedad de la víctima para su participación, e inclusive del victimario, evitando de esta manera un proceso revictimizante[639].

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha abordado y desarrollado el concepto de justicia restaurativa. En la Sentencia C-387 de 2014, acogió la definición del proyecto de Principios de Naciones Unidas. Pero con anterioridad en la Sentencia C-979 de 2005, en la que revisó la constitucionalidad de la Ley 906 de 2004, había señalado que la justicia restaurativa ofrece un modelo alternativo para enfrentar el derecho penal que “sustituye la idea tradicional de retribución o castigo, por una visión que rescata la importancia que tiene para la sociedad la reconstrucción de las relaciones entre víctima y victimario. El centro de gravedad del derecho penal ya no lo constituiría el acto delictivo y el infractor, sino que involucraría una especial consideración a la víctima y al daño que le fue inferido”[640].

En la Sentencia C-055 de 2010, la Corte reiteró que bajo la óptica de la justicia restaurativa, la respuesta a la criminalidad debe estar dirigida “a la satisfacción de los intereses de las víctimas (reconocer su sufrimiento, repararle el daño inferido y restaurarla en su dignidad), al restablecimiento de la paz social, y a la reincorporación del infractor a la comunidad a fin de restablecer los lazos sociales quebrantados por el delito, replanteando el concepto de castigo retributivo que resulta insuficiente para el restablecimiento de la convivencia social pacífica”[641].

En una materia más específica como aquella de los mecanismos jurídicos de la justicia transicional, este Tribunal señaló que “la justicia restaurativa o por algunos llamada reparadora, contempla numerosas y diversas formas: reparaciones, daños remedios, indemnizaciones, restituciones, compensaciones, rehabilitaciones o tributos […]”[642].

La jurisprudencia constitucional ha definido entonces el concepto de justicia restaurativa como justicia reparadora, de manera que es compatible con el objetivo de la justicia transicional, cual es el de la reparación a través de la dignificación y reintegración de las víctimas a la sociedad como personas iguales, con derechos y deberes[643].

El modelo de justicia restaurativa tiene un lugar central en la Jurisdicción Especial para la Paz, en cuanto componente de justicia del SIVJRNR. Recientemente, en la Sentencia C-017 de 2018, al referirse a la Comisión de la Verdad, este Tribunal abordó la complementariedad entre el enfoque de la justicia restaurativa con el enfoque de la justicia retributiva, en el marco del proceso de justicia transicional. Al respecto señaló: “La Corte debe clarificar, en todo caso, que la extrajudicialidad de la CEV no implica la erosión del esquema tradicional de justicia retributiva, pues tampoco el aludido SIVJRNR prescinde de ella ni la excluye del modelo de transición. El Sistema, como se evidenció al comentar la norma que lo integra a la Constitución, consagra el carácter prioritario de las medidas de justicia restaurativa, respecto de aquellas de carácter retributivo y en este sentido brinda una sólida justificación a la configuración de instituciones como la CEV, diseñadas como un mecanismo orientado sobre tales fundamentos. Sin embargo, también confiere a las formas de justicia retributiva un lugar en el funcionamiento del modelo transicional”.

En virtud de lo anterior, y dados los impactos en el diseño e implementación, la Corte se concentrará en las complementariedades entre justicia restaurativa y justicia transicional.

Tanto en el modelo de justicia transicional como en el modelo restaurativo, la reconciliación es un elemento trascendental. Así, los dos tipos de justicia coinciden en la importancia de superar las tensiones del pasado, con el fin de forjar un futuro con lazos comunitarios fuertes y sólidos. La justicia transicional tiende a un equilibrio entre las exigencias de la justicia y la construcción de una paz que permita alcanzar una reconciliación democrática, sostenible y perdurable en el tiempo[644]. Situación similar sucede en la justicia restaurativa, pues este modelo premia la reconciliación construida comunitariamente, con la participación de múltiples actores.

En virtud de lo anterior, la justicia restaurativa puede ser un complemento adecuado en situaciones de transición, tanto para el diseño de mecanismos de justicia transicional como para la aplicación de la misma.

Para alcanzar los objetivos de paz y reconciliación propuestos en la justicia transicional, se ha evidenciado la necesidad de acudir a procesos de reconstrucción del tejido social y a nociones novedosas de castigo sobre aquellas utilizadas en el marco de la justicia ordinaria. Asimismo, de promover una cultura jurídica basada en el diálogo y en los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, no solo en la transicionalidad sino en la cotidianidad. Lo anterior, bajo la orientación de impedir el surgimiento de nuevas violencias que pudieran poner en peligro el proceso de transición[645].

La justicia restaurativa y la justicia transicional se complementan igualmente en la compresión de la reparación a las víctimas. En el marco de la justicia restaurativa, la reparación es un elemento central según el cual se pretende recomponer a la víctima como titular de derechos, al tiempo que se generan espacios de rehabilitación del victimario, de manera que se garantice la no repetición de los hechos y la reconstrucción del tejido social de la comunidad.

En el marco de la justicia transicional, tal y como lo ha señalado el Relator de Naciones Unidas, Pablo de Greiff, la reparación es la forma en que las víctimas logran un reconocimiento como titulares de derechos iguales que han sufrido una violación de sus derechos fundamentales[646]. Este reconocimiento representa el compromiso del Estado para la superación de las violaciones masivas, promoviendo el fortalecimiento del Estado de Derecho y la reconciliación. Adicionalmente, el reconocimiento de responsabilidades, esencial en el SIVJRNR, es prerrequisito para la justicia restaurativa.

Algunos países han implementado mecanismos de justicia restaurativos en procesos de justicia transicional. Igualmente, en Colombia se ha avanzado en el diseño e implementación de prácticas restaurativas en el ámbito de la justicia transicional, aunque no en el marco de procesos penales adelantados por la jurisdicción ordinaria en ejercicio de su competencia en materia penal.

En cuanto a la experiencia colombiana, la legislación ha incorporado elementos de justicia restaurativa en el programa administrativo de reparación (art. 139 de la Ley 1448 de 2011). Esta medida de satisfacción se ha venido aplicando particularmente en los procesos de reparación colectiva (art. 151 de la Ley 1448 de 2011), sufridos por “1. Grupos y organizaciones sociales y políticos; 2. Comunidades determinadas a partir de un reconocimiento jurídico, político o social que se haga del colectivo, o en razón de la cultura, la zona o el territorio en el que habitan, o un propósito común”. La estrategia de reconstrucción del tejido social de comunidades en procesos de reparación colectiva busca reparar los daños psicosociales colectivos y aplica metodologías de construcción participativa. El proceso es conducido por el Estado y liderado por personas elegidas por la comunidad que han actuado como cuidadores históricos de las comunidades, organizaciones y movimientos sociales o políticos[647].

Pasando a la experiencia internacional, esta Corte revisó las experiencias de Ruanda, Suráfrica, Timor Oriental, Uganda, Irlanda del Norte y Sierra Leona. En el Anexo III se resumen las principales características, ventajas y desventajas que se han encontrado en la aplicación de modelos de justicia restaurativa en la justicia transicional.

Revisados dichos casos, así como evaluándolos en relación con las finalidades de la justicia transicional, varias veces mencionadas, se puede concluir que los procesos de justicia restaurativa nacionales e internacionales han tenido efectos positivos en el reconocimiento de las víctimas porque buscan la restauración del daño causado, y contribuyen a su empoderamiento. Estos procesos han contribuido a fomentar la confianza en las instituciones, aunque esta se ha visto limitada cuando el proceso restaurativo descansa exclusivamente en comunidades o facilitadores no estatales. Los procesos restaurativos también han contribuido a la reconciliación, entendida esta como confianza entre los diversos actores, pues permite establecer lazos de solidaridad y humanidad, incluso entre víctimas y agresores. Igualmente, dichos procesos han contribuido a afianzar el Estado de Derecho pues han significado un rechazo a las conductas ocurridas en la guerra. Sin embargo, la experiencia también muestra que estos procesos enfrentan retos cuando las comunidades y víctimas los lideran sin acompañamiento de facilitadores estatales, pues se puede generar una sensación de impunidad si las sanciones restaurativas eliminan completamente el componente retributivo de la sanción.

Lo anterior nos muestra que son varios los elementos de complementariedad entre la justicia restaurativa y la justicia transicional. Sin embargo, también existen tensiones entre estos dos modelos. Dichas tensiones deben ser abordadas, en aras de definir directrices que permitan una adecuada interpretación y aplicación de las sanciones propias en el marco del SIVJRNR.

Existe una diferencia importante frente a los contextos políticos en los que surgió la justicia restaurativa y la justicia transicional. Como se mencionó, la justicia restaurativa surgió en escenarios ordinarios de conflictividad como una crítica al modelo penal de occidente, es decir, que su diseño se llevó a cabo bajo el análisis de violencias de baja escala[648]. Por el contrario, la justicia transicional surgió como una respuesta a los problemas derivados de un pasado de violencia a gran escala, buscando que los responsables de los crímenes de mayor gravedad y reproche global rindan cuentas de sus actos, se sometan a la justicia y busquen una verdadera reconciliación social[649].

Entonces, si bien estos dos modelos coinciden en el propósito general de la reconciliación, cada uno tiene aproximaciones muy diferentes. Así, por un lado, en el modelo restaurativo la participación de los tomadores de decisiones, tales como víctimas, responsables o comunidad, es necesaria para alcanzar la reconciliación a través del restablecimiento de los vínculos sociales mediante el perdón[650]. Por otro lado, en la justicia transicional la reconciliación está definida por la confianza mutua en la calidad de titulares de iguales derechos, como lo establece el Relator para Naciones Unidas, Pablo de Greiff[651]. Así, se evidencia una comprensión distinta de la reconciliación bajo los dos modelos analizados.

La diferencia en el significado de la reconciliación repercute en las diferentes formas de comprender y calificar la sanción efectiva en la justicia restaurativa y la justicia transicional. La justicia restaurativa debe concentrarse en las personas que han sufrido daños y en la posibilidad de repararlos, a la vez que proporciona al delincuente la posibilidad de reparar a las víctimas y, por ende, de reintegrarse a la sociedad. En este caso no es relevante la norma infringida ni el castigo a imponer[652]. Estrechamente vinculada con la noción de reconciliación, en la justicia restaurativa se pretende que todos los involucrados en la ofensa participen de manera colectiva para resolver los efectos de la misma y las repercusiones que esta pueda tener en el futuro[653]. La justicia transicional, en cuanto se desarrolla bajo obligaciones internacionales de Derechos Humanos, obliga a una sanción efectiva como parte del derecho a la justicia.

Así, mientras la justicia restaurativa fue diseñada para condiciones de cierta normalidad, la justicia transicional surge en un contexto de violaciones masivas y sistemáticas, extraordinarias bajo el parámetro de normalidad. La justicia transicional busca evitar la impunidad de los más graves crímenes que no son amnistiables bajo nuestro régimen constitucional ni bajo el derecho internacional. La justicia restaurativa se concentra en la reparación del daño y en dinamizar condiciones para la reconciliación y reconstrucción del tejido social, minimizando la importancia de la sanción. La justicia transicional también busca la reparación y la reconstrucción del tejido social, así como la reconciliación. Sin embargo, la justicia transicional no puede dejar de lado la sanción efectiva de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, especialmente de crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio.

Ahora bien, el inciso cuarto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que el SIVJRNR “hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas”. Por tal razón es relevante entonces enmarcar el enfoque restaurativo frente al retributivo.

En el cuadro que se presenta a continuación, se compara la justicia restaurativa y la justicia retributiva.

Cuadro Comparativo justicia restaurativa y justicia retributiva

Criterio

Justicia restaurativa

Justicia retributiva

Centro de análisis

Se concentra en la reparación de las víctimas.

Visión del castigo

El castigo tiene como objetivo la reparación y la satisfacción de los derechos de la víctima.

El castigo, central en la JR, restaura el equilibrio entre la víctima y el victimario, y no está encaminado a la satisfacción de los derechos de la víctima.

Comprensión de la acción violatoria

Crimen entendido como daño.

Crimen entendido como violación del Código Penal o de la normativa vigente.

Principal objetivo

Que la víctima sea reparada. Se concentra en la víctima y el daño producido sobre ella.

Reprimir al victimario como retribución proporcional por el daño causado a la víctima. Se concentra en el victimario y el daño cometido. También busca la prevención especial y la prevención general[654].

Satisfacción de los derechos de las víctimas

No es posible medirla en tanto no hay un consenso sobre la definición de justicia restaurativa.

No se tiene en cuenta la satisfacción de los derechos de las víctimas sino la imposición de una sanción.

Participación

Busca maximizar la participación de los tomadores de decisiones, tales como víctimas, acusado, comunidad, pero no Estado. Se hace especial énfasis en la participación voluntaria, en donde el uso coercitivo debe ser minimizado.

No es necesaria la participación de la víctima en un proceso de JR, en tanto la decisión de esta no habría de modificar la sanción a imponer.

Lógica de comunicación

La comunicación entre actores es “horizontal”, en tanto hay un diálogo entre víctima y victimario en paralelo, como tomadores de las decisiones.

La lógica de comunicación en la justicia retributiva es “vertical”, entre Estado y victimario.

Fuente de poder para imponer sanción

El restablecimiento del equilibrio entre víctima, victimario y comunidad, se da a partir de un consenso sobre la reafirmación de la norma violentada.

La imposición de sanciones surge de un acto unilateral, a partir del poder que ha sido otorgado por la norma.

Proporcionalidad del castigo

No procede la teoría de la consistencia, en tanto se hace énfasis en la víctima y su reparación, y no en el victimario.

Tiene aplicabilidad la teoría de la consistencia: los victimarios que cometen delitos similares, han de recibir castigos similares.

Nivel de voluntariedad

El proceso se fundamenta en la participación voluntaria.

La voluntariedad del victimario es irrelevante. El castigo es impuesto sin tener en cuenta o independientemente de la aceptación o deseo del victimario.

Sanciones

Las sanciones y su severidad dependerán de las necesidades de cada víctima.

El castigo es directamente proporcional al daño causado.

“a) Fijarán de forma concreta los espacios territoriales donde se ubicarán los sancionados durante los periodos horarios de ejecución y cumplimiento de las sanciones propias del Sistema, que tendrán un tamaño máximo equivalente al de las Zonas Veredales Transitorias de Normalización.

b) Fijarán los horarios de cumplimento de las sanciones restaurativas.

d) En la sentencia se determinará el lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución.

e) Si durante el periodo de cumplimiento de la sanción se impusiera la realización de distintos proyectos, el Tribunal irá determinando en cada caso los distintos lugares de residencia del sancionado.

f) El cumplimiento de estas sanciones será compatible con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz.

g) Indicarán al órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle informes sobre la ejecución de la sanción”.

Estas precisiones sobre las condiciones de cumplimiento de la sanción son esenciales también para hacer compatible el cumplimiento de la sanción con la participación en política de excombatientes de las FARC, según lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, sobre el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Adicionalmente el régimen de monitoreo y seguimiento penitenciario será esencial para que los horarios, lugar de residencia y condiciones de cumplimiento de la pena sean estrictamente cumplidos. Este monitoreo deberá tener en cuenta el carácter coercitivo de la restricción de derechos y libertades. Por tal razón, la efectiva supervisión de las sanciones debe garantizar que la restricción efectiva de la libertad y los proyectos restaurativos que se desarrollen en este marco, no sean de cumplimiento simplemente voluntario, sino que se garantice que se cumplen las medidas conforme a las condiciones impuestas en la sentencia. Lo anterior en coherencia con la aplicación del Acuerdo Final que, en su numeral 60 del punto 5.1.2. establece que las sanciones “deberán garantizar la no repetición”. Esto quiere decir que la forma en que se aplique la sanción debe garantizar que quien recibe el tratamiento especial no cometerá nuevos delitos.

Para dicho fin, la Jurisdicción Especial para la Paz contempla un régimen penitenciario especial que involucra en su monitoreo no solo al Tribunal para la Paz, sino también a instancias especializadas de las Naciones Unidas, lo cual fue autorizado por el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 y declarado exequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017. El control penitenciario debe ser muy estricto y ejercerse por los organismos referidos, que deberán obrar con independencia e imparcialidad en la vigilancia del efectivo cumplimiento de la sanción.

Así las cosas, la JEP integra varios elementos de la justicia restaurativa, principalmente el relacionado con el enfoque de reparación del daño causado a las víctimas y a las comunidades. Sin embargo, la determinación de la sanción y su supervisión no se realiza a través de procesos directos de diálogo de los responsables con la comunidad, sino que la participación de las víctimas para la definición de los proyectos restaurativos que presenten los responsables, se hace ante la Jurisdicción Especial para la Paz, es decir, se trata de una justicia que no es comunitaria, sino que es impartida por la JEP en su independencia e imparcialidad. En este sentido, la JEP tendrá la responsabilidad de imponer las sanciones propias, de acuerdo con las condiciones definidas por el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 y las que se definan en la Ley Estatutaria que se revisa y en las otras normas que se expidan. Los proyectos restaurativos serán sensibles a la participación de las víctimas y las propuestas de los responsables, pero las condiciones del cumplimiento de la sanción, así como el proyecto que se validará como proyecto restaurativo, no son definidos por la comunidad y el responsable, sino por la JEP misma.

Estamos entonces ante un tipo de justicia completamente novedoso en el que, bajo las condiciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, los perpetradores asumen su responsabilidad ante el SIVJRNR, las víctimas y la sociedad. Por el cumplimiento del régimen de condicionalidad y su contribución a la finalización del conflicto armado, acceden a las sanciones propias, que se caracterizan por ser unas sanciones que no son exclusivamente retributivas, es decir, los responsables no estarán en condiciones convencionales de privación de la libertad, sino que tendrán una efectiva restricción de tal derecho, esto es, tendrán restricciones de movilidad dentro de ciertos espacios territoriales fijados y deberán desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP, luego de haber permitido la participación activa de las víctimas. Así, la sanción y el proyecto se deberán ejecutar en cumplimiento de precisas condiciones de horarios, lugar de residencia, delimitación de los espacios territoriales y definición de salidas para el desarrollo de otras actividades derivadas del cumplimiento del Acuerdo Final, incluyendo la participación en política y las demás actividades propias de la reintegración. La ejecución de la sanción y la supervisión del proyecto son de responsabilidad del Tribunal para la Paz con el apoyo de la misión de Monitoreo y Verificación de las Naciones Unidas.

De esta manera, de un lado, la sanción será retributiva, porque implica restricción de derechos y libertades bajo estrictas condiciones de supervisión durante el tiempo en que dicha sanción deba ser cumplida. De otro lado, la sanción será restaurativa, pues asegurará el cumplimiento de funciones reparadoras por parte de los responsables, partiendo de su reconocimiento de responsabilidad, y siguiendo con el desarrollo de proyectos de interés social y de reparación.

4.1.10. Derecho aplicable y fuentes

A continuación, la Corte revisará tres asuntos concretos de relevancia para el análisis de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria, a saber: el derecho sustancial aplicable a la calificación jurídica de la conducta, la aplicación de reglas operacionales como tratamiento diferencial a la Fuerza Pública, y el derecho procesal aplicable.

4.1.10.1. El derecho sustancial aplicable a la calificación jurídica de la conducta

El inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 definió constitucionalmente el derecho aplicable en la JEP: “La JEP al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio, de favorabilidad”. Esta disposición es una expresión del principio de legalidad en materia penal, reconocido también en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho al debido proceso como garantía aplicable a todas las actuaciones judiciales.

Según el principio de legalidad, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. Este mismo principio está reconocido por el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADDHH) bajo la siguiente formulación: “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable”; y por el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) que establece: “1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional […] 2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional”. Ni el artículo 9 de la CADDHH ni el artículo 15 del PIDCP pueden suspenderse en estados de excepción (art. 27 CADDHH y art. 4 del PIDCP, respectivamente). En consecuencia, de conformidad con el artículo 93 de la Constitución Política, hacen parte del bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Así, el principio de legalidad de la ley penal es inderogable. Adicionalmente, la Observación General No. 35 del Comité de Derechos Humanos de la ONU[655], señala que el incumplimiento de este principio hace que la detención sea arbitraria[656].

Ahora bien, conforme con dicha normativa y el Acto Legislativo 01 de 2017, el referente jurídico que prohíbe la conducta que sustenta el procesamiento penal no tiene que ser exclusivamente el Código Penal. El artículo 15 del PIDCP expresamente autoriza a usar como referente de legalidad el derecho nacional, el derecho internacional y los principios generales del derecho reconocidos por la Comunidad Internacional. Esto quiere decir que, en el caso de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, nada obsta para que la calificación jurídica de la conducta se pueda realizar con fundamento en normas que están por fuera del Código Penal.

“La prohibición de fundar la represión penal de una conducta en normas distintas a las contenidas en una ley formal –lex scripta-

La prohibición de aplicar una ley penal a supuestos no previstos por ella, es decir, la llamada prohibición de aplicación analógica de la ley penal –lex stricta-

La prohibición de aplicación retroactiva y la aplicación de normas penales retroactivas que fundamenten o agraven la responsabilidad penal – lex praevia-

La prohibición de crear leyes penales con contenido indeterminado –lex certa- ”[657].

Dicha concepción clásica se vio seriamente conmovida por los procesos históricos ocurridos en el siglo XX. De esta manera, el proceso de internacionalización del derecho penal y el principio de legalidad que inició en la época de la posguerra de la primera guerra mundial[658] implicó un proceso de trasformación en la concepción de las fuentes tradicionales de la legalidad –bajo el entendido de advertir que no solo en la ley escrita estaría su hallazgo-.

Por ejemplo, el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950 estableció como fuentes del derecho penal la ley nacional, el derecho internacional y los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.[659] De este modo, la norma significó una reducción considerable a la garantía del principio nullum crimen nulla poena sine lege del derecho interno[660], al separarse del fundamento democrático que se le reconoce a este y contemplar la integración de mandatos indeterminados, propios del derecho internacional. De la misma manera, los Convenios de Ginebra incluyen también al derecho internacional como fuente del derecho penal[661].

Por tal razón, la Corte Constitucional ha señalado que el principio de legalidad se atiende cuando la prohibición de la conducta penalizada se encuentra en una ley expedida por el legislador o por una norma de carácter vinculante, aunque no haya sido expedida por el legislador: “El uso constitucional de la palabra ley puede entenderse en dos sentidos, bien como la norma que emana del órgano competente -el legislador- ordinario, en estricto sentido el Congreso; o bien, como toda norma jurídica esto es todo el derecho vigente. En este último sentido, la proposición jurídica vinculante de obligatorio cumplimiento no atiende al órgano competente sino a la condición de obligatoriedad en su observancia”[662].

Como lo ha sostenido esta Corporación, “las categorías que componen los mayores atentados para la dignidad humana han sido decantadas en un proceso histórico a partir del cual se ha construido un consenso internacional en torno a la gravedad de tales conductas. Este consenso mínimo universal, usualmente surge a partir del derecho consuetudinario, y se vierte en convenios internacionales de derechos humanos y derecho internacional humanitario. Dado su carácter histórico y mínimo, es exigible tanto a los Estados, como a los grupos armados, pues uno y otros están en capacidad de comprender la existencia de la prohibición (accesibilidad) y de prever que esta acarrea sanciones intensas (previsibilidad)”[663].

En cualquier caso, la prohibición de la conducta con fundamento en la cual se hace la calificación jurídica de la misma debe ser determinada o determinable, pues, de lo contrario, se vulneraría el principio de legalidad e irretroactividad en materia penal. Como lo dijo la Corte Constitucional en la Sentencia C-578 de 2002, al estudiar la incorporación del Estatuto de Roma de la CPI a la Constitución, “[s]i bien constitucionalmente es necesario que las conductas punibles sean definidas con precisión, en derecho penal internacional se ha admitido un grado de precisión menor en la descripción de las conductas que constituyen crímenes internacionales, básicamente por razones históricas y dada la gravedad de los hechos enjuiciados utilizando estas cuatro categorías”. De hecho, en derecho internacional se ha expresado este principio, como lo dice la misma sentencia, “según el término nullum crimen sine iure en lugar de sine lege”[664].

La calificación jurídica de la conducta por la JEP debe basarse, en consecuencia, en una norma previa a la comisión de la misma. La valoración de la existencia de dicha prohibición o no, la realizará la JEP en ejercicio de su competencia, quien, para la calificación jurídica, deberá asegurar que la conducta estaba claramente prohibida antes de la comisión del hecho en la Constitución, en el Código Penal vigente, en normas internacionales de Derechos Humanos, o en normas internacionales de Derecho Internacional Humanitario, o en normas imperativas de ius cogens. Así, por ejemplo, constituye norma de ius cogens la Cláusula Martens y, en general, las normas de Derecho Internacional Humanitario aplicables a los conflictos armados que instituyen “principios elementales de humanidad”[665], también referidos en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra[666] (tratándose de conflictos armados de carácter no internacional).

Esta amplitud del principio de legalidad “obedece al conocimiento internacional acumulado, a la necesidad de una defensa progresiva de la dignidad en los conflictos armados, a la pluralidad de fuentes del derecho internacional, y a la importancia de proteger los derechos de las víctimas”[667].

De esta manera, esta comprensión del principio de legalidad para efectos de la calificación de la conducta asegura el principio de legalidad como garantía del debido proceso y, así mismo, el derecho de las víctimas a la justicia frente a las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

4.1.10.2. Calificación jurídica de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública

En lo referente a la Fuerza Pública, el artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispuso lo siguiente sobre la calificación jurídica de la conducta:

“Artículo transitorio 22°. Calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz. La Jurisdicción Especial para la Paz al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará, con estricta sujeción al artículo 29 de la Constitución Política, en el Código Penal colombiano vigente al momento de la comisión del hecho, en las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y de Derecho Internacional Humanitario (DIH). La JEP respetará las obligaciones internacionales de investigación, juzgamiento y sanción. Lo anterior, siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. // En la valoración de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública, también se tendrán en cuenta las reglas operacionales vigentes al momento de la comisión del hecho, siempre que no sean contrarias a la normatividad legal”.

El primer inciso del artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 reitera, en parte, lo dispuesto en el inciso séptimo del artículo transitorio 5 ibíd., antes visto, y agrega que esta calificación jurídica se hará “siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. Como lo ha dicho esta Corte, en materia de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la aplicación del principio de favorabilidad penal en situaciones de justicia transicional debe ponderarse con otras normas inderogables de la Constitución y con la aplicación del derecho de las víctimas a la justicia, que supone la obligación de investigar, juzgar y sancionar los hechos más graves y representativos[668]. Así, bajo una interpretación ordinaria del principio de favorabilidad penal, solo cabría la atribución de responsabilidad conforme a lo dispuesto en el Código Penal. Sin embargo, eso llevaría a extremos como, por ejemplo, impedir la judicialización de la desaparición forzada antes del año 2000, cuando se dio su tipificación a través de la Ley 589[669]. Entonces, el principio de favorabilidad debe interpretarse en armonía con la prohibición absoluta de la desaparición forzada del artículo 12 de la Constitución de 1991, y con la protección del derecho a la vida consagrada en normas internacionales de derechos humanos previas inclusive a la Constitución de 1991.

El otro aspecto novedoso de esta disposición constitucional, frente al inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, es la introducción del concepto de reglas operacionales como criterio “en la valoración de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública”, “siempre que no sean contrarias a la normatividad legal”. El concepto de reglas operacionales no tiene ningún antecedente en el texto constitucional.

Se trata de un concepto jurídico abierto y de difícil determinación en cuanto a su contenido[670]. Cabría considerar que se encuadra en la noción de Derecho Operacional referido en las Leyes 1765 de 2015 y 1698 de 2013, y definido en el Decreto 124 de 2014. Veamos:

El Decreto 124 de 2014, que reglamenta la Ley 1698 de 2013, define el Derecho Operacional de la siguiente manera: “ARTÍCULO 4. En concordancia con el principio de especialidad consagrado en el artículo 3° de la Ley 1698 de 2013, se entiende por derecho operacional la integración de los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario al planeamiento, ejecución y seguimiento de las operaciones, operativos y procedimientos de la Fuerza Pública”[672]. La Resolución 01633 del 5 de agosto de 2016 aprueba el manual de derecho operacional terrestre (MFE 6-27) del Ejército Nacional de Colombia, que: “ofrece herramientas de interpretación para que los miembros del Ejército Nacional puedan resolver situaciones de complejidad jurídica operacional, con la aplicación de los principios rectores del Derecho Internacional Humanitario (DIH) o el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), los cuales son marcos jurídicos que se complementan, coexisten y convergen en los conflictos armados de carácter no internacional”[673].

Así las cosas, las reglas operacionales son contenidos del ámbito administrativo de la Fuerza Pública que tienen por objeto regular la realización de los operativos militares conforme a las normas de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario. Dichas reglas operacionales tienen entonces un marco constitucional, legal y jurisprudencial que se concretiza en instrucciones de índole administrativa sobre la conducción de operaciones y hostilidades, y, al ser aplicadas como criterio de calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz, deben entenderse como contenidos normativos de naturaleza administrativa que regían la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en el momento de las operaciones militares. Adicionalmente, las reglas operacionales tienen valor probatorio para calificar la responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública, siempre que no vulneren “los tratados internacionales ratificados por Colombia, la legislación nacional y la jurisprudencia en materia de derechos humanos y derecho internacional humanitario”. En palabras del artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 “siempre que no sean contrarias a la normatividad legal”. Se entiende la expresión “normatividad legal” en un sentido amplio[674]. Al respecto, al interpretar el artículo 230 de la Constitución, este Tribunal ha señalado que la sujeción de los jueces a la ley, en este caso de los magistrados de la JEP, es una expresión de la independencia y la autonomía judicial que implica el sometimiento al ordenamiento jurídico[675], teniendo en cuenta, por supuesto, la jerarquía de las fuentes, es decir, la supremacía constitucional (art. 4 C.P.) y la sujeción de las normas de carácter administrativo a la ley.

Esta interpretación hace armónico el inciso segundo del artículo transitorio 22 del Acto Legislativo 01 de 2017, con el inciso primero del mismo artículo transitorio; además, con el inciso séptimo del artículo transitorio 5; con el principio de legalidad penal (art. 29 C.P.), que establece que nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa; con el principio de reserva legal en materia de derechos fundamentales, según el cual el núcleo esencial de los derechos y recursos de protección debe ser regulado por ley estatutaria (art. 152 C.P.)[676]; y con la regla de sujeción de los jueces al imperio de la ley, entendida como ordenamiento jurídico, y el sistema de fuentes de aplicación judicial (art. 230 C.P.).

De esta manera, ha de entenderse que las reglas operacionales son directrices expedidas por la propia Fuerza Pública con el objetivo de orientar el actuar de sus miembros conforme a los estándares jurídicos nacionales e internacionales. Como tal, las reglas operacionales no tienen la virtualidad de tipificar delitos y ocupan, dentro del sistema de fuentes[677], un lugar subordinado a la Constitución y a la ley, como lo señala el mismo artículo transitorio 22.

En este orden de ideas, corresponderá entonces a la JEP, como a todo juez que se enfrenta a la aplicación del sistema de fuentes, evaluar respecto de las reglas operacionales su correspondencia material con la Constitución Política y la ley (art. 4 C. P.).

Frente a la diversidad de los elementos que integran las reglas operacionales, el juez tendrá que determinar en qué casos está en presencia de (i) normas jurídicas de carácter general y abstracto (art. 4 Código Civil); (ii) o de normas administrativas que rigen en el ámbito de su competencia; (iii) o de doctrina sobre la materia desarrollada por expertos (criterio auxiliar de su actividad judicial, art. 230 C.P.); (iv) o de elementos materiales de prueba que debe considerar en el curso de la actividad judicial que adelanta, con miras a entender y sopesar, de mejor manera, la labor diferenciada de los miembros de la Fuerza Pública.

4.1.10.3. El derecho procesal aplicable

Las normas procesales que rigen los procedimientos judiciales de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz son adoptadas por el Congreso de la República, bajo el mecanismo previsto en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. De conformidad con esta disposición, las normas procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz fueron propuestas por los magistrados que la integran, para su presentación posterior por el Gobierno Nacional al Congreso de la República.

En efecto, el Congreso aprobó dichas normas procesales que fueron sancionadas como la Ley 1922 de 2018 “por medio del (sic) cual se adoptan unas reglas de procedimiento para la jurisdicción especial para la paz”. No obstante, cabe resaltar que, además de las normas procesales adoptadas por el Congreso de la República, en desarrollo del Acuerdo Final de Paz se han expedido diversas normas constitucionales y legales que regulan procedimientos judiciales de aplicación de la JEP. Estas normas se han expedido con base en el Procedimiento Especial para la Paz contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2016, conocido como fast track.

Entre las normas de implementación que regulan aspectos procedimentales de la Jurisdicción Especial para la Paz se encuentran los Actos Legislativos 01 de 2017, la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan normas sobre amnistías, indultos y tratamientos especiales”, el Decreto 1753 de 2016[678], el Decreto 277 de 2017[679], el Decreto 700 de 2017[680], el Decreto 706 de 2017[681], el Decreto 900 de 2017[682] y el Decreto 1252 de 2018[683].

Lo anterior, sin perjuicio del deber que, desde antes de la expedición de tales disposiciones procesales, tenía la JEP de impartir justicia, pues, conforme con el inciso primero del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017 “[l]a JEP entrará en funcionamiento a partir de la aprobación [del] Acto Legislativo sin necesidad de ninguna norma de desarrollo, sin perjuicio de la aprobación posterior de las normas de procedimiento y lo que establezca el reglamento de dicha jurisdicción”. El Acto Legislativo entró en vigencia el 4 de abril de 2017, en consecuencia la entrada en funcionamiento de la JEP se dio con la aprobación de dicha normativa y desde entonces, teniendo en cuenta su gradual puesta en marcha, sobre las autoridades judiciales que la conforman recaía el deber de administración de justicia, so pena de incurrir en denegación de la misma.

Ahora bien, el deber de la JEP de administrar justicia en todos los casos está regido por el principio de legalidad, que hace parte de los derechos al debido proceso (art. 29, C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 229, C.P.), como garantía del principio democrático. Ante vacíos normativos la JEP debía respetar el debido proceso desde una perspectiva amplia del principio de legalidad, siempre haciéndolo compatible con la naturaleza de sus funciones y acudiendo a las reglas previstas en el ordenamiento jurídico para la aplicación del derecho en casos de vacío de regulación.

4.1.11. Participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz

El derecho de las víctimas a la participación en los procesos judiciales es un eje central de la legitimidad de los mismos, especialmente en procesos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. El derecho a la participación en los procesos judiciales es una expresión de los derechos constitucionales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia (arts. 29 y 229 C.P.). También es una expresión de las garantías judiciales contempladas en los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que integran el bloque de constitucionalidad[684]. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “para que el Estado cumpla con lo dispuesto en el artículo 25 de la Convención no basta con que los recursos existan formalmente, sino que los mismos deben tener efectividad, es decir, debe brindarse a la persona la posibilidad real de interponer un recurso que sea sencillo y rápido”[685].

Adicionalmente, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición tiene como fundamento y objetivo constitucional el reconocimiento de los derechos de las víctimas. En efecto, en relación con los derechos de las víctimas y su participación en el Sistema en general, y en la Jurisdicción Especial para la Paz en particular, el Acto Legislativo 01 de 2017 definió:

· Que de este principio deriva el criterio de integralidad. En efecto, señala el Acto Legislativo que “[l]os distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada” (inc. 5º del art. transitorio 1).

· Que el primer objetivo de la Jurisdicción Especial para la Paz es “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia” (inc. 1º del art. transitorio 5).

· Que uno de los paradigmas del SIVJRNR es el de la justicia restaurativa que “atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido” (inc. 4º del art. transitorio 1).

· Que la satisfacción de los derechos de las víctimas es el eje central del régimen de condicionalidad. En efecto, señala el Acto Legislativo que para acceder al tratamiento especial de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), es necesario reparar a las víctimas (inciso séptimo del artículo transitorio 5), y que la “satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición” es una condición para la “sustitución de la sanción penal proferida por la justicia ordinaria” (inciso primero del art. transitorio 11). También dispone que las normas que regirán la jurisdicción “deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (par. del art. transitorio 12).

· Que “[l]as sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz” (art. transitorio 13).

· Que la intervención del Procurador General de la Nación, “por sí o por sus delegados y agentes”, tiene como uno de sus objetivos “la defensa de los derechos fundamentales de las víctimas en los procesos que se sigan ante la Jurisdicción Especial para la Paz” (inc. 2º del art. transitorio 12). En la Sentencia C-674 de 2017, la Corte declaró la inexequibilidad de algunos de los apartes del artículo transitorio 12, que establecían que la intervención del Procurador estaría sujeta a la “solicitud de alguno de los magistrados de la sección que conozca el caso”, y solo en aquellas diligencias “que el magistrado establezca”. En dicha ocasión, este Tribunal encontró que las mencionadas condiciones sustituían “el compromiso del Estado Social y Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de las víctimas”. Consideró que la participación del Procurador General de la Nación no debería estar sujeta a la necesidad que planteara la Jurisdicción Especial para la Paz pues, de ser así, se afectaría “una garantía central de representación y defensa de las víctimas sin que se evidencie un mecanismo específico que pueda sustituirla”. En cualquier caso, estimó que el Procurador podría priorizar su intervención de manera discrecional respecto de los crímenes más graves y representativos, “atendiendo a los fines y objetivos en función de los cuales se prevén estas funciones relacionadas con la defensa de las víctimas y del orden jurídico”[686].

· Que la Unidad de Investigación y Acusación “podrá solicitar a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de Derechos Humanos y de víctimas, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente” (inc. 6º del art. transitorio 7).

· Que la participación de las víctimas es materia de regulación legal por las normas de procedimiento: “La ley regulará entre otros los principios, organización, competencias entre ellas por el factor personal, procedimientos, participación de las víctimas y régimen de sanciones conforme a lo definido en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz” (inc. 9º del art. transitorio 5). En el mismo sentido dispuso que “[e]stas normas deberán garantizar […], participación de las víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final y doble instancia en el marco de un modelo adversarial” (inc. 1º del art. transitorio 12). Y agrega: “Las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP con medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional. Igualmente, deberán garantizar los principios de tratamiento penal especial condicionado a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género”.

· En lo que se refiere a los estándares internacionales, debe tenerse en cuenta que dado que no hay una definición de víctima en los tratados internacionales de derechos humanos, se adoptará la usada por la jurisprudencia constitucional[687], con fundamento en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Según estos principios, es víctima “toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”[688].

· Que, no obstante lo anterior, la Jurisdicción Especial para la Paz adoptará su Reglamento de funcionamiento y organización “evitando cualquier nueva victimización y prestando el debido apoyo a las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes” (inc. 6º del art. transitorio 12).

· Las disposiciones referidas del Acto Legislativo 01 de 2017 implementan normativamente el Acuerdo Final, que también previó la centralidad de las víctimas. En efecto, la Declaración de Principios del “Acuerdo sobre las Víctimas del Conflicto” establece, además de varios principios relacionados con el reconocimiento de los derechos de las víctimas, el principio de participación, según el cual “[l]a discusión sobre la satisfacción de los derechos de las víctimas de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario con ocasión del conflicto, requiere necesariamente de la participación de las víctimas, por diferentes medios y en diferentes momentos”[689].

· Igualmente, el punto 5 del Acuerdo Final contempló varios mecanismos referidos a la participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial, que a continuación se citan:

· Derechos de participación. “20.- Las víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición. Para garantizar estos derechos participarán en el SIVJRNR conforme a lo establecido en los reglamentos de desarrollo del componente de justicia, y, entre otros, deberán ser oídas en los supuestos de priorización y selección de casos. Los reglamentos deberán respetar el derecho de las víctimas a una justicia pronta, cumplida y eficiente”[690].

· Informes y audiencias de reconocimiento de responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. La Sala podría “acordar que el reconocimiento de verdad y responsabilidad se efectué en Audiencia Pública en presencia de las organizaciones de víctimas invitadas por ella en la fecha que señale, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito”[691]. Igualmente, el Acuerdo propuso la función de dicha Sala de “c. Recibir los informes de las organizaciones de víctimas y de derechos humanos colombianas relativos a las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado” y, revisados los informes “solicitar a las mismas o a otros órganos competentes del Estado, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente”[692].

· Facultades de la Unidad de Investigación y Acusación. “La Unidad podrá́ solicitar a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de derechos humanos y de víctimas, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente. En el marco de sus funciones y competencias, podrá́ solicitar la colaboración que entienda necesaria a la Fiscalía General de la Nación, así́ como establecer acuerdos de cooperación con esta”[693].

· Medidas de protección para víctimas. El Acuerdo contempla como una de las funciones de la Unidad de Investigación y Acusación “b. Decidir las medidas de protección aplicables a víctimas, testigos y demás intervinientes”[694].

· Definición de sanciones restaurativas. Refiriendo el proyecto de sanción restaurativa señala que este “deberá́ establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución, para recibir su opinión y constatar que no se oponen al mismo. El mecanismo de consulta deberá́ ser aprobado por la Sala y se ejecutará bajo su supervisión. Las víctimas, si lo creen conveniente, podrán comunicar al Tribunal su opinión sobre el programa propuesto. El Tribunal tendrá́ plena autonomía para decidir sobre el proyecto”[695].

Los mencionados contenidos del Acuerdo Final que desarrollan derechos fundamentales de las víctimas, de conformidad con el artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 son “obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”. En cualquier caso, ha entendido la Corte que los contenidos literales del Acuerdo Final no sujetan de manera absoluta al legislador estatutario, que no tiene un deber de atender de manera inflexible y textual las detalladas regulaciones del mismo, pero que sí deberá cumplir de buena fe los compromisos adquiridos, respetando sus finalidades, dentro del marco de sus competencias.

La Corte abordó el asunto de participación de las víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz cuando analizó la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre amnistía, indulto y tratamientos penales especiales y otras disposiciones”. El artículo 49 de dicha ley, al regular los recursos sobre decisiones de renuncia a la persecución penal de agentes del Estado, señalaba que “[l]as resoluciones adoptadas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas podrán ser recurridas en reposición ante la misma Sala, y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz únicamente a solicitud del destinatario de la resolución” (subraya fuera de texto).

En dicha ocasión, la Corte declaró la inexequibilidad de la palabra “únicamente” por considerar que esa expresión excluía la posibilidad de interposición de recursos por parte de las víctimas, lo cual constituía “un abierto desconocimiento de los derechos de las víctimas como pilar fundamental del proceso transicional”. Señaló que “la concesión de los mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado, y el trámite para su adopción, de ninguna forma puede constituir una excepción a la participación protagónica de las víctimas, como lo ha hecho el Legislador en el artículo 49 de la Ley 1820 de 2016, al permitírsele de manera exclusiva a los agentes estatales beneficiarios de la medida controvertir las resoluciones, desechando la legitimación de las víctimas incluso en aquellos casos en los que éstas puedan verse afectadas por las decisiones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas”. Encontró además que “la disposición revisada es contraria a lo establecido en la sentencia C-674 de 2017, en la que esta Corporación, al analizar la constitucionalidad del inciso segundo del artículo transitorio 12º, se refirió a la obligación de garantizar la participación discrecional del Procurador General de la Nación, en tanto jefe del Ministerio Público, en los procesos adelantados dentro de la JEP, por constituir una garantía central e irrenunciable para la protección de los derechos de las víctimas, de acuerdo con los fines y objetivos de las funciones constitucionales que le han sido encomendadas, especialmente, en los numerales 2 y 7 del artículo 277 Superior”[696].

En desarrollo de esta garantía constitucional, la legislación ha protegido diferentes facultades procesales a las víctimas dentro de la jurisdicción ordinaria[697]. Como se evidencia con la normativa penal dispuesta para la participación de las víctimas, el derecho a acceder a un recurso judicial está compuesto por multiplicidad de medidas, incluidas diversas facultades procesales, el derecho a la verdad, a la sanción y a la reparación. Estos derechos a favor de las víctimas “gozan de una concepción amplia –no restringida exclusivamente a una reparación económica– fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos”[698].

La Jurisdicción Especial para la Paz pone en marcha un proceso penal transicional, especial, que no puede equipararse con el sistema adversarial del Código de Procedimiento Penal, pues está basado en una serie de incentivos que, bajo un régimen de condicionalidad, persiguen maximizar los derechos de las víctimas y facilitar la transición a la paz, centrando los esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos, aplicando criterios de selección y priorización, y sin que sea indispensable la judicialización caso a caso.

La participación de las víctimas presenta unos desafíos particulares en los mecanismos transicionales, como lo es la Jurisdicción Especial para la Paz. El Relator Especial de Naciones Unidas para la Promoción de los derechos a la Verdad, la Justicia, la Reparación y las Garantías de no Repetición ha saludado el reconocimiento de facultades a las víctimas para participar en procesos judiciales, señalando que “[e]sto, naturalmente, es un avance respecto de la noción tradicional de que las víctimas tienen un papel limitado en los procesos penales, básicamente como testigos y fuentes de declaraciones”[700]. Al mismo tiempo, ha advertido sobre los retos que presenta la necesidad de garantizar una participación a un alto número de víctimas. Al respecto ha señalado que “[a] fin de gestionar el considerable aumento del número de víctimas que quieren participar en los juicios, se han adoptado algunas medidas que permiten un enfoque más colectivo. El avance hacia la participación colectiva de las víctimas ha hecho que se plantee si tratar las víctimas como grupos indiferenciados redundará en su interés. El enfoque colectivo supone no solo la homogeneidad de la victimización, sino también de los intereses de las víctimas que desean participar. La agrupación de las víctimas en categorías generales, por ejemplo en víctimas directas o indirectas, puede tener efectos perjudiciales, ya que incentiva sus propias luchas por diferenciarse y también hace que corran peligro al regresar a sus comunidades”[701].

Se presenta una tensión entre dos derechos constitucionales de las víctimas de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario: el derecho de acceso a la administración de justicia y el derecho a obtener respuesta en un plazo razonable como parte del debido proceso. Debido a la masividad de las violaciones, son millones las víctimas que pretenden participar en el sistema penal transicional, lo que podría tener como consecuencia el bloqueo de los procesos y, por ende, una demora considerable en su resolución. Así, tratándose de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia a todas las víctimas producidas en el marco del conflicto armado, se podría generar una vulneración de otros derechos, entre ellos el debido proceso, en tanto es imposible, en un marco transicional, dar respuesta de manera absoluta y en un plazo razonable a todas las solicitudes de las víctimas como intervinientes especiales.

Adicionalmente, la participación masiva de las víctimas en los procesos penales en contextos de graves violaciones a los derechos humanos, presenta un reto frente a la garantía del derecho al debido proceso de todos aquellos que se sometan al sistema penal transicional. Se trata del principio conocido como “igualdad de armas”, que la Corte ha desarrollado en los siguientes términos:

“En relación con el derecho a la defensa técnica, conocido en el modelo de tendencia acusatoria como el principio de “igualdad de armas”, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en sostener que el mismo hace parte del núcleo esencial del derecho a la defensa y al debido proceso, y su garantía plena es particularmente relevante si se considera que de su ejercicio se deriva la garantía de otros derechos como el de igualdad de oportunidades e instrumentos procesales. Para la Corte, el principio de igualdad de armas “constituye una de las características fundamentales de los sistemas penales de tendencia acusatoria, pues la estructura de los mismos, contrario a lo que ocurre con los modelos de corte inquisitivo, es adversarial, lo que significa que en el escenario del proceso penal, los actores son contendores que se enfrentan ante un juez imparcial en un debate al que ambos deben entrar con las mismas herramientas de ataque y protección”[702].

Adicionalmente, esta situación también supone un riesgo para el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia, en su perspectiva de obtener una decisión en un plazo razonable tanto para los procesados como para las víctimas. La congestión del proceso penal con cientos de solicitudes puede colapsar la capacidad de la jurisdicción para responder oportunamente las mismas, afectando la posibilidad de obtener respuestas en un plazo razonable. El impacto se agrava dada la transitoriedad de los mecanismos penales en un modelo holístico transicional. En efecto, la Corte Constitucional desarrolló la importancia constitucional de la transitoriedad de la jurisdicción, asociada a la definición de un plazo máximo de funcionamiento de 20 años, al interpretar el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, que contemplaba la prórroga del tiempo de funcionamiento de la jurisdicción.

Para la adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial, de una parte, y los derechos de los procesados, de la otra, y de las víctimas y los procesados a que se adopte una decisión en un plazo razonable, contribuyendo a los objetivos de la justicia transicional, la jurisdicción especial deberá prever mecanismos de representación colectiva de las víctimas para la gestión judicial de sus derechos, siempre que estos respeten su voluntariedad de hacerse parte en dichos procesos de representación colectiva y se garantice la gestión colectiva de los recursos judiciales. Esta representación colectiva es coherente además con las metodologías de judicialización de la JEP que, como se vio en el acápite 4.1.5.3., deberán obedecer a macroprocesos basados en la identificación de patrones que se atribuyen a los máximos responsables.

La representación o gestión colectiva de la intervención de las víctimas podrá realizarse a través de mecanismos como el establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, es decir, a través de la Procuraduría General de la Nación, o a través de otros mecanismos de representación privada o pública, como los contemplados en el Acuerdo Final o los que prevean las normas procesales ordinarias.

En cualquier caso, las normas que regulen la JEP, así como las autoridades competentes, deben garantizar la participación de las víctimas asegurando los estándares constitucionales reseñados, y aplicando el Acuerdo Final como referente obligatorio de validez e interpretación, en los términos antes expuestos.

4.1.12. Coordinación de la Jurisdicción Especial para la Paz con otras instancias y entidades del SIVJRNR

Como se ha venido sosteniendo, el Estado tiene la obligación de ofrecer una respuesta integral que garantice los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición sin dar prioridad a un componente sobre el otro, sino buscando un equilibrio entre los mismos. De acuerdo con el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2018, el SIVJRNR está integrado por (i) la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; (ii) la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado; (iii) la Jurisdicción Especial para la Paz; y (iv) las medidas de reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no repetición.

Este diseño constitucional es una expresión del principio de integralidad, de conformidad con el cual los mecanismos y las entidades encargados de garantizar los derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición son todos de igual jerarquía y se relacionan dentro de un sistema armónico que propende por la coordinación y la maximización de los derechos de las víctimas.

Las relaciones con el programa de reparaciones, actualmente regido por la Ley 1448 de 2011, fueron detalladas en el acápite dedicado al régimen de condicionalidad[704], por lo que sobre ese punto no es necesario volver en esta oportunidad. En este capítulo, la Corte estudiará las relaciones de la JEP con la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, y con la Unidad para la Búsqueda de las Personas dadas por Desaparecidas, como organismos especializados para garantizar el derecho a la verdad en el marco del SIVJRNR.

4.1.12.1. Relaciones entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR)

La Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR) fue creada por el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017 y desarrollada mediante el Decreto 588 de 2017. Interesa ahora realizar una breve referencia a sus relaciones con la Jurisdicción Especial para la Paz.

La CEVCNR es definida por el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo como “un órgano temporal y de carácter extra-judicial, que busca […] promover el reconocimiento de las víctimas y el reconocimiento voluntario de las responsabilidades individuales y colectivas de quienes participaron directa e indirectamente en el conflicto armado”. Señala igualmente la norma que “[l]as actividades de la Comisión no tendrán carácter judicial, ni podrán implicar la imputación penal de quienes comparezcan ante ella”.

(i) En primer lugar, con respecto al carácter extrajudicial de la CEVCNR, el artículo 4 del Decreto Ley 588 de 2017, evaluado por la Corte en la Sentencia C-017 de 2018, señala que “sus actividades no tendrán carácter judicial, ni servirán para la imputación penal ante ninguna autoridad jurisdiccional. La información que reciba o produzca la CEV no podrá ser trasladada por esta a autoridades judiciales para ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales o para tener valor probatorio, ni las autoridades judiciales podrán requerírsela”. Sin embargo, “[l]os documentos que reciba la CEV que puedan constituir prueba documental, y no sean versiones o testimonios verbales o escritos que una persona dé a la CEV, no perderán su valor probatorio ni su utilización por la CEV interferirá los procesos judiciales en curso”[705].

La Comisión de la Verdad tiene la facultad de promover “el reconocimiento voluntario de responsabilidades individuales y colectivas por parte de todos quienes de manera directa o indirecta participaron en el conflicto como una contribución a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición”, según el artículo 2 del Decreto 588 de 2017[706]. Entonces, si bien puede recibir y divulgar reconocimientos voluntarios de responsabilidad individual y colectiva, ello no autoriza a la Comisión para asignar responsabilidades individuales, pues tal función compete a las instancias judiciales.

Acorde con el carácter extrajudicial de la CEVCNR, el artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017 contempla la excepción del deber de denuncia para los funcionarios y el personal que le presten servicios a la Comisión, quienes “no podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en desarrollo de sus funciones misionales”. Adicionalmente, el artículo 28 del Decreto Ley 588 de 2017 señala que esta excepción del deber de denuncia cobija a “los comisionados, funcionarios y contratistas de la CEV”.

(ii) En segundo lugar, la JEP se encuentra en la obligación de entregar a la CEVCNR toda la información que esta le requiera, conforme con el mismo artículo 4 del mencionado Decreto Ley 588 de 2017. En cuanto a la salvaguarda del debido proceso, al estudiar la norma expresó la Corte que “particularmente cuando se remite información que pueda contener señalamientos contra una persona, resulta plenamente acorde con la Constitución que se salvaguarde el derecho al debido proceso (Art. 29 C.P.) y, en tal sentido, se le permita ejercer su prerrogativa de pronunciarse al respecto ante la CEV. Esta pauta procedimental está relacionada con la metodología que el pleno de los comisionados deberá adoptar antes de comenzar sus labores, según el artículo 14 del Decreto Ley 588 de 2017 y constituye entonces una regla mínima que habrá de ser tomada en cuenta”[707].

De acuerdo con el artículo 15 del Decreto Ley 588 de 2017, las entidades del SIVJRNR están en la obligación de prestar su colaboración y trasladar la información pertinente a la CEVCNR. Inclusive, según el artículo 17 del mismo cuerpo normativo, constituye causal de mala conducta impedir o dificultar el desarrollo de las funciones de la Comisión.

En cuanto al enunciado final del artículo 15 “sin perjuicio de la información reservada que repose en procesos judiciales”, en la Sentencia C-017 de 2017 este Tribunal entendió que “esta expresión puede tener dos interpretaciones sensiblemente distintas: (i) cuando se trata de información reservada que repose en procesos judiciales, la CEV no podrá conocerla, o (ii) cuando se trata de información reservada que repose en procesos judiciales, la CEV podrá conocerla, pero deberá guardar la reserva. De acuerdo con el fundamento anterior y el principio de máxima divulgación que se subrayó en las consideraciones sobre este título del Decreto Ley, el alcance de la citada expresión solo puede estar referido a la segunda posibilidad, no a la primera”. Por consiguiente, la JEP deberá trasladar a la CEVCNR incluso la información reservada, frente a la cual la Comisión deberá guardar la reserva.

Esto es compatible con el artículo 16 del mismo Decreto Ley, según el cual a la CEVCNR no le son oponibles “las reservas en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”. Igualmente, dispone que cuando se trate de información reservada, la Comisión “deberá garantizar, por escrito, la reserva de la misma, el traslado de la reserva legal de la información, suscribir actas de compromiso de reserva y observar las seguridades y niveles de clasificación consagradas en la Ley Estatutaria 1621 de 2013, la Ley Estatutaria 1712 de 2014, sus Decretos Reglamentarios y otras normas relevantes, sin perjuicio de las acciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por violación de la reserva legal”. El Decreto Ley previó normas para el tratamiento de la información reservada, su uso por parte de la CEVCNR, la facultad de dicha entidad de hacer convenios para tal fin, entre otros.

Sobre el tratamiento de la información reservada, la Corte declaró que la expresión: “[c]onforme a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, Ley 1712 de 2014, no son oponibles las reservas en materia de acceso a la información pública frente a las violaciones de los Derechos Humanos o infracciones al DIH”, era condicionalmente exequible en el entendido de que esta inoponibilidad a la CEVCNR se extiende a todo tipo de información, no solo a la que verse sobre violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH. También señaló que la expresión “reserva alguna” de dicho artículo era constitucional en el entendido de que se refería a información reservada, clasificada o derivada de cualquier otro tipo de limitación a su acceso.

Sobre el artículo 18, que regula la facultad de la CEVCNR para hacer convenios y protocolos de acceso a la información, este Tribunal sostuvo que la facultad que refiere dicho artículo de “establecer las condiciones de confidencialidad” era exequible únicamente en el entendido “de que esta posibilidad debe sujetarse, en materia de información pública, a los parámetros de la información reservada y clasificada de los artículos 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, Estatutaria de Transparencia y del Derecho de Acceso a la Información Pública Nacional, y 24 de la Ley 1755 de 2015, Estatutaria del Derecho de Petición”. Este condicionamiento es relevante porque el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 menciona la información judicial.

En consecuencia, la Jurisdicción Especial para la Paz está en la obligación de enviar a la CEVCNR toda la información que esta última le solicite, sin oponer reserva. La Comisión podrá usar la información sin levantar la reserva, garantizando siempre el debido proceso.

(iii) En tercer y último lugar, la CEVCNR tiene además la función de informar a la JEP sobre la participación en la Comisión de las personas sujetas a su jurisdicción, de acuerdo con el artículo 13 del Decreto Ley 588 de 2017. Esta es una función que materializa el régimen de condicionalidad a través de la coordinación entre las distintas instancias del SIVJRNR. Al estudiar esta disposición, la Corte entendió que “el deber de informar a la JEP respecto de la participación de personas que estén sujetas a su jurisdicción es una función que se deriva del carácter integral del SIVJRNR y que cumple importantes fines en el marco de las relaciones de condicionalidad e incentivos que interconectan los mecanismos (Art. 1 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017”[708].

Por consiguiente, la CEVCNR deberá informar a la JEP sobre el cumplimiento de la obligación de contribuir a la verdad por parte de quienes aspiren a recibir, o efectivamente reciban tratamientos especiales. Esto no implica que la JEP pueda exigirle a la Comisión que convoque obligatoriamente a todos quienes aspiren a obtener tratamientos especiales, pues esta dispone de libertad metodológica, como expresión de la autonomía técnica que le dio el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017. Además, puede resultar inviable que la CEVCNR entreviste a la totalidad de los beneficiados por el SIVJRNR en el plazo de tres años previsto para el cumplimiento de sus importantes y exigentes funciones. Así, la Comisión definirá dentro de sus parámetros metodológicos a quién convoca, quienes estarán en la obligación de atender dicha convocatoria y contribuir a la verdad, como condición de acceso a los tratamientos especiales de justicia aplicables en la Jurisdicción Especial para la Paz. Posteriormente, dicho organismo informará a la JEP sobre el cumplimiento de las obligaciones por parte de quienes hubieren sido convocados por ella.

4.1.12.2. Relaciones con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas

El artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 creó la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado (UBPD), como un organismo nacional con un carácter humanitario y extrajudicial, que tiene como objeto la “implementación de acciones humanitarias para la búsqueda, localización e identificación de personas dadas por desaparecidas”. Esta definición constitucional conlleva consecuencias precisas para el relacionamiento de la JEP con la UBPD.

(i) El carácter humanitario de la UBPD es expresión de un principio fundamental del Derecho Internacional Humanitario, que hace parte del bloque de constitucionalidad[709]. Este principio fue definido por Jean Pictet[710] y adoptado por la Cruz Roja Internacional[711] en los siguientes términos: “El Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, al que ha dado nacimiento la preocupación de prestar auxilio, sin discriminación, a todos los heridos en los campos de batalla, se esfuerza, bajo su aspecto internacional y nacional, en prevenir y aliviar el sufrimiento de los hombres en todas las circunstancias. Tiende a proteger la vida y la salud, así como a hacer respetar la persona humana. Favorece la comprensión mutua, la amistad, la cooperación y una paz duradera entre todos los pueblos” (negrillas fuera de texto). El principio humanitario es la base de las labores humanitarias del CICR y es una expresión de la Cláusula Martens del Derecho Internacional Humanitario, es decir, de los “principios elementales de humanidad”[712].

La esencia de las labores humanitarias es entonces priorizar, por encima de cualquier otro interés, el humanitario. En el caso de la UBPD, según el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, sus actividades humanitarias son las “encaminadas a la búsqueda y localización de personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado que se encuentren con vida y en los casos de fallecimiento, cuando sea posible, la identificación y entrega digna de sus restos”. Entonces, conforme con el artículo 12 de la Constitución Política, las labores humanitarias de la UBPD tienen por objetivo aliviar el dolor y cesar la tortura a la que está sometida la persona desaparecida cuando continúa con vida, así como los familiares y seres queridos de la víctima directa.

El carácter humanitario de la UBPD está esencialmente asociado a su carácter extrajudicial. El constituyente derivado, en implementación del Acuerdo Final, optó por crear una entidad para la cual la búsqueda de personas desaparecidas, la identificación y la entrega, no estuviera supeditada o subordinada a un proceso penal. Lo anterior, porque dada la magnitud de la desaparición forzada en Colombia[713], el proceso penal ha sido insuficiente a la hora de encontrar a las personas dadas por desaparecidas en el marco del conflicto armado[714].

Como consecuencia, según el artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017, los funcionarios y el personal que preste servicios a la UBPD “estarán exentos del deber de denuncia y no podrán ser obligados a declarar en procesos judiciales, siempre y cuando el conocimiento de tales hechos haya sido en desarrollo de sus respectivas funciones misionales”. No obstante, de acuerdo con el parágrafo de dicha disposición, quienes hayan realizado informes técnicos forenses deberán ratificar y explicar ante la JEP lo concerniente a dichos informes y los elementos materiales asociados al cadáver. De esta manera se incentiva la contribución a la verdad de los responsables de los hechos, así como de todas las personas que tengan información sobre el paradero de personas desparecidas. Así, la información entregada a la UBPD no puede ser fundamento para atribuirles responsabilidades penales.

La Unidad de Búsqueda entonces, es un organismo humanitario como el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), que refiere el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, que señala que el CICR “podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto”. El artículo 9 común a los Convenios de Ginebra además establece que “[l]as disposiciones del presente Convenio no son óbice para las actividades humanitarias que el Comité Internacional de la Cruz Roja, u otro organismo humanitario imparcial, emprenda para la protección de los heridos y de los enfermos o de los miembros del personal sanitario y religioso, así como para los socorros que, con el consentimiento de las Partes en conflicto interesadas, se les proporcione”. Es decir, la Unidad de Búsqueda es un “organismo humanitario” de los mencionados en los Convenios de Ginebra, similar al CICR, que realizará sus actividades humanitarias, en el marco de la confidencialidad[715]. La confidencialidad le ha permitido al CICR obtener inmunidad frente a los tribunales penales internacionales, en el sentido de que el CICR no está obligado a testificar ni a dar información incriminatoria a la que haya tenido acceso en desarrollo de sus labores humanitarias. En efecto, el artículo 73.4 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional[716] contempla dicha inmunidad. Así las cosas, el carácter extrajudicial de la UBPD se traduce en que sus actividades ni están dirigidas a la atribución de responsabilidad por la comisión del delito de desaparición forzada, ni harán parte de ningún proceso penal. Por esta razón, la información que reciba o produzca la Unidad no podrá ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales, ni en la JEP.

La UBPD certificará a la JEP el cumplimiento de esta condición, sin que deba compartir con la Jurisdicción Especial para la Paz la información que haya obtenido, especialmente aquella de carácter incriminatorio.

Esto no implica que quienes contribuyan a la verdad ofreciendo información en la UBPD queden eximidos de responsabilidad penal por esos hechos. La Jurisdicción Especial para Paz deberá judicializar y atribuir las responsabilidades a los perpetradores, solo que no contará con la información incriminatoria a la que acceda la UBPD. En efecto, señala el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 que “[e]n todo caso, las actividades de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado no podrán sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a que haya lugar en cumplimiento de las obligaciones que tiene el Estado”. De esta manera, la JEP contará con otras herramientas que puedan conducir a la definición de responsabilidades por la desaparición forzada, como son los incentivos que el SIVJRNR ofrece por el reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la misma JEP, o a través de la Unidad de Investigación y Acusación de esa jurisdicción.

(ii) En cuanto al alcance de las facultades de búsqueda de la UBPD que puedan limitar el derecho a la inviolabilidad del domicilio. Para el cumplimiento de su función, la UBPD deberá adelantar labores de búsqueda que podrían desarrollarse sobre propiedad privada, lo que conllevaría la limitación del derecho a la inviolabilidad del domicilio, previsto en los artículos 15 y 28 de la Constitución. Por tal razón, el Acto Legislativo 01 de 2017 dejó abierta la posibilidad de que el legislador regulara el tema cuando señaló, en el artículo transitorio 3, que “[l]a ley establecerá las atribuciones necesarias con las que contará la UBPD para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial”.

Este asunto ya fue regulado por la ley a través del Decreto Ley 589 de 2017 “por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado”. La Corte Constitucional en la Sentencia C-067 de 2018 declaró la exequibilidad del mismo. El artículo 9 de dicha normativa establece que cuando se trate de lugares considerados como lugares de domicilio o habitación, y en los casos en los que no medie consentimiento expreso del propietario o simple tenedor del bien, o de quien tenga interés por ser afectado durante el procedimiento, la UBPD podrá solicitar a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz la autorización judicial para el acceso y la protección de los lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas.

El ingreso a los lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados está sometido a dos controles previos. En primer lugar, la existencia de una solicitud escrita motivada en la que se demuestre que el acceso y la protección solicitados son adecuados, necesarios y proporcionales para alcanzar el fin perseguido; y, en segundo lugar, la autorización emitida por la autoridad judicial competente. Adicionalmente, está sometida a dos controles posteriores, cuales son la posibilidad de interponer recursos que proceden contra el acto administrativo que contiene la solicitud motivada[717]; y, la posibilidad de interponer recursos judiciales dependiendo de las normas que regulan los procedimientos penales respectivos.

De acuerdo con el Decreto Ley 589 de 2017, la JEP tiene la función de autorizar judicialmente estas labores, cuando se desarrollen en lugares de habitación o domicilios, en los términos expuestos en la Sentencia C-067 de 2018. Estas funciones de la JEP, en cualquier caso, deben ser interpretadas con estricto respeto al carácter extrajudicial y humanitario de la Unidad, por lo cual, al cumplir su función de autorización de estas actividades, no podrá requerir ningún tipo de información probatoria incriminatoria, ni usar la información a la que tenga acceso dentro de ese trámite, en el proceso judicial que siga por desaparición forzada.

(iii) Por último, las relaciones entre la UBPD y la Jurisdicción Especial para Paz deberán estar regidas por el principio de colaboración armónica, pues el artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 señaló que “[l]os órganos del Estado brindarán toda la colaboración que requiera la unidad”. Esta disposición, coherente con el principio de colaboración armónica previsto en el artículo 113 de la Constitución, permite señalar que la Jurisdicción Especial para la Paz, como todos los órganos del Estado, está en el deber de prestar colaboración para el debido éxito de las funciones de la UBPD, dando acceso a toda la información judicial que requiera para el logro de su importante labor humanitaria.

4.2. Análisis constitucional del articulado

Como se señaló en el acápite II de esta sentencia (Metodología), a continuación se transcriben cada una de las 162 disposiciones normativas que integran el articulado del Proyecto de Ley Estatutaria bajo examen. Cada artículo se acompaña (i) de su texto; (ii) de las intervenciones ciudadanas que presentaron debates asociados a su contenido; y, (iii) del análisis de constitucionalidad de la respectiva disposición.

A manera de nota preliminar, abordará la Corte la distinción entre principios y criterios interpretativos, temas de los que se ocupan los títulos I y II del Proyecto de Ley Estatutaria. La jurisprudencia constitucional se ha pronunciado sobre las diferencias entre principios, reglas y criterios normativos, precisando que los principios son mandatos de optimización que ordenan que algo se realice en la mayor medida de lo posible según las posibilidades fácticas y jurídicas[718]. De esta manera, un principio lo es por su naturaleza, con independencia de la ubicación que el legislador le haya reservado en el texto de una ley, o de su denominación como criterio u otro tipo de estándar normativo. Las reglas, por su parte, tienen mayor concreción que los principios, aun cuando se encuentran condicionadas por la fuerza normativa de estos últimos[719]. Los criterios interpretativos son estándares normativos dirigidos a orientar la solución de conflictos hermenéuticos que puedan llegar a presentarse en el quehacer del juez, derivados, por ejemplo, de las consecuencias jurídicas incompatibles emanadas de la aplicación concreta de las reglas[720].

Observa la Corte que en los títulos I y II del Proyecto de Ley bajo estudio algunos principios fueron ubicados en el título correspondiente a los criterios interpretativos, y viceversa, no obstante lo cual, por tratarse de una imprecisión técnica, no configura un vicio de inconstitucionalidad. Pese a las dificultades que aún persisten en la doctrina a la hora de entender su diferenciación[721], los operadores jurídicos deberán establecer en cada caso el alcance de este tipo de disposiciones, con independencia de la denominación que les haya dado el legislador. Así las cosas, debe entenderse la naturaleza multidimensional que adquieren en un escenario de justicia transicional algunos mandatos de trascendental importancia que se erigen al tiempo como principios, criterios interpretativos y reglas, cuya aplicación deberá hacerse en cada caso particular, atendiendo a la naturaleza y finalidades de la Jurisdicción Especial para la Paz.

TÍTULO I

OBJETO, DEFINICIONES Y PRINCIPIOS

TÍTULO I [SIC]

CRITERIOS INTERPRETATIVOS

ARTÍCULO 1. GARANTÍA DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. El Estado tiene el deber jurídico de garantizar y atender los derechos de las víctimas y con la misma intensidad, la obligación de prevenir nuevos hechos de violencia y alcanzar la paz en un conflicto armado por los medios que estén a su alcance.

Intervenciones

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES solicita a la Corte la declaratoria condicionada de la constitucionalidad de este artículo en el sentido de indicar que los derechos de las víctimas son un principio de interpretación de la Ley Estatutaria.

Análisis

La Corte no encuentra ninguna objeción de constitucionalidad respecto de esta disposición, mediante la cual se consagra como criterio interpretativo la garantía de los derechos de las víctimas, sino que, por el contrario, evidencia que se trata de un desarrollo de la propia Constitución, en cuanto reitera lo estipulado en la Carta Política sobre el deber jurídico de garantizar y atender los derechos de las víctimas, y de igual manera, la obligación de prevenir que se repitan nuevos hechos de violencia, con el fin de alcanzar el objetivo constitucional de la paz por los medios necesarios, adecuados e idóneos.

Se trata de una herramienta hermenéutica para la interpretación de los enunciados normativos de la ley. La disposición ofrece pautas orientadoras respecto de las cuales no existe una prevalencia absoluta de una respecto de otras, sino que más bien concurren y se conjugan en el proceso de determinación por parte del intérprete del alcance deontológico de las normas[722].

Este criterio interpretativo se encuentra ajustado a la Carta Política, pues la finalidad Superior y esencial de la justicia transicional, en este caso de la Jurisdicción Especial para la Paz, es lograr la máxima garantía de los derechos de las víctimas y alcanzar la paz mediante la terminación del conflicto y la no repetición de los hechos de violencia[723], lo cual tiene fundamento constitucional en el Preámbulo, y en los arts. 1, 2º, 13, 22, 67, 93, 95, 189, 218, 229, 250 numerales 6º y 7º, de la Constitución Política, entre otros; así como en los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017.

Igualmente, este precepto se encuentra en plena armonía con la prolífera y pacífica línea jurisprudencial de este Tribunal, en la que se ha reconocido expresamente que el eje central y los límites constitucionales de los regímenes especiales de transición hacia la paz lo constituye la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas en sus componentes de verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición, con fundamento en la Constitución y el Derecho Internacional[724].

El precepto bajo análisis encuentra pleno sustento en el Acto Legislativo 01 de 2017 que, en su artículo transitorio 1, crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR-, y estipula expresamente en su inciso segundo que el Sistema Integral “parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; […] del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. También es compatible con los objetivos de la JEP, que son, según el artículo transitorio 5 del mismo Acto Legislativo “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera”.

En este sentido, la Corte está de acuerdo con la intervención de CODHES en cuanto a que la disposición estudiada constituye un principio de interpretación de carácter transversal en la Ley Estatutaria de la JEP, pero no advierte la necesidad de condicionamiento alguno en este sentido, como se solicita, puesto que el propio legislador determinó que la norma bajo estudio constituye el primer criterio interpretativo que se entiende como esencial y categórico y, que por tanto, a partir de su propio alcance normativo debe necesariamente interpretarse en el sentido de que permea de manera transversal toda la Ley Estatutaria de la JEP. Esto también se desprende de del contenido constitucional del Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos vistos.

Por todo lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este artículo y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 2. JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. El componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición – en adelante el SIVJRNR- se denomina Jurisdicción Especial para la Paz. Los objetivos del componente de justicia del SIVJRNR son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, proteger los derechos de las víctimas, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno, en especial respecto a hechos cometidos en el marco del mismo y durante este que supongan graves infracciones del Derecho Internacional Humanitario y graves violaciones de los Derechos Humanos.

Intervenciones

Sobre este artículo, CODHES solicita la declaratoria de su constitucionalidad condicionada en el sentido de indicar que el componente de justicia no se agota exclusivamente con la Jurisdicción Especial para la Paz y que, por lo tanto, las víctimas podrán exigir justicia en otros componentes del Sistema e incluso en la jurisdicción ordinaria, la cual deberá garantizar las condiciones de goce efectivo de sus derechos. Señala la organización que la JEP es el componente jurisdiccional, y no de justicia, del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Análisis

Para la Sala, la disposición es constitucional por cuanto reproduce artículos introducidos a la Carta Política por el Acto Legislativo 01 de 2017. Específicamente, se trata del artículo transitorio 1 que establece los componentes del SIVJRNR, entre los cuales se encuentra la jurisdicción, y el transitorio 5 que dispone los objetivos que debe cumplir la JEP. En efecto, el artículo parafrasea el contenido del artículo transitorio 5 mencionado, reproduciendo exactamente los mismos objetivos de la Jurisdicción.

En cuanto al condicionamiento solicitado, como se sostuvo antes, el Sistema responde al principio de integralidad, en virtud del cual sus componentes no pueden ser tomados de manera aislada, para que las medidas adoptadas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones de derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto[725]. En ese sentido, los distintos componentes están interconectados mediante relaciones de condicionalidad e incentivos, de forma que los tratamientos especiales se funden en el reconocimiento de la verdad y responsabilidades[726]. Por ende, se tiene que la misma configuración del SIVJRNR prevé la participación de las víctimas en los distintos mecanismos que la componen, incluyendo el mecanismo extrajudicial de la CEVCNR, los cuales tienen el mismo objetivo consistente en el reconocimiento de sus derechos, sin que alguno de ellos tenga mayor jerarquía que otro o que el acceso a uno de ellos impida el acceso a otro[727]. De otro lado, en relación con su derecho a acudir a la justicia ordinaria, la Sala advierte que ello será posible sólo en aquellos casos en los que la JEP no tenga competencia sobre el asunto y, por lo mismo, se encuentre excluido de su competencia prevalente, en los términos del artículo transitorio 6 del artículo 1 del citado Acto Legislativo.

Al respecto, se recuerda que la competencia prevalente de la JEP en hechos relacionados con el conflicto armado no es exclusiva, puesto que el marco jurídico colombiano ha previsto distintos procedimientos e incluso jurisdicciones que se ocupan de la investigación, juzgamiento y sanción de los hechos, dada la complejidad del conflicto armado y la variedad de los responsables de los hechos[728]. Por tanto, sobre algunos hechos: (i) se deben aplicar los procedimientos de Justicia y Paz y los Acuerdos de contribución a la Verdad Histórica y a la Reparación, a cargo de la jurisdicción ordinaria y del Centro de Memoria Histórica; (ii) los jueces ordinarios puedan conceder amnistías y libertades a los miembros de las FARC, y libertades a los miembros de la Fuerza Pública; (iii) tendrán competencia las autoridades encargadas de investigar, juzgar y sancionar a los aforados constitucionales, en los términos del parágrafo 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el condicionamiento efectuado por la Sentencia C-674 de 2017, sin perjuicio de su decisión voluntaria de someterse a la JEP; y (iv) la jurisdicción ordinaria tendrá la competencia para la judicialización de los civiles -servidores públicos o particulares-, sin perjuicio de que voluntariamente estos puedan someterse a la JEP, como lo señaló la Sentencia C-674 de 2017.

Por las razones expuestas, la Corte declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 3. INTEGRACIÓN JURISDICCIONAL. El componente de justicia del SIVJRNR respetará el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas dentro de su ámbito territorial, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales vigentes, en cuanto no se opongan a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017, la Ley Estatutaria de la JEP y las normas que la desarrollen, la Ley 1820 de 2016 y las normas que la desarrollen. En el marco de sus competencias, la JEP tendrá en cuenta la realidad histórica de la diversidad étnico-cultural.

En todo caso, la Jurisdicción Especial para la Paz será prevalente únicamente en los asuntos de su competencia.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

Respecto del primer inciso, la Sala encuentra que no presenta reparos de constitucionalidad en cuanto impone a la JEP el deber de respetar el ejercicio de las funciones jurisdiccionales de las autoridades tradicionales indígenas, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales, y en cuanto no se opongan a los objetivos y finalidades del Sistema, todo lo cual se encuentra ajustado al artículo 246 de la Constitución Política que reconoce a las autoridades de los pueblos indígenas el ejercicio de funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y leyes de la República, entre ellas las que regulan la Jurisdicción Especial para la Paz. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, los mencionados elementos conforman el núcleo de la autonomía otorgada a las comunidades indígenas, la efectividad del principio de diversidad étnica y cultural, el respeto del pluralismo y de la dignidad humana. Se trata, en esencia, de un mandato de armonización entre las dos jurisdicciones.

Por otra parte, el inciso segundo hace referencia a la prevalencia de la Jurisdicción Especial para la Paz en asuntos de su competencia, aspecto regulado en los artículos transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, de manera que esta disposición constituye un mandato constitucional. Conviene precisar que si bien en la Sentencia C-674 de 2017 se declaró inexequible el inciso segundo del artículo transitorio 9º del Acto Legislativo 01 de 2017, mediante el cual se regulaba la forma como serían dirimidos los conflictos de competencia entre la JEP y la Jurisdicción Especial Indígena, por cuanto no se surtió la consulta previa, en la presente oportunidad dicho proceso de consulta se surtió, como quedó explicado en la parte general de esta providencia[729].

Ahora bien, esta Corte ha subrayado que los derechos de los pueblos indígenas y los principios y valores sobre los que se edifican (igualdad, diversidad, pluralismo y participación), muchas veces entran en conflicto con otros valores, principios o derechos fundamentales de la sociedad mayoritaria que constituyen normas constitucionales[730]. A efectos de enfrentar dicha problemática, la jurisprudencia constitucional ha elaborado una amplia doctrina en materia de principios o criterios generales de interpretación que deben ser aplicados cuando se presenten conflictos originados en tensiones entre el orden jurídico nacional y las normas, usos y costumbres de las comunidades indígenas. Debe precisarse que en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz, ésta se enmarca claramente, al igual que la ordinaria, en el marco del Estado constitucional de Derecho vigente, y su carácter especial se desprende de las medidas transicionales necesarias para conjurar el conflicto armado y alcanzar la paz, naturaleza que ya ha sido analizada por este Tribunal, declarando ajustada a la Carta su creación con la finalidad de alcanzar la paz, estable y duradera, y la garantía de la dignidad y de los derechos de las víctimas.

Retomando entonces los principios y criterios respecto de la jurisdicción indígena, se destacan la Sentencia T-617 de 2010, reiterada en las Sentencias C-463 de 2014 y T-196 de 2015, se entiende que: “(i) a mayor conservación de sus usos y costumbres, mayor autonomía; (ii) los derechos fundamentales constitucionales constituyen el mínimo obligatorio de convivencia para todos los particulares; (iii) las normas legales imperativas (de orden público) de la República priman sobre los usos y costumbres de las comunidades indígenas, siempre y cuando protejan directamente un valor constitucional superior al principio de diversidad étnica y cultural y; (iv) los usos y costumbres de una comunidad indígena priman sobre las normas legales dispositivas”[731].

Respecto de los límites a la autonomía de los pueblos indígenas y su jurisdicción, el artículo 246 Superior señala expresamente la Constitución y la ley. Es decir, en primer lugar, el núcleo duro de derechos humanos, junto con el principio de legalidad como garantía del debido proceso y, en segundo lugar, los derechos fundamentales, mínimos de convivencia cuyo núcleo esencial debe mantenerse a salvo de actuaciones arbitrarias[732].

Por otra parte, es de mencionar que la disposición objeto de control, es susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas pero, como ya se explicó, en su adopción se cumplió con la exigencia de la consulta previa[733].

Por todo lo expuesto, la Sala Plena declarará la constitucionalidad del artículo 3.

ARTÍCULO 4. JUSTICIA PROSPECTIVA. Con la finalidad prevalente de facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, la garantía de los derechos de las víctimas y la no repetición, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará como paradigma orientador la justicia restaurativa que busca privilegiar la armonía en el restablecimiento de relaciones de la sociedad, la restauración del daño causado y la garantía de los derechos de las futuras generaciones.

Intervenciones

Respecto de este artículo, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES conceptúa que debe procederse a la declaratoria de su constitucionalidad condicionada en el sentido de indicar que el enfoque de justicia aplicado a la JEP es aquel que satisface en mayor medida los intereses de la víctima.

Análisis

La norma analizada eleva la justicia prospectiva a la categoría de principio en línea con el Acuerdo Final, en tanto “reconoce derechos fundamentales esenciales para las nuevas y futuras generaciones como son el derecho a una tierra conservada, el derecho a la preservación de la especie humana, el derecho a conocer sus orígenes y su identidad, el derecho a conocer la verdad sobre hechos acontecidos antes de su nacimiento, el derecho a la exención de responsabilidades por las acciones cometidas por las generaciones precedentes, el derecho a la preservación de la libertad de opción, y otros derechos, sin perjuicio de los derechos de las víctimas de cualquier edad o generación a la verdad, la justicia y la reparación” (Preámbulo). En este sentido, la justicia prospectiva proyecta sus efectos hacia las futuras generaciones, entendiéndose como:

“Un paradigma orientador del Componente de Justicia del SIVJRNR es la idea de que la comunidad política no es solo una unión de coetáneos, sino también un vínculo entre generaciones que se eslabonan en el tiempo. La Justicia es prospectiva en cuanto considera que una época influye ineluctablemente sobre las posteriores. Se trata de una justicia prospectiva respetuosa de los valores del presente y a la vez preocupada por acabar con conflictos que no deben ser perpetuados, en aras de la defensa de los derechos de las futuras generaciones”[734].

La disposición le otorga al derecho de acceso a la justicia una función que va más allá de la investigación y juzgamiento de graves violaciones a los derechos humanos y al DIH perpetrados en el pasado, para proyectar sus efectos en el futuro de la sociedad y de las nuevas generaciones.

De esta manera, la Jurisdicción Especial para la Paz adquiere sentido en tanto trabaja en el presente para tramitar el pasado, construyendo al mismo tiempo un futuro para la comunidad política de la que hacemos parte y a la que pertenecerán aquellos colombianos que aún no han nacido. Es una justicia “que habrá de ser […] una ética del futuro”[735], dialógica, edificada sobre las bases de un conflicto que debe transformarse, promoviendo un sentimiento de justicia sobre lo que ocurrió en el pasado y que dio lugar a la violencia estructural a erradicar[736], con el objetivo de construir una paz estable y duradera en el tiempo.

El Acto Legislativo 01 de 2017 establece en el artículo 1 inciso cuarto que “[e]l Sistema Integral hará especial énfasis en medidas restaurativas y reparadoras, y pretende alcanzar justicia no solo con sanciones retributivas. Uno de los paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especial para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido” (resalta la Corte).

Por su parte, el artículo transitorio 13 del mismo artículo 1 señala que “[l]as sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad” (negrillas fuera de texto).

En la Sentencia C-674 de 2017 la Corte expresó que “…uno de los paradigmas orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. […]La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas […] los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no puede entenderse de manera aislada”[737].

En el marco general de esta sentencia se expuso[738] que dicho paradigma privilegia y otorga una importancia central a la reparación a las víctimas, a la reconstrucción del tejido y de las relaciones sociales, y a la restauración del daño causado a través del reconocimiento de las víctimas como sujetos de derechos, así como del reconocimiento de responsabilidades. El enfoque restaurador es obligatorio en la JEP.. Lo anterior, como se vio en el acápite correspondiente, sin dejar de lado el componente de sanción efectiva, que tiene una finalidad retributiva, y que se debe aplicar inclusive en la sanción propia.

Por lo expuesto, no se encuentra necesario hacer el condicionamiento planteado por CODHES, pues el enfoque de justicia prospectiva y restaurativa supone la mayor satisfacción posible de los intereses de las víctimas.

Finalmente, es de mencionar que esta norma que afecta de manera directa a las comunidades indígenas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[739].

Así entendido, este criterio orientador de la justicia prospectiva establecido en el artículo 4 del Proyecto de Ley tiene una finalidad y contenido plenamente constitucional. Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad de esta disposición.

ARTÍCULO 5. JURISDICCIONES ESPECIALES. El Estado tiene autonomía para conformar jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales, derivado de lo establecido en la Carta de las Naciones Unidas sobre la soberanía y libre autodeterminación de las naciones, en la Constitución Política y en lo establecido en los Principios del Derecho Internacional, incluido el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Penal Internacional.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

Esta disposición reitera la facultad del Estado para crear nuevas jurisdicciones, conforme a la Constitución Política, la Carta de las Naciones Unidas, y los principios de Derecho Internacional, el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos humanos y el Derecho Penal Internacional.

Para la Sala Plena se trata de una disposición compatible con la Constitución, debido a que se remite a fundamentos constitucionales que justifican la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz, la cual se dio a través del artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto, se trata de una disposición de carácter declarativo, en tanto no está autorizando la conformación de jurisdicciones o sistemas jurídicos especiales, ni creando los principios de derecho internacional, soberanía y autodeterminación de los que deriva la autonomía del Estado para ello, sino que se refiere a los mismos, en cuanto reconocidos en la Constitución y los instrumentos internacionales citados. La disposición, en consecuencia, reitera la competencia del Estado colombiano para conformar la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya creación fue estudiada a fondo por esta Corte en la Sentencia C-674 de 2017. A su vez, la norma es coherente con el artículo transitorio 66 superior que prevé la posibilidad de establecer instrumentos de justicia transicional para facilitar la terminación del conflicto armado interno y el logro de la paz estable y duradera, con garantías de no repetición y de seguridad para todos los colombianos; y la protección en el mayor nivel posible de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación[740].

Como se expuso a profundidad, la inclusión del concepto de justicia transicional “es el desarrollo jurídico y conceptual de la obligación definida por el Constituyente de 1991 de buscar la paz con fundamento en el respeto integral de los derechos humanos y, por consiguiente, en la justicia” con fundamento en el principio de soberanía (artículo 3 C.P.) el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, en los principios del Derecho Internacional aceptados por Colombia (artículo 9 C.P.) y el Derecho Penal Internacional (artículo 93 C.P.)[741]. Justamente por ello, la Corte ha avalado y preferido el uso de esos mecanismos para proteger la paz y superar el conflicto armado[742].

Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 5.

ARTÍCULO 6. RESPETO AL DERECHO INTERNACIONAL Y GARANTÍA DE LOS DERECHOS HUMANOS. En el ejercicio de dicha autonomía, aceptada y reconocida por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Estado puede apreciar y evaluar la complejidad, duración y gravedad del conflicto armado interno con el fin de diseñar y adoptar los mecanismos de justicia para lograr la paz dentro del respeto a los parámetros establecidos en el derecho internacional, en especial el Derecho Internacional de los derechos humanos.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

En similar sentido al artículo anterior, esta disposición se refiere a la facultad del Estado de diseñar instrumentos de justicia para lograr la paz dentro de los límites del Derecho Internacional, de conformidad con la complejidad, duración y gravedad del conflicto armado colombiano.

Atendiendo a que la creación de la Jurisdicción Especial para la Paz ha sido reconocida por esta Corporación[743], como se dijo en relación con la disposición precedente, la Corte encuentra que se ajusta al texto constitucional. La presente disposición también es una reproducción de uno de los principios básicos del componente de justicia del SIVJRNR contenidos en el Acuerdo Final[744], lo que ofrece coherencia para el acatamiento del Acto Legislativo 02 de 2017[745]. Por lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 6.

ARTÍCULO 7. REPARACIÓN INTEGRAL DE LAS VÍCTIMAS. Reparar integralmente a las víctimas está en el centro del “Acuerdo Final para la terminación del conflicto y el establecimiento de una paz estable y duradera” del 24 de noviembre de 2016, firmado por el Gobierno Nacional y la organización rebelde fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, Ejercito del Pueblo (FARC-EP), por lo que en cumplimiento de dicho Acuerdo Final se procede a regular el funcionamiento y competencias de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

El derecho a la reparación integral de las víctimas se incorporó en el Acto Legislativo 01 de 2017. El artículo 1 inciso 2º de este Acto Legislativo 01 de 2017 determina que “[e]l Sistema Integral parte del principio…de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. Igualmente, el capítulo IV trata sobre la Reparación Integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, que en su artículo único transitorio 18 consagra lo siguiente: “[r]eparación Integral en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. En el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, el Estado garantizará el derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que haya sufrido daños, individual o colectivamente con ocasión del conflicto armado. La reparación será garantizada por el Estado de manera integral, adecuada, diferenciada y efectiva, priorizando la distribución de las medidas de reparación entre las víctimas teniendo en cuenta el universo de víctimas del conflicto armado y buscando la igualdad en el acceso y la equidad en la distribución de los recursos disponibles, y dando preferencia en la atención a los sujetos de especial protección constitucional” (negrillas fuera de texto).

Como se mencionó en la parte general de esta sentencia[746], con fundamento en la Constitución, y particularmente en el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, el derecho a la reparación integral a las víctimas incluye diferentes tipos de obligaciones y de medidas dirigidas a reparar el daño causado, en la dimensión individual y colectiva. La reparación ha de ser integral, en cuanto esta debe incluir las medidas de indemnización, restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición. Para lograrlo, se pueden combinar diferentes mecanismos, judiciales y administrativos o una combinación de ellos. Igualmente, la reparación obedece al principio de adecuación al daño sufrido.

Por esto, y en implementación del Acuerdo Final, el legislador estatutario estableció este principio, que tiene como consecuencia que se debe implementar un enfoque de justicia restaurativa en todo el proceso ante la JEP[747].

Al respecto se debe tener en cuenta, como se vio en la parte general de esta sentencia, que el Acto Legislativo 01 de 2017 extinguió la obligación de indemnizar los daños causados por los combatientes, sin perjuicio de la obligación colectiva de las FARC de entregar los bienes para la reparación, de acuerdo con un inventario de los mismos[748]. En consecuencia, no corresponde a esta Jurisdicción tasar indemnizaciones de perjuicios, pues las indemnizaciones corresponderán, conforme al artículo transitorio 18 del Acto Legislativo, al Estado, que lo desarrolla a través del programa masivo de reparaciones. Lo anterior sin perjuicio de la obligación de indemnizar de los terceros que se deberá hacer exigible por los mecanismos judiciales ordinarios, sin perjuicio de lo que pueda definir el legislador. Lo anterior por cuanto el Acto Legislativo no eximió a los terceros de su la obligación de indemnizar.

En cualquier caso, más allá de la indemnización, los responsables de los hechos conservan ciertas obligaciones de reparación que hacen parte del régimen de condicionalidad que deben cumplir para acceder a los tratamientos especiales, en particular, conservan la obligación de reparación como parte del componente restaurativo de la sanción propia; la entrega de los bienes producto de actividades ilícitas; y la obligación de decir la verdad ante la JEP, la Comisión de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas, como medida de satisfacción. Por su parte, el Estado tiene la obligación de garantizar los instrumentos para hacer efectivas las otras medidas de reparación, como lo son las medidas de restitución, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición[749].

En consecuencia, la JEP, en el marco del SIVJRNR y del principio de integralidad del mismo, debe garantizar la reparación de las víctimas, a través de los instrumentos de reparación con que cuenta la misma jurisdicción, y de manera complementaria con los otros mecanismos de reparación del SIVJRNR. En estos términos, la Corte encuentra ajustada a la Carta Política la disposición que se analiza, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

TÍTULO II

NATURALEZA, OBJETO Y PRINCIPIOS

CAPÍTULO l

NATURALEZA Y OBJETO

ARTÍCULO 8. NATURALEZA. La Jurisdicción Especial para la Paz (JEP) estará sujeta a un régimen legal propio, con autonomía administrativa, presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria independiente y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de competencia que consagran los artículos 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69 y 70 de la presente ley.

El Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera de 24 de noviembre de 2016, será parámetro de interpretación de la presente Ley Estatutaria.

Intervenciones

Sobre esta norma intervinieron el ciudadano Mauricio Pava Lugo y el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla – Vida.

Mauricio Pava Lugo solicitó a la Corte que declarara la exequibilidad condicionada de la expresión “conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva”, bajo el entendido de que, respecto de terceros y de agentes del Estado que no pertenezcan a la Fuerza Pública, el momento de iniciación de dicha competencia preferente de la JEP es la solicitud de sometimiento voluntario. Plantea el interviniente que este es el momento en el cual se materializan los elementos para que la JEP sea material y personalmente competente. Pide que se aclare que la manifestación de sometimiento a la JEP, suspende las actuaciones en la jurisdicción ordinaria, y en el caso en que aquella se declare competente para adelantar el proceso, esa competencia se entenderá activada a partir del momento en que se presentó la solicitud voluntaria.

En cuanto al inciso segundo, el ciudadano solicita su inexequibilidad, en cuanto manifiesta que el Acto Legislativo 02 de 2017 indica que sólo los contenidos del Acuerdo de Paz referentes a normas de derecho internacional humanitario, derechos fundamentales y conexos, serán parámetro de interpretación de los desarrollos normativos que aquél requiera. Aprecia el interviniente que la disposición amplía el sentido de lo preceptuado por la norma superior, desconociendo la supremacía constitucional, y permite que este tipo de disposiciones sean incorporados al ordenamiento jurídico sin su implementación normativa.

Por su parte, el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla – Vida, planteó los mismos argumentos del ciudadano Pava, pero solicita a la Corte que se declare la exequibilidad condicionada del inciso segundo, bajo el entendido de que su aplicación se dé de conformidad a lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2017, que limita los contenidos del Acuerdo Final que son parámetros de interpretación a aquellos relacionados con derecho internacional humanitario y derechos fundamentales y conexos.

Análisis

En cuanto al primer inciso, para la Corte, las reglas allí contenidas son compatibles con la Constitución, en la medida de que se trata de disposiciones análogas a las previstas en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. Dicha norma establece que, en efecto, la Jurisdicción Especial para la Paz está “sujeta a un régimen legal propio, con autonomía presupuestal y técnica; administrará justicia de manera transitoria y autónoma y conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos (…)”.

Estas características fueron analizadas y profundizadas en el acápite correspondiente de esta sentencia[750]. En cuanto reproducción textual de una norma de carácter constitucional, no procede la aplicación del condicionamiento solicitado por el interviniente.

En lo referente a la competencia prevalente de la JEP, esta disposición atiende a lo definido por el Acto Legislativo 01 de 2017, según lo visto en el aparte correspondiente de esta sentencia[751], sin perjuicio de la que la JEP puede asumir competencia sobre civiles –particulares o agentes del Estado-, en el caso en que estos decidan someterse voluntariamente a la misma. Todo esto de conformidad con lo expuesto en el acápite de esta sentencia sobre la responsabilidad diferenciada de los combatientes[752] y de los civiles, denominados por el artículo 16 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 como terceros[753].

En consecuencia, no procede la solicitud de inexequibilidad o de exequibilidad condicionada planteada por los intervinientes, máxime si se tiene en cuenta que la Jurisdicción Especial para la Paz es un instrumento para hacer efectivo el derecho de las víctimas a acceder a la justicia. Conforme se vio en el acápite correspondiente de esta sentencia, el derecho de las víctimas a la justicia es un derecho fundamental[755], por lo que los contenidos del Acuerdo Final referentes a la JEP son parámetro de interpretación del proyecto de ley estatutaria que la Corte revisa conforme al Acto Legislativo 01 de 2017.

Finalmente, es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[756].

Por lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 8.

ARTÍCULO 9. OBJETO. La JEP constituye el componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) creado por el Acto Legislativos 01 de 2017. Sus objetivos son satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas. La administración de justicita por parte de la JEP es un servicio público esencial.

Intervenciones

Sobre este artículo, Mauricio Pava Lugo solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión “quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno”. Sostuvo el interviniente que dicha expresión debe ser entendida en un sentido amplio y no restrictivo, por lo que al legislador o al intérprete no le es dable establecer nuevos y más estrictos requisitos para determinar la competencia de la JEP. En este sentido, pidió que la interpretación que se acoja no excluya de la competencia de la JEP las conductas cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o colaborado con actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.

Análisis

El artículo 9 contiene los objetivos de la JEP como componente de justicia del SIVJRNR, incorporando las previsiones del inciso primero del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto, como la norma reproduce un texto superior, es constitucional. Por consiguiente, no está dado a la Corte condicionar la interpretación de un texto exacto al constitucional, como lo solicita el interviniente. Lo anterior, sin perjuicio de la facultad que tendrán las autoridades competentes y, principalmente la JEP, de definir el alcance de su competencia, conforme a los criterios expuestos en esta providencia al respecto[757]; así como las reglas definidas por esta Corte respecto de la jurisdicción de la JEP sobre civiles –particulares o agentes del Estado- en los casos en que se sometan voluntariamente a la jurisdicción, y teniendo en cuenta la responsabilidad diferenciada de los combatientes[758] y de los civiles, denominados por el artículo 16 transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 como terceros[759].

Ahora bien, en su parte final, el artículo establece que “la administración de justicia por parte de la JEP es un servicio público esencial”. Dicha precisión del legislador habrá de declararse exequible pues como esta Corte lo ha indicado, constituyen servicios de esa categoría los servicios que sean definidos por el Congreso de la República al ser competente para determinarlos, atribución que la Carta Política le confirió de forma autónoma e independiente en el artículo 56[760], sin perjuicio del control constitucional que esta Corporación pueda hacer a efectos de analizar que la materia a la que se le ha impregnado tal categoría, efectivamente tenga dichas características[761].

Respecto de la función de administrar justicia, en las sentencias C-323 de 2006 y C-893 de 2001 esta Corte resaltó la importancia de la administración de justicia como función pública esencial en un Estado Social de Derecho, toda vez que, por medio de esta se garantiza que “una persona investida de autoridad pública y con el poder del Estado para hacer cumplir sus decisiones, resuelva, de manera responsable, imparcial, independiente, autónoma, ágil, eficiente y eficaz, los conflictos (…)”[762].

Por tanto, el examen de la Corte se debe contraer a observar si la actividad que lo conforme, además de cumplir con lo anterior, contribuye “(…) de modo directo y concreto a la protección de bienes o a la satisfacción de intereses o a la realización de valores, ligados con el respeto, la vigilancia, ejercicios y efectividad de los derechos y libertades fundamentales”[763]. Lo cual ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia C-037 de 1996, en la que la Corte reiteró el respeto de la autonomía de que goza el legislador en la determinación de tal categoría y, por tanto, declaró exequible la declaratoria de servicio público esencial de la administración de justicia y, si bien en dicha oportunidad se materializaría a través de la Rama Judicial de la cual no hace parte la JEP, lo cierto es que avaló el reconocimiento a la función de administrar justicia, por su importancia para la efectividad y satisfacción de derechos fundamentales, con independencia de que se administre por medio de un aparato permanente o transitorio.

Así las cosas, teniendo en cuenta lo anterior, la actividad de la JEP atiende a los parámetros descritos pues, por intermedio de la administración de justicia que va a impartir, como se ha dicho a lo largo de esta decisión, busca “satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; proteger los derechos de las víctimas; contribuir al logro de una paz estable y duradera; y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno” (art. transitorio 5 Acto Legislativo 01 de 2017).

Además, por cuanto, por medio de su labor se cumple con el rol relevante de función pública esencial del Estado Social de Derecho en tanto que con su trabajo se busca garantizar que esa jurisdicción de manera autónoma, imparcial e independiente, resuelva en un tiempo prudencial los conflictos que padeció el país y que son de su competencia. En ese sentido, la disposición estudiada será declarada constitucional.

CAPÍTULO II

PRINCIPIOS

ARTÍCULO 10. LEGALIDAD. La JEP cumplirá sus funciones garantizando la aplicación del principio de legalidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El principio de legalidad al que alude esta disposición, funda su constitucionalidad en al artículo 29 Superior que señala que: “[e]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Este mismo principio se encuentra reconocido también en el artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo con el art. 93 C.P.

El alcance normativo del principio de legalidad fue analizado en la parte general de esta sentencia relativa al derecho aplicable y fuentes en donde se expuso que este tiene connotaciones jurídicas específicas en materia del derecho sustancial aplicable y que el principio de legalidad, en cualquier caso, bajo la fórmula nullum crimen sine iure y los criterios que señala el inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, no es incompatible con la obligación de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario[764].

Con fundamento en lo anterior, la Sala Plena de esta Corporación encuentra constitucional el artículo estudiado que se remite al principio de legalidad consagrado en el artículo 29 CP, para el cumplimiento de las funciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 11. GRATUIDAD. La actuación procesal en el marco de la JEP no causará erogación alguna a quienes intervengan en ella, en cuanto al servicio que presta la administración de justicia. En todo caso, se garantizará el acceso gratuito de las víctimas.

Intervenciones

En relación con esta norma, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- propone la declaratoria de su constitucionalidad condicionada en el sentido de indicar que la gratuidad implica la aplicación del amparo de pobreza y la presunción de ausencia de recursos de las víctimas más vulnerables.

Análisis

La Sala evidencia que la obligación de gratuidad en el marco de la JEP se encuentra en plena armonía con el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia –artículo 229 C.P.- y es un desarrollo del mismo, especialmente en el marco del régimen de justicia transicional que representa la JEP, el cual es un régimen especial de transición hacia la paz, cuyas finalidades esenciales son la terminación del conflicto y su no repetición, así como la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas.

En este sentido, la Corte constata el artículo ajustado a la Carta Política pues esta norma de acceso a la justicia, habilita la garantía del derecho al debido proceso para las personas sometidas a la jurisdicción, así como para las víctimas en su calidad de intervinientes. De esta manera, también propende a la materialización de los derechos de las víctimas (arts. 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93, 229 de la Constitución Política, entre otros[765]), permitiendo su participación efectiva en la jurisdicción que, como se vio en la parte general de esta sentencia es un eje central de la legitimidad de los procesos judiciales, especialmente en procesos relacionados con graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario[766]. Asimismo, de esta manera están norma contribuye a la consolidación de la paz (Preámbulo y arts. 2 22, 67, 95-6, 218, entre otros[767]).

Igualmente, la jurisprudencia de esta Corporación se ha referido al principio de gratuidad en la administración de justicia, el cual, aun cuando no cuenta con expresa estipulación como mandato constitucional, constituye un principio superior que surge tácitamente de los valores fundantes del Estado constitucional de Derecho[768].

Así, la Sala advierte, frente a lo expuesto por CODHES en su intervención, la gratuidad tiene un alcance normativo que va más allá de la figura del amparo de pobreza e implica la presunción de ausencia de recursos de las víctimas como sujetos de especial protección constitucional que se encuentran en una situación extrema de vulnerabilidad y debilidad manifiesta. Esta interpretación se deriva de la aplicación del artículo 13 Superior, de manera que la disposición es clara e inequívoca en su contenido normativo ajustado a la Constitución y, por tanto, no amerita ningún condicionamiento.

De conformidad con lo expuesto, la Sala constata la constitucionalidad de este artículo y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 12. IDIOMA. El idioma oficial en la actuación de la JEP será el castellano. Si alguna de las personas que deba comparecer ante la JEP no lo pudiera entender o expresarse en idioma castellano, se deberá utilizar un traductor o intérprete oficial previamente acreditado ante la JEP.

Los integrantes de pueblos y comunidades indígenas, afrodescendientes, raizales palenqueras y Rrom tienen derecho a utilizar su idioma oficial en todas las fases procesales de la JEP. Se garantizará el acceso a traductores e intérpretes acreditados previa y debidamente por las autoridades indígenas ante la JEP.

Intervenciones

Según la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- debe procederse a la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que la JEP podrá acudir a las listas de auxiliares de la justicia actualmente existente.

Análisis

El inciso primero está en plena armonía con el texto Superior y la jurisprudencia de esta Corte, en la cual se ha expresado que si bien el castellano es el idioma oficial para las actuaciones de las autoridades públicas de todos los órganos de las ramas del poder público, y en el caso particular de la administración de justicia, en este caso de la Jurisdicción Especial para la Paz JEP, es un elemento y un derecho tanto de los procesados, como de las víctimas, testigos e intervinientes, el que se les garantice que si no pueden entender o expresarse en el idioma castellano, se les brindará la garantía de un traductor o interprete oficial acreditado ante la JEP, para proteger sus derechos fundamentales, particularmente el derecho al debido proceso (art. 29 C.P.), de los miembros de todas las comunidades étnicas, indígenas, afrodescendientes, raizales, palenqueras o Rrom, así como a cualquier persona que no entienda el idioma castellano. A este respecto, como lo indica CODHES, para cumplir con tales garantías, la Jurisdicción Especial para la Paz JEP pueda acudir a la lista de auxiliares de la justicia actualmente existente. Sin embargo, no existe una obligación constitucional de hacerlo, pues la jurisdicción en ejercicio de su autonomía deberá definir los mecanismos que encuentre adecuados para garantizar la eficacia de esta norma.

Esta norma, de aplicación transversal a la Jurisdicción Especial para la Paz, tiene especial relevancia en la protección de los elementos esenciales del componente de justicia en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación, y no Repetición, especialmente para la garantía del acceso efectivo a la administración de justicia (art. 229 C.P.), y dentro del proceso penal de justicia transicional para garantizar los derechos a la dignidad e intimidad (art. 1 C.P.), al debido proceso (art. 29 C.P.), a que los procesados, víctimas, testigos o intervinientes puedan ser oídos, aportar pruebas, a recibir información pertinente, a dar impulso a las investigaciones, a conocer los recursos, a facilitar la asistencia judicial idónea y a recibir asistencia integral, a ser informadas de la decisión definitiva, haciendo valer sus intereses en el proceso; al uso de mecanismos o recursos de acceso ágil, oportuno, pronto, justo y eficaz a la justicia. Igualmente, garantiza la posibilidad de la víctima y de la sociedad para obtener la verdad y obtener reparación; y el derecho de participación de las víctimas dentro del proceso penal de justicia transicional[769]; entre otros.

Con base en lo anterior, la Corte encuentra constitucional este inciso y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por su parte, esta Corporación evidencia que el inciso segundo, cuenta con pleno fundamento constitucional, pues aplica el principio de enfoque diferencial al idioma utilizado en las actuaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Este principio de enfoque diferencial respecto del idioma, a ser utilizado en la JEP para las comunidades étnicas, se fundamenta en los artículos 13, 7, 70, 229 de la Constitución y especialmente en el enfoque diferencial para el componente de justicia que menciona el Acto Legislativo 01 de 2017. Igualmente, el enfoque diferencial implementa de buena fe del Acuerdo Final, tal como fue determinado por el Acto Legislativo 02 de 2017.

En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017, se establece que en el artículo 1º transitorio del artículo 1 en el parágrafo 1º que: “[l]l Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado en el conflicto”. Aunque la norma constitucional hace énfasis en el enfoque de género a favor de las mujeres, menciona también el enfoque diferencial en general, que hace incluye la garantía de los derechos de las comunidades étnicas.

Es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[770].

Este artículo debe interpretarse de manera integral, sistemática y armónica con el resto de disposiciones de esta misma normativa que tratan sobre el enfoque diferencial, como el inciso 3º del artículo 13 y los artículos 16 y 18 de esta misma normativa estatutaria de la JEP.

Por todo lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 12 de la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz –JEP-.

ARTICULO 13. CENTRALIDAD DE LOS DERECHOS DE LAS VICTIMAS. En toda actuación del componente de justicia del SIVJRN se tomarán en cuenta como ejes centrales los derechos de las víctimas y la gravedad del sufrimiento infligido por las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario y las graves violaciones a los Derechos Humanos ocurridas durante el conflicto. Deberá repararse el daño causado y restaurarse cuando sea posible.

Por lo anterior, uno de los principios orientadores de la JEP será la aplicación de una justicia restaurativa que preferentemente busca la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, especialmente para acabar la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización. La justicia restaurativa atiende prioritariamente las necesidades y la dignidad de las víctimas y se aplica con un enfoque integral que garantiza la justicia, la verdad y la no repetición de lo ocurrido.

Intervenciones

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- solicita en su intervención que se declare la constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que la reparación integral a las víctimas es condición central de acceso a los tratamientos penales especiales contemplados en la JEP, y que la jurisdicción especial de paz podrá ordenar las medidas de reparación que considere necesarias — individuales y colectivas- para el restablecimiento de las condiciones de goce efectivo de los derechos de las víctimas.

Por su parte, la organización Ruta Pacífica de las Mujeres sostiene que este artículo reconoce la gravedad de la violencia vivida por las mujeres en el marco del conflicto armado, y otros sujetos de especial protección constitucional.

Análisis

Respecto al inciso primero del artículo 13 del Proyecto de Ley se encuentra en plena armonía con la Carta Política. En primer término, como se expuso en el acápite general de esta sentencia, la garantía de los derechos de las víctimas es el fundamento y finalidad esencial de la Jurisdicción Especial para la Paz[771]. También se expuso allí que la centralidad de los derechos de las víctimas encuentra fundamento en la Carta Política – artículos 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93, 229, entre las normas más relevantes- y en el Acto Legislativo 01 de 2017, que en su artículo transitorio 1 crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR- y señala expresamente en su inciso 2º que el Sistema Integral “parte del principio de reconocimiento de las víctimas como ciudadanos con derechos; … del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. También, el inciso 3º del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que “[e]l Sistema es Integral, para que las medidas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH ocurridas a lo largo del conflicto”.

En relación con la referencia a que deberá repararse el daño causado y restaurarse cuando sea posible, que corresponde a la reparación de las víctimas en el escenario de la Jurisdicción Especial para la Paz, se reitera lo expuesto en la parte general de esta providencia[772], en cuanto a que de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2017 y a la jurisprudencia constitucional, particularmente las Sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, se deben tener en cuenta las siguientes reglas:

(i) La obligación de reparación integral se ha asignado al Estado, incorporando medidas de satisfacción, restitución, indemnización, rehabilitación y garantías de no repetición-, adecuada, diferencial, bajo criterios de priorización, igualdad, equidad y sostenibilidad. Dicha reparación, de conformidad con el Acuerdo Final y la Ley 1820 de 2016, se garantiza a través del programa de reparación administrativa de la Ley 1448 de 2011.

(ii) No obstante lo anterior, los responsables directos de los hechos conservan ciertas obligaciones de reparación que la JEP deberá exigir en el marco del régimen de condicionalidad, en particular: (a) el reconocimiento de responsabilidad; (b) la contribución a la verdad; incluyendo (c) la contribución a la búsqueda e identificación de personas desaparecidas; y (d) las derivadas de las sanciones restaurativas. Todo esto, sin perjuicio de la obligación de entregar los bienes ilícitos, conforme se vio en el capítulo de obligación de contribución a la reparación del régimen de condicionalidad expuesto en esta sentencia; así como de la obligación de no cometer nuevos delitos, en el marco de las garantías de no repetición. Las medidas de reparación que no estén a cargo directo de los responsables de los hechos, como condiciones para el acceso al tratamiento especial, ya sea a nivel individual o colectivo, se someterán entonces a las reglas que fija el artículo 18 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, como obligaciones generales a cargo del Estado.

En consecuencia, la Jurisdicción Especial para la Paz ordenará las medidas de reparación que considere necesarias para hacer exigible estas obligaciones a los responsables sometidos a su jurisdicción en el marco del régimen de condicionalidad. En el mismo sentido, la Jurisdicción Especial para la Paz no tiene entonces competencia para ordenar medidas de reparación que no estén a cargo de los responsables sometidos a su jurisdicción. Esto sin perjuicio de las facultades que tienen las autoridades para perseguir y extinguir la propiedad sobre bienes ilícitos, conforme al artículo transitorio 5 de la Constitución, así como la facultad, también de las autoridades ordinarias, de ordenar a los terceros o civiles la indemnización de los daños causados pues ninguna norma constitucional los eximió de su deber de indemnizar[773].

Por las anteriores razones, encuentra la Sala que el inciso 1º del artículo 13 de la Ley Estatutaria para la Jurisdicción Especial para la Paz, es constitucional.

Por otra parte, acerca del inciso segundo del artículo 13, su fundamento constitucional se encuentra, a juicio de la Corte, en el Acto Legislativo 01 de 2017 (inciso cuarto del art. transitorio 1, y art. transitorio 13). Lo anterior en armonía con lo expuesto en el capítulo sobre justicia restaurativa de la parte general de esta sentencia[774], así como conforme a lo analizado anteriormente respecto del artículo 4 de este mismo Proyecto de Ley acerca del criterio orientador de justicia restaurativa como pauta hermenéutica de la Jurisdicción Especial para la Paz. Esta jurisdicción busca preferentemente la restauración del daño causado y la reparación de las víctimas afectadas por el conflicto, con el fin de acabar con la situación de exclusión social que les haya provocado la victimización, así como con el objetivo de atender las necesidades y la dignidad de las víctimas, finalidad que es plenamente constitucional. En consecuencia, la Sala Plena constata la constitucionalidad del inciso 2º y así lo declarará en la parte resolutiva del presente fallo.

Finalmente, en cuanto al inciso tercero del artículo 13, la Corte evidencia que esta disposición se encuentra en plena armonía con el Texto Superior, ya que establece un enfoque diferencial por razones de género, de edad, de etnia, de niveles de vulnerabilidad y debilidad manifiesta y, de sujetos de especial protección constitucional. Así se refiere a los derechos de las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, los derechos de los pueblos indígenas, de las comunidades afrodescendientes, y otros grupos étnicamente diferenciados, las comunidades religiosas, los campesinos, los más pobres, las personas con discapacidad, las víctimas de desplazamiento forzado, la población LGBTI, y las personas mayores, que la Corte ha reconocido como las víctimas que han sufrido impactos desproporcionados por el conflicto armado.

Esta norma tiene fundamento en el parágrafo 1º del artículo 1º transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece el enfoque diferencial para el Sistema Integral, consagrando que “El Sistema Integral tendrá un enfoque territorial, diferencial y de género, que corresponde a las características particulares de la victimización en cada territorio y cada población y en especial a la protección y atención prioritaria de las mujeres y de los niños y niñas víctimas del conflicto armado. El enfoque de género y diferencial se aplicará a todas las fases y procedimientos del Sistema, en especial respecto a todas las mujeres que han padecido o participado en el conflicto” (negrillas fuera de texto).

La determinación del enfoque diferencial en este precepto es coadyuvada por la Defensoría del Pueblo, que encuentra que esta garantía debe ampliarse a las personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes, y a personas mayores, tal como ocurre en la presente norma, poniendo de relieve el cubrimiento progresivo de este enfoque a sujetos de especial protección constitucional, lo cual promueve la garantía de la igualdad (art. 13 C.P.).

En primer lugar, respecto de las derechos de las mujeres tanto en la Constitución (arts. 13 y 43 C.P.), como en los tratados internacionales y las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU[775], y en la jurisprudencia internacional y nacional[776], existen claros pronunciamientos pacíficos y unificados sobre la necesidad de incorporar y aplicar el enfoque de género para la protección de las mujeres como víctimas del conflicto armado. La Corte coincide con el concepto emitido por la Ruta Pacífica de las Mujeres que sostiene que este artículo reconoce la gravedad de la violencia vivida por las mujeres en el marco del conflicto armado, y otros sujetos de especial protección constitucional.

En segundo lugar, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, el artículo 44 constitucional reconoce sus derechos y el interés superior de ellas y ellos, esto es, que sus derechos prevalecen sobre los de los demás, siendo entonces sujetos de especial protección constitucional. A su vez, el artículo 45 constitucional señala los derechos a la protección y a la formación integral de los jóvenes. Entre los tratados que establecen la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, se destacan la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos facultativos; la Declaración Universal de Derechos Humanos (arts. 1, 3 y 7); la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. 7); el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (arts. 2 y 26); la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 19); el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10); el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 15 y 16)[777].

En tercer lugar, la Constitución reconoce a los miembros de las comunidades indígenas, las comunidades afrodescendientes y otros grupos étnicamente diferenciados, de manera individual y colectiva, como sujetos de especial protección constitucional, en el artículo 1 de la Carta Política que define a Colombia como un Estado democrático, participativo y pluralista. De forma concreta, los artículos 7 y 70 de la Constitución definen que (i) el reconocimiento y protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana son principios fundantes del Estado; y (ii) la cultura, en sus diferentes manifestaciones, es pilar de la nacionalidad. Adicionalmente, el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo –OIT- reconoce su derecho a la consulta previa sobre las decisiones que los afecten. Por su parte, la jurisprudencia de esta Corte ha reconocido en numerosos pronunciamientos sus derechos fundamentales con enfoque étnico, especialmente como víctimas en el marco del conflicto armado interno[778].

En cuarto lugar, la protección constitucional de las víctimas de desplazamiento forzado se fundamenta en las mismas normas de donde se derivan los derechos de las víctimas –Preámbulo y artículos 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93, 229, entre las más relevantes- y, Acto Legislativo 01 de 2017. Existe además una amplísima jurisprudencia que les reconocen sus derechos como víctimas del conflicto armado, y determinan una serie de principios y reglas para la prevención y atención integral a las víctimas de este delito, desde medidas de prevención y protección, pasando por el otorgamiento de la ayuda humanitaria, la garantía de sus derechos a la salud, a la educación, el otorgamiento de proyectos productivos para lograr su auto sostenimiento, la restitución de tierras y el retorno a sus lugares de origen, la atención a personas desplazadas con enfoque diferencial y de género, priorizando a las mujeres, personas con discapacidad, niños, niñas y adolescentes, indígenas, población afrodescendiente, población Rrom y LGTBI, y personas de la tercera edad. Baste mencionar en este punto la Sentencia T-025 de 2004 y los múltiples Autos de seguimiento a esta sentencia estructural; así como la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados que hace parte del bloque de constitucionalidad[779], y los Principios Deng o Principios Rectores del Desplazamiento Forzado Interno como documento de compilación e interpretación de obligaciones internacionales en la materia; los principios Pinheriro o Principios sobre la restitución de las viviendas y el patrimonio de los refugiados y las personas desplazadas. Tales principios fueron reconocidos como bloque de constitucionalidad en sentido lato mediante Sentencia T-821 de 2007 de la Corte Constitucional.

En quinto lugar, sobre las comunidades religiosas, los campesinos, los más pobres, y personas mayores, la protección de sus derechos tiene fundamento en el artículo 13 Superior, en cuanto constituyen sujetos de especial protección constitucional, que se encuentran en un estado de vulnerabilidad o debilidad manifiesta, que los hace ser más fácilmente víctimas de graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Específicamente el artículo 16 de la Constitución es el fundamento a los derechos de las personas LGBTI, el artículo 19 Superior de las comunidades religiosas; el artículo 46 de la Carta reconoce los derechos de las personas mayores; el artículo 54 reconoce derechos de personas con discapacidad física en el área del trabajo; y los artículos 64, 65 y 66 de la Constitución imponen obligaciones al Estado en relación con los campesinos.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el inciso 3º del artículo 13 es constitucional, y así lo declarará en la parte resolutiva de este fallo.

ARTÍCULO 14. PARTICIPACIÓN EFECTIVA DE LAS VÍCTIMAS. Las normas de procedimiento de la JEP contemplarán la participación efectiva de las víctimas en las actuaciones de esta jurisdicción conforme lo contemplado en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 y como mínimo con los derechos que da la calidad de interviniente especial según los estándares nacionales e internacionales sobre garantías procesales, sustanciales, probatorias, acceso a un recurso judicial efectivo y demás derechos aplicables.

El Estado tomará las medidas necesarias para asegurar, con perspectiva étnica y cultural, la participación efectiva de las víctimas, el acceso a información, la asistencia técnica y psicosocial, y la protección de las víctimas ocasionadas por las conductas que se examinarán en la JEP.

PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la participación efectiva de las víctimas y los principios de eficacia, eficiencia, celeridad y economía procesal, la Jurisdicción Especial para la Paz, en desarrollo de su autonomía para organizar sus labores, contará con una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva, encargada de garantizar la participación de las víctimas y su representación especial ante las instancias de la Jurisdicción, de manera individual o colectiva.

Intervenciones

En la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- se solicita la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de esta norma en el sentido de indicar: a) que a las víctimas serán un interviniente esencial en los procesos adelantados ante la JEP; b) las instituciones encargadas de brindar asesoramiento y acompañamiento a las víctimas deberán contar con espacios de coordinación adecuados y, c) las víctimas deberán contar con un sistema proporcional, diferente y diferenciado, para su protección, representación y orientación dentro de los trámites de la JEP.

El Centro Internacional para la Justicia Transicional –ICTJ- propone la modulación de este precepto en el sentido de que la participación de las víctimas debe ser colectiva, en armonía con los parámetros bajo los cuales funcionará la JEP, con el fin de evitar el colapso de la lógica “caso por caso” y garantizar a las víctimas una pronta justicia.

La Presidencia de la República solicita en su intervención respecto de este artículo, una pauta interpretativa o modulación, en cuanto a que el análisis sobre participación debe cumplir estándares internacionales y además, debe entenderse que la participación de las víctimas no es meramente formal, por lo que “no puede ser limitado a que ellas se conviertan en un simple ente receptor de información o a una función de visibilidad (el lado humano) dentro del proceso; por el contrario, sus demandas de justicia deben complementar todos los aspectos de la administración pública y los procesos de toma de decisiones”.

Análisis

El inciso primero se ajusta a la Constitución, de conformidad con lo expuesto en detalle respecto de la participación de las víctimas en el SIVJRNR en la parte general de esta providencia[780], la Sala evidencia la constitucionalidad de este inciso.

En efecto, la disposición normativa atiende al artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 que previó que las normas de procedimiento garantizarían la participación de las víctimas bajo la figura procesal de “interviniente especial”. Igualmente, el inciso 9 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que la participación de las víctimas es materia de regulación legal por las normas de procedimiento. El parágrafo del citado artículo transitorio 12 señala que las normas que regirán la Jurisdicción Especial de Paz, incluirán garantías procesales, sustanciales, probatorias y de acceso, encaminadas a que las víctimas puedan satisfacer sus derechos a la verdad, justicia y reparación en el marco de la JEP. Estas normas del Acto Legislativo son concordantes con las normas constitucionales que garantizan el acceso a la justicia de las víctimas y el debido proceso (arts. 29 y 229 C.P.).

Esta Corte ha sostenido en su jurisprudencia, por ejemplo, en la sentencia C-674 de 2017, que el reconocimiento de los derechos de las víctimas del conflicto conlleva la obligación de proteger su participación dentro de los procesos penales en el marco de la justicia transicional, justamente, con el fin de asegurar la garantía de sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, atendiendo, en todo caso, la naturaleza, características y los objetivos de la justicia de transición.

En este sentido, el inciso primero del artículo 14 de la Ley Estatutaria replica prácticamente el contenido normativo del mandato constitucional al proteger como mínimo los derechos que otorga la calidad de interviniente especial a las víctimas, de conformidad con los estándares nacionales e internacionales sobre garantías procesales, sustanciales, probatorias, acceso a un recurso judicial efectivo y demás derechos aplicables, que son reglas básicas de la garantía del derecho a la justicia de las víctimas y, por tanto, constituye un desarrollo constitucional directo de este derecho fundamental. La importancia de este reconocimiento de las víctimas como intervinientes especiales en condiciones de dignidad y de seguridad dentro de los procesos ante la JEP ha sido puesto de relieve en los conceptos de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de Naciones Unidas ONU, la Defensoría del Pueblo y CODHES entre otros intervinientes.

Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad del inciso 1º del artículo 14 de la Ley Estatutaria de la JEP.

Con relación al inciso segundo, la Corte evidencia que su contenido es coherente con el del parágrafo único del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 citado anteriormente, en cuanto alude a la adopción de medidas diferenciales y especiales para quienes se consideren sujetos de especial protección constitucional.

Igualmente, la Sala reitera aquí lo anteriormente analizado en la parte general de esta providencia sobre centralidad de los derechos de las víctimas, participación de ellas en el proceso ante la JEP y respecto de la garantía de sus derechos con medidas diferenciales y especiales para sujetos de especial protección constitucional (arts. transitorios 1, 5 y 12 del Acto Legislativo 01 de 2017). Se remite además a lo que se expondrá respecto de los artículos 16 y 18 del proyecto de Ley Estatutaria de la JEP cuya constitucionalidad ahora se estudia.

Por consiguiente, esta Corporación encuentra constitucional el inciso 2º del artículo 14 de la Ley Estatutaria de la JEP y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

En relación con el parágrafo único del artículo 14 bajo estudio, la Corte no encuentra objeción alguna de constitucionalidad, puesto que se trata en principio de una medida orgánica y operativa, que permite, con la finalidad constitucional de garantizar la participación de las víctimas en la Jurisdicción Especial para la Paz, y de conformidad con los principios constitucionales de eficacia, eficiencia, celeridad y economía procesal contemplados en los artículos 2º y 209 C.P., contar con una dependencia adscrita a la Secretaría Ejecutiva que se encargará de garantizar la participación de las víctimas y su representación especial ante las instancias de la JEP, precisamente en atención a la naturaleza y objetivos de esta jurisdicción, razón por la que permite la suscripción de convenios o alianzas con las entidades del Ministerio Público y la Unidad para las Víctimas, con el objetivo de lograr una acción coordinada de participación, defensoría pública y reparación a las víctimas.

La referencia a la coordinación con el Ministerio Público, en particular, es acorde por lo definido por esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017. El artículo transitorio 12 del Acto Legislativo previó la intervención del Procurador General de la Nación para la defensa de los derechos fundamentales de las víctimas en los procesos que se siguen ante la JEP. Al estudiar esta norma, esta Corte declaró inexequibles las expresiones que condicionaban la intervención de la Procuraduría ante la Jurisdicción Especial para la Paz a que fuera “a solicitud de alguno de los magistrados de la sección que conozca del caso”, y en las diligencias “que el magistrado establezca”. La Corte encontró que dichas expresiones contrariaban el mandato constitucional conferido al Ministerio Público en la Constitución de 1991, afectando así no sólo sus funciones sino los derechos de las víctimas que la Procuraduría representa en el proceso ante la JEP.

La referencia a la coordinación con la Unidad para las Víctimas es también acorde con el criterio de integralidad y de coordinación al interior del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición. La Unidad para las Víctimas es, de acuerdo a la Ley 1448 de 2011, la coordinadora del Sistema Integral para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas, que hoy por hoy se ocupa de las medidas de atención, asistencia y reparación a las víctimas. De esta manera, la coordinación con dicha entidad maximizará la respuesta a las víctimas de conformidad con las funciones separadas y complementarias que corresponden a cada una de los mecanismos del SIVJRNR.

Así las cosas, esta disposición no sólo no contradice la Constitución, sino que constituye un desarrollo de la misma en cuanto garantiza operativamente de la mejor manera posible la participación de las víctimas, sin desconocer la naturaleza y objetivos del Sistema Integral.

En relación con la referencia a la participación individual y colectiva de las víctimas en la JEP que contempla el inciso primero del parágrafo único de este artículo, la Corte encuentra necesario determinar el alcance normativo de la participación individual de las víctimas dentro de los procesos que se adelanten ante la JEP, reiterando lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia en el capítulo sobre la participación de las víctimas ante la JEP[781]. En este sentido, dadas las características propias de la Jurisdicción Especial para la Paz y la necesaria garantía de su funcionamiento bajo los principios constitucionales de coordinación, eficiencia, eficacia, celeridad y economía procesal previstos en este mismo inciso, la Sala reitera que se debe lograr una adecuada ponderación entre el derecho de las víctimas a participar en el proceso judicial y el logro de los objetivos de la justicia transicional. En efecto, esta Corporación advierte que tanto el Acto Legislativo 01 de 2017 como la Ley Estatutaria de la JEP prevén esencialmente mecanismos de representación colectiva de víctimas para la gestión judicial de sus derechos, dada la naturaleza y finalidades de la Jurisdicción Especial para la Paz que se orienta por los criterios de priorización y selección, y tiene que investigar la macrocriminalidad y juzgar a los máximos responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, con el fin de garantizar un funcionamiento coordinado, eficaz, eficiente y célere de la Jurisdicción Especial para la Paz, y al mismo tiempo asegurar el derecho efectivo de participación de las víctimas como intervinientes especiales.

En consecuencia, para la Corte la participación de las víctimas se deberá llevar a cabo, primordialmente, a través de las entidades y mecanismos que prevé tanto el Acto Legislativo 01 de 2017 como la presente Ley Estatutaria, como son la Procuraduría General de la Nación, y la dependencia de participación de víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de la JEP creada en este parágrafo, y en coordinación con otras entidades como el Ministerio Público, la Unidad para las Víctimas, y otras organizaciones de víctimas o especializadas que cuenten con los criterios de idoneidad y experiencia para una representación técnica, en armonía con lo dispuesto por el artículo 29 de la Constitución. Lo anterior, puesto que en los regímenes de transición hacia la paz la garantía del derecho a la participación de las víctimas dentro de los procesos de justicia transicional se optimiza y se maximiza si se hace de forma coordinada, colectiva y organizada. En este sentido, en criterio de este Tribunal es plenamente constitucional la habilitación de la JEP para promover y darle prevalencia a mecanismos de agrupación de las víctimas para la reivindicación de sus derechos o representación colectiva, bajo los principios de voluntariedad y de mayor coordinación, eficacia, eficiencia y economía procesal para el mejor funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz y, de contera, mayor garantía de sus derechos.

La Corte coincide entonces con la intervención del ICTJ en cuanto al riesgo de colapso de la JEP por la adopción de la denominada lógica de “caso por caso”. Así, el enfoque de investigación y judicialización caso por caso constituye una de las principales amenazas del proceso porque las dimensiones del conflicto podrían llegar a superar el diseño operativo. Esto se demuestra en los resultados de la Ley de Justicia y Paz que ha venido funcionando bajo este esquema, ya que este fue uno de sus principales problemas, así como la participación de las víctimas y su reparación de manera individual. En este sentido, una participación de las víctimas de carácter esencialmente individual llevaría al colapso del funcionamiento del SIVJRNR y en especial de la JEP. Por tanto, en una interpretación armónica con las características propias de la Jurisdicción Especial para la Paz, la cual funcionará, como se mencionó, bajo los criterios de priorización, macrocriminalización y máximos responsables, la participación de las víctimas en los procesos ante la JEP, también debe llevarse a cabo, como se afirmó, de manera coordinada, organizada, esencialmente colectiva y, a través de las entidades a las cuales tanto el Acto Legislativo 01 de 2017 como el Proyecto de Ley Estatutaria, le otorga competencia para su representación judicial, en aras de hacer eficiente la operación de la JEP, maximizando de esta manera el derecho de las víctimas a la participación y una pronta justicia.

Finalmente, teniendo en cuenta lo hasta aquí expuesto respecto de la norma bajo estudio, a juicio de la Sala los condicionamientos que solicitan los intervinientes de CODHES e ICTJ se derivan del alcance normativo de esta disposición. Así, dentro de los procesos que se adelanten ante la JEP, las víctimas participarán en calidad de intervinientes especiales, tal como lo establece literalmente el inciso primero y quedó expuesto al analizar ese inciso. Igualmente, el que la Jurisdicción Especial para la Paz y las demás entidades encargadas deberán garantizar la participación efectiva de las víctimas a través de la Procuraduría General de la Nación y la coadyuvancia de entidades como la Unidad de Víctimas y otras organizaciones de víctimas o especializadas, bajo la coordinación de la dependencia de participación de víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de esta Jurisdicción, bajo el principio de colaboración armónica –art.113 CP-, para garantizar la participación efectiva y los derechos de las víctimas, se deriva del inciso segundo y parágrafo único de la norma analizada. A su vez, esto implica que las víctimas contarán con toda una estructura institucional especializada y diferenciada para la garantía de su participación y representación judicial colectiva dentro de los procesos ante la JEP. Finalmente, la estructura de la JEP determinada por el Acto Legislativo 01 de 2017 y esta Ley Estatutaria se encuentra orientada a garantizar esencialmente una participación coordinada, organizada y colectiva a través de las entidades facultadas mencionadas para su efectiva representación judicial.

En suma, para garantizar el derecho de participación efectiva de las víctimas, así como el derecho a que se adopte una decisión en un plazo razonable, la Jurisdicción Especial para la Paz establece de manera prevalente, mecanismos de representación colectiva de víctimas para la gestión judicial de sus derechos y de los recursos judiciales. Estos mecanismos se desarrollan a través de la dependencia de participación de las víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva, en coordinación con el Ministerio Público y en colaboración con la Unidad para las Víctimas y con organizaciones representativas de las víctimas. Al mismo tiempo, estos mecanismos deben respetar la voluntariedad de las víctimas de hacerse parte de dichos procesos de representación colectiva. Esta representación colectiva es coherente con la naturaleza propia de la JEP que adopta prioritariamente una metodología de macroprocesos en aplicación de los criterios de priorización y selección, macrocriminalización y máximos responsables.

Con fundamento en lo expuesto, la Corte considera constitucional el parágrafo único del artículo 14 y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

ARTÍCULO 15. DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. Las víctimas gozan de los derechos a la verdad, justicia, reparación, y garantías de no repetición. Para tal fin, las víctimas con interés directo y legítimo en las conductas que se analicen en la JEP, a través de su representante, tendrán derecho a:

a) Ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta.

b) Aportar pruebas e interponer recursos establecidos en la Jurisdicción Especial para la Paz contra las sentencias que se profieran, en el marco de los procedimientos adelantados en dicha jurisdicción.

c) Recibir asesoría, orientación y representación judicial a través del sistema autónomo de asesoría y defensa que trata el artículo 117 de la presente Ley.

d) Contar con acompañamiento sicológico y jurídico en los procedimientos adelantados por la Jurisdicción Especial para la Paz.

e) Ser tratadas con justicia, dignidad y respeto.

f) Ser informadas del avance de la investigación y del proceso.

g) Ser informadas a tiempo de cuando se llevarán a cabo las distintas audiencias del proceso, y a intervenir en ellas.

h) En los casos en que haya reconocimiento de verdad y responsabilidad, las Salas podrán llevar a cabo audiencias públicas en presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas con la o las conductas, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito. En los casos de reconocimiento escrito, deberá entregárseles copia del mismo a las víctimas directas y se les dará la debida publicidad en concertación con estas, conforme las normas de procedimiento.

PARÁGRAFO 1. En la Jurisdicción Especial para la Paz, servirá como medio de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado.

PARÁGRAFO 2. La ley procedimental reglamentará lo relacionado con el número de representantes que podrán intervenir en cada caso.

Intervenciones

En la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- se propone la declaratoria de constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que el listado de derechos reconocidos por esta norma es meramente enunciativo, en el entendido que nada que se desprenda de la implementación del Acuerdo de Paz puede negar los derechos ya reconocidos a las víctimas en otros cuerpos normativos y que la demostración de la condición de víctima tendrá libertad probatoria.

La Defensoría del Pueblo solicita la exequibilidad condicionada del parágrafo 1º del artículo 15, en cuanto estima que el concepto de víctima con “interés directo y legítimo” puede obstaculizar la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, en tanto no tenga en cuenta el concepto de víctima que ha decantado la jurisprudencia constitucional. Igualmente, considera que lo dispuesto en relación con los medios de prueba no puede figurar como requisitos taxativos para demostrar la condición de víctima, y que la condición de víctima se genera como consecuencia del hecho victimizante, independientemente de los medios de prueba de dicha condición.

Análisis

El inciso primero de este artículo hace mención de los derechos de las víctimas. En punto a este tema es de reiterar la constitucionalidad de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y no repetición, de conformidad con los artículos 1º, 2º, 13, 250, numerales 6º y 7º, 93, 229 C.P. y el Acto Legislativo 01 de 2017 en su artículo transitorio 1º que crea el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición –SIVJRNR-, en donde se consagra expresamente en el inciso 2º que el Sistema Integral “parte del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición” (resalta la Sala).

En la Sentencia C- 674 de 2017 la Corte afirmó que “Así, en primer lugar, el artículo transitorio 1 establece que “el sistema integral parte … del principio de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición (…) …con respecto al deber del Estado de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación, este Tribunal ha entendido que el Estado no solo tiene el deber de prevenir la criminalidad, sino también el de adoptar todas las medidas que sean necesarias para restablecer los derechos de las víctimas de los delitos, y en particular, el de garantizar sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación”.

Igualmente, la prolífera y pacífica línea jurisprudencial por parte de este Tribunal ha reconocido expresamente los derechos de las víctimas especialmente en regímenes de justicia transicional, y el Derecho Internacional que hace parte del bloque de constitucionalidad, tal como se analizó en la parte general de esta sentencia[782], donde se precisaron las reglas básicas y el contenido normativo que fija el estándar mínimo de cada uno de estos derechos. Igualmente, se debe remitir aquí a lo dicho en el análisis del artículo 1º de esta Ley Estatutaria sobre la garantía de los derechos de las víctimas.

En especial, este artículo menciona los siguientes derechos de las víctimas, que hacen parte particularmente del derecho de acceso a la justicia: el derecho a ser reconocidas como víctimas dentro del proceso judicial que se adelanta; el derecho a aportar pruebas e interponer recursos establecidos en la Jurisdicción Especial para la Paz, en el marco de los procedimientos adelantados en dicha jurisdicción; el derecho a recibir asesoría, orientación y representación judicial; el derecho a contar con acompañamiento sicológico y jurídico en los procedimientos adelantados por la Jurisdicción Especial para la Paz; el derecho a ser tratadas con justicia, dignidad y respeto; el derecho a ser informadas del avance de la investigación y del proceso; el derecho a ser informadas a tiempo de cuando se llevarán a cabo las distintas audiencias del proceso, y a intervenir en ellas; el derecho a que en los casos en que haya reconocimiento de verdad y responsabilidad, las Salas podrán llevar a cabo audiencias públicas en presencia de víctimas individuales o colectivas afectadas, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito.

A juicio de la Sala, la enunciación de estos derechos específicos de las víctimas dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz se origina fundamentalmente del componente del derecho a la justicia y las reglas que se derivan de este derecho, y cuya enumeración en esta norma es de carácter meramente enunciativa, más no taxativa, de manera que no excluye otros derechos que hagan parte del componente de justicia, ni muchos menos los derechos que hacen parte de los demás componentes a la verdad, reparación y no repetición.

Por lo anterior, la Corte coincide con la intervención de CODHES en cuanto a que no se puede entender o interpretar este enunciado de derechos como un listado taxativo y excluyente de otros derechos, sino como una enunciación de derechos que no excluye los demás derechos de las víctimas ya reconocidos constitucionalmente y que hacen parte de los estándares mínimos de tales derechos, tanto a nivel nacional como internacional. Esto se deriva de una interpretación sistemática e integral de la norma con el resto del articulado de la Ley Estatutaria, la Constitución y la jurisprudencia de este Tribunal. Adicionalmente, como se expuso en el análisis del artículo anterior, la regulación específica de los derechos de las víctimas es materia de la Ley de Procedimiento, conforme a los artículos transitorios 5 y 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.

De otra parte, en lo que se refiere al concepto de víctima con interés directo y legítimo, dado que no hay una definición de víctima en los tratados internacionales de derechos humanos, se adoptará la usada por la jurisprudencia constitucional[783], con fundamento en los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones. Según estos principios, es víctima “toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización” [784].

En consecuencia, a juicio de este Tribunal es acertada la observación de la Defensoría del Pueblo en cuanto a que la expresión “interés directo y legítimo” de las víctimas, contenida en este inciso, no puede interpretarse de tal modo que signifique un obstáculo para la participación y reivindicación de los derechos de las víctimas como intervinientes especiales dentro de los procesos que se adelantan ante la JEP, argumento que también fue presentado por la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas ONU, dado que el concepto de víctima, de conformidad con la definición previamente mencionada y la jurisprudencia de esta Corporación[785], no es un concepto restrictivo que se agote en la persona directamente afectada con el daño antijurídico real, concreto y específico causado, sino que constituye un concepto amplio que se extiende también a sus familiares o seres más allegados, especialmente en casos de homicidio y desaparición forzada, que está definido en función del concepto de daño, y que puede ser individual o colectivo. Lo anterior, por cuanto una interpretación en otro sentido vulneraría los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 13, 29, 229, 83, 250 C.P. entre otros y Acto Legislativo 01 de 2017. Ahora bien, la JEP, dentro del ámbito de sus competencias, podrá verificar que el daño haya sido consecuencia directa de los hechos, incluyendo el daño individual y colectivo.

No obstante, la Corte no considera necesario un condicionamiento de la norma en este sentido, por cuanto de la interpretación sistemática e integral de esta disposición se deriva este alcance normativo de la disposición en cuestión, armonioso con la Constitución y la jurisprudencia de este Tribunal, como queda expuesto.

Por todo lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este artículo y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

En cuanto al parágrafo 1, este establece que en la Jurisdicción Especial para la Paz servirá como medio de prueba de la condición de víctima, el reconocimiento que de ella se hubiese hecho administrativamente, su inclusión en bases de datos, y el otorgamiento de asilo o refugio por una nación extranjera por motivos relacionados directamente con el conflicto armado.

En criterio de la Sala, esta disposición no amerita objeción constitucional alguna, por cuanto en desarrollo de los derechos de las víctimas del conflicto armado a ser reconocidas como tal, esta Corporación ha sostenido en su jurisprudencia[786] la distinción que existe entre la condición de víctima, como acto constitutivo que se determina por una situación de facto, y el reconocimiento de la condición de víctima, que es un acto declarativo y de carácter administrativo, que sirve para su reconocimiento y la reclamación de sus derechos ante las autoridades responsables. De esta manera, el no reconocimiento administrativo no excluye prima facie la condición de víctima que puede ostentar por el hecho del conflicto, y cuya demostración tiene una amplia libertad probatoria y sumaria, como lo ha expuesto la jurisprudencia de esta Corte y lo advierte correctamente la intervención de CODHES. Adicionalmente, el Registro Único de Víctimas permite la inclusión de víctimas que accedan a las medidas de asistencia y reparación, dentro de los límites operativos del programa, que son restringidos con respecto al ámbito de competencia de la JEP[787]. Por consiguiente, el Registro de Víctimas es una herramienta para identificación de víctimas que, en cualquier caso, debe ser adaptada a la competencia, necesidades y criterios judiciales de la JEP.

En igual sentido, se pronuncia la Defensoría del Pueblo coadyuvando esta argumentación a partir de la jurisprudencia de esta Corporación sobre la condición de víctima y la forma probatoria de su reconocimiento, advirtiendo que las formas probatorias previstas por la norma que se analiza no son taxativas, sino enunciativas, argumento con el cual coincide este Tribunal, lo cual se desprende de una interpretación sistemática e integral del texto con la Constitución, particularmente con el Acto Legislativo 01 de 2017, la jurisprudencia constitucional, y el resto de contenido de la Ley Estatutaria de la JEP.

Por lo tanto, la Corte declarará constitucional esta disposición.

El parágrafo 2º establece que la ley procedimental reglamentará lo relacionado con el número de representantes de las víctimas que podrán intervenir en cada caso. Frente a esta disposición no se encuentra en principio objeción constitucional por cuanto se trata de una remisión a la ley procedimental que deberá reglamentar el legislador en lo relativo al número de representantes que podrán intervenir en cada caso, lo cual no contraría la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, y que encuentra fundamento en los artículos transitorios 5 y 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.

No obstante, se reitera en este punto lo expuesto en la parte motiva en el capítulo general sobre participación de víctimas[788] y en el anterior análisis realizado respecto del parágrafo único del artículo 14 de esta misma normativa, en cuanto a que la reglamentación procedimental de la representación de las víctimas ante la JEP deberá tener en cuenta que esta debe llevarse a cabo a través de las entidades contempladas por el Acto Legislativo 01 de 2017 y esta Ley Estatutaria, como la Procuraduría General de la Nación con la coadyuvancia de organismos del Ministerio Público, y entidades como la Unidad para las Víctimas y de organizaciones de víctimas representativas o especializadas, bajo la coordinación de la dependencia de participación de víctimas adscrita a la Secretaría Ejecutiva de la JEP, de manera que se logre una ponderación razonable entre una representación judicial coordinada, colectiva y organizada ante la JEP, dadas las características propias de la Jurisdicción Especial para la Paz y, la garantía de la eficacia, eficiencia, celeridad y coordinación en su funcionamiento, dado que la Constitución y la Ley Estatutaria de la JEP prevén esencialmente mecanismos de representación colectiva de víctimas para la gestión judicial de sus derechos, en tanto que con ello se logra una mayor optimización de las garantías de los derechos de las víctimas en la justicia transicional. Esta determinación del alcance normativo del parágrafo 2 del artículo analizado coincide con el concepto rendido por el Procurador General en cuanto considera que posibilita la ponderación de los derechos de las víctimas como principios.

En atención a lo expuesto, la Corte encuentra constitucional este parágrafo y así lo declarará en la parte resolutiva de la presente sentencia.

ARTÍCULO 16. DERECHO DE LAS VÍCTIMAS EN CASOS DE VIOLENCIA SEXUAL. En el caso de delitos que constituyan alguna forma de violencia sexual, la JEP les garantizará a las víctimas, además de los [sic] previsto en las reglas de procedimiento, los siguientes derechos procesales, el deber de debida diligencia, el derecho a la intimidad, debiendo abstenerse, en especial, de realizar prácticas de pruebas que impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada de su vida íntima evitando en todos los casos posibles situaciones de revictimización.

Con respecto a hechos de la violencia sexual, se incorporan como normas de procedimiento las disposiciones especiales sobre práctica de pruebas incluidas en el Estatuto de Roma.

PARÁGRAFO 1. Las víctimas de violencia sexual pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas contarán con las debidas garantías procesales en los términos del artículo 39 de la presente Ley, y contarán con un enfoque diferencial étnico que evite su revictimización.

PARÁGRAFO 2°. En la valoración y juzgamiento de los delitos sexuales deberá presentarse especial atención al contexto de intimidación generalizada causado por el conflicto armado, para efectos de determinar la ausencia de consentimiento del sujeto pasivo.

Intervenciones

La Ruta Pacífica de Mujeres, en el escrito presentado el 24 de enero de 2018, encontró que las medidas incorporadas en el artículo 16, en relación con el abordaje de delitos contra las mujeres y las niñas víctimas de violencia sexual desde el respeto por su privacidad, y un enfoque no revictimizante, cumplen con los estándares establecidos en la Convención Interamericana de Derechos Humanos para la garantía de los derechos de las mujeres víctimas de violencia sexual.

La Facultad de Derecho de la Universidad Libre con sede Bogotá, a través de escrito radicado el 9 de junio de 2018, expuso que el parágrafo 2 del artículo 16 establece que deberá existir intimidación generalizada -concepto además no definido-, para determinar la ausencia de consentimiento en los delitos de violencia sexual. Pero que al efecto se hace necesario un examen en cada caso de existencia de una relación cercana y suficiente con el conflicto armado. La norma, en criterio de esta institución, además de exigir la comisión del delito en el marco de injerencia de actores armados, plantea que la víctima debe probar la intimidación generalizada para determinar su ausencia de consentimiento. Por lo expuesto, solicita declarar la inexequibilidad del párrafo 2 del artículo 16.

En línea con la anterior intervención, la Defensoría del Pueblo, en escrito del 5 de junio de 2018, en torno al parágrafo 2 de la norma, expresó que cuando se incluye en la valoración y juzgamiento de los delitos sexuales un análisis respecto de las condiciones de intimidación generalizada, producidas por las confrontaciones armadas, para la valoración de la ausencia de consentimiento de las víctimas de violencia sexual, se corre el riesgo de que la valoración subjetiva sobre las condiciones mencionadas por parte del operador jurídico resulte ocasionando efectos negativos, bien porque se desestime injustamente la falta de consentimiento de las víctimas en ciertos casos, o porque no se tenga en consideración otros factores destacados por instrumentos y órganos de promoción y defensa de derechos humanos, para el análisis de la violencia sexual, en procura de la protección de quienes la sufrieron.

En primer lugar, la preocupación mencionada se circunscribe a aquellas circunstancias en que el control territorial, por parte de las fuerzas militares, produzca la apariencia de falta de intimidación generalizada, cuando precisamente la presencia de actores armados, independientemente de su denominación, permitió que se perpetrara violencia sexual en contra de la población civil.

En segundo lugar, en el marco de lo dispuesto por la Ley 1448 de 2011, la Corte Constitucional se pronunció respecto de los obstáculos enfrentados por las víctimas para ser inscritas en el Registro Único de Víctimas, los cuales se suscitaron dado que en varios casos no resultaba clara la relación entre los hechos victimizantes y el conflicto armado, señalando que es indispensable llevar a cabo una valoración de cada situación concreta, así como aplicar la definición de conflicto armado interno que resulte más favorable a los derechos de las víctimas.

En criterio de la Defensoría, estas pautas deberían orientar la interpretación del artículo 16 para calificar qué condiciones representan o no intimidación generalizada causada por el conflicto armado, con el fin de determinar si las agresiones sexuales producidas se favorecieron del temor infundido a la población civil.

Igualmente, dijo que la jurisprudencia constitucional ha reconocido, en el ámbito interno, que la coerción derivada de un contexto específico o de determinadas circunstancias constituye un elemento que debe ser considerado para identificar la comisión de delitos sexuales, por excluir el consentimiento de las víctimas, y que incluso representa un riesgo para que estas agresiones se cometan.

Conforme a lo expuesto, la Defensoría encuentra que se hace pertinente señalar que tratándose de violencia sexual en conflictos armados el consentimiento carece de efecto en el derecho penal, cuando el portador del bien jurídico no tiene capacidad para prestar su consentimiento o cuando éste se obtuvo por error o engaño. De esta manera, y teniendo en cuenta que el conflicto armado denota en sí mismo un escenario de coacción y violencia generalizado, lo cual a su vez -en la mayoría de los casos- excluye la posibilidad de una formación libre de la voluntad por parte de las víctimas, solicita declarar condicionalmente exequible el parágrafo 2 del artículo 16 del proyecto bajo revisión, en el entendido que no es posible inferir la falta de un contexto de intimidación generalizada por la presencia o control efectivo de determinada zona por parte de las fuerzas militares, pues como se expuso, ésta pudo facilitar la comisión de delitos sexuales en contra de la población civil. Es indispensable llevar a cabo la valoración de cada situación concreta, así como aplicar la definición de conflicto armado interno que resulte más favorable a los derechos de las víctimas, para la determinación de la falta de consentimiento de quienes padecieron hechos constitutivos de violencia sexual.

Análisis

En el inciso primero se hace referencia a la garantía de debida diligencia, en materia de investigación y judicialización de la violencia sexual, entendida como la obligación de los Estados de recurrir a todos los medios legales, políticos, administrativos y culturales, para promover la protección de los derechos humanos y asegurar que todo hecho de violencia sexual sea considerado y tratado como un acto ilícito. Este inciso no presenta problemas de constitucionalidad por cuanto se ajusta a Convenios e instrumentos internacionales ratificados por Colombia.

La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – Belem do Pará[789] establece la obligación de los Estados de “actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer” (art. 7.b). De otra parte, la Declaración de Naciones Unidas sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en 1994, insistió en el deber de los Estados de “proceder con la debida diligencia a fin de prevenir, investigar y, conforme a la legislación nacional, castigar todo acto de violencia contra la mujer, ya se trate de actos perpetrados por el Estado o por particulares”.

Por otra parte, la jurisprudencia de esta Corporación ha destacado la tendencia creciente a maximizar la protección de la dignidad e intimidad de las víctimas de delitos sexuales dentro del proceso penal, estableciendo los siguientes derechos a su favor: (i) El derecho a que se garantice su acceso a un recurso legal efectivo, de tal manera que se aseguren sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación; (ii) el derecho a expresar sus opiniones y preocupaciones y a ser escuchadas, y a que se les comuniquen todas las decisiones que puedan afectar sus derechos; (iii) el derecho a ser tratadas con respeto y consideración durante todo el proceso judicial y a que se adopten medidas para evitar que el proceso penal conduzca a una segunda victimización; (iv) el derecho a ser protegidas contra toda forma de coerción, violencia o intimidación; (v) el derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima; (vi) el derecho a que se adopten medidas para evitar injerencias innecesarias en su vida íntima; (vii) el derecho a solicitar a las autoridades judiciales que se abstengan de ordenar la práctica de pruebas o excluyan las ya practicadas que conlleven una intromisión innecesaria o desproporcionada de su derecho a la intimidad; (viii) el derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen; (ix) y el derecho a que la investigación penal se adelante con seriedad y objetividad y esté orientada al esclarecimiento de la verdad y al logro de la justicia[790].

En el inciso segundo del artículo objeto de revisión, se indica que se incorporan como normas de procedimiento las disposiciones especiales sobre práctica de pruebas incluidas en el Estatuto de Roma, aprobado por Ley 742 de 2002, frente a cuya constitucionalidad se pronunció este Tribunal a través de la sentencia C-578 de 2002, que entró en vigencia el 1º de noviembre del 2002 para crímenes de lesa humanidad, y el 1º de noviembre del 2009 respecto de crímenes de guerra.

El Estatuto de Roma incluyó como crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra algunos referidos a la violencia sexual: la violación, la esclavitud sexual, la prostitución forzada, el embarazo forzado, la esterilización forzada y cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable. La incorporación de estos tipos penales dentro del Estatuto obedeció al reconocimiento en tribunales anteriores de la ocurrencia de estos tipos de violencia contra las mujeres y la necesidad de incluir normas que permitieran la judicialización de estos hechos.

Así mismo, los elementos del crimen y las Reglas de Procedimiento y Prueba fueron ratificadas por el Estado colombiano mediante la Ley 1268 de 2008[791], cuya constitucionalidad se revisó en la Sentencia C-801 de 2009, y pretenden orientar la recopilación de pruebas y su valoración, con el fin de garantizar juicios justos y establecer medidas especiales para las víctimas de violencia sexual. Estas reglas han sido incorporadas en las Leyes 1146 de 2007[792], 1448 de 2011[793], 1719 de 2014[794] y han sido aplicadas por la jurisprudencia constitucional[795].

En consecuencia, en cuanto esta norma amplía la aplicación a la JEP de normas ya incorporadas al ordenamiento jurídico y declaradas constitucionales por esta Corte, el inciso segundo no enfrenta problemas de constitucionalidad.

De otra parte, el parágrafo primero contempla las garantías procesales para víctimas pertenecientes a pueblos y comunidades indígenas, lo cual debe interpretarse en concordancia con lo establecido en el artículo 39 de esta normativa, relacionado con la contribución a la reparación. Esta disposición es desarrollo de lo establecido en los artículos 7, 13 y 70 de la Constitución Política, en los términos expuestos al analizar el artículo 13, y que se complementará también al analizar el artículo 18 sobre enfoque diferenciado, para que puedan entenderse incorporados los diferentes enfoques de género, edad, étnico y por discapacidad, desde una mirada interseccional que le permita a la JEP identificar diferentes tipos de afectaciones[796].

En relación con el parágrafo segundo, este es constitucional pues responde a la jurisprudencia de esta Corporación tendiente a la protección de la dignidad de las víctimas de delitos sexuales dentro del proceso penal. De acuerdo con dicha jurisprudencia, las víctimas de violencia sexual tienen, entre otros, los siguientes derechos: (i) el derecho a que se valore el contexto en que ocurrieron los hechos objeto de investigación sin prejuicios contra la víctima y (ii) el derecho a que se entienda que no existe consentimiento real y libre de presiones, por la simple ausencia de rechazo físico o de expresiones que lo exterioricen, tal como ahora lo dispone el parágrafo en estudio, frente a la valoración y juzgamiento.

Así, la Corte tanto en el auto 092 de 2009 como en el 009 de 2015 ha fijado y desarrollado ciertas reglas relativas a (i) la presunción de conexidad de la violencia sexual contra mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores y el conflicto armado, especialmente en los territorios con mayor nivel de escalamiento del mismo; (ii) la especial vulnerabilidad y debilidad manifiesta a la que se ven expuestas las mujeres víctimas del conflicto para ser revictimizadas a través de la violencia sexual por causa o con ocasión del conflicto armado; y (iii) la proscripción de inferir el consentimiento por parte de las mujeres en estos casos.

En efecto, en el Auto 009 de 2015 se analizó que el riesgo de violencia sexual sigue siendo real en virtud del género, latente para las mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores, en las zonas del país en las que perviven los contextos de conflicto armado interno y desplazamiento forzado por la violencia. La información allegada a esta Corte, con posterioridad a la emisión del Auto 092 de 2008, indicaba entonces que los actores armados, incluidos los grupos pos-desmovilización, siguieron cometiendo crímenes sexuales contra la población femenina[797].

Así mismo, a lo largo del seguimiento al cumplimiento de las órdenes del Auto 092 de 2008, se han dado a conocer nuevas manifestaciones de riesgo de violencia sexual contra las mujeres, niñas, adolescentes y adultas mayores[798]. Sin embargo, la Corte hizo énfasis en el “factor de riesgo contextual de presencia de los actores armados en los territorios, bajo la modalidad de un control territorial y social significativo; toda vez que este permite presumir de manera razonable que los actos de violencia sexual allí perpetrados, se encuentran directamente vinculados con el conflicto armado y que, por ende, son un factor de nuevos desplazamientos, o un factor de re-victimización para las mujeres que allí se han asentado tras haber sido desplazadas” (negrillas fuera de texto). Y, entonces hizo un llamado de atención a las autoridades competentes[799] para que empleen la presunción de orden constitucional, cuya configuración estaría dada por la presencia de elementos objetivos: (i) la ocurrencia de una agresión sexual, y (ii) la presencia de actores armados –cualquiera que sea su denominación- en las zonas del país en las que ocurren estas agresiones, a fin de “prevenir, atender, registrar, investigar, enjuiciar y reparar los actos de violencia sexual contra las mujeres allí ocurridas, teniendo en cuenta esta correlación conflicto armado, presencia de actores armados, desplazamiento y violencia sexual.” (Resalta la Sala)

Además, la Corte, a través de la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-025 de 2004, sobre desplazamiento forzado, recordó que “sobre las autoridades judiciales y administrativas recae la obligación constitucional de aplicar el principio hermenéutico pro persona en caso de dudas respecto de si un hecho victimizante se vincula o no con el conflicto armado,”[800] y estableció que en los eventos en que se susciten dudas sobre el vínculo cercano y suficiente con el conflicto armado, la autoridad judicial o administrativa deberá optar por la interpretación más amplia y favorable para la protección de las víctimas.

Finalmente, en las Sentencias T-554 de 2003, T- 453 de 2005 y T-458 de 2007, esta Corte reconoció el valor de las disposiciones contenidas en los Estatutos de los Tribunales Ad hoc para Yugoslavia y Ruanda, así como en las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, relativas a la prohibición de inferir el consentimiento de las víctimas de agresiones sexuales, como pautas interpretativas pertinentes y relevantes para la práctica probatoria interna, como quedó anotado en precedencia. De tal forma, que la Corte destacó como valiosas las siguientes disposiciones de dichos estatutos y reglas que proscriben la deducción del consentimiento de las mujeres víctimas de violencia sexual en contextos de conflicto armado: “(a) el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre; (b) el consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando ésta sea incapaz de dar un consentimiento libre; (c) el consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual; (d) la utilización de la prueba de consentimiento de la víctima como defensa del agresor, debe ser restrictiva; (e) la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo; (f) la corroboración de la declaración de la víctima y la posibilidad de realizar preguntas sobre su comportamiento sexual anterior o ulterior, deben ser excluidas; (g) el argumento de falta de precisión del relato o del testimonio de la víctima, cuando se busca precisión en detalles o fechas, con el objetivo de desestimarlos, debe ser rechazado; y finalmente (h) la violencia sexual debe ser comprendida como no limitada a la invasión física del cuerpo humano, toda vez que también puede incluir actos que no impliquen la penetración o el contacto físico”.

Por su parte, la jurisprudencia internacional de Derechos Humanos también ha hecho empleo del criterio de prohibición de inferencia del consentimiento de la víctima de agresiones sexuales. En el caso MC vs Bulgaria, la Corte Europea de Derechos Humanos estableció la regla relativa a que, para investigar los actos de violencia sexual, los Estados no deben concentrarse únicamente en las evidencias físicas y directas, que den cuentan de la resistencia física de la víctima a la agresión; sino que deben valorar de manera integral las circunstancias, el entorno y el contexto de coacción en el que ocurre la violencia sexual. En este sentido, la valoración a la que hace referencia el parágrafo segundo y que tiene como fundamento la jurisprudencia nacional e internacional citada, será determinada atendiendo las particularidades del caso concreto.

De conformidad con lo expuesto, esta Corporación declarará la constitucionalidad del artículo 16.

ARTÍCULO 17. PROTECCIÓN A LOS PROCESADOS, LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS E INTERVINIENTES. De oficio o a solicitud de parte, por cuenta propia o a través de representante en la Jurisdicción Especial para la Paz se adoptarán medidas adecuadas y necesarias, conforme lo establezca la ley procedimental, para proteger los derechos de los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes que ante ella concurran, los cuales podrán ser vinculados a los programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección, con debido respeto de las garantías procesales, cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el proceso ante la JEP.

Intervenciones

En su intervención la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento- CODHES considera que la Corte debe proceder a la declaratoria de inexequibilidad de este artículo, dado que yerra al extender las garantías de protección concebidas en favor de testigos y víctimas y, sus representantes, como sujetos procesales que se encuentran en desventaja en el escenario penal, a los propios procesados.

Análisis

Esta norma estipula la adopción de medidas adecuadas y necesarias para la protección de los procesados, las víctimas, testigos e intervinientes que concurran a la Jurisdicción Especial Para la Paz, cuando sus derechos fundamentales a la vida y seguridad personal se encuentren amenazados por su participación en el proceso ante la JEP. Estas medidas de protección deberán brindarse de oficio o a solicitud de parte, por cuenta propia o a través de representante en la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme lo establezca la ley procedimental. Dentro de las posibles medidas a adoptar se menciona la vinculación a los programas de Protección de la Unidad Nacional de Protección, con las debidas garantías procesales.

Esta Corporación encuentra que la protección de los procesados, víctimas, testigos e intervinientes en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz, tiene pleno sustento constitucional, tanto en el derecho primordial a la vida, a la integridad física y seguridad personal (art. 11 C.P.), que es el fundamento para la garantía de los demás derechos fundamentales, así como en los derechos fundamentales de las partes dentro de los procesos que se adelanten ante la JEP, particularmente el debido proceso (art. 29 C.P.), y los derechos de los testigos y de las víctimas del conflicto a ser protegidas (art. 250 C.P.), así como en la finalidad esencial de la justicia transicional de lograr la finalización del conflicto armado y la no repetición de hechos violentos para lograr la consolidación de una paz estable y duradera (art. 22 C.P.) y la máxima garantía posible de los derechos de las víctimas (Preámbulo y arts. 1, 2, 22, 67, 93, 95, 189, 218 C.P., entre otros; y, Actos Legislativos 01 y 02 de 2017).

Por las anteriores razones, la Corte no comparte el concepto rendido por CODHES en el sentido de que es inconstitucional el que el legislador estatutario haya previsto garantías de protección tanto para los procesados, como para los testigos, víctimas e intervinientes dentro del proceso ante la JEP, con fundamento en el argumento de que los testigos y víctimas se encuentran en desventaja en el escenario penal frente a los procesados. Este último argumento no conllevaría a una inconstitucionalidad, sino a enfatizar en la regulación procedimental el nivel y grado de protección que debe brindarse tanto a los procesados, como a los testigos y víctimas, dadas las especiales características de la particular calidad en que actúa cada uno dentro del proceso de justicia transicional ante la JEP.

Por el contrario, a juicio de la Sala este principio de protección tiene una especial relevancia en los regímenes especiales de transición hacia la paz, en este caso en la Jurisdicción Especial para la Paz. El Estado está en la obligación de asegurar los derechos de los procesados, testigos, víctimas e intervinientes, a la vida y a la seguridad, en particular si los mismos se ponen en riesgo como consecuencia del proceso penal en el que se quiere superar la impunidad respecto de infracciones al DIH, graves violaciones a los derechos humanos, crímenes de guerra, genocidios y delitos de lesa humanidad, que van a ser objeto de procesamiento. Así, el Estado debe proteger a quienes enfrenten riesgos de seguridad que puedan surgir por responsabilidad de quienes no están interesados en el esclarecimiento de la verdad y la realización de justicia. En tal situación, si no se garantiza dicha protección, se prolonga la impunidad, por lo que la protección de las partes e intervinientes es una medida para garantizar el acceso a la justicia. De otra parte, y por encima de cualquier interés, el Estado está en la obligación de proteger la vida y seguridad de todas las personas, impedir su re victimización y garantizar la no repetición de los hechos del conflicto armado.

Particularmente, en relación con el tema de la protección de las víctimas, cuya máxima garantía posible de sus derechos es el centro del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición –SIVJRNR-, la jurisprudencia de esta Corporación ha expuesto en reiterados pronunciamientos[801] la obligatoriedad del Estado de brindarles medidas idóneas, adecuadas y eficaces de protección de su vida y seguridad personal, ya que por el hecho de denunciar infracciones al DIH, graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio, entre otros, como desplazamientos, desapariciones forzadas, ejecuciones extrajudiciales, despojos de tierras y otros graves delitos, se pueden ver expuestas a su revictimización.

De conformidad con lo expuesto este Tribunal declarará la constitucionalidad del artículo 17 analizado.

ARTÍCULO 18. ENFOQUE DIFERENCIADO. El funcionamiento de la JEP dará énfasis a las necesidades de las víctimas mujeres, niñas y niños, quienes sufren de una manera desproporcionada y diferenciada los efectos de las graves infracciones y violaciones cometidas con ocasión del conflicto. Las reparaciones en el SIVJRNR deben responder al llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe adoptar un enfoque de género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su participación activa y equitativa en la JEP.

Las actuaciones de la JEP en lo que tiene que ver con los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palanqueras y Rrom y sus miembros individualmente considerados, tendrán un enfoque, étnico lo cual implica identificar el impacto diferenciado del conflicto armado sobre estos pueblos y comunidades étnicas y el ejercicio de sus derechos fundamentales y colectivos, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, el Convenio 169 de la OIT, el Convenio Internacional para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial, y demás normatividad aplicable.

Intervenciones

La Defensoría del Pueblo, destacó que el proyecto de ley estatutaria que se revisa contiene varias disposiciones que pretenden garantizar el enfoque diferencial en todas las actuaciones de la JEP. En particular, los artículos 18 y 38 reconocen que el conflicto armado genera afectaciones desproporcionadas sobre mujeres, niñas y niños, y dispone que las reparaciones del SIVJRNR deben adoptar un enfoque de género. Igualmente, en relación con los pueblos y comunidades indígenas, negras, afrocolombianas, palenqueras y Rrom establece se propenderá por un enfoque étnico.

Lo anterior, constituye un importante avance en el reconocimiento de los derechos de dichas poblaciones históricamente marginadas. No obstante, la entidad considera necesario que tales disposiciones hagan referencia a los demás grupos discriminados y víctimas del conflicto armado colombiano sobre quienes también recaen de forma más gravosa los efectos de la guerra, con el fin de que no se vulnere su derecho a la igualdad.

En consecuencia, para la Defensoría del Pueblo las actuaciones de la Jurisdicción Especial para la Paz deben adoptar un enfoque diferencial amplio, en el reconocimiento también a las personas con discapacidad, los niños y las niñas y las personas adultas mayores.

La intervención de Colombia Diversa, se presentó en el sentido de que debía declararse una constitucionalidad condicionada del artículo 18, para que se entienda que no sólo mujeres, niñas y niños han sufrido impactos desproporcionados y diferenciados en el conflicto. Por el contrario, debe interpretarse de acuerdo con el principio de igualdad y no discriminación y el principio pro-persona, para que el alcance de estas normas no se restrinja a la categoría “género”.

Una interpretación distinta sería violatoria del preámbulo y el artículo 13 constitucional, así como de los artículos 1.1. y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues daría un reconocimiento parcial de las afectaciones diferenciadas del conflicto, desconociendo que el Estado tiene la obligación de garantizar no sólo la igualdad formal de ciudadanas y ciudadanos ante la ley, sino que además tiene a su cargo el deber de establecer medidas diferenciadas que beneficien a personas sometidas a condiciones históricas y estructurales de discriminación.

Para Colombia Diversa debe entenderse que los enfoques diferenciales parten del reconocimiento de que existen personas y grupos que enfrentan condiciones de vulnerabilidad, en la mayoría de los casos previas a las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al derecho internacional humanitario dentro del conflicto. Así las cosas, debe entenderse que dichos impactos desproporcionados y diferenciados afectan la vida de diferentes poblaciones vulnerables, entre ellas, las personas cuyas orientaciones sexuales e identidades de género “contrarían” los estándares hegemónicos de género y sexualidad, y que han sido víctimas del conflicto armado.

En ese sentido, destaca que en nuestro país las personas LGBT han sufrido una afectación desproporcionada en sus vidas, tanto en condiciones de convivencia “pacífica” y “democrática”, como con la existencia del conflicto armado. Explica que las personas lesbianas, gays, bisexuales y trans en Colombia han sido víctimas de un sistema heteronormativo que estigmatiza a las orientaciones sexuales e identidades de género diversas y que justifica la violencia y discriminación en su contra. Si bien estas victimizaciones parten de un contexto preexistente de prejuicio, es indudable que el conflicto ha potenciado, perpetuado y transformado las prácticas que ejercen y los discursos que justifican dichas violencias y discriminaciones.

Análisis

Frente al inciso primero, cabe reiterar lo expuesto sobre el inciso tercero del artículo 13 del Proyecto de Ley bajo estudio. En efecto, esta norma tiene fundamento, en términos generales, en el parágrafo 1º del artículo 1º transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 y en el artículo 13 de la Constitución. La obligación de hacer énfasis en las necesidades de mujeres tiene fundamento en los artículos 13 y 43 de la Constitución, así como en los tratados internacionales y las Resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU[802], y en la jurisprudencia internacional y nacional[803]. Tratándose de los niños, niñas y adolescentes, la disposición bajo estudio encuentra fundamento en el artículo 44 constitucional, en la Convención sobre los Derechos del Niño y sus Protocolos facultativos.

Ahora bien, como lo sostienen la Defensoría del Pueblo y Colombia Diversa en sus intervenciones, hay otros grupos que por sus especiales características también han sufrido un fuerte impacto en sus proyectos de vida con el desarrollo del conflicto armado, entre los que se encuentran las personas con discapacidad[804], las personas mayores[805] y LGBTI[806]. Respecto de las personas en situación de discapacidad y las personas mayores, esta Corporación hizo énfasis en su situación de indefensión por el desplazamiento forzado del que eran víctimas en el marco del conflicto armado a través del Auto 006 de 2009.

El Centro de Memoria Histórica y los estudios de las organizaciones que propenden por la protección de los derechos de las personas LGTBI, como la interviniente, y la jurisprudencia de esta Corte, también han destacado que se trata de una comunidad afectada por el conflicto armado[807].

Ahora bien, la omisión que hace la norma bajo examen de dichas personas de especial protección constitucional, no tiene la virtualidad ni la capacidad jurídica de desconocer la prohibición constitucional de la discriminación contra personas por su orientación o identidad sexual y, particularmente, el derecho a que no sean objeto de ningún tipo de violencia por dichas decisiones, particularmente en el marco del conflicto armado.

Por consiguiente, no es necesario condicionar la constitucionalidad de la norma, pues el artículo estudiado debe interpretarse de manera integral, sistemática y armónica con el artículo 13 Superior y otras normas del Proyecto de Ley Estatutaria, particularmente con el artículo 13, lo cual permite al operador jurídico, dentro de este entendimiento del alcance normativo de esta disposición, incorporar el enfoque de género, y los enfoques diferenciales de edad, étnico y por discapacidad. La mirada interseccional de estos enfoques permitirá a la JEP identificar las distintas afectaciones, así como las distintas respuestas que se deben ofrecer dentro del mecanismo de justicia del SIVJRNR, lo cual encuentra sustento constitucional en el Preámbulo y los artículos 1, 2, 7, 13, 16, 19, 42, 44, 70, 54 y 68 de la Constitución Política, entre otros. Adicionalmente, es claro para la Corte que la lista que trae esta disposición no es taxativa sino enunciativa, puesto que existen otros sujetos de especial protección constitucional que por su alto nivel de vulnerabilidad o extrema debilidad manifiesta (art. 13 C.P.), y que están mencionados en el artículo 13 del Proyecto bajo estudio, y que también han sufrido un impacto desproporcionado por el conflicto armado, como el caso de personas en situación de pobreza, campesinos, lideresas y líderes comunitarios, entre otros, y que también han padecido enormemente las violaciones a sus derechos fundamentales por causa o con ocasión del conflicto armado.

En torno a la materia regulada en el inciso segundo, como se expuso al analizar el inciso tercero del artículo 13 de esta Ley Estatutaria, esta norma tiene fundamento en los artículos 1, 7 y 70 de la Constitución, así como en los tratados internacionales citados en el texto del artículo bajo examen.

Por lo anterior, esta Corte declarará la constitucionalidad del artículo 18.

ARTÍCULO 19. PRINCIPIO DE SELECCIÓN. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, aplicarán criterios para concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos. Con respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá renunciar al ejercicio de la acción penal.

Constituyen criterios de selección, entre otros:

1) Gravedad de los hechos: Grado de afectación de derechos fundamentales individuales y colectivos; modalidad de la comisión de los hechos en términos de violencia y sistematicidad.

2) Representatividad: Efectos de la investigación y judicialización de los hechos: capacidad de ilustración del modus operandi y/o prácticas o patrones criminales de los hechos.

3) Características diferenciales de las víctimas: Condiciones de vulnerabilidad y/o necesidad de adoptar medidas diferenciales de protección derivadas de patrones históricos, sociales y culturales de discriminación que se han identificado a partir de aspectos como: el origen étnico, el género, la edad, la condición de discapacidad, la orientación sexual y la identidad de género y/o rol social de la víctima.

4) Características de los responsables: Participación activa o determinante en la comisión de los crímenes de competencia de esta jurisdicción y/o la prueba de su autoría y participación en los hechos concretos.

5) Disponibilidad probatoria: Calidad y cantidad de las pruebas disponibles, las requeridas para probar el hecho y su dificultad para conseguirlas.

Los criterios de selección dispuestos en este artículo no constituyen criterios para imputar responsabilidad.

PARÁGRAFO 1o. Con respecto a las personas y hechos que no sean objeto de selección, se podrá renunciar condicionadamente al ejercicio de la acción penal cuando:

1. Contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema

2. Haya cumplido todas las demás condiciones impuestas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas o la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas

3. Haya suscrito acta de compromiso de no repetición y de abstenerse de cometer nuevos delitos.

PARÁGRAFO 2o. En ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal cuando se trate de delitos no amnistiables, según lo establecido en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016.

PARÁGRAFO 3o. Las personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo normado en el artículo 63 de esta ley, no podrán recibir ningún beneficio, amnistía, renuncia de la acción penal, mecanismo especial o prerrogativa producto del acuerdo y su implementación y en el evento de haberlo recibido, lo perderán, en los términos del artículo 20 de la presente ley.

Intervenciones

Algunas entidades intervinientes presentaron solicitudes de carácter general, aplicables a todo el artículo 19 o específicas, sobre algunos de sus apartes.

El Procurador General de la Nación, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos –ONU DDHH- y la Comisión Colombiana de Juristas –CCJ-, solicitaron la exequibilidad condicionada de diferentes apartes de este artículo, en los siguientes términos:

El Procurador General de la Nación, en relación con el alcance diferenciado de la competencia de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, y de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. Argumentó sobre el particular que “[m]ientras que la SRVR aplica criterios de selección definitivos enmarcados en macro contextos, la SDSJ solamente aplicará criterios de selección definitivos para los casos que no son de competencia de la SRVR, la cual tendrá la decisión final de los asuntos de su competencia, por lo que la calificación que realice la SDSJ para remitir a otra sala debe ser de carácter preliminar. Por esta razón, el Ministerio Público considera que se debe condicionar el inciso 1º del artículo 19, en el entendido que existen diferencias entre la naturaleza los efectos de la aplicación de los criterios de selección por parte de la SRVR y la SDSJ”[809].

Para la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos –ONU DDHH-, la determinación de los criterios de selección y priorización constituye un aspecto trascendental para el cumplimiento de los objetivos de la JEP como para la satisfacción del derecho a la justica de las víctimas, de los familiares y de la sociedad en general, razón por la que solicita a la Corte tener en cuenta lo siguiente: (i) necesidad de adoptar criterios adecuados y justificados para la formulación de estrategias de enjuiciamiento que contemplen las dimensiones sistemáticas o estructurales de las violaciones masivas; (ii) establecer mecanismos de participación efectiva de las víctimas en la formulación de estrategias de enjuiciamiento que les permitan ser escuchadas e impugnar las decisiones sobre la materia; (iii) La posibilidad de seleccionar y priorizar casos debe acompañarse con un deber de investigación que permita determinar la viabilidad y adecuación de las medidas; (iv) permitir que las Secciones de la JEP apliquen un juicio de necesidad de la selección o la priorización del caso y de proporcionalidad frente al impacto de la decisión en los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia; (v) establecer una clara distinción entre las estrategias de priorización y las aplicadas para la selección de los casos.

La Comisión Colombiana de Juristas -CCJ-, por su parte, solicita la exequibilidad condicionada “en el sentido de que el Estado colombiano, a través de la JEP, no podrá renunciar al deber de investigar todas las conductas relacionadas con graves violaciones a los DDHH e infracciones al DIH que sean de su competencia y que correspondan a los delitos no objeto de amnistía, de acuerdo con la Ley 1820 de 2016, lo cual es concordante con los criterios constitucionales establecidos en la Sentencia C-579 de 2013”[810]. Fundamenta su solicitud en el planteamiento, según el cual, los criterios de selección y priorización deben corresponder con el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones a los DDHH e infracciones al DIH, y deberán ser respetuosos de los compromisos internacionales contemplados en los tratados que hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En cuanto a contenidos específicos del articulado, el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo -CAJAR- solicita la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “principio de” que hace parte del título del artículo, por considerar que es un error de técnica legislativa, pues no le es dable al legislador elevar la selección de regla a principio. Fundamenta su solicitud en que la selección no ha sido considerada como principio en el Acuerdo Final ni en las disposiciones normativas que lo desarrollan. El artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, que modifica el inciso 4 del artículo transitorio 66 del Acto Legislativo 01 de 2012 -Marco Jurídico para la Paz-, habla de la selección y la priorización como criterios aplicables para la orientación de la investigación penal. Señala igualmente que el tratamiento de la selección como un principio y no un criterio, afecta los derechos de las víctimas que sí están elevados a la categoría de principio. En consecuencia, señalan que la selección debe estar supeditada a la realización de los derechos de las víctimas.

Solicita igualmente la declaración de constitucionalidad condicionada del inciso primero, bajo el entendido de que las graves violaciones a los derechos humanos, los crímenes de lesa humanidad y los crímenes de guerra, no podrán ser, bajo ninguna circunstancia, susceptibles de la renuncia al ejercicio de la acción penal, ni siquiera en los supuestos de no selección. Fundamenta su solicitud en la obligación de investigar, judicializar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y al DIH, y lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018.

La organización Colombia Diversa solicita la declaración de exequibilidad condicionada de la expresión “participación determinante” contenida en el primer inciso, así como la expresión “máxima responsabilidad” utilizada en distintos artículos del Proyecto de Ley Estatutaria que la Corte revisa. Plantea que el artículo transitorio 16 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 se refiere al concepto de “participación determinante” como “aquella acción eficaz y decisiva en la realización de los delitos enunciados”[811], mientras que no especifica la noción de “máxima responsabilidad”. La organización se pregunta si ambas expresiones tienen el mismo significado. Una persona pudo no ostentar un rango alto al interior del grupo armado de que se trate (y no ser así un “máximo” responsable), pero sí una participación determinante en la comisión de delitos sobre los cuales la Jurisdicción Especial para la Paz tenga competencia, pudiendo en tal caso ser considerado máximo responsable. La entidad solicita que se aclare igualmente si los criterios normativos del artículo 19 son netamente criterios de selección, o si también constituyen pautas para la priorización de casos en la JEP. Ello en el entendido de que “priorización” y “selección” son conceptos y procesos diferenciados.

En cuanto al inciso segundo, el CAJAR solicita la declaración de constitucionalidad condicionada en el entendido de que dichos criterios de selección serán criterios de priorización para las graves violaciones a los DDHH, los crímenes de lesa humanidad y de guerra. Manifiesta la entidad interviniente que los criterios de selección del artículo 19 guardan correspondencia con lo que la misma Corte ha entendido como criterios de priorización, según la Sentencia C-694 de 2015.

Solicita, así mismo, la inexequibilidad de la expresión “y/o la prueba de su autoría y participación en los hechos concretos” del numeral cuarto del inciso segundo. Manifiesta sobre el particular que la prueba de la autoría o participación en los hechos concretos como componente del criterio de selección del numeral 4º, no puede ser considerado por la JEP como un requisito para determinar si se conoce o no del caso, por cuanto la Corte Constitucional en Sentencia C-579 de 2013 precisó que es obligatorio seleccionar todos los casos de graves violaciones de derechos humanos. Plantea entonces que la disponibilidad probatoria y la caracterización de los responsables pueden llegar a ser criterios de priorización, pero no de selección frente a casos de graves violaciones de DDHH, y menos, cuando existe una Unidad de Investigación y Acusación dentro de la JEP, con las suficientes funciones y herramientas para investigar cuáles son los máximos responsables.

Propone también la inexequibilidad del numeral quinto del inciso segundo, en cuanto la disponibilidad probatoria no puede ser un criterio de selección, especialmente cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos, pues ello implicaría una renuncia del Estado a su deber de investigar y juzgar estos casos cuando no existen pruebas que vinculan la responsabilidad determinante de un actor, justamente por los niveles de impunidad de los mecanismos ordinarios de investigación. Adicionalmente consideran que los conceptos jurídicos como “calidad”, “cantidad” y “dificultad” presentan un nivel de vaguedad e indeterminación constitucionalmente inadmisible, que puede conllevar a una actuación arbitraria por parte de la autoridad, debido a que la definición de dichos conceptos quedaría librada únicamente a la subjetividad del funcionario judicial, generándose inseguridad jurídica y la vulneración de los derechos de las víctimas. Advierten, nuevamente, sobre el rol que debe tener la Unidad de Investigación y Acusación como instancia que cuenta con las herramientas necesarias para investigar y lograr esclarecer la verdad.

La Comisión Colombiana de Juristas -CCJ- solicita, en el mismo sentido, la inexequibilidad del numeral quinto del inciso segundo, por cuanto que, en contextos de justicia transicional, el Estado está en la obligación de investigar todas las conductas que sean constitutivas de graves violaciones de DDHH e infracciones al DIH. Esta obligación debe cumplir con ciertas exigencias encaminadas a garantizar que tales recursos sean efectivos, como brindar la capacidad humana y material a los organismos de investigación, si es que no cuentan con ella. Agrega que el Estado no puede simplemente alegar falta de capacidad institucional para desatender esta obligación. En este sentido, entendiendo que las conductas que van a ser juzgadas por la Jurisdicción Especial para la Paz son las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, el Estado no podrá renunciar al deber de investigarlas por razón de la “calidad o cantidad de las pruebas disponibles” o la “dificultad para conseguirlas”[812].

La Defensoría del Pueblo solicitó la declaración de constitucionalidad condicionada del parágrafo primero, bajo los parámetros definidos por la Sentencia C-579 de 2013. Menciona que la selección permite “concentrar el ejercicio de la acción penal en quienes tuvieron participación determinante en los hechos más graves y representativos”[813]. La consecuencial renuncia procede para quienes contribuyan al esclarecimiento de la verdad, hayan cumplido las condiciones impuestas por la JEP y hayan suscrito un compromiso de no repetición y, en efecto, cumplan dichos compromisos.

La acción penal debe centrarse en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidio. Plantea entonces que la renuncia a la persecución penal debe encuadrarse en una de las siguientes categorías: (i) personas que no siendo máximos responsables hayan participado en la comisión de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o de genocidio; (ii) personas que hayan cometido delitos que no sean considerados crímenes de lesa humanidad, genocidio ni crímenes de guerra; crímenes de guerra que no sean cometidos de manera sistemática. Plantea adicionalmente que, conforme a la Sentencia C-579 de 2013, las víctimas tendrán una protección especial que les garantice “sus derechos a la transparencia en el proceso de selección y priorización de casos”[814].

Al igual que la Defensoría del Pueblo, el CAJAR solicita la declaración de la exequibilidad condicionada del parágrafo primero, pero en un sentido diferente, pues para dicho Colectivo la Sentencia C-007 de 2018 moduló la regla jurisprudencial del Marco Jurídico para la Paz y estableció que se deben seleccionar todos los casos de graves violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra y, como consecuencia, solo los crímenes menos graves permiten la renuncia de la persecución penal. Así las cosas, solicitan la exequibilidad condicionada bajo el entendido de que: (i) este parágrafo se refiere a la figura de la renuncia de la acción penal siempre que no se trate de graves violaciones de derechos humanos, crímenes de guerra ni delitos de lesa humanidad y, ii) subsidiariamente, si la Corte entiende que este parágrafo introdujo la renuncia condicionada, se debe entender que tampoco procede frente a graves violaciones de derechos humanos, delitos de lesa humanidad ni crímenes de guerra y, además, que las tres condiciones para la aplicación de esta institución jurídica son concurrentes.

Colombia Diversa, con respecto al mismo parágrafo primero solicita que se aclare si los tres elementos enumerados son concurrentes o si, por el contrario, el cumplimiento de uno de los tres daría lugar a la renuncia al ejercicio de la acción penal por parte de la JEP.

Respecto del parágrafo segundo, el Ministerio Público solicitó la exequibilidad condicionada “en el entendido que en ningún caso se renunciará a la investigación de hechos o conductas perpetrados por quienes tuvieron una participación grave y representativa, lo cual no implica la imposibilidad de renunciar en aquellos casos en los cuales los vinculados no sean máximos responsables, es decir, aquellas personas que no tuvieron una contribución determinante o jugaron un rol esencial para la comisión de estas graves conductas. En otras palabras, no se renunciará a la investigación, juzgamiento y sanción de ninguno de los hechos que constituyen los crímenes relacionados en el parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, que se desarrolla en concordancia con el artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017”[815]. Fundamenta su solicitud en que la renuncia condicionada de la acción penal es un mecanismo permitido por el artículo 66 transitorio de la Constitución, y que este parágrafo podría excluir su aplicación.

Por su parte, el CAJAR considera que el Legislador incurrió en una omisión legislativa relativa que debe ser reparada por la Corte Constitucional mediante una sentencia aditiva pues, para que la proposición jurídica esté completa, el parágrafo del artículo 19 debe remitirse al artículo 46 de la Ley 1820 de 2016, cuyo contenido se reproduce en el artículo 45 del Proyecto de Ley Estatutaria. Lo anterior obedece a que el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 trata de los criterios de conexidad que debe tener en cuenta la Sala de Amnistía o Indulto, y no aplica para agentes de Estado, mientras que el artículo 46 establece los delitos respecto de los cuales no procede la renuncia a la persecución penal cuando se trata de agentes de Estado (incluidos los miembros de la fuerza pública). Al no incluir expresamente las conductas cometidas por los agentes del Estado respecto de las cuales no procede la renuncia a la persecución penal, el parágrafo resulta inconstitucional, pues abre la posibilidad de que los agentes de Estado sean susceptibles de la renuncia a la persecución penal en casos de graves crímenes contra los DDHH y el DIH.

El centro de estudios de Derecho, Justicia y Sociedad (Dejusticia) solicita la declaración de inexequibilidad del parágrafo segundo o, en subsidio, la declaración de exequibilidad condicionada. De acuerdo con dicha organización, el parágrafo segundo contraría el deber de investigar, juzgar y sancionar a los máximos responsables de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, por al menos tres razones. En primer lugar, sostiene que el efecto práctico de la norma, al ser leída conjuntamente con la remisión que realiza al artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, es impedir que el principio de selección opere respecto de los delitos para los cuales fue introducido en nuestro ordenamiento normativo; esto es, prohíbe a la JEP renunciar al ejercicio de la acción penal cuando se trata de delitos como genocidio, crímenes de guerra, ejecuciones extrajudiciales e impide que concentre su atención en los máximos responsables, con lo cual obstaculiza el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar, poniendo en riesgo los derechos de las víctimas y el logro de los objetivos del proceso transicional.

Plantea Dejusticia, en segundo lugar, que la selección es una herramienta creada a partir del reconocimiento de los obstáculos empíricos y normativos con que se enfrenta la exigencia absoluta de investigar, juzgar y sancionar todos los casos de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario en un contexto transicional, por lo que se convierte en un mecanismo para proteger de forma realista el núcleo esencial de esa obligación, esto es, que el Estado se concentre en los máximos responsables de los casos más graves mediante el desarrollo judicial de macroprocesos dirigidos a dar cuenta de las estructuras macrocriminales y de las dinámicas del conflicto armado. Así, impedir la selección puede llevar a afectar el núcleo esencial del deber de investigar, juzgar y sancionar, al tiempo que no satisface de la mejor forma el derecho a la verdad en sus dimensiones individual y colectivo, y no se obtiene información sobre las dinámicas del conflicto, lo cual impide, a la vez, conocer su funcionamiento interno y su pasado.

En tercer lugar, plantea que la prohibición de conceder indulto o amnistía por las conductas enumeradas en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016 es absolutamente válida y respetuosa de los estándares internacionales y el marco constitucional colombiano, que solo autoriza conceder estos beneficios penales en casos de delitos políticos. Sin embargo, esto no excluye la posibilidad de que el Estado renuncie al ejercicio de la acción penal respecto de las mismas conductas no amnistiadas al no encontrar mérito para seleccionarlas y concentrar su atención en ellas. Por ejemplo, en el caso de un guerrillero raso que haya participado como coautor de un delito de toma de rehenes y que, por tal delito, no puede recibir amnistía o indulto, pero que, al no ser un máximo responsable, sí podría ser beneficiado con la renuncia de la acción penal tras aplicar el mecanismo de selección. No se puede perder de vista que la renuncia al ejercicio de la acción penal es una figura enteramente distinta a la amnistía o indulto.

En subsidio, Dejusticia solicita que se declare el parágrafo 2º condicionalmente exequible en el entendido de que cualquier renuncia al ejercicio de la acción penal respecto de delitos no amnistiables, exige el cumplimiento riguroso de los requisitos y criterios de selección previstos en el citado artículo 19.

El Instituto de Transiciones Integrales -IFIT- solicita la declaración de la inexequibilidad del parágrafo segundo por ir en contravía del principio de selectividad, creado en procura de la protección del derecho de las víctimas y la sociedad a obtener una administración de justicia pronta y efectiva, particularmente respecto de los máximos responsables de los crímenes más graves y representativos con el fin de ofrecer seguridad jurídica a quienes comparecen ante la JEP. Considera que al excluir la posibilidad de extinguir la acción penal de delitos no amnistiables que no llegan a ser los más graves y representativos, impone la obligación de juzgar y sancionar todos los crímenes cometidos en el marco del conflicto, con la congestión que esto implica lo que conllevaría a una “impunidad de facto”, como ocurrió en el proceso de Justicia y Paz.

La Procuraduría General de la Nación solicitó también la exequibilidad condicionada del parágrafo tercero: “en el entendido que el incumplimiento de cualquier de los requisitos del régimen de condicionalidades, no implica de manera directa que se revierta un caso a la jurisdicción ordinaria, por lo que se deberá estudiar caso a caso la pérdida gradual de beneficios, razón por la [sic] se solicita que se declare la exequibilidad condicionada de esta disposición del proyecto”[816].

Análisis

El marco jurídico para el análisis del contenido de este artículo está expuesto en el acápite 4.1.5.3 del marco general de esta sentencia denominado “La facultad constitucional de priorizar y seleccionar”.

En cuanto a la calificación de la selección como principio en el título del artículo objeto de examen, la Corte no encuentra procedente el reproche de CAJAR. Si bien la Constitución no le da esta configuración a la selección, como lo sostiene el Procurador, nada impide que el legislador pueda consagrarla como principio de la justicia especial de paz en desarrollo del artículo transitorio 66 de la Constitución[817]. Lo anterior no implica ubicar la selección por encima del derecho de las víctimas y de la sociedad a la justicia pues, por el contrario, como se vio en el acápite correspondiente, en situaciones de violencia masiva la selección es un mecanismo necesario para hacer efectivo dicho derecho que permite, a su vez, superar la tensión entre los derechos a la paz y a la justicia con los derechos de las víctimas, obviamente como parte de un conjunto de medidas e instituciones del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

Conviene precisar, sin embargo, que una cosa es la selección como principio y otra los criterios con fundamento en los cuales ella se realiza. De una parte, la selección como principio constituye un mandato general y abstracto aplicable en la Jurisdicción Especial para la Paz, cuyo objeto es permitir a dicha jurisdicción, dada la masividad de los hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, centrar los esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, como lo dispone el artículo transitorio 66. De la otra, los criterios de selección tienen la naturaleza de pautas normativas con fundamento en las cuales la JEP debe realizar dicho mandato.

Plantea el Procurador, por otra parte, que la competencia para la selección debe delimitarse dentro del ámbito de atribuciones de cada una de las Salas a que se refiere la disposición, distinguiendo el alcance de la selección que corresponde a cada una de ellas, con el propósito de contribuir a un mejor funcionamiento de la jurisdicción y evitar decisiones simultáneas o contradictorias sobre las mismas situaciones[818], asunto que se examinará al realizar el control de los artículos del Proyecto de Ley que definen las competencias de cada una de estas Salas.

Ahora bien, la selección sólo procede luego de agotados por parte de la JEP los esfuerzos en la investigación de las graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Como se señaló en la parte considerativa 4.1.5.3., el Estado y, en particular la JEP, debe garantizar la debida diligencia en la investigación de tales graves conductas[819]. Esto implica que la JEP debe tomar en cuenta la complejidad de los hechos, el contexto en que ocurrieron, los patrones que explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de los mismos, así como definiendo el ámbito territorial y temporal de su ocurrencia. Igualmente, la JEP debe identificar la estructura de la organización, así como las personas involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes.

Una vez definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e identificados los patrones, habiendo cumplido el estándar de debida diligencia, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes participaron en los hechos. De ser necesario, hará uso de la facultad de selección para centrar sus esfuerzos en los máximos responsables y en quienes tuvieron una participación activa o determinante en los hechos más graves y representativos. Se trata, como se dijo, de un mandato de maximización de la justicia, por lo que la selección debe ser aplicada como herramienta orientada a la mayor garantía posible de justicia dentro de un plazo razonable. En función de dicha facultad, y en este contexto, la JEP debe, como sea posible en dicho plazo razonable, atribuir responsabilidad sobre la mayor cantidad de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. En todo caso, debe ejercer la acción penal respecto de los máximos responsables de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, crímenes de lesa humanidad y genocidio.

Como lo menciona el ICTJ en su intervención, la selección permite superar el enfoque de investigación y judicialización caso a caso, uno de los mayores riesgos para el ejercicio efectivo de justicia frente a crímenes de sistema. Dicho enfoque caso a caso es deseable en condiciones óptimas, en que no se hayan presentado hechos masivos y sistemáticos durante largos períodos de conflicto armado. En un contexto de justicia transicional como el colombiano, dicho enfoque puede traer como consecuencia la impunidad de facto.

En relación con observaciones de algunos intervinientes sobre la naturaleza y alcance de la selección, resulta necesario precisar, en primer lugar, que este artículo regula la selección, más no la priorización. Mientras los criterios de selección deben ser determinados por el legislador estatutario, los de priorización pueden serlo directamente por la autoridad judicial[820].

En segundo lugar, que la renuncia condicionada a la persecución penal como consecuencia de la no selección es distinta a la amnistía y a la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes del Estado (incluidos los miembros de la Fuerza Pública) por delitos distintos a graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. La amnistía es un tratamiento especial previsto en el artículo 150.17 de la Constitución que se concede, únicamente, por delitos políticos y conexos[821]. En ningún caso procede cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario[822].

La renuncia a la persecución penal, como tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado por delitos distintos a graves violaciones de los derechos humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario, está regulada en la Ley 1820 de 2016 (artículos 45 y s.s.) y tiene fundamento constitucional en los artículos transitorio 21 del Acto Legislativo 01 de 2017 y 6.5 del Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra. Se trata de un tratamiento simétrico y simultáneo a la amnistía, pero que toma en consideración las particularidades de los agentes del Estado como garantes constitucionales de los derechos, cuyos delitos en el marco del conflicto armado, por lo mismo, no se consideran en nuestro ordenamiento jurídico delitos políticos[823].

La renuncia a la persecución penal como consecuencia de la no selección de que trata el presente artículo aplica tanto para los miembros de las FARC-EP que suscribieron el Acuerdo, para miembros de la Fuerza Pública e, inclusive, para terceros o civiles –particulares o agentes del Estado-, y procede respecto de graves violaciones a los derechos humanos e Infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Sobre estas conductas existe una obligación internacional de investigar, juzgar y sancionar. Por consiguiente, se deben establecer los hechos con la debida diligencia y en un plazo razonable atribuir responsabilidad, estableciendo los casos en que procedería la renuncia a la persecución penal. En cualquier caso, como se dijo, la JEP está en la obligación de seleccionar a los máximos responsables de los hechos más graves y representativos que tengan la connotación de crímenes de guerra cometidos de manera sistemática[824], crímenes de lesa humanidad y genocidio.

La amnistía, la renuncia a la persecución penal como tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, responsables de hechos diferentes a graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario (regulada por los artículos 45 y subsiguientes del proyecto de ley y de la Ley 1820 de 2016), y la renuncia al ejercicio de la acción penal de que trata el artículo 19 bajo estudio, extinguen la acción penal, y su aplicación se encuentra condicionada al cumplimiento de un conjunto de obligaciones previas, diferenciadas dependiendo de si se trata de miembros de grupos armados ilegales, miembros de la Fuerza Pública, o civiles –agentes del Estado o particulares-[825].

La renuncia al ejercicio de la acción penal que trata el artículo 19 objeto de examen estará sujeta al cumplimiento de las condiciones previstas en: (i) el inciso quinto del artículo transitorio 66 constitucional, en cuanto establece que el tratamiento penal especial (suspensión de ejecución de la pena; aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y renuncia condicionada a la persecución judicial penal de los casos no seleccionados), “estará sujeto al cumplimiento de condiciones tales como la dejación de las armas, el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad y a la reparación integral de las víctimas, la liberación de los secuestrados, y la desvinculación de los menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley”[826]; y (ii) en el parágrafo 1º del artículo objeto de revisión, tales como contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco del SIVJRNR, cumplimiento de las condiciones específicas impuestas por las Salas SRVR y SDSJ, compromisos de no repetición y de no comisión de nuevos delitos. Algunas de tales obligaciones han de ser cumplidas de manera previa y constituyen condición de acceso al tratamiento especial, como la dejación de las armas, la liberación de secuestrados y la desvinculación de menores de edad reclutados ilícitamente que se encuentren en poder de los grupos armados al margen de la ley. Otras constituyen condiciones necesarias para mantener el tratamiento especial, como el reconocimiento de responsabilidad, la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco del SIVJRNR, la reparación de las víctimas, el cumplimiento de las condiciones específicas impuestas por las autoridades de la JEP, y de los compromisos de no repetición y de no comisión de nuevos delitos. Se trata de condiciones diferentes a las exigidas para el otorgamiento de la amnistía por delitos políticos y de la renuncia a la persecución penal como tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública (art. 45 del Proyecto de Ley)[827], como se puso de presente en el marco general para el análisis de constitucionalidad de esta sentencia.

Dado que la revocatoria de la renuncia a la persecución penal es una de las consecuencias en caso de incumplimiento del régimen de condicionalidad aplicable a dicho tratamiento especial, la JEP debe implementar rigurosos mecanismos de supervisión del cumplimiento de dicho régimen, en particular de las condiciones de conservación del tratamiento especial.

El inciso segundo contempla cinco criterios de selección, a saber: (i) gravedad; (ii) representatividad; (iii) características diferenciales de las víctimas; (iv) características de los responsables; y, (v) disponibilidad probatoria.

Estos criterios, como lo señala el Procurador en su concepto, no definen la competencia de la JEP, pues la selección opera sobre hechos y situaciones de su competencia, sino que, por autorización constitucional, el legislador estatutario señala unas causales objetivas que permiten organizar eficientemente el trabajo en procura de enfrentar la impunidad mediante la estrategia de la selección de los casos más graves y representativos.

El examen de dichos criterios exige la aplicación de un juicio estricto de constitucionalidad, en cuanto tienen por objeto garantizar las obligaciones a cargo del Estado en materia de investigación, juzgamiento y sanción de graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario. La selección es un mecanismo constitucionalmente autorizado, necesario y esencial en el proceso de justicia transicional. Al mismo tiempo, su aplicación es excepcional y transitoria. Por consiguiente, las condiciones de procedencia deben obedecer a criterios constitucionales y de derechos humanos, de manera que la libertad de configuración del legislador en esta materia está limitada. En ese contexto, se analizarán los criterios de selección establecidos en el artículo 19.

En primer lugar, el criterio de gravedad de los hechos encuentra fundamento en el artículo transitorio 66 en cuanto establece que “[l]a ley estatutaria tendrá en cuenta la gravedad y representatividad de los casos para determinar los criterios de selección”. El Estatuto de Roma señala en sus artículos 7 y 8 que el elemento de sistematicidad es un criterio guía para definir un umbral de mayor gravedad, más no constituye un prerrequisito para activar la jurisdicción, como se precisó en la parte general 4.1.5.3. de esta sentencia. Este criterio hace referencia al nivel de afectación de derechos fundamentales individuales y colectivos, así como a la modalidad de la comisión de los hechos en términos de violencia y sistematicidad, y a su turno encuentra fundamento en la primacía de los derechos humanos en el orden constitucional (art. 5 C.P.).

El Relator Especial de Naciones Unidas sostuvo en su informe[828] que este criterio se refiere usualmente a los crímenes más graves, especialmente los de competencia de la Corte Penal Internacional. Señala que la priorización se ha usado en procesos transicionales como los de Argentina, Bosnia y Herzegovina, Costa de Marfil, Guatemala, República Democrática del Congo y Uganda[829]. Si bien la aplicación de este criterio ha suscitado dudas, en tanto conduce a excluir hechos que generaron afectación masiva, las dificultades en su aplicación no configuran la inexequibilidad del criterio, sino que ilustran la importancia de aplicarlo de manera contextual y en armonía con otros criterios previstos en el mismo artículo 19, como son los de representatividad o afectación diferencial a personas y grupos de especial protección constitucional. Esta será una función de la JEP en ejercicio de sus competencias.

El segundo es el criterio de representatividad. Al analizar este criterio, el Relator de ONU subraya la importancia de prestar atención a la “prevalencia” de ciertos hechos reiterativos y recurrentes, como un criterio complementario al de la gravedad, en aras de que no se cree una amplia “brecha de impunidad”. Dice el Relator que “una estrategia que no preste atención a la mayor parte de las transgresiones suscitará claramente serias dudas sobre su legitimidad, aun cuando se centre en crímenes que sean especialmente atroces”[830]. Inclusive, en sus recomendaciones exhortó a los Estados “a que se concentren en cargos que sean representativos de los crímenes realmente cometidos”[831].

Este criterio también se fundamenta en el artículo 66 transitorio constitucional en tanto señala que, para determinar los criterios de selección, además de la gravedad: “[l]a ley estatutaria tendrá en cuenta la […] representatividad de los casos”. Permite, igualmente, focalizar los esfuerzos de judicialización en los hechos que, independientemente de su gravedad, han afectado de manera relevante a la población y a las víctimas.

El tercer criterio es el de las características diferenciales de las víctimas, a saber, en primer lugar, las condiciones de vulnerabilidad de las víctimas; en segundo lugar, la discriminación que enfrentan derivada de patrones históricos, sociales y culturales, origen étnico, género, edad, condición de discapacidad, orientación sexual, identidad de género o su rol al interior de la sociedad.

Encuentra la Corte que este criterio tiene un fundamento constitucional sólido en el artículo 13 de la Constitución en cuanto ordena la protección especial a personas por su condición económica, física o mental, y contribuye, por otra parte, a garantizar el deber de protección constitucional de quienes han sufrido discriminación, conforme al artículo 5 constitucional.

El conflicto armado ha acentuado formas de discriminación presentes en la sociedad, ya sea por razones de género, particularmente en contra de las mujeres[832], o de personas con orientación o identidad sexual diversa (LGTBI)[833]. Igualmente, el conflicto armado ha afectado de manera desproporcionada a las comunidades indígenas y a las comunidades afrodescendientes, como lo constató la Corte en los Autos 004 y 005 de 2009, respectivamente, y ha tenido un impacto diferencial en niños, niñas y adolescentes –Auto 257 de 2008-, que representan el 30% de las víctimas del conflicto armado, de acuerdo con el Registro Único de Víctimas.

Dado que la selección permite racionalizar el uso de los recursos judiciales disponibles con el fin de garantizar de mejor manera los derechos humanos y, particularmente, el derecho a la justicia, ofrecer protección reforzada a grupos históricamente discriminados evita que la acción de la justicia termine reproduciendo o profundizando dichos factores de discriminación. Resulta entonces que la selección a partir de este criterio es una acción afirmativa a favor de la igualdad material de dichos grupos.

El cuarto criterio se refiere a las características de los responsables. La norma hace alusión a la selección de responsables con “participación activa o determinante”. No obstante, el artículo transitorio 66 estableció la selección de los “máximos responsables”, entendidos como aquellos que tienen un rol esencial en la organización criminal para la comisión de cada delito, es decir, que hayan dirigido, tenido el control o financiado la comisión de los delitos[834].

Así las cosas, como lo señala Colombia Diversa en su intervención, la selección puede recaer en: (i) quienes han tenido una participación activa, (ii) quienes han tenido una participación determinante, o (iii) los máximos responsables de los hechos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra cometidos de manera sistemática y genocidio. Aun cuando el artículo analizado no los incluya, por cuanto estos, incluso si no han tenido una participación activa o determinante, deben ser seleccionados de conformidad con la Constitución (art. transitorio 66 C.P.).

Por último, el quinto criterio de selección es el de disponibilidad probatoria. Como se expuso, este numeral es objetado por la Comisión Colombiana de Juristas y el CAJAR, quienes plantean que podría ir en desmedro de los derechos de las víctimas. Encuentra la Corte que este criterio debe ser aplicado a la luz de la obligación de investigar con la debida diligencia en el contexto de la justicia transicional.

La disponibilidad probatoria podría entenderse referida, en los términos señalados por el Relator Especial Pablo de Greiff, a “los casos más fáciles”. Recuerda el Relator de Naciones Unidas que, en algunos contextos, como en Bosnia y Herzegovina o como en Argentina, se priorizó el trabajo de los casos que estaban más avanzados y que más rápidamente podían prosperar, o que estaban listos para enjuiciamiento, estrategia que según advierte el Relator, podría tener inconvenientes, pues está sujeta a lo que se haya avanzado previamente, generando -en ciertos casos- parcialidad en los procesamientos de ciertos actores sobre otros. Señala el Relator también que el avance de ciertos procesos puede llevar a la selección de hechos que no sean los más representativos o los más graves.

Encuentra la Corte, por otra parte, que este criterio aplicado de manera aislada podría conllevar a que se dejen de judicializar casos graves y representativos, por razón de la insuficiencia de material probatorio, con consecuencias adversas para la justicia. Sin embargo, tal hipótesis sólo ocurriría si cada criterio de selección operara de manera aislada. No obstante, como ya se dijo, cada criterio de selección deberá ser aplicado en forma armónica con los demás criterios, de manera que la aplicación concurrente de los criterios dará solidez a la selección y, por lo mismo, a la no selección de ciertos hechos o responsables. Entiende la Corte que la selección de casos con disponibilidad probatoria está justificada pues resultaría constitucionalmente desproporcionado dejar de seleccionar hechos que cuentan con suficiente sustento probatorio, si lo que justifica la selección es la realidad de que el sistema judicial enfrenta una capacidad limitada para investigar y judicializar multiplicidad de hechos. Si hay material probatorio disponible, la JEP debe proceder a seleccionar.

Puede ocurrir también que la JEP se encuentre ante hechos graves, representativos, atribuibles a los máximos responsables, que hayan afectado a personas o comunidades de especial protección constitucional, y, sin embargo, no cuenten con suficiente prueba. En estos casos resulta inadmisible que la JEP deje de seleccionarlos por esta sola razón, pues desconocería otros criterios igualmente relevantes de orden constitucional, como los referidos en los numerales uno, dos y cuatro del mismo artículo 19.

Por consiguiente, como lo sostiene el Procurador General, este criterio “supone la selección de casos con mayor cantidad de pruebas disponibles, lo que no implica que los organismos competentes de la JEP se inhiban de investigar las conductas objeto del sistema”[835]. Para ese fin, la JEP cuenta con varios mecanismos. El principal es la obligación de contribución a la verdad de quienes se encuentran sometidos a la JEP, razón por la que, aunque en la justicia ordinaria no se contara con material probatorio suficiente para determinar la responsabilidad penal de los responsables, en el ámbito de la justicia transicional ha de ser posible a partir del cumplimiento de dicha obligación constitucional. Ahora bien, en los casos en que no se logre tal contribución a la verdad, la JEP deber acudir al recaudo probatorio que sea necesario en desarrollo de sus atribuciones constitucionales y legales.

En conclusión, la Corte no encuentra en este numeral ninguna incompatibilidad con la Constitución y, por el contrario, estima razonable alentar la selección de aquellos casos que cuenten con suficiente material probatorio, en tanto su aplicación se hará en conjunto con los demás criterios y no en forma aislada y excluyente. En este punto, la Corte encuentra adecuado el criterio propuesto por la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los derechos humanos, según el cual se debe permitir que la JEP aplique un juicio de necesidad de la selección del caso y de proporcionalidad frente al impacto de la decisión en los derechos de las víctimas a la verdad y la justicia y, agrega la Corte, en función de la gravedad de los hechos, su representatividad y la afectación de personas y comunidades de especial protección constitucional. Sin embargo, las secciones de la JEP, en ejercicio de sus competencias, podrán elegir sus métodos de interpretación y argumentación conforme al derecho aplicable, por lo que podrán acudir al juicio de necesidad, o a otras herramientas argumentativas que den suficiente sustento y transparencia a sus decisiones de selección.

En consecuencia, la JEP, dentro del ámbito de sus competencias, deberá ponderar los diferentes criterios para efectos de definir su selección, de manera que no puede fundar su decisión en uno solo de los criterios enumerados en el inciso primero del artículo 19.

Cabe aclarar finalmente, que la selección está orientada a la construcción de macroprocesos. Es decir, que, si bien la selección tiene consecuencias individuales en los responsables de los hechos, permite a la JEP abordar macroprocesos que abordan preferencialmente conjuntos de hechos y conductas en lugar de hechos aislados o específicos. La atribución de responsabilidad a quienes han tenido una participación activa o determinante y a los máximos responsables estará basada en un enfoque de crímenes de sistema, entendidos como “manifestación de criminalidad organizada determinada por políticas, planes y prácticas que se caracterizan por involucrar un continuum de poderes e intereses”[836]. Lo anterior no excluye de manera alguna la posibilidad de seleccionar casos aislados, los cuales pueden también constituir graves violaciones a los derechos humanos, como se precisó en la parte considerativa 4.1.5.3.

El tercer inciso establece claramente una distinción entre los criterios para la selección como instrumento de justicia transicional y los criterios para la imputación de responsabilidad, lo cual resulta coherente con el modelo de justicia especial que regula el proyecto y con el marco constitucional de la justicia transicional que le sirve de fundamento.

El parágrafo primero, conforme a lo expuesto anteriormente y en la parte general de esta sentencia, en particular frente al contenido del artículo transitorio 66 constitucional, establece condiciones adicionales para la renuncia condicionada a la persecución judicial penal, las cuales buscan asegurar los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición, y amplían el régimen de condicionalidad al que se encuentran obligados los destinatarios de este tratamiento penal especial.

Las condiciones específicas a que se refiere el numeral 2 de este parágrafo deberán ser fijadas por las mencionadas Salas de la JEP dentro del ámbito de sus competencias, de conformidad con los criterios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad, dispuestos en el Acto Legislativo 01 de 2017. Es decir, la renuncia a la persecución penal como efecto de la no selección podrá ser sometida a condiciones especiales, atendiendo a las particularidades de los sujetos y de los hechos objeto del tratamiento especial.

Sobre este punto, el Procurador planteó que la renuncia condicionada a la acción penal “de ninguna manera impide […] extender los efectos de una decisión de un caso específico, a víctimas que se encuentren en una situación fáctica similar a la del caso resuelto”[840]. Para la Corte este argumento es compatible con los artículos 2, 4, 13 y 93 de la Constitución que protegen la efectividad de los derechos fundamentales, particularmente los derechos de las víctimas, el derecho a la igualdad y la supremacía constitucional.

El parágrafo segundo prohíbe la renuncia a la persecución penal de delitos no amnistiables que, conforme se expuso en la parte general de esta sentencia, corresponden a las graves violaciones a los derechos humanos y a las infracciones al Derecho Internacional Humanitario[841]. Como lo advierten Dejusticia e IFIT, este parágrafo hace inocua la facultad de selección. Desconoce igualmente el artículo transitorio 66 que define los criterios de selección como “inherentes a los instrumentos de justicia transicional”, y faculta al legislador para determinarlos y autorizar “la renuncia condicionada a la persecución judicial penal de todos los casos no seleccionados”, sin alterar lo establecido en el acuerdo de creación de la JEP y en las normas de su implementación y desarrollo.

El parágrafo desconoce, además, la diferencia jurídica y conceptual entre la amnistía e indulto como facultad del Estado frente a delitos distintos a las graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, y la renuncia condicionada a la persecución penal de tales delitos como estrategia de justicia transicional. Como se ha reiterado, la selección es un instrumento incorporado en el artículo transitorio 66 constitucional desde el año 2012 a la Constitución, para enfrentar el reto de investigar las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas en Colombia, de manera que se diseñó el mecanismo que permitiría cumplir, de manera óptima, y dentro de las condiciones fácticas existentes, la obligación de investigar, juzgar y sancionar todos esos hechos.

Como se ha establecido en el análisis de este proyecto de Ley Estatutaria, conforme a las disposiciones constitucionales, es correcto afirmar que no está permitida la renuncia incondicional a la acción penal frente a violaciones de los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. La renuncia incondicional extingue la acción penal, equiparándola a la amnistía. Pero, en tanto excepcional, y bajo la necesidad de acudir a estrategias que permitan efectivamente investigar y sancionar a los máximos responsables, en un contexto masivo de violaciones y con el fin de proteger los derechos de las víctimas y de la sociedad, es admisible aplicar renuncias condicionadas a delitos no amnistiables.

No llevar a cabo la selección podría conducir a un desconocimiento de los derechos de las víctimas, en tanto el volumen de los posibles responsables y hechos podría exceder la capacidad de la jurisdicción especial, y, por tanto, resultaría imposible garantizar a las víctimas el acceso a la justicia. Más aún, cuando este tipo de estrategias penales han sido ampliamente reconocidas no solo como oportunas sino necesarias cuando se están afrontando escenarios de violaciones masivas, como las que se evidencian en el caso colombiano.

Por tales razones es necesario condicionar la expresión “delitos no amnistiables” en el sentido de que hace referencia exclusivamente a aquellos delitos que tengan la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos responsables. Así las cosas, en ningún caso podrá renunciarse al ejercicio de la acción penal cuando se trate de máximos responsables de delitos que tengan la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

Sobre el alcance de este condicionamiento son necesarias las siguientes precisiones:

– La JEP debe adoptar un modelo de investigación que le permita identificar los denominados crímenes de sistema, para lo cual debe estudiar integralmente los hechos tal como se presentaron en el marco del conflicto armado, independientemente de su nivel de gravedad o su calificación jurídica. Estudiados los hechos en el marco de la debida diligencia, la JEP debe identificar el contexto de su ocurrencia, los patrones que explican su comisión, siguiendo líneas lógicas de comprensión de los mismos, definiendo el ámbito territorial y temporal de su comisión, e identificando la estructura de las organizaciones involucradas en el planeamiento y ejecución de los crímenes. Definido el panorama general de las circunstancias de ocurrencia de los hechos e identificados los patrones, la JEP procederá a atribuir responsabilidad a quienes participaron en ellos.

– Dado que no es factible atribuir la responsabilidad de todos los hechos a todos los responsables en un plazo razonable, la JEP deberá hacer uso de la selección para concentrar sus esfuerzos en los máximos responsables de los hechos más graves y representativos.

– En relación con los casos no seleccionados, podrá proceder a “la suspensión de la ejecución de la pena; establecer los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, de penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución judicial penal” (art. 66 transitorio C.P.). La selección sólo será decidida de manera restrictiva en aplicación de los criterios definidos en el inciso segundo del artículo 19 bajo estudio, y podrá proceder respecto de graves de graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que no adquieran la connotación de crímenes de guerra cometidos de manera sistemático, crímenes de lesa humanidad y genocidio.

– En ningún caso la JEP puede dejar de seleccionar “los delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática” (art. 66 transitorio C.P.). Esto sin perjuicio de entender que la JEP debe propender a la selección de la mayor cantidad de hechos que sea posible investigar en un plazo razonable.

– Para el caso de la renuncia a la acción penal respecto de responsables no seleccionados se debe tener en cuenta que (i) dicha renuncia es diferente de (ii) la amnistía (art. 40 del Proyecto de Ley) y de la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado y simultáneo a la amnistía para los agentes del Estado, incluidos los miembros de la fuerza pública (art. 45 del Proyecto de Ley). Se diferencian igualmente en el régimen de condicionalidad aplicable.

El parágrafo tercero establece que las personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63 de dicha ley, no podrán recibir ningún tratamiento especial, amnistía, renuncia a la acción penal o prerrogativa derivada del Acuerdo Final y que, en caso de haberlos recibido, los perderán. Como quiera que este parágrafo remite a los artículos 20 y 63 del proyecto de Ley Estatutaria, la revisión de constitucionalidad sobre los alcances de estas remisiones se establecerá al momento de examinar tales normas. Cabe anticipar, sin embargo, que la competencia sobre hechos y sujetos atribuida a la jurisdicción especial revierte a la jurisdicción ordinaria en caso de incumplimiento del régimen de condicionalidad, según lo determine la JEP.

La Corte comparte la interpretación propuesta por el Procurador en cuanto a las consecuencias del incumplimiento del régimen de condicionalidades, en el sentido de que no cualquier incumplimiento genera la exclusión de la JEP ni implica que se revierta la competencia a la jurisdicción ordinaria. Como se vio en el acápite general de esta sentencia, y conforme lo ha establecido la Corte en las Sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018, el régimen de condicionalidad se rige por los principios de integralidad, gradualidad y proporcionalidad, establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2017.

Conforme a lo expuesto, la Corte encuentra constitucional el artículo 19 de la presente Ley bajo estudio, exceptuando la expresión “entre otros” del encabezado del inciso segundo que se declara inconstitucional; así como la expresión “delitos no amnistiables” del parágrafo segundo, el cual se condicionará en el sentido de que se refiere exclusivamente a aquellos delitos no amnistiables que tengan la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos responsables.

ARTÍCULO 20. REQUISITOS PARA EL TRATAMIENTO ESPECIAL. Para el tratamiento especial de la JEP es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. Aportar verdad plena significa relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades, para así garantizar la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición. El deber de aportar verdad no implica la obligación de aceptar responsabilidades.

La JEP verificará el cumplimiento del siguiente Régimen de Condicionalidad:

(i) Obligación de aportar verdad plena en los términos del inciso octavo del artículo transitorio 5o del artículo 1o del A.L. 01 de 2017. La obligación de aportar verdad plena implica, entre otros, aportar información, cuando se conozca de ella, sobre los bienes adquiridos de manera ilegal y de quienes hayan prestado su nombre para adquirirlos, tenerlos, administrarlos y poseerlos en el marco y el contexto del conflicto armado.

(ii) Garantizar la no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos dolosos cuya pena mínima de prisión sea igual o superior a cuatro (4) años y que afecten los bienes jurídicos: a la vida e integridad personal, contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario, la libertad individual y otras garantías, contra la libertad, integridad y formación sexuales, orden económico y social, recursos naturales y medio ambiente, contra la seguridad pública, contra la salud pública, contra los mecanismos de participación democrática, contra la administración pública, contra eficaz y recta administración de justicia, contra la existencia y seguridad del Estado, contra el régimen constitucional y legal, así como el delito de extorsión, o delitos de ejecución permanente, después del primero (1o) de diciembre de 2016, en particular, conductas asociadas con cualquier eslabón de la cadena de producción de los cultivos de uso ilícito y sus derivados.

(iii) Contribuir a la reparación de las víctimas, y en particular, manifestar la verdad en relación con los procedimientos y protocolos para inventariar todo tipo de bienes y activos.

En el caso de las FARC-EP el tratamiento especial de la JEP también está condicionado a la verificación del cumplimiento de (a) la dejación de armas, b) obligación de contribuir activamente a garantizar el éxito del proceso de reincorporación a la vida civil de forma integral y (c) la entrega de menores de edad.

En los supuestos no amnistiables ni indultables, para la definición de la situación jurídica o para recibir y cumplir las sanciones previstas en el SIVJRNR, es necesario reunir las condiciones que, sobre verdad, reparación y no repetición se establezcan en el mismo, cuando se hayan puesto en funcionamiento todos los componentes del SIVJRNR.

El grado de contribución voluntaria de cada persona o colectivo a la verdad estará en relación con el tratamiento a recibir en la JEP.

Parágrafo 1o. El incumplimiento intencional de cualquiera de las condiciones del Régimen de Condicionalidad, o de cualquiera de las sanciones impuestas por la Jurisdicción Especial para la Paz, tendrá como efecto, de conformidad con el Acto Legislativo No. 01 de 2017, la pérdida de todos los tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías. Dicho cumplimiento será verificado caso por caso y de manera rigurosa, por la Jurisdicción Especial para la Paz.

Parágrafo 2o. Lo previsto en numeral 1 de este artículo no será entendido como una forma de obtener beneficios adicionales. En todo caso, la aportación dolosa de información falsa implicará la pérdida de beneficios y toda información que surja del compromiso de aportar verdad plena que signifique una atribución de conductas punibles a una o varias personas deberán corroborarse a través de otros medios de pruebas.

Parágrafo 3. La ley de procedimiento definirá un incidente mediante el cual la JEP verificará caso a caso y de manera rigurosa el incumplimiento del Régimen de Condicionalidad previsto en este artículo.

Intervenciones

El Procurador General de la Nación solicitó en su concepto la declaración de constitucionalidad condicionada del artículo 20 “en el entendido que el régimen de condicionalidad y su incumplimiento debe valorarse por la JEP en cada caso y bajo un estándar de gradualidad”[842]. Al respecto, señala la importancia de graduar las consecuencias del incumplimiento del régimen de condicionalidad sin que cualquier incumplimiento genere la exclusión del SIVJRNR y, en particular de la JEP. Argumenta que el mismo Sistema permite, por ejemplo, que no se aporte verdad ni se reconozca responsabilidad, casos en los cuales se aplicarán las sanciones ordinarias de la JEP y no las propias o alternativas. Es decir que la propia Jurisdicción prevé consecuencias por el incumplimiento que no siempre equivalen a la exclusión. Señala igualmente que cuando se comete un nuevo delito, conforme al inciso tercero del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, habrá una concurrencia de jurisdicciones pues, de una parte, la JEP seguirá conociendo de hechos relacionados con el conflicto armado antes del 1º de diciembre de 2016, o con la dejación de armas; y, de otra parte, al mismo tiempo, la jurisdicción ordinaria conocerá de los nuevos hechos. Sin embargo, las reglas específicas de gradualidad y proporcionalidad en la aplicación del régimen de condicionalidad son materia de la ley de procedimiento conforme al artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017.

La Presidencia de la República intervino para referirse, en primer lugar, a la obligación de los responsables de garantizar la no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos. Señala que el proyecto de Ley estableció algunos elementos en cuanto a la abstención de cometer nuevos delitos, que no están contempladas en el Acuerdo Final, por lo que su inclusión afecta el cumplimiento de los objetivos de la JEP.

En lo referente a las consecuencias del incumplimiento del régimen de condicionalidad, la Presidencia plantea que se debe tener en cuenta que: (i) son los órganos de la JEP los que dentro de su autonomía funcional deciden si se dio el incumplimiento; (ii) la pérdida de beneficios debe ser analizada a la luz del inciso tercero del artículo 5º transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, y que, por tanto, debe atender a un sistema de gradualidad “dependiendo del nivel de reconocimiento de verdad y de cumplimiento de las demás condiciones”, que es un elemento primordial de la JEP. En ese sentido, cualquier incumplimiento del régimen de condicionalidad no conduce per se a la exclusión total de la JEP; situación que también aplica a los delitos de ejecución permanente (inciso cuarto del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017); y, (iii) la eventual pérdida de competencia de la JEP podría vulnerar el carácter preferente y exclusivo de la JEP.

Por su parte, la Consultoría para los derechos humanos y el Desplazamiento -CODHES, solicita la declaración de constitucionalidad condicionada, en el sentido de indicar que el incumplimiento grave da lugar a la pérdida de los beneficios y tratamientos especiales, y que el aporte a la verdad debe ser pleno sin admitir gradualidades.

El Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita que se declare la constitucionalidad condicionada de la expresión “reparar a las víctimas” del inciso primero y “contribuir a la reparación de las víctimas” del numeral 3º del inciso segundo. Plantea que la Corte debe definir el alcance de las obligaciones individuales y colectivas de reparación de quienes reciban los beneficios, de conformidad con la Sentencia C-007 de 2018, así como tener en cuenta el artículo 18 transitorio del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, que define la obligación de reparación a cargo del Estado.

Por su parte, el Instituto para las Transiciones Integrales -IFIT-, intervino para referirse al numeral dos del inciso segundo del artículo analizado. Dicha organización considera que el régimen de condicionalidad es una garantía fundamental para los derechos de las víctimas y cita la jurisprudencia constitucional relacionada con la importancia de tener un régimen de condicionalidad claro. Sin embargo, señala la organización que el literal ii) limita el compromiso con la no repetición a la obligación de abstenerse de cometer nuevos delitos dolosos cuya pena mínima de prisión sea igual o inferior a cuatro (4) años y que afecten los bienes jurídicos tales como la vida y la integridad personal. Esto significa que la comisión de un nuevo delito como el hurto o constreñimiento al sufragante, no serían considerados como un incumplimiento de las condiciones del Sistema. Por lo anterior, solicitan a la Corte declarar inexequible el literal ii) del Art. 20 con base en la obligación de no repetición.

La Defensoría del Pueblo solicita la declaración de inexequibilidad de la expresión “intencional” del parágrafo primero. Señala que el parágrafo dispone que el incumplimiento intencional de cualquiera de los requisitos impuestos por el régimen de condicionalidad tendrá como consecuencia la pérdida de todos los beneficios derivados del tratamiento especial. A juicio de la Defensoría del Pueblo la calificación de intencional que la norma otorga al incumplimiento del Régimen de Condicionalidad resulta contraria a los principios del SIVJRNR, cuya finalidad es buscar una respuesta integral a las víctimas y garantizar sus derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición; y al principio de independencia judicial, debido a que, en cada caso concreto, los jueces y juezas deben determinar no solo las causales del incumplimiento, sino además su gravedad y consecuencias. Expresa que no se puede limitar la pérdida de beneficios por incumplimiento al régimen de condicionalidad únicamente a los casos en los que la omisión se ejecute de forma intencional, sino que se debe tener en cuenta aspectos como el deber de cuidado y la diligencia de los responsables para llevar a cabo los compromisos establecidos, así como elementos relacionados con la gravedad del incumplimiento.

Con respecto al parágrafo primero, plantea el IFIT que esta disposición desvirtúa el principio de gradualidad al establecer, como consecuencia única de cualquier incumplimiento intencional, la pérdida del tratamiento penal especial.

Si bien el Acuerdo Final y los incisos tercero y cuarto del artículo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 plantean algunas posibilidades para la graduación ante una situación de incumplimiento del compromiso de abstenerse de cometer nuevos delitos, estas no determinan cuál es la consecuencia del incumplimiento más grave. Advierte que, a la luz de los principios de proporcionalidad y gradualidad, los incumplimientos de las condiciones del Sistema deberían tener por consecuencia desde llamados de atención, agravaciones en las condiciones, modificaciones en la dosificación o tipo de las sanciones, hasta la pérdida de cualquier tratamiento penal especial y la aplicación, por parte de la JEP, de las sanciones ordinarias según el Código Penal Colombiano. En consecuencia, solicita declarar la exequibilidad condicionada del parágrafo primero bajo el entendido de que la pérdida de los tratamientos penales especiales, beneficios y renuncias, es una pérdida gradual que debe ser evaluada caso a caso y que solo los incumplimientos más graves acarrean la pérdida total del tratamiento penal especial y la aplicación, por parte de la JEP, de las sanciones del Código Penal Colombiano.

Análisis

Para la Corte el inciso primero del artículo 20 se encuentra ajustado a la Constitución en tanto es una reproducción del inciso octavo del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017.

Respecto a la solicitud del Instituto Colombiano de Derecho Procesal, es claro que la JEP deberá señalar las obligaciones de reparación a cargo de los responsables, de manera diferenciada, de acuerdo con el marco constitucional actualmente vigente y, particularmente, con el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017. La JEP también deberá distinguir entre las obligaciones de reparación a cargo de los responsables según se trate de combatientes o civiles, o de agentes del Estado o particulares, conforme se precisó en el acápite correspondiente al régimen de condicionalidad[843] y al estudiar la constitucionalidad de los artículos 7 y 13 del Proyecto de Ley. Así, las obligaciones de reparación exigibles a los responsables por parte de la JEP son el reconocimiento de responsabilidad; la contribución a la verdad ante los mecanismos del SIVJRNR como medida de satisfacción; la participación en actividades propias del componente restaurativo de la sanción; ofrecer toda la información sobre bienes producto de actividades ilícitas; en el caso de los otros responsables, como obligación individual, que además recoge el numeral (i) del inciso segundo del artículo bajo estudio, sin perjuicio de las demás obligaciones individuales que en materia de reparación corresponda a los responsables, como las que se derivan de las sentencias que se revisen de conformidad con lo dispuesto en el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017.

El inciso segundo establece el régimen de condicionalidad para efectos del tratamiento especial de la JEP. El numeral primero del inciso segundo hace una referencia al contenido del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, en lo que respecta a la definición de aportar verdad. La Corte lo declarará exequible por encontrarlo ajustado a la Constitución, entendiendo que el aporte de verdad incluye información sobre bienes adquiridos de manera ilegal, o cualquiera que tuviera alguna relación con lo anterior. Aportar verdad plena, en consecuencia, significa relatar, cuando se disponga de los elementos para ello, de manera exhaustiva y detallada, las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión, así́ como las informaciones necesarias y suficientes para atribuir responsabilidades. El cumplimiento de esta condición no implica, sin embargo, la obligación de aceptar responsabilidades cuando no hubiere lugar a ello. Como se expuso en el acápite 4.1.8.3., no hay lugar a aceptar responsabilidades cuando la persona sujeta a la jurisdicción no es responsable de un hecho pero, por ejemplo, en calidad de testigo tiene información sobre otros hechos. En esos casos debe ofrecer verdad plena, aunque, en cuanto no es responsable, no está en la obligación de aceptar responsabilidades. Por consiguiente, el suministro de información falsa de manera dolosa conduce a la pérdida del tratamiento especial de justicia[844].

Esta obligación supone (i) el reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la JEP, cuando la persona es responsable de los hechos relatados; (ii) contribuir a la verdad declarando ante la JEP los hechos de los que tenga conocimiento como testigo, cuando no sea responsable; (iii) contribuir a la verdad cuando así lo solicite la Comisión de la Verdad; (iv) dar información a la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desparecidas para el cumplimiento de su misión[845]. Adicionalmente, como se detallará en el análisis de constitucionalidad del artículo 80 del Proyecto de Ley, el reconocimiento de responsabilidad colectiva no sustituye ni agota el deber individual de reconocimiento de verdad y responsabilidad.

El numeral segundo del inciso segundo reitera el compromiso de no repetición y enuncia los delitos nuevos que deberán abstenerse de cometer quienes se sometan a la JEP como condición para el tratamiento especial.

Como se expuso en el acápite de la parte general de esta Sentencia sobre el régimen de condicionalidad para el acceso y mantenimiento del tratamiento especial en la Jurisdicción Especial para la Paz, los responsables de los hechos deben garantizar la no repetición y abstenerse de cometer nuevos delitos. La obligación de no repetición hace referencia al compromiso de no alzarse nuevamente en armas como rebeldes, ni entrar a formar parte de grupos armados o delictivos organizados[846]. La obligación de abstenerse de cometer nuevos delitos, después del 1º de diciembre de 2016, es de carácter general[847]. Ambas situaciones afectan el acceso al tratamiento especial. Sin embargo, la condición esencial de acceso a la JEP es la finalización del conflicto armado. Por consiguiente, volver a participar en la violencia armada genera la exclusión de la JEP, pues el abandono del proceso de paz constituye una afectación grave de la finalidad esencial de la justicia transicional cual es la finalización del conflicto armado. A quienes incumplan su obligación de no participar de nuevo en la violencia armada, el numeral 2 del inciso cuarto del artículo 63 del proyecto de ley objeto de revisión los denomina “desertores”, los cuales define como aquellos miembros de la organización que habiendo suscrito el Acuerdo de Paz deciden abandonar el proceso para alzarse nuevamente en armas o entrar a formar parte de grupos armados o delictivos organizados.

La comisión de nuevos delitos, independientemente de si trata o no de los descritos en el numeral que se analiza, de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, tiene dos consecuencias, a saber: (i) su investigación y sanción se somete al conocimiento de la justicia ordinaria; y, (ii) podría conducir a la pérdida de tratamientos especiales, incluyendo el tratamiento penal y penitenciario especial, dentro del marco de las sanciones previstas en el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, según evaluación que haga la JEP.

El numeral tercero del inciso segundo del artículo 20 del Proyecto de Ley Estatutaria bajo análisis, hace referencia a la contribución a la reparación de las víctimas como condición para el otorgamiento de tratamientos especiales de la JEP. Como se estableció en el capítulo 4.1.8.4., relativo a la reparación como condición para acceder a tratamientos especiales, la obligación de reparación, para quienes aspiran a tratamientos especiales incorpora, como se establece en este numeral, la entrega de bienes y activos colectivos en el caso de las FARC (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y Decreto Ley 903 de 2017), sin perjuicio de la procedencia de la extinción del dominio sobre bienes ilícitos de cualquier persona sometida a la JEP.

Lo anterior, sin menoscabo de las otras obligaciones de reparación a cargo de los responsables, vistas en el acápite 4.1.8.4. de la parte general de esta Sentencia, a saber: (i) cumplir con el componente restaurativo de la sanción propia en el caso en que accedan a la misma; (ii) contribuir a la verdad y reconocer responsabilidad[848]. El Estado deberá igualmente ofrecer otras medidas de reparación a través del programa de reparaciones, conforme al artículo 18 transitorio citado.

El inciso tercero del artículo 20 establece las condiciones para el acceso a tratamientos penales especiales para ex miembros de las FARC-EP: (a) dejación de armas; (b) contribución a la reincorporación a la vida civil; y, (c) entrega de menores de edad. Se trata de obligaciones propias de la finalización del conflicto armado, así que hacen parte de las obligaciones básicas de la condición esencial de acceso relativa a la finalización de las hostilidades[849]. La JEP deberá verificar que las condiciones (a) y (c) se hayan cumplido antes de otorgar el tratamiento especial, conforme a las condiciones de verificación previstas en el mismo Acuerdo Final. El criterio referido en el literal (b), por su parte, es una obligación, cuyo incumplimiento podría tener efectos en acceso a otros tratamientos especiales conforme a los criterios de gradualidad, integralidad y proporcionalidad, y a la regulación particular de la ley de procedimiento.

El principio de integralidad implica que todos los tratamientos se encuentren sujetos a condiciones, las cuales tienen por objeto la consecución de las finalidades del SIVJRNR, condiciones que, por lo mismo, no pueden entenderse de manera aislada. El principio de proporcionalidad consiste en que las consecuencias por el incumplimiento de las condiciones deberán guardar proporcionalidad con la naturaleza y gravedad del incumplimiento, y con el tipo de tratamiento otorgado. Por último, según el principio de gradualidad, no cualquier incumplimiento da lugar a la pérdida de todos los beneficios, sino que se podrán graduar las consecuencias, distinguiendo los diferentes niveles de responsabilidad, la gravedad de los hechos que se le atribuyen y la gravedad del incumplimiento[850].

Respecto de los principios de proporcionalidad y gradualidad, dijo esta Corporación en la sentencia C-007 de 2018: “[…] constituyen principios relevantes los de proporcionalidad y gradualidad. Esto implica que no cualquier incumplimiento tendrá consecuencias; y, que no todo incumplimiento con consecuencias, tiene idénticas repercusiones. Se requiere que en la configuración normativa y en el proceso de aplicación caso a caso, se ponderen la gravedad de las circunstancias que rodean el incumplimiento, así como las circunstancias en que se presentan (su justificación), con la entidad del beneficio, atendiendo a las finalidades del sistema de condicionalidades, dentro de las que se incluye la satisfacción de los derechos de las víctimas”.

Al analizar el régimen de condicionalidad de las amnistías, indultos y el de tratamientos diferenciados para agentes del Estado que contempla el artículo 14 de la Ley 1820 de 2016, la Corte estableció que “[…]Los incumplimientos al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición deberán ser objeto de estudio y decisión por la Jurisdicción Especial para la Paz, conforme a las reglas de procedimiento de que trata el inciso 1º del artículo transitorio 12 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017; lo que supone analizar, en cada caso, si existe justificación y la gravedad del incumplimiento. Este análisis deberá regirse por el principio de proporcionalidad y podrá dar lugar a la pérdida de beneficios previstos en esta Ley”[851].

El inciso cuarto es constitucional en cuanto se limita a reiterar que en los casos de hechos no amnistiables ni indultables, para la definición de la situación jurídica y la imposición de sanciones por parte de la JEP, es necesario que los destinatarios de tales tratamientos penales especiales cumplan las condiciones relativas a la verdad, la reparación y la no repetición previstas en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, lo cual contribuye a garantizar la integralidad del sistema. En efecto, el régimen de condicionalidad no se cumple exclusivamente ante la JEP, sino ante diversas instancias y órganos del SIVJRNR, según se vio en el acápite 4.1.8. de la parte general de esta providencia[852].

El inciso quinto es expresión de los tres elementos esenciales de la condicionalidad ya expuestos: la integralidad, la gradualidad y la proporcionalidad, por lo cual se encuentra ajustado a la Constitución.

El parágrafo primero establece las consecuencias del incumplimiento intencional del régimen de condicionalidad, o de las sanciones impuestas por la JEP. El parágrafo introduce dos elementos nuevos en el régimen de condicionalidad, a saber: la intencionalidad en el incumplimiento y la consecuencia de la pérdida de todos los tratamientos especiales, cuya constitucionalidad pasa a examinar la Corte.

La Defensoría del Pueblo solicita la inexequibilidad de la expresión “intencional”, la cual fue introducida en el último debate del proyecto de ley. Observa la Corte que este requisito del incumplimiento no es inexequible, pues no pueden ser iguales las consecuencias de un incumplimiento intencional de otro involuntario, o derivado de fuerza mayor o caso fortuito. El calificativo como intencional del incumplimiento es coherente con los principios de proporcionalidad y gradualidad del régimen de condicionalidad, como ocurre igualmente con el de “doloso” para calificar el incumplimiento en materia de reconocimiento de verdad que da lugar a la pérdida del tratamiento especial de justicia, en los términos del inciso séptimo del artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Sin embargo, la Defensoría del Pueblo advierte que la intencionalidad no es la única modalidad de incumplimiento que debe dar lugar a la pérdida de todos los tratamientos especiales, pues quienes se sometan al SIVJRNR deben dar la máxima prioridad al cumplimiento de las condiciones a las que están obligados, inclusive por encima de otras obligaciones relacionadas con el cumplimiento del Acuerdo de Paz. Por lo anterior, la negligencia en el cumplimiento del régimen de condicionalidad, o el no darle prioridad a las obligaciones de contribución a la verdad y a la reparación, pueden generar, en su opinión, incumplimiento del régimen de condicionalidades, incluso en casos en que tal incumplimiento no llegue a ser completamente deliberado. Tales cuestiones, sin embargo, no plantean un problema de constitucionalidad ni conducen al condicionamiento de la regulación que se analiza, pues precisamente ella establece que la JEP, en el marco de sus competencias, deberá valorar el incumplimiento, ponderando su intencionalidad.

En consecuencia, la Corte declarará la inconstitucionalidad de la expresión “todos” del parágrafo primero por vulnerar los principios de gradualidad y proporcionalidad varias veces referidos, y que son expresión de lo establecido en el inciso 1º del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual, los incumplimientos de las condiciones del sistema y las correspondientes consecuencias deberán ser evaluadas y graduadas conforme a los parámetros señalados en la ley de procedimiento de la JEP[853], dentro de los parámetros fijados en el Acuerdo Final, razón por la que deberá realizarse un análisis particular en caso de incumplimiento del régimen de condicionalidad para la determinación de la correspondiente consecuencia. Dicha expresión implica una regla totalmente ajena a los principios enunciados en cuanto conduce a que cualquier incumplimiento traiga como única consecuencia la pérdida automática de todos los tratamientos especiales, lo cual se traduce en la exclusión del sistema, poniendo en riesgo el cumplimiento de sus finalidades.

En cuanto a la solicitud del IFIT de condicionar este parágrafo para abrir la posibilidad de que la JEP aplique sanciones del Código Penal, advierte la Corte que ello desconocería el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 en cuanto señala el tipo de sanciones aplicables por la JEP. El legislador, en consecuencia, carece de competencia para establecer sanciones distintas a las previstas en el Acto Legislativo mencionado.

El parágrafo segundo establece tres reglas en relación con el reconocimiento de verdad plena. La primera precisa que el cumplimiento de dicha condición no conduce a la obtención de beneficios adicionales. La segunda dispone que la aportación en forma dolosa de información falsa implica la pérdida de beneficios. Y la tercera establece que deberán corroborarse con otros medios de prueba las informaciones que, en cumplimiento del compromiso de aportar verdad plena, atribuyan conductas punibles a una o varias personas.

La primera regla es coherente con la regulación constitucional y legal del régimen de condicionalidad[854], en virtud de la cual los beneficios y demás tratamientos especiales se otorgan en función del cumplimiento de condiciones específicas y diferenciales, según la naturaleza de los tratamientos, sus finalidades, los destinatarios y la oportunidad de su reconocimiento, como se expuso en el punto 4.1.7. de esta providencia[855].

La segunda regla es una reproducción literal del inciso 8º del artículo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017.

La tercera regla estipula una garantía, expresión del derecho al debido proceso (artículo 29 C.P.), consistente en la verificación de la información por varios medios probatorios, con el fin de garantizar que toda imputación de responsabilidad tenga el sustento suficiente que garantice la seguridad jurídica de aquellos que deben responder ante la JEP. Además, esta garantía tiene fundamento en lo establecido en los incisos 3º y 4º del artículo 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que los testimonios e informes que reciba la JEP que involucren la responsabilidad de otras personas, deben ser corroborados antes de que la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP solicite a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz ordenar la comparecencia de la persona señalada.

El parágrafo tercero establece que la ley de procedimiento definirá un incidente para que la JEP verifique caso a caso el cumplimiento del régimen de condicionalidad, lo cual se encuentra ajustado a la Constitución, en tanto se trata de un desarrollo de los inciso quinto del artículo transitorio 1 y primero del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto establecen, respectivamente, que el cumplimiento de las condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz, y que la ley de procedimiento regulará los parámetros que deberán ser utilizados por la JEP para evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales incumplimientos acarrean, siempre dentro de los parámetros fijados en el Acuerdo Final.

En consecuencia, el artículo 20 se constitucional excepto de la palabra “todos” del parágrafo primero, que se declara inconstitucional.

En conclusión, el artículo 20 se exequible excepto de la palabra “todos” del parágrafo primero, que se declarará inexequible.

ARTÍCULO 21. DEBIDO PROCESO. Todas las actuaciones en la JEP, de conformidad con las reglas aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz, respetarán los derechos, principios y garantías fundamentales del debido proceso, defensa, asistencia de abogado, presunción de inocencia, a presentar pruebas, a controvertir ante el tribunal para la paz las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho y a la independencia e imparcialidad de los magistrados de las Salas y Secciones, así como de los integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación.

La Jurisdicción Especial para la Paz aplicará el principio de favorabilidad en todas sus actuaciones, en especial respecto al tratamiento a recibir por cualquier persona sometida a esta jurisdicción.

Todas las decisiones judiciales sobre las responsabilidades y sanciones de personas serán debidamente motivadas y fundamentadas en pruebas licitas, legalmente aportadas al proceso, regulares y oportunamente allegadas y admisibles ante tribunales de justicia.

Intervenciones

En cuanto a los planteamientos generales sobre este artículo, la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos manifiesta que, el debido proceso consagrado en el proyecto de ley, se enfoca principalmente en las prerrogativas que tienen los comparecientes ante la JEP. No obstante, las víctimas y sus familiares deben contar con garantías sustanciales y procesales en el proceso penal, como se ha establecido en tratados de Derechos Humanos de orden universal y regional. Solicita que se declare la exequibilidad condicionada bajo el entendido que las garantías esenciales que integran el derecho al debido proceso amparan también la participación de las víctimas como intervinientes especiales, tanto en los procedimientos judiciales con reconocimiento de la responsabilidad por parte del compareciente, como en aquellos que se adelantan sin su reconocimiento.

Con respecto al inciso cuarto, la Defensoría del Pueblo solicitó la constitucionalidad condicionada de la expresión “el valor probatorio de su testimonio estará supeditado a que el contenido del mismo sea corroborado por otros medios de prueba”[856] del inciso cuarto del artículo 21, bajo el entendido de que la limitación del valor de los testimonios sólo se aplicará en relación con el estudio del otorgamiento de beneficios para el testigo. El organismo de control plantea que esta previsión no se debe extender a la valoración de las pruebas testimoniales para la determinación de la responsabilidad y la corroboración de la ocurrencia de los hechos, la cual debe hacerse de acuerdo con las reglas del debido proceso, pero con especial consideración de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación. Lo anterior, se sustenta en las múltiples dificultades que se pueden generar para recabar otros medios de prueba diferentes a los testimonios, debido a las características del conflicto armado colombiano.

Por su parte, la organización Colombia Diversa solicitó la exequibilidad condicionada de la expresión “[l]as resoluciones y sentencias de las salas y secciones pueden ser recurridas en reposición o apelación a solicitud del destinatario de las mismas”[857]. Señala que la disposición no puede interpretarse de manera que se niegue a las víctimas la posibilidad de presentar recursos dentro del proceso.

En el mismo sentido, la Comisión Colombiana de Juristas solicita la inexequibilidad de la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas”[858]. Dicha frase vulneraría el derecho al debido proceso y el derecho al acceso a la administración de justicia de las víctimas, pues la dimensión material de este derecho implica, entre otros, que las personas tengan participación efectiva en todas las etapas del proceso. Plantea la entidad interviniente, igualmente, que los Estados deben ofrecer a las víctimas y sus familiares una legitimación procesal amplia en los procesos penales, según se desprende de las Sentencias C-228 de 2002 y C- 007 de 2018 de la Corte Constitucional.

Análisis

Esta norma desarrolla el derecho constitucional al debido proceso, reconocido en el artículo 29 de la Constitución. Esta garantía procesal es la base de los Derechos Humanos dentro del proceso penal, que en este artículo está regulando las garantías de las personas sometidas a la JEP, pero que también ampara a las víctimas, como lo prevén los artículos 14 y 15 del Proyecto de Ley Estatutaria que se revisa.

El inciso primero, recoge el mandato constitucional según el cual “el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas” (inciso primero del artículo 29 C.P). Dentro de este mandato, ratifica los derechos a la defensa técnica, a la presunción de inocencia, a la presentación de pruebas, a la contradicción de las decisiones judiciales, a la impugnación y el principio non bis in ídem.

En similar sentido, el inciso segundo contempla el principio de favorabilidad a favor de las personas sometidas a la jurisdicción, que aplica el inciso segundo del artículo 29 de la Carta Política, según el cual “en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”. Este principio, igualmente, fue incluido de manera expresa en el artículo 11 de la Ley en la Ley 1820 de 2016, estableciéndose que “en la aplicación e interpretación de [la Ley de amnistías] se garantizará la aplicación del principio de favorabilidad para sus destinatarios”. Como lo ha dicho esta Corte, en materia de graves violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, la aplicación del principio de favorabilidad penal en situaciones de justicia transicional debe ponderarse con otras normas inderogables de la Constitución y con la aplicación del derecho de las víctimas a la justicia que supone la obligación de investigar, juzgar y sancionar estos graves hechos[859].

Por su parte, el inciso tercero, desarrolla la garantía de motivación debida en la asignación de sanciones y responsabilidades y la fundamentación de las decisiones en las pruebas legalmente obtenidas, ambos de raigambre constitucional (art. 29. inc. 5 y Arts. 229 y 230 C.P.)

En cuanto al inciso cuarto, esta disposición desarrolla contenidos normativos acordes con la Constitución Política. En efecto, el enunciado relativo a que “[c]uando un testigo declare contra alguna persona por conductas de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz a cambio de obtener beneficios procesales o punitivos de cualquier naturaleza, el valor probatorio de su testimonio estará supeditado a que el contenido del mismo sea corroborado por otros medios de prueba”, reproduce el inciso 5 del artículo 8 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.

Además, esta disposición materializa pronunciamientos legales y jurisprudenciales que: (i) proscriben actuaciones u omisiones temerarios con la administración de justicia y reafirma el deber constitucional que recae sobre los colombianos de colaborar con la administración de justicia y, en particular, de poner en conocimiento de las autoridades la posible comisión de hechos delictivos[860]; (ii) desarrolla principios del derecho penal que también son aplicables en la jurisdicción transicional como la obligación del fallador de valorar de manera integral una prueba con base en las reglas de la sana crítica, de la lógica y las máximas de la experiencia. Lo anterior, debido a que el ordenamiento penal nacional no se rige bajo el régimen de la tarifa legal probatoria.

En consecuencia, el legislador estatutario supeditó el otorgamiento de los beneficios procesales al testigo que declara contra otros, a que el valor de su contenido fuera contrastado con otros medios probatorios. Lo anterior, por cuanto si bien el testimonio es una fuente de información de suma relevancia para la decisión judicial, pues por su conducto es posible dar cuenta directa de los hechos jurídicamente relevantes, este medio probatorio puede presentar algunas dificultades de confiabilidad[861], de modo que el funcionario judicial tiene la obligación de valorar de manera crítica su contenido[862].

Sin embargo, la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” contenida en el inciso cuarto, como plantean algunos intervinientes, debe ser declarado inconstitucional por cuanto es susceptible de ser interpretada en el sentido de que limita la interposición de recursos de reposición y apelación contra las Sentencias y Resoluciones proferidas por las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial únicamente al beneficiario, excluyéndose a las víctimas y a la Procuraduría General de la Nación. Esta interpretación es inconstitucional por cuanto restringe indebidamente el derecho de las víctimas a la impugnación y a la participación en los procedimientos de la JEP, lo cual implica el desconocimiento de una facultad procesal de capital importancia en tanto hace parte del núcleo esencial del acceso a la justicia y los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas (arts. 29 y 229 C.P. y arts. transitorios 1, 5, y 12 Acto Legislativo de 01 de 2017). En este punto se remite a lo expuesto en el análisis de los artículos 14 y 15 del Proyecto de Ley bajo examen.

Encuentra la Corte que, por cuenta de la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” del artículo 21 objeto de examen, se permite, sin ningún sustento constitucional, la restricción de la interposición de los recursos de reposición y apelación para las víctimas y para la Procuraduría General de la Nación contra todas las resoluciones y sentencias de las Salas y Secciones, lo cual, como se indicó, vulnera el derecho fundamental de las víctimas de violaciones a los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario a participar en los procesos judiciales.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación las consideraciones de la Sentencia en la C-007 de 2018[863] al declarar la inexequibilidad de la expresión “únicamente ” contenida en el artículo 49 de la Ley 1820 de 2016, al encontrar inconstitucional que el Legislador limitara la reposición y la apelación sólo al beneficiario del tratamiento especial y no a las víctimas. Lo anterior, por cuanto “[…] la imposibilidad para las víctimas de recurrir “las resoluciones adoptadas”, en términos generales, desconoce en términos absolutos la posibilidad de su intervención en asuntos en los que tiene indudable interés. Lo anterior, conduce a un abierto desconocimiento de los derechos de las víctimas como pilar estructural del proceso transicional […]”[864].

El pronunciamiento fijado en la Sentencia C-007 de 2018 sobre el artículo 49 de la Ley 1820 de 2006, es de obligatoria consideración para sustentar la inexequibilidad de la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” del artículo 21 objeto de examen, por cuanto, en un sentido muy parecido, la expresión indicada excluye a las víctimas de ejercer su facultad constitucional de interponer recursos de reposición y apelación contras las resoluciones de las Salas y Secciones y Secciones de la JEP, lo cual configuraría una negación rotunda de su derecho a participar en procedimientos jurisdiccionales diseñados constitucionalmente para la satisfacción de sus derechos.

En similar sentido, al revisar la constitucionalidad de inciso segundo transitorio del artículo 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte, mediante la Sentencia C-674 de 2017 consideró inconsistente con la Carta Política para efectos de la garantía de los derechos de las víctimas en el proceso, que la participación del Procurador General de la Nación por sí o por sus delegados, en los procesos adelantados ante la JEP fuera facultativa de la decisión de los Magistrados de la Sección correspondiente, “por constituir una garantía irrenunciable para la protección de los derechos de las víctimas incluso en los casos en los que éstas puedan verse afectadas por las decisiones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas”.

Así las cosas, la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” debe ser retirada del proyecto de norma estatutaria por cuanto niega a las víctimas el derecho a presentar recursos de reposición y apelación contra Resoluciones y Sentencias emitidas por las Salas y Secciones de la JEP, desconociéndose con ello su derecho fundamental a participar en el proceso penal mediante la impugnación y contradicción de decisiones. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de promover la representación colectiva de las víctimas[865].

Conforme a lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 21, excepto la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” que será declarada inconstitucional.

ARTÍCULO 22. SEGURIDAD JURÍDICA. Todas las actuaciones y procedimientos seguidos ante el Sistema Integral de Verdad; Justicia, Reparación, y No Repetición, deben garantizar la seguridad jurídica para promover una paz estable y duradera.

Todas las sentencias del Tribunal para la Paz, así como las resoluciones de las Salas de la JEP que definan situaciones jurídicas o concedan amnistías, indultos, extinciones de la acción penal o renuncia a la persecución penal, harán tránsito a cosa juzgada cuando estén en firme y se garantizará su inmutabilidad.

Dichas sentencias y resoluciones sólo podrán ser invalidadas o dejadas sin efecto por el mismo Tribunal, por las causales restrictivas expresamente determinadas en esta ley, en las normas de procedimiento o en el reglamento.

Intervenciones

Respecto del inciso segundo, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicitó la declaración de constitucionalidad condicionada de la expresión “hará tránsito a cosa juzgada cuando estén en firme” al considerar que: (i) las decisiones proferidas por la JEP quedan en firme una vez se agoten los procedimientos establecidos para proferirlas, esto es, se agote el debido proceso conforme el artículo 29 de la Constitución Política, incluido el derecho a la segunda instancia; y (ii) las decisiones proferidas por la JEP solo cobran ejecutoria y hacen tránsito a cosa juzgada cuando se agote el incidente de condicionalidad al que se refirió la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017.

Por su parte, la Corporación Excelencia en la Justicia intervino para solicitar la inexequibilidad de la expresión “o en el reglamento”. Manifiesta la entidad interviniente que el artículo en mención permite que, a través de un reglamento, es decir, un acto administrativo, se establezcan causales que permiten invalidar o dejar sin efecto sentencias y resoluciones. Lo anterior resulta inconstitucional porque viola el principio de legalidad, la reserva de ley y, con ello, los principios de democracia y de división de poderes. Igualmente, sostiene que esta expresión vulnera el derecho a la jurisdicción y a la independencia del juez como garantía del derecho al debido proceso, así como el principio a la seguridad jurídica.

Análisis

El inciso primero del artículo 22, concerniente a la seguridad jurídica como principio transversal a todas las actuaciones de la JEP, se encuentra ajustado a la Constitución Política en tanto desarrolla un derecho fundamental como lo es el debido proceso conforme a los incisos 2 y 3 del artículo 29 de la Carta Política. Así mismo, se encuentra ajustado a lo establecido en el inciso 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, declarado exequible en la Sentencia C-674 de 2017, según el cual la JEP deberá “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno”.

En segundo lugar, respecto de lo solicitado por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, si bien la doble instancia es una garantía parte del debido proceso, y el incidente de condicionalidad, es una garantía tanto para las personas que se someten al SIVJRNR como para las víctimas, es evidente que toda decisión judicial debe cumplir una serie de procedimientos previos. Sin embargo, mencionar dichos procedimientos no es un requisito para la constitucionalidad de un artículo cuya naturaleza es la de un principio. La Corte podrá estudiar respecto del procedimiento específico si la configuración que el Legislador le dé llega a vulnerar estas u otras garantías. Por lo anterior, la Corte no accederá a los planteamientos del mencionado Instituto.

En tercer lugar, la Corte encuentra procedente lo planteado por la Corporación Excelencia en la Justicia, en cuanto la invalidez de las Sentencias y Resoluciones del Tribunal para la Paz debe determinarse por normas de procedimiento, las cuales cuentan con reserva legal. Como se sustentó en el acápite sobre derecho procesal aplicable de la parte general, la competencia de la JEP de administrar justicia se enmarca en el principio de legalidad, que hace parte del derecho constitucional al debido proceso (artículo 29, C.P.) y del acceso a la administración de justicia (artículo 229 C.P.). Tratándose de derechos fundamentales, resulta una garantía y una obligación que el trámite de las normas procesales tenga reserva legal. El artículo 29 del texto Superior prescribe que el debido proceso constitucional es exigible en toda actuación judicial o administrativa; y la misma disposición establece que nadie será juzgado ˝sino conforme a leyes preexistentes al acto que le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. En este mismo sentido, del artículo 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 se desprende que las normas procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz tienen reserva de ley, de iniciativa de los magistrados de la jurisdicción para elaborar las normas procesales que la regirán, las cuales deberán surtir trámite ante el Congreso.

Por consiguiente, el Tribunal para la Paz no puede decidir la invalidación de una sentencia o resolución, o dejarla sin efecto, con fundamento en causales determinadas en el reglamento, en tanto este no requiere de trámite de reserva de ley, como se establece en el inciso sexto del artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 que dispone lo siguiente:

“[s]in incluir normas procesales, los magistrados de la JEP adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, […]. El reglamento precisará las funciones del Presidente y del Secretario Ejecutivo, así́ como las relaciones entre ellos y los demás órganos de la JEP, establecerá́ un mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones y sentencias de la JEP, fijará el procedimiento que esta deba aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalará́ los mecanismos de rendición de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaria Ejecutiva, siempre que no menoscaben su autonomía”.

Así las cosas, el reglamento es una herramienta de funcionamiento de la JEP que regula los asuntos determinados en la Constitución como necesarios para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, los cuales van más allá de los aspectos operativos y técnicos de su funcionamiento interno. Lo anterior, por cuanto el Acto Legislativo 01 de 2017 le atribuye competencia a la JEP para regular mediante el reglamento las relaciones entre Presidente y Secretario y los demás órganos de la JEP, establecer un mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones y sentencias de la JEP, fijar el procedimiento que esta deba aplicar para el desarrollo de sus funciones y señalar los mecanismos de rendición de cuentas sobre la gestión de la JEP, a cargo de su Secretaría Ejecutiva.

En consecuencia, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 22, excepto de la expresión “sólo” del inciso segundo que se condiciona en el sentido de que contras las sentencias y resoluciones de la JEP procede la acción de tutela; y la expresión “o en el reglamento” del inciso segundo, que se declara inconstitucional.

ARTÍCULO 23. DERECHO APLICABLE. Para efectos del SIVJRNR, los marcos jurídicos de referencia incluyen principalmente el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Las secciones del Tribunal para a Paz, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación, al adoptar sus resoluciones o sentencias harán una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en las normas de la parte general y especial del Código Penal colombiano y o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad.

La calificación resultante podrá ser diferente a la efectuada con anterioridad por las autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas para la calificación de esas conductas, por entenderse aplicable como marco jurídico de referencia el Derecho Internacional.

Respecto del tratamiento a los miembros de la Fuerza Pública, se aplicarán las disposiciones contenidas en el capítulo VII del Título transitorio creado mediante el acto legislativo 01 de 2017.

Intervenciones

Sobre este artículo intervino la Presidencia de la República para solicitar a la Corte que indique los criterios orientadores, de orden restrictivo y taxativo, que fundamenten las premisas de una calificación jurídica de los hechos relevantes, esto es, los elementos objetivos y subjetivos de las conductas, de manera que se pueda conocer con certeza respecto de cuáles los responsables deben ofrecer explicaciones, verdad o defenderse en un juicio.

En cuanto al inciso tercero, la Defensoría del Pueblo solicita su inexequibilidad, con base en lo prescrito en el capítulo VII del título transitorio del Acto Legislativo 1 de 2017, en lo que se refiere al derecho aplicable para miembros de la Fuerza Pública. Para la entidad, la exclusión del Derecho Penal Internacional en la tipificación de sus conductas se contradice con las obligaciones internacionales del Estado colombiano en materia de Derechos Humanos, v.gr. las que se derivan del Estatuto de Roma, máxime si se tiene en consideración la responsabilidad reforzada que recae sobre los agentes del Estado, debido a su posición de garantes institucionales de los deberes irrenunciables y propios de un Estado Social de Derecho, y al estar legitimadas para ejercer el monopolio de la fuerza.

El análisis de este artículo se sustentará en lo expuesto en el aparte general de esta Sentencia sobre Derecho aplicable y fuentes[866].

Con referencia al primer inciso de la norma, la disposición señala que el marco jurídico del SIVJRNR será, principalmente, el Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH) y el Derecho Internacional Humanitario (DIH), incluyendo también las normas de la parte general y especial del Código Penal colombiano y del Derecho Penal Internacional, siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad. Dicho marco será base de la calificación jurídica que realicen las secciones del Tribunal para la Paz, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación.

En su segundo inciso, el artículo establece la posibilidad de que la calificación jurídica realizada por el SIVJRNR sea diferente a la realizada con anterioridad por otras autoridades judiciales, disciplinarias o administrativas, con ocasión de la aplicación del marco de referencia citado. El inciso final señala que, frente al tratamiento de miembros de la Fuerza Pública, se aplicarán las disposiciones contenidas en el capítulo VII del Título transitorio creado mediante el Acto Legislativo 01 de 2017.

El artículo guarda armonía con el inciso 7 del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual: “[l]a JEP al adoptar sus resoluciones o sentencias hará una calificación jurídica propia del Sistema respecto a las conductas objeto del mismo, calificación que se basará en el Código Penal Colombiano y/o en las normas de Derecho Internacional en materia de Derechos Humanos (DIDH), Derecho Internacional Humanitario (DIH) o Derecho Penal Internacional (DPI), siempre con aplicación obligatoria del principio de favorabilidad”. La Corte Constitucional revisó la constitucionalidad de esta disposición en la Sentencia C-674 de 2017. La constitucionalidad del artículo bajo examen se funda en los siguientes argumentos centrales:

(i) Su correspondencia material y teleológica con el artículo constitucional citado. El texto del artículo 23 del proyecto de Ley Estatutaria reproduce en su mayoría el inciso 7º del artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Aunque introduce nuevos contenidos normativos, el propósito de la norma es el mismo. Los incisos adicionales buscan profundizar la disposición central o, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, dotar de coherencia el articulado, en materia de fuentes aplicables por tratamiento inescindible, equitativo y diferenciado;

(ii) La importancia de que la Justicia Especial para la Paz cuente con instrumentos normativos del orden nacional e internacional para sustentar sus decisiones en el marco constitucional de la justicia transicional en Colombia[867], en relación con su ámbito competencial[868];

(iii) El respeto del principio de legalidad e irretroactividad de la ley penal, reconocido también en el artículo 29 de la Carta Política, en los términos planteados en los bloques temáticos generales de la presente decisión.

(iv) La irretroactividad, sin embargo, es distinta a la aplicación del principio de tipicidad conforme a las necesidades de la Justicia Transicional. Como lo propone la Procuraduría en su concepto, entendida como “la consagración normativa de los comportamientos humanos reprochables desde el punto de vista penal”, que además deben contener “(…) elementos que definen la tipicidad de una conducta punible, los cuales son: los sujetos (activo y pasivo), el objeto, la conducta en sí misma y los ingredientes normativos y subjetivos, así como la consagración de la pena” [Corte Constitucional, Sentencia C-181 de 2016], […] la reforma permite la aplicación de diversas fuentes normativas que no necesariamente deben responder a la estructura de los tipos penales consignados en códigos, pero que, sin embargo, pueden servir como criterios para la calificación de la conducta”[869].

(v) En cuanto al principio de favorabilidad, como se ha dicho a lo largo de esta providencia, su aplicación debe ponderarse con los derechos de las víctimas. Como lo sostiene el Señor Procurador en su concepto “la calificación de la conducta se puede hacer incluso si su imputación es aparentemente desfavorable para el imputado, pero favorable a la garantía de los derechos de las víctimas”[870]. Esto por cuanto el objetivo general de superación de la impunidad permite aplicar la norma que mejor permita el señalamiento de responsabilidad, dado la gravedad de los crímenes, en relación con los beneficios que eventualmente recibirán los responsables. Lo anterior, en armonía con lo dicho por la Corte en la Sentencia C-007 de 2018[871].

Respecto a la objeción planteada por la Defensoría del Pueblo, esta no está llamada a prosperar, en tanto no puede ser inexequible la remisión a las normas constitucionales aplicables, en este caso el Acto Legislativo 01 de 2017. La Corte advierte es que el artículo transitorio 22 del Capítulo VII del mencionado Acto Legislativo, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, no incluye el Derecho Penal Internacional dentro de las normas aplicables para efectos de la calificación jurídica de la conducta en la Jurisdicción Especial para la Paz, razón por la que cabría precisar que la JEP no aplicaría el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en relación con los miembros de la Fuerza Pública. Cabe señalar que el Estatuto de Roma[872], las “Reglas de Procedimiento y Prueba” y los “Elementos de los Crímenes de la Corte Penal Internacional”[873], ratificados por Colombia, no tienen aplicación directa en el ordenamiento interno, pues el Acto Legislativo 02 de 2001 señaló que: “[l]a admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él”.

Ahora bien, el artículo 5º transitorio sí recogió el Derecho Penal Internacional como una fuente aplicable en la JEP. Sin embargo, dicha norma es de aplicación general, por lo que, en principio, prima la norma especial aplicable a la Fuerza Pública, es decir, el artículo transitorio 22. Lo anterior no impide que, en cada caso concreto, la JEP pondere la norma especial aplicable para la Fuerza Pública, con los derechos de las víctimas para que los hechos sufridos no queden en la impunidad, dentro de un parámetro de igualdad entre ellas, y con la aplicación ponderada del principio de favorabilidad penal expuesto antes.

Es claro que el efecto de la aplicación del régimen sustancial especial aplicable a la calificación de la conducta no puede llevar al extremo de dejar en la impunidad hechos que cometidos por otro agente responsable de los hechos sí sería sancionable. Esta interpretación desconocería el igual derecho de todas las víctimas a acceder a la justicia, y la posición de garante de los miembros de la Fuerza Pública como agentes del Estado[874]. También iría en contra del principio de simultaneidad en el tratamiento diferencial, contemplado en el mismo Acto Legislativo 01 de 2017, llevando a la consecuencia inconstitucional de que un grave crimen contemplado en el Estatuto de Roma sería sancionable ante la JEP para cualquier persona que lo cometa en el marco del conflicto armado, y no así para la Fuerza Pública, dejando desprotegidas a las víctimas de hechos de su responsabilidad.

Sin embargo, esta no es una consecuencia directa de la no mención del Derecho Penal Internacional dentro de las fuentes aplicables a la Fuerza Pública, pues el marco normativo es robusto. De presentarse el caso, como lo advierte el Procurador General en su concepto, el artículo 22 del Acto Legislativo 01 de 2017 no excluye la aplicación del Derecho Penal Internacional, que tiene aplicación subsidiaria. La Corte acoge el planteamiento del jefe del Ministerio Público que sostiene lo siguiente:

“(ii) El DPI opera con carácter complementario o subsidiario, esto es, que el Estado debe aplicar, en primer lugar, su legislación interna para efectos de sancionar conductas, y solo es posible acudir a él como un criterio complementario en caso de que no haya norma aplicable para efectos de la calificación de la conducta. (iii) La aplicación complementaria del DPI es consecuencia de la gravedad de las conductas que se investigan en la JEP y la flexibilización del principio de tipicidad, reflejo a su vez del principio de legalidad. […] (v) El DPI es aplicable siempre y cuando no constituya un trato diferenciado al previsto en la Constitución, caso en el cual solo tiene operatividad en el ámbito de la CPI […]”.[875]

Por lo anterior, no procede la declaración de inconstitucionalidad de la norma, por cuanto la JEP tiene competencia para decidir sobre el particular en cada caso en concreto.

Así las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 23.

ARTÍCULO 24. FUENTES DEL DERECHO EN MATERIA PROCESAL. La Jurisdicción Especial para la Paz se regirá por los lineamientos establecidos en (i) la Constitución Política, (ii) los Actos Legislativos 1 y 2 de 2017 (iii) las normas sobre procedimiento que se expidan para el funcionamiento de la JEP conforme a lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 y lo establecido en esta ley.

Intervenciones

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES-, solicita la declaración de la constitucionalidad condicionada de la norma en el sentido de indicar que, tratándose de mecanismos y garantías en favor de las víctimas, deberá aplicarse el Título II de la Ley 1448 de 2011.

Análisis

El asunto relacionado con el derecho procesal aplicable fue analizado a profundidad en el acápite general correspondiente de esta sentencia[876]. Al respecto, la expresión “se regirá” antecedida de la numeración que establece el artículo, genera para la Corte un problema jurídico, a saber: ¿incluye el artículo 24 del Proyecto de Ley Estatutaria un listado taxativo de fuentes aplicables en materia procesal para la Jurisdicción Especial para la Paz? En respuesta a ese problema, la Corte encuentra que pueden derivarse por lo menos dos interpretaciones de dicha expresión en la norma bajo análisis: una exhaustiva y, otra, indicativa. La interpretación exhaustiva, implicaría que la Justicia Especial para la Paz quedaría limitada en virtud de este artículo a un listado de fuentes aplicables en materia procesal, sin que le sea posible acudir a otras. La segunda, permitiría entender que la Justicia Especial para la Paz tiene en el artículo analizado un listado indicativo – más no exhaustivo- de fuentes aplicables de manera principal en materia procesal. La Corte encuentra ajustada a la Carta Política la segunda interpretación teniendo en cuenta que una interpretación exhaustiva del texto normativo llevaría a consecuencias constitucionalmente inadecuadas, como se procede a explicar:

(i) El artículo separa los Actos Legislativos de la Constitución Política, cuando, conforme al principio de unidad de la Constitución, dichas reformas constitucionales integran la Constitución misma (artículos 155 y 375 C.P.), aunque ambas sean transitorias, hacen parte de la Constitución. De lo contrario, se entendería que cada Acto Legislativo constituye un régimen constitucional paralelo, que no se integra con el resto de la Constitución. Aun cuando el Legislador hubiera querido especificar que los Actos Legislativos en materia de paz serían aplicables de manera preferente y como normas constitucionales especiales, el texto deja por fuera, por ejemplo, el Acto Legislativo 01 de 2012, conocido como Marco Jurídico para la Paz, que establece la priorización y selección como elementos centrales de la justicia transicional[877] y que la Corte ha venido articulando a su precedente sobre la materia, sin que exista fundamento constitucional para tal exclusión.

(ii) La Justicia Especial para la Paz entró en funcionamiento luego de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017. Cuenta en la actualidad con Ley de Procedimiento aprobada por el Congreso de la República[878] y con diferentes normas que tienen contenidos de naturaleza procedimental[879], que, como se dijo en la parte general se rigen, como todas las normas procedimentales, por los principios de legalidad, imparcialidad, independencia judicial, juez natural, debida motivación, favorabilidad penal, libertad de escogencia de defensor o representante, participación de las víctimas, doble instancia, contradicción, defensa técnica, entre otras garantías que integran el debido proceso (art. 29 C.P.). Subsidiariamente, siempre que sea compatible con la naturaleza de la jurisdicción, su objetivo y principios, podría aplicar el Código General del Proceso pues, según su artículo 1, el Código se aplica “a todos los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad (…) en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes”.

(iii) De enfrentar vacíos normativos, la Ley de Procedimiento aprobada por el Congreso, contempla, como todos los estatutos procedimentales, una cláusula de remisión, según la cual, frente a lo no regulado, se pueden aplicar, a criterio del operador judicial, otros cuerpos normativos.

Una interpretación no exhaustiva de esta disposición normativa definiría para la Justicia Especial para la Paz un listado indicativo de fuentes principales aplicables en materia procesal. Para la Corte, esta interpretación es armónica con el ordenamiento jurídico colombiano en cuanto facilita integrar los contenidos constitucionales sin escindirlos; y, permite a la JEP contar con herramientas legales como las descritas para enfrentar eventuales vacíos normativos. De esta manera, corresponde a la JEP asumir una tarea de interpretación y aplicación del derecho que exige mantener la consistencia normativa entre el orden interno y el internacional, partiendo, principalmente, de las fuentes listadas en el artículo.

En cuanto a la intervención ciudadana de CODHES, la Corte encuentra innecesario condicionar el precepto normativo, por cuanto no tropieza con interpretaciones divergentes de las que se desprenda una posible inconstitucionalidad. Normas como las que cita el interviniente[880], pueden ser consideradas por la Justicia Especial para la Paz en aras de garantizar el debido proceso constitucional, teniendo en cuenta que prevalecen las normas especiales sobre las generales. En todo caso, y como se dijo, el componente de justicia del SIVJRNR tiene como fin esencial satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, garantizando desde la misma lógica transicional, su participación, en los términos vistos en el acápite correspondiente de esta sentencia[881].

Entiende la Corte, por consiguiente, que el listado normativo sobre derecho procesal aplicable de forma principal es indicativo y no exhaustivo. En caso de vacíos normativos y de manera subsidiaria, podrá acudir a disposiciones procesales de carácter general. Sin embargo, también considera que este análisis no conlleva una declaración de exequibilidad condicionada, pues evidentemente la norma no tiene la capacidad –por su jerarquía- de excluir la aplicación de la Constitución ni de los Actos Legislativos que a ella pertenecen, y que son aplicables en el marco de la JEP.

Por lo anterior, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 24.

ARTÍCULO 25. DOCTRINA PROBABLE. En todo caso, en materias legales, la sección de apelación del Tribunal para la Paz es el órgano de cierre hermenéutico de la JEP. Tres decisiones uniformes dictadas por ella, sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, que podrá ser aplicada por las demás Salas y Secciones en casos análogos, lo cual no obsta para que la Sección de Apelación varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores. La doctrina probable, en ningún caso, podrá ser contraria a la ley o sustituirla.

Con el fin de asegurar la unidad de la interpretación del derecho y garantizar la seguridad jurídica, la sección de apelación del Tribunal para la Paz, en razón a la importancia jurídica o por la necesidad de unificar la jurisprudencia aplicable podrá expedir sentencias de unificación de jurisprudencia.

Intervenciones

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES[882] solicita la declaración de inexequibilidad del artículo, al considerar que carece de conexidad estricta con el Acuerdo Final de Paz, toda vez que consagra el mecanismo de doctrina probable en la JEP y, en particular, dota de superioridad orgánica a la Sala de Apelaciones al otorgarle la condición de órgano de cierre hermenéutico. Señala que la expresión correcta debería ser órgano de cierre judicial en lugar de órgano de cierre hermenéutico. Además, si bien respeta el artículo 230 de la Constitución, deja de lado la necesidad de dotar de un carácter dinámico y vivo al Derecho.

Por su parte, la Universidad Libre intervino[883] para solicitar la exequibilidad de las expresiones “doctrina probable”, “podrá” y “erróneos” del inciso primero. En cuanto a la palabra “probable”, señala que debe entenderse como la alusión a un determinado de nivel de certeza empírica respecto de la doctrina, es decir, no implica una anulación del sentido normativo de la jurisprudencia. La norma imposibilitaría a las autoridades judiciales de la JEP para aplicar de manera directa la Constitución, puesto que el único margen de decisión es la Ley. Además, según la Universidad, la norma impide al juez la interpretación social del conflicto, a pesar de que está facultado para definir los valores constitucionales que median en el conflicto social.

Análisis

El inciso primero contiene tres enunciados normativos, ninguno de los cuales contraviene la Constitución. El primer enunciado otorga a la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz la competencia como órgano de cierre hermenéutico de la JEP. Esta atribución desarrolla el inciso primero del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, en lo relativo a la garantía de autonomía en la función de administración de justicia de manera transitoria y preferente por parte de la JEP. El Legislador, al asignar una competencia específica a la Sección de Apelación del Tribunal –órgano de la propia jurisdicción- de actuar como máxima instancia interpretativa de la Jurisdicción Especial para la Paz, previó un mecanismo de garantía de la autonomía jurisdiccional frente a las demás jurisdicciones, coherente con la especialidad y competencia preferente de ésta. Además, con esta competencia se protege la igualdad y seguridad jurídica de las víctimas y las personas que se acojan a la jurisdicción, al contar con una instancia máxima dentro de la jurisdicción que defina el alcance de sus derechos en las decisiones, y que deben ser acogidas por las demás Salas y Secciones que integran la jurisdicción, en los términos del artículo.

El segundo enunciado normativo dispone que tres decisiones uniformes dictadas por la Sección de Apelación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable, y ésta podrá ser aplicada por las demás Salas y Secciones en casos análogos, sin que por ello esta Sección esté limitada para variar la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores.

Sobre esta prescripción, se debe resaltar que su contenido normativo es similar al artículo 4º de la Ley 169 de 1896[884], declarado exequible de manera condicionada por esta Corte en la Sentencia C-836 de 2001. En esa oportunidad, la Corte consideró que otorgar un valor vinculante o fuerza normativa a la doctrina probable de la Corte Suprema de Justicia es consistente con el principio de igualdad en el acceso a la administración de justicia, en virtud del cual, los ciudadanos deben recibir una respuesta jurídica similar por parte de las autoridades judiciales en casos similares; y con la seguridad jurídica y la confianza legítima en la administración de justicia. Sin embargo, condicionó la comprensión de la norma a que la Corte Suprema de Justicia, como juez de casación, y los demás jueces que conforman la jurisdicción ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictada por aquella, están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión, en los términos de la Sentencia C-836 de 2001.

Aplicando de manera analógica algunas de las consideraciones de la Sentencia C-836 de 2001, la Corte encuentra que otorgar fuerza vinculante a la doctrina probable de la Sección de Apelación del Tribunal Especial para la Paz, no enfrenta reparos de constitucionalidad por las siguientes razones:

(i) El Legislador estatutario definió que la Sección de Apelación del Tribunal Especial para la Paz, sería el “órgano de cierre hermenéutico de la JEP”, con lo cual la invistió de autoridad jerárquica y funcional frente a las demás Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz.

(ii) En ejercicio de esta autoridad, la Sección de Apelación es la encargada de establecer la doctrina probable, con mínimo tres decisiones uniformes. Los magistrados que integran las Salas y Secciones de la JEP tienen el deber de materializar la igualdad en el acceso a la justicia de las víctimas y de las personas que se someta a esta Jurisdicción frente a la interpretación de la Ley (arts. 13 y 229 C.P.), por lo cual, en principio, deben seguir la doctrina probable fijada por la Sección de Apelación en tanto máximo órgano de cierre hermenéutico.

(iii) Igualmente, establecer el valor vinculante de la doctrina probable de la Sección de Apelación y, con ello, la previsibilidad de las decisiones que emita esta Jurisdicción, garantiza la buena fe entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado, lo cual es acorde con el papel central que juegan dentro de la jurisdicción los derechos de las víctimas armonizada con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica a las personas que se sometan a la jurisdicción; dos de los objetivos del ejercicio de la función jurisdiccional de la JEP (art. 5 transitorio. Inc. 1° AL 01 de 2017).

(iv) La posibilidad de que Sala de Apelación revise y ajuste su propia doctrina, es consistente con la legalidad y justificación suficiente a los que deben ceñirse las decisiones de esta instancia, lo cual hace indispensable que su función interpretativa se confronte continuamente con la realidad social que pretende regular.

(v) La autoridad de la Sala de Apelación para unificar la jurisprudencia tiene su fundamento en la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de las víctimas y de las personas sometidas a la JEP, lo cual justifica desde el punto de vista constitucional el valor normativo mayor a la doctrina de la Sección de Apelación.

Por otra parte, el tercer enunciado normativo que establece que la doctrina probable en ningún caso podrá ser contraria a la Ley o sustituirla, es ajustado a la Constitución, en cuanto se ajusta al artículo 230 de la Constitución, según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, y que la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina, son criterios auxiliares de la actividad judicial. Esto es además concordante con el artículo 4 que establece la superioridad normativa de la Constitución. Así, la expresión “ley” del enunciado debe ser interpretada en su sentido material, lo que incluye a la Constitución Política, como lo hace el propio artículo 230 constitucional en armonía con el artículo 4.

Ahora bien, el camino escogido por el Legislador estatutario para garantizar la igualdad y la seguridad jurídica en el acceso a la administración de justicia a través de la doctrina probable no es incompatible con la jurisprudencia de esta Corte sobre el precedente judicial y su valor vinculante.

En la Sentencia C-621 de 2015, uno de los fallos más recientes sobre la materia, en general, la Corte dejó claro que la jurisprudencia constitucional ha reconocido la compatibilidad del artículo 230 de la Carta Política con el reconocimiento del precedente judicial, bajo el entendido de que los jueces, excepcionalmente, pueden apartarse del mismo en sus decisiones siempre que lo hagan con base una justificación suficiente. Señaló, a manera síntesis, lo siguiente, reiterando lo sostenido por esta Corporación[885]: (i) la jurisprudencia, es “criterio auxiliar” de interpretación de la actividad judicial (art. 230) y, de este modo, los jueces en sus providencias “sólo están sometidos al imperio de la ley” (art. 230 C.P,); (ii) sin embargo, las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional, en todos los casos como guardiana de la Constitución, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica (arts.13 y 83 C.P.); (iii) excepcionalmente, el juez puede apartarse del precedente judicial vinculante de los órganos jurisdiccionales de cierre, mediante una argumentación explícita y razonada de su apartamiento, en reconocimiento a la autonomía e independencia inherentes a la administración de justicia y al ejercicio de la función judicial (art. 228 C.P.); (iv) De acuerdo con las Sentencias C-539 y C-816 de 2011, si bien el precedente jurisprudencial de todas las Altas Cortes tienes un valor obligatorio para los jueces de instancia, el precedente de la Corte Constitucional, en cuanto se refiere a la interpretación de derechos fundamentales de jerarquía constitucional, tiene un valor preeminente y por lo tanto, aún las altas cortes están obligadas a seguirlo.

Así mismo, en la Sentencia C-621 de 2015 esta Corte efectuó varias precisiones sobre el valor vinculante de la doctrina probable. En primer lugar, destacó que “pese a la importancia, fuerza normativa y garantía de seguridad jurídica y de la confianza legítima en la administración de justicia que contiene la doctrina probable, el acatamiento de la misma no constituye una obligación absoluta para el juez, en la medida en que tiene la posibilidad de apartarse de la doctrina probable siempre que dé a conocer de manera clara las razones por las cuales se aparta en su decisión”. En segundo lugar, y retomando las consideraciones de la Sentencia C-836 de 2001, explicó que apartarse de la doctrina probable es una posibilidad para la Corte Suprema respecto de su doctrina judicial como para los jueces de inferior jerarquía. Sin embargo, si los jueces de inferior jerarquía estiman la necesidad de apartarse de la doctrina probable tiene una carga argumentativa mayor que la que pesa sobre la Corte Suprema de Justicia si decide apartarse de sus propias decisiones por considerarlas erróneas. En tercer, lugar reiteró uno de los argumentos de la Sentencia C- 836 de 2001, en el sentido de que la posibilidad de la Corte Suprema de Justicia de apartarse de su doctrina probable, es decir, su precedente horizontal, es procedente en tres supuestos: 1) cambios sociales que hagan necesario un ajuste en la jurisprudencia. 2) cuando encuentre que su jurisprudencia contradice “valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico” y 3) cuando exista un cambio relevante en el ordenamiento jurídico legal o constitucional.

Ahora bien, pese a que la Sentencia C-621 de 2015 no desestima el concepto de doctrina probable ni su valor vinculante, analiza la noción de precedente judicial, para destacar que desde su jurisprudencia temprana ha reconocido el valor del precedente judicial de la ratio decidendi de sus decisiones, al igual que la jurisprudencia de las altas cortes en tanto órganos judiciales de cierre hermenéutico en sus jurisdicciones correspondientes, con fundamento en los principios de igualdad, buena fe, seguridad jurídica y necesidad de coherencia del orden jurídico.

Ahora bien, esta Sala Plena reitera en esta oportunidad que la constitucionalidad de la estipulación legal de la doctrina probable en el artículo objeto de examen, sin que su aplicación sea incompatible el valor vinculante que ostenta el precedente judicial, tal como se expuso en la Sentencia C-621 de 2015, radica en el artículo 13 de la Carta Política, en consonancia con el artículo 230 de la norma superior. Así, la obligatoriedad del precedente jurisprudencial y de la doctrina probable derivan del principio de igualdad, pues el trato diferenciado por parte de los jueces a casos con iguales cuestiones fácticas, configura una vulneración de este principio y, justamente, las instituciones procesales de la doctrina probable y el precedente judicial pretenden salvaguardarlo.

Al igual que en la Sentencia C-621 de 2015, la Sala considera que la doctrina probable y el precedente judicial, son dos vías complementarias cuya única finalidad es contribuir a la seguridad jurídica y al respeto por el principio de igualdad. Mientras que la doctrina probable establece una regla de interpretación de las normas vigentes, que deber ser incluida en la parte considerativa de la decisión judicial que pretende adoptarla, el precedente judicial establece reglas sobre la aplicación de las normas en casos precisos y debe ser aplicado en aquellos casos cuyos hechos se subsuman en la hipótesis del precedente y, por ello, es vinculante para la parte resolutiva de la decisión. Sin embargo, estas dos vías no deben ser interpretadas de manera contradictoria y separada, sino de forma complementaria en el sentido de que pretenden el cumplimiento del artículo 230 de la Constitución y, en ese orden, son compatibles con la jerarquía de las fuentes que establece esta disposición, toda vez que el propósito de la jurisprudencia no es crear normas nuevas sino interpretar estas normas y aplicarlas a casos concretos.

Así las cosas, las Salas y Secciones de la JEP tienen la posibilidad de apartarse de doctrina probable o del precedente judicial de la Sala de Apelación del Tribunal, pero sólo de manera excepcional y bajo cargas argumentativas explicitas respecto del precedente objeto de distancia o discrepancia; argumentaciones que deben ser igualmente integrales y exhaustivas en relación con las garantías iusfundamentales que serán protegidas.

En cuanto al inciso segundo del artículo, la Corte encuentra que es exequible. Este enunciado prescribe la facultad de la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz de expedir sentencias de unificación.

Esta facultad encuentra su fundamento en la necesidad de otorgar unidad y coherencia al ordenamiento jurídico que rige a la jurisdicción Especial para Paz, y la realización de la exigencia que recae sobre sus funcionarios de someter sus decisiones al imperio de la Ley (Art. 230 C.P.), lo que hace necesario el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle uniformidad a la jurisprudencia de esta jurisdicción.

Además, tal como señaló esta Corte en la Sentencia C-104 de 1993, la uniformidad en las decisiones judiciales y, en esa medida, la posibilidad de que los altos tribunales emitan sentencias de unificación, permite la realización de fines protegidos por la Constitución Política: (i) asegurar la efectividad de los derechos y colaborar así en la realización de la justicia material (art. 2 C.P.); (ii) Procurar exactitud en la interpretación de la Ley; (iii) conferir confianza y credibilidad de la sociedad civil en el Estado, a partir del principio de la buena fe de los jueces (art. 83 C.P.); (iv) unificar la interpretación razonable y disminuir la arbitrariedad; (iv) permitir estabilidad jurídica y otorgar seguridad jurídica materialmente justa, que es además un objetivo constitucional de la JEP (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Con respecto a lo planteado por CODHES, no se acoge el argumento pues, de acuerdo con el análisis realizado, es constitucionalmente admisible que la Sección de Apelación del Tribunal para la Paz tenga competencia como órgano de cierre hermenéutico de la JEP para fijar la doctrina probable. Primero, porque desarrolla el artículo 7 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, que prescribe que el Tribunal para la Paz es el órgano de cierre y la máxima instancia de la Jurisdicción Especial para Paz, precisando una competencia funcional como instancia de cierre hermenéutico en cabeza de la Sección del Tribunal, para lo cual el legislador de libertad de configuración normativa. Segundo, porque aplica el inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, en lo relativo a la garantía de autonomía en la función de administración de justicia de manera transitoria y preferente por parte de la JEP. Y adicionalmente, la previsión otorga seguridad jurídica a los intervinientes sobre la jurisprudencia sentada por el Tribunal y, al facultar a la Sección de Apelación para variar la doctrina probable, si juzga errónea las decisiones anteriores, permite que la jurisprudencia se adapte a las realidades sociales sobre las cuales interviene.

Por las razones expuestas, el artículo 25 será declarado constitucional.

En este sentido el acuerdo final será parámetro de interpretación de las normas que rigen la JEP, en los términos de Acto Legislativo 02/2017.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La disposición analizada reconoce la paz como principio hermenéutico constitucional orientador y de la mayor jerarquía. Los valores y principios constitucionales fijan aspiraciones sociales pretendidas por la comunidad y el Estado. Por esta razón, la jurisprudencia y la doctrina constitucional los reconoce como parámetros de interpretación no sólo de los demás preceptos constitucionales, sino del ordenamiento jurídico en general[886]. En materia de paz, la Corte Constitucional ha adoptado un concepto multidimensional que la entiende como valor, derecho y deber constitucional, así como un fin del Estado y un elemento identitario de la Constitución, a través de las sentencias C-630 y C-674 de 2017 y C-007 de 2018. A la luz de este precepto normativo, el Legislador la consagra como principio orientador de la JEP. Su aplicación, en tanto principio, no es absoluta, sino por el contrario, ponderada con otros valores y principios de la justicia transicional y al interior del SIVJRNR, maximiza los derechos de las víctimas y la sociedad a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición[887].

La paz constituye un criterio central para el intérprete de la Ley Estatutaria de la Justicia Especial para la Paz, por lo que la Corte encuentra que el precepto normativo del artículo 26 está ajustado a la Constitución. El segundo inciso remite al Acto Legislativo 02 de 2017, reiterando que, el Acuerdo Final, constituye parámetro de interpretación de las normas que rigen la JEP, entre ellas, el presente proyecto de Ley Estatutaria[888]. Como se ha visto, la Jurisdicción Especial para la Paz fue concebida en el Acuerdo Final como herramienta instrumental e institucional para la garantía de derechos fundamentales, a saber, el derecho a la paz y los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. Por tal razón, conforme al artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2017, el Acuerdo Final adquiere la connotación de referente de validez y parámetro obligatorio de interpretación de las normas jurídicas que crean y desarrollan la Jurisdicción Especial para la Paz.

De acuerdo a lo anterior, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 26.

ARTÍCULO 27. DEBER DEL ESTADO DE RESPETAR Y GARANTIZAR LOS DERECHOS HUMANOS. La responsabilidad de los destinatarios del SIVJRNR no exime al Estado de su deber de respetar y garantizar el pleno goce de los derechos humanos y de sus obligaciones, conforme al Derecho Internacional Humanitario y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Mediante este artículo el legislador ratifica que la responsabilidad del Estado frente a los destinatarios del SIVJRNR no exime a este de su obligación de respetar y garantizar el pleno goce de los derechos humanos y de sus obligaciones derivadas del DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En criterio de la Corte esta disposición se encuentra ajustada a la Constitución en su Preámbulo y artículos 1, 2, 5, 229 y 215, así como al el Título II y al Acto Legislativo 01 de 2017, al Derecho Internacional Humanitario y al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en los términos en que ha sido interpretado por la jurisprudencia de esta Corte.

Acerca del deber del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de todas las personas, el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en la Sentencia C-674 de 2017 se expuso:

“El deber del Estado de respetar, proteger y garantizar los derechos de las personas es un elemento definitorio del ordenamiento constitucional. La fundamentalidad de este deber dentro de la Carta Política se explica porque el fin último del Derecho y del Estado consiste justamente en asegurar el goce efectivo de los derechos de las personas, tanto en escenarios de normalidad democrática, como en escenarios de transición. Por ello, ni el Derecho ni el Estado constituyen fines en sí mismos, sino que, por el contrario, su justificación está dada porque son instrumentales y funcionales a tales derechos: la vida, la igualdad, la libertad individual en todas sus dimensiones y expresiones, la salud, la educación, el medio ambiente, y todos los demás derechos inherentes al ser humano.

En este contexto, el fin de la organización estatal es permitir el disfrute de los derechos, no solo desde una dimensión negativa, que implica asegurar las condiciones que permiten el tranquilo desenvolvimiento de las personas en la sociedad, sino también una dimensión positiva, que implica la promoción de las condiciones que permitan el acceso de todos a condiciones de una vida con dignidad. El cumplimiento de esta doble arista de las finalidades del Estado es el presupuesto de la convivencia pacífica. Por ello, en función de esta finalidad fundamental del Estado se debe estructurar la organización política, y orientar la actividad de las instancias estatales.

La circunstancia anterior explica que la Carta Política, considerada globalmente y en cada uno de sus contenidos normativos, se haya estructurado en función de esta finalidad.

De hecho, buena parte de los contenidos constitucionales tiene un vínculo directo y estrecho con el citado deber, tal como consta en el Preámbulo y en los artículos 1, 2, 5, 6 a 88, 93, 94, 229, 215 y 241 de la Carta Política, que hacen referencia a la existencia de un marco jurídico democrático y participativo fundado en el respeto de la dignidad humana, en el reconocimiento de los derechos fundamentales, de los derechos sociales y de los derechos colectivos, en el diseño de diferentes instrumentos jurídicos encaminados a garantizar tales prerrogativas, como la acción de tutelas, las acciones de grupo y las acciones populares, en la priorización de los instrumentos internacionales que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los estados de excepción, entre muchos otros” (negrillas fuera de texto).

Por lo anteriormente expuesto, la Sala concluye la constitucionalidad de este artículo, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 28. DEBER DEL ESTADO DE GARANTIZAR LA VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN. El Estado colombiano tiene el deber de asegurar, por medios razonables dentro de su alcance, la verdad, justicia, reparación, y medidas de no repetición, con respecto a las graves infracciones del DIH y graves violaciones de los derechos humanos.

Intervenciones

Sobre este artículo, la Consultoría de Derechos Humanos y Desplazamiento – CODHES solicita a la Corte que declare su inexequibilidad o su constitucionalidad condicionada en el sentido de indicar que la disposición no podrá usarse como criterio de negación al acceso al goce efectivos de los derechos de las víctimas en un lapso razonable, y que en todo caso responderá a criterios de reparación integral.

Análisis

El primer inciso es constitucional pues reproduce una obligación de raigambre constitucional, conforme se expuso en la parte considerativa de esta sentencia en el acápite referido a los derechos de las víctimas como fundamento y finalidad esencial de la Jurisdicción Especial para la Paz[889]. Recientemente, al estudiar el Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte concluyó que “En principio, el Acto Legislativo 01 de 2017 considera que el reconocimiento de los derechos de las víctimas constituye el eje transversal del sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición. De hecho, la reforma constitucional afirma la centralidad de las víctimas en el sistema transicional, disponiendo que tanto las instituciones como las herramientas del mismo se estructuran en función de sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Es así como desde el mismo artículo 1 se establece que “el Sistema Integral parte del principio de reconocimiento de las víctimas (…) del principio de satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición”. Y a lo largo del Acto Legislativo se replica esta idea con fórmulas semejantes: el artículo transitorio 5 establece que “para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia (…) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición; el artículo transitorio 12 dispone que las normas que regulen la Jurisdicción Especial para la Paz deben incluir las garantías procesales en favor de las víctimas para garantizar sus derechos a la verdad, a la justicia y a la no repetición, así como la condicionalidad del tratamiento penal especial a la garantía de los derechos de las víctimas, centralidad de las víctimas, integralidad, debido proceso, no regresividad en el reconocimiento de derechos y enfoque diferencial y de género” (negrillas fuera de texto).

En cuanto a lo planteado por CODHES, la Corte concuerda con el planteamiento de que la satisfacción de los derechos de las víctimas debe ser evaluada desde una perspectiva de goce efectivo de derechos. Igualmente, estos derechos deben ser garantizados en un plazo razonable. En efecto, el plazo para que la Jurisdicción Especial para la Paz cumpla sus propósitos está regulado por el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017. Conforme a la Sentencia C-674 de 2017, dicho plazo nunca podrá ser mayor a 20 años.

En lo referente al planteamiento de CODHES sobre el derecho a la reparación, como se argumentó en la parte general de esta providencia, conforme al artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017, esta deberá ser integral. La reparación incorpora las medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción y restitución, que se encuentran principalmente en cabeza del Estado y se garantizará a través del programa de reparación que hoy en día se rige por la Ley 1448 de 2011, de la mano de las obligaciones a cargo de los responsables, en el marco de las consideraciones que dio esta Corporación en el acápite 4.18.4. Contribución a la reparación de esta sentencia. Dichas obligaciones, serán exigidas por la JEP en el marco del régimen de condicionalidades, en particular: (a) el reconocimiento de responsabilidad; (b) la contribución a la verdad; incluyendo (c) la contribución a la búsqueda e identificación de personas desaparecidas; y (d) las derivadas de las sanciones restaurativas. Todo esto, sin perjuicio de la obligación de entregar los bienes ilícitos, así como de la obligación de no reincidir, en el marco de las garantías de no repetición[890].

Sin embargo, no encuentra la Corte que la norma bajo examen requiera un condicionamiento, pues su contenido es constitucional, y la misma debe ser interpretada y aplicada armónicamente bajo los parámetros constitucionales señalados.

Con fundamento en los argumentos expuestos, la Corte encuentra constitucional el inciso primero del artículo bajo estudio y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

El inciso segundo es constitucional, por cuanto a partir de una formulación negativa, está proscribiendo la repetición de las graves violaciones de derechos humanos, las infracciones del Derecho Internacional Humanitario, delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y genocidios, ocurridos en nuestra historia reciente.

En primer lugar, menciona los hechos cometidos respecto de la Unión Patriótica (UP). Los hechos sufridos por los miembros de la UP, sus familiares, y el partido político como colectivo, han sido abordados por diferentes instancias judiciales. La UP “se constituyó como organización política el 28 de mayo de 1985, como resultado de un proceso de paz entre el Secretariado Nacional de las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia”[891]. En ejercicio de la política, “desde 1985 varios de sus líderes y representantes fueron víctimas de homicidio o atentados, entre ellos, los candidatos presidenciales Jaime Pardo Leal y Bernardo Jaramillo Ossa, además de senadores, representantes a la Cámara, alcaldes municipales y concejales” [892].

En varias decisiones, el Consejo de Estado ha condenado al Estado por hechos sufridos por militantes de la UP y, en ese contexto, ha declarado el exterminio del partido político como un hecho notorio[893]. En el 2010, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado por el asesinato del Senador de la UP, Manuel Cepeda Vargas[894]. Sostuvo dicha Corte que “las afectaciones a los derechos del señor Cepeda tuvieran efectos amedrentadores e intimidatorios para la colectividad de personas que militaban en su partido político o simpatizaban con su ideario”[895]. La Corte Suprema de Justicia también se ha pronunciado sobre hechos en contra de miembros de la UP[896].

En el 2013, el Consejo de Estado restituyó la personería jurídica del partido UP, que había sido suprimida por el Consejo Nacional Electoral (CNE) en el 2002 por no cumplir con los requisitos de votación o representación exigidos legalmente. Al restituir la personería jurídica de la UP, el Consejo de Estado reprochó al CNE que no “tomara en consideración la excepcional situación que le había impedido al partido Unión Patriótica presentarse con verdadera garantía de participación igualitaria al debate electoral 2002 para Congreso de la República, circunstancia que se constituyó en el real motivo por el cual no le fue posible atender a las exigencias legales para conservar la personería jurídica”[897].

En el 2016, en un acto solemne frente a las víctimas y familiares, el Presidente de la República afirmó: “Debemos reconocer que el Estado no tomó medidas suficientes para impedir y prevenir los asesinatos, los atentados y las demás violaciones, a pesar de la evidencia palmaria de que esa persecución estaba en marcha”[898].

En inciso segundo, bajo estudio, también menciona los denominados “falsos positivos” que constituyen ejecuciones extrajudiciales u homicidios en personas protegidas. Se trata de hechos en los que miembros de las Fuerzas Armadas presentaron a civiles como guerrilleros muertos en combate, con el ánimo de presentar resultados operacionales por parte de las brigadas. La JEP avocó conocimiento sobre estos hechos y los calificó como “muertes ilegítimamente presentadas como bajas en combate por agentes del Estado”. Al priorizar el caso, señaló que “La Secretaría Ejecutiva recibió del Ministerio de Defensa 10 listados que en total incluyeron a 1.944 miembros de la Fuerza Pública (…) Esas personas se encuentran involucrados en 2.586 casos relacionados, prima facie, con hechos ocurridos en el marco del conflicto armado” [899].

En tercer lugar, la norma bajo estudio menciona las interceptaciones ilegales, que son violaciones a los derechos humanos que se han presentado en nuestra historia reciente. En los últimos años, la Corte Suprema de Justicia ha condenado a altos funcionarios del Gobierno por estos hechos cometidos en contra de autoridades judiciales, periodistas, defensores de derechos humanos y políticos de oposición[900].

La norma menciona además la desaparición forzada de personas. De acuerdo con el Registro Único de Víctimas – RUV, en Colombia se han reportado más de 47.000 personas desaparecidas desde 1985, en el contexto del conflicto armado[901]. En recientes informes del Observatorio de Memoria y Conflicto, del Centro Nacional de Memoria Histórica (CNMH)[902] y del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR)[903], se ha reportado alrededor de 83.000 personas desaparecidas de 1958 a noviembre de 2017. Según el Sistema de Información de Justicia y Paz de la Fiscalía (SIIJYP), actualmente existen 49.368 casos reportados por desaparición forzada en Justicia y Paz.

Por último, la disposición bajo estudio menciona la creación, promoción, apoyo, tolerancia de grupos armados organizados con fines ilegales de cualquier tipo, como los grupos paramilitares, como lo fueron las Autodefensas Unidas de Colombia –AUC-, entre otros. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha encontrado probado que:

“84.a) A partir de la década de los sesenta del siglo XX surgieron en Colombia diversos grupos guerrilleros, por cuya actividad el Estado declaró “turbado el orden público y en estado de sitio el territorio nacional”. Ante esta situación, el 24 de diciembre de 1965, el Estado emitió el Decreto Legislativo No. 3398 “por el cual se organiza la defensa nacional”, el cual tenía una vigencia transitoria, pero fue adoptado como legislación permanente mediante la Ley 48 de 1968 (con excepción de los artículos 30 y 34). Los artículos 25 y 33 del referido Decreto Legislativo dieron fundamento legal a la creación de “grupos de autodefensa”. En la parte considerativa de esta normativa se indicó que “la acción subversiva que propugnan los grupos extremistas para alterar el orden jurídico, requiere un esfuerzo coordinado de todos los órganos del poder público y de las fuerzas vivas de la Nación” y, al respecto, el referido artículo 25 estipuló que “[t]odos los colombianos, hombres y mujeres, no comprendidos en el llamamiento al servicio militar obligatorio, pod[í]an ser utilizados por el Gobierno en actividades y trabajos con los cuales contribuyeran] al restablecimiento de la normalidad”. Asimismo, en el parágrafo 3 del mencionado artículo 33 se dispuso que “[e]l Ministerio de Defensa Nacional, por conducto de los comandos autorizados, podrá amparar, cuando lo estime conveniente, como de propiedad particular, armas que estén consideradas como de uso privativo de las Fuerzas Armadas”. Los “grupos de autodefensa” se conformaron de manera legal al amparo de las citadas normas, por lo cual contaban con el apoyo de las autoridades estatales”[904].

A pesar de los antecedentes de la creación de grupos paramilitares bajo amparo legal, como ha sido probado en instancias internacionales, después de la expedición de la Carta Política de 1991, el Estado tiene el monopolio del uso exclusivo de la fuerza. La Fuerza Pública está integrada “de forma exclusiva por las fuerzas militares y la Policía Nacional” (art. 216 C.P.), y “[s]ólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni exportarlos sin permiso de autoridad competente” (art. 223 C.P.). En coherencia con lo anterior, la Corte Constitucional ha señalado que “en ningún caso y por ningún motivo puede autorizarse la tenencia y porte de armas de guerra, o de uso exclusivo de la Fuerza Pública, a los particulares” [905]. Al declarar la inexequibilidad de las normas que permitían a los servicios de vigilancia y seguridad privada el acceso a armas de uso restringido de la Fuerza Pública, esta Corporación señaló que si bien es posible que los particulares presten estos servicios, no quiere decir que los mismos “puedan ejercer funciones propias y exclusivas de la Fuerza Pública, o que sus miembros puedan tener o portar armas de guerra, de uso exclusivo de la Fuerza Pública”[906].

Como se puede observar entonces, los hechos mencionados en la norma bajo estudio se han presentado en la historia reciente de Colombia, por lo que el inciso segundo cuenta con fundamento fáctico. Lo anterior, sin perjuicio del deber del Estado de garantizar la no repetición de otras graves violaciones a los derechos humanos o infracciones al derecho internacional humanitario de gravedad comparable, que no se encuentran mencionadas en la norma estudiada, cuya ocurrencia también se ha constatado.

La norma también cuenta con fundamento jurídico pues, como se ha venido sosteniendo a lo largo de esta Sentencia, el Estado está en la obligación de prevenir que los hechos ocurridos durante el conflicto armado colombiano vuelvan a suceder. En una formulación positiva, esta disposición encuentra sustento constitucional en la protección de todos y cada uno de los principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política (arts. 1 a 41 C.P.), que constituyen el núcleo de la Constitución y normas de Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (art. 93 CP), y por tanto en la obligación del Estado de garantizar los derechos humanos y los derechos de las víctimas especialmente a la No Repetición, de conformidad con el artículo 250 C.P., entre otros, y el Acto Legislativo 01 de 2017 (art. transitorio 1 y art. 2 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Particularmente estas graves y masivas violaciones de derechos humanos, serán de competencia de la JEP, en las situaciones en que la jurisdicción verifique su conexidad con el conflicto armado en los términos expuestos en el acápite general de esta providencia[907]. Los diferentes mecanismos del SIVJRNR contribuirán a: (i) definir las responsabilidades colectivas, a través de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad; (ii) atribuir las responsabilidades penales, particularmente a los máximos responsables, a través de la JEP; (iii) ubicar, identificar y entregar dignamente a las personas dadas por desaparecidas, a través de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas; y (iv) seguir avanzando en la reparación individual y colectiva, a través del componente de reparación del Sistema. De esta manera se espera que el funcionamiento del SIVJRNR, bajo las condiciones establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 y el robusto marco jurídico y jurisprudencial que lo desarrolla, pueda contribuir a que Colombia pueda transitar hacia un escenario en que estos graves hechos no se repitan.

En consecuencia, esta Corte constata la constitucionalidad del inciso segundo del artículo bajo análisis y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 29. DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR, ESCLARECER, PERSEGUIR Y SANCIONAR. En materia de justicia, conforme al DIDH, el Estado colombiano tiene el deber de debida diligencia en la investigación, esclarecimiento, persecución y sanción de las graves violaciones del DIDH y las graves infracciones del DIH.

Intervenciones

De acuerdo con la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento-CODHES la Corte debe proceder a la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que en todo caso el Estado continuará con la investigación de los casos no priorizados una vez culmine la investigación de los primeros y deberá fortalecer a la justicia ordinaria para el abordaje de aquellos que no sean susceptibles de investigación en la JEP en un plazo razonable.

Análisis

Esta norma hace referencia específicamente a uno de los elementos centrales de la Jurisdicción Especial para la Paz, como es el deber de investigación, juzgamiento y sanción de los responsables de graves violaciones del Derechos Humanos y las infracciones del DIH.

Como se expuso en el acápite general de esta sentencia, en el proceso de justicia transicional, el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario[908].

De acuerdo con los parámetros internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque estricto de constitucionalidad, el legislador y la jurisprudencia constitucional han definido los hechos que no admiten excepciones a la obligación de investigar, juzgar y sancionar y que, por consiguiente, no son amnistiables o indultables, ni tampoco admiten la renuncia incondicionada a la persecución penal. Estos hechos son los crímenes de lesa humanidad, el genocidio, los crímenes de guerra, así como otras graves violaciones a los derechos humanos como la violencia sexual, el reclutamiento de menores de edad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el desplazamiento forzado, la toma de rehenes y graves privaciones de la libertad y la tortura. Así fue definido en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016[909] y respaldado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-007 de 2018, acorde con lo definido por los organismos competentes de Naciones Unidas[910] y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[911].

Igualmente, la debida diligencia es un criterio derivado de la obligación de investigar, juzgar y sancionar, que ha sido referido por esta Corte al analizar la facultad de seleccionar y priorizar (art. 66 transitorio C.P.)[912]. En consecuencia, la JEP adoptará la medida de selección una vez haya procedido con la debida diligencia en la determinación de los hechos y las responsabilidades[913].

Así las cosas, el deber de que trata esta disposición, se concreta en los componentes de investigación seria, juzgamiento de los máximos responsables e imposición de sanciones propias, alternativas u ordinarias, según el caso.

En relación con la propuesta de condicionamiento planteada por CODHES, no encuentra la Corte necesario acogerla pues la priorización no se encuentra regulada por este artículo, y tampoco es la única herramienta de justicia transicional que pueda incidir en el ejercicio de la obligación de investigación, juzgamiento y sanción de que trata este artículo.

Con fundamento en lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad de esta norma.

ARTÍCULO 30. TRATAMIENTO ESPECIAL DE OTRAS CONDUCTAS. La Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de definición de Situaciones Jurídicas y la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz serán competentes para decidir si extinguen, revisan o anulan las sanciones, investigaciones y sentencias impuestas por hechos ocurridos antes del 1 de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, de conformidad con la Ley 1820 de 2016.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La inclusión de los delitos cometidos en el marco de la protesta social y en disturbios públicos fue tratado por esta Corporación en la Sentencia C-007 de 2018, en la que se señaló: “[…] que las partes que lo suscribieron [el Acuerdo Final] consideraron conveniente adoptar medidas para que, a la finalización del conflicto, la protesta pacífica se fortalezca, pues, sin llegar a ‘criminalizarla’, comprendieron que el conflicto armado interno pudo ser causa directa o indirecta de excesos ocurridos en protestas, que llevaron a que estas perdieran el carácter pacífico y que, por lo tanto, llevaron al ejercicio del poder punitivo del Estado”[914].

El artículo 30, define qué salas y secciones de la jurisdicción tienen dentro de sus funciones el extinguir, revisar o anular las sanciones, investigaciones y sentencias impuesta por hechos cometidos en contextos de la protesta social o en disturbios públicos. La disposición objeto de examen es coherente con las competencias de las Salas de Amnistía o Indulto, así como de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas según lo dispuesto por la Ley de Amnistía (arts. 24, 28.9 y 29 de la Ley 1820 de 2016).

Por otra parte, el contenido del artículo analizado referente a la función de la Sección de Revisión, tiene fundamento en el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017.

La norma también es una expresión del debido proceso (art. 29 C.P.), según el cual la Ley debe definir las instancias competentes la JEP para aplicar los tratamientos aplicables para hechos ocurridos en el contexto de la protesta social o en disturbios públicos.

En conclusión, el artículo 30, sobre tratamiento especial de hechos cometidos antes del 1 de diciembre de 2016 por conductas cometidas en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, se encuentra ajustado a lo dispuesto en la Constitución, por lo cual se declarará constitucional.

ARTÍCULO 31. PARTICIPACIÓN POLÍTICA. En lo atinente a la participación política, se estará a lo dispuesto en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, conforme a las siguientes reglas:

1. Será incompatible el desempeño de un cargo de elección popular con el cumplimiento de las sanciones alternativas y ordinarias impuestas por el Tribunal Especial para la Paz. Esta incompatibilidad hará efecto de pleno derecho con la imposición de la sanción alternativa u ordinaria, según sea el caso.

2. Las inhabilidades impuestas como penas accesorias en providencias judiciales, así como las inhabilidades constitucionales y legales derivadas de las condenas penales y de las sanciones disciplinarias, están suspendidas.

a. Esta suspensión se encuentran [sic] condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acto Legislativo. [sic] 01 de 2017, en particular: i) dejación de las armas; ii) sometimiento al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición; iii) atención de las obligaciones ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la no Repetición, y ante la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas y iv) no reincidencia.

b. Las demás obligaciones derivadas de su participación en el Sistema se cumplirán en forma progresiva y en la oportunidad que corresponda, según el diseño del proceso y la entrada en funcionamiento de cada uno de sus componentes.

c. Corresponderá a la Jurisdicción Especial para la Paz, verificar el cumplimiento de estas condicionalidades y adoptar las medidas de levantamiento de la suspensión en caso de incumplimiento de las mismas, así como determinar la compatibilidad con la participación en política de las sanciones propias que ella imponga.

d. Corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz determinar la compatibilidad entre la ejecución de la condena y la participación en política. Dicha jurisdicción deberá establecer caso por caso los objetivos apropiados de las penas y definir si tales sanciones son compatibles con una intención genuina de las personas por responder ante la justicia, ponderando la proporcionalidad de la sanción con la gravedad del crimen y el grado de responsabilidad del autor; y el tipo y grado de restricción a la libertad. El esquema para la armonización de las sanciones con las actividades políticas no podrán frustrar el objetivo y el fin de las penas.

3. Para efectos de la inscripción de los candidatos, corresponderá al Alto Comisionado para la Paz certificar acerca su pertenencia a las FARC-EP, y al Secretario Ejecutivo de la JEP, certificar sobre el compromiso de sometimiento al Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

4. Para efectos de la posesión en cargos de elección popular, la Presidencia de la JEP, certificará que, en caso en que esta jurisdicción haya entrado completamente en funcionamiento, el candidato elegido ha iniciado su respectivo trámite con el fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones del Sistema a la contribución con la verdad, satisfacción de los derechos de las víctimas y la no repetición.

Intervenciones

En lo que respecta a este artículo, el Centro de Estudios sobre Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia- intervino para solicitar la declaratoria de inexequibilidad de la expresión “alternativas”. Sostiene que dicha expresión desconoce el Acuerdo Final y el Acto Legislativo 01 de 2017, tal como fue interpretado por la Corte Constitucional, puesto que en la Sentencia C-674 de 2017, la Corte únicamente excluyó de la participación política a quienes se les impongan sanciones ordinarias, las cuales incluyen privación de la libertad entre 15 y 20 años por falta de reconocimiento de responsabilidad y de verdad ante la JEP. En el caso de los excombatientes que reciban sanciones alternativas, entienden los intervinientes, que se delegó a la JEP la facultad de decidir, en cada caso, si el cumplimiento de las sanciones era o no compatible con el ejercicio de la política.

Por su parte, la Universidad Libre intervino para solicitar la inexequibilidad del numeral primero del artículo. Argumentó que el Acuerdo Final estableció que: “[l]a imposición de cualquier sanción en el SIVJRNR no inhabilitará para la participación política ni limitará el ejercicio de ningún derecho, activo o pasivo, de participación política, para lo cual las partes acordarán las reformas constitucionales pertinentes”[915]. Con fundamento en este contenido del Acuerdo Final, conforme al valor que al mismo le da el Acto Legislativo 02 de 2017, la Corte debe declarar la inexequibilidad del numeral primero “[…] en aras de que la imposición de cualquier tipo de sanciones no inhabilite el derecho de los ex combatientes para el desempeño de estos cargos, siempre y cuando se cumplan con los requisitos establecidos por la Corte y se efectúe el procedimiento establecido en este mismo artículo de la Ley estatutaria en los numerales siguientes. Lo contrario no solamente equivaldría a contrariar lo dicho por la Honorable Corte en la sentencia sobre el Acto Legislativo 02 de 2017, sino también a vulnerar los puntos acordados por las partes en conflicto a través del Acuerdo”[916].

Por su parte, la Universidad Externado de Colombia intervino para solicitar la inexequibilidad de la palabra “constitucionales” del numeral dos del artículo, por contrariar la jerarquía normativa. Si bien, en principio, encuentran que el artículo 31 resuelve los interrogantes constitucionales que arrojó el artículo 20 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, entienden que cuando el numeral segundo del artículo 31 se refiere a la posibilidad de suspender inhabilidades “constitucionales”, como por ejemplo, las contempladas en los artículos 179 y 197 superiores, el precepto contradice la Constitución Política, toda vez que estas inhabilidades de carácter constitucional no pueden verse modificadas ni afectadas mediante un instrumento de inferior jerarquía como lo es una Ley Estatutaria.

En lo referente al resto del texto normativo del numeral 2° del artículo en análisis, solicita que se proceda a la declaración de constitucionalidad condicionada bajo el entendido de que se suspenden inhabilidades para ser elegido, pero no para ejercer el cargo, hasta tanto la JEP emita sentencia. La sentencia de la JEP sólo se convertiría en conditio sine qua non para ejercer la política para aquellos excombatientes condenados por delitos de su competencia.

Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal intervino para solicitar la constitucionalidad condicionada del numeral cuarto del artículo 31, en cuanto “la certificación referida en el numeral 4° del artículo 31 de la ley estatutaria no puede limitarse a la posesión en el cargo respectivo, sino que debe entenderse que se debe renovar cada determinado tiempo para comprobar que se mantienen las condiciones que habilitan el ejercicio del cargo público. Así mismo, debe extenderse a las autoridades a quienes les corresponda certificar el cumplimiento de dichos requisitos, entre ellos, la Comisión de Verdad”[917].

La Universidad de la Sabana intervino para solicitar la inexequibilidad del numeral segundo, incisos a), b), y c); o su constitucionalidad condicionada “en el entendido que la participación política de los ex miembros de las FARC-EP solo podrá permitirse una vez ha cumplido con la sanción respectiva o cuando después de haberse impuesto la JEP determine que ésta es compatible con el ejercicio de cargos de elección popular”[918]. La norma cuestionada generaría un riesgo de revictimización al permitir la participación en política antes de que se cumplan las legítimas expectativas de justicia de las víctimas a una sanción efectiva, dando un beneficio a los victimarios de participación en política sin antes haber cumplido con sus obligaciones, así como con la sanción efectiva derivada de su responsabilidad. Sostiene la interviniente que se corre el riesgo de que, una vez posesionados y en ejercicio, se imponga una sanción incompatible con la participación en política. Con lo anterior, la víctima, para ese entonces, habrá tenido que soportar por cierto tiempo la impunidad e, inclusive, la premiación de su victimario. Plantea la Universidad de la Sabana que las sanciones quedarán así supeditadas al ejercicio de la política.

Análisis

El inciso primero dispone que la participación política se regulará por lo establecido en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, de conformidad con las reglas que dicha disposición establece. La remisión que hace al Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto se trata de norma de rango constitucional, releva a la Corte de revisar la constitucionalidad de este contenido.

Cabe recordar que, como se expuso en la parte general de esta sentencia, el citado artículo 20 reguló dos aspectos relacionados con la participación en política derivados del Acuerdo de Paz. Dispuso, en primer lugar, que las sanciones que en el futuro imponga la JEP no inhabilitarán para la participación política. Estableció, en segundo lugar, que para efectos de reincorporación de las personas que pertenezcan a organizaciones rebeldes que hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, quedarán suspendidas las condenas que les hubieren sido impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria, por razón de conductas de competencia del Tribunal para la Paz, hasta que estas condenas sean tratadas por la jurisdicción especial.

La primera regla relativa a las consecuencias de las sanciones -que imponga la jurisdicción especial-, en materia de inhabilidades para la participación en política, presenta tres características: (i) constituye una excepción a la causal intemporal de inhabilidad[919] (para ser elegido en cargos de elección popular, designado como servidor público y contratado por el Estado), derivada de las condenas a pena privativa de la libertad impuestas por la justicia ordinaria, excepto por delitos políticos o culposos; (ii) es aplicable a todos los sujetos a los que la JEP imponga sanciones propias o alternativas[920] y no sólo a los que pertenezcan a las organizaciones rebeldes que hayan firmado o firmen un acuerdo de paz con el gobierno; y (iii) se refiere a los efectos de la imposición de las sanciones que en el futuro haga la JEP, razón por la que no tiene efectos inmediatos respecto de las condenas penales que antes del Acuerdo había impuesto la jurisdicción ordinaria.

La segunda regla relacionada con la suspensión -para efectos de reincorporación-, de las condenas impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria, se caracteriza por lo siguiente: (i) suspende temporalmente todas las inhabilidades derivadas de las sanciones disciplinarias y de las condenas impuestas por la justicia ordinaria, (ii) por razón de delitos de competencia del Tribunal para la Paz, (iii) con el objeto de garantizar la reincorporación política, social y económica, (iv) de las personas que pertenezcan a organizaciones rebeldes que hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, y (v) hasta que sean tratadas por la jurisdicción especial.

De esta manera, la suspensión de las inhabilidades derivadas de condenas penales impuestas en cualquier tiempo por la jurisdicción ordinaria, es un tratamiento exclusivo aplicable a las personas que pertenezcan a organizaciones rebeldes que hayan firmado un acuerdo de paz con el Gobierno, es decir a los ex combatientes de las FARC-EP, organización rebelde que suscribió el acuerdo de paz cuyo cumplimiento ha dado lugar a normas de implementación como la que ahora se revisa, con el objeto de facilitar su reincorporación política, social y económica. Dicho tratamiento, sin embargo, sólo aplica respecto de delitos de competencia del Tribunal para la Paz, es decir, delitos del conflicto armado cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado antes del 1º de diciembre de 2016, o estrechamente relacionados con el proceso de dejación de armas, quedando excluidos los delitos que no obstante haber sido cometidos por los excombatientes que suscribieron el Acuerdo, no quedaron bajo la competencia de la Jurisdicción Especial de Paz. Se entiende, en una interpretación armónica con el artículo transitorio 20, que este primer inciso del numeral dos se refiere a las inhabilidades derivadas de condenas penales y sanciones disciplinarias impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria por conductas de competencia del Tribunal para la Paz,

La aplicación de los tratamientos especiales en materia de inhabilidades que regula el artículo objeto de revisión, está sometida a unas reglas y régimen de condicionalidad que precisó la Corte en la Sentencia C-674 de 2017 y que el artículo 31 desarrolla, conforme al contenido que a continuación se estudia.

El numeral primero establece que el desempeño de un cargo de elección popular será incompatible con el cumplimiento de sanciones alternativas y ordinarias impuestas por el Tribunal Especial para la Paz. Se trata de una regla que si bien complementa la del inciso primero del artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017 (mediante el cual se regulan los efectos de las sanciones en materia de inhabilidades), no altera el régimen de inhabilidades que dicha disposición constitucional establece. En estricto sentido, esta primera regla se refiere a un aspecto no regulado en el precitado artículo transitorio 20, y se relaciona exclusivamente con el cumplimiento de sanciones que incluyen privación efectiva de la libertad, como las alternativas y las ordinarias. Dispone el legislador, por tal razón, que el cumplimiento de dichas sanciones es incompatible con el desempeño simultáneo de cargos de elección popular.

Para esta Corporación, la participación en política representa una garantía de tránsito de los integrantes de las FARC-EP a la vida civil en todos sus aspectos, pues es una consecuencia del carácter de delincuentes políticos que se atribuye a los miembros de dicho grupo rebelde y que, en virtud del acuerdo de paz, se les restablece en el ejercicio pleno de la ciudadanía. Al respecto dijo la Corte al estudiar el Acto Legislativo 01 de 2017:

“En efecto, la reincorporación a la vida pública de quienes han intervenido en el conflicto armado constituye un elemento decisivo y determinante del proceso de paz, teniendo en cuenta, por un lado, que una de las razones que han esgrimido quienes han participado en los escenarios de violencia generalizada y sistemática del país es la carencia de espacios de participación democrática para canalizar las necesidades, los intereses y las expectativas de todo el conglomerado social, y por otro lado, que la disposición de los grupos armados al margen de la ley para entregar las armas ha estado condicionada a que se abran estos espacios de participación política, para “sustituir las armas por la política”. De este modo, la reincorporación a la vida pública de quienes intervinieron en el conflicto armado, particularmente de los grupos armados al margen de la ley, constituye un elemento crucial en el proceso de construcción de una paz estable y duradera”[921].

Como lo advierte Dejusticia, la Corte Constitucional declaró en la Sentencia C-674 de 2017 la constitucionalidad del artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, considerando que la reincorporación política de las FARC-EP está sujeta al régimen de condicionalidades, lo que implica: “(iii) que las personas a las que se les impongan las sanciones ordinarias previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017, no podrán ser destinatarias de la habilitación prevista en el artículo transitorio 20, puesto que, precisamente, este tipo de sanciones proceden cuando las personas que cometieron delitos en el marco del conflicto, no hicieron los aportes requeridos al sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición, para acceder a los beneficios y tratamientos penales especiales”[922].

A partir de dicha decisión -que encontró inconstitucional el tratamiento especial en materia de inhabilidades a quienes se les impusieran sanciones ordinarias-, el interviniente considera que el legislador estatutario previó una solución más estricta que la señalada por la Corte. Lo primero que se advierte es que la disposición analizada no tiene por objeto, como ya se dijo, ampliar la inhabilidad para participar en política a los sancionados por la JEP con sanciones alternativas, lo cual sería contrario al artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017. Se trata en realidad del establecimiento de una incompatibilidad entre el cumplimiento de las sanciones alternativas y el desempeño simultáneo de cargos de elección popular, incompatibilidad que encuentra fundamento en el hecho de que, en los términos del artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017[923], las denominadas sanciones alternativas incluyen privación efectiva de la libertad, como cárcel o prisión y/o cualquier otra medida de aseguramiento. En principio, tal incompatibilidad, en todo caso, no excluye el ejercicio de otros derechos de participación en la conformación, ejercicio y control del poder político, en los términos del artículo 40 de la Constitución , ni impide el ejercicio de otros derechos o actividades propias del proceso de reincorporación a la vida civil, en cuanto no resulten incompatibles con la privación de la libertad durante el cumplimiento de la sanción ni con las inhabilidades aplicables a los destinatarios de sanciones ordinarias. Ahora bien, incluso en los casos en que la participación es compatible con el cumplimiento de las sanciones propias de la JEP, dicha participación en política estará sujeta al cumplimiento de las condiciones específicas que le imponga la JEP, las cuales, en todo caso, no pueden consistir en prohibir o impedir dicha participación.

Los destinatarios de las sanciones ordinarias, al ser excluidos de la regulación contenida en el artículo transitorio 20 en materia de participación política, en los términos de la Sentencia C-674 de 2017 quedan sometidos al régimen ordinario de inhabilidades, razón por la que desde la imposición de la sanción ordinaria quedarán inhabilitados para ser elegidos en cargos de elección popular, designados como servidores públicos y/o contratados por el Estado, según el delito por el que se les imponga la sanción, el cargo de que se trate y el régimen específico de inhabilidades que le sea aplicable.

El numeral segundo señala expresamente las inhabilidades que el parágrafo del artículo transitorio 20 suspende temporalmente, a saber: las inhabilidades impuestas como penas accesorias en providencias judiciales, y las inhabilidades constitucionales y legales derivadas de las condenas penales y de las sanciones disciplinarias. Cabría agregar que han de entenderse igualmente suspendidas las inhabilidades impuestas como penas accesorias en providencias administrativas, como se desprende del parágrafo del artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto a la objeción de constitucionalidad presentada por la Universidad Externado de Colombia, se reitera que la suspensión de inhabilidades constitucionales que se deriven de las condenas impuestas por la justicia ordinaria, tiene sustento en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto tiene por objeto garantizar la reincorporación a la vida civil de los excombatientes, uno de los objetivos de la justicia transicional, como lo entendió la Corte en la Sentencia C-674 de 2017.

A continuación, el artículo analizado señala una serie de condiciones que han de ser cumplidas por los destinatarios de la suspensión de las inhabilidades (literales a, b y c), y las pautas que ha de aplicar la JEP para efectos de determinar la compatibilidad del cumplimiento de las sanciones propias con el desempeño de cargos de elección popular (literal d).

En relación con la suspensión de las inhabilidades, el literal a) establece que tal medida se encuentra condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones derivadas del Acto Legislativo 01 de 2017, en particular de las que se enlistan en el mencionado literal. Como lo estableció esta Corte en la Sentencia C-674 de 2017, la sujeción al régimen de condicionalidad tiene por objeto garantizar los derechos de las víctimas e implica que la: “(iv) suspensión de inhabilidades también se encuentra condicionada al cumplimiento progresivo y de buena fe de las obligaciones previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017, y en particular, las relativas a la dejación de armas, al sometimiento al sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, la atención de las obligaciones ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, y ante la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas, y al compromiso de no reincidencia”[924], condiciones que, como ya se dijo, se encuentran consagradas en diversas disposiciones constitucionales, entre ellas los artículos transitorios 1 y 5 del Acto legislativo 01 de 2017 y, por lo mismo, no tienen reproche de constitucionalidad.

Precisamente el inciso quinto del artículo transitorio 1 del mencionado Acto Legislativo, dispuso que “Los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.

El literal b) del numeral segundo del artículo en revisión, reconoce la progresividad de la puesta en marcha de las instituciones nuevas del SIVJRNR, así como el despliegue gradual de sus competencias. En consecuencia, la JEP, irá determinando el cumplimiento de las distintas obligaciones en la medida en que estas vayan siendo exigibles por el SIVJRNR. Por consiguiente, este literal tampoco presenta problemas de constitucionalidad. Lo anterior, sin perjuicio de que, como se desprende de una interpretación sistemática de las normas aplicables, también se incluyan las obligaciones de reparación, conforme se ha expuesto a lo largo de esta providencia, como una de las condiciones para el acceso al tratamiento especial de participación en política[925].

El literal c) reitera la facultad de la JEP de verificar el cumplimiento de estas condiciones y aplicar las consecuencias por el incumplimiento, lo cual es una expresión natural de la competencia prevalente de la JEP. Este literal es acorde con lo señalado por la Corte en la Sentencia C- 674 de 2017 cuando precisó: “que corresponde a la JEP verificar el cumplimiento del sistema de condicionalidades, así como levantar las medidas de suspensión de las condenas, en caso de incumplimiento”. Esta regulación es esencial para hacer compatible la reincorporación a la vida civil con la garantía efectiva de los derechos de las víctimas. Por tal razón es indispensable que la JEP adopte las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el monitoreo del cumplimiento de la condicionalidad, para efectos de acceso de los responsables a este tratamiento especial, pero en general, para todos los que ofrece el SIVJRNR.

El literal c) se refiere además a la competencia de las JEP para determinar la compatibilidad de la participación política con el cumplimiento simultáneo de las sanciones propias que ella imponga, regla de competencia que se reitera en el literal d) respecto de la compatibilidad con la ejecución de las condenas en general.

Esta regla de competencia no presenta ningún problema de constitucionalidad pues es una regulación que puede hacer el legislador estatutario, en el marco de la aplicación del artículo transitorio 20, de conformidad con la Sentencia C-674 de 2017 y, particularmente, con el principio de proporcionalidad en la aplicación del régimen de condicionalidad. En el ejercicio de esta función, la JEP deberá garantizar que se cumplan los supuestos mínimos de sanción efectiva que se expusieron en el acápite general de esta sentencia, y que se deben atender en la aplicación de sanciones propias o restaurativas[926].

El literal d) define distintos criterios para garantizar la sanción efectiva. Los criterios enunciados en el literal d) son acordes con lo señalado por la Corte en la Sentencia C-674 de 2017, en la que se señaló que: “la Jurisdicción Especial para la Paz preserva la facultad para determinar en cada caso, si la sanción impuesta es o no compatible con la reincorporación simultánea en la vida pública y con el ejercicio de los derechos de participación política. Para estos efectos, la Jurisdicción Especial para la Paz deberá tener en cuenta distintos factores, entre ellos, los siguientes: (i) la naturaleza de la sanción impuesta, los componentes que la integran, y las finalidades de disuasión, retribución, rehabilitación y restauración a las que atiende; (ii) la gravedad de la infracción cometida; (iii) el grado de responsabilidad del autor del delito; (iv) la intención genuina del autor del delito de responder ante la justicia. En síntesis, la JEP deberá establecer si el cumplimiento de la pena puede ejercerse simultáneamente con el ejercicio de los distintos derechos de participación política, garantizando el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como el de asegurar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y no repetición”.

La JEP debe tener en cuenta, en todo caso, que, si bien las sanciones propias no se cumplen en condiciones convencionales de privación de la libertad, tendrán una efectiva restricción de derechos, esto es, las personas sancionadas no podrán salir de ciertos espacios territoriales fijados y deberán desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP previa participación activa de las víctimas en su definición. La sanción propia tiene también un componente retributivo, pues el proyecto restaurativo se deberá ejecutar en cumplimiento de precisas condiciones de horarios, lugar de residencia, delimitación de los espacios territoriales y definición de salidas para el desarrollo de otras actividades derivadas del cumplimiento del Acuerdo Final, incluyendo la participación en política[927]. El estricto cumplimiento de estos requisitos deberá ser verificado por la JEP respecto de quienes se encuentren cumpliendo sanción, inclusive antes de la imposición definitiva de la misma por el Tribunal, conforme al parágrafo del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.

El numeral tercero establece como requisitos para la inscripción de candidatos, la certificación de pertenencia a las FARC-EP, a cargo del Alto Comisionado para la Paz; y la suscripción del acta de compromiso de sometimiento al SIVJRNR. El numeral cuarto, por su parte, impone como requisito para la posesión en cargos de elección popular, una certificación de la presidencia de la JEP, en la que conste que el candidato elegido ha iniciado su respectivo trámite ante dicha jurisdicción con el fin de garantizar el cumplimiento de las condiciones del SIVJRNR.

Lo anterior es acorde con la finalidad de garantizar el progresivo cumplimiento de las obligaciones derivadas del régimen de condicionalidad como requisito para la conservación del tratamiento especial en materia de participación política. Igualmente, es consistente con lo señalado por la Corte en la Sentencia C-674 de 2017 en cuanto: “(v) para efectos de la inscripción de sus candidatos, corresponderá al Alto Comisionado para la Paz certificar acerca de la pertenencia de las FARC, y al Secretario Ejecutivo de la JEP, sobre el compromiso de sometimiento al sistema integral de verdad, justicia, reparación y no repetición; asimismo, las demás obligaciones propias del sistema de condicionalidades se cumplirán de manera progresiva, según el diseño y el momento de entrada en funcionamiento de los diferentes componentes del modelo”.

Por lo anteriormente mencionado, la Corte encuentra ajustado a la Constitución el artículo 31 objeto de revisión, razón por la cual declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 32. EXTINCIÓN DE INVESTIGACIONES Y SANCIONES PENALES DISCIPLINARIAS Y ADMINISTRATIVAS. Respecto a las sanciones o investigaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas, incluidas las pecuniarias, impuestas a personas naturales en cualquier jurisdicción, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz se limitará, bien a anular o extinguir la responsabilidad o la sanción penal disciplinaria, fiscal o administrativa impuesta por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, o bien a revisar dichas sanciones, todo ello a solicitud del sancionado o investigado.

En todo caso la solicitud ante la JEP de anulación, extinción o revisión de sanción no podrá llevar aparejada la reapertura de una investigación penal, disciplinaria, administrativa o fiscal por los mismos hechos. En caso de que se solicite la revisión de la sanción impuesta o la extinción de la sanción y responsabilidad, será competente la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz. Respecto a los investigados, será competente la Sala de definición de situaciones jurídicas.

Las investigaciones en curso y las sanciones penales, disciplinarias, fiscales y/o administrativas también se extinguirán cuando hayan sido impuestas por conductas o actuaciones relacionadas con el conflicto armado o la rebelión y procedan los tratamientos sobre amnistía, indulto o extinción de la acción penal, así como la renuncia a la persecución penal previstos en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz, en la ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 y en la presente ley.

PARÁGRAFO. Para los efectos previstos en el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017, que a su vez modifica el artículo 122 de la Constitución Política, se presumirá que la conducta ha sido cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, cuando la persona ha sido acreditada por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, en caso de acuerdos de paz, o ha sido certificada por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas, en caso de desmovilización individual.

Intervenciones

El Procurador General de la Nación intervino para solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresión “en cualquier jurisdicción” incorporada en el inciso primero del artículo 32, “en el entendido de que la Corte Suprema de Justicia mantiene su competencia para la revisión de las sentencias que haya proferido en relación con combatientes, y que la disposición examinada, como se indicó, faculta a la JEP para revisar las sentencias de cualquier jurisdicción”[928]. Sustenta su concepto en el último inciso del artículo 10 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, según la cual “la Corte Suprema de Justicia es competente para revisar las sentencias que haya proferido”.

El ciudadano Mauricio Pava Lugo intervino para solicitar la declaración de constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado”. Esta expresión debe ser entendida en un sentido amplio y no restrictivo, por lo que al Legislador o al intérprete no le es dable establecer nuevos y más estrictos requisitos para determinar la competencia de la JEP. Sostiene igualmente, que la interpretación que se realice de la expresión citada no debe excluir de la competencia de la JEP las conductas cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o colaborado con actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.

Por su parte, el Instituto Colombiano de Derecho Procesal intervino para solicitar la declaración de inexequibilidad del parágrafo del artículo 32. Señala que es contrario al parágrafo del artículo 122 de la Constitución que solo exime de la inhabilidad de ejercer cargos públicos a quien haya sido condenado por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado y que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno o se hayan desmovilizado individualmente. Concluye que la condena solo puede derivarse de la existencia de una sentencia judicial ejecutoriada, no así de una presunción legal, de manera que será únicamente la decisión judicial la que permita establecer si la condena está o no en conexión con el conflicto armado y, en consecuencia, la única forma de probar la excepción a la inhabilidad.

Análisis

Este artículo se analizará a la luz de lo expuesto sobre el tratamiento especial: beneficios, derechos y garantías sujetos al régimen de condicionalidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y sobre el tratamiento penal especial[929], y la extinción de la responsabilidad administrativa y disciplinaria, en la parte general de esta sentencia[930].

Los incisos primero y segundo del artículo 32 hacen referencia al beneficio de extinción de responsabilidad penal, disciplinaria, fiscal y administrativa sobre conductas cometidas en relación con el conflicto armado otorgado por SIVJRNR. Tal y como se expuso en la parte general, la JEP está facultada por el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017 para anular o extinguir la responsabilidad o la sanción disciplinaria o administrativa, incluidas sanciones y multas, impuesta por conductas cometidas en el marco del conflicto armado. Igualmente, el artículo transitorio 10 del mismo Acto Legislativo complementa reiterando dicha facultad de revisión de decisiones de la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, y mencionando la facultad de la JEP de revisar las sentencias proferidas por otra jurisdicción. En tanto se desprende de una facultad otorgada por la Constitución, no se encuentra problema de constitucionalidad sobre dichas disposiciones.

Sin embargo, la Corte acogerá el planteamiento expuesto por el Procurador General en su concepto, y condicionará la expresión “en cualquier jurisdicción” incorporada en el inciso primero para hacerla acorde con el artículo 10 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual “la Corte Suprema de Justicia es competente para revisar las sentencias que haya proferido” y la Sección de Revisión de la JEP “únicamente para quienes hubieren sido condenados teniendo en cuenta su condición de combatientes”[931]. Entonces, la Corte Suprema de Justicia es competente para revisar sus propias sentencias, excepto las que hubiere proferido contra miembros de las FARC-EP y miembros de la Fuerza Pública; razón por la que mantendrá competencia para revisar las sentencias que haya expedido contra civiles, sean particulares o agentes del Estado.

Así las cosas, la Corte declarará la exequibilidad condicionada de la expresión “en cualquier jurisdicción” en el entendido de que la Corte Suprema de Justicia mantiene su competencia para la revisión de las sentencias que haya proferido en los términos establecidos en el inciso tercero del artículo 10 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto al planteamiento del ciudadano Pava solicitando la declaración de constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado”, dicha solicitud no procede en tanto la norma reproduce un texto constitucional y, por consiguiente, es exequible, sin perjuicio de lo expuesto en el acápite general de esta sentencia sobre conexidad con el conflicto armado[932].

De igual manera, se encuentra que el inciso tercero del artículo 32, por medio del cual se establece la posibilidad de otorgar este beneficio a aquellas personas que se encuentren investigadas o con sanciones impuestas por conductas o actuaciones relacionadas con el conflicto armado sobre las cuales proceda amnistía, indulto, extinción de la acción penal y la renuncia a la persecución penal, es constitucional en tanto se ajusta a las disposiciones del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017. En efecto, el contenido materializa la competencia prevalente de la JEP sobre todas las actuaciones de esta jurisdicción sobre la ordinaria, siendo un beneficio que procede sobre cualquier persona que se acoja al SIVJRNR sin importar su calidad, siendo aplicable de igual manera a agentes del Estado, civiles y ex combatientes.

El parágrafo del artículo 32 refiere otro tratamiento especial sujeto al régimen de condicionalidad cual es, la habilitación para el cumplimiento de función pública, realización de contratos con el Estado y ejercicio de profesión u oficio (art. 2 del Acto Legislativo 01 de 2017)[933]. El requisito que refiere el parágrafo para acceso al tratamiento especial, consistente en estar acreditado por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz (OACP) o por el Comité Operativo para la Dejación de las Armas (CODA), permite dotar de seguridad jurídica el funcionamiento de la JEP (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017), en particular, garantizando que se beneficien de dicho tratamiento quienes efectivamente tienen la titularidad legal, de conformidad con el artículo 63 de la presente ley.

En lo referente al planteamiento hecho por el Instituto Colombiano de Derecho Procesal, si bien parece razonable, se aleja de los objetivos de la justicia transicional, pues desconoce que el proceso ante la JEP no es esencialmente adversarial, sino que supone la voluntad de quienes comparecen ante la jurisdicción especial de reconocer voluntariamente su responsabilidad, sin que sea indispensable su condena, pues de hecho esa voluntariedad –que está íntimamente relacionada con la voluntad de paz-, es la que habilita la concesión del tratamiento especial. Sin embargo, existe la hipótesis de que la Jurisdicción Especial para la Paz encuentre que las conductas a las que refiere el parágrafo no guarden relación directa o indirecta con el conflicto armado, a pesar de que la persona sometida a esta jurisdicción, según el caso, cuente con el certificado del Comité Operativo de Dejación de Armas, o se encuentre en el listado del Alto Comisionado para la Paz. En tal caso, la presunción se desvirtuará y, entonces, primará la decisión jurisdiccional, y el beneficio solo se mantendrá en el caso de la condena, conforme al artículo 122 constitucional, modificado transitoriamente por el artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, el planteamiento del Instituto no está llamado a prosperar.

En virtud de lo previamente expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 32 del proyecto de ley, excepto la expresión “en cualquier jurisdicción” del inciso primero que se condicionará en el entendido de que la Corte Suprema de Justicia mantiene su competencia para la revisión de las sentencias que haya proferido en relación con personas sometidas a la Jurisdicción Especial para la Paz.

ARTÍCULO 33. ENTRADA EN FUNCIONAMIENTO. El Estado deberá poner en marcha la JEP a la mayor brevedad desde la firma del Acuerdo Final. Aun cuando la JEP entró en vigencia con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2017, las Salas y la Unidad de Investigación y Acusación deberán comenzar su funcionamiento a más tardar tres (3) meses contados a partir de la posesión de los magistrados designados por el Comité de Escogencia previsto en el Decreto 587 de 5 de abril de 2017. No podrá transcurrir más de un mes entre el inicio del funcionamiento de las Salas y el inicio del funcionamiento de las Secciones.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

En lo que respecta a la entrada en funcionamiento de la JEP que es desarrollado en este artículo, el mismo se acompasa con lo señalado en el inciso primero del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual la JEP entrará en funcionamiento a partir de la aprobación del referido Acto Legislativo sin necesidad de ninguna norma de desarrollo.

En efecto, según el artículo bajo examen que el Estado deberá poner en marcha a la JEP “a la mayor brevedad” y señala unos plazos breves para el funcionamiento de las Salas y la Unidad de Investigación, lo cual se ajusta al Acto Legislativo y atiende a la libertad de configuración legislativa, en aras de materializar un orden superior.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que dicho componente de justicia se encuentra funcionando y vigente jurídicamente desde abril de 2017, en cumplimiento de lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto, este artículo será declarado constitucional.

ARTÍCULO 34. TEMPORALIDAD. El plazo para la conclusión de las funciones de la Jurisdicción Especial para la Paz consistentes en la presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de oficio o como consecuencia de los informes que tratan los literales b) y c) del artículo 79 de esta ley, será de diez (10) años contados a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, y un plazo posterior de cinco (5) años más para concluir su actividad jurisdiccional, plazo este último que de ser necesario podrá ser prorrogado por una única vez, mediante ley estatutaria, para concluir su actividad, a solicitud de los magistrados de la JEP. La Sección de estabilidad y eficacia de Resoluciones y Sentencias prevista en el parágrafo del artículo 91 de esta ley podrá constituirse en cualquier momento en que resulte necesaria.

En todo caso, el plazo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la JEP, en cualquiera de sus salas o secciones, no podrá ser superior a 20 años.

Intervenciones

El Instituto Colombiano de Derecho Procesal solicita la declaratoria de exequibilidad condicionada de la expresión “el plazo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la JEP, en cualquiera de sus salas o secciones, no podrá ser superior a 20 años”[934] del inciso segundo. Plantea dos fundamentos para su solicitud. En primer lugar, que los 20 años de período de la JEP se deben contar de manera independiente para cada Sala o Sección debido a que no todas han entrado en funcionamiento de forma simultánea.

En segundo lugar, manifestó que del referido texto se infiere que el período de 20 años de vigencia de la JEP se debe contabilizar de manera común a todas las salas y secciones, no obstante que no está contemplada en la norma una fecha de inicio, razón por la que considera que se debe tener en cuenta la fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017, de acuerdo con su artículo transitorio 15.

La Universidad Santo Tomás, por su parte, solicita declarar inexequible la expresión “de oficio” por cuanto la competencia de la Unidad de Investigación y Acusación de investigar y adelantar el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz, se limita a aquellos casos remitidos por las Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y la de Definición de Situaciones Jurídicas, o por la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, como lo estableció el Acuerdo Final. Adicionó que no existe norma que faculte a la Unidad de Investigación y Acusación para iniciar investigaciones de oficio, por lo cual se están desconociendo los principios de legalidad y seguridad jurídica[935].

Análisis

El artículo 34 regula el límite temporal que se le otorga a la JEP para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artículo transitorio 15 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Al decidir sobre la constitucionalidad de dicho artículo transitorio, en la Sentencia C-674 de 2017, esta Corporación precisó que la prórroga prevista en el inciso segundo “sólo puede ser efectuada mediante una ley estatutaria, y por una única vez, por un lapso máximo de cinco años, de modo tal que la duración total de las instancias encargadas de cumplir funciones jurisdiccionales, no puede exceder los 20 años”. Entendió la Corte que el diseño institucional adoptado mediante el Acto Legislativo 01 de 2017 debía tener un carácter exceptivo y, por tanto, no podía prolongarse indefinidamente, pues fue concebido únicamente para la transición.

La disposición bajo examen reproduce las reglas contenidas en la norma constitucional referida, en los términos de la interpretación de la Corte sobre la misma, razón por la que será declarada constitucional.

En consecuencia, no se accederá a la solicitud del Instituto Colombiano de Derecho Procesal en el sentido de condicionar la regla sobre el plazo para la conclusión de las actividades de la JEP, pues tanto de la disposición objeto de revisión como del artículo transitorio 15 que desarrolla, se deduce claramente que el plazo máximo para la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la JEP se cuenta a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de la misma. Luego no resulta acertado concluir que los plazos han de contabilizarse en forma independiente respecto de cada una de las Salas y Secciones, ni que deba establecerse como plazo común el de la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017, pues, se reitera, de la norma constitucional desarrollada se desprende claramente (i) que si bien la norma no determina la fecha a partir de la cual ha de contabilizarse el plazo máximo de 20 años para la conclusión de las funciones y objetivos misionales de la JEP, ella es determinable en cuanto tal plazo máximo corresponde a la sumatoria de tres plazos sucesivos (de 10 años para presentar acusaciones por parte de la Unidad de Investigación y Acusación –UIA-, de 5 años posteriores para concluir la actividad jurisdiccional, y hasta de 5 años adicionales en caso de prórroga para concluir su actividad), el primero de los cuales se contabiliza a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de la JEP, siendo ésta, por tanto, la fecha a partir de la cual ha de contabilizarse el plazo máximo; (ii) que el plazo máximo de 20 años es predicable de la Jurisdicción Especial para la Paz en su conjunto, pero no necesariamente de cada uno de los órganos que la integran, los cuales tendrán los plazos establecidos en la disposición analizada para la conclusión de las funciones a su cargo.

Conviene precisar, adicionalmente, que una es la fecha a partir de la cual entró en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz y otra la fecha a partir de la cual se contabiliza el término máximo de funcionamiento de ésta jurisdicción y de cada uno de los órganos que la integran, y que en virtud de la misma disposición constitucional es la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de salas y secciones de la JEP, expresión que introduce una exigencia adicional a la de la simple entrada en funcionamiento de la jurisdicción especial -que en virtud del inciso primero del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017 es la aprobación de dicho Acto Legislativo, sin necesidad de ninguna norma de desarrollo y sin perjuicio de la aprobación posterior de las normas de procedimiento ni de lo que establezca el reglamento de dicha jurisdicción-. La entrada efectiva en funcionamiento, en consecuencia, hace referencia al momento a partir del cual la totalidad de salas y secciones de la JEP se encontraron en condiciones de ejercer efectivamente sus respectivas competencias, lo cual sólo vino a ocurrir cuando las diferentes Salas y Secciones fueron integradas mediante la distribución o asignación a cada una de ellas de los magistrados titulares designados por el Comité́ de Escogencia, designación que hizo el Comité en forma genérica -como magistrados de Sala y como magistrados del Tribunal para la Paz-, sin especificar la Sala o Sección del Tribunal que integrarían.

En relación con la solicitud de la Universidad Santo Tomás, en el sentido de declarar inexequible la expresión “de oficio” del inciso primero, por considerar que la competencia de la Unidad de Investigación y Acusación –UIA se limita a los casos remitidos por las Salas de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y la de Definición de Situaciones Jurídicas, o por la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, y que, en consecuencia, dicha Unidad carece de competencia para iniciar investigaciones de oficio, encuentra la Corte que efectivamente la competencia de la UIA se limita a los casos que, de conformidad con la ley, le sean remitidos.

En efecto, la prerrogativa de la UIA de presentar acusaciones de oficio no es idéntica a la facultad que tiene la Fiscalía General de la Nación en la jurisdicción ordinaria pues en la Jurisdicción Especial de Paz operan las reglas de selección[936], desarrolladas en el artículo 19 de éste proyecto de ley; y, el proceso adversarial en la JEP es subsidiario, y sólo opera en casos excepcionales, como cuando no ha habido reconocimiento de responsabilidad por parte de quienes se someten a la jurisdicción especial[937].

Por lo anterior, interpretada de manera sistemática con el marco jurídico de la JEP, la facultad de la UIA de acusar de oficio sólo opera frente a hechos que, de conformidad con la ley, le hubieran sido remitidos, hagan parte de casos seleccionados conforme a las reglas que estipula el artículo 19 del Proyecto de Ley Estatutaria que se estudia, y en relación con los cuales no haya existido reconocimiento de responsabilidad.

Esta concentración de esfuerzos es coherente con el plazo de 10 años establecido para el funcionamiento de la UIA, focalización que, a su vez, es acorde con el carácter transitorio de la JEP, con la cual se busca terminar el conflicto armado garantizando la judicialización de los responsables en un plazo razonable.

Lo anterior se refuerza con el hecho de que si la UIA pudiera investigar de oficio sin seguir estas reglas que habilitan su competencia, quienes sean investigados por dicha Unidad podrían llegar a enfrentar dos investigaciones paralelas, una por la UIA y otra por la Fiscalía General de la Nación, en los casos en que la investigación no hubiere sido trasladada a la JEP, de acuerdo con las normas que regulan la entrega de informes y la asunción de competencia por la JEP.

Entendida de esta manera, la facultad de investigación “de oficio” de la Unidad de Investigación y Acusación:

(i) Garantiza el debido proceso de las personas investigadas en el entendido de que pueden ejercer plenamente su defensa frente a la investigación que se surte en su contra sin que sean sometidas a extender su defensa judicial a dos causas sobre la misma conducta, adelantadas por dos entes acusadores diferentes, por un lado, la Fiscalía General de la Nación y, por el otro, la Unidad de Investigación y Acusaciones.

(ii) Es coherente con las condiciones normativas de transferencia de competencia entre la Fiscalía General de la Nación y la JEP, previstas en el propio Proyecto de Ley Estatutaria conforme al artículo 79, literal j), que se estudiará más adelante. Esta interpretación concuerda con la que se hizo en la Sentencia C-025 de 2018 al estudiar el artículo 22 del Decreto Ley 277 de 2017 en relación con la suspensión de los procesos “en los que se haya otorgado la libertad condicionada o decidido el traslado a ZVTN, de que tratan la Ley 1820”, oportunidad en la cual la Corte explicó que dicha suspensión debería ser entendida exclusivamente respecto de la competencia de la Fiscalía General de la Nación para adoptar decisiones que impliquen afectación de la libertad, la determinación de responsabilidades y la citación a práctica de diligencias judiciales, pero que en lo demás, las investigaciones y los procesos han de continuar, pues de lo contrario podrían anularse las facultades del ente investigador y afectar el derecho a la justicia de las víctimas.

Por tanto, una interpretación armónica con el artículo 79, literal j) del Proyecto de Ley bajo estudio, permite concluir que la Fiscalía continuará adelantando las investigaciones relativas a los informes mencionados en el literal b) de ese precepto, hasta el día en que la Sala de Reconocimiento anuncie públicamente que en tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones. Por consiguiente, la facultad de la Unidad de investigar de oficio no se extiende a asuntos que no han sido seleccionados, pues esto podría implicar que la persona responsable deba enfrentar dos investigaciones a la vez.

(iii) Asegura una actuación armónica entre los distintos órganos y secciones que integran la JEP, por cuanto el obrar de la Unidad de Investigación y Acusación debe concurrir a la consecución de los objetivos de la Jurisdicción Especial de Paz y, en ese sentido, resulta imperioso que las investigaciones de oficio que adelante versen sobre asuntos que han sido previamente seleccionados por la Sala de Reconocimiento, la cual a su vez se encuentra vinculada a los objetivos de dicha jurisdicción especial. La UIA no podría investigar de oficio situaciones no seleccionadas, pues entonces la JEP no concentraría sus esfuerzos en las situaciones de mayor gravedad conforme al artículo 66 transitorio y el 19 del Proyecto de Ley en estudio, lo que obstaculizaría el cumplimiento de la función que se le ha encomendado e impediría la satisfacción oportuna de los derechos de las víctimas a la justicia, a la verdad y al logro de la paz. Lo anterior se refuerza con el hecho de que la JEP debe procurar una colaboración armónica en el proceso de administración de justicia, de modo que todo su andamiaje debe facilitar el trabajo del SIVJRNR y no generar traumatismos que, en últimas, afectarán a las víctimas.

(iv) Las competencias de la UIA, en todo caso, se desarrollarán de oficio ya que no están supeditadas a solicitud de parte. Como se ha dicho, la competencia de la JEP se activa a partir de los informes de las entidades públicas competentes, de organizaciones de sociedad civil y de víctimas, remitidos a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad; así como por el reconocimiento de responsabilidad de los perpetradores. La competencia de investigación de la UIA, en consecuencia, sólo se activará por remisión de las Salas y Secciones de la Jurisdicción de los casos sobre los que asumió competencia en virtud de los informes recibidos, de acuerdo con sus competencias.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, se procederá a la declaratoria de constitucionalidad del artículo 34, condicionando la expresión “presentación de acusaciones por parte de la Unidad de Investigación y Acusaciones, de oficio”, en el sentido de que se refiere a los casos que, de conformidad con la ley, le hubieren sido remitidos.

ARTÍCULO 35. JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA. El Estado consultará con los pueblos indígenas los mecanismos de articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena incluyendo la forma y la oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar por sus respectivas jurisdicciones, respecto de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser competencia del mismo. Lo anterior salvo una decisión previa y expresa de aceptación de la competencia de la JEP. En todo caso, respecto a los conflictos de competencias que surjan entre la JEP y las distintas jurisdicciones indígenas, resultará de aplicación lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución.

El reglamento de la JEP se creará mecanismos para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según el mandato del Artículo 246 de la Constitución.

Intervenciones

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento-CODHES advirtió que los mecanismos de articulación entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena, que contendrá el reglamento de aquella, deben ser objeto de consulta previa, por lo que solicitó condicionar la norma en tal sentido.

Análisis

Sobre el inciso primero, aunado a lo expuesto respecto del contenido del artículo 3 del cuerpo normativo que se revisa, relacionado con integración jurisdiccional, cabe precisar que el artículo 246 de la Carta dispone también que la ley establecerá las formas de coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena con el sistema judicial nacional. Sin embargo, es claro que no existe una ley de coordinación entre las dos jurisdicciones, razón por la cual la jurisprudencia constitucional ha decantado algunos principios y subreglas, que se encuentran relacionados in extenso en la Sentencia T-617 de 2010 y que se reiteraron en la Sentencia C-463 de 2014, en torno a temas como el fuero indígena, la inimputabilidad por diversidad cultural, el factor territorial[938], el factor orgánico o institucional del fuero indígena y su proyección en la protección del debido proceso del acusado y los derechos fundamentales de las víctimas[939] y, la precisión sobre el contenido y alcances del factor objetivo del fuero indígena. En consecuencia, la coordinación entre jurisdicciones deberá tener en cuenta los parámetros fijados vía jurisprudencial por esta Corporación.

Así mismo, las salvaguardas y garantías en torno a las víctimas del conflicto y el SIVJRNR son desarrolladas como política de Estado en este proyecto de ley estatutaria, conforme a lo dispuesto en el Acto Legislativo 02 de 2017 y en la Sentencia C-630 de 2017.

De otra parte, la consulta de los mecanismos de articulación y coordinación con la JEI, incluyendo la forma y la oportunidad en que las decisiones adoptadas o por adoptar, respecto de conductas objeto de la JEP, pasarán a ser competencia del Estado, se atiene a las disposiciones constitucionales que protegen la diversidad étnica y cultural[940] y, en desarrollo de tal mandato, teniendo en cuenta que se trata de un conjunto de elementos que inciden directamente en el ejercicio de su derecho a administrar justicia en sus territorios, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las leyes de la República, deben ser objeto de consulta previa, derecho al cual se le ha atribuido carácter de fundamental, de acuerdo con lo previsto por el Convenio 169 de 1989 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991.

En cuanto tiene que ver con los conflictos de competencia entre la Jurisdicción Especial para la Paz y la Jurisdicción Especial Indígena, el numeral 11 del artículo 241 de la Carta Política, modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, dispone que son de resorte de la Corte Constitucional[941]. Lo cual fundamenta la constitucionalidad de la remisión que hace el artículo bajo examen a dicha norma constitucional.

Frente al contenido del segundo inciso, tal como ya se precisó en el primero, los mecanismos para la articulación y coordinación con la JEI deben consultarse previamente, por lo tanto, desde una lectura integral de la norma, los mecanismos que se creen en el reglamento de la JEP para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena según el mandato del Artículo 246 de la Constitución, deben guiarse por la misma regla, pues se trata de medidas que afectan directamente el ejercicio de tal jurisdicción especial. De esta manera se da respuesta a la inquietud planteada por la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento-CODHES, que solicitó condicionar la norma al haberse omitido el deber de consulta, condicionamiento que no es necesario pues dicha obligación se deriva del alcance del contenido normativo de este precepto.

Por lo anterior, la Corte encuentra constitucionales los incisos primero y segundo del artículo 35, y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

Intervenciones

Mauricio Pava Lugo solicitó la constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas cometidas con ocasión, por causa y en relación directa o indirecta con el conflicto armado”, la cual considera que debe ser entendida en un sentido amplio y no restrictivo. En tanto que, al Legislador o al intérprete no le es dable establecer nuevos y más estrictos requisitos para determinar la competencia de la JEP. Adicionó que la interpretación que se realice de la expresión citada no debe excluir de la competencia de la JEP las conductas cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o colaborado con actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.

Igualmente, pidió la exequibilidad condicionada de la expresión “prevalecerá sobre las actuaciones penales (…) al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas” bajo el entendido que frente al momento de iniciación de competencia de la JEP respecto de terceros y de agentes del Estado diferentes a Fuerza Pública, cuyas conductas sean de competencia de la JEP, es aquel en el que presentan su solicitud de sometimiento voluntario por ser ese el punto en el que se concretan los elementos para que la JEP sea material y personalmente competente. En consecuencia, al asumir competencia, la JEP lo hará en el estado en el que se encontraba el proceso al momento de dicha manifestación, por ser ese el punto en el que se dio la variación del juez natural de la conducta. Según el interviniente, la manifestación de sometimiento a la JEP suspende las actuaciones en la jurisdicción ordinaria, y en el caso en que aquella se declare competente para adelantar el proceso. Así, sostiene el interventor, que esa competencia se entenderá activada a partir del momento en que se presentó la solicitud voluntaria.

Análisis

El artículo 36 que establece el carácter prevalente de la JEP, reitera, en su gran mayoría el contenido señalado en el inciso primero del artículo transitorio 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, será declarado constitucional por reproducir un contenido superior.

Ahora bien, la disposición estudiada agrega un componente adicional al referir el Acuerdo Final como referente normativo al cual se podría remitir la JEP a efectos de determinar su propia competencia en relación con las actuaciones penales, disciplinarias, fiscales o administrativas cometidas con ocasión, por causa o con relación directa o indirecta con el conflicto, lo que le da un alcance distinto a ser criterio de interpretación del Acto Legislativo 01 de 2017 que es la norma Superior que constituye el referente para la actuación de la JEP.

En ese sentido, la expresión “en el Acuerdo Final y” es inconstitucional por cuanto le da carácter normativo al Acuerdo Final, que es diferente a su carácter jurídico de parámetro de validez y de interpretación de las normas de implementación según el Acto Legislativo 02 de 2017, según ha sido interpretado en la Sentencia C-630 de 2017. Adicionalmente, el Acuerdo Final adquiere ese carácter de referente de validez e interpretación únicamente en cuanto a contenidos “que correspondan a normas de derecho internacional humanitario o derechos fundamentales definidos en la Constitución Política y aquellos conexos con los anteriores” (art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2017). El asunto de la competencia prevalente de la JEP no corresponde a tal tipo de normas.

Pasando la Corte a analizar la solicitud de constitucionalidad condicionada que hace el interviniente, encaminada a que se aclare por esta Corte que el momento de activación de la competencia de la JEP respecto de terceros y de agentes del Estado diferentes a Fuerza Pública es aquel en el que presentan su solicitud de sometimiento voluntario.

La solicitud no será resuelta de forma favorable como quiera que el texto, como se dijo, reitera el contenido señalado en el inciso primero del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017. Adicionalmente, la norma estudiada no se refiere al momento de activación de la competencia de la JEP sobre las conductas de responsabilidad de civiles. Dado el hecho de que la norma no regula la situación planteada por el interviniente, la solicitud no prosperará.

Por las anteriores razones, se procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 36, salvo la expresión “en el Acuerdo Final y” que será declarada inconstitucional por los motivos señalados.

ARTÍCULO 37. DERECHO DE DEFENSA. Ante todos los órganos de la JEP las personas podrán ejercer su derecho de defensa, según lo escojan, de manera individual o de forma colectiva, por ejemplo, como antiguos integrantes de una organización o por medio de la organización a la cual hayan pertenecido. El Estado ofrecerá un sistema autónomo de asesoría y defensa -gratuita si el solicitante careciere de recursos-, que será integrado por abogados defensores colombianos debidamente cualificados. A decisión del interesado, se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia.

Intervenciones

La Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la declaración de la constitucionalidad condicionada de la norma. Manifiesta el organismo de control que los defensores públicos que conforman el Sistema Nacional de Defensoría Pública (SNDP), en desarrollo de su contrato de prestación de servicios, tienen asignados una gran cantidad de procesos judiciales y, si bien es cierto que el proyecto de Ley Estatutaria prevé la implementación de un Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa Gratuita, existe la posibilidad de que una cierta cantidad de personas que adelantan procesos en la JEP soliciten los servicios del SNDP. En consecuencia, la entidad solicita que se declare la exequibilidad condicionada bajo el entendido de que la posible intervención del Sistema Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo para efectos de asumir la defensa técnica de procesados y la representación judicial de víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz, debe ser subsidiaria en relación con el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.

Por su parte, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES, solicita la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de la norma en el sentido de indicar que será la capacidad de actuar como abogado en Colombia, y no la nacionalidad, la que determine la posibilidad de la representación. En todo caso, plantea las víctimas deben contar un sistema de representación judicial gratuita.

Análisis

El derecho de defensa, regulado por este artículo, es una expresión del derecho constitucional al debido proceso, en particular, de uno de los aspectos que integran su núcleo esencial, la defensa técnica[943] (artículo 29 C.P.). Cobra sentido garantizar su protección con un sistema autónomo de asesoría y defensa gratuita dirigido a quienes no cuenten con recursos económicos para acceder a un abogado de confianza, si se entiende que procesados y víctimas participarán de un proceso especializado adelantado por una jurisdicción de igual forma especial, creada para cumplir los objetivos de la justicia transicional en Colombia.

El proyecto de Ley Estatutaria desarrolla esta posibilidad en el artículo 117, haciendo partícipes del sistema de defensa a víctimas y a procesados, dando a unos y a otros, la posibilidad de ser representados por abogados cualificados, aun cuando no cuenten con recursos económicos para asumir su defensa a través de un abogado de confianza.

La creación de dicho sistema no vulnera el derecho a elegir el sistema de defensa de los acusados, sino que, por el contrario, aumenta sus opciones, potenciando dicha libertad de elección, entre: un abogado de confianza (i); un abogado del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa (ii); un abogado perteneciente a los sistemas existentes[944]. No se comparte el argumento de la Defensoría del Pueblo en su intervención, por cuanto el Legislador previó la creación del Sistema Autónomo sin desconocer la aplicabilidad de otros sistemas de defensa existentes, como lo señala el artículo 37 de forma expresa, respetando en todo caso “la decisión del interesado”. Sin embargo, vale la pena destacar la importancia del sistema que se crea en aras de poner su especialidad al servicio del posible receptor de sus servicios. De esta manera, debería preferirse sobre otros sistemas, creados en contextos y lógicas diversas.

La Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de la Ley 1698 de 2013, “Por la cual se crea y organiza el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública y se dictan otras disposiciones”, declaró su constitucionalidad argumentando la pertinencia de crear un sistema especializado para miembros de la Fuerza Pública. Recordando qué:

“Se deberán precisar los criterios que orientarán la asignación de recursos para servicios de defensa con cargo a dicho fondo, incluyendo criterios de distribución proporcional a fin de asegurar que aquellos cubran la defensa de aquellos integrantes de la fuerza pública que no cuentan con rentas e ingresos suficientes para sufragar su defensa y que la destinación de los recursos se efectúe con arreglo a criterios de eficiencia y equidad”[945].

En este sentido, la Corte encuentra que el artículo 37 es constitucional por cuanto se dirige a materializar los postulados constitucionales de igualdad y debido proceso, enfocando los esfuerzos estatales en los sujetos que carecen de recursos económicos para acceder a una defensa cualificada en la materia, sin menoscabar su libertad de elección. Ahora bien, no ve la necesidad de condicionar en el precepto normativo la expresión “abogados defensores colombianos”, como lo sugirió CODHES, pues comprende que la referencia a los abogados colombianos no va dirigida a limitar su participación por razón de su nacimiento, sino a permitir que ejerzan la profesión legal quienes estén habilitados para hacerlo en Colombia dentro del marco de la normatividad vigente.

Sin abogados habilitados para ejercer en Colombia, se incurría en una falta disciplinaria a la luz del Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007, art. 39), pues, sólo quienes ejerzan la profesión en Colombia pueden estar sujetos al marco legal y las reglas propias del ejercicio de la profesión de abogado, lo que permite que sean sujetos disciplinables y redunda en garantías de acceso a la justicia (art. 229 C.P.) y defensa técnica (Art. 29 C.P.) para quienes sean receptores de sus servicios.

De esta manera, la Corte declarará la constitucionalidad del art. 37.

El Gobierno Nacional promoverá y pondrá en marcha las medidas necesarias para facilitar que quienes cometieron daños con ocasión del conflicto y manifiesten su voluntad y compromiso de contribuir de manera directa a la satisfacción de las víctimas y de las comunidades, lo puedan hacer mediante su participación en acciones concretas de reparación. Esto como resultado de los actos tempranos de reconocimiento de responsabilidad, donde haya lugar y de manera coordinada con los programas de reparación colectiva territorial cuando sea necesario.

Las medidas para garantizar los derechos a la verdad, a la justicia la reparación y a las garantías de no repetición, en cuanto tengan que ver con los pueblos y comunidades étnicas deberán aplicar y respetar la política de reparación integral establecida para ellos en los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011.

Intervenciones

La Defensoría del Pueblo, solicitó en su intervención, en el mismo sentido que respecto del artículo 18 sobre enfoque diferencial, que la constitucionalidad de este artículo sea condicionada, a que el enfoque diferencial se reconozca no sólo a las comunidades étnicamente diferenciadas sino igualmente a las mujeres, niños, niñas, personas en estado de discapacidad, y adultos mayores.

Por su parte, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES, intervino para objetar esta norma pues entiende que “dispone la reparación integral en el sistema de la JEP. Básicamente se limita a que ésta se lleve a cabo en el contexto del A. L 01/2017, lo que implica que la indemnización sea exclusivamente administrativa y se entregue en los términos exclusivos de la ley 1448 de 2011, a pesar de la ausencia de ajustes que incorporen en su determinación y entrega criterios de proporcionalidad restaurativa, y que mejoren las condiciones de acceso al programa, lo cual desconoce su complementariedad con los mecanismos judiciales como la JEP (lo cual no es equivalente al reemplazo de las medidas judiciales con medidas administrativas) y que las reglas jurisprudenciales constitucionales en la materia son pacíficos y reiterativos en la prohibición expresa al Estado de obligar a los jueces a aplicar los criterios administrativos en la valoración del daño y su reparación judicial, independientemente que dicho daño se haya producido en contextos masivos de violaciones”. Por tanto, solicita que se declare su constitucionalidad condicionada “en el sentido de indicar que no es obligación de los jueces aplicar los criterios administrativos en la valoración del daño y su reparación judicial y tendrán la potestad de ordenar medidas de reparación integral — individuales y colectivas- necesarias para el restablecimiento de los derechos de las víctimas”[946].

Análisis

En el inciso primero de este artículo se señala que la reparación integral se hará conforme a lo establecido en el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017. Así las cosas, no puede prosperar las observaciones presentadas por CODHES, pues no puede ser inconstitucional la referencia a una norma constitucional.

Sobre la norma constitucional se expuso en la Sentencia C-674 de 2017 que “La materialización de esta directriz se efectúa a través de tres mecanismos fundamentales: (i) por un lado, se establece el deber autónomo del Estado de reparar a las víctimas, tal como se dispone en el artículo transitorio 18 al determinar que “el Estado garantizará el derecho a la reparación de las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario que hayan sufrido daños, individual o colectivamente con ocasión del conflicto armado”; según este mismo artículo, esta debe ser integral, adecuada, diferenciada, efectiva, consistente con el universo de víctimas, equitativa en función de la cantidad de recursos disponibles, y con prelación para los sujetos de especial protección constitucional; (ii) así mismo, al existir una interconexión entre los distintos componentes del sistema transicional, los incentivos punitivos se encuentran condicionados, entre otras cosas, a la reparación a las víctimas; (iii) y en tercer lugar, la reparación se materializa incorporando a las penas un componente restaurativo que se debe estructurar en función de las víctimas del conflicto” (negrillas fuera de texto).

Igualmente, se afirmó en este pronunciamiento que “En efecto, el Acto Legislativo 01 de 2017 parte de un reconocimiento general del derecho a la reparación integral, de modo que, en principio, los esquemas de atención que se acojan deben atender al objetivo primordial de garantizar los componentes de la reparación, incluyendo los relativos a la restitución, a la compensación, a la rehabilitación, a la satisfacción y a las garantías de no repetición. Nada hay en la reforma constitucional que permita inferir una inversión general de este principio general.

Pero, además, la validez del esquema de reparación previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 debe ser evaluada en función del contexto fáctico en el que se inscribe, esto es, un escenario de violación masiva y sistemática de derechos que exige programas de reparación a escala, y no en función de modelos que han sido estructurados para la atención de violaciones individuales y excepcionales de derechos humanos” (resalta la Corte).

Se reitera aquí lo expuesto en la parte general de esta sentencia respecto de la reparación en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz. La JEP únicamente tendrá facultad para ordenar las medidas de reparación que sean exigibles a los responsables de los hechos, sin intervenir en el otorgamiento de reparaciones a cargo del Estado a que se refiere el artículo transitorio 18 citado. De esa manera se garantiza además la igualdad de las víctimas en el acceso a las medidas de reparación (art. 13 C.P.).

El inciso segundo establece la promoción por parte del Gobierno Nacional de medidas necesarias para facilitar la reparación a las víctimas de todos aquellos que causaron daño en el marco del conflicto armado y están comprometidos a contribuir en la satisfacción de las víctimas y las comunidades a través de acciones concretas de reparación, como resultado de los actos tempranos de reconocimiento de responsabilidad, y de manera coordinada con los programas de reparación colectiva territorial cuando sea necesario.

Este inciso es acorde con la Constitución pues, como se ha reiterado, los responsables directos de los hechos conservan ciertas obligaciones de reparación que la JEP deberá exigir en el marco del régimen de condicionalidad, tales como el reconocimiento de responsabilidad; la contribución a la verdad; las derivadas de las sanciones restaurativas; así como su obligación de no repetición[947]. Adicionalmente, la norma invita a la coordinación al interior del SIVJRNR entre la JEP y las medidas de reparación, particularmente con el programa de reparación colectiva (art. 151 y 152 de la Ley 1448 de 2011), lo cual es una expresión del principio de integralidad del Sistema (art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017).

De conformidad con lo expuesto, la Sala concluye la constitucionalidad del inciso segundo de esta norma y así lo declarará en la parte motiva de esta sentencia.

Por su parte, el inciso tercero de esta normativa establece que se deberá aplicar y respetar la política de reparación integral establecida en los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011, relativas a las medidas para garantizar los derechos a la verdad, a la justicia la reparación y a las garantías de no repetición, en cuanto tengan que ver con los pueblos y comunidades étnicas.

Este inciso encuentra su fundamento constitucional en el enfoque diferencial étnico, que se prevé de manera transversal para las medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, que hace parte del contenido mínimo de estos componentes de los derechos de las víctimas. Este enfoque diferencial se encuentra consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2017 (parágrafo 1 del art. transitorio 1 y parágrafo del art. transitorio 12). En punto a este tema, es necesario remitirse a los argumentos expuestos respecto del estudio del inciso 3º del artículo 13 y artículo 18 de esta misma Ley Estatutaria JEP, que desarrolla el enfoque diferencial en general.

Los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011 a los cuales hace referencia la norma estudiada, se refieren a las medidas de asistencia, atención, reparación integral, y de restitución de tierras o derechos territoriales a las víctimas pertenecientes a (i) los pueblos y comunidades indígenas; (ii) al pueblo Rrom o Gitano; y (iii) a comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras; respectivamente. La remisión es también una expresión del principio de integralidad (art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017), en cuanto propende por la coordinación entre las medidas de reparación y el componente de justicia del SIVJRNR.

La Corte coincide con el argumento esgrimido por la Defensoría del Pueblo en su intervención, en relación a que no solo frente a las comunidades étnicamente diferenciadas se deben adoptar medidas de reparación integral con enfoque diferencial en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, sino también respecto de otras víctimas que han sufrido un gran impacto en sus derechos fundamentales por causa o con ocasión del conflicto armado, entre los que se encuentran las mujeres, los niños, niñas y adolescentes, las personas en situación de discapacidad, las personas de la tercera edad y la población LGBTI.

Sin embargo, este artículo no regula el enfoque diferencial en general, que está desarrollado por el artículo 18 antes estudiado, que comprende este enfoque no sólo frente a comunidades étnicas, sino también por edad, por discapacidad y de género, incluyendo los derechos de mujeres y población LGBTI, de manera que este Tribunal no encuentra necesario condicionamiento alguno del precepto estudiado.

En consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad del inciso tercero del artículo 38.

ARTÍCULO 39. CONTRIBUCIÓN A LA REPARACIÓN DE LAS VÍCTIMAS. En el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición ·todos quienes hayan causado daños con ocasión del conflicto deben contribuir a repararlos. Esa contribución a la reparación será tenida en cuenta para recibir cualquier tratamiento especial en materia de justicia.

En el marco del fin del conflicto y dentro de los parámetros del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, las FARC-EP como organización insurgente que actuó en el marco de la rebelión, contribuirán a la reparación material de las víctimas y en general a su reparación integral, sobre la base de los hechos que identifique la Jurisdicción Especial para la Paz.

PARAGRAFO 1. Las reparaciones deben responder al llamado de las Naciones Unidas en cuanto a que todo acuerdo de paz debe adoptar un enfoque de género, reconociendo las medidas de reparación y restauración, el sufrimiento especial de las mujeres, y la importancia de su participación activa y equitativa en la JEP. Dentro de los procesos judiciales que adelante la Jurisdicción Especial para la PAZ, se priorizará a la mujer víctima del conflicto armado, con el fin de lograr justicia, verdad, reparación y garantías de no repetición frente a las conductas cometidas en su contra.

PARÁGRAFO 2. En los casos de personas dadas por desaparecidas, los familiares de las víctimas tienen el derecho imprescriptible e inalienable a ser informados de la suerte o paradero de la persona desaparecida por cualquiera que tuviera conocimiento de dicha información y se debe garantizar por parte del Estado su búsqueda, localización cuando sea posible, y en su caso su identificación, recuperación y entrega digna, independientemente de que se haya establecido la identidad de los responsables de la desaparición. Así mismo, se les debe garantizar en la medida de lo posible su derecho a saber las causas, circunstancias y responsables de la desaparición.

Intervenciones

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES solicita la declaratoria de la constitucionalidad condicionada de este artículo en el sentido de indicar que los victimarios deberán contribuir de manera efectiva a la reparación de las víctimas como condición para obtener los beneficios de la JEP.

Análisis

A juicio de esta Corporación, el inciso primero de esta norma es constitucional por cuanto lo que hace es estipular como criterio general, principal y prima facie, la universalidad de la obligación de todos aquellos que hayan causado daño en el marco del conflicto armado interno de reparar a las víctimas, lo cual se encuentra en armonía con el derecho a la reparación integral de las víctimas. Igualmente, establece que esta contribución a la reparación será tenida en cuenta en el tratamiento especial en el componente de justicia, lo cual se encuentra de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2017 respecto del SIVJRNR y del componente de justicia y el régimen de condicionalidades, según se expuso en el acápite general de esta decisión[948]. Por consiguiente, no es procedente el condicionamiento solicitado por CODHES, pues el mismo corresponde justamente al contenido de la norma estudiada.

El inciso segundo de esta disposición también resulta ajustado a la Constitución en cuanto enfatiza concretamente la obligación de las FARC-EP de contribuir a la reparación material de las víctimas y en general a su reparación integral como organización insurgente, sobre la base de los hechos que identifique la Jurisdicción Especial para la Paz, en el marco del fin del conflicto y dentro de los parámetros del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, lo cual se encuentra en armonía con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual: (ii) los responsables tienen la obligación de la entrega de los bienes de actividades ilícitas como parte del compromiso de no volver a delinquir y reparación, así como de restitución de bienes despojados (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017); y (ii) los miembros de las FARC debieron inventariar sus bienes dentro del término del proceso de dejación de armas y entregarlos para la reparación (Decreto Ley 903 de 2017)[949].

De conformidad con lo expuesto, la Sala encuentra constitucional los incisos primero y segundo del artículo en estudio y así lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

Respecto del parágrafo 1, su contenido es armonioso con el texto Superior, en cuanto el enfoque de género y restaurativo es un mandato constitucional en el Acto Legislativo 01 de 2017, especialmente en el inciso cuarto y parágrafo 1º del artículo transitorio 1, y debe analizarse de manera integral y sistemática con los incisos 2º y 3º del artículo 13 de este mismo proyecto de Ley Estatutaria. Igualmente, la participación de las víctimas en los procesos de la JEP, especialmente la priorización de su participación con enfoque diferencial y de género, se encuentra fundamentado en el parágrafo 1º del artículo 12 transitorio del mismo Acto Legislativo, y fue analizado en el artículo 14 de este proyecto de Ley Estatutaria de la JEP.

De conformidad con lo expuesto, la Sala declarará la constitucionalidad de este parágrafo.

Finalmente, en criterio de la Sala el parágrafo 2 del presente artículo es constitucional en cuanto es una expresión del derecho a la verdad de las víctimas de desaparición forzada, incluyendo sus familiares, el cual tiene fundamento en el artículo 12 C.P., y los artículos transitorios 1 y 3 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Por lo anterior, a juicio de la Sala Plena de esta Corporación este parágrafo resulta constitucional y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

CAPÍTULO III

AMNISTÍA

ARTÍCULO 40. AMNISTÍA. A la finalización de las hostilidades, de acuerdo con el DIH, el Estado colombiano puede otorgar la amnistía más amplia posible. A los rebeldes que pertenezcan a organizaciones que hayan suscrito un acuerdo final de paz, así como a aquellas personas que hayan sido acusadas o condenadas por delitos políticos o conexos mediante providencias proferidas por la justicia, se otorgará la Amnistía más amplia posible conforme a lo indicado en el Acuerdo Final para la terminación del conflicto y el establecimiento de una paz estable y duradera, según lo determinado en la Ley 1820 de 2016, en el Decreto 277 de 2017, en el Decreto 1252 de 2017 y en esta ley.

Al momento de determinar las conductas amnistiables o indultables, se aplicará el principio de favorabilidad para el destinatario de la amnistía o indulto, cuando no existiera en el derecho internacional una prohibición de amnistía o indulto respecto, a las conductas de que se hubiera acusado a los rebeldes o a otras personas acusadas de serlo.

PARÁGRAFO 1. La conexidad con el delito político se regirá por las reglas consagradas en la Ley 1820 de 2016 de Amnistía, Indulto y Tratamientos Penales Especiales, y en esta ley. Para decidir sobre la conexidad con el delito político de conductas delictivas relacionadas con cultivos de uso ilícito, se tendrán en cuenta los criterios manifestados por la jurisprudencia interna colombiana con aplicación del principio de favorabilidad. Los mismos criterios de amnistía o indulto se aplicarán a personas investigadas o sancionadas por delitos de rebelión o conexos, sin que estén obligadas a reconocerse como rebeldes.

PARÁGRAFO 2. La concesión de amnistías o indultos o el acceso a cualquier tratamiento especial, no exime del deber de contribuir, individual o colectivamente, al esclarecimiento de la verdad, ni extingue el derecho de las víctimas a recibir reparación.

Intervenciones

Sobre esta disposición no se recibieron intervenciones.

Análisis

Como se dijo en el aparte 3.2.3. de esta providencia, los contenidos de amnistía e indulto de este proyecto de Ley, de naturaleza estatutaria, desarrollan las amnistías e indultos concedidas por la Ley 1820 de 2016.

Adicionalmente, señala el inciso primero la posibilidad de conceder amnistías a rebeldes acusados o condenados por delitos políticos o conexos por decisiones judiciales, lo cual es compatible con los numerales 1, 3 y 4 del artículo 17 de la Ley 1820 de 2016, declarados exequibles en la Sentencia C-007 de 2018 con base en el inciso 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

El inciso estudiado refiere también que el otorgamiento de amnistías se desarrollará conforme al Acuerdo Final, lo cual es acorde con el Acto Legislativo 02 de 2017, que establece que los contenidos de derechos fundamentales y conexos del Acuerdo Final “serán obligatoriamente parámetros de interpretación y referente de desarrollo y validez de las normas y las leyes de implementación y desarrollo del Acuerdo Final, con sujeción a las disposiciones constitucionales”, declarado constitucional en la sentencia C-630 de 2017.

Por último, el inciso primero refiere que esta facultad de conceder amnistías se ejercerá según lo determinado en la Ley 1820 de 2016, en el Decreto 277 de 2017, en el Decreto 1252 de 2017 y en esta Ley. La referencia a la Ley 1820 de 2016 es constitucional, pues asegura que la implementación de estas normas se sujete estrictamente a las amnistías ya concedidas por el Congreso con las mayorías constitucionales exigidas.

Respecto de la referencia al Decreto Ley 277 de 2017 y al Decreto ordinario 1252 de 2017, la referencia es constitucional, en tanto, dichas normas regulan y desarrollan lo dispuesto en la Ley 1820 de 2016 de amnistía e indulto. Además, la remisión refuerza el principio de seguridad jurídica sobre estos beneficios, conforme al Acto Legislativo 01 de 2017. En cualquier caso, el Decreto Ley y el Decreto ordinario conservan su jerarquía normativa, sin que dicha por remisión se entienda que cuentan con carácter estatutario.

El inciso segundo, referente a la aplicación del principio de favorabilidad en el otorgamiento de amnistías e indultos, tiene fundamento en los artículos transitorios 5 (inciso séptimo), 12 (inciso primero) y 22 (inciso primero) del Acto Legislativo 01 de 2017. En cualquier caso, conforme se desarrolló en el capítulo 4.1.10.1. de la parte considerativa de esta sentencia, y en el análisis del artículo 21 del Proyecto de Ley bajo análisis[951], el principio de favorabilidad debe ser aplicado ponderando con el derecho de las víctimas a la justicia.

El parágrafo primero, que señala que las personas que reciben la amnistía o indulto no están obligadas a declararse como rebeldes, es coherente con el artículo 24 de la Ley 1820 de 2016, declarado exequible en la Sentencia C-007 de 2018, que establece que la Sala de Amnistía e Indulto podrá otorgar estos beneficios por delitos cometidos en el marco de disturbios públicos o durante la protesta social, siempre y cuando sean conexos con el delito político. En consecuencia, la amnistía o indulto no requiere la declaración de la persona como rebelde. Igualmente, esta norma tiene fundamento en el artículo 10 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que faculta a la Sección de Revisión de la JEP a revisar sentencias que afecten a personas que no participaron en el conflicto armado, pero que cometieron delitos en el marco de la protesta social o disturbios públicos.

Distinta es la situación de quien accede al beneficio como miembro de un grupo rebelde, pues el beneficio lo recibe como consecuencia del Acuerdo de Paz que busca terminar el conflicto armado con dicho grupo. Si bien hay personas que no hacen parte de los listados de los miembros de las FARC, ellas acceden a los beneficios porque en algún momento fueron investigados o condenados por su pertenencia al mismo grupo y su reconocimiento como miembros de la guerrilla habilita el acceso a los beneficios del sistema de justicia transicional, como lo dispuso la Ley 1820 de 2016. Se trata de una manera de asegurar que los beneficios no serán recibidos por personas que no han cometido delitos en el marco del conflicto armado.

Continuando con el análisis, el parágrafo segundo hace una referencia de sujeción a las reglas que señala la Ley 1820 de 2016, lo que se encuentra acorde con la Constitución, pues los contenidos de amnistía de este Proyecto de Ley Estatutaria no tienen la capacidad de otorgar nuevas amnistías, distintas a las concedidas por la Ley 1820 de 2016, y declaradas exequibles en la Sentencia C-007 de 2018, particularmente, sus artículos 8, 16 y 22. Estos criterios se aplicarán conforme al principio de favorabilidad, en el sentido ya expuesto a lo largo de esta sentencia, y conforme a la jurisprudencia interna colombiana, de conformidad con el artículo 230 de la Constitución, que señalan que los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la Ley, aunque también pueden aplicar los criterios auxiliares de la actividad judicial.

En consecuencia, la Corte procederá entonces a declarar la constitucionalidad del artículo 40 de la ley estatutaria bajo análisis.

ARTÍCULO 41. EFECTOS DE LA AMNISTÍA. La amnistía extingue la acción y la sanción penal principal y las accesorias, la acción de indemnización de perjuicios derivada de la conducta punible, y la responsabilidad derivada de la acción de repetición cuando el amnistiado haya cumplido funciones públicas. Lo anterior, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral en concordancia con la Ley 1448 de 2011 y, en el caso de los pueblos étnicos, de los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011. Todo ello sin perjuicio de las obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia Reparación y No repetición.

En todo caso, lo dispuesto en este artículo no tendrá efectos sobre la acción de extinción de dominio, ejercida por el Estado de conformidad con las normas vigentes, sobre bienes muebles o inmuebles apropiados de manera ilícita. En caso de que el bien inmueble afectado por la extinción de dominio sea propiedad del padre, madre, hermano o hermana o cónyuge del amnistiado y se hubiere destinado de forma prolongada y habitual desde su adquisición a su vivienda familiar, la carga de la prueba de la adquisición ilícita corresponderá al Estado.

En el evento de que ya se hubiera extinguido el dominio sobre dicho inmueble antes de la entrada en vigor de esta ley y la decisión de extinción de dominio hubiere calificado el bien como adquirido con recursos provenientes de actividades de las FARC-EP, y el antiguo propietario declare bajo gravedad de juramento que el bien lo obtuvo con recursos lícitos, este podrá solicitar la revisión de la sentencia en la que se decretó la extinción de dominio, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito judicial competente según el lugar donde esté ubicado el inmueble o ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia según el caso. Si la sentencia de revisión no ha sido proferida en el término de un año, deberá ser adoptada en dos meses con prelación a cualquier otro asunto. La solicitud de revisión podrá instarse en el término de dos años desde la entrada en vigor de esta ley. Toda solicitud de revisión deberá ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo Final de Paz.

PARÁGRAFO. Si por los hechos o conductas objeto de las amnistías o indultos previstos en esta Ley hubiera investigaciones disciplinarias o fiscales en curso o sanciones impuestas como resultado de las mismas, las amnistías o indultos previstas en esta ley las cobijarán; el funcionario competente deberá adoptar a la mayor brevedad la decisión que extinga tanto la acción como la sanción, a través de los mecanismos jurídicos correspondientes. En caso de que esto último no ocurra en un plazo de tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, el interesado podrá solicitar la extinción de la acción o sanción ante la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de la utilización de otros recursos o vías legales que considere.

Intervenciones

El Instituto para las Transiciones Integrales – IFIT- intervino para solicitar la inexequibilidad del inciso tercero. Manifiesta la organización interviniente que la función principal de la JEP debe ser el componente de justicia. En cuanto a la reparación, plantean que la JEP debe adelantar las gestiones necesarias para garantizar una adecuada articulación y coordinación con la política pública de reparación. Al Instituto interviniente le preocupa que el artículo 41 contemple la posibilidad de revisar las sentencias de procesos de extinción de dominio de ciertos bienes que fueron identificados en su momento como adquiridos con recursos de las FARC-EP. Señala que esta facultad no es acorde con el principio de integralidad, así como con el deber de garantizar la máxima satisfacción de los derechos de las víctimas, por lo que solicitan la inexequibilidad e invitan a la Corte a resaltar el deber de los mecanismos y medidas del Sistema de concentrarse en su función principal.

Análisis

El artículo 41 reproduce de manera casi idéntica el artículo 41 de la Ley 1820 de 2016. En la Sentencia C-007 de 2018, la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 41 de la Ley de Amnistía, excepto de la expresión “y, en el caso de los pueblos étnicos, de los Decretos ley 4633, 4634 y 4635 de 2011”, la cual se procederá analizar conforme a las exigencias de una ley ordinaria, en tanto no desarrolla contenidos con reserva de ley estatutaria ni de amnistía.

Respecto del inciso primero, en la mencionada Sentencia, la Corte definió que era constitucional pues la regulación sobre reparaciones se ajustaba a lo establecido en los artículos 150.17 C.P., así como a los transitorios 6 y 18 del Acto Legislativo 01 de 2017.[952]

En cuanto al inciso segundo, que contempla la exclusión de la extinción de dominio de los efectos de la amnistía, la Corte encontró que era constitucional pues “Se trata de una disposición que preserva importantes valores e intereses constitucionales como la moralidad pública, evitando que los beneficios de la Ley 1820 de 2016 se extiendan a hechos de delincuencia común y, especialmente, a actos de corrupción”. Respecto de la definición de la carga de la prueba en el Estado en procesos de extinción de dominio contra familiares de quien se desarma, encontró la Corte que es una medida adecuada “con miras a que sobre aquel no pesen las consecuencias desfavorables que en materia procesal rigen en condiciones ordinarias, lo que se traduce, junto con los demás beneficios, en genuinas muestras de su reincorporación a la sociedad como ciudadanos para quienes su familia es parte fundamental, en una sociedad abierta a respetar y garantizar la manifestación de la diferencia por la vía del derecho”[953].

Sin embargo, teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en la Sentencia C-007 de 2018, explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria, se condicionará el término “cónyuge” en el sentido de que el término se debe entender como “cónyuge, compañero o compañera permanente”. Lo anterior, “en virtud del principio de igualdad entre las personas y del concepto amplio de familia, extensamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional[954]”[955].

En relación al inciso tercero, la Corte Constitucional en la sentencia C-007 de 2018, estableció que “la única interpretación razonable de esta disposición, en el contexto en que se encuentra inmersa, es que se trata de un beneficio previsto para los mismos sujetos a favor de los cuales se prevé una nueva regla, más favorable, en materia de carga de la prueba. Es decir, para el padre, la madre, los hermanos o hermanas, y el cónyuge o compañero(a) permanente del amnistiado. La primera opción (un propietario anterior) carecería de sentido, pues la extinción del dominio del bien en cuestión debió tener como causa su origen en las actividades del grupo al margen de la ley. Y la última opción desconocería las conclusiones a las que se arribó en el estudio del inciso anterior, y es que la norma tiene sentido (i) en el marco de la transición; (ii) en la medida en que se aplique a personas que no hicieron parte, prima facie, de las hostilidades; y (iii) que sea instrumental al derecho fundamental a la vivienda digna”. Conforme a estos tres elementos, la disposición del inciso tercero del artículo 41 no supone un desmedro en el componente de reparación del Sistema Integral, como lo plantea IFIT en su intervención.

En la parte final del inciso tercero incluye la expresión “Toda solicitud de revisión deberá ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo Final de Paz”, la cual fue declarada inexequible por la Corte en la Sentencia C-007 de 2018. Estimó la corte que “esta facultad no se justifica, ni siquiera acudiendo al contexto integral de la Ley 1820 de 2016 en la que dicho interviniente dentro del proceso de paz no ha tenido incidencia en los trámites legales que se regulan, y tampoco es razonable, al carecer por completo de criterios que permitan entender en qué casos puede, por ejemplo, no darse el aval ante la intención de pedir la revisión”[956]. Lo anterior sin perjuicio de que deba acreditarse el grado de consanguinidad entre el ex combatiente y el familiar, de conformidad con lo determinado por la Corte Constitucional.

Por último, el parágrafo del artículo 41 del proyecto de ley estatutaria bajo análisis también se estará a lo decidido en la C-007 de 2018, que encontró que el contenido normativo era constitucional “en la medida en que tienden a materializar los efectos plenos del beneficio conferido en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición”.

Ahora bien, el inciso primero del artículo 41 bajo estudio incluyó un elemento nuevo respecto del artículo 41 de la Ley 1820 de 2016. Se trata de la expresión “y, en el caso de los pueblos étnicos, de los Decretos Ley 4633, 4634 y 4635 de 2011” que se refiere a la obligación de reparar del Estado. Lo anterior no presenta ningún problema de constitucionalidad, pues tal como se presentó en el análisis del artículo 18 del Proyecto de Ley, pues estas normas están encaminados a la protección de las comunidades étnica se encuentran en armonía con los artículos 17, 13 y 70 C.P., así como con el artículo transitorio 18 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que la reparación a cargo del Estado debe ser no sólo individual, sino también colectiva, y, además, debe ser diferencial.

En virtud de lo previamente expuesto frente al análisis del artículo 41, la Corte decide estarse a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018, y en consecuencia, procederá a declarar a constitucionalidad del artículo 41 excepto el término “cónyuge” del inciso segundo que se condiciona en el sentido de que incluye cónyuge, compañero o compañera permanente; y la expresión “toda solicitud de revisión deberá́ ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo Final de Paz” contenida en el inciso cuarto, la cual se declarará inconstitucional.

ARTÍCULO 42. DELITOS NO AMNISTIABLES. No serán objeto de amnistía ni indulto ni de beneficios equivalentes los delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra -esto es, toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática-, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.

Tampoco son amnistiables o indultables en el SIVJRNR, los delitos comunes que carecen de relación con la rebelión, conforme a lo determinado en la ley 1820 de 2016 de amnistía.

Intervenciones

La Comisión Colombiana de Juristas solicitó la declaración de inexequibilidad de la palabra “graves” en relación con los crímenes de guerra y la expresión “toda infracción del Internacional Humanitario cometida de forma sistemática”. Fundamentan su intervención en la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional, que permite demostrar que la gravedad de un crimen de guerra no está asociada exclusivamente a su eventual sistematicidad.

Por su parte, el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla – Vida, solicita la inexequibilidad de la expresión “graves crímenes de guerra”. Señala la organización que, ni en el Estatuto de Roma, ni en los Convenios Ginebra, existe tal denominación pues, contrario a esta expresión, todos los crímenes de guerra son graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario. Esta característica de los crímenes de guerra implica que ningún crimen de guerra puede ser objeto de amnistía o indulto. Refiere en su argumentación, además, la Sentencia C – 007 de 2018, mediante la cual se realizó el control constitucional de la Ley 1820 de 2016.

Análisis

En primer lugar, el inciso primero reproduce el literal a del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. En consecuencia, teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal Sentencia C-007 de 2018[957], explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria, la Corte (i) declarará la inexequibilidad de la palabra “graves”; (ii) declarará la inconstitucionalidad de la expresión “esto es, toda infracción al Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática” del inciso primero del artículo 42; y condicionará la expresión “reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma”, para efectos de aplicar el precedente de la Corte establecido en la sentencia C-007 de 2018, en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de renuncia a la persecución penal, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años.

El inciso segundo reproduce el literal b del parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, por lo cual se estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018, y se declarará su constitucionalidad. Sin embargo, es importante traer aquí la aclaración hecha por esta corporación en dicha oportunidad, en la que señaló que si bien los delitos políticos, y muy especialmente los conexos “tienen por sujeto pasivo al Estado, pueden afectar también los derechos de personas naturales, comunidades (incluso territorios), cuya condición de víctimas no puede desconocerse a partir de este criterio, de carácter orientador, para los magistrados de la JEP, el cual lo utilizará en armonía con todo lo expresado ya acerca de la necesidad de valorar, de cara a la concesión de estos beneficios, la motivación de la conducta y su relación con el conflicto armado interno”[958].

En conclusión, de conformidad con lo expuesto previamente, se declarará constitucional el artículo 42, excepto: (i) la palabra “graves” del inciso primero, que se declara inconstitucional; (ii) La expresión “–esto es, toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática–” del inciso primero, que se declara inconstitucional; (iii) La expresión “reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del inciso primero, la cual se condiciona en el sentido previamente expuesto.

TÍTULO III

TRATAMIENTOS PENALES ESPECIALES DIFERENCIADOS PARA

AGENTES DEL ESTADO

COMPETENCIA Y FUNCIONAMIENTO DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE

SITUACIONES JURÍDICAS

Del análisis del Capítulo I del Título III se sustraerá el estudio de los artículos 44, 45, 46, 47 y 49 que se examinarán en el acápite sobre “Artículos que reproducen textual e integralmente disposiciones de la Ley 1820 de 2016”.

ARTÍCULO 43. SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas también tendrá la función de conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, como uno de los mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado, de acuerdo con lo establecido en la presente Ley.

Las competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas previstas en los artículos 83, 84 y 85 de esta ley también se aplicarán en lo pertinente a los agentes del Estado para hacer efectivo lo establecido en el presente Título.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

El artículo refiere de manera expresa la competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, como tratamiento penal especial diferenciado. El inciso primero armoniza con el artículo 84 sobre competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y encuentra respaldo en el artículo transitorio 17 del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2017, sobre tratamiento diferenciado para agentes del Estado. Adicionalmente, el inciso primero reproduce textualmente el también inciso primero del artículo 44 de la Ley 1820 de 2016, por lo que aplica el precedente fijado en la Sentencia C-007 de 2018, que lo declaró exequible.

El inciso segundo es muy similar al inciso segundo del artículo 44 de la Ley 1820 de 2016, pero naturalmente, modifica la remisión a las normas aplicables del propio cuerpo normativo, pues en este caso, remite a artículos del proyecto de la Ley Estatutaria bajo examen.

En consecuencia, el inciso segundo prevé que las competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas previstas en los artículos 83, 84 y 85 aplicarán en lo pertinente a los agentes del Estado. El artículo 84 citado contempla específicamente las competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Corte encuentra coherencia con esta concordancia. El artículo 85 establece la cesación de procedimientos por hechos relacionados con la protesta o disturbios internos sujeto a evaluación de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, sobre este punto la Corte observa de igual forma coherencia con el literal j) del artículo 84. Evidencia entonces una reiteración de las competencias de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, reforzando su aplicabilidad a agentes del Estado.

No ocurre lo mismo con la referencia al artículo 83, previsto por el legislador estatutario con el objetivo de establecer criterios para determinar la conexidad con el delito político de distintas conductas perpetradas en el ejercicio de la rebelión. La Corte observa que el artículo 83 fue incluido en el trámite del debate legislativo luego de diferentes variaciones en la numeración. Considera entonces que, dicha remisión puede ser producto de un error de técnica legislativa, por cuanto el artículo 83 extiende sus efectos sobre los grupos rebeldes y no es aplicable a agentes del Estado. Debe recordarse, precisamente, que parte de su tratamiento diferenciado obedece a su ámbito de responsabilidad como garantes de los derechos y la institucionalidad, sin que su actuar haya obedecido a los móviles propios del delito político[959].

Así las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 43, salvo la expresión “83,” que declara inconstitucional.

ARTÍCULO 48. RECURSOS CONTRA LAS RESOLUCIONES DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS. Las resoluciones que sobre renuncia a la persecución penal sean adoptadas por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas podrán ser recurridas en reposición ante la misma Sala, y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal para la Paz a solicitud del destinatario de la resolución, de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes.

Intervenciones

La Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la declaratoria de constitucionalidad condicionada de la expresión “interés directo y legítimo”, bajo la misma argumentación que presentó sobre el artículo 15 del Proyecto de Ley Estatutaria[960]. La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES solicitó la inexequibilidad de la expresión “interés directo y legítimo” pues, a su parecer, impone un requisito para que las víctimas puedan recurrir decisiones, lo que se limita el ejercicio de sus derechos, habida cuenta de que exige la demostración de una serie de condiciones subjetivas complejas, que se convierten en obstáculos para el acceso a un recurso judicial efectivo por cuanto establecen cargas probatorias demasiado altas.

Análisis

El artículo 48 garantiza el debido proceso y derecho de acceso a la justicia de las víctimas (arts. 29 y 229 C.P. y artículo 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017) en tanto que por medio de los recursos allí previstos pueden ejercer su derecho de participación[961].

La representación de las víctimas para efectos de la interposición de los recursos se deberá garantizar a través de los distintos mecanismos de participación que establezca la Secretaría Ejecutiva en alianza con el Ministerio Público y otras entidades públicas y privadas, en los términos expuestos en el análisis supra de los artículos 14 y 15 del Proyecto de Ley.

Así las cosas, por el carácter temporal de la JEP y el alto impacto que tuvo para las víctimas los hechos de violencia padecidos, corresponde a la JEP el análisis del interés directo y legítimo, teniendo en cuenta que la determinación de víctima que legal y jurisprudencialmente se ha reconocido y en la que, como se indicó en la parte motiva de esta providencia, ha expuesto que las medidas de transición hacia la paz buscan realizar delicados y complejos ejercicios de ponderación para lograr, de un lado, la finalización definitiva del conflicto armado y, de otro lado, reformas estructurales para su no repetición, así como la maximización de la garantía de los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación.

En consecuencia, los argumentos planteados por los intervinientes, aunque fundados, no conllevan una inconstitucionalidad o constitucionalidad condicionada pues la interpretación propuesta resulta naturalmente de una observación sistemática e integral del texto con la Constitución de 1991, incluyendo el Acto Legislativo 01 de 2017, la jurisprudencia constitucional, y el resto de contenido de la Ley Estatutaria de la JEP. Luego esta disposición será declarada constitucional.

ARTÍCULO 50. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS ÓRDENES DE CAPTURA PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. En virtud del carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del SIVJRNR, para hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación suspenderá las órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública en las investigaciones o procesos adelantados contra ellos, por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

Tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la ley 600 de 2000, será el fiscal que adelante la investigación quien adopte la correspondiente medida. Encontrándose en la etapa de juzgamiento será el juez o magistrado de conocimiento quien adopte la decisión.

Intervenciones

Sobre este artículo no se presentaron intervenciones.

Análisis

Observa la Corte que el mecanismo establecido en el artículo 50 constituye un tratamiento especial diferenciado aplicable a miembros de la Fuerza Pública, que reproduce, literalmente, el artículo 6 del Decreto Ley 706 de 2017 “Por el cual se aplica un tratamiento especial a los miembros de la Fuerza Pública en desarrollo de los principios de prevalencia e inescindibilidad del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y se dictan otras disposiciones”, que fue declarado exequible por esta Corporación mediante sentencia C-070 de 2018. Sin embargo, el artículo 50 adiciona las expresiones que se muestran a continuación, subrayadas y en cursiva:

DECRETO 706 DE 2017

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

Artículo 6°. Suspensión de la ejecución de las órdenes de captura. En virtud del carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, para hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación y siempre que se den los requisitos legales, suspenderá las ordenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública, en las investigaciones o procesos adelantados contra ellos por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. Tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la Ley 600 de 2000, será́ el fiscal que adelante la investigación, quien adopte la correspondiente medida

ARTÍCULO 50. SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN DE LAS ÓRDENES DE CAPTURA PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. En virtud del carácter prevalente e inescindible del componente de justicia del SIVJRNR, para hacer efectivo el tratamiento simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo, la autoridad judicial correspondiente, tratándose de investigaciones adelantadas por el procedimiento previsto en la ley 906 de 2004, a solicitud de la Fiscalía General de la Nación suspenderá las órdenes de captura que se hayan dictado o se dicten en contra de miembros de la Fuerza Pública en las investigaciones o procesos adelantados contra ellos, por conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

Como señaló la Corte en la Sentencia C-070 de 2018:

“…las normas bajo examen están conformadas por disposiciones de carácter procesal penal relacionadas con la suspensión de la ejecución de las ordenes de captura y la revocatoria o la sustitución de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad dentro de los procesos seguidos contra miembros de la Fuerza Pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado.

Dichos procedimientos desarrollan el tratamiento penal especial diferenciado para los miembros de la Fuerza Pública, previsto en los artículos 17 y 21 transitorios del Acto Legislativo 1 de 2017 y en la Ley 1820 de 2016, los cuales comportan medidas de naturaleza accesoria, incidental y temporal dentro del proceso penal, que de ninguna manera implican un prejuzgamiento, absolución, preclusión, extinción de la pena o renuncia del Estado a continuar investigando. Se trata de beneficios accesorios que versan sobre las medidas de aseguramiento y no sobre el proceso penal como tal, los cuales dependen en todo momento de la contribución efectiva a la verdad, la cual persigue fines constitucionales legítimos propios de un sistema de justicia transicional cuya finalidad principal reside en asegurar los derechos de las víctimas”[963].

La Corte encuentra en esta oportunidad, que los acápites adicionados integran de igual forma una medida accesoria, incidental y temporal que desarrolla el tratamiento especial diferenciado que el Acto Legislativo 01 de 2017 estableció de forma general en sus artículos 17 y 21, y que la Ley de Amnistía contempló también. Los apartes adicionados al contenido del artículo 6 del Decreto, otorgan claridad a la medida, fortalecen el principio de legalidad y ofrecen garantías de debido proceso a quienes puedan optar por dicha alternativa (art. 29 C.P.). Como ha sostenido la Corte, esta medida de ninguna manera puede entenderse como prejuzgamiento, absolución, preclusión, extinción, renuncia a la persecución penal, ni incumplimiento del deber de investigar del Estado colombiano.

Así las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 50.

ARTÍCULOS QUE REPRODUCEN TEXTUAL E INTEGRALMENTE DISPOSICIONES DE LA LEY 1820 DE 2016

(Arts. 44, 45, 46, 47 y 49 que pertenecen al capítulo II del Título III;

51, 52, 54 y 55 que pertenecen al capítulo III del Título III; y arts. 56, 57 y 60 que pertenecen al Capítulo IV del Título III)

Como se refirió en la parte general de esta sentencia en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria, el Proyecto de Ley bajo estudio reprodujo de manera total, en algunos de sus artículos, contenido de la Ley de Amnistía o Ley 1820 de 2016. Dicho contenido fue objeto de control constitucional en anterior oportunidad por esta Corporación (Sentencia C-007 de 2018). La Corte no encuentra que haya cosa juzgada, pues contenidos idénticos de la Ley de Amnistía, tienen sin embargo naturaleza de ley ordinaria en el presente Proyecto de Ley. Por consiguiente, la Corte estudiará su contenido teniendo en cuenta su naturaleza ordinaria, y aplicará el precedente de la Sentencia C-007 de 2018.

De esta manera, sobre los artículos 44, 45, 46, 47, 49 (Capítulo II Mecanismos de Tratamiento Especial Diferenciado para Agentes del Estado, Proyecto de Ley Estatutaria) y 51, 52, 54, 55, 56, 57 y 60 (Capítulo III Régimen de libertades, Proyecto de Ley Estatutaria) la Corte resolverá estarse a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018, en tanto sus contenidos, con una numeración en ocasiones incluso coincidente, reproduce la Ley 1820 de 2016. Producto de tal decisión, se decidirá la constitucionalidad simple o condicionada que la Corte adoptó en tal oportunidad.

Intervenciones

El ciudadano Mauricio Pava Lugo, solicita la constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” en los artículos 44, 45, 46 y 52. La Comisión Colombiana de Juristas intervino para solicitar la inexequibilidad de la expresión “graves” en relación con los crímenes de guerra, en los artículos 46, 52 y 57. Sobre el artículo 46, CODHES solicitó la declaración de la constitucionalidad condicionada del artículo en el sentido de indicar que se debe garantizar la participación efectiva de las víctimas en el trámite de renuncia a la persecución penal para agentes del Estado; de igual forma sobre el artículo 52 en su numeral cuarto, en el sentido de indicar que los agentes estatales deben contribuir a la reparación material de las víctimas, y no solamente a la reparación inmaterial[964]. La Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la inexequibilidad del numeral 3° del artículo 47, que determina como uno de los efectos derivados de la renuncia a la persecución penal, la eliminación de los antecedentes penales de las bases de datos, en tanto resulta contraria a los derechos de las víctimas dentro de un proceso de justicia transicional, específicamente, trasgrede el derecho a la verdad y desconoce el deber estatal de preservar la memoria histórica del conflicto armado interno. Igualmente, respecto del numeral 5, ya que, la exclusión de la acción de repetición y el llamamiento en garantía contra los agentes del Estado, dispuestos en la norma, va en detrimento del patrimonio del Estado y desconoce los principios de preservación del patrimonio público y la prevalencia del interés general que persigue el artículo 90 de la Constitución. Sobre los artículos 54, 55, 56 y 60 no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 44 contiene una reproducción literal del artículo 45 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad. Sobre la expresión “conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”, que pide condicionar el ciudadano Mauricio Pava Lugo en su escrito de intervención y que analizó la Corte en el acápite 4.1.3. La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”, se pone de presente que dicha expresión se encuentra también en los artículos 6 y 23 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, una norma de raigambre constitucional que no puede ser condicionada y que evaluó la Corte en la sentencia C-674 de 2017[965], declarando su exequibilidad[966].

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en la Sentencia C-007 de 2018[967], la Corte se estará a lo allí decidido y, en consecuencia, declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 45. DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL. La renuncia a la persecución penal es un mecanismo de tratamiento penal especial diferenciado para agentes del Estado, propio del sistema integral mediante el cual se extingue la acción penal, la responsabilidad penal y la sanción penal, necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y duradera.

Este mecanismo no procede cuando se trate de:

1) Delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.

2) Delitos que no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

3) Delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.

Análisis

El artículo 45 contiene una reproducción literal del artículo 46 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad parcial.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[968], explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria de la parte general citada, en sus numerales 1 y 2, la Corte se estará a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 45, con excepción de: (i) La palabra “graves” del numeral 1 del inciso 2, que declarará inconstitucional; (ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 1 del inciso segundo, la cual se condicionará en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de renuncia a la persecución penal, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años.

ARTÍCULO 46. PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL PARA LOS AGENTES DEL ESTADO. La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, a petición del interesado o de oficio, resolverá la situación jurídica del agente del Estado con la aplicación o no de la renuncia a la persecución penal.

El agente del Estado que solicite la aplicación de este mecanismo deberá acompañar su solicitud de informes, providencias judiciales, disciplinarias, administrativas, fiscales o actos administrativos que den cuenta de su situación jurídica y permitan establecer que su conducta fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Cuando el procedimiento se inicie de oficio, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas recaudará los elementos de juicio que considere necesarios para determinar que la conducta fue cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

Determinado lo anterior, la sala ordenará la renuncia a la persecución penal siempre que no se trate de conductas constitutivas de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma, ni de delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la Fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.

Una vez proferida la resolución que otorgue la renuncia a la persecución penal, será remitida a la autoridad judicial que esté conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a lo decidido por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y materialice los efectos de extinción de la acción penal, de la responsabilidad penal y de la sanción penal según corresponda.

Análisis

El artículo 46 contiene una reproducción literal del artículo 47 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad parcial.

Frente a la solicitud elevada por la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES- frente a la declaración de constitucionalidad condicionada del artículo en el sentido de indicar que se debe garantizar la participación efectiva de las víctimas en el trámite de renuncia a la persecución penal para agentes del Estado, la Corte considera que dicha protección puede ser ejercida dentro de los límites establecidos por el artículo 48 del Proyecto de Ley Estatutaria que se examina: “Recursos contra las resoluciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas”. Su intervención, debe ejercerse en los escenarios contemplados por el legislador, con el objetivo de permitirle a la JEP “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno”[969].

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en la Sentencia C-007 de 2018[970], explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria de la parte general citada, en sus numerales 1 y 2, la Corte se estará a lo decidido en dicha oportunidad y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 46, con excepción de: (i) La palabra “graves” del numeral 1 del inciso 2, que declarará inconstitucional; (ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 1 del inciso segundo, la cual se condicionará en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de renuncia a la persecución penal, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años.

ARTÍCULO 47. OTROS EFECTOS DE LA RENUNCIA A LA PERSECUCIÓN PENAL. La renuncia a la persecución penal también genera los siguientes efectos:

1) Impide que se inicien nuevos procesos por estas conductas.

2) Hace tránsito a cosa juzgada material y sólo podrá ser revisada por el Tribunal para la Paz.

3) Elimina los antecedentes penales de las bases de datos.

4) Anula o extingue la responsabilidad o la sanción disciplinaria, fiscal o administrativa derivada de la conducta penal.

5) Impide el ejercicio de la acción de repetición y del llamamiento en garantía contra los agentes del Estado, sin perjuicio del deber del Estado de satisfacer el derecho de las víctimas a la reparación integral.

PARÁGRAFO 1. Para los condenados y/o sancionados, las situaciones administrativas de personal consolidadas con fundamento en las decisiones penales, disciplinarias, fiscales y administrativas adoptadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, mantendrán su firmeza y ejecutoria.

PARÁGRAFO 2. Para efectos del levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública activos que se encuentren investigados, la renuncia a la persecución penal tendrá los mismos efectos que la extinción de la acción, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir, o los demás delitos del artículo 45 de la presente ley. En todo caso, el reintegro no procede para quienes se encuentren investigados por los delitos mencionados ni por los delitos con una pena mínima privativa de la libertad de cinco (5) o más años. Quienes se encuentren retirados y estén siendo investigados, no podrán ser reintegrados si deciden que se les aplique la renuncia a la persecución penal.

Análisis

El artículo 47 contiene una reproducción literal del artículo 48 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.

El numeral tercero establece la posibilidad de eliminar antecedentes penales de las bases de datos, disposición sobre la cual la Defensoría del Pueblo solicitó la declaración de inexequibilidad, por considerarlo contrario a los derechos de las víctimas en un proceso transicional y a la construcción de memoria histórica de un país en conflicto. La Corte señaló en la sentencia C-007 de 2018 que dicha disposición no presenta problemas de constitucionalidad, en tanto este tipo de medidas garantiza los derechos de los imputados a no ser señalados por la sociedad por delitos menos graves, así como protege a las víctimas y su derecho a la verdad y a la justicia, al garantizar que las autoridades del SIVJRNR tengan acceso a dicha información, razón por la cual no se acoge el planteamiento de la Defensoría del Pueblo. Tampoco sus reparos sobre el numeral 5, ya que, la exclusión de la acción de repetición y el llamamiento en garantía contra los agentes del Estado encuentra fundamento constitucional en el parágrafo del artículo transitorio 18 y en el artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[971], esta Corporación se estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 47.

ARTÍCULO 49. CONTRIBUCIÓN A LA SATISFACCIÓN DE LOS DERECHOS DE LAS VÍCTIMAS. La adopción de alguno de los mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de que trata el Titulo III de la presente ley no exime del deber de contribuir individual o colectivamente al esclarecimiento de la verdad o del cumplimiento de las obligaciones de reparación que sean impuestas en cumplimiento de lo establecido en el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No repetición.

Sí durante la vigencia de la Jurisdicción especial para la paz, los beneficiarios de mecanismos de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado de que trata el Título III de la presente ley, se rehusaran a cumplir los requerimientos del Tribunal para la Paz para participar en los programas de contribución a la reparación de las víctimas, o a acudir ante la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad de la Convivencia y No Repetición, o ante la Unidad de Búsqueda de Personas Dadas por Desaparecidas, perderán el derecho a que se les apliquen los beneficios previstos en cualquier tratamiento de los definidos como especial, simultaneo, equilibrado y equitativo.

PARÁGRAFO. El Estado realizará los cambios normativos, institucionales y de política pública que garanticen la no repetición de las graves violaciones a los derechos humanos y al Derecho Internacional Humanitario, como mecanismo de protección prevalente para las víctimas.

Análisis

El artículo 49 contiene una reproducción literal del artículo 50 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad condicionada.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[972], explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria de la parte general citada, en su numeral 4, la Corte se estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad condicionada del artículo 49, en el sentido de que:

ARTÍCULO 51. LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. La libertad transitoria condicionada y anticipada es un beneficio propio del sistema integral expresión de tratamiento penal especial diferenciado, necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución al logro de la paz estable y duradera.

Este beneficio se aplicará a los agentes del Estado, que al momento de entrar en vigencia la presente ley, estén detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el fin de acogerse al mecanismo de la renuncia a la persecución penal.

Dicha manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no haya entrado en funcionamiento la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas. El otorgamiento de la libertad transitoria, condicional y anticipada es un beneficio que no implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.

PARÁGRAFO 1. Para el caso de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, la libertad transitoria condicionada y anticipada implica el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones, salvo que el procedimiento o sentencia que les afecte sea relativo a homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás delitos del artículo 45 de la presente ley. En todo caso, el levantamiento de la suspensión del ejercicio de funciones y atribuciones no procede para quienes se encuentren investigados por delitos con una pena mínima privativa de la libertad de cinco (5) o más años. Para todos los efectos de administración de personal en la Fuerza Pública ‘la libertad transitoria condicionada y anticipada tendrá las mismas consecuencias que la libertad provisional, salvo que se trate de homicidio, tráfico de armas, concierto para delinquir o los demás delitos del artículo 45 de la presente ley o de los delitos con una pena mínima privativa de la libertad de cinco (5) o más años.

Los miembros de la Fuerza Pública investigados de que trata el presente parágrafo, una vez levantada la suspensión de funciones y atribuciones y cuando la Jurisdicción Especial para la Paz haya declarado su competencia para conocer del caso, tendrán derecho a que se compute para efecto de la asignación de retiro el tiempo que estuvieron privados efectivamente de la libertad con anterioridad a la entrada en funcionamiento de la JEP. Lo anterior, siempre y cuando hayan seguido efectuando sus respectivos aportes, sin que ello implique un reconocimiento para efecto de la liquidación de las demás prestaciones.

PARÁGRAFO 2. En ningún caso los condenados y o sancionados serán reintegrados al servicio activo.

Análisis

El artículo 51 contiene una reproducción literal del artículo 51 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[973], la Corte se estará a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 52. DE LOS BENEFICIARIOS DE LA LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. Se entenderán sujetos beneficiarios de la libertad transitoria condicionada y anticipada aquellos agentes del Estado que cumplan los siguientes requisitos concurrentes:

1) Que estén condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

3) Que solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz.

4) Que se comprometa, una vez entre a funcionar el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas, así como atender los requerimientos de los órganos del sistema.

PARÁGRAFO 1. Para efectos de los numerales anteriores el interesado suscribirá un acta donde conste su compromiso de sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz, así como la obligación de informar todo cambio de residencia, no salir del país sin previa autorización de la misma y quedar a disposición de la Jurisdicción Especial para La Paz. En dicha acta deberá dejarse constancia expresa de la autoridad judicial que conoce la causa penal, del estado del proceso, del delito y del radicado de la actuación.

PARÁGRAFO 2. En caso que el beneficiado sea requerido por el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y no haga presentación o incumpla alguna de las obligaciones contraídas en el compromiso, se le revocará la libertad. No habrá lugar a la revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí señaladas.

Análisis

El artículo 52 contiene una reproducción literal del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad parcial.

La Corte no comparte la intervención de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES-, mediante la cual solicita la declaratoria de constitucionalidad condicionada del numeral 4 del artículo 52, en el sentido de indicar que los agentes estatales deben contribuir a la reparación material de las víctimas, y no solamente a la reparación inmaterial, ya que, tal y como se sostuvo en la Sentencia C-007 de 2018, con ocasión de los artículos 52 y 57 de la Ley 1820 de 2016, “…lo dispuesto en el numeral cuarto de la disposición bajo alusión, particularmente la expresión controvertida, es un claro reflejo del artículo transitorio 26 del Acto Legislativo 01 de 2016, por lo que de ninguna forma es contrario al ordenamiento constitucional”.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[974], explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria de la parte general citada, en sus numerales 1 y 2, la Corte se estará a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 52, con excepción de: (i) La palabra “graves” del numeral 1 del inciso 2, que declarará inconstitucional; (ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral segundo, la cual se condicionará en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de libertad transitoria condicionada, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años; salvo que el beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años.

ARTÍCULO 54. SUPERVISION. Los directores de los establecimientos penitenciarios y carcelarios de donde saldrá el personal beneficiado de la libertad transitoria condicionada y anticipada, ejercerá supervisión sobre éste hasta que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas determine lo de su competencia, utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los dispuestos en la Jurisdicción Especial para La Paz.

Análisis

El artículo 54 contiene una reproducción literal del artículo 54 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[975], esta Corporación se estará a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 55. LIBERTAD DEFINITIVA E INCONDICIONAL. La autoridad judicial ordinaria que esté conociendo de la causa penal cumplirá la orden de libertad inmediata, incondicional y definitiva del beneficiado con la renuncia a la persecución penal proferida por Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

Análisis

El artículo 55 contiene una reproducción literal del artículo 55 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad condicionada.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[976], explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria de la parte general citada, en su numeral 4, la Corte se estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad condicionada del artículo 55, en el sentido de que:

ARTÍCULO 56. PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES. La Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz es un beneficio expresión del tratamiento penal especial diferenciado propio del sistema integral, necesario para la construcción de confianza y facilitar la terminación del conflicto armado interno, debiendo ser aplicado de manera preferente en el sistema penal colombiano, como contribución al logro deja paz estable y duradera.

Este beneficio se aplicará a los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales detenidos o condenados que manifiesten o acepten su sometimiento a la Jurisdicción Especial para la Paz. Todo respetando lo establecido en el código penitenciario y carcelario respecto a otros servidores públicos. Dicha manifestación o aceptación de sometimiento se hará ante el Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz, en caso de que no hayan entrado en funcionamiento los órganos de la Jurisdicción.

La decisión sobre la privación de la libertad en Unidad Militar o policial no implica la definición de la situación jurídica definitiva en el marco de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Análisis

El artículo 56 contiene una reproducción literal del artículo 56 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[977], la Corte se estará a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 57. DE LOS BENEFICIARIOS DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES. Los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales que al momento de entrar en vigencia la presente ley lleven privados de la libertad menos de cinco (5) años, conforme a lo establecido para las sanciones alternativas en esta ley continuarán privados de la libertad, en Unidad Militar o Policial, siempre que cumplan los siguientes requisitos concurrentes:

1) Que estén condenados o procesados por haber cometido conductas punibles por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

2) Que se trate de delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.

3) Que solicite o acepte libre y voluntariamente la intención de acogerse al sistema de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Análisis

El artículo 57 contiene una reproducción literal del artículo 57 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad parcial.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[978], explicada en el acápite 3.2.3. Contenidos propios de ley ordinaria de la parte general citada, en sus numerales 1 y 2, la Corte se estará a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará la constitucionalidad del artículo 57, con excepción de: (i) La palabra “graves” del numeral segundo, que declarará inconstitucional; (ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral segundo, la cual se condicionará en el sentido de que pueden acceder al beneficio de la privación de la libertad en unidad militar o policial quienes sean responsables de las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán aquellas en las que el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años.

ARTÍCULO 60. SUPERVISIÓN. El Director del centro de reclusión militar o policial, o en su defecto el Comandante de la Unidad Militar o Policial donde vayan a continuar privados de la libertad los integrantes de las Fuerzas Militares y Policiales, ejercerá control, vigilancia y verificación del personal beneficiado de la privación de la libertad en Unidad Militar o Policial, utilizando tanto los mecanismos ordinarios como los dispuestos en la Jurisdicción Especial para La Paz.

Análisis

El artículo 60 contiene una reproducción literal del artículo 59 de la Ley 1820 de 2016. La Corte revisó la constitucionalidad de dicha disposición en la sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad.

Teniendo en cuenta la ratio decidendi adoptada por la Corte en tal oportunidad[979], la Corte se estará a lo decidido en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarará su constitucionalidad.

CAPÍTULO III

RÉGIMEN DE LIBERTADES

Del análisis del Capítulo III del Título III se sustraerá el estudio de los artículos 51, 52, 54 y 55 que se examinaron en el acápite sobre “Artículos que reproducen textual e integralmente disposiciones de la Ley 1820 de 2016”.

ARTÍCULO 53. PROCEDIMIENTO PARA LA LIBERTAD TRANSITORIA CONDICIONADA Y ANTICIPADA. El Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de la libertad transitoria condicionada y anticipada. Para la elaboración de los listados se solicitará información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, las que deberán dar respuesta en un término máximo de quince (15) días hábiles. Una vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien dentro de un término no mayor a quince (15) días los verificará o modificará en caso de creerlo necesario, así como verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo anterior. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la libertad transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el artículo anterior, funcionario quien dentro de los diez (10) días siguientes adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma. Para estos efectos, se agruparán todas las investigaciones, procesos y o condenas, así como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad, cuando todos los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

El incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye falta disciplinaria.

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 53 reproduce de forma literal el artículo 53 de la Ley 1820 del 30 de diciembre de 2016, con algunas adiciones que se muestran subrayadas y en negrilla:

LEY 1820 DE 2016

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

Artículo 53. Procedimiento para la libertad transitoria condicionada y anticipada. El Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de la libertad transitoria condicionada y anticipada. Para la elaboración de los listados se solicitará información a las jurisdicciones penal ordinaria y penal militar, las que deberán dar respuesta en un término máximo de 15 días hábiles.

Una vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien verificará dichos listados o modificará los mismos en caso de creerlo necesario, así como verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo anterior. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la libertad transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el artículo anterior, funcionario quien de manera inmediata adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma.

El incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye falta disciplinaria.

Una vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien dentro de un término no mayor a quince (15) días los verificará o modificará en caso de creerlo necesario, así como verificará que se haya suscrito el acta de compromiso de que trata el artículo anterior. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la libertad transitoria condicionada y anticipada a que se refiere el artículo anterior, funcionario quien dentro de los diez (10) días siguientes adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma. Para estos efectos, se agruparán todas las investigaciones, procesos y o condenas, así como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad, cuando todos los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno. El incumplimiento de lo aquí dispuesto constituye falta disciplinaria.

La Corte revisó la constitucionalidad de la Ley 1820 de 2016 en la Sentencia C-007 de 2018, declarando su exequibilidad. En dicha oportunidad la Corte señaló:

“Esta disposición, objeto de pronunciamiento de constitucionalidad en la sentencia C-674 de 2017, no fue objeto de reparo por parte de esta Corporación, por lo que a aquél se somete este estudio.

950. De otra parte, el mismo Acto Legislativo señala que este funcionario “podrá adoptar medidas cautelares anticipadas para preservar documentos relacionados con el conflicto armado, conforme a la ley” (Artículo transitorio 7, inciso 9, del artículo 1).

951. Teniendo en cuenta que las funciones que se le asignan en esta normativa son de naturaleza operativa, relativas a la verificación de información y custodia de documentos, no judiciales, y que encuentran respaldo en el propio Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte declarará su constitucionalidad”.

Las adiciones que introduce el proyecto de Ley Estatutaria se incluyen también dentro del ámbito de libertad del legislador estatutario, estableciendo términos judiciales que fortalecen el principio de legalidad y se erigen en garantías al debido proceso constitucional (art. 29 C. P.).

Así las cosas, y considerándolo conforme a la Carta Política, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 53.

CAPITULO IV

PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES EN EL MARCO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

Del análisis del Capítulo IV del Título III se sustraerá el estudio de los artículos 56, 57 y 60 que se examinaron en el acápite sobre “Artículos que reproducen textual e integralmente disposiciones de la Ley 1820 de 2016”.

ARTÍCULO 58. PROCEDIMIENTO PARA LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL PARA INTEGRANTES DE LAS FUERZAS MILITARES Y POLICIALES. El Ministerio de Defensa Nacional consolidará los listados de los miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de la sustitución de la privación de la libertad intramural por la Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial a que se refiere el artículo anterior. Para la elaboración de los listados se solicitará información al INPEC, institución que deberá dar respuesta en un término máximo de quince (15) días hábiles.

Una vez consolidados los listados serán remitidos al Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz quien dentro de un término no mayor a quince (15) días verificará o modificará los mismos en caso de creerlo necesario, y comunicará al funcionario que esté conociendo la causa penal sobre el cumplimiento de los requisitos por parte del beneficiado, para que proceda a otorgar la sustitución de la privación de la libertad intramural por la Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial a que se refiere el artículo anterior, funcionario quien, dentro de los diez (10) días siguientes, adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma.

Para estos efectos, se agruparán las investigaciones, procesos y o condenas, así como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad cuando todos los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno.

PARÁGRAFO. En caso de que el beneficiado incumpla alguna de las obligaciones contraídas en el compromiso o desatienda su condición de privado de la libertad, se le revocará el beneficio de la privación de la libertad en Unidad Militar. No habrá lugar a la revocatoria por circunstancias diferentes a las aquí señaladas.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 58 reproduce en su mayoría el artículo 58 de la Ley 1820 de 2016, modificando la última parte del inciso 2º de la siguiente manera: “quien de manera inmediata, adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma”, por: “quien, dentro de los diez (10) días siguientes, adoptará la acción o decisión tendiente a materializar la misma”. También, agregó un tercer inciso: “Para estos efectos, se agruparán las investigaciones, procesos y/o condenas, así como la totalidad del tiempo de privación física de la libertad cuando todos los anteriores supuestos sean derivados de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno”. En su momento, la Corte revisó la constitucionalidad del artículo 58 de la Ley 1820 de 2016 en la sentencia C-007 de 2018 declarando su exequibilidad, por considerarlo conforme a la Carta Política. En lo relacionado con la disposición normativa que reproduce el artículo 58 de la Ley 1820 de 2016, esta Corte seguirá su precedente.

En cuanto a las modificaciones introducidas, se observa que las mismas responden al amplio margen de configuración que tiene el Legislador estatutario para incluir un procedimiento mucho más específico en la materia, ampliando el término a diez (10) días para que el funcionario que esté conociendo la causa, proceda a adoptar la decisión de sustitución de la privación de la libertad intramural por la privación de la libertad en unidad militar o policial. Este término redunda en garantías al debido proceso y a la seguridad jurídica (Art. 29 C. P.).

De igual forma, la posibilidad de que se agrupen las investigaciones, procesos, condenas y el tiempo de privación efectiva de la libertad derivados de conductas punibles cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno a la hora establecer si un integrante de las fuerzas militares o policiales podría o no recibir el beneficio, responde a la libertad de configuración del Legislador que lo hizo posible a través de Ley Estatutaria, fijando las condiciones para acceder o no a éste. La medida es favorable para el posible beneficiario, pero no es desproporcionada, por cuanto las causas acumulables son del conocimiento propio del SIVJRNR.

En este sentido, el artículo reproduce de manera ordinaria contenido de la Ley de Amnistía, sin modificar o trasgredir su sentido. De igual forma, encuentra ajustados a la Constitución Política los apartados que adicionó el Proyecto de Ley Estatutaria. Así las cosas, la Corte Constitucional declarará la constitucionalidad del artículo 58.

ARTÍCULO 59. AGRUPACIÓN DE ACTUACIONES EN DISTINTOS ESTADOS PROCESALES. Para la aplicación de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, así como la privación de la libertad en unidad militar o policial contemplados en los artículos 51 y 56 de esta Ley, en el evento en el que contra el solicitante se adelanten simultáneamente uno o varias actuaciones procésalos, y se registre además una o varias medidas de aseguramiento, una o varias condenas en firme o no, tanto en los procesos adelantados conforme a la Ley 600 de 2000 como en los regidos por la Ley 906 de 2004 e independientemente del estado en que se encuentre la actuación, la competencia para tramitar y decidir sobre la agrupación y resolver sobre los supuestos previstos en os artículos 50 y 55 de esta ley será de la autoridad que tenga asignado un asunto en el cual la persona esté afectada con medida de aseguramiento privativa de la libertad. En caso de que varias autoridades hayan ordenado la privación de la libertad del solicitante, será competente para decidir sobre todas las solicitudes de libertad transitoria, condicionada y anticipada y de privación de la libertad en unidad militar o policial de una misma persona, la autoridad de mayor jerarquía. Lo anterior, previo cumplimiento del procedimiento dispuesto en los artículos 51 y 56 de esta ley.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 59 del Proyecto de Ley Estatutaria establece la posibilidad de agrupar actuaciones en distintos estados procesales para la aplicación de los beneficios de la libertad transitoria, condicionada y anticipada, así como la privación de la libertad en Unidad Militar o Policial. Con este objetivo, permite agrupar actuaciones provenientes de la Ley 600 de 2000 o la Ley 906 de 2004, con independencia del estado procesal en que se encuentren.

De igual manera, fija algunas reglas para reducir al máximo posibles colisiones competenciales. Así, define que la autoridad que tenga asignado un asunto en el cual la persona esté afectada con medida de aseguramiento de tipo pena privativa de la libertad, será la llamada a adelantar el proceso de acumulación. En caso de que varias autoridades hayan ordenado privación de la libertad del solicitante, será competente la autoridad de mayor jerarquía, remitiendo al procedimiento señalado en los artículos 51 (Libertad transitoria, condicionada y anticipada) y 56 (Privación de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de las fuerzas militares y policiales).

Para la Corte, la posibilidad de acumular actuaciones procesales, responde a la libertad de configuración del Legislador estatutario, quien, dentro del marco de sus competencias constitucionales, puede establecer reglas procedimentales aplicables a los sujetos procesales de la Jurisdicción Especial para la Paz, dotando al procedimiento de formas propias (artículo 29 C.P.).

El artículo beneficia a los solicitantes de los tratamientos especiales al interior del SIVJRNR, por lo menos por dos razones principales: (i) pueden acumular los hechos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno con el objetivo de cumplir con los requisitos exigidos en el régimen de condicionalidad de la Justicia Especial para la Paz, lo que redunda en garantías para los solicitantes del beneficio; (ii) conocen de manera previa, la competencia del funcionario que adelantará la acumulación procesal y el otorgamiento de la medidas dispuestas en los artículos 50 (suspensión de la ejecución de las órdenes de captura para miembros de la Fuerza Pública) y 55 (libertad definitiva e incondicional), cuando se trate de cumplir la orden de libertad inmediata, incondicional y definitiva del beneficiario de la renuncia a la persecución penal proferida por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas.

Para la Corte, el artículo 59 se encuentra dentro de la órbita de libertad del legislador estatutario, es manifestación del principio de legalidad y materializa postulados del debido proceso conforme al artículo 29 de la Constitución Política y, por consiguiente, declarará su constitucionalidad.

PARÁGRAFO. Los documentos aportados por el solicitante tendrán el valor probatorio previsto en los artículos 244, 245 y 246 de la Ley 1564 de 2012. El hallazgo de cualquier tipo de falsedad documental, material o ideológica, en los documentos allegados junto con la solicitud del beneficio por parte del solicitante directamente o de su apoderado, dará lugar a la negación de la respectiva inclusión en los listados, sin perjuicio de las acciones penales o disciplinarias a que hubiera lugar.

Intervenciones

La Universidad Santo Tomás solicitó la inexequibilidad del artículo 61. Al precisar que el Ministerio de Defensa Nacional será el competente para determinar si las conductas de los miembros o ex miembros de la Fuerza Pública que soliciten libertad transitoria, condicionada y anticipada, han sido cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, esta disposición contradice el Acto Legislativo 1 de 2017 (art. Transitorio 6) y el Acuerdo Final (punto 5 Subpunto 5.1.2 párrafo 9). Dichos parámetros, a los cuales debe ajustarse el proyecto de Ley Estatutaria sobre la JEP, son claras en el sentido de que su competencia es prevalente para evaluar qué conductas fueron cometidas en el marco del conflicto armado y, por tanto, si quienes las cometieron pueden acceder a los tratamientos penales de esa jurisdicción.

Análisis

La Corte considera que, en general, el precepto se ajusta a la Carta Política. En efecto, el miembro o ex miembro de la Fuerza Pública que pretenda beneficiarse con la concesión de la libertad transitoria, condicionada y anticipada o con la privación de la libertad en unidad militar o policial, goza de las garantías del debido proceso y, en esa medida, dispone de libertad probatoria para acreditar ante las autoridades judiciales competentes, en este caso, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, que reúne los requisitos para obtener el tratamiento especial.

No obstante, al atribuir al Ministerio de Defensa la posibilidad de que determine prima facie, que las conductas cometidas por el integrante de la Fuerza Pública han sido cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, se ajusta a la Constitución Política únicamente en el entendido de que esta verificación es provisional y el Ministerio de Defensa deberá remitir todas las piezas procesales a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, para que ésta, en tanto autoridad judicial competente, defina de manera concluyente si la conducta del beneficiario tiene relación directa con el conflicto y adopte las decisiones judiciales que correspondan.

La disposición normativa señala expresamente que la valoración del ministerio de Defensa no es definitiva, la norma no entra en colisión con la competencia prevalente de la JEP para definir el margen de su competencia, por lo cual la norma respeta la autonomía en la función de administración de justicia, así como el principio de separación de poderes.

Por su parte, la Corte no encuentra reparos de constitucionalidad al parágrafo del artículo, en la medida que se limita a reiterar varios preceptos de la Ley 1564 de 2012 –Código General del Proceso- sobre los documentos auténticos, el procedimientos de aportación de los mismos y el valor probatorio de las copias (artículos 244, 245 y 246 de la Ley 1564 de 2012), indispensables en el trámite judicial que se darán a las solicitudes de libertades anticipadas y condicionadas, y a la reclusión en Unidad Militar o Policial.

Además, al disponer que el hallazgo de cualquier tipo de falsedad documental, material o ideológica, en los documentos allegados junto con la solicitud del beneficio por parte del solicitante o de su apoderado, dará lugar a la negación de la respectiva inclusión en los listados, sin perjuicio de las acciones penales o disciplinarias a que hubiera lugar, desarrolla los principios de lealtad procesal, y buena fe exigible tanto a los intervinientes en el procedimiento ante la JEP como al Ministerio de Defensa.

Bajo las consideraciones expuestas, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 61.

TÍTULO IV

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

ARTÍCULO 62. COMPETENCIA MATERIAL. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 63 sobre competencia personal, la Jurisdicción Especial para la Paz es competente para conocer de los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, entendiendo por tales todas aquellas conductas punibles donde la existencia del conflicto armado haya sido la causa de su comisión, o haya jugado un papel sustancial en la capacidad del perpetrador para cometer la conducta punible, en su decisión de cometerla, en la manera en que fue cometida o en el objetivo para el cual se cometió, cualquiera sea la calificación jurídica que se le haya otorgado previamente a la conducta. La relación con el conflicto abarcará conductas desarrolladas por miembros de la Fuerza Pública con o contra cualquier grupo armado ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional. Respecto a los integrantes de organizaciones que suscriban acuerdos de paz con el Gobierno, el tratamiento especial de justicia se aplicará también respecto a conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, ocurridas desde la entrada en vigor del Acuerdo Final hasta la finalización del proceso de dejación de armas.

Son conductas consideradas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas todas aquellas que no estén incluidas en el Parágrafo del artículo 23 de la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016, que no supongan incumplimiento del Cese al Fuego y Hostilidades Bilateral y Definitivo según lo convenido en el “Protocolo de Reglas que rigen el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo (CFHBD) y Dejación de Armas (DA)” que hace parte del Acuerdo Final, y siempre que hayan sido cometidas antes de que concluya el proceso de Dejación de Armas de las FARC EP acordado entre ese grupo y el Gobierno Nacional. En ningún caso se considerará como conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas los delitos de homicidio agravado (Artículo 104 del Código Penal), desaparición forzada (Artículo 165 del Código Penal), secuestro (Artículos 168 y 169 del Código Penal), tortura (178), desplazamiento forzado (Artículo 180 del Código Penal), reclutamiento ilícito (Artículo 162 del Código Penal), extorsión (Artículo 244 del Código Penal), enriquecimiento lícito de particulares (Artículo 327 del Código Penal), tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) o de cualquiera de las conductas previstas en el Título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000, cuando su ejecución haya comenzado durante el proceso de dejación de armas.

Respecto de quienes hayan participado en el proceso de dejación de armas, la justicia ordinaria carecerá de competencias sobre conductas atribuidas a miembros de las FARC EP acreditados por el Gobierno Nacional, realizadas antes de concluir dicho proceso, salvo cuando la JEP haya establecido que dichas conductas no pueden ser consideradas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, o cuando la conducta sea de aquellas que están expresamente excluidas en el inciso anterior de este artículo, conforme a lo establecido en dicho inciso, evento en el cual, la jurisdicción ordinaria adelantará la investigación y juzgamiento de tales conductas.

De conformidad con lo establecido en el artículo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia para conocer de la investigación y juzgamiento de los delitos de: conservación y financiamiento de plantaciones (artículo 375 del Código Penal), tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal) y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 del Código Penal), se define en los siguientes términos:

1. Será de competencia exclusiva de la JEP el conocimiento sobre los anteriores delitos, cometidos antes del 1 de diciembre de 2016, cuando los presuntos responsables fueran, en el momento de cometerse las anteriores conductas, integrantes de grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional, siempre que la finalidad del delito haya sido financiar la actividad de dicho grupo. Lo anterior sin perjuicio del régimen de condicionalidades previsto en el artículo 20 de la presente ley.

2. Será de competencia de la jurisdicción ordinaria, cuando la ejecución de cualquiera de las conductas mencionadas haya iniciado con posterioridad al 1 de diciembre de 2016.

3. La jurisdicción ordinaria tendrá competencia respecto de cualquiera de las conductas referidas, cuya comisión haya iniciado antes del 1 de diciembre de 2016, cuando se hayan realizado actos de ejecución después de dicha fecha, en cuyo caso se procederá conforme a lo previsto en el artículo 20 de esta ley.

Respecto de los demás de ejecución permanente, cuando la JEP haya determinado que se han incumplido las condiciones del sistema, de conformidad con el Acto Legislativo 001 de 2017 y conforme a las condiciones y procedimientos previsto en el artículo 20 de esta ley, el proceso se remitirá a la jurisdicción ordinaria, y quedará sujeto a las condiciones sustantivas y procesales de la misma.

En virtud del carácter preferente del SIVJRNR, la Jurisdicción Especial para la Paz asumirá las investigaciones en los supuestos en los que se hayan producido compulsas de copias en la jurisdicción de Justicia y Paz, para que se investiguen las conductas y la responsabilidad penal de aquellas personas a las que se refieren dichas compulsas, con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales, conforme a lo previsto en los artículos 62, 63 y 79 de esta ley. Para efectos de la determinación de la competencia material respecto de miembros de la Fuerza Pública la JEP aplicará lo dispuesto en el capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017, siendo competente para conocer de los delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado cualquiera sea la calificación jurídica que se le haya otorgado previamente a la conducta. Esta relación con el conflicto también se da para las conductas punibles contra la vida y la integridad personal en todas sus formas y los delitos cometidos contra personas y bienes protegidos por el DIH, sirviéndose de su calidad de miembros de la Fuerza Pública, así como aquellas conductas desarrolladas con o contra cualquier grupo armado ilegal o actor ilegal, aunque no hayan suscrito el Acuerdo Final de Paz con el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 1. La JEP también se aplicará, para efectos de la extinción de la responsabilidad y sanción penal, a los siguientes delitos, cometidos hasta el 1 de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social: Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; perturbación de actos oficiales; violación de los derechos de reunión y asociación; violencia contra servidor público; obstrucción de vías públicas que afecten el orden público; perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; asonada; y lesiones personales, en los términos de la presente ley y la ley 1820 de 2016. Para la aplicación de beneficios en estos supuestos también es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición.

PARÁGRAFO 2. Para la investigación y judicialización de las conductas cometidas con posterioridad a 1 de diciembre de 2016, incluido el delito de concierto para delinquir, y con posterioridad a la finalización del proceso de dejación de armas, cuando las anteriores sean competencia de la jurisdicción ordinaria conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, la jurisdicción ordinaria contará en todo tiempo y lugar con la plena colaboración de la fuerza pública y de los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz en lo que sea de su competencia, a efectos de garantizar el adecuado ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales. A su vez, la Jurisdicción Especial para la Paz contará, en todo tiempo y lugar, con la plena colaboración de la fuerza pública y de los órganos de la jurisdicción ordinaria, a efectos de garantizar el adecuado ejercicio de sus atribuciones legales y constitucionales.

Intervenciones

El Procurador General de la Nación señala que éste artículo se ajusta, en términos generales, a la Carta Política. No obstante, solicitó la exequibilidad condicionada del parágrafo primero, en el entendido de que la JEP no tiene competencia para extinguir la responsabilidad y la sanción penal de los delitos cometidos hasta el 1 de diciembre de 2016 en contextos de disturbios públicos o en ejercicio de la protesta social, cuando la sentencia haya sido emitida por la Corte Suprema de Justicia. Señala el Ministerio Público que “[…] este precepto prima facie parece inconstitucional en tanto desconoce en su literalidad la competencia privativa que desde el AF y el inciso final del artículo transitorio 10º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 se otorgó a la Corte Suprema de Justicia para la revisión de las sentencias que haya proferido”[980].

La Presidencia de la República intervino para solicitar a la Corte que module el artículo 62 definiendo los criterios de interpretación constitucional que permitan a los órganos de la JEP y a la jurisdicción ordinaria, determinar con certeza los hechos punibles que tengan relación con el conflicto armado interno, para evitar interpretaciones estrechas o demasiado amplias. Al respecto, citó sentencias de otros tribunales de justicia transicional, así como jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al nexo de la conducta con el conflicto. Concluyó que, por ejemplo, no cabe duda de la relación de las ejecuciones extrajudiciales, mal llamadas “falsos positivos”, con el conflicto armado. Por lo demás, garantizar que el Tribunal para la Paz asuma competencia para juzgar estos casos, redunda en la satisfacción de los derechos de las víctimas de estas conductas reprochables y, en últimas, en un serio compromiso de no repetición.

El Instituto para las Transiciones Integrales -IFIT-, solicitó la inexequibilidad del inciso sexto. Considera que el Proyecto de Ley Estatutaria sub examine confunde la competencia con el principio de condicionalidad, y ello se contradice con el propósito del Acuerdo Final de dar un cierre definitivo al conflicto armado en el marco del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, cuyo inciso tercero establece la competencia de la JEP sobre los delitos cometidos con anterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017 y a la finalización del proceso de dejación de armas, sin perjuicio de la competencia de la jurisdicción ordinaria sobre aquellos cometidos con posterioridad.

Respecto de la condicionalidad, la norma constitucional prevé que la JEP debe valorar si las conductas cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017 implican un incumplimiento de las condiciones del Sistema y determinar las consecuencias que dicho incumplimiento acarrea en casos concretos. Cita también el inciso cuarto del artículo transitorio quinto del Acto Legislativo 01 de 2017, en el que se determina que en caso de que no hayan cesado los efectos de un delito de ejecución permanente luego de diciembre de 2016, la JEP mantiene su competencia. Respecto de la condicionalidad, la norma constitucional prevé que la JEP debe además valorar si esto constituye un incumplimiento, caso en el cual se deben inaplicar las sanciones propias y alternativas del Sistema. Contrario a lo anterior, señala el IFIT, el inciso sexto del artículo 62 le transfiere la competencia a la jurisdicción ordinaria cuando se constate el incumplimiento de las condiciones del Sistema.

El ciudadano Mauricio Pava Lugo intervino para solicitar la exequibilidad condicionada de la frase “cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” a lo largo del articulado. Igualmente intervino para solicitar la inexequibilidad de las expresiones “la causa”, “juegue un papel sustancial” y “capacidad del perpetrador”. El interviniente hace una comparación entre el artículo objeto de estudio y el artículo 23 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 y considera que el proyecto de Ley estatutaria introduce limitaciones que restringen el ámbito de competencia en los términos en los que fue estipulado en la Constitución. Según el ciudadano la expresión “causa” debería hacer referencia a causa directa e indirecta, la expresión “juega un papel sustancial”, a que la existencia del conflicto haya “influido” en la capacidad, decisión, manera de comisión o selección del objetivo, y la expresión “capacidad del perpetrador”, debe hacer referencia no sólo a quienes actúan en calidad de autor frente a la conducta, sino también a quienes tuvieron otro tipo de participación frente a ella.

El ciudadano Pava Lugo también solicitó la inexequibilidad de la expresión “con excepción de los terceros civiles o agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública” del inciso séptimo, por considerar que excluye de facto la competencia sobre terceros civiles o agentes del Estado que no hacen parte de la Fuerza Pública, cuya llegada a la JEP se haya presentado a partir de la compulsa de copias por parte de los jueces y magistrados de Justicia y Paz.

Por último, el interviniente solicita la inexequibilidad de la expresión “cuando los presuntos responsables fueran en el momento de cometerse las anteriores conductas integrantes de grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional” contenida en el inciso cuarto del numeral primero. Considera que dicha expresión limita la competencia de la JEP a delitos que sean cometidos por integrantes de grupos armados al margen de la ley que hayan suscrito un Acuerdo Final de Paz, dejando por fuera la posibilidad de que otros actores como, en este caso, los terceros civiles, puedan acceder a la JEP cuando los delitos de los que se les acuse sean los previstos en la norma.

La Universidad Libre intervino para solicitar la inexequibilidad de la expresión “obstrucción de vías públicas que afecten el orden público”. Sostiene que el ejercicio de la protesta, incluso la protesta espontánea, implica una afectación legítima al orden público y así lo decidió la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de este delito, en la sentencia C-223 de 2017. Señala entonces el interviniente que extinguir la sanción y la responsabilidad penal de las personas que fueron procesadas por la obstrucción de vías públicas en el ejercicio de la protesta significa que el Estado criminaliza el ejercicio legítimo de un derecho fundamental.

Análisis

El artículo 62 define el ámbito de competencia material de la Jurisdicción Especial para la Paz. La norma constituye, en este sentido, un desarrollo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto atribuyó a la Jurisdicción Especial para la Paz la función de administrar justicia de manera transitoria, autónoma, exclusiva y preferente respecto de las demás jurisdicciones, en relación con “las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los Derechos Humanos”[981].

De igual forma, precisa la Corte que los supuestos señalados por el legislador son indicativos y no taxativos, por lo que corresponderá a la JEP, dentro del marco de su independencia judicial, evaluar en el contexto de los patrones que encuentre y los macroprocesos que seleccione, la relación de las conductas con el conflicto armado y si su comisión ocurrió antes del 1 de diciembre de 2016, cualquiera que sea la calificación jurídica que se le haya otorgado previamente a la conducta -como lo establece el artículo objeto de análisis-, y por supuesto, su modalidad instantánea, permanente, continuada, etc., de ejecución.

De otra parte, encuentra la Corte que incluir dentro de las conductas relacionadas con el conflicto las desarrolladas por miembros de la fuerza pública con o contra grupos armados ilegales, aunque tales grupos no haya suscrito el Acuerdo Final como, por ejemplo, el ELN o los grupos paramilitares, no contraría las mencionadas disposiciones constitucionales transitorias. Lo determinante para definir la competencia prevalente de la JEP es que se cumplan las condiciones objetivas de relación de los hechos con el conflicto armado.

El inciso segundo regula la competencia de la JEP para conocer sobre conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas, ocurridas desde la entrada en vigor del Acuerdo Final hasta su finalización. Se trata de una regla de competencia aplicable exclusivamente a los integrantes de las organizaciones que suscriban acuerdos de paz con el Gobierno. Para la Corte, el contenido de este inciso es consistente con el texto del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, reproduciéndolo en su mayoría.

El inciso tercero determina las conductas relacionadas con el proceso de dejación de armas, en desarrollo del precitado artículo transitorio 5 en cuanto dispuso que: “[l]a ley definirá las conductas delictivas que se considerarán estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas conforme a lo establecido en el punto 5.1.2. del Acuerdo Final, y la JEP evaluará en cada caso su vínculo de acuerdo con los parámetros trazados por esa ley”.

Dispuso el legislador que para que una conducta sea considerada estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas debe cumplir los siguientes requisitos: (i) no estar incluida en el parágrafo del artículo 23 de la ley 1820 de 2016. De esta manera se excluyen los delitos no amnistiables y los comunes sin relación alguna con el conflicto armado, de conformidad con lo establecido en la Sentencia C-007 de 2018; (ii) no suponer el incumplimiento del Cese al Fuego y Hostilidades Bilateral y Definitivo según lo convenido en el “Protocolo de Reglas que rigen el Cese al Fuego y de Hostilidades Bilateral y Definitivo (CFHBD) y Dejación de Armas (DA), que hace parte del Acuerdo Final”; (iii) haberse cometido antes de que concluya el proceso de dejación de armas. Adicionalmente señaló que en ningún caso pueden ser considerados estrechamente vinculados al proceso de dejación de armas los siguientes delitos cuya ejecución hubiere comenzado durante dicho proceso: homicidio agravado; desaparición forzada; secuestro; tortura; desplazamiento forzado; reclutamiento ilícito; extorsión; enriquecimiento ilícito de particulares; tráfico, fabricación o porte de estupefacientes; ni cualquiera de las conductas previstas en el título IV del Libro Segundo de la Ley 599 de 2000.Se trata de supuestos que no contrarían mandato alguno constitucional y, por el contrario, se encuentran ajustados a la libertad de configuración del Legislador estatutario.

El inciso cuarto plantea una hipótesis acorde con el carácter prevalente de la JEP, esto es, que la justicia ordinaria no tiene competencia sobre conductas atribuidas a miembros de las FARC-EP realizadas durante el proceso de dejación de armas, excepto cuando: (i) la JEP establezca que dichas conductas no pueden ser consideradas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas; y, (ii) cuando se trate de conductas excluidas de conformidad con lo dispuesto en el inciso tercero de este artículo.

Observa la Corte, respecto del inciso quinto, que tampoco contrarían la Constitución, con excepción del numeral tercero que será declarado inexequible, por las siguientes razones:

En primer lugar, éste inciso desarrolla lo dispuesto en el inciso segundo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto facultó al legislador para determinar, conforme a lo establecido en el Acuerdo Final, en qué casos y bajo qué circunstancias corresponde a la jurisdicción ordinaria la investigación y juzgamiento de los delitos de conservación y financiamiento de plantaciones (artículo 375 del Código Penal); tráfico, fabricación o porte de estupefacientes (artículo 376 del Código Penal); y destinación ilícita de muebles o inmuebles (artículo 377 del Código Penal), cometidos por personas respecto de las cuales la JEP tenga competencia por el factor personal.

El numeral 1 reitera la regla de competencia prevalente de la JEP sobre hechos cometidos antes del 1 de diciembre de 2016 por miembros de grupos armados ilegales que hayan suscrito un acuerdo de paz con el Gobierno Nacional, siempre y cuando tales delitos se hubieren cometido con la finalidad de financiar las actividades del grupo. Se excluye así la competencia de la JEP sobre dichos delitos cuando hubieren sido cometidos exclusivamente con la finalidad de obtener beneficio económico particular.

Se excluye también la competencia de la JEP respecto de tales delitos cuando hubieren sido cometidos por particulares y agentes del Estado, entre ellos los miembros de la Fuerza Pública. De esta manera se establece un criterio estatutario de ruptura de la conexidad con el conflicto armado, razón por la que no se podrá entender que los delitos tipificados en los artículos 375 a 377 del Código Penal estuvieron relacionados con el conflicto armado cuando fueron cometidos por particulares y agentes del Estado. Lo anterior, en cuanto a los agentes del Estado, es compatible con lo dispuesto en los artículos transitorios 17 y 23 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto establecieron que para que las conductas en que incurrieron los agentes del Estado y los miembros de la fuerza pública por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, debieron realizarse sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito o, en caso de que existiera, sin ser este el determinante de la conducta delictiva.

El numeral 2 del inciso quinto establece la competencia de la jurisdicción ordinaria sobre los referidos delitos cuya ejecución hubiere iniciado con posterioridad al 1º de diciembre de 2016, lo cual es concordante con lo dispuesto en el inciso tercero del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017, en el cual se establece que si con posterioridad a la entrada en vigencia del precitado Acto Legislativo y a la finalización del proceso de dejación de armas alguna de las personas sujetas a la jurisdicción especial cometiera un nuevo delito, este será de conocimiento de la justicia ordinaria.

El numeral 3 del inciso quinto atribuye competencia a la justicia ordinaria sobre los mencionados delitos cuya comisión hubiere iniciado antes del 1º de diciembre de 2016 “cuando se hayan realizado actos de ejecución después de dicha fecha”. Esta regla plantea un problema de constitucionalidad en relación con lo dispuesto en el artículo transitorio 5 del Acto legislativo 01 de 2017 respecto de la competencia de la Jurisdicción Especial. En efecto, dicha disposición constitucional establece, por una parte, que “[l]a Jurisdicción Especial para la Paz (….) conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1o de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado (….)”, incluso “[c]uando se trate de delitos de ejecución permanente atribuibles a cualquiera de las personas sobre las que la JEP tiene competencia, cuya comisión haya comenzado antes del primero de diciembre de 2016”, aunque con posterioridad a esa fecha no hubieren cesado sus efectos. Establece igualmente que si con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo y a la finalización del proceso de dejación de armas, alguna de las personas sujetas a la Jurisdicción Especial para la Paz cometiere un nuevo delito, “este será de conocimiento de la justicia ordinaria”.

Conforme a la referida disposición constitucional, la JEP es competente para conocer de los delitos de ejecución permanente cuya comisión hubiere comenzado antes del 1 de diciembre de 2016, aún en los casos en que las acciones persistan después de dicha fecha, pues, como bien se ha dicho, “a diferencia del delito instantáneo en el cual la consumación tiene lugar en un momento específico, esto es, cuando de conformidad con la teoría de la acción, adoptada en el artículo 26 por el legislador del 2000, se ejecuta la conducta o debió realizarse el comportamiento omitido, en el delito permanente la consumación se prolonga en el tiempo hasta cuando cesa el atentado al bien jurídico objeto de tutela, sin que corresponda a una realización del comportamiento por tramos. Para la comisión de este punible es necesario que el estado dañoso o de peligro, provenga de la conducta del sujeto activo de manera continua, es decir, que no se agote en un solo instante, sino que prosiga durante determinado tiempo, y que la prórroga de la situación antijurídica se deba a la exclusiva conducta voluntaria del sujeto, quien persiste en ella ininterrumpidamente después de la realización del hecho que constituye el inicio del punible. Así, por ejemplo, el delito de secuestro inicia cuando la víctima es arrebatada, sustraída o retenida por otra persona, y culmina por razones materiales, cuando las autoridades consiguen su liberación, el plagiario desiste de continuar en su acción, escapa del control del secuestrador o fallece, o por razones jurídicas, cuando se clausura la fase instructiva, caso en el cual, el atentado a la libertad personal tiene lugar de manera constante y sin interrupción alguna durante todo el tiempo”[982].

Así, en tal virtud, la competencia preferente y exclusiva de la JEP sobre las conductas cometidas con anterioridad al 1o de diciembre de 2016, por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, se extiende más allá de esa fecha, por tratarse de delitos calificados como de ejecución permanente. De suerte que si se trata de acciones posteriores al 1 de diciembre de 2016, que no se hallen conectadas con un delito de ejecución permanente iniciado antes del 1 de diciembre de 2016 o con el proceso de dejación de armas, configurarán un nuevo delito y su conocimiento será de competencia, como ya se dijo, de la jurisdicción ordinaria. Si adicionalmente el acto de ejecución constituyere incumplimiento del régimen de condicionalidades, la JEP podrá inaplicar las sanciones propias y alternativas sobre los delitos respecto de los cuales conserva competencia (inciso cuarto del art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017)[983].

La jurisdicción ordinaria, en consecuencia, es competente para conocer de los actos de ejecución de los mencionados delitos, cometidos -por personas sujetas a la Jurisdicción Especial para la Paz- con posterioridad a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2017, cuando se compruebe que se trata de nuevos delitos.

En consecuencia, la Corte declarará la inexequibilidad del numeral 3 del inciso quinto del artículo bajo estudio, por resultar contrario al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En relación con el inciso sexto, el Instituto para la Transiciones Integrales – IFIT- manifestó que el Proyecto de Ley Estatutaria confunde la competencia con el principio de condicionalidad, contradiciendo el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y el propósito del Acuerdo Final de dar un cierre definitivo al conflicto armado.

Como se expuso antes, conforme al inciso cuarto del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP mantiene competencia sobre delitos de ejecución permanente, incluso cuando se realicen nuevos actos de ejecución, sin perjuicio de que en ese caso la jurisdicción inaplique “las sanciones propias y alternativas si concluye que se incumplieron las condiciones del Sistema”.

Sin embargo, el inciso bajo examen establece la hipótesis de remisión del hecho a la jurisdicción ordinaria. Según se puso de presente en el acápite general de esta sentencia, la exclusión de la JEP de los ex combatientes de las FARC-EP como consecuencia de la pérdida del tratamiento especial de justicia, sólo procederá en casos excepcionales, como cuando se incumple la condición básica de no repetición, abandonando el proceso de paz para alzarse nuevamente en armas, cuando se aporta de manera dolosa información falsa o se incumplan las demás condiciones del sistema, según lo decida la JEP conforme a los principios de proporcionalidad y gradualidad, incluso en cuando se trate de otros actores responsables de hechos de competencia de la jurisdicción[984].

La referencia al artículo 20 del Proyecto de Ley es fundamental, pues dado que no cualquier incumplimiento genera la pérdida del tratamiento especial de justicia, corresponde a la JEP mediante el incidente a que se refiere el parágrafo 3º del artículo 20, verificar, caso a caso y de manera rigurosa, el cumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en dicho artículo, y decidir, en caso de incumplimiento, si inaplica las sanciones propias y alternativas, o si remite a la justicia ordinaria para lo de su competencia cuando se trate de graves incumplimientos que den lugar a la pérdida del tratamiento especial de justicia. Bajo estas consideraciones la Corte declarará la exequibilidad del inciso sexto.

La Corte no encuentra reparo de constitucionalidad en el inciso séptimo, pues considera que redunda en la materialización de la competencia prevalente de la JEP sobre la justicia ordinaria en relación con los hechos de su competencia, incluyendo el procedimiento establecido en la Ley 975 de 2005 para el proceso de Justicia y Paz. Advierte la Corte que la denominación que le da el Legislador estatutario al proceso de Justicia y Paz es antitécnica, ya que su desarrollo se da dentro de la jurisdicción ordinaria, no por fuera de esta, siendo impreciso hablar de una jurisdicción de Justicia y Paz. Sin embargo, entiende la Corte que cuando se hace referencia a la “jurisdicción” en el inciso analizado, se está haciendo referencia a la jurisdicción ordinaria, y, particularmente, al proceso de Justicia y Paz que se surte dentro de ella.

El inciso analizado, por otra parte, no es acorde con el precedente constitucional en materia de voluntariedad en el acceso a la Justicia Especial para la Paz por parte de terceros civiles y agentes de estado que no hacen parte de la Fuerza Pública, conforme a lo establecido en la Sentencia C-674 de 2017. En efecto, la expresión “con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales” podría entenderse como una exclusión absoluta de tales sujetos. Es claro que, aunque el inciso hace referencia a la competencia material automática de la JEP con ocasión de la compulsa de copias que reciba de la jurisdicción ordinaria, tal supuesto debe armonizarse con la regla de ingreso voluntario de otros actores como los citados, conforme al precedente jurisprudencial citado. En efecto, dichos actores pueden someterse a la Jurisdicción Especial para la Paz de manera voluntaria, momento a partir del cual la JEP establecerá su competencia sobre los mencionados terceros y agentes del Estado distintos a miembros de la fuerza pública, siempre que su participación no hubiere tenido como única o principal finalidad obtener beneficio económico particular.

En consecuencia, estos civiles podrán someterse voluntariamente a la competencia de la JEP, lo cual les permitirá hacer parte del proceso de justicia transicional; y al Estado, lograr el cierre integral del conflicto armado y contribuir a la satisfacción del derecho de las víctimas y de la sociedad a la verdad, a la justicia y a la reparación. Cabe reiterar que, de conformidad con el inciso quinto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, forman parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, razón por la que están interconectados a través de relaciones de condicionalidad, y que el acceso a cualquier tratamiento especial de justicia y su mantenimiento en él, siempre deberá fundarse en el reconocimiento de verdad y responsabilidad, cuyo cumplimiento será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz.

En consecuencia, se condicionará la expresión “con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales”, bajo el entendido que esta excepción no procede en los casos de sometimiento voluntario a la Jurisdicción Especial para la Paz de parte de dichos sujetos.

En lo referente al inciso octavo, la Corte lo encuentra ajustado a la Constitución Política, considerándolo una expresión del capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017, que extiende la competencia material de la JEP a las conductas cometidas por miembros de la Fuerza Pública[985].

Sobre el parágrafo 1, la Corte reitera lo dicho en la Sentencia C-007 de 2018, en particular: (i) la importancia de no criminalizar el derecho a la protesta social; (ii) la configuración de las lesiones personales con incapacidad médico legal inferior a treinta (30) días. De igual forma destaca que, la obligación de aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición contemplada en el parágrafo, debe ser evaluada por los magistrados de la JEP en el marco de su independencia judicial, con extremo cuidado, dada la posibilidad de restringir o castigar el ejercicio de un derecho fundamental como la protesta o, exacerbar innecesariamente el régimen de condicionalidad y la lógica del componente de justicia del SIVJRNR, pensado en términos de selección y priorización.

La Universidad Libre a través del Observatorio de Intervención Ciudadana Constitucional de su Facultad de Derecho, recordó que la obstrucción a vías públicas puede ser un ejercicio legítimo del derecho a la protesta social, en el marco del artículo 31 Constitucional. De esta manera, y aun cuando no se accederá a la solicitud de declaración de inexequibilidad, se reitera la proporcionalidad y razonabilidad que debe aplicar la jurisdicción especial a la hora de dar cumplimiento al parágrafo primero de este artículo.

La Corte accederá, sin embargo, a la solicitud del Procurador General de la Nación y declarará la exequibilidad condicionada del parágrafo primero atendiendo a lo dispuesto en el artículo transitorio 10º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 en cuanto otorgó a la Corte Suprema de Justicia la revisión de las sentencias que haya proferido. La Corte Suprema de Justicia, en consecuencia, será competente para la revisión de sus sentencias, de acuerdo al artículo transitorio 10 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 citado, en su inciso tercero: “Únicamente para quienes hubieran sido condenados teniendo en cuenta su condición de combatientes podrá solicitarse la revisión de las anteriores sentencias ante la Sección de Revisión de la JEP. Para los solos efectos de la revisión de sentencias por parte de la Sección de Revisión de la JEP, se entenderá por combatiente a todos los miembros de la Fuerza Pública y a los miembros de las FARC-EP conforme a los listados entregados por dicho grupo y verificados según lo establecido en el Acuerdo Final o’ a quien haya sido señalado como tal en una sentencia en firme”.

Sobre el parágrafo 2 la Corte no encuentra reparos de inconstitucionalidad y destaca, por el contrario, la necesidad de fortalecer el principio de colaboración armónica que debe regir las relaciones entre todos los órganos del Estado en cumplimiento del artículo 113 de la Constitución, bajo el entendido de que la paz es un deber constitucional de obligatorio cumplimiento que compromete al Estado en su conjunto.

Así las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 62, con excepción de: (i) El numeral tercero del inciso quinto que será declarado inconstitucional; (ii) La expresión “con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales,” contenida en el inciso séptimo, la cual condicionará en el sentido de que esta excepción no procede en caso de sometimiento voluntario de dichos sujetos a la Jurisdicción Especial para la Paz; (iii) El parágrafo 1º que condicionará en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia es competente para la revisión de sus propias sentencias, en los términos del inciso tercero del artículo transitorio 10 del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2017.

ARTÍCULO 63. COMPETENCIA PERSONAL. El funcionamiento de la JEP es inescindible y se aplicará de manera simultánea e integral a todos los que participaron directa e indirectamente en el conflicto armado, en los términos de este artículo, y sus decisiones ofrecerán garantías de segundad jurídica a todos los anteriores.

Se aplicará a los investigados o condenados por el delito de rebelión u otros relacionados con el conflicto, aunque no pertenezcan a las organizaciones armadas en rebelión.

Respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, la JEP solo se aplicará a quienes hayan sido miembros de las organizaciones que suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional. También se aplicará a las personas que hayan sido acusadas en providencia judicial o condenadas en cualquier jurisdicción por vinculación a dicho grupo, aunque los afectados no reconozcan esa pertenencia.

La jurisdicción ordinaria mantendrá su competencia para investigar y juzgar conductas cometidas con anterioridad al 1 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, respecto de:

1. Los disidentes, entendiendo por tales los que habiendo pertenecido en algún momento a las FARC-EP no estén incluidos en los listados entregados por dicho grupo según lo previsto en el artículo transitorio 5o del Acto Legislativo 01 de 2017.

2. Los desertores, entendidos como aquellos miembros de las organizaciones que suscriban un acuerdo de paz que, habiendo suscrito el referido acuerdo, decidan abandonar el proceso para alzarse nuevamente en armas como rebeldes o quienes entren a formar parte de grupos armados organizados o grupos delictivos organizados.

3. Los excombatientes que incumplan cualquier de las condiciones previstas en el artículo 20 de esta ley.

Las personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria de conformidad con los numerales 2 y 3 de este artículo, no podrán recibir ningún beneficio, amnistía o mecanismo especial o prerrogativa producto del acuerdo y su implementación y en el evento de haberlo recibido, lo perderán en los términos del artículo 20 de la presente Ley.

En concordancia con lo establecido en el artículo transitorio 5o del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP tendrá competencia personal respecto de las personas incluidas en los listados elaborados por las FARC-EP acreditadas como miembros de dicha organización por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, así como respecto de aquellas personas que en providencias judiciales hayan sido condenadas, procesadas o investigadas por la pertenencia a las FARC-EP o colaboración con esta organización, por conductas realizadas antes del 1 de diciembre de 2016, aunque estos no estuvieren en el listado de integrantes entregado por dicho grupo al Gobierno Nacional.

El Gobierno Nacional recibió los listados de los integrantes de las FARC-EP hasta el 15 de agosto de 2017. Estos fueron recibidos de buena fe, bajo el principio de confianza legítima, sin perjuicio de la verificación que realice el Gobierno Nacional para efectos de su acreditación. Con base en los mismos el Gobierno Nacional debe expedir el listado final de acreditación de quienes, para todos los efectos legales se reputarán como los únicos desmovilizados de las FARC-EP. Este listado tendrá el carácter de reservados y serán remitidos a las autoridades competentes. La violación a esta disposición, respecto del carácter reservado, dará lugar a las responsabilidades penales y disciplinarias de la legislación vigente.

La Sala de Amnistía e Indulto podrá excepcionalmente estudiar e incorporar los nombres de las personas que por motivos de fuerza mayor no fueron incluidos en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional. En todo caso, la Sala de Amnistía solicitará información respecto de estas personas al Comité Técnico Interinstitucional, creado por el Decreto 1174 de 2016. En ningún caso, la Sala de Amnistía podrá considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación.

Los delegados de las FARC-EP o la Oficina del Alto Comisionado para la Paz podrán determinar el retiro de alguna persona previamente incluida en los listados por las causas establecidas en el Acuerdo Final y en la normativa que lo desarrolla.

La JEP también se aplicará respecto de los agentes del Estado que hubieren cometido delitos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, aplicación que se hará de forma diferenciada, otorgando un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico. En dicho tratamiento deberá tenerse en cuenta la calidad de garante de derechos por parte del Estado. Respecto de agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz únicamente comprenderá a quienes hayan manifestado voluntariamente su intención de someterse a la JEP.

PARÁGRAFO 1. En el caso de los agentes del Estado, la aplicación de la Jurisdicción Especial para la Paz parte del reconocimiento de que el Estado tiene como fin esencial proteger y garantizar los derechos de todos los ciudadanos, y tiene la obligación de contribuir al fortalecimiento de las instituciones. Por lo anterior, sus agentes, en particular los miembros de la Fuerza Pública, ostentan el ejercicio legítimo de la fuerza y sus acciones se presumen legales.

PARÁGRAFO 2. Se entiende por agente del Estado a efectos de la Jurisdicción Especial para la Paz toda persona que al momento de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como miembro de las corporaciones públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus entidades descentralizadas, territorialmente y por servicios, miembros de la Fuerza Pública sin importar su jerarquía, grado, condición o fuero que haya participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado. Para que tales conductas puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, estas debieron realizarse mediante acciones u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno y sin ánimo de enriquecimiento personal ilícito, o en caso de que existiera, sin ser este la causa determinante de la conducta delictiva.

PARÁGRAFO 3. En caso de que con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 2017, se aprobaran leyes o normas que al otorgar tratamientos diferenciados a agentes del Estado o a otras personas por conductas relacionadas directa o indirectamente con el conflicto armado, fueran combatientes o no combatientes, provocaran que los anteriores sean excluidos de la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, o tuvieren como resultado la inaplicación de dicha jurisdicción o la inaplicación de las condiciones referidas a las sanciones que se recogen en el presente texto respecto de dichas personas, el Tribunal Especial para la Paz ejercerá su jurisdicción preferente en las materias de su competencia conforme a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 y en esta ley.

PARÁGRAFO 4. Los agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública y los civiles que sin formar parte de las organizaciones o grupos armados hayan contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán voluntariamente someterse a la JEP para recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y garantías de no repetición. En estos casos, cuando la JEP reconozca que los hechos investigados son de su competencia, asumirá el conocimiento de asunto de manera prevalente y exclusiva conforme al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 1 de 2017 y el artículo 79 de la presente ley, sin perjuicio de la pérdida de tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías derivadas del incumplimiento al Régimen de Condicionalidad previsto en el artículo 20 de esta ley.

En los casos en que ya exista una indagación, investigación o una vinculación formal a un proceso por parte de la jurisdicción penal ordinaria, se podrá realizar la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP en un término de tres (3) meses desde la entrada en vigencia de la presente ley. Para los casos de nuevas vinculaciones formales a procesos en la jurisdicción ordinaria se tendrán tres (3) meses desde dicha vinculación para aceptar el sometimiento a la JEP. La manifestación de voluntariedad deberá realizarse por escrito ante los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria, quienes deberán remitir de inmediato las actuaciones correspondientes a la JEP. La actuación en la jurisdicción ordinaria, incluyendo la prescripción de la acción penal, se suspenderá a partir del momento que se formule la solicitud de sometimiento a la JEP y hasta tanto esta asuma competencia.

PARÁGRAFO 5. La JEP también se aplicará igualmente, para efectos de la extinción de la responsabilidad y sanción penal, a quienes estén investigados, procesados o condenados por uno o varios de los delitos mencionados en el parágrafo 1 del artículo 62 de esta ley.

PARÁGRAFO 6. La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz respecto de los delitos relacionados con el conflicto se circunscribirá única y exclusivamente a las personas naturales por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, en los términos, condiciones y excepciones previstos en esta ley.

Intervenciones

El Procurador General de la Nación solicitó declarar la exequibilidad condicionada del numeral tercero del inciso cuarto del artículo, así como del inciso quinto, “en el entendido que el cumplimiento de cualquier de los requisitos del régimen de condicionalidades, no implica de manera directa que se revierta un caso a la jurisdicción ordinaria, por lo que se deberá estudiar caso a caso la pérdida gradual de beneficios y que se declare EXEQUIBLE el resto del enunciado”[986]. Conceptúa el Procurador que esta interpretación hace acorde el enunciado normativo a la gradualidad y progresividad del régimen de condicionalidad, como lo planteó respecto del artículo 20.

La Fiscalía General de la Nación intervino para solicitar la inexequibilidad de la expresión “Los delegados de las FARC-EP o” del inciso noveno. Sostiene la Fiscalía que el Gobierno Nacional es el único competente para determinar el retiro de alguna de las personas incluidas en los listados, por tanto, la facultad otorgada a los delegados de las FARC es contraria al Acto Legislativo 01 de 2017 y al Acuerdo Final. En su parecer esta disposición le resta seriedad a la verificación de las listas que le corresponde al Gobierno.

El Instituto para las Transiciones Integrales – IFIT, intervino para solicitar la inexequibilidad del numeral tercero del inciso cuarto, bajo las mismas consideraciones expuestas en el artículo anterior.

La Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES intervino para solicitar la declaración de constitucionalidad condicionada del artículo bajo el entendido de que deberán desarrollarse estrategias de articulación entre la JEP y la jurisdicción ordinaria, y que la fiscalía tendrá dentro sus criterios de priorización aquellos casos en los que se mencione la participación determinante de estas personas en violaciones ventiladas en la JEP.

La Comisión Colombiana de Juristas intervino para solicitar la inexequibilidad del parágrafo 4º del artículo 63 en relación con el sometimiento voluntario de terceros a la JEP por vulnerar gravemente las obligaciones internacionales del Estado en materia de lucha contra la impunidad y garantía de los derechos de las víctimas. Señala la organización de derechos humanos, que la norma establece un plazo que no es razonable, ni para los interesados ni para la administración de justicia, para determinar la comparecencia voluntaria ante la JEP de responsables de violaciones de los DDHH e infracciones del DIH. Para sustentar su posición, cita la Sentencia C-496 de 2015, en la que la Corte estableció que el plazo razonable, como garantía del derecho a la justicia y el debido proceso, se analiza respecto de la complejidad del asunto, la actividad procesal del interesado y la conducta de las autoridades nacionales.

El abogado Mauricio Pava Lugo solicita la exequibilidad condicionada de la expresión “por causa con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”, por las razones expuestas a lo largo del estudio del articulado, y agrega que la interpretación que se realice de la expresión citada no debe excluir de la competencia de la JEP las conductas cometidas por terceros civiles o por agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública que hayan apoyado, financiado o colaborado con actores del conflicto diferentes a la guerrilla de las FARC.

Igualmente, el ciudadano Pava solicita la exequibilidad condicionada del parágrafo cuarto del artículo en dos sentidos. El primero, cuando la JEP se declare competente para el juzgamiento de terceros civiles y agentes del Estado distintos a los miembros de la Fuerza Pública, aquella asumirá el conocimiento del proceso en el estado en que se encontrara al momento de la manifestación de sometimiento voluntario. Simultáneamente, solicita que esta disposición se declare exequible condicionalmente en el entendido de que la solicitud de sometimiento no debe hacerse necesariamente ante el juez ordinario, sino que también es susceptible de ser interpuesta ante el órgano competente de la JEP.

Análisis

El inciso primero del artículo 63 constituye un desarrollo del Acto Legislativo 01 de 2017, en particular de lo dispuesto en los artículos transitorios 5 y 21 del artículo 1º de dicho acto. Conforme a estas dos disposiciones, estableció que la JEP funcionaria bajo los principios de inescindibilidad, simultaneidad e integralidad, en relación con todos los que participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado. Esto incluye a combatientes y civiles, particulares y agentes del Estado, incluidos los miembros de la fuerza pública, sin perjuicio de la regla de comparecencia voluntaria de los civiles[987]. Lo anterior, con el fin de garantizar uno de los objetivos de la jurisdicción especial, consistente en otorgar plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno (inciso primero del art. 5º del Acto Legislativo 01 de 2017), analizado en el estudio de constitucionalidad del artículo 22 del presente Proyecto de Ley. Así, el inciso primero del artículo 63 se encuentra ajustado a las normas constitucionales que desarrolla.

El inciso segundo establece que la JEP tendrá competencia sobre personas acusadas o condenadas por rebelión y otros relacionados con el conflicto, así no tuvieran pertenencia a las organizaciones armadas. Mediante esta disposición el legislador somete a la competencia de la JEP a los investigados o condenados por delitos que considera relacionados con el conflicto armado, como la rebelión, aunque tales sujetos no hubieran pertenecido a las “organizaciones armadas en rebelión”, lo cual es concordante con la competencia material y con los objetivos de dicha jurisdicción, en particular con los de ofrecer verdad a la sociedad colombiana y contribuir al logro de una paz estable y duradera, por lo que declarará la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 63.

Los incisos tercero y sexto del artículo bajo análisis le atribuyen competencia a la JEP respecto de: (i) combatientes de grupos armados al margen de la ley que suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional; (ii) personas acusadas o condenadas mediante providencia judicial por su vinculación a los mencionados grupos, aunque no reconozcan esa pertenencia; (iii) personas incluidas en los listados elaborados por las FARC-EP y acreditadas como miembros de dicha organización por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz; y (iv) personas que -aunque no se encontraren incluidas en dicho listado-, hubieren sido condenadas, procesadas o investigadas por pertenencia o colaboración con las FARC-EP por razón de conductas realizadas antes del 1 de diciembre de 2016.

Tales reglas atribuyen una competencia amplia a la JEP respecto de combatientes de grupos armados al margen de la ley que suscriban acuerdos de paz con el Gobierno Nacional y no sólo respecto de los integrantes de las FARC-EP que ya lo suscribieron, así como respecto de personas acusadas judicialmente de pertenecer a las organizaciones armadas que suscriban el acuerdo y no sólo de los acusados de pertenecer a las FARC-EP. Si bien no son contrarias a las disposiciones constitucionales transitorias que desarrollan, dada la amplitud de su formulación, resulta evidente que el sometimiento de combatientes de grupos armados al margen de la ley que suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional -distintos a los de las FARC-EP que ya lo suscribieron-, requerirá los ajustes normativos e institucionales necesarios para adecuar la competencia material de la JEP la cual está referida, como ya se dijo, a delitos cometidos antes del 1 de diciembre de 2016. Otras disposiciones del Acto Legislativo 01 de 2017 prevén igualmente la hipótesis amplia de acuerdos de paz con grupos armados organizados al margen de la ley, como el artículo 2, mediante el cual adicionó un parágrafo al artículo 122 de la Constitución Política con el objeto de regular el proceso de reincorporación a la vida civil, dándole un tratamiento especial a las inhabilidades derivadas de las condenas impuestas por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, las cuales, en todo caso, no habilitan la competencia materia de la JEP.

En relación con los listados exigidos a efectos de establecer la pertenencia a las FARC-EP, el inciso primero del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017 establece que “[L]a pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de listados por dicho grupo tras la llegada a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), a través de un delegado expresamente designado para ello. Estas listas serán recibidas por el Gobierno nacional de buena fe, de conformidad con el principio de confianza legítima, sin perjuicio de las verificaciones correspondientes”. Adicionalmente, en el artículo 22 de la Ley 1820 de 2016 se estableció que la pertenencia a un grupo armado se podría certificar a través de: (i) providencia judicial que condene, procese o investigue por pertenencia o colaboración con las FARC-EP; (ii) la sentencia condenatoria que indique la pertenencia del condenado a las FARC-EP; (iii) cuando se pueda deducir de las investigaciones judiciales, fiscales y disciplinarias, providencias judiciales o por otras evidencias, que fueron investigados o procesados por su presunta pertenencia o colaboración a las FARC-EP. Esta disposición fue declarada exequible mediante la Sentencia C-007 de 2018. Conforme a lo previamente expuesto, se declarará la constitucionalidad de los incisos tercero y sexto.

El numeral 2 plantea una hipótesis fáctica que da lugar a la exclusión de la JEP afectando la competencia personal de que trata el artículo. La hipótesis del numeral segundo supone un incumplimiento de la obligación esencial de acceso a los tratamientos especiales previstos en el componente de justicia del sistema, como lo es el de garantizar la no repetición, es decir no reincidir en el conflicto armado. Dicho incumplimiento resulta de la mayor gravedad por cuanto implica igualmente el abandono de las obligaciones, como las de aportar verdad plena y reparar a las víctimas, y afecta el cumplimiento de los objetivos centrales del sistema, como los de satisfacer los derechos de las víctimas a la justicia; ofrecer verdad a la sociedad colombiana; y contribuir al logro de una paz estable y duradera, como lo consagra el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Los sujetos que incurren en tan grave conducta son denominados desertores, definidos como aquellos miembros de la organización que suscribió un acuerdo de paz y deciden abandonar el proceso para alzarse nuevamente en armas como rebeldes o para formar parte de grupos armados organizados o grupos delictivos organizados. La deserción implica el abandono del acuerdo y de todas las obligaciones asumidas en virtud del mismo. Sin embargo, es importante precisar que, de conformidad con el inciso quinto del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz verificar el cumplimiento del régimen de condicionalidad del sistema, competencia que se reitera y complementa en el artículo transitorio 12 de dicho Acto Legislativo, al establecer que compete a la JEP, dentro de los parámetros fijados en la ley de procedimiento y en el Acuerdo Final, “evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales incumplimientos acarrean”.

Por tales razones no se trata de una hipótesis que le permita a la jurisdicción ordinaria mantener su competencia, por cuanto la conducta reprochable consiste precisamente en abandonar el proceso para levantarse nuevamente en armas, no obstante haber suscrito el acuerdo de paz y encontrarse sometido al sistema, bajo la jurisdicción de la JEP. Por el contrario, como lo señala el inciso quinto, se trata de una hipótesis en que la competencia “revierte” a la jurisdicción ordinaria. En consecuencia, la JEP, en ejercicio de su competencia, deberá verificar si se presentó tal deserción, para lo cual el legislador estatutario previó un mecanismo procesal: el incidente que se contempla en el parágrafo tercero del artículo 20 del Proyecto de Ley. Una vez verificado el incumplimiento por la JEP, la competencia sobre todos los hechos cometidos durante el conflicto armado por el desertor, revertirá a la jurisdicción ordinaria, con la consecuencia adicional de que el desertor deberá ser excluido de la JEP y de todos los tratamientos especiales. Con fundamento en las anteriores consideraciones este numeral se condicionará en el sentido de que corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz evaluar si se ha presentado o no incumplimiento de la obligación de no repetición y decidir acerca de la pérdida del tratamiento especial de justicia del o los desertores y, por lo mismo, su remisión a la justicia ordinaria.

En relación con el numeral tercero del inciso cuarto, la Corte encuentra problemático, como lo plantea el Procurador, disponer que “cualquier” incumplimiento de las condiciones previstas en el artículo 20 del proyecto de ley implica que la justicia ordinaria mantenga la competencia respecto de los excombatientes. En efecto, esta regulación vulnera la norma de competencia prevalente de la JEP, así como el principio de gradualidad del régimen de condicionalidad. Desconoce igualmente que respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 establece como condición para acceder al componente de justicia del sistema, suscribir un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional y, respecto de todos los actores, la obligación de aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, como condición de acceso al tratamiento especial previsto en dicho componente de justicia.

Como se ha dicho en varias ocasiones, el incumplimiento del régimen de condicionalidad puede generar la pérdida de tratamientos especiales de justicia, pero no necesariamente la exclusión de la JEP, consecuencia que sin duda procedería ante el incumplimientos graves del régimen de condicionalidad, bajo los principios de gradualidad y proporcionalidad. Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad condicionada del numeral tercero del inciso cuarto en el sentido de que corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz decidir acerca de la exclusión de excombatientes, teniendo en cuenta: (i) la gradualidad en el régimen de condicionalidad; (ii) la competencia prevalente de la JEP para valorar el incumplimiento y decidir eventualmente la exclusión de la JEP en casos de máxima gravedad; y, (iii) la competencia prevalente de la JEP bajo las reglas de los artículos transitorios 5º y 6º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017. Como se ha sostenido a lo largo de esta decisión, el incumplimiento de las obligaciones de acceso al componente de justicia del sistema, es decir de las obligaciones consistentes en aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, pueden implicar la pérdida de dicho tratamiento especial (de acceso a la JEP), como lo dispone el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, cuya parte pertinente es del siguiente tenor:

“Para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de Justicia del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR) es necesario aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. (….). Quien aporte de manera dolosa información falsa, o incumpla cualquiera de las condiciones del Sistema, perderá el tratamiento especial de justicia”.

Se trata ciertamente, como lo ha puesto de presente la Corte, de incumplimientos graves que atenten contra los objetivos del sistema, como aportar de manera dolosa información falsa, incumpliendo la obligación de aportar verdad plena, o alzarse nuevamente en armas, incumpliendo la garantía de no repetición. Otros incumplimientos pueden traer como consecuencia que se inapliquen las sanciones propias y alternativas, como los relacionados con los delitos de ejecución permanente (artículo transitorio 5), o que se revoque la renuncia a la persecución penal, como los incumplimientos de las condiciones impuestas por la JEP. En todo caso, como ya se dijo, corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz verificar el cumplimiento del régimen de condicionalidad del sistema y graduar en cada caso las consecuencias que tales incumplimientos acarrean” (artículos transitorios 1 y 5).

En consecuencia, el numeral tercero también se condicionará bajo el entendido de que corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz decidir acerca de la exclusión por el incumplimiento del régimen de condicionalidad regulado por el artículo 20 del Proyecto de Ley.

El inciso quinto establece la prohibición de otorgar beneficios, tratamientos especiales o prerrogativas, a las personas cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria, así como la pérdida de los mismos si los hubiere recibido, en los casos previstos en los numeral 2 y 3 previamente analizados. esta regla responde a la imposibilidad de otorgar o mantener tratamientos especiales propios de la Jurisdicción Especial para la Paz en los casos en que la competencia sobre los hechos cometidos durante el conflicto armado revierta a la jurisdicción ordinaria, razones por las que el presente inciso se declarará ajustado a la Constitución.

El inciso séptimo, referente a la formación del listado de acreditación de los desmovilizados de las FARC-EP, no presenta problemas de constitucionalidad en tanto desarrolla , sin contrariarlo, el artículo transitorio 5º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017.

El inciso octavo atribuye a la Sala de Amnistía e Indulto la facultad de incorporar nombres de personas que, por motivos de fuerza mayor, no hubieren sido incluidas en el listado de acreditados por el Gobierno Nacional. Mediante este mecanismo se garantiza que no queden fuera de la competencia de la JEP los sujetos sobre los que ella tiene competencia por el factor personal, con el fin de garantizar, de una parte, los derechos de las víctimas a la verdad, a la justicia y a la reparación y, de la otra, la seguridad jurídica de los excombatientes que suscribieron el acuerdo de paz. Sin embargo, la segunda parte de la disposición analizada establece que “[E]n ningún caso, la sala de amnistía podrá́ considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación”, lo cual constituye una prohibición problemática desde el punto vista constitucional, en tanto impide que la JEP ejerza su competencia sobre personas que la Oficina del Alto Comisionado haya decidido no acreditar, no obstante que pudiera tratarse de excombatientes de las FARC-EP que suscribieron el acuerdo y cumplieron las demás condiciones de acceso, excluyéndolas del sistema como consecuencia de una decisión administrativa en cuya adopción dichas personas no han tenido ni tendrán oportunidad de participar, desconociendo la competencia prevalente y exclusiva de la JEP sobre tales personas y el derecho de ellas a que su sometimiento al componente de justicia del sistema sea decidido por la autoridad judicial competente.

Tal regla, en consecuencia, resulta contraria a las establecidas en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 para efectos de determinar la jurisdicción competente, ordinaria o especial, respecto de las conductas cometidas con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, y respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley que participaron en el mismo. En efecto, establece dicha disposición constitucional: (i) que la JEP conocerá de manera preferente sobre todas las demás jurisdicciones y de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1o de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, y (ii) que respecto de los combatientes de los grupos armados al margen de la ley, el componente de justicia del sistema sólo se aplicará a quienes suscriban un acuerdo final de paz con el Gobierno Nacional.

Ahora bien, en relación con la forma de determinar la pertenencia al grupo rebelde, establece la misma disposición constitucional: (i) que se determina por su inclusión en el listado de excombatientes que un delegado expresamente designado para ello por el grupo rebelde, entregue al Gobierno Nacional tras la llegada a las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVNT) y a los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), y (ii) que tal listado será recibido por el Gobierno Nacional de buena fe, de conformidad con el principio de confianza legítima, sin perjuicio de las verificaciones correspondientes.

En ejercicio de la competencia de verificación del listado podía el Gobierno unilateralmente excluir personas que de acuerdo con el mecanismo interinstitucional creado por Decreto 1174 de 2016, estableciere que no formaban parte del grupo rebelde, pero tal decisión administrativa no altera las reglas constitucionales de asignación de competencia a la JEP, la cual, en los términos del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, es prevalente sobre las actuaciones penales, disciplinarias o administrativas, por conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, al absorber la competencia exclusiva sobre dichas conductas.

En virtud de lo anterior, el inciso octavo se declarará constitucional, excepto la expresión “En ningún caso, la sala de amnistía podrá́ considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación”, que se declara inconstitucional por vulneración de la competencia prevalente de la JEP (art. transitorio 6º del Acto Legislativo 01 de 2017), de los principios de independencia y autonomía judicial (arts. 228 y 230 C.P.), así como del debido proceso (art. 29 C.P.).

El inciso noveno faculta a los delegados de las FARC-EP y a la OACP para determinar el retiro de personas incluidas en los listados por las causas establecidas en el Acuerdo Final y en la normatividad que lo desarrolla. Tal regla de exclusión intemporal y unilateral de excombatientes del grupo rebelde que suscribió el Acuerdo, del listado previamente elaborado por el delegado expresamente designado para ello por dicho grupo recibido y verificado por el Gobierno Nacional, desconoce las reglas constitucionales de asignación de competencia a la JEP y de verificación del cumplimiento de las condiciones establecidas en el Acuerdo Final y en la normatividad que lo desarrolla. Adicionalmente introduce un factor de inseguridad jurídica para los excombatientes que suscribieron el acuerdo, afectando uno de los objetivos centrales del componente de justicia del sistema.

Como ya se dijo, la JEP tiene, a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de sus salas y secciones -momento a partir del cual se encuentra debidamente integrada y en capacidad de ejercer sus competencias-, y durante el plazo para la conclusión de sus funciones, competencia prevalente y absorbente en relación con las conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, en los términos de dicho Acto legislativo y de la normatividad que lo desarrolla y, por lo mismo, dichas competencias no pueden ser alteradas por decisiones unilaterales de los delegados de la organización rebelde que, en cuanto tal, dejó de existir, ni de la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, cuya competencia para la verificación del listado resulta incompatible con la atribuida por el Acto Legislativo 01 de 2017 a la JEP, a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de sus salas y secciones, sin perjuicio de que para efectos distintos a la determinación de competencia de la JEP, pueda la Oficina del Alto Comisionado adoptar decisiones administrativas en relación con la reincorporación a la vida civil de los excombatientes, de acuerdo con la normatividad que la regula. Como se estableció al analizar el artículo 22, la seguridad jurídica es un elemento central en el funcionamiento de la JEP (inciso primero art. 5º del Acto Legislativo 01 de 2017) en tanto permite garantizar la protección a todos aquellos que se sometan a la misma a tener: (i) derecho a la jurisdicción; (ii) derecho al juez natural; y (iii) el derecho a la defensa.

En consecuencia, cualquier decisión que implique la exclusión de personas y conductas sometidas a la jurisdicción especial de paz, sólo puede ser adoptada por esa jurisdicción a partir de la entrada efectiva en funcionamiento de la totalidad de sus salas y secciones, de conformidad con las reglas sustanciales y procesales que regulan su actuación, las cuales garantizan el derecho de defensa, la intervención de las víctimas, de la Procuraduría en su representación y, en general, de la sociedad, de la Fiscalía y del Gobierno, si así lo consideran necesario.

Por las anteriores razones, la Corte Constitucional declarará la inconstitucionalidad del inciso noveno del artículo 63.

El inciso décimo establece que la JEP también habrá de aplicarse a los agentes del Estado, reproduciendo el artículo transitorio 17 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. El contenido normativo también se ajusta a lo definido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, en la cual se estableció que se debe diferenciar entre agentes del Estado de la Fuerza Pública y los agentes del Estado civiles. Sobre estos últimos, la competencia de la JEP es voluntaria[988].

El parágrafo 1 precisa los fundamentos de la aplicación diferenciada de la Jurisdicción Especial para la Paz a los agentes del Estado, a saber: (i) que el Estado tiene como finalidad esencial proteger y garantizar los derechos de los ciudadanos y la obligación de contribuir al fortalecimiento de sus instituciones, y (ii) que sus agentes, en particular los miembros de la fuerza pública, ostentan el ejercicio legítimo de la fuerza, razón por la que sus acciones se presumen legales[989]. Se trata de un desarrollo del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto establece que la aplicación del componente de Justicia del sistema a los agentes del Estado se hará en forma diferenciada, otorgándoles un tratamiento equitativo, equilibrado, simultáneo y simétrico, teniendo en cuenta su calidad de garantes de derecho por parte del Estado. Así las cosas, el parágrafo primero se declarará constitucional.

El parágrafo 2 establece la definición de agente del Estado para el funcionamiento de la JEP. Esta norma reproduce el contenido del artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 de 2017, razón por la cual es constitucional, en cuanto reproduce una norma de rango constitucional. Sin embargo, es importante tener en cuenta que este parágrafo debe interpretarse conforme a lo definido en la Sentencia C-674 de 2017, en la que al estudiar la norma constitucional reproducida, se decidió que “dichos agentes que no hacen parte de la fuerza pública, se encuentran sometidos al mismo régimen de los terceros civiles, por lo cual, el acceso de los mismos a la Jurisdicción Especial para la Paz también es voluntario, y se regirán por lo previsto en el inciso 1o del artículo transitorio 16 del artículo 1o del AL 01 de 2017”[990]

El parágrafo 3 es una reproducción del artículo transitorio 27 del Acto Legislativo 01 de 2017, mediante el cual se consagró una cláusula de reserva de jurisdicción en las materias que el Acto Legislativo 01 de 2017 atribuyó a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. En efecto, dispuso la precitada disposición constitucional que el Tribunal Especial para la Paz ejercerá su jurisdicción preferente, aún en el evento de que se aprueben leyes o normas que excluyan de su competencia a los agentes del Estado o a otras personas, hubieren sido o no combatientes, o que tuvieren como resultado la inaplicación de dicha jurisdicción o la inaplicación de las condiciones referidas a las sanciones. En consecuencia, éste parágrafo se declarará constitucional.

El parágrafo 4 establece las condiciones que han de cumplir los agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública y los terceros civiles no combatientes, para acceder voluntariamente a la jurisdicción especial para la paz y a los tratamientos especiales que las normas determinen. Lo primero que se advierte es que éste parágrafo no aplica para miembros de la fuerza pública ni para combatientes o miembros de grupos armados al margen de la ley (incluidos disidentes y desertores), cuyas condiciones de acceso se encuentran reguladas en diferentes cláusulas de esta misma ley. Lo segundo, es que establece como condición básica de acceso a los tratamientos especiales de justicia, las obligaciones de contribuir a la verdad, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición. Y lo tercero, es que el incumplimiento del régimen de condicionalidad previsto en el artículo 20 de esta ley, acarreará la pérdida de tratamientos especiales, beneficios, renuncias, derechos y garantías, incluso la exclusión de la JEP, lo cual reafirma el principio de condicionalidad del sistema. Esta regulación se encuentra conforme a lo dispuesto en los artículos transitorios 1, 5 y 16 del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 y de lo decidido por la Corte Constitucional en Sentencia C-674 de 2017.

El artículo transitorio 16, por su parte, establece que las personas que -sin formar parte de organizaciones o grupos armados-, hubieren contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto, podrán acogerse a la JEP y recibir el tratamiento especial que las normas determinen, siempre que cumplan con las condiciones establecidas de contribución a la verdad, reparación y no repetición.

Por todo ello, el grado reconocimiento de verdad y responsabilidad determina la sanción que ha de imponer la JEP pues su finalidad esencial es la de satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz, como lo dispone el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017. Conforme a la norma estudiada, se excluye la hipótesis de que quienes se sometan voluntariamente a la JEP puedan acceder al tratamiento especial de justicia y demás tratamientos especiales que las normas determinen, por el simple hecho del sometimiento si no cumplen, además, la condición básica de acceso consistente en contribuir a la verdad, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición, en los términos del inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017

En consecuencia, en caso de que los terceros civiles incumplan gravemente la condición básica de acceso a la jurisdicción especial, podrán ser excluidos de la misma o de los tratamientos especiales de justicia, previa valoración por parte de la JEP en ejercicio de sus competencias y de conformidad con el principio de gradualidad establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017. Así, se garantizarán los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y no repetición, y se preservarán los objetivos del sistema, evitando así que los terceros civiles puedan acceder a tratamientos especiales de justicia de manera incondicionada.

Los incisos segundo y tercero del parágrafo 4 regulan el sometimiento voluntario de los terceros civiles a la JEP, así: (i) quienes a la entrada en vigencia de ésta ley tengan en la justicia ordinaria iniciada una indagación o investigación, o se encuentren vinculados formalmente a un proceso, podrán hacerlo en el plazo de tres (3) meses contados a partir de la entrada en vigencia de la ley; (ii) quienes con posterioridad a su entrada en vigencia fueren vinculados formalmente a un proceso en la justicia ordinaria tendrán un plazo para hacerlo de tres (3) meses a partir de dicha vinculación; (iii) en todos los casos, la manifestación voluntaria de sometimiento a la JEP deberá realizarse por escrito ante los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria; (iv) dicha autoridad deberá remitir de inmediato las actuaciones correspondientes a la JEP; y (v) el proceso y el término de prescripción de la acción se suspenderán hasta que la JEP decida si asume competencia.

En relación con las precitadas reglas son necesarias tres precisiones. En primer lugar, que el plazo máximo para manifestar la voluntad de sometimiento no impide que los terceros civiles puedan hacerlo antes de su vinculación formal a un proceso en la jurisdicción ordinaria, por ejemplo, desde el momento en que resulten comprometidos en una declaración de reconocimiento ante la SRV o en uno de los informes remitidos a dicha Sala por cualquiera de los órganos, instituciones u organizaciones de víctimas, a que se refieren los literales b y c del artículo 79 de ésta ley. En segundo lugar, que la voluntariedad del sometimiento a la JEP no es una fuente de impunidad en detrimento de los derechos de las víctimas, por cuanto al vencimiento del término que la ley otorga para ello, los procesos de que se trate continuarán bajo la competencia de la jurisdicción ordinaria hasta su finalización, en relación con los cuales resulta obligatoria la priorización, conforme a lo dispuesto en los artículos transitorios 3º del Acto Legislativo 01 de 2017 y 66 de la Constitución Política, y en el numeral 16 del artículo 6º del Decreto Ley 898 de 2017. Como lo señaló la Corte en Sentencia C-013 de 2018, “la priorización debe tener por objeto establecer la responsabilidad de terceros que hubieren tenido una participación activa o determinante en la comisión de los delitos de genocidio, lesa humanidad, graves crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado y el reclutamiento de menores, entre otros, teniendo en cuenta los tiempos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2017 para el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz”[991].

En tercer lugar, que la suspensión de la actuación no impide el cumplimiento de la obligación constitucional del Estado de investigar las graves violaciones de los derechos humanos y del DIH, razón por la que la jurisdicción ordinaria continuará adelantando actos de indagación e investigación, en los términos definidos en el literal j del artículo 79 de esta ley, hasta que la JEP decida sobre las solicitudes de sometimiento voluntario ante ella.

Tal regulación se encuentra acorde con lo dispuesto en el artículo 16 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 en los términos de la Sentencia C-674 de 2017, oportunidad en la cual la Corte señaló que el legislador debía regular la oportunidad y las condiciones para someterse a la JEP, en atención al momento en el que el tercero fuera vinculado formalmente por la jurisdicción penal ordinaria a un proceso por una conducta punible relacionada con el conflicto armado. La Corte señaló igualmente que el legislador establecería un tratamiento diferenciado en función de la oportunidad de sometimiento a las jurisdicción especial. Encuentra la Corte que el legislador estatutario, en ejercicio de su libertad de configuración, desarrolló el Acto Legislativo 01 de 2017 en relación con la competencia de la JEP respecto de agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública y terceros civiles no combatientes, razón por la que procederá a declarar la constitucionalidad del parágrafo cuarto.

El parágrafo 5, por su parte hace, reitera la competencia de la JEP respecto de personas investigadas, procesadas o condenadas por delitos cometidos en el contexto de disturbios políticos o en ejercicio de la protesta. El contenido de esta disposición se encuentra ajustado a la Constitución, de conformidad con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia C-007 de 2018, referenciado previamente en esta decisión. De conformidad con lo expuesto previamente, se declara la constitucionalidad del presente parágrafo. La norma en estudio señala que la JEP extinguirá la “responsabilidad y sanción penal”, lo que permite poner de presente que esta facultad de la JEP también abarca la extinción de otras sanciones distintas a las penales, conforme al inciso segundo del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por consiguiente, este parágrafo se declarará constitucional.

El parágrafo 6 limita la competencia de la JEP por el factor personal, al circunscribirla única y exclusivamente a personas naturales. Dicha disposición no excluye la posibilidad de la JEP de identificar responsabilidades colectivas que puedan ser comunicadas a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, complementando la facultad de dicha institución según el artículo transitorio 2 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Ninguna objeción de constitucionalidad cabe en relación con ésta regulación legal, en cuanto constituye un desarrollo del inciso primero del artículo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2017, cuyo texto establece la competencia de la JEP sobre “conductas cometidas con anterioridad al 1o de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo”,.

En conclusión, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 63, excepto: (i) los numerales 2 y 3 del inciso cuarto que se condicionan en el sentido de que corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz decidir acerca de la exclusión de los desertores y excombatientes a que se refieren dichos numerales, por incumplimiento del régimen de condicionalidad; (ii) la expresión “En ningún caso, la sala de amnistía podrá́ considerar personas sobre las cuales la Oficina del Alto Comisionado haya decidido su no acreditación.” del inciso octavo, la cual se declara inconstitucional; y (iii) el inciso noveno que se declara inconstitucional.

ARTÍCULO 64. RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS MENORES DE EDAD. No serán responsables penalmente por delitos en el contexto, por causa, con ocasión y en relación directa o indirecta con conflicto armado, quienes los cometieron siendo menores de dieciocho (18) años.

Si por cualquier razón llegaren a su conocimiento, la JEP tomará la decisión que corresponda para renunciar a la persecución penal o extinguir la pena.

Intervenciones

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Análisis

El artículo señala que los menores de dieciocho (18) años no serán responsables penalmente por delitos cometidos en el contexto, por causa, con ocasión y en relación directa e indirecta con el conflicto armado.

Esta Corte encuentra una posible tensión emanada de este artículo frente al numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, el cual establece la competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para: “Decidir sobre la renuncia a la persecución penal respecto a personas que, habiendo participado directa o indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de realizarse la conducta ilícita competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, resulten responsables de delitos no amnistiables, de conformidad con lo establecido en los principios adoptados por la Organización de las Naciones Unidas en esta materia” y el literal J del artículo 84 del Proyecto de Ley que se examina, según el cual, la Sala de Definición tiene competencia para: “Ordenar la renuncia a la persecución penal respecto de personas que, habiendo participado directa o indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de realizarse la conducta ilícita competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, resulten responsables de delitos no amnistiables, de conformidad con lo establecido en los principios adoptados por la organización de Naciones Unidas en la materia” (resaltado fuera de texto).

En una primera mirada, podría colegirse que el artículo bajo estudio plantea una renuncia automática e incondicionada a la persecución penal para quienes hubieran tenido menos de 18 años al momento de incurrir en un delito no amnistiable y no su decisión caso a caso, como competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, de conformidad con la Ley 1820 de 2016. Para la Corte esta tensión es tan solo aparente. El artículo 64 debe leerse en concordancia con los artículos que establecen el régimen de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz[992], bajo la premisa de que no puede existir beneficio incondicionado[993].

La Corte se pronunció sobre la responsabilidad penal de niños, niñas y adolescentes en el marco del conflicto armado colombiano, en la Sentencia C-007 de 2018, en la cual destacó que los menores de edad combatientes son víctimas y, como tal, tienen derecho a la reincorporación:

“Antes de continuar es importante señalar que, de acuerdo con las conclusiones presentadas sobre el reclutamiento de niños niñas y adolescentes (y las conductas afines) como crimen de guerra en el bloque D.5., toda persona menor de 18 años que sea reclutada tiene la condición de víctima. En ese sentido, cabe recordar lo expresado en el numeral 11 de los Principios de París, de 2007, acerca del reclutamiento forzado. Así, de acuerdo con tal estándar, los Estados se comprometen “a garantizar que todos los niños y niñas menores de 18 años que están o han sido reclutados o utilizados ilícitamente por fuerzas o grupos armados y están acusados de crímenes contra el derecho internacional, sean considerados principalmente como víctimas de violaciones contra el derecho internacional y no como presuntos responsables. Hay que tratarlos de conformidad con las normas internacionales para la justicia de menores, […] por ejemplo, en un marco de justicia restitutiva y rehabilitación social”.

En línea con el precedente constitucional citado, la Corte encuentra que el artículo 64 se dirige a respetar los estándares nacionales e internacionales en la materia, en cuanto los menores de 18 años, a la vez que pueden ser responsables de infracciones a la ley penal, son víctimas del reclutamiento ilícito. En consecuencia, debido a la condición de víctimas que ostentan, sin embargo, su ingreso al SIVJRNR no puede ser incondicionado. Una interpretación de esta naturaleza, desconocería los derechos de las víctimas. Por esta razón, y de la mano del mismo precedente citado, corresponderá a la JEP determinar: “el tratamiento que debe darse en estos casos a los niños, niñas y adolescentes. Esto implica que, contrario a lo que ocurre con los adultos que incurren en estas conductas, la disposición permite que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas decida renunciar a su persecución penal, en cuyo evento, sin embargo, podrá establecer la obligación de comparecer ante la Comisión de la Verdad o la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (o, en términos amplios, imponer las obligaciones que estime pertinentes en el marco de sus funciones) [evitando que] el beneficio implique una anulación absoluta de los derechos de otras víctimas”[994].

Así las cosas, la Corte encuentra que los menores de 18 años no tendrán acceso incondicionado al SIVJRNR, por el contrario, bajo la delicada premisa de la calidad de víctimas que ostentan, corresponderá a la JEP ponderar su tratamiento para materializar de igual forma los derechos de otras víctimas del conflicto armado en Colombia[995]. Por estas razones, esta Corte encuentra el artículo 64 acorde a la Constitución Política y, por consiguiente, declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 65. ÁMBITO DE COMPETENCIA TEMPORAL. La JEP ejercerá su competencia temporal en los términos establecidos en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Intervenciones

Análisis

El artículo bajo análisis hace una referencia expresa al artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual se establece en su inciso primero que la JEP administrará justicia sobre “las conductas cometidas con anterioridad al 01 de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos”. De acuerdo a dicha norma Superior, en relación con integrantes de organizaciones que suscriban un Acuerdo de Paz con el Gobierno, la JEP también tendrá competencia para dar tratamientos especiales de justicia “respecto a conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas desarrollado desde el primero de diciembre de 2016 hasta el momento en el que finalice el proceso de extracción de las armas por parte de Naciones Unidas, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo Final”.

Los contenidos citados del artículo transitorio 5 fueron declarados exequibles bajo el análisis llevado a cabo por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017.

Dado que se presenta una remisión expresa a la Constitución, el presente artículo no desconoce la Carta Política, y se procederá a declarar su constitucionalidad.

ARTÍCULO 66. RESPONSABILIDAD DE LOS INTEGRANTES DE ORGANIZACIONES REBELDES. Respecto a la responsabilidad de los integrantes de las FARC-EP se tendrá en cuenta como referente jurídico el Derecho Internacional Humanitario, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Penal, y el Código Penal colombiano, siempre con aplicación de la norma más favorable. La JEP tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 66 tiene como destinatarios a los integrantes de las FARC EP y señala los marcos jurídicos de referencia que les serán aplicables. La aplicabilidad de dichos marcos se estudió en el acápite general Sobre Derecho aplicable y fuentes[996], reiterando las mismas apreciaciones sobre los estándares nacionales e internacionales y la ponderación del principio de favorabilidad en materia de graves violaciones a los Derechos Humanos que allí se estableció. En este sentido, el artículo también guarda armonía con el inciso 7 del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.

Adicionalmente, señala que “la JEP tendrá en cuenta la relevancia de las decisiones tomadas por la anterior organización que sean pertinentes para analizar las responsabilidades”. Entiende la Corte que dichas decisiones serán pertinentes como elementos materiales de prueba a considerar por los magistrados de la JEP, en el curso de la actividad judicial que adelantan, con miras a comprender de mejor manera el actuar de los integrantes de organizaciones rebeldes. En este sentido, dichas decisiones no podrán entenderse como marcos jurídicos de referencia, aun cuando, al tenor del artículo, deberá considerarse su análisis al interior del debate jurídico. En estos términos, el contenido normativo bajo análisis es una expresión del derecho al debido proceso (art. 29 C.P.).

Ciñéndose a las consideraciones entregadas previamente, esta Corte declara la constitucionalidad del artículo bajo examen.

ARTÍCULO 67. RESPONSABILIDAD DE LOS MANDOS DE LAS FARC-EP. La responsabilidad de los mandos de las FARC-EP por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenirla, y de haber ocurrido adoptar las decisiones correspondientes. La responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango o la jerarquía.

Se entiende por control efectivo de la respectiva conducta, la posibilidad real que el superior tenía de haber ejercido un control apropiado sobre sus subalternos, en relación con la ejecución de la conducta delictiva, tal y como se establece en el derecho internacional.

Intervenciones

El Concejal de Bogotá Marco Fidel Ramírez Antonio, intervino para solicitar que se declare inexequible el artículo bajo análisis, pues en su criterio vulnera el artículo 29 de la Constitución Política, en lo referente al principio de legalidad, al establecer que la jerarquía no es un elemento vinculante que demuestra la responsabilidad, por la unidad de mando, en un grupo insurgente. Además, refirió que la norma desconoce el artículo 28 del Estatuto de Roma, que prevé que el jefe militar es responsable penalmente ante la Corte Penal Internacional cuando los crímenes fueron cometidos bajo su mando y control efectivo, lo que significa que impone el rango y la jerarquía como criterios para determinar la responsabilidad de mando por la ejecución de crímenes de lesa humanidad[997].

El Representante de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, presentó un concepto en torno a la constitucionalidad del proyecto de ley que ocupa a la Sala Plena, dentro del cual destacó que la definición contenida en el artículo 67 de proyecto de ley estatutaria es problemática, porque contiene una fórmula normativa que es contraria a la establecida en el derecho internacional y en la misma Constitución.

Sobre el particular precisó que, el 30 de mayo de 2018, el fiscal adjunto de la Corte Penal Internacional, James Stewart, en un evento académico en esta ciudad, reiteró que, en opinión de la Fiscal, la definición sobre la responsabilidad de mando contenida en el Acto Legislativo 01 se aparta en algunos aspectos tanto del derecho internacional consuetudinario como del Estatuto de Roma:

“114. Con arreglo al derecho internacional consuetudinario, los jefes militares y otros superiores son penalmente responsables si sabían, o tenían razones para saber, que los subordinados se disponían a cometer, o ya habían cometido, los crímenes.

115. El Estatuto de Roma adopta una fórmula ligeramente diferente, según la cual, la responsabilidad surge si el jefe militar hubiere sabido o, “en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber” que los crímenes estaban por ocurrir o ya habían ocurrido.

116. Sin embargo, el Acto Legislativo 01 no incluye el estándar de “tenía razones para saber” con arreglo al derecho internacional consuetudinario, ni el estándar de “hubiera debido saber” del Estatuto de Roma, y parecería haber adoptado la definición posiblemente más restrictiva de “conocimiento actualizable

117. Por consiguiente, preocupa a la Fiscal que el Acto Legislativo 01 contenga lenguaje que podría interpretarse de manera que restrinja el concepto de la responsabilidad del mando en una forma que va en contra del derecho internacional consuetudinario y del Estatuto de Roma”.

La Oficina insiste en que la adopción de una definición contraria al estándar internacional sobre la responsabilidad del superior en los casos de competencia de la JEP, tal y como fue acogida por el proyecto bajo estudio, implica una disminución ostensible del umbral de responsabilidad penal frente a personas que han cometido violaciones de derechos humanos dentro de estructuras que han hecho parte del conflicto; y, por ende, conlleva un incumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado en materia de derechos humanos que puede evitarse a través de una modulación interpretativa.

La intervención de Colombia Diversa, viene presentada en el sentido de que el concepto de “control efectivo”, tal como se encuentra contenido en el artículo 67, resulta problemático “[si] se tiene en cuenta que, en el caso de violencias basadas en género contra mujeres y personas gays, lesbianas, bisexuales y trans, han existido -en muchos casos- políticas internas no-expresas o no-formales que, sin embargo, se han consolidado de manera clara al interior de estructuras organizadas (legales e ilegales). En estos casos, la experiencia de la implementación de b (sic) Ley de Justicia y Paz también ha demostrado que, si bien estas prácticas de violencias basadas en género se han consolidado con claridad al interior de estas estructuras armadas, no suele existir disposición por parte de los responsables (y específicamente, de los altos mandos de estas estructuras) para el reconocimiento de estos delitos. En esta medida, la adición del conocimiento de dichos actos antes, durante y después de su comisión, genera una restricción aún mayor para la atribución de responsabilidades en casos en que, como los delitos y las violencias por prejuicio cometidos contra personas LGBT, se trata de conductas socialmente aprobadas y legitimadas, y en las que el conocimiento de dichos hechos antes, durante y después resulta sumamente difícil de acreditar”.

Colombia Diversa dice concordar en el concepto de la Corte Penal Internacional, en la medida en que el AL 01/17 y el Proyecto de Ley Estatutaria de la JEP incorporan una concepción ambigua al incluir la noción de “conocimiento actualizable”, pues se desconoce ¿Qué implica esa posibilidad de actualización del conocimiento? ¿Bajo qué parámetros se mediría? ¿Qué criterios (más abiertos y permisivos o limitados y restrictivos) permitirían determinar que dicho conocimiento de la conducta delictiva de los subordinados podía actualizarse por parte del superior jerárquico? Sostiene que esta noción resulta sumamente amplia y se presta para interpretaciones que, en últimas, podrían restringir, una vez más, la posibilidad de atribuir responsabilidad penal al superior bajo el principio de responsabilidad de mando y el esclarecimiento de los hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, que es uno de los objetivos centrales del Acuerdo de Paz y del SIVJRNR.

En virtud de lo expuesto, Colombia Diversa solicita sea declarada la constitucionalidad condicionada de la norma, de manera que sea interpretada conforme al bloque de constitucionalidad, particularmente al derecho internacional consuetudinario y al Art. 28 del Estatuto de Roma, en lo que respecta a la doctrina de responsabilidad de mando, respetando el derecho al debido proceso y el principio de legalidad (Art.29 constitucional), el principio de igualdad (Art. l3 C.P.) y el bloque de constitucionalidad (Art.93 C.P.).

Análisis

La figura de la responsabilidad del mando existe desde hace varias décadas como parte del Derecho Internacional Consuetudinario, prevista expresamente por el artículo 86 del protocolo I adicional a los Convenio de Ginebra de 1977, ratificado por Colombia desde 1992, la norma señala:

“Artículo 86 – Omisiones

1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto deberán reprimir las infracciones graves y adoptar las medidas necesarias para hacer que cesen todas las demás infracciones de los Convenios y del presente Protocolo que resulten del incumplimiento de un deber de actuar.

2. El hecho de que la infracción de los Convenios o del presente Protocolo haya sido cometida por un subordinado no exime de responsabilidad penal o disciplinaria, según el caso, a sus superiores, si éstos sabían o poseían información que les permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que ese subordinado estaba come tiendo o iba a cometer tal infracción y si no tomaron todas las medidas factibles que estuvieran a su alcance para impedir o reprimir esa infracción. (Título V, Ejecución de los Convenios y del Protocolo)”.

También el artículo 87 de dicho protocolo hace referencia a la responsabilidad del mando, así:

“Artículo 87 – Deberes de los jefes

1. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes militares, en cuanto se refiere a los miembros de las fuerzas armadas que están a sus órdenes y a las demás personas que se encuentren bajo su autoridad, impidan las infracciones de los Convenios y del presente Protocolo y, en caso contrario, las repriman y denuncien a las autoridades competentes.

2. Con el fin de impedir y reprimir las infracciones, las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto exigirán que los jefes, según su grado de responsabilidad, tomen medidas para que los miembros de las fuerzas armadas bajo sus órdenes tengan conocimiento de las obligaciones que les incumben en virtud de lo dispuesto en los Convenios y en el presente Protocolo.

3. Las Altas Partes contratantes y las Partes en conflicto obligarán a todo jefe que tenga conocimiento de que sus subordinados u otras personas bajo su autoridad van a cometer o han cometido una infracción de los Convenios o del presente Protocolo a que se tome las medidas necesarias para impedir tales violaciones de los Convenios o del presente Protocolo y, en caso necesario, promueva una acción disciplinaria o penal contra los autores de las violaciones. (Título V, Ejecución de los Convenios y del Protocolo)”.

En el 2001, se aprobó el Acto Legislativo 02 de 2001, que autorizó la ratificación del Estatuto de Roma. Dado que el Estatuto de Roma tenía disposiciones con una regulación distinta u opuesta a la Constitución, el constituyente derivado señaló que “La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma, con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro del ámbito de la materia regulada en él” (inciso tercero del art. 93 C.P.).

En relación a la responsabilidad de mando, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, vigente desde el 1 de julio de 2002[998], en su artículo 28 hace referencia a la responsabilidad de los jefes y otros superiores, de la siguiente manera:

“Además de otras causales de responsabilidad penal de conformidad con el presente Estatuto por crímenes de la competencia de la Corte:

a) El jefe militar o el que actúe efectivamente como jefe militar será́ penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por fuerzas bajo su mando y control efectivo, o su autoridad y control efectivo, según sea el caso, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esas fuerzas cuando:

i) Hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber que las fuerzas estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos; y

ii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento.

b) En lo que respecta a las relaciones entre superior y subordinado distintas de las señaladas en el apartado a), el superior será́ penalmente responsable por los crímenes de la competencia de la Corte que hubieren sido cometidos por subordinados bajo su autoridad y control efectivo, en razón de no haber ejercido un control apropiado sobre esos subordinados, cuando:

i) Hubiere tenido conocimiento o deliberadamente hubiere hecho caso omiso de información que indicase claramente que los subordinados estaban cometiendo esos crímenes o se proponían cometerlos;

ii) Los crímenes guardaren relación con actividades bajo su responsabilidad y control efectivo; y

iii) No hubiere adoptado todas las medidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir o reprimir su comisión o para poner el asunto en conocimiento de las autoridades competentes a los efectos de su investigación y enjuiciamiento. (Parte III, de los principios generales de derecho penal)”.

Así las cosas, el Derecho Internacional ha planteado que deben concurrir tres elementos para que haya responsabilidad del mando: que el superior i) tenga conocimiento de las atrocidades de sus subalternos, ii) goce de mando efectivo sobre ellos, y iii) deje de tomar las medidas razonables y necesarias para prevenir o sancionar esas conductas.

En la Sentencia C-578 de 2002 la Corte Constitucional estudió la constitucionalidad de la Ley 742 de 2002, por medio de la cual se ratificó el Estatuto de Roma. Al examinar el artículo 28 del Estatuto de Roma, la Corte evaluó si esta era una de las disposiciones que entraba en colisión con la Constitución y, en consecuencia, sólo podría ser aplicable en el ámbito de la jurisdicción de la CPI.

Al respecto, señaló la Corte que el artículo 28 del Estatuto de Roma se ocupa, de una parte, de la responsabilidad de jefes militares, ya sea de un ejército regular o de un grupo armado irregular, por crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional cometidos por fuerzas bajo su mando; y de otra, de extender la responsabilidad del comandante a superiores civiles respecto de crímenes cometidos por sus subordinados en las circunstancias establecidas en el Estatuto de Roma. En relación con el primer aspecto, la Corte encontró que la norma no presenta objeción alguna, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha desarrollado y aplicado la doctrina penal de la llamada “posición de garante” referida a la fuerza pública, concretamente, en la Sentencia SU-1184 de 2001. De acuerdo con dicha Sentencia, en Colombia, “la responsabilidad del jefe o superior tiene cabida respecto del jefe militar, oficial o de facto”. Sin embargo, tratándose del segundo aspecto, por su intermedio se fija un sistema de responsabilidad especial, no previsto en el ordenamiento jurídico colombiano, en el sentido de que “los civiles que tengan subordinados bajo su autoridad o control efectivo también pueden ser hallados responsables por no ejercer un control apropiado de éstos en las condiciones establecidas en el literal b) del artículo 28 del Estatuto de Roma”. Dijo la Corte, entonces, que se trata, en este último caso, de un parámetro de responsabilidad diferente, que fue autorizado por el Acto Legislativo No. 02 de 2001 para los casos que lleguen al conocimiento de la Corte Penal Internacional.

Lo anterior fue reiterado por la Corte en la Sentencia C-801 de 2009, en la que estudió la Ley 1268 de 2008 “Por medio de la cual se aprueban las “reglas de procedimiento y prueba” y los “elementos de los crímenes de la Corte Penal Internacional”, aprobados por la Asamblea de los Estados Parte de Corte Penal Internacional, en Nueva York, del 3 al 10 de septiembre de 2002”.

Más adelante, en la Sentencia C-579 de 2013, la Corte declaró exequible el inciso cuarto del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2012 referente a la aplicación de criterios de selección y priorización que permitan centrar esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática. En cuanto a imputar los delitos solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a sus obligaciones de investigar y juzgar por las siguientes razones: (i) la concentración de la responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no repetición. De esta manera, la atribución de responsabilidad por mando es un instrumento compatible con la aplicación de los criterios de selección, ampliamente estudiados en la parte general de esta Sentencia[999], así como al analizar el artículo 19 de este Proyecto de Ley.

El Acto Legislativo 01 de 2017 llevó a nivel constitucional las reglas de responsabilidad de mando en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, a través del artículo transitorio 24, haciendo más estrictos los requisitos para imputar responsabilidad por cadena de mando, con respecto al Estatuto de Roma.

Dicho artículo señala que se precisa un conocimiento efectivo, “conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la conducta”; mientras que el Estatuto de Roma establece la posibilidad de que el conocimiento sea inferido, para los casos donde no puede probarse que el superior sabía pero logra demostrarse que, dadas las circunstancias y la información que ya tenía el superior debía haber concluido que esas atrocidades se estaban cometiendo, por lo cual también debe responder. Es lo que se ha llamado “razones para saber”.

Frente al control efectivo, en el Derecho Internacional se establece si existe o no aprobación por parte del superior jerárquico, estableciendo si el superior podía o no tácticamente prevenir la atrocidad cometida por sus subalternos, para lo cual se debe tener en cuenta elementos formales como si el superior podía o no jurídicamente darle órdenes a sus subalternos; pero no existen en el Derecho Internacional requisitos adicionales que tengan que ser cumplidos obligatoriamente, los cuales sí se exigen en el Acto Legislativo 01 de 2017, artículo transitorio 24, donde deben concurrir cuatro requisitos formales y materiales: (i) que las atrocidades hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando; (ii) que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir, modificar y hacer cumplir órdenes; (iii) que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles; (iv) que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizada de su omisión.

La Corte declaró exequible el artículo transitorio 24 en la Sentencia C-674 de 2017. Determinó esta Corporación que el Acto Legislativo 01 de 2017 fija las bases del modelo de persecución penal en el marco de la justicia transicional, a partir de tres elementos: (i) la universalidad del sistema, para que la función persecutoria se extienda a todos los actores del conflicto armado; (ii) la selectividad en la función persecutoria, para que el deber de investigar, juzgar y sancionar se concentre en los máximos responsables de los delitos más graves y representativos; y (iii) la creación de un esquema de incentivos condicionados.

En torno a la constitucionalidad de esta norma se plantearon distintos reparos por parte del Representante en Colombia de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Colombia Diversa y el ciudadano Marco Fidel Ramírez, como ya quedó expuesto. No obstante, a través de la Sentencia C-674 de 2017[1000], esta Corte declaró la exequibilidad del artículo 24, cuyo contenido sustancial respecto de los requisitos para que exista responsabilidad de mando, se reproduce en la norma ahora bajo análisis. Y, si bien es cierto, que la misma se aplicó para los miembros de la Fuerza Pública, la esencia del concepto de responsabilidad de mando se declaró ajustada a la Constitución y se replicó por parte del Legislador Estatutario para las FARC-EP.

Así, en la Sentencia C-674 de 2017 se declaró ajustado a la Constitución que la responsabilidad de mando no podía fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción, en el caso de la Fuerza Pública; y avaló que ésta se deriva de la concurrencia de tres elementos, a saber: (i) control efectivo de la conducta, basado en (ii) la información a su disposición antes, durante y después de la realización de la misma y (iii) los medios a su alcance para prevenirla, evitar que siga sucediendo y, de haber ocurrido, realizar las investigaciones pertinentes. Elementos sustantivos que en la norma estudiada se replican para derivar la responsabilidad de los mandos de las FARC-EP.

La norma del Acto Legislativo 01 de 2017 fue declarada exequible teniendo en cuenta que no tiene la potencialidad de frustrar el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar a los máximos responsables de los delitos más graves y representativos cometidos en el marco del conflicto armado, ya que este constituye únicamente un elemento auxiliar de interpretación, más no el fundamento de la responsabilidad penal. Además, desde una perspectiva material y sustantiva, los criterios plasmados en el artículo transitorio 24 no difieren de los que se encuentran en el artículo 28 del Estatuto de Roma y el Derecho Internacional Consuetudinario, de modo que las eventuales discrepancias en la formulación de la figura de la responsabilidad en uno y otro instrumento no se traducen en una despenalización o en una descriminalización de las hipótesis fácticas a las que apunta a sancionar el derecho penal y el Derecho Internacional Humanitario, como argumentan los que controvierten la norma.

En la Sentencia C-674 de 2017 se precisó que el artículo transitorio 24 castiga la omisión en el deber de control, sea doloso o culposo. Entonces, teniendo en cuenta que el reproche penal se instituye, no en función de los crímenes de base que fueron cometidos, sino en función de la omisión en el deber de control, las eventuales deficiencias en la regulación de la figura no implican automáticamente la sustitución del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al DIH.

Aunado a lo anterior, para la Corte es claro que el Código Penal contiene las herramientas para criminalizar en el derecho interno y por la vía ordinaria las hipótesis que se encuentran comprendidas en el derecho penal internacional bajo la rúbrica de la responsabilidad de mando, a través de tipos penales como el encubrimiento y la omisión de denuncia, y a través de las distintas modalidades de autoría y participación, por lo cual no podría argumentarse que la remisión a este instrumento sustituye o suprime el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

Adicionalmente, tanto el artículo transitorio 24 del Acto Legislativo, como el artículo 68 del Proyecto de Ley bajo examen, deben interpretarse armónicamente con los artículos transitorios 5 y 22 del mismo Acto Legislativo. El artículo transitorio 22, al referir el marco jurídico aplicable a la calificación jurídica de la conducta para los miembros de la Fuerza Pública, señaló que se tendrá en cuenta el Código Penal vigente al momento de la comisión del hecho, las normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario, omitiendo la referencia al Derecho Penal Internacional.

Como se expuso al analizar el artículo 23 del Proyecto de Ley supra, el hecho de que la norma especial aplicable a miembros de la Fuerza Pública, es decir, el artículo transitorio 22, no mencione el Derecho Penal Internacional no impide que, en el caso concreto, la JEP pondere la norma especial aplicable para la Fuerza Pública, con los derechos de las víctimas para que los hechos sufridos no queden en la impunidad, dentro de un parámetro de igualdad entre ellas, y con la aplicación ponderada del principio de favorabilidad penal[1001].

En consecuencia, como se dijo en la Sentencia C-674 de 2017, el modelo sancionatorio previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 no desconoce el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, por dos razones fundamentales: (i) porque la reforma constitucional preserva expresamente el deber de criminalizar a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra, y únicamente permite la renuncia a la persecución de los delitos que no tienen esa connotación; y (ii) porque la renuncia a la persecución penal y el acceso y la conservación de los tratamientos penales especiales se encuentra supeditada al cumplimiento de las exigencias inherentes al sistema de verdad, justicia, reparación y no repetición, establecidas en función del sistema de condicionalidades.

De otra parte, en la sentencia C-579 de 2013[1002] la Corte determinó que en escenarios transicionales que pretenden afrontar violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, es constitucionalmente admisible concentrar la función persecutoria en los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, de genocidio y de los crímenes de guerra, y renunciar a la persecución de todos los demás que no tienen esta connotación, así como establecer un tratamiento penal especial y diferenciado para los delitos cuya persecución es ineludible. Todo ello dentro de la lógica de que el esquema tradicional de punición individual conduce a una impunidad de facto, y de que este modelo alternativo permite identificar los patrones de criminalidad y desvertebrar las macro estructuras delictuales.

De conformidad con lo expuesto la Corte constata la constitucionalidad del artículo 67 de la Ley Estatutaria de la Jurisdicción Especial para la Paz y así lo declarará en la parte resolutiva de esta sentencia.

ARTÍCULO 68. RESPONSABILIDAD POR MANDO DE LOS MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Respecto a la responsabilidad de mando de los miembros de la Fuerza Pública, será de aplicación lo establecido en el Capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017 que crea el SIVJRNR.

Intervenciones

La Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, con sede en Bogotá, presentó intervención a través de la cual subrayó que es necesario que la Jurisdicción Especial para la Paz, al determinar la responsabilidad del mando, tome en consideración tanto al Derecho Internacional Humanitario (DIH), como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), por su evidente relación, dado que algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en una de estas ramas del derecho internacional o pueden estar contempladas en ambas ramas, en donde como regla general se tendrá el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) y como lex specialis, el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Pero, que la lex specialis no deroga las normas del DIDH que no pueden suspenderse.

Resulta claro para la Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomas, que el artículo 68 del proyecto bajo examen, en concordancia con el artículo transitorio 24 del Acto Legislativo 1 de 2017, desconocen los parámetros establecidos por el Derecho Internacional, en específico, lo establecido en el artículo 28 del Estatuto de Roma, al limitar indebidamente la aplicación de la responsabilidad de mando, impidiendo de ese modo que los individuos responsables por conductas que constituyan crímenes, de conformidad con el Estatuto de Roma, sean llamados a responder ante la justicia, creándose una esfera de impunidad frente a estas conductas. Por lo expuesto, solicita que se declare la inconstitucionalidad del artículo 68.

La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, presentó su concepto en el cual expuso que la responsabilidad de mando, tal y como está establecida en el Acto legislativo 01 de 2017 y en la Ley Estatutaria de la JEP, es respetuosa de la Constitución y de los instrumentos que se integran a ella a través del bloque de constitucionalidad, al tiempo que favorece la terminación del conflicto armado interno.

Por otro lado, sostuvo que el artículo 28 del Estatuto de Roma no hace parte del bloque de constitucionalidad. Esto se debe a que algunas de sus disposiciones establecen un “tratamiento diferente” al previsto en el derecho interno, que fue autorizado por el Acto Legislativo 2 de 2001, por cuanto en aquél estatuto se extiende el principio de responsabilidad del mando por la conducta de sus subordinados a los superiores civiles. Así las cosas, el artículo 28 del Estatuto de Roma solo surte efectos dentro del ámbito de la competencia de la Corte Penal Internacional, y no es un parámetro para ejercer el control de constitucionalidad.

Contrario a lo que sucede con el artículo 28 del Estatuto de Roma, afirma que la costumbre internacional sobre responsabilidad de mando sí hace parte del bloque de constitucionalidad, toda vez que la Corte Constitucional ha considerado que ésta se entiende incorporada a dicho bloque en los casos en que refleja normas de ius cogens. Asimismo, ha dicho que las normas de derecho internacional humanitario son parte integrante del ius cogens. En esa medida, el derecho consuetudinario internacional humanitario sobre responsabilidad del mando se convierte en un parámetro de control de constitucionalidad.

Esta oficina subrayó que el estándar de la costumbre internacional sobre responsabilidad de mando establece los siguientes tres criterios que se deben demostrar para que se configure la responsabilidad del superior militar o policial por los delitos cometidos por sus subordinados: (i) La existencia de una relación de subordinación- mando y control efectivo; (ii) que el superior sabía o poseía información que le permitiera concluir, en las circunstancias del momento, que su subordinado estaba cometiendo o iba a cometer una infracción y (iii) que el superior, teniendo la capacidad o el poder para prevenir o reprimir la conducta contraria al DIH, no haya tomado las medidas adecuadas y razonables para hacerlo.

También señaló que en el derecho interno la responsabilidad del comandante militar y policial, por las conductas desplegadas por sus subordinados, es el típico ejemplo de responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes propios de la posición de garante en virtud de una vinculación institucional. Esta modalidad de responsabilidad se funda en el deber del superior jerárquico con competencia material, funcional y territorial de “tomar medidas especiales (deberes de seguridad en el tráfico) para evitar que personas que se encuentran bajo su efectivo control, realicen conductas que vulneren los derechos fundamentales”[1003]. Y que, según la jurisprudencia constitucional reiterada, para establecer la responsabilidad del mando militar o policial, por la conducta de sus subordinados, debe acreditarse que esos actos caen dentro del ámbito de competencia del superior, según los deberes legales derivados de su vinculación institucional.

Finalmente, partiendo de la premisa de que el artículo 68 del proyecto que se revisa que hace una remisión al Acto Legislativo 01 de 2017, sólo se refiere a la responsabilidad del comandante militar o policial, derivada de la posición de garantía, en virtud de una vinculación institucional, concluye que la norma cumple con el estándar de derecho consuetudinario internacional humanitario -vinculante para Colombia- sobre la responsabilidad del superior militar o policial revestido de una autoridad de jure. Por tanto, procede su declaratoria de exequibilidad.

Por su parte la Defensoría del Pueblo, presentó un escrito en el cual insiste en los argumentos desarrollados en el concepto técnico respecto a lo consagrado en el artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017, para afirmar la inconstitucionalidad de los parámetros para la determinación de responsabilidad del mando de miembros de la Fuerza Pública, según los cuales debe existir un “mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados”[1004], que se determinará cuando se presenten de manera concurrente ciertas condiciones.

Esta entidad considera que lo dispuesto en el proyecto sustituye el estándar internacional por supuestos distintos que se distancian de los términos señalados para los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional y, en consecuencia, distorsionan el contenido y alcance del principio de responsabilidad del mando por lo menos en dos aspectos: (i) Mientras que el Estatuto de Roma establece un conocimiento presunto de la conducta al utilizar las expresiones “hubiere sabido o, en razón de las circunstancias del momento, hubiere debido saber”, el proyecto de ley estatutaria exige un conocimiento efectivo de la conducta punible por parte del superior al señalar que: “debe basarse en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta, así como los medios a su alcance”. (ii) El hecho de fijar unas condiciones concurrentes para configurar un mando y control efectivo del superior militar o policial, implica que deban presentarse una cantidad compleja de supuestos sobre los actos de los subordinados, a saber: a) Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando, según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad; b) que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir; c) que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente; y d) que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión.

En contraste, el Estatuto de Roma no estipula ningún condicionamiento de este tipo para determinar la responsabilidad de los jefes y otros superiores, a contrario sensu, el artículo 28 no supedita la responsabilidad del mando a que la o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo subordinación o que el superior deba tener la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones “dentro del área donde se cometieron los hechos punibles” y “conforme al nivel de mando correspondiente”, siempre que además tenga “conocimiento actual o actualizable de su comisión”.

De esta manera, el Derecho Penal Internacional deja abierta la posibilidad de que la relación de subordinación sea tanto de tipo jurídica, como de facto, por ello es posible concluir que ha establecido un estándar de responsabilidad del superior mucho más amplio, según lo dispuesto en el artículo 28 del Estatuto de Roma.

De lo anterior, concluye la Defensoría que tanto la fórmula de determinación de la responsabilidad por mando de miembros de la Fuerza Pública, como el hecho de que las condiciones para que exista un mando y control efectivo del superior militar o policial, sobre los actos de sus subordinados, deban presentarse de forma concurrente, restringen la posibilidad de que agentes del Estado sean efectivamente investigados, juzgados y, de ser el caso, sancionados a causa de las conductas cometidas por sus subordinados, cuando estas sean constitutivas de crímenes internacionales, lo cual eventualmente puede dar lugar a habilitar la competencia de la Corte Penal Internacional.

Por tanto, esta entidad solicitó se declare la inconstitucionalidad del artículo 68, dejando claro que, para efectos de determinar la responsabilidad por mando de miembros de la Fuerza Pública, deben tenerse como fundamento los instrumentos jurídicos normativos del Derecho Penal Internacional, en especial, el artículo 28 del Estatuto de Roma.

Análisis

Como se mencionó en el artículo anterior, en el Capítulo VII, artículo 24 del Acto Legislativo 01 de 2017, se regula lo referente a la responsabilidad de mando de los miembros de la Fuerza Pública para la terminación del conflicto armado y la construcción de una paz estable y duradera, así:

“Artículo transitorio 24°. Responsabilidad del mando. Para la determinación de la responsabilidad del mando, la Jurisdicción Especial para la Paz aplicará, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el Código Penal colombiano, el Derecho Internacional Humanitario como ley especial, y las reglas operacionales de la Fuerza Pública en relación con el DIH siempre que ellas no sean contrarias a la normatividad legal. //La determinación de la responsabilidad del mando no podrá fundarse exclusivamente en el rango, la jerarquía o el ámbito de jurisdicción. La responsabilidad de los miembros de la Fuerza Pública por los actos de sus subordinados deberá fundarse en el control efectivo de la respectiva conducta, en el conocimiento basado en la información a su disposición antes, durante, o después de la realización de la respectiva conducta, así como en los medios a su alcance para prevenir que se cometa o se siga cometiendo la conducta punible, siempre y cuando las condiciones fácticas lo permitan, y de haber ocurrido, promover las investigaciones procedentes.//Se entenderá que existe mando y control efectivo del superior militar o policial sobre los actos de sus subordinados, cuando se demuestren las siguientes condiciones concurrentes: a. Que la conducta o las conductas punibles hayan sido cometidas dentro del área de responsabilidad asignada a la unidad bajo su mando según el nivel correspondiente y que tengan relación con actividades bajo su responsabilidad; b. Que el superior tenga la capacidad legal y material de emitir órdenes, de modificarlas o de hacerlas cumplir; c. Que el superior tenga la capacidad efectiva de desarrollar y ejecutar operaciones dentro del área donde se cometieron los hechos punibles, conforme al nivel de mando correspondiente; y d. Que el superior tenga la capacidad material y directa de tomar las medidas adecuadas para evitar o reprimir la conducta o las conductas punibles de sus subordinados, siempre y cuando haya de su parte conocimiento actual o actualizable de su comisión”.

Dicho capítulo del Acto Legislativo 01 de 2017 contiene también, en el artículo transitorio 22, el marco jurídico aplicable a la calificación de la conducta de los miembros de la Fuerza Pública. El artículo transitorio 22 constituye norma especial con respecto al inciso séptimo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, que trata el mismo asunto de manera general. Dichas normas deben ser aplicadas según se expuso al analizar la constitucionalidad del artículo 23 del Proyecto de Ley Estatutaria supra.

El capítulo VII fue declarado exequible a través de la Sentencia C-674 de 2017, con fundamento en los argumentos a los que ya se hizo referencia en el estudio del artículo 67, inmediatamente anterior. Por lo tanto, esta Corporación declarará la constitucionalidad de este artículo en cuanto constituye una remisión a un mandato Superior.

ARTÍCULO 69. TRATAMIENTO INESCINDIBLE Y EQUITATIVO. El tratamiento de justicia para los integrantes de las FARC-EP, para los agentes del Estado y para otros actores que hayan participado en el conflicto, ya sea como combatientes o como no combatientes, cuando hayan cometido delitos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, será inescindible, simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo.

Intervenciones

El ciudadano Mauricio Pava Lugo, solicitó la exequibilidad condicionada de la expresión “conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” en el mismo sentido expuesto a lo largo del articulado.

Análisis

La Corte Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del tratamiento inescindible y equitativo en las Sentencias C-674 de 2017 y C-007 de 2018[1005] como respuesta a la integralidad del SIVJRNR. Señaló la Corte en esa oportunidad, que dicho tratamiento se dirige a implementar el punto 5.1.2.I.15 del Acuerdo Final y fue, además, contemplado en el Acto Legislativo 01 de 2017, a través del artículo transitorio 17, por lo que hoy integra la Constitución Política.

El artículo prescribe que todos los actores involucrados: miembros de las FARC EP, agentes del estado y otros actores, recibirán un tratamiento inescindible, simétrico en algunos aspectos, diferenciado en otros, pero siempre equitativo, equilibrado y simultáneo. La naturaleza jurídica y fin de dicho tratamiento, se analizaron a profundidad en la parte general de esta sentencia, apoyando su constitucionalidad e importancia al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz[1006], en cumplimiento del precedente construido por la Corte en esta materia.

Por estas razones, se declarará, en consecuencia, la constitucionalidad del artículo 69.

ARTÍCULO 70. CONFLICTOS DE COMPETENCIAS ENTRE JURISDICCIONES. Los conflictos de competencia entre jurisdicciones se dirimen por la Corte Constitucional de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 70 bajo estudio, desarrolla el trámite que se le debe dar a los conflictos de competencias generados entre distintas jurisdicciones, manifestando que serán resueltos por la Corte Constitucional de conformidad con lo establecido en el numeral 11 del artículo 241 Superior. Lo anterior es acorde con lo que concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, al declarar la inexequibilidad del artículo 9 del Acto Legislativo 01 de 2017. Allí, la Corte consideró que la regulación especial de los conflictos de competencia en el marco de la JEP, sustituía la Constitución en su elemento de independencia judicial por lo que quedó vigente, en consecuencia, la regla general de resolución de conflictos de competencias, esto es, el numeral 11 del artículo 241 superior reformado por el Acto Legislativo 02 de 2015.

Por tanto, en tanto refiere un contenido Superior, la norma en estudio es constitucional y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

ARTÍCULO 71. Conforme a sus atribuciones constitucionales, la Fiscalía General de la Nación podrá hacer uso de la priorización y las demás facultades legales, con el fin de garantizar los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, en los procesos que se adelanten ante la jurisdicción ordinaria, respecto de terceros civiles, agentes del Estado no integrantes de la Fuerza Pública que no se hayan voluntariamente sometido a la JEP y de los excombatientes cuya competencia revierta a la jurisdicción ordinaria.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La priorización fue introducida como una herramienta esencial y obligatoria de la justicia transicional por el artículo transitorio 66 constitucional[1007], en el que se consagra expresamente que “… El Fiscal General de la Nación determinará criterios de priorización para el ejercicio de la acción penal, salvo en los asuntos que sean de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz” (Resalta la Sala). El verbo rector determinará implica una obligación de fijar criterios de priorización y no solo una facultad de poder hacer uso de esta herramienta, como consagra el artículo bajo análisis con la expresión “La Fiscalía General de la Nación podrá hacer uso de la priorización…” (destaca la Corte).

Por su parte, respecto de la obligación de priorización determinada por el Acto Legislativo 01 de 2012[1008] la Corte, en la Sentencia C-579 de 2013 precisó que más allá del argumento práctico de la priorización como un mecanismo de política pública para la mayor efectividad de la función investigativa de la Fiscalía en contextos de justicia transicional, la búsqueda de la paz obliga a hacer una ponderación entre la paz, entendida como valor constitucional, como derecho y deber ciudadano, y los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación, utilizando para ello el instrumento de la priorización.

La herramienta de priorización se fundamenta igualmente en el deber constitucional de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia (art. 2 Superior); en el principio de igualdad y el deber de adoptar enfoques diferenciales a favor de grupos sociales discriminados o marginados (art. 13 Superior); en el derecho fundamental de acceso a la justicia (art. 229 Superior) y, en los principios que rigen la administración pública (art. 209 Superior).

Así entonces, la labor de la Fiscalía se enmarca en el desarrollo de dos pilares fundamentales del Estado Social y Democrático de Derecho consagrado en la Constitución: el deber constitucional de proteger la vida, honra, bienes, derechos y libertades de todas las personas, y el derecho fundamental de todo ciudadano de acceder en condiciones de igualdad a la administración de justicia. La Corte Constitucional ha desarrollado el acceso a la justicia como un derecho complejo que, por una parte, es fundamental y forma parte del núcleo esencial del debido proceso y, por lo mismo, de exigibilidad inmediata. Y, por otra parte, se trata de un servicio público a cargo del Estado, que tiene una faceta prestacional cuyo cumplimiento es de carácter programático.

De este modo, la obligatoria política de priorización se orienta al desarrollo coherente de una política criminal que, teniendo en cuenta las limitaciones de recursos y capacidad institucional que existen para enfrentar de manera adecuada todos los delitos que se presentan en el país, reconoce la necesidad de establecer una estrategia clara, razonable y transparente que permita asegurar la eficacia, celeridad, igualdad e imparcialidad de la administración de justicia, en lo que se refiere al procesamiento de conductas penales y al ejercicio de la acción de extinción de dominio, y de esta manera asegurar el derecho fundamental de todo ciudadano de acceder en condiciones de igualdad a la administración de justicia. Por lo tanto, la política de priorización debe permear toda la actividad misional de la Fiscalía General de la Nación.

En el mismo sentido, conforme lo decidió esta Corporación al declarar inexequible parte del artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017, “(….) la sustracción de los terceros no combatientes y de los aforados constitucionales del ámbito de las competencias imperativas de la JEP, no implica que no puedan ser juzgados por los delitos que son de competencia de esa jurisdicción, sino, por el contrario, que lo serán conforme al régimen punitivamente más estricto al que se hallen sometidos en el sistema ordinario. En dicho régimen deberá priorizarse la investigación y el juzgamiento de aquellas personas sobre las que existan señalamientos serios de haber participado en los crímenes más graves en el marco del conflicto armado interno, las cuales conservarán la posibilidad de acogerse de manera oportuna a la JEP, para acceder a los beneficios que esa jurisdicción ofrece y con el pleno sometimiento al sistema de condicionalidades en ella previsto”[1010].

Igualmente, en la reciente Sentencia C-013 de 2018, en la que se estudió la constitucionalidad del Decreto Ley 898 de 2017 mediante el cual se adecuó y reestructuró la Fiscalía General de la Nación para el mejor cumplimiento del deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones al derecho internacional humanitario, señaló la Corte que la priorización debe tener por objeto establecer la responsabilidad de terceros que hubieren tenido una participación activa o determinante en la comisión de los delitos de genocidio, lesa humanidad, graves crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado y el reclutamiento de menores, entre otros, teniendo en cuenta los tiempos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2017 para el funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz. En este sentido, concluyó esta Corporación que la reestructuración de la Fiscalía tenía la finalidad de armonizar el ejercicio de la investigación y el juzgamiento en el marco del proceso de justicia transicional, basado en: (i) la necesidad jurídica y moral de satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto interno; y (ii) el deber del Estado de investigar, juzgar y sancionar las violaciones de los derechos humanos[1011].

En este orden de ideas, en caso de que en las investigaciones de las que esté conociendo la Jurisdicción Especial para la Paz se considere que hay lugar a investigar la realización de hechos delictivos en el marco del conflicto armado, cometidos por particulares o agentes estatales que no sean miembros de la fuerza pública, los respectivos funcionarios compulsarán copias de las actuaciones pertinentes a la Fiscalía General de la Nación para que, en el desarrollo de sus competencias constitucionales y legales, adelante el ejercicio de la acción penal y realice la investigación de los hechos, aplicando los criterios de priorización determinados por el Fiscal General de la Nación.

Lo anterior no significa que el Fiscal no pueda organizar la forma de gestionar la investigación penal más allá del ámbito de la justicia transicional, a efectos de focalizar los esfuerzos de la entidad hacia la consecución de unas determinadas metas, de conformidad con la política criminal que hubiese adoptado[1012], teniendo en cuenta, en todo caso, los fines de la justicia transicional de la cual forma parte la Fiscalía General de La Nación.

De conformidad con lo expuesto y respecto de este artículo, procederá este Tribunal a dictar un fallo aditivo o sustitutivo, en cuanto se declarará la constitucionalidad del artículo 71 con excepción de la palabra “podrá”, la cual se declarará inconstitucional y se sustituirá por la expresión “deberá”, de conformidad con el mandato constitucional del artículo transitorio 66.

TÍTULO V

ESTRUCTURA GENERAL DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

CAPÍTULO I

INTEGRACIÓN Y PROCEDIMIENTOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

ARTÍCULO 72. DE LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ. Con el fin de satisfacer los derechos de las víctimas a la justicia, la JEP estará integrada por los siguientes órganos:

a) La Sala de reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas,

b) El Tribunal para la Paz,

c) La Sala de Amnistía o indulto,

d) La Sala de definición de situaciones jurídicas, para los casos diferentes a los literales anteriores o en otros supuestos no previstos y,

e) La Unidad de Investigación y Acusación, la cual debe satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de Responsabilidad.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El contenido del artículo 72 se ajusta a lo dispuesto en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, relativo a la conformación de la Jurisdicción Especial para la Paz; artículo que fue declarado constitucional en la Sentencia C-674 de 2017. En efecto, el artículo transitorio 7 define que la jurisdicción estará compuesta por “la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas, la Sala de Definición de las situaciones jurídicas, salas que desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad y representatividad de los delitos y del grado de responsabilidad en los mismos; la Sala de Amnistía o Indulto; el Tribunal para la Paz; la Unidad de Investigación y Acusación, y la Secretaría Ejecutiva”. Si bien el artículo bajo examen no menciona la Secretaría Ejecutiva, la omisión no genera una inexequibilidad, pues dicha instancia está regulada por otras normas del Proyecto de Ley que se estudiarán más adelante (arts. 113 y 114 del Proyecto de Ley).

Los literales d) y e), al referir la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Unidad de Investigación y Acusación, menciona su característica esencial que sin embargo puede no ser completa. Por tal razón, dichos literales deben ser interpretados y aplicados armónicamente con las normas del proyecto de Ley Estatutaria que regulan en detalle sus funciones y, principalmente, con las normas del Acto Legislativo que refieren su naturaleza y mandato (arts. transitorios 6, 7, 11 y 15 del Acto Legislativo 01 de 2017).

La norma estudiada es constitucional en cuanto no contraviene normas superiores, pero adicionalmente, en cuanto da aplicación concreta al derecho fundamental al debido proceso, al definir el juez competente (art. 29 C.P.). Por lo anterior, la Corte declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 73. PROCEDIMIENTOS. En la JEP se aplicarán dos procedimientos:

1. Procedimiento en caso de reconocimiento de verdad y reconocimiento de responsabilidad.

2. Procedimiento en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y de responsabilidad.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El contenido del presente artículo se fundamenta en un elemento central de la JEP y del Sistema Integral: del principio de reconocimiento según el cual debe existir verdad plena sobre lo ocurrido y del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario (incisos segundo y quinto del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017).

La norma bajo examen también encuentra fundamento en el artículo transitorio 13 del mismo Acto Legislativo, relativo a sanciones, que hace depender el acceso a sanciones propias, alternativas u ordinarias de la JEP, según el momento en que se reconozca verdad y responsabilidad[1013]. Sobre el artículo 73 del Proyecto de Ley proceden las siguientes consideraciones:

(i) El artículo 73 refiere exclusivamente los procedimientos de la JEP aplicables para graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, incluyendo crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio. En efecto, la disposición no regula los procedimientos que aplica la JEP conducentes a la concesión de la amnistía[1014] y la renuncia a la persecución penal de miembros de la Fuerza Pública[1015] por hechos distintos a graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Dichos procedimientos no suponen como prerrequisito el reconocimiento de responsabilidad y, por consiguiente, la ausencia de reconocimiento de responsabilidad por un hecho amnistiable o renunciable no conlleva la activación de un proceso adversarial ante la Unidad de Investigación y Acusación.

(ii) Los dos procedimientos que alude la norma, con y sin reconocimiento de responsabilidad, son la consecuencia de que la contribución a la verdad y la responsabilidad sea un requisito fundamental para el acceso a los tratamientos penales especiales[1016]. Como se vio en el acápite sobre estructura orgánica y características de la Jurisdicción Especial para la Paz[1017], esta jurisdicción no es esencialmente adversarial, sino que solo lo es subsidiariamente. Para acceder a las sanciones propias, los responsables deben contribuir a la verdad, reconociendo la responsabilidad en los hechos sobre los cuales se aspira a la sanción propia, inclusive cuando no haya suficiente evidencia probatoria. A través del numeral 1 del artículo en estudio se logra la maximización de los derechos de las víctimas por la contribución a la verdad de los sometidos a la JEP. Sin embargo, existe un proceso subsidiario que es aquel que se activa cuando el presunto responsable no admite responsabilidad. Este procedimiento subsidiario es adversarial y es al que refiere el numeral 2 del artículo que se estudia. Si la Unidad de Investigación y Acusación encuentra fundamentos para atribuir responsabilidad, la persona sometida a la JEP deberá asumir las consecuencias en el acceso al tratamiento penal especial. El responsable accederá a la sanción alternativa en el caso en que no reconozca su responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, pero lo hace antes de la expedición de la sentencia. Si se expide sentencia y no hubo reconocimiento, la persona responsable se someterá a la sanción ordinaria de la JEP. Sin embargo, la JEP deberá verificar que nadie acceda a un tratamiento penal especial, en este caso la sanción ordinaria de la JEP, sin haber cumplido ninguna condición del SIVJRNR.

(iii) El procedimiento adversarial ante la UIA, de carácter subsidiario, puede ser activado por las Salas y Secciones de la JEP competentes según: el momento procesal, y si se trata de hechos seleccionados o no seleccionados, conforme a las reglas de competencia de las Salas y Secciones que se detallan en los artículos siguientes del Proyecto de Ley. En particular:

– La Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad activará el proceso adversarial sobre todas las graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en los casos en que no obtenga el reconocimiento de responsabilidad ante dicha Sala, y principalmente en las situaciones y hechos seleccionados (inciso segundo art. transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017).

– La Sala de Definición de Situaciones Jurídicas activará el proceso adversarial sobre todas las graves violaciones a derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario no seleccionadas por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, sobre las cuales no obtenga el reconocimiento de responsabilidad (art. transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de 2017).

En los términos anteriores, el artículo examinado será declarado constitucional.

ARTÍCULO 74. DE LAS RESOLUCIONES Y SENTENCIAS. Las resoluciones y sentencias deberán ser debidamente motivadas y fundadas en derecho. Podrán ser breves en la parte correspondiente a la comprobación de los requisitos del SIVJRNR. Serán de obligatorio cumplimiento desde que adquieran firmeza o cuando hayan sido recurridas en el efecto devolutivo. La JEP podrá solicitar el apoyo de la Fuerza Pública para la ejecución de sus resoluciones y sentencias.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Como se señaló en la parte general de esta sentencia[1018], el proyecto de Ley Estatutaria establece disposiciones procesales que pueden entenderse como formas propias del juicio transicional, en los términos del artículo 29 constitucional. De esta manera, las normas procesales que fueron adoptadas con ocasión de la Ley 1922 de 2018, de conformidad con el artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, integran el marco normativo procesal existente.

El artículo bajo análisis contempla cuatro aspectos centrales sobre resoluciones y sentencias: (i) debida motivación; (ii) brevedad en la parte de comprobación de requisitos del SIVJRNR; (iii) firmeza; y, (iv) apoyo de la Fuerza Pública para ejecución de decisiones. Para la Corte el artículo se ajusta a los mandatos constitucionales de debido proceso (art. 29 C.P.) y acceso a la justicia (art. 228 C.P.). Como lo ha dicho esta Corporación, la motivación de la sentencia es un deber de los jueces, un derecho fundamental de los ciudadanos que se deriva del debido proceso y que constituye una garantía contra la arbitrariedad[1019].

Sobre la brevedad del apartado sobre comprobación de requisitos del SIVJRNR, se entiende que dicha brevedad es una posibilidad que el Legislador plantea a través de la expresión “podrá”, pero que no condiciona al juez, ya que éste, en ejercicio de su autonomía e independencia (art. 228 C.P.), hará el máximo esfuerzo posible por motivar su sentencia, mediante un ejercicio argumentativo riguroso que tenga como base los elementos probatorios aportados al proceso, bajo estándares de racionalidad y razonabilidad[1020].

La escritura sintética no va en detrimento del deber de motivación[1021], por el contrario, en ocasiones, una extensión indebida complejiza e impide entender las razones que tuvo el fallador para adoptar una decisión determinada, generando arbitrariedad. La síntesis y la claridad a la hora de adoptar decisiones judiciales son valores que se deben impulsar al interior de la actividad judicial, ya que redundan en la materialización del derecho de acceso a la justicia (art. 228 C. Pol.). La claridad, como dijera Wittgenstein, es perfección y a ella deberíamos aspirar cuando hacemos uso del lenguaje que compartimos con los otros[1022].

Sin embargo, y ante la imposibilidad de desarrollar la actividad judicial de una forma mecánica y predecible estableciendo de antemano la extensión de una resolución o sentencia sin interferir en la independencia del fallador, corresponde al juez cumplir con el deber de motivación, procurando adelantar un muy buen ejercicio argumentativo, al tiempo que lo plasma en su resolución o sentencia con la mayor claridad y síntesis posible.

Considerándolo acorde a la Carta Política, esta Corte declara la constitucionalidad del artículo 74.

ARTÍCULO 75. REGLAMENTO DE FUNCIONAMIENTO Y ORGANIZACIÓN. Los magistrados de las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz adoptarán, en el ejercicio de su autonomía, el reglamento de funcionamiento y organización de la Jurisdicción Especial para la Paz, respetando los principios de imparcialidad, independencia y las garantías de las víctimas conforme a lo establecido en los estándares internacionales pertinentes. Este reglamento también definirá el procedimiento aplicable para los casos de recusación e impedimento de magistrados. Estos tendrán movilidad para ser asignados a las distintas salas y secciones en función de la acumulación de trabajo de unas y otras, y conforme a los criterios que en el Reglamento se determinen.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 75 prevé el reglamento de funcionamiento y organización de la JEP, el cual deberá ser adoptado por los magistrados de las Salas y Secciones, en ejercicio de su autonomía, lo que se encuentra acorde con lo señalado en el artículo 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En efecto, el precepto bajo examen es acorde con lo estipulado en la norma constitucional pues, además de mantener dicha facultad en los magistrados, reproduce la obligación de respetar los principios que la Carta prevé, a saber, la imparcialidad, la independencia y las garantías de las víctimas conforme a lo establecido en estándares internacionales.

Este reglamento debe regular asuntos de organización y funcionamiento de la Jurisdicción, así como de relacionamiento con otros órganos del sistema, el procedimiento aplicable para el trámite de recusaciones e impedimentos de los magistrados, entre otros. En cualquier caso, el reglamento interno no puede entrar a regular asuntos relativos al derecho de debido proceso de las partes e intervinientes pues, como se sostuvo al analizar el derecho procesal aplicable en la JEP[1023], los asuntos procedimentales están cobijados por la garantía del principio de legalidad, que hace parte de los derechos al debido proceso (art. 29, C.P.) y al acceso a la administración de justicia (art. 229, C.P.), como garantía del principio democrático.

Teniendo en cuenta lo anterior, el artículo 75 será declarado constitucional.

ARTÍCULO 76. NORMAS DE PROCEDIMIENTO. Los magistrados que integran la JEP estarán facultados para elaborar las normas procesales que regirán esta jurisdicción y que deberán ser presentadas por el Gobierno Nacional al Congreso de la República, incluido el régimen disciplinario aplicable a sus funcionarios que no sean magistrados. Estas normas deberán completar las normas de procedimiento establecidas en esta Ley cuando ello sea necesario, y garantizar los principios de imparcialidad, independencia judicial, debida motivación, publicidad, debido proceso, contradicción, derecho a la defensa, presunción de inocencia, favorabilidad, libertad de escoger abogado acreditado para ejercer en cualquier país, participación de las víctimas como intervinientes según los estándares nacionales e internacionales y los parámetros establecidos en el Acuerdo Final, economía procesal y doble instancia en el marco de un modelo adversarial. También regularán los parámetros que deberán ser utilizados por la JEP para evaluar si se han presentado o no incumplimientos de las condiciones del sistema, así como la forma de graduar en cada caso las consecuencias que tales incumplimientos acarrean, siempre dentro de los parámetros fijados en al Acuerdo Final.

Las normas de procedimiento no podrán ser contrarias ni dejar sin efecto los contenidos de los Actos Legislativo 01 y 02 de 2017 y de la presente ley.

Intervenciones

Sobre este artículo, intervino la Presidencia de la República para solicitar una decisión modulada. Señala la entidad que la norma omite señalar un límite temporal a la potestad legislativa de adoptar el estatuto procedimental, lo que desconoce el carácter temporal y urgente de las medidas de justicia transicional y permite el retraso, e incluso a la postergación indefinida de la entrada en funcionamiento, por tanto, riñe con los términos perentorios plasmados en el Acuerdo y en la sentencia C-674 de 2017 que indicó que la duración máxima de la JEP sería de 10 años. Al respecto precisó que el proyecto de ley inicial contemplaba la posibilidad de aplicar transitoriamente distintas normas procesales mientras el Congreso expedía la legislación definitiva, por tanto, pidió que se emitiera una sentencia interpretativa en el sentido de restringir el número de legislaturas que podrá emplear en su deliberación y autorizar la entrada inmediata en funcionamiento del componente de justicia “mediante la aplicación transitoria de los principios del debido proceso penal, las leyes nacionales vigentes y los postulados del derecho internacional de los derechos humanos y el DIH”[1024].

Análisis

En cuanto al inciso primero, la Corte encuentra que, en su mayoría, es una reproducción literal del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 y en este sentido, es constitucional por constituir una reiteración del texto constitucional. La Corte Constitucional revisó la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 2017, estableciendo su procedencia y constitucionalidad (C-674 de 2017). El artículo incluye una adición: “[estas normas] deberán completar las normas de procedimiento establecidas en esta ley cuando ello sea necesario (…)”. Tal inclusión es coherente con las disposiciones normativas procesales que contempla el articulado del proyecto de Ley Estatutaria.

La Corte comprende el argumento de urgencia que manifestó la Presidencia de la República en su escrito de intervención y su llamado a emitir un fallo aditivo que subsanara la ausencia de Ley de Procedimiento, sin embargo, dicha normatividad fue expedida por el Congreso de la República en el curso de deliberación de la presente sentencia, por lo que su solicitud se torna innecesaria.

Así las cosas, la Justicia Especial para la Paz cuenta ya con un robusto marco normativo desde que su entrada en funcionamiento fuera determinada por el Acto Legislativo 01 de 2017, tal y como se explicó en el acápite 4.1.10.3. El derecho procesal aplicable. Es así que la JEP cuenta en la actualidad con Ley de Procedimiento aprobada por el Congreso de la República[1025] y con diferentes normas que cuentan con contenidos de naturaleza procedimental[1026], que, como se dijo en la parte general y en el análisis del artículo 23, se rigen, como todas las normas procedimentales, por los principios de legalidad, imparcialidad, independencia judicial, juez natural, debida motivación, favorabilidad penal, libertad de escogencia de defensor o representante, participación de las víctimas, doble instancia, contradicción, defensa técnica, entre otras garantías que integran el debido proceso (art. 29 C.P.).

En cuanto al segundo inciso, el mismo resulta anti técnico, en cuanto reitera una regla que no tiene su fuente de obligatoriedad en la Ley Estatutaria que se estudia, sino en el artículo 4 Superior, según el cual la Constitución es norma de normas. En consecuencia, a los Actos Legislativos 01 y 02 de 2017, como normas constitucionales, se les atribuye la característica de supremacía constitucional. Por consiguiente, como lo dice el inciso examinado, las leyes ordinarias en general, y la de procedimiento en particular, no pueden contrariar la Constitución, incluyendo los mencionados Actos Legislativos. Igual argumento se puede predicar de las leyes estatutarias, que tienen una mayor jerarquía que las leyes ordinarias, jerarquía derivada del procedimiento especial y las mayorías requeridos para su aprobación, así como de las materias que regula, que se entiende que son desarrollo directo de la Constitución (arts. 152 y 153 C.P.). En consecuencia, aunque anti técnico, el contenido del inciso no vulnera norma constitucional alguna, por lo que será declarado exequible.

Ha de tenerse en cuenta igualmente que, de conformidad con el artículo 26 del Proyecto de Ley bajo estudio, los operadores de la JEP deberán interpretar las normas pertinentes y tomar sus decisiones teniendo como principio orientador que la paz, como derecho síntesis, es condición necesaria para el ejercicio y disfrute de todos los demás derechos.

Así las cosas, esta Corte declarará la constitucionalidad del artículo 76.

ARTÍCULO 77. INTERVENCIÓN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. El Procurador General de la Nación, por sí o por sus delegados y agentes, podrá intervenir en las actuaciones y los procesos que se surtan en la JEP, de conformidad con el artículo 277 de la Constitución Política, en defensa de los derechos de las víctimas y el orden jurídico. La ley establecerá la estructura y los recursos requeridos para que la Procuraduría General de la Nación cumpla con lo establecido en el Acto Legislativo No. 01 de 2017 y la presente ley.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La norma no presenta problemas de constitucionalidad pues, como advierte el la Procuraduría en su concepto, el artículo 77 es coherente con las funciones constitucionales de dicho ente, según numeral 7º del artículo 277 de la Carta Política.

La intervención de la Procuraduría es de la mayor importancia en el proceso ante la JEP, pues busca la defensa del orden jurídico, así como contribuir a la defensa de los derechos de las víctimas. Como se ha expuesto previamente, tanto en la parte considerativa 4.1.11 de la presente sentencia, como en el análisis del articulado relacionado con el tema, la participación de las víctimas en la JEP es una materialización de los derechos constitucionales al debido proceso y acceso a la justicia, siendo un canal necesario para garantizar a las víctimas los derechos a la verdad, justicia, reparación y no repetición. En el mismo Acto Legislativo 01 de 2017, se estableció en el inciso segundo del artículo transitorio 12, la posibilidad de intervención por parte del Procurador General o por sus delegados para la defensa de los derechos fundamentales de las víctimas en los procesos que se sigan ante la JEP. A diferencia del artículo 277 constitucional, tanto el artículo transitorio 12, como la norma bajo estudio, definen que la intervención del Procurador es facultativa, y no obligatoria.

Esta norma materializa entonces el sistema de frenos y contrapesos al interior de la JEP y constituye un “dispositivo que debe atender a los derechos de las víctimas”[1027], por lo que es constitucional, pues refuerza dichas garantías.

De manera que el artículo 77 bajo análisis se encuentra plenamente ajustado a lo dispuesto en la Constitución Política y, por consiguiente, será declarado constitucional.

CAPÍTULO II

DE LOS ÓRGANOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

1. SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD Y DE DETERMINACIÓN DE LOS HECHOS Y CONDUCTAS

ARTÍCULO 78. COMPOSICIÓN. La conformación de la JEP es la prevista en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo bajo examen, referente a la composición de la JEP, hace una remisión expresa al contenido del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo de 2017. Dicho artículo fue declarado exequible en la Sentencia C-674 de 2017, excepto las expresiones “Cuando se requiera la intervención de los juristas extranjeros, éstos participarán en los debates de la Sección en la que se hubiera requerido su intervención, en las mismas condiciones que los magistrados, pero sin derecho de voto”, contenida en el inciso segundo del artículo transitorio. Igual expresión, pero referente a la participación de dichos juristas en los debates de las Salas, contenida en el inciso tercero del artículo transitorio 7 fue declarada también inexequible.

Bajo las anteriores consideraciones, se concluye que el artículo 78 es constitucional y así será declarado en la parte resolutiva de esta decisión.

ARTÍCULO 79. FUNCIONES DE LA SALA DE RECONOCIMIENTO. La Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas tendrá las siguientes funciones:

a. Decidir si los hechos y conductas atribuidas a las distintas personas son competencia del Sistema por haber sido cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, conforme a los artículos 58 y siguientes de esta ley.

b. Recibir los informes que le presentarán la Fiscalía General de la Nación, los órganos competentes de la justicia penal militar, las autoridades competentes de la Jurisdicción Especial Indígena, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República y cualquier jurisdicción que opere en Colombia, sobre todas las investigaciones por conductas ocurridas hasta el 1 de diciembre de 2016 de competencia de la JEP en los términos de los artículos 62 y 63 de esta ley, relativas a las conductas cometidas con ocasión del conflicto armado y las estrechamente relacionadas con el proceso de Dejación de Armas, incluidas las que ya hayan llegado a juicio o concluidas por la Procuraduría o la Controlaría o por cualquier jurisdicción. Los informes clasificarán los hechos por presuntos autores y agruparán las conductas semejantes en una misma categoría sin calificarlas jurídicamente. A la Sala también se le remitirá un informe de las sentencias pertinentes proferidas por la justicia, enviado por el órgano de Administración de la Rama Judicial o por los condenados. Los órganos competentes de la justicia penal militar enviarán también las sentencias proferidas. Cualquier órgano administrativo que haya proferido sanciones por conductas relacionadas con el conflicto enviará igualmente las resoluciones en las que consten. En todos los anteriores casos se acompañarán copias de las sentencias o resoluciones.

Junto a los Informes presentados por la Fiscalía General de la Nación, esta institución incorporará las compulsas de copias que le hayan sido remitidas por la jurisdicción de Justicia y Paz creada por la Ley 975 del 2005, para que por la JEP se determine si las conductas relacionadas son de su competencia conforme a lo establecido en los artículos 62 y 63 de esta Ley, con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la JEP.

c. Recibir los informes de las organizaciones de víctimas, indígenas, negras, afrocolombianas, raizales, palenqueras, Rrom y de derechos humanos colombianas relativos a las conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, así como de fuentes judiciales o administrativas. Respecto de estos Informes se surtirá el procedimiento previsto en el literal (h) de este artículo.

d. Los informes agruparán los hechos por presuntos autores o condenados y agruparán las conductas semejantes en una misma categoría sin calificarlas jurídicamente. Los informes deberán ser rigurosos. La Sala podrá ordenar que los Informes estén organizados por hechos más representativos.

e. Cuando una persona hubiere sido comprometida en un informe o declaración de reconocimiento, la Sala la notificará para darle la oportunidad de rendir voluntariamente su versión de los hechos. Al rendirla, la persona podrá hacer un reconocimiento de verdad y responsabilidad o negar los hechos o aducir que carecen de relación con el conflicto. La persona condenada en una sentencia proferida por la justicia ordinaria, por conductas competencia del Sistema, podrá comparecer voluntariamente paria reconocer verdad completa, detallada y exhaustiva en los supuestos que no deban ser remitidos a la Sala de Amnistía o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la JEP.

f. Fijar las fechas y los plazos razonables para recibir los informes y ponerlos a disposición de las personas u organizaciones mencionadas en ellos, teniendo en cuenta los plazos establecidos en el artículo 80 de esta Ley.

g. Una vez recibidos los informes se establecerá un plazo razonable y suficiente para las declaraciones, orales o escritas, de aporte de verdad y reconocimiento o no de responsabilidad.

h. Una vez recibidos los informes establecidos en los apartados b) y c) describiendo conductas, contrastará cada informe con todo el acervo probatorio, y después de haber tenido en cuenta la versión de que trata el literal (e), en caso de apreciar que existen bases suficientes para entender que la conducta existió, que la persona mencionada participó y que la conducta corresponde a tipos penales no amnistiables, deberá ponerlos a disposición de los presuntos responsables para que por ellos se tome la decisión de comparecer o no comparecer a efectuar el aporte dé verdad y reconocimiento o no de responsabilidad o comparecer a defenderse de las imputaciones formuladas.

La Sala podrá realizar compulsa de copias respecto a los Informes establecidos en los apartados (b) Y (c) de este artículo cuando aprecie indicios de que los mismos contienen acusaciones, conductas o denuncias aparentemente falsas elaboradas dolosamente, o cuando aprecie ánimo de cometer fraude procesal con la presentación de los mismos. Las compulsas de copias serán remitidas a los órganos judiciales competentes en la jurisdicción ordinaria colombiana, los cuales deberán actuar conforme a lo de su competencia aplicando lo establecido en las leyes penales internas, dando consideración a dichos Informes de denuncia presentada ante la justicia ordinaria. Los órganos judiciales competentes deberán informar cada seis meses a la Sala de reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas, el estado del procedimiento judicial relativo a cada compulsa de copias.

i. Recibir las declaraciones de aporte de verdad y reconocimiento o no de responsabilidad, tanto individuales como colectivas. Para la imposición de la sanción por responsabilidad de mando, los responsables máximos, deberán ser identificados individualmente.

j. La Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de cualquier otra jurisdicción que opere en Colombia, continuarán adelantando las investigaciones relativas a los informes mencionados en el literal b) hasta el día en que la Sala, una vez concluidas las etapas anteriormente previstas, anuncie públicamente que en tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones, momento en el cual la Fiscalía o el órgano investigador de que se trate, deberán remitir a la Sala la totalidad de investigaciones que tenga sobre dichos hechos y conductas. En dicho momento en el cual la Fiscalía o el órgano investigador de que se trate perderá competencias para continuar investigando hechos o conductas competencia de la Jurisdicción Especial de Paz.

Se exceptúa de lo anterior la recepción de los reconocimientos de verdad y responsabilidad, los cuales siempre deberán ser posteriores al recibimiento en la Sala de la totalidad de investigaciones efectuadas respecto a la conducta imputada.

Atendiendo a la competencia exclusiva de la JEP sobre las conductas cometidas con anterioridad al 1o de diciembre de 2016, conforme se establece en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, los órganos y servidores públicos que continúen las anteriores investigaciones solo podrán realizar actos de indagación e investigación según el procedimiento que se trate absteniéndose de proferir sentencias, imponer medidas de aseguramiento, f ordenar capturas o cumplir las que previamente se hayan ordenado, que involucren a personas cuyas conductas son competencia de la JEP.

En el evento de que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate, identifique un caso que haya debido ser objeto del informe de que trata el literal b) de este artículo, deberá remitirlo inmediatamente a la Sala de Reconocimiento. Lo anterior no obsta para que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate, identifique un caso que haya debido ser objeto del informe del que trata el literal b) de este artículo, deberá remitirlo de inmediato a la Sala de Reconocimiento. Lo anterior no obsta para que la Fiscalía General de la Nación o el órgano investigador de que se trate continúen investigando los hechos y conductas que no sean de competencia de la JEP y le preste apoyo a los órganos del mismo cuando se le solicite.

k. Después de recibidos los informes previstos en los literales b) y c) de este artículo, la Sala podrá solicitar a la Fiscalía General de la Nación, a las organizaciones de víctimas o de derechos humanos o a otros órganos investigadores del Estado, que informen respecto de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente.

l. A la mayor brevedad y en cualquier momento que lo estime oportuno, remitir a la Sala de amnistía e indulto el listado de las personas beneficiadas por dichas medidas con base en el listado elaborado por las FARC-EP cotejado en la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.

m. Presentar resoluciones de conclusiones ante la sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidades, con la identificación de los casos más graves y las conductas o prácticas más representativas, la individualización de las responsabilidades, en particular de quienes tuvieron una participación determinante, la calificación jurídica de las conductas, los reconocimientos de verdad y responsabilidad y el proyecto de sanción propuesto de acuerdo al listado previsto en el artículo 143 de esta ley. También presentará en una sola resolución las conclusiones que sobre una misma persona obren en la Sala por las diversas conductas de las que se tenga conocimiento. En la definición de casos graves, conductas o prácticas más representativas cometidas en el marco del conflicto armado contra los pueblos indígenas o sus integrantes, se tendrán en cuenta criterios que permitan evidenciar el impacto diferenciado generado sobre los pueblos y su relación con el riesgo de exterminio físico y cultural.

n. A la mayor brevedad y en cualquier momento que lo estime oportuno, decidir si las conductas no reconocidas serán sometidas a la Unidad de investigación y acusación para que, en su caso, de existir mérito para ello, se abra procedimiento de juicio ante el Tribunal. También podrá decidir remitir las conductas a la Sala de definición de situaciones jurídicas.

o. A efectos de emitir su resolución, deberá concentrarse desde un inicio en los casos más graves y en las conductas o prácticas más representativas.

p. Remitir a la Sala de definición de situaciones jurídicas dos relaciones de personas: Una primera con aquellas personas o conductas que no serán objeto de amnistía o indulto ni serán incluidas en la resolución de conclusiones, y una segunda relación de personas a las que no habrá de eximírseles responsabilidades ante el Tribunal por las causas que fuere.

q. Cuando el reconocimiento de verdad y responsabilidad se valore incompleto, requerir a los declarantes para que puedan completarlo, con indicación de las conductas que en caso de no aportar verdad plena sobre ellas, serían remitidas a la Unidad de Investigación y acusación, para que esta decida si hay mérito para ser remitidas a la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad. El requerimiento a los declarantes deberá indicar los aspectos concretos que habrán de ser completados.

r. En el supuesto de que la persona individualizada como responsable en una declaración colectiva manifieste su desacuerdo con dicha individualización de su responsabilidad, enviar el caso a la Unidad de investigación y acusación, para que esta decida si hay mérito para ser remitido a la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad.

s. Cuando entienda que existe mérito para ello, someter a la Unidad de Investigación y Acusación los casos en los que no hubo reconocimiento de verdad y responsabilidad, con indicación de los que resulten más graves y de las conductas o prácticas más representativas para que, si dicha Unidad entiende que hay mérito para ello, se siga el procedimiento contradictorio ante el Tribunal para la Paz, de conformidad con lo previsto en la presente Ley.

t. Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar tanto que las conductas graves y representativas queden impunes así como prevenir la congestión del Tribunal.

u. Cuando tres meses antes de presentar la resolución de conclusiones, a juicio de la Sala una persona respecto de la cual hubiere fundamentos claros y suficientes que permitan inferir que ha tenido una participación determinante en una de las conductas de que trata el inciso 1o del artículo 45 de la presente ley, deba ser incluida en la resolución de conclusiones o ser remitida a la Unidad de investigación o acusación, pero la persona se hubiere negado a comparecer, la Sala deberá solicitarle a la sección de revisión del Tribunal que la obligue a efectuar tal comparecencia ante la Jurisdicción Especial para la Paz. Antes de efectuar la anterior solicitud a la Sección de revisión, la Sala podrá practicar las pruebas que considere necesarias así como ordenar la práctica de las diligencias de averiguación que crea convenientes. Cuando las pruebas se deban practicar en territorio indígena, se coordinará con las respectivas autoridades lo necesario para su práctica.

PARÁGRAFO. En las resoluciones de conclusiones que remita a las demás Salas y Secciones de la JEP, así como a la Unidad de Investigación y Acusación, la Sala de Reconocimiento identificará a la persona que se reconoce como indígena siempre que esta lo solicite, e identificará los hechos victimizantes que involucren a pueblos indígenas o a sus integrantes.

Intervenciones

Las organizaciones Dejusticia y la Comisión Colombiana de Juristas solicitaron en sus intervenciones la inexequibilidad de la expresión “con excepción de aquellas relacionadas con conductas cometidas por terceros o agentes del Estado no integrantes de la fuerza pública, que no hayan manifestado previa, expresa y voluntariamente su intención de someterse a la JEP”[1028], contenida en el literal b, inciso segundo.

Las organizaciones cuestionan la conveniencia de impedir a la JEP el acceso a información sobre terceros y agentes del Estado no combatientes, mediante la prohibición a la Fiscalía de enviar a la JEP la información que se haya producido dentro de procesos de Justicia y Paz relativa a este tipo de actores, que no hayan manifestado previamente la voluntad de someterse a esta jurisdicción. Señalan que lo anterior: (i) vulnera el núcleo esencial del deber ponderado de investigar, juzgar y sancionar, pues éste no implica que el Estado deba investigar todas y cada una de las violaciones a los DDHH y al DIH cometidas dentro del conflicto armado, pero sí que investigue con la debida diligencia las conductas y, especialmente, los contextos macrocriminales en que tuvieron lugar; (ii) impide a la JEP reconstruir adecuadamente el contexto político, social, histórico, económico y cultural en que ocurrieron las graves violaciones a los derechos humanos, así como develar el modus operandi de las estructuras criminales que las cometieron, con lo que se afectaría la faceta colectiva del derecho a la verdad y la construcción de memoria histórica del conflicto; (iii) se restringe el derecho de los terceros y agentes estatales no combatientes a acceder en condiciones de igualdad a la administración de justicia, el cual no solo implica un acceso físico a instalaciones judiciales, sino también una dimensión material entendida como la posibilidad de poner en marcha el aparato judicial y que una autoridad competente resuelva su caso.

El ciudadano Mauricio Pava Lugo intervino para solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresión “conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” en el mismo sentido expuesto a lo largo del estudio del articulado.

Análisis

El artículo 79 especifica las diferentes funciones a cargo de la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y de Determinación de los Hechos y Conductas (en adelante SRV).

El literal a es constitucional en cuanto es una expresión de la competencia prevalente de la JEP, de la que se deriva la facultad de la SRV para definir si los hechos son de su competencia por guardar relación con el conflicto armado interno (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Los literales b y c establecen la recepción por parte de la SRV de informes de fuentes institucionales como la Fiscalía, la Procuraduría, la Contraloría y la Rama Judicial; de organizaciones de víctimas; de organizaciones de derechos humanos; y de comunidades étnicas indígenas, negras, afros, raizales, palenqueras y Rrom; con el fin de iniciar el proceso ante la JEP. Esta función es también una expresión de la competencia prevalente de la JEP (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017) pues permite el traspaso de información de otras jurisdicciones e instancias a las JEP, para que esta ejerza dicha competencia. Esta disposición también se funda en el derecho de participación y acceso a la justicia de las víctimas, desarrollado en el capítulo 4.1.11. de la presente sentencia, a través de sus organizaciones, así como de comunidades étnicas que se han visto especialmente afectadas por el conflicto armado.

El envío de información relativa a las compulsas de copias generadas en el marco de la Ley de Justicia y Paz por parte de la Fiscalía General de la Nación, está condicionado, como se establece en el literal b, a la manifestación de sometimiento a la JEP por parte de los Agentes del Estado civiles y los terceros, conforme a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-674 de 2017. Contrario a lo planteado por los intervinientes, la Corte encuentra constitucional y acorde con la garantía del juez natural, la restricción en el envío de información de la Fiscalía General de la Nación a la SRV, cuando se trate de civiles que no se han sometido voluntariamente a la Jurisdicción de Paz, pues se entiende que la JEP no tiene competencia para investigarlos. Ahora bien, la Fiscalía, así como todas las entidades del Estado, están en la obligación de contribuir de manera armónica con la información que se requiera para la determinación de contextos necesarios para el análisis de la macrocriminalidad. Esta obligación de colaboración armónica se rige por lo establecido en los artículos 111 y 159 del Proyecto de Ley Estatutaria.

Los literales d y t regulan la forma en que deberá disponerse de los informes que recibe la SRV, para efectos de organización de su trabajo. También faculta a la SRV para establecer su estrategia de investigación. Estos contenidos son compatibles con la autonomía técnica de la JEP (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).

El literal e establece el procedimiento a seguir cuando una persona resultare comprometida en un informe o declaración de reconocimiento ante la SRV, o cuando se trate de personas condenadas por la justicia ordinaria, en función de otorgarles la oportunidad de reconocimiento voluntario de verdad y responsabilidad. El diseño del SIVJRNR tiene como objetivo central el reconocimiento de verdad y responsabilidad (art. transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2017), para lo cual ofrece el acceso a tratamientos especiales como incentivo. El literal también es una expresión del principio de juez natural, núcleo del debido proceso (art. 29 C.P.), por lo que no ofrece problemas de constitucionalidad.

Los literales f y g autorizan a la SRV a definir los plazos para recibir informes, ponerlos a disposición de los interesados y recepcionar las declaraciones de verdad y responsabilidad, dentro de los criterios de razonabilidad y suficiencia. Estas facultades son también expresión de la autonomía técnica de la JEP, así como del derecho al debido proceso de las partes e intervinientes ante la jurisdicción (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 y art. 29 C.P), y no plantean problemas constitucionales.

Los literales h y p regulan procedimientos específicos de contraste probatorio, que son expresión del principio de contradicción, parte del derecho al debido proceso (art. 29 C.P). El literal h, también con fundamento en el derecho de contradicción, detalla el procedimiento de puesta a disposición de los presuntos responsables de los informes. Igualmente, el literal h regula la compulsa de copias y seguimiento de las mismas, cuando se identifiquen posibles falsedades en las que puedan incurrir los informes que hayan sido enviados a la SRV. De esta manera, el legislador estatutario protege el debido proceso y la presunción de inocencia de quienes sean señalados como presuntos responsables en los informes.

En cualquier caso, en armonía con lo establecido en el artículo 17 del Proyecto de Ley, la SRV deberá adoptar las medidas de confidencialidad necesarias para la protección de las víctimas, previniendo que quienes presentaron informes ante la JEP se vean expuestos a riesgos de seguridad, por el traslado que de los mismos se haga a los presuntos responsables, lo cual constituye un desarrollo propio de la libertad de configuración legislativa en materia procesal.

El literal i, en línea con lo dispuesto en el literal e, atribuye a la Sala de Reconocimiento la competencia para recibir las declaraciones de aporte de verdad y de reconocimiento de responsabilidad. Dicha facultad constituye un desarrollo del principio fundante del SIVJRNR, cual es el “reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario” (art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017).

El literal j define una regla procesal de traspaso de competencia de la jurisdicción ordinaria a la JEP. De esta manera, la jurisdicción ordinaria continuará ejerciendo competencia hasta que la SRV anuncie públicamente que en tres meses presentará al Tribunal para la Paz su resolución de conclusiones. Esta regulación permite que no se suspendan las investigaciones y procesos penales hasta tanto la SRV no se encuentre próxima a presentar el informe, con el fin de evitar que se suspenda la labor de investigación de los delitos que pasarán a competencia de la JEP.

El inciso tercero del literal j establece que, en atención a la competencia exclusiva de la JEP, los funcionarios de la jurisdicción ordinaria solo podrán realizar acciones de indagación e investigación, absteniéndose de proferir sentencias, imponer medidas de aseguramiento, ordenar capturas, o cumplir las que previamente se hayan ordenado, y que involucren a personas cuyas conductas son de competencia de la JEP. Esta regulación está ajustada al postulado constitucional sobre competencia prevalente de la JEP.

Sin embargo, la norma debe interpretarse en los términos en que esta Corte condicionó, mediante Sentencia C-025 de 2018, el artículo 22 del Decreto Ley 277 de 2017, el cual establecía la suspensión general de todos los procesos judiciales en los que se hubiere otorgado libertad condicional o se hubiere decidido el traslado a zonas veredales transitorias y de normalización (ZVTN), hasta que entrara en funcionamiento la Jurisdicción Especial para la Paz. Al decidir sobre su constitucionalidad, sostuvo la Corte:

“238. (….), es posible hallar un punto medio en que la Fiscalía no deba suspender los procesos seguidos contra quienes se hallan inmersos en el SIVJRNR, para no poner en riesgo los derechos de las víctimas a obtener justicia (p.e. por la ocurrencia del fenómeno de la prescripción de la acción penal) pero sin que los beneficiarios de la libertad condicionada, puedan ser requeridos para actividades en que se limiten sus márgenes de acción, esto es, el poder ser sometidos a imputaciones, acusaciones, juicios e incluso actividades de investigación como interrogatorios de indiciado o rendición de testimonios, incluso reconocimientos en fila de personas etc.

239. De esa manera, la Fiscalía podrá continuar con la investigación hasta tanto cumpla con la remisión efectiva a la Jurisdicción Especial para la Paz, proceso que deberá atender al tránsito respectivo que implica la puesta en marcha de la JEP, por lo que, en el entretanto, su competencia como ente investigador continuará incólume, pero con las anotadas restricciones en frente de los beneficiarios de este trámite”.

240. Así las cosas, la Corte comparte la posición adoptada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, la que a través de auto AP5069-2017 (50655) del 9 de agosto de 2017, señaló:

“Dado el imperativo de conocer la verdad, no podrá suspenderse el curso de las investigaciones adelantadas por la Fiscalía General de la Nación, pero para tal efecto debe entenderse el ámbito de su investigación en los términos definidos en la Ley 906 de 2004, es decir, como la búsqueda y recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física en orden a reconstruir la conducta motivo de averiguación (numeral 3 del artículo 250 de la Constitución), de manera que se excluyen actividades tales como las órdenes de captura, los interrogatorios, la formulación de imputación, la imposición de medidas de aseguramiento, la acusación, etc. Y, desde luego, ello conlleva, con mayor razón, la suspensión de los juicios en trámite.”

241. En estas condiciones la norma se declarará exequible condicionadamente, entendiéndose que la suspensión se refiere a la competencia para adoptar decisiones que impliquen afectación de la libertad, la determinación de responsabilidades y la citación a práctica de diligencias judiciales, pero en lo demás, el proceso ha de continuar”.

La regulación del inciso tercero del literal j recoge la anterior línea jurisprudencial pero no incluye dentro de las limitaciones de la jurisdicción ordinaria la “citación a prácticas de diligencias judiciales”, razón por la cual condicionará la disposición a que se entienda que los órganos y servidores públicos que continúen las investigaciones a que se refiere el inciso tercero del literal j del artículo 79, tampoco podrán ordenar respecto de las personas sometidas a la jurisdicción especial, la citación a la práctica de diligencias judiciales. Lo anterior no implica suspender las investigaciones a cargo de la Fiscalía General de la Nación, cuya competencia se mantiene vigente en relación con la búsqueda y recaudo de elementos materiales probatorios y evidencia física en orden a reconstruir la conducta motivo de averiguación (numeral 3 del artículo 250 de la Constitución). Tampoco implica que los responsables de las conductas objeto de los informes remitidos por la Fiscalía y demás órganos judiciales a la JEP queden liberados de obligaciones frente a las referidas investigaciones, pues de conformidad con este precepto (literales f, g y h), quedan a disposición del Sistema, en particular, deben rendir declaración de reconocimiento de verdad y responsabilidad en los plazos establecidos por la SRV, así como cumplir las demás condiciones que les resulten exigibles durante ese lapso ante la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas.

Observa igualmente la Corte que el inciso tercero refiere esta limitación de las facultades de la jurisdicción ordinaria a “las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016”, con lo cual se ignora que, de acuerdo a los mismos artículos transitorios 5 y 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, la competencia prevalente de la JEP también se extiende a las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas. Por tal razón, igualmente se condicionará el inciso tercero del literal j del artículo, en el entendido de que su contenido normativo también se extiende a las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas.

El literal k establece la posibilidad que tiene la Sala, en caso de considerar que no cuenta con información suficiente, de requerir más información, y así tomar decisiones fundadas y congruentes. La presente disposición es una expresión del derecho fundamental al debido proceso, así como un desarrollo de la obligación de debida diligencia en la judicialización de los hechos (art. 29 C.P.). Adicionalmente, como se mencionó, conforme a lo expuesto en el capítulo 4.1.11., el fortalecimiento de informes por parte de las organizaciones es una forma de participación fundamental de estas. En virtud de lo previamente expuesto, se declarará la constitucionalidad del literal k.

El literal l regula el envío del listado de personas beneficiadas por amnistía e indulto a la Sala competente para el otorgamiento de dichas medidas. El contenido normativo no vulnera disposición constitucional alguna y, en cambio, habilita condiciones para el trabajo articulado de las salas de la JEP.

Los literales m y o son regulaciones procesales que dan alcance concreto a la aplicación de los criterios de selección (art. 66 transitorio constitucional); al principio de reconocimiento de responsabilidad (art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017); así como a la aplicación de sanciones restaurativas de parte de la jurisdicción, en escenarios en que haya habido reconocimiento de responsabilidad (art. transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Conviene precisar, con fundamento en el derecho de las víctimas a la verdad, que la expresión “una sola resolución” contenida en el literal m, no impide la ampliación de las conclusiones sobre una misma persona a efectos de garantizar la atribución de responsabilidad por las diversas conductas de las que la SRVR tenga conocimiento, de acuerdo con su facultad de organizar sus tareas y fijar prioridades, de conformidad con el literal t de este mismo artículo.

Al establecer la obligación de evidenciar el impacto diferenciado a los pueblos indígenas, así como de identificar a las personas que se reconozcan como indígenas, el literal m y el parágrafo concretan el principio de enfoque diferencial (estudiado al analizar el artículo 18 del Proyecto de Ley bajo análisis), e igualmente, realiza normas constitucionales relativas al pluralismo étnico y cultural, así como a la prohibición de la discriminación (arts. 7, 13 y 70 C.P. y parágrafo 1º del art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Sin embargo, tanto el literal m como el parágrafo del artículo 79 bajo estudio, sólo se refiere a las comunidades y pueblos indígenas, omitiendo otras comunidades étnicas que han sufrido daños diferenciados en el marco del conflicto armado, como lo son los las comunidades negras, afrocolombianas y raizales; así como el pueblo Rrom[1029].

En consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad condicionada de la expresión “contra todos los pueblos indígenas” del literal m, bajo el entendido que se refiere a todas las comunidades étnicas, es decir, a las afrodescendientes, negras, raizales y palenqueras y al pueblo Rrom.

Los literales n, q y s regulan la activación del proceso adversarial en los casos de no reconocimiento de verdad y responsabilidad, previéndose la remisión de tales casos a la Unidad de Investigación y Acusación (UIA), cuando lo estime oportuno la Sala de Reconocimiento. En el caso del literal q, la norma prevé que, cuando el reconocimiento de verdad y responsabilidad se valore incompleto, la SRV podrá requerir a los declarantes para que lo completen. El literal r, regula el trámite de los supuestos en que una persona no esté de acuerdo con el señalamiento de responsabilidad individual que se le haya hecho en una declaración de responsabilidad colectiva, habilitando el procedimiento adversarial ante la UIA, para que decida si hay mérito para que se adelante procedimiento de juicio ante la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz.

En los demás casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, la SRV, si entiende que existe mérito para ello, someterá a la UIA los casos seleccionados con indicación de los que resulten más graves y de las conductas o prácticas más representativas, para que dicha Unidad decida si ha de seguirse el procedimiento de juicio ante el Tribunal para la Paz. Los casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad no seleccionados para su remisión a la UIA, serán remitidos a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas para que decida la situación jurídica de los responsables en los hechos de que se trate, ofreciendo los tratamientos penales condicionados, conforme a lo expuesto en el aparte 4.1.7.1. de esta sentencia.

En consecuencia, los literales n, q y s son constitucionales pues garantizan el derecho de contradicción en el marco del debido proceso (art. 29 C.P.); regulan precisas consecuencias procesales por la aplicación de los criterios de selección (art. 66 transitorio C.P.); y, prevé la activación de las funciones de investigación de la Unidad de Investigación y Acusación cuando no hay reconocimiento de responsabilidad (inciso quinto del art. transitorio 7º del Acto Legislativo 01 de 2017). Finalmente, por medio de la activación del proceso adversarial, se regulan las consecuencias derivadas del no reconocimiento de verdad y responsabilidad, de acuerdo con el régimen de condicionalidad (inciso quinto del art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017).

El literal t del artículo bajo análisis hace referencia a la posibilidad de la SRV de organizar tareas e integrar grupos de trabajo, con el fin de asegurar su funcionamiento eficiente, eficaz y célere, así como de combatir la impunidad. Esta regulación garantiza la autonomía técnica de la JEP.

El literal bajo análisis también refiere la facultad de la SRV de adoptar criterios de selección. Como se expuso en el análisis del artículo 19 del Proyecto de Ley y en el acápite correspondiente del marco general de esta sentencia[1030], la definición de criterios de selección tiene reserva de ley estatutaria, razón por la cual la SRV sólo está facultada para aplicar dichos criterios, pues de conformidad con el artículo transitorio 66 constitucional la determinación de los criterios de selección corresponde al legislador estatutario. En consecuencia, declarará la inconstitucionalidad de la expresión “selección y” del literal t del artículo 79.

Como se señaló al analizar el artículo 19, el Proyecto de Ley Estatutaria fija la facultad de aplicar la decisión de selección a varias instancias de la jurisdicción. En el artículo 19 asigna la facultad a la SRVR y a la SDSJ; el literal t del artículo 79 bajo análisis, asigna esta función a la SRVR; el artículo 84 (literales c y g) asigna esta facultad a la SDSJ; y, por último, el artículo 87 (literal d) lo asigna a la Unidad de Investigación y Acusación. Como se enfatizó al analizar el artículo 19, no se puede entender que dichas funciones de las diferentes instancias se pueden ejercer simultáneamente sobre las mismas situaciones, pues cada instancia lo debe hacer en el marco de sus competencias.

La competencia global de aplicación de la facultad de selección, conforme a los criterios constitucionales y estatutarios, es de la Sala de Reconocimiento pues, conforme a lo establecido en los literales b, c y d y k, es esta Sala la que tendrá los informes que permitan a la jurisdicción tener un análisis global de los hechos y situaciones que constituyen graves violaciones a derechos humanos e infracciones a Derecho Internacional Humanitario, su eventual configuración como crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad o violaciones graves a los derechos humanos. Con fundamento en el contraste de dicha información con las declaraciones de aporte de verdad y reconocimiento de responsabilidad de que trata el literal i, podría definir los patrones, los hechos más graves y representativos, los máximos responsables, y atribuir responsabilidades a través del informe de conclusiones conforme a lo definido en el literal m, y aplicar los criterios de selección resolviendo la no selección en aquellos casos en que proceda, aplicando los criterios generales del artículo 19 del Proyecto de Ley. En una etapa posterior, para los hechos no seleccionados, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas definirá la no selección en el caso concreto, y concederá los tratamientos penales especiales que correspondan. De esta manera, la SDSJ aplica la selección en cada caso individual, verificando el cumplimiento del régimen de condicionalidad sobre el universo de casos no seleccionados y remitido por la SRVR a la SDSJ de conformidad con los literales n, o y p del artículo 79 del Proyecto de Ley que se analiza. En consecuencia, mientras que la competencia de selección de la SRVR es global y se da primero en el tiempo, la competencia de selección de la SDSJ es individual, y se da en un momento posterior a la decisión global de selección de la SRVR.

La Unidad de Investigación, conforme indica e literal n del artículo 79, bajo examen, debe investigar todos los hechos y situaciones que le sean remitidas por la SRVR “para que, en su caso, de existir mérito para ello, se abra procedimiento de juicio ante el Tribunal”. Este proceso es también posterior a la decisión de la SRVR, y únicamente sobre los hechos remitidos por la misma para su investigación. En estas condiciones se puede entender las diferentes competencias que tienen las instancias de la JEP en el proceso de aplicación de los criterios de selección.

El literal u regula el procedimiento que ha de seguirse en el evento de que, antes de presentar la resolución de conclusiones, la SRV estime que una persona que se ha negado a comparecer ante Jurisdicción Especial para la Paz debe ser incluida, por tener una participación determinante, en la mencionada resolución o remitida a la UIA. En tal evento, deberá solicitar a la Sección de Revisión del Tribunal que la obligue a efectuar tal comparecencia, sin perjuicio de que antes de tal solicitud practique las pruebas y diligencias de averiguación que considere necesarias.

El literal examinado adicionalmente obliga a la coordinación con las autoridades indígenas en los casos en que las pruebas deban practicase en territorio indígena. Esta regulación está directamente relacionada con lo dispuesto en el artículo 35 del Proyecto de Ley. Como se examinó allí, este contenido tiene su fundamento en el artículo 246 Superior, según el cual la ley debe establecer las formas de coordinación de la Jurisdicción Especial Indígena con el sistema judicial. Este literal, además, es un desarrollo de los artículos 7 y 13 de la Constitución. Finalmente, es de mencionar que esta norma que afecta de manera directa a las comunidades indígenas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[1031]. Por lo anterior, el literal será declarado exequible.

En conclusión, la Corte declarará constitucional el artículo 79 del Proyecto de Ley Estatutaria, con excepción del inciso tercero del literal j, el cual se condicionará bajo el entendido de que: (i) los órganos y servidores públicos a los que se refiere la norma, que continúen las anteriores investigaciones, no podrán ordenar la citación a la práctica de diligencias judiciales; y, (ii) la norma aplica adicionalmente a las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas. Adicionalmente, se declarará la constitucionalidad condicionada del literal m y del parágrafo del artículo bajo el entendido de que sus disposiciones incluyen a todas las comunidades étnicas.

Finalmente, es de mencionar que el literal m) y el parágrafo, susceptibles de afectar de manera directa a las comunidades indígenas, cumplen con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[1032].

En virtud de lo anterior, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 79 del Proyecto de Ley Estatutaria bajo revisión, excepto:

– El inciso tercero del literal j que se condicionará en el sentido de que: a) la norma aplica adicionalmente a las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas; y b) los órganos y servidores públicos que continúen las anteriores investigaciones, a que se refiere la norma, no podrán ordenar la citación a la práctica de diligencias judiciales;

– La expresión “selección y” del literal t, que se declarará inconstitucional.

ARTÍCULO 80. RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD. El reconocimiento de verdad y responsabilidad por la realización de las conductas podrá hacerse de manera individual o colectiva, de forma oral o mediante escrito remitido a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de la JEP, desde que se hayan recibido los Informes mencionados en el artículo 79 de esta ley y una vez instalada la Sala.

El plazo para recibir los Informes previstos en el artículo 79 de esta ley será de seis (6) meses y podrá prorrogarse, de forma pública y suficientemente motivada, por periodos sucesivos de seis (6) meses hasta completar un período máximo de tres (3) años desde que se haya constituido la totalidad de Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, salvo causa excepcional debidamente motivada en la que el plazo podrá ser moderadamente extendido por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad.

En caso de reconocimiento colectivo, la posterior individualización deberá recaer sobre integrantes del colectivo que haya efectuado el reconocimiento. Las personas cuyas responsabilidades sean individualizadas podrán aceptar la responsabilidad o podrán manifestar su desacuerdo con dicha individualización. En caso de no constar la aceptación o el desacuerdo con la individualización, en aras del respeto al debido proceso, deberá comunicarse a la persona concernida el contenido de la declaración en la que aparece mencionada. La persona que haya guardado silencio, una vez que sea ubicada, en caso de aceptar las responsabilidades será acreedora de las sanciones ya impuestas siempre que cumpla las condiciones del Sistema. En caso de no aceptar responsabilidades o mantener silencio, será remitida a la Unidad de Investigación y Acusación.

La Sala podrá acordar que el reconocimiento de verdad y responsabilidad se efectúe en Audiencia Pública en presencia de las organizaciones de víctimas invitadas por ella en la fecha que señale, sin perjuicio de que dicho reconocimiento se realice por escrito. La Sala también podrá invitar a representantes de pueblos, comunidades y organizaciones indígenas cuando el reconocimiento de verdad y responsabilidad involucre a un declarante indígena o hechos relacionados con pueblos indígenas o sus integrantes.

Intervenciones

La Procuraduría General de la Nación intervino para solicitar la constitucionalidad condicionada del inciso cuarto, en el entendido de que en la audiencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad también pueden participar las víctimas de manera individual.

La Consultoría para el Desplazamiento y los Derechos Humanos – CODHES intervino para solicitar la declaración de constitucionalidad condicionada de la norma, bajo el entendido que la (i) los casos de reconocimiento colectivo de responsabilidad no eximen de la obligación de individualizar las responsabilidades; y (ii) en caso de reconocimiento escrito deberá concertarse con las victimas mecanismos adecuados de satisfacción y redignificación.

La organización Women Link´s Worldwilde intervino para solicitar la exequibilidad condicionada del inciso segundo. Plantea la organización que el artículo 80, al fijar el plazo de seis meses, contradice el artículo 15 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2017, que indica que “El plazo para recibir informes por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las conductas será de 2 años desde que se haya constituido la totalidad de las salas y secciones de la JEP y podrá prorrogarse por la misma Sala hasta completar un periodo máximo de 3 años salvo causa excepcional debidamente motivada en la que el plazo podrá ser moderadamente extendido por la Sala de Reconocimiento de Verdad, de Responsabilidad y Determinación de los Hechos y las Conductas”. Por lo anterior solicita que se declare que el plazo para la presentación de los informes es aquel del artículo 15 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2017.

Análisis

El inciso primero desarrolla la posibilidad de que el reconocimiento de responsabilidad pueda ser llevado a cabo de manera colectiva o individual. Este inciso se encuentra ajustado a lo que dispone el inciso primero del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual el Sistema Integral se funda en el “reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”. En consecuencia, como se expuso en el acápite general de esta sentencia, el reconocimiento de responsabilidad es una condición de acceso a los tratamientos especiales que ofrece la JEP[1033].

Sin embargo, encuentra la Corte que la norma presenta dos hipótesis para el cumplimiento de la obligación de reconocer responsabilidad como pre requisito para acceder al tratamiento penal especial y, particularmente, a la sanción propia. La del reconocimiento de responsabilidad colectivo, o el reconocimiento de responsabilidad individual. Encuentra la Sala, que el reconocimiento de responsabilidad individual no es facultativo, ni se subsume en el colectivo, pues es un requisito fundamental que se debe cumplir individualmente, para efectos de acceder a tratamientos penales que son también de carácter individual. En aras de excluir dicha interpretación, la Corte condicionará la expresión “colectiva” en el sentido de que la posibilidad de realizar reconocimientos de manera colectiva, no sustituye ni agota de manera alguna, el deber individual de reconocimiento de verdad y responsabilidad.

Con respecto al inciso segundo, este encuentra fundamento en el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el proyecto de ley estatutaria de la administración de justicia de la JEP se estableció el término para la presentación de informes ante la Sala de Reconocimiento.

La objeción de constitucionalidad planteada por la organización interviniente no está llamada a prosperar. El inciso segundo del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que el plazo para recibir informes por la SRV “será de 2 años desde que se haya constituido la totalidad de las salas y secciones de la JEP y podrá prorrogarse por la misma Sala, hasta completar un periodo máximo de 3 años”. Si bien la regulación del artículo 80 especifica plazos sucesivos de 6 meses y no menciona el plazo 2 años al que refiere la norma constitucional; la regulación estatutaria no vulnera la Constitución pues especifica la forma en que se cumplirán los plazos de presentación de los informes a los que alude el artículo transitorio 15 sin modificarlos.

La disposición examinada se limita a regular la manera en que progresivamente se cumplirá esta norma, compatibilizando los plazos máximos definidos por el constituyente, con la urgencia de avanzar en el desarrollo de su labor. Adicionalmente, establece que las prórrogas deberán ser públicas y lo suficientemente motivadas, lo cual garantiza el debido proceso en razón a que las decisiones judiciales deben ser motivadas (art. 29 C.P.).

Los incisos tercero y cuarto del artículo 80 del proyecto de ley bajo análisis, hacen referencia al procedimiento de reconocimiento de responsabilidad, bien sea de manera colectiva o individual. La Corte no encuentra objeción de constitucionalidad sobre estos incisos, pues, contrario a lo planteado por el interviniente, por tratarse de un proceso penal, las condenas que profiera la JEP serán atribuidas a personas, sin perjuicio de que, como se ha dicho, los máximos responsables puedan reconocer responsabilidades colectivas. El reconocimiento de responsabilidad colectiva es una consecuencia de la vocación de la JEP, ya que debe dirigir sus esfuerzos de persecución hacia los máximos responsables, a quienes les es atribuible no solo la responsabilidad penal individualmente considerada, sino la de los hechos de los miembros de un grupo que ha tenido una estructura organizada, un mando responsable, ha operado bajo reglas de jerarquía y responde por crímenes de sistema.

El inciso cuarto, adicionalmente regula la facultad de la Sala de invitar a comunidades indígenas a la realización de audiencias de reconocimiento, lo cual maximizará la garantía de los derechos de las víctimas. Como se ha dicho a lo largo de esta providencia, las normas del proyecto de ley estatutaria que se estudia, no pueden ser entendidas de manera aislada o restrictiva, sino que deben ser interpretadas de manera integral y sistemática, con otras normas de la propia ley estatuaria, principalmente los artículos 13 y 18, así como con las normas constitucionales que prohíben la discriminación y reconocen la diversidad étnica y cultural del Estado (artículos 7 y 13 C.P.).

De esta forma, es claro que, aunque no las mencione expresamente, esta norma no limita la facultad de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad de convocar a representantes de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras y al Pueblo Rrom, cuando lo encuentre necesario para efectos de un adecuado y dignificante reconocimiento de responsabilidad. Adicionalmente, es de mencionar que esta norma susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[1034].

Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 80, excepto la palabra “colectiva” que se condicionará en el sentido de que tal modalidad no sustituye ni agota el deber individual de reconocimiento de verdad y responsabilidad.

2. SALA DE AMNISTÍA O INDULTOS

ARTÍCULO 81. SALA DE AMNISTÍA O INDULTOS. La Sala de amnistía o indultos aplicará estos tratamientos jurídicos especiales por los delitos amnistiables o indultables, teniendo a la vista las recomendaciones de la Sala de reconocimiento de Verdad y responsabilidad y determinación de los hechos. No obstante, previamente la Sala otorgará amnistía o indulto en casos de personas condenadas o investigadas por delitos amnistiables e indultables, de oficio o a petición de parte y siempre conforme a lo establecido en la Ley de Amnistía. En el evento de que la petición de indulto o amnistía verse sobre conductas no indultables ni amnistiables, la Sala de Amnistía e indulto remitirá el caso a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad.

Concedida la amnistía, indulto o renuncia a la acción penal, la Sala de Amnistía dispondrá la libertad provisional del beneficiario, previa suscripción del acta de compromiso, libertad que permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento cumpla lo previsto en el inciso 4o del artículo 25 de la Ley 1820 de 2016. En caso de que, por tratarse de delitos sobre los que no procede la amnistía, el indulto o la renuncia al acción penal, la actuación sea remitida a la Sala de Verdad y Reconocimiento de Responsabilidades o a la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, la Sala de Amnistías e Indultos dispondrá la libertad provisional del beneficiario, previa suscripción del acta de compromiso, libertad que permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento cumpla lo previsto en el párrafo 5o del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016.

A efectos de conceder amnistía, realizará la calificación de a relación de la conducta con relación al ejercicio de la rebelión y otros delitos políticos, conforme a lo previsto en la Ley 1820 de 2016 y en esta ley.

Intervenciones

No se recibieron intervenciones.

Análisis

El inciso primero, que trata sobre la posibilidad de otorgar tratamientos jurídicos especiales por parte de la Sala Amnistía e Indulto, se encuentra ajustado a la Constitución conforme a lo expuesto en el capítulo 4.1.7.1. de la parte general de la presente sentencia, así como lo expuesto en el análisis de constitucionalidad del artículo 40 del proyecto de Ley bajo análisis. El otorgamiento de estos tratamientos penales especiales se encuentra supeditado a la aplicación del régimen de condicionalidad que fija el parágrafo 2º del artículo 40 del proyecto del Proyecto de Ley Estatutaria bajo análisis, la Sentencia C-674 de 2017, la Ley de Amnistía e Indulto y Sentencia C-007 de 2018 que examinó su constitucionalidad.

Adicionalmente, el inciso primero refiere dos reglas de coordinación entre la Sala de Amnistía o Indultos con la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad. El primero consiste en que la Sala de Amnistía recibirá recomendaciones de la Sala de Reconocimiento y los tendrá en cuenta para el otorgamiento de los beneficios. El segundo recoge es una aplicación de las normas de competencia, según el cual, la Sala de Amnistía, remitirá a la Sala de Reconocimiento los hechos que no sean amnistiables. Ninguna de estas dos reglas enfrenta problemas de constitucionalidad, sino que al contrario es un desarrollo razonable del artículo transitorio 7º del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto respeta la especialidad y competencia de las salas de la jurisdicción.

Con respecto al inciso segundo, que prevé la libertad provisional, previa la firma de un acta de compromiso, esta resulta acorde con lo establecido por esta Corte en la Sentencia C-007 de 2018 en la que se señaló que la implementación de un modelo de justicia transicional implica la adopción de medidas que garanticen los derechos de las víctimas, razón por la cual la figura de libertad condicional “constituye una expresión del proceso de transición derivado de los Acuerdos de Paz y, por lo tanto, consolida una fórmula legítima que en términos generales no representa un quebrantamiento de la Carta Política”[1035]. Como lo dispone la norma bajo examen, la libertad provisional del beneficiario en los casos en los que proceda la amnistía, el indulto o la renuncia al acción penal, previa suscripción del acta de compromiso, permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento cumpla lo previsto en el inciso 4° del artículo 25 de la Ley 1820 de 2016, según el cual: “una vez proferida la resolución otorgue la amnistía o indulto, será remitida a la autoridad judicial que conociendo de la causa penal, para que dé cumplimiento a lo decidido por la Amnistía e Indulto y materialice los efectos de la acción penal, la responsabilidad penal y de la sanción penal según corresponda”.

Para los casos en los que, por tratarse de delitos en los que no procede la amnistía, el indulto o la renuncia a la acción penal, la norma establece que la Sala de Amnistías e Indultos dispondrá la libertad provisional del beneficiario, previa suscripción del acta de compromiso, libertad que permanecerá vigente hasta que el juez de conocimiento cumpla lo previsto en el párrafo 5° del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. La Corte advierte la necesidad de interpretar esta disposición en concordancia con todo el régimen de libertades establecido por la Ley 1820 de 2016 (Capítulo IV), así como con las regulaciones contempladas en el proyecto de Ley bajo examen (Capítulo III de la norma que se estudia). Sin embargo, no encuentra problemas de constitucionalidad.

Igualmente, el inciso tercero señala que cuando se trate de delitos no amnistiables que se envíen a las otras salas de la JEP, la Sala de Amnistía dispondrá la libertad provisional, previa suscripción del acta de compromiso, en los términos del párrafo 5º del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. La remisión normativa al artículo 35 no es clara pues dicho artículo sólo tiene un párrafo y un parágrafo. En cualquier caso, esta norma debe interpretarse armónicamente con la totalidad del artículo 35 al que se remite, así como con el marco constitucional y, particularmente con el esquema de sanciones de la jurisdicción. Por consiguiente, se entiende que la libertad provisional que concederá la Sala de Amnistía e Indultos sobre hechos sobre los cuales no proceda la amnistía, el indulto o la renuncia a la acción penal, únicamente procederá para aquellas personas que “acrediten que han permanecido cuando menos 5 años privados de la libertad por esos hechos y se adelante el trámite del acta previsto en el siguiente artículo”. Si una persona enfrenta un proceso por estos delitos y no ha cumplido al menos 5 años de privación de la libertad, no podrá acceder a la libertad provisional hasta tanto no cumpla el tiempo mínimo de privación y esté cumpliendo el régimen de condicionalidad. En esos términos, el inciso bajo estudio es armónico con el contenido del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016 y, en consecuencia, no presenta problemas de constitucionalidad.

Respecto del inciso tercero, aunque regula asuntos relacionados con el otorgamiento de amnistías e indultos, no se evidencia vulneración del artículo 150.17 de la Constitución, que establece una mayoría calificada para la aprobación de Leyes que concedan amnistías o indultos generales. Esto, en cuanto la disposición contenida en el artículo 81 del proyecto de ley no concede amnistía o indulto, que no haya sido previamente concedida por la Ley 1820 de 2016, sino que define las reglas que deberá utilizar la JEP para aplicar dicha Ley. Así las cosas, la Corte de igual forma declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 82. PRINCIPIOS APLICABLES POR LA SALA DE AMNISTIA E INDULTO. A la terminación de las hostilidades la amnistía para los rebeldes únicamente estará condicionada a la finalización de la rebelión de las respectivas organizaciones armadas y al cumplimiento de lo establecido en el Acuerdo Final, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 1o y el parágrafo 2o de artículo 40 de esta ley. La finalización de la rebelión a efecto de acceder a la amnistía o indulto, se apreciará conforme a lo definido en el Acuerdo Final.

Los delitos no amnistiables ni indultables deben ser objeto de la JEP.

Se aplicará el artículo 6.5 del Protocolo II de los Convenios de Ginebra, del cual Colombia es Estado Parte, el cual dispone lo siguiente: “A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado.”

Conforme a la anterior disposición, se amnistiarán e indultarán los delitos políticos y conexos cometidos en el desarrollo de la rebelión por las personas que formen parte de los grupos rebeldes con los cuales se firme un acuerdo de paz. Respetando lo establecido en el Acuerdo Final, en la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016, y en la presente ley, para la aplicación de la amnistía se tendrán en cuenta de manera clara y precisa los delitos amnistiables o indultables y los criterios de conexidad. La pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de un listado por dicho grupo, conforme a lo que se estableció entre las partes para su verificación en el Acuerdo Final. Entre los delitos políticos y conexos se incluyen todos los indicados como tales en la Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016, además de otros delitos que la Sala de Amnistía e Indulto considere conexos al delito político.

Intervenciones

No se recibieron intervenciones.

Análisis

Como se ha expuesto a lo largo de esta sentencia, y conforme a lo dispuesto en la Ley 1820 de 2016, la Sentencia C-007 de 2018, y en coherencia con la declaración de constitucionalidad del artículo 40 del presente Proyecto de Ley, el inciso primero del artículo 82 del Proyecto de Ley bajo análisis se declarará constitucional. En efecto, el contenido del inciso refiere las condiciones de acceso a la amnistía, entre ellas la finalización de la rebelión, es decir la finalización de la participación en el conflicto armado, y la contribución a la verdad, sin perjuicio del derecho de las víctimas de acceder a la reparación. En consecuencia, esta regulación es acorde con el marco constitucional de la amnistía, según lo expuesto en el acápite 4.1.5.1. La amnistía como excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar; así como en el acápite 4.1.8. Régimen de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.

En ese mismo sentido, se declarará la constitucionalidad del inciso segundo del artículo 82, según el cual los delitos no amnistiables ni indultables también hacen parte de la competencia de la JEP para efectos del cumplimiento de la obligación a cargo del Estado de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, noción que se desarrolló en el acápite 4.1.5. El derecho a la justicia. El alcance de la obligación de investigar, juzgar y sancionar en transiciones hacia la paz.

El inciso tercero reproduce el artículo 6.5. del Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra de 1949, que es parte del bloque de constitucionalidad y constituye “una de las normas jurídicas de mayor relevancia en el contexto del tránsito a la paz, a la finalización de un conflicto armado de carácter no internacional”[1036]. En consecuencia, dicho inciso es constitucional y así será declarado en el aparte resolutivo de esta Sentencia.

El inciso cuarto hace referencia a la aplicación de amnistías e indultos, teniendo en cuenta los delitos amnistíales, indultables y conexos. En este inciso se señala que “[l]a pertenencia al grupo rebelde será determinada, previa entrega de un listado por dicho grupo conforme a lo que se estableció entre las partes para su verificación en el Acuerdo Final”, expresión que se encuentra amparada por el inciso 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, que establece que la pertenencia al grupo rebelde se determina conforme a los listados que reciba el Gobierno Nacional, por ende se declarará constitucional. Sin embargo, es importante aclarar que esta disposición no contradice lo estipulado en el artículo 22 de la Ley 1820 de 2016, según el cual los beneficios de amnistía e indulto también se podrán conceder a aquellas personas que hayan estado investigadas, procesadas o condenadas y en los procesos penales se encuentren fundamentos para concluir la pertenencia de la persona a las FARC, conforme a las reglas que señala dicha disposición.

La expresión “además de otros delitos que la Sala de Amnistía e Indulto considere conexos al delito político” contenida en el inciso cuarto permite dos interpretaciones posibles. En primer lugar, una interpretación que supone que la Sala de Amnistía define la conexidad con plena libertad argumentativa y sin restricción legal. Una segunda interpretación consistiría en que la Sala de Amnistía define dicha conexidad aplicando los criterios legales previamente establecidos, particularmente los definidos en la Ley 1820 de 2016. La Corte encuentra que únicamente esta segunda interpretación es constitucional en tanto las funciones de la Sala de Amnistías e Indultos de la JEP están limitadas por las disposiciones de la Ley de Amnistía e Indulto que fue aprobada por el Congreso con mayorías especiales de conformidad con el artículo 150.17 de la Constitución, y que a su vez son desarrollo de normas constitucionales que imponen una interpretación estricta de lo que se considera amnistiable o indultable como excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar los delitos. En consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad de la expresión analizada bajo el entendido de que la facultad de la Sala de Amnistía debe ejercerse conforme a los criterios de conexidad establecidos en la Ley 1820 de 2016.

Conforme a lo anterior, se declarará la constitucionalidad del artículo 82, excepto la expresión “además de otros delitos que la Sala de Amnistía e Indulto considere conexos al delito político”, respecto de la cual se declarará su constitucionalidad condicionada en los términos expuestos.

ARTÍCULO 83. CRITERIOS PARA DETERMINAR LA CONEXIDAD CON EL DELITO POLÍTICO DE DISTINTAS CONDUCTAS PERPETRADAS EN EL EJERCICIO DE LA REBELIÓN. La conexidad con el delito político comprenderá dos criterios, uno de tipo incluyente y otro de tipo restrictivo. El primer criterio consistirá en incluir como conexos: 1o.- aquellos delitos relacionados específicamente con el desarrollo de la rebelión cometidos con ocasión del conflicto armado, como es por ejemplo la aprehensión de combatientes efectuada en operaciones militares; 2°.- los delitos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta es el Estado y su régimen constitucional vigente; y 3°.- las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión, para lo cual deberán definirse cada uno de los contenidos de las anteriores conductas. Se entenderá como conducta dirigida a financiar la rebelión todas aquellas conductas ilícitas de las que no se haya derivado enriquecimiento personal de los rebeldes ni sean consideradas crimen de lesa humanidad, grave crimen de guerra o genocidio.

La Sala de Amnistía e Indulto determinará la conexidad con el delito político caso a caso.

El segundo criterio, de tipo restrictivo, excluirá crímenes internacionales, de conformidad con lo indicado en el artículo 45 de esta Ley, tal y como lo establece el derecho internacional de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto de Roma. Respecto a la aplicación de los criterios de conexidad en todo lo que no haya sido definido con exactitud en la ley 1820 de 30 diciembre de 2016 de amnistía, se tendrá en cuenta la doctrina adoptada al interpretar dicha Ley por la Sala de Amnistía e Indulto y por la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz.

Intervenciones

El Fiscal General de la Nación intervino sobre esta norma para solicitar que se declarara su constitucionalidad condicionada bajo el entendido de que, por ninguna circunstancia, se podrá renunciar a la acción penal por los delitos no amnistiables.

La Comisión Colombiana de Juristas intervino para solicitar la inexequiblidad de la palabra “graves”, contenida en el inciso primero en relación con los crímenes de guerra. Lo anterior, bajo las mismas consideraciones expuestas a lo largo del estudio del articulado.

Análisis

El artículo 83 establece los parámetros de conexidad con el delito político sobre aquellas conductas cometidas en ejercicio de la rebelión. Dicho artículo, en su inciso primero, recoge en su mayoría los criterios a), b) y c), establecidos en el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, declarado constitucional en la Sentencia C-007 de 2018. Adicionalmente, el artículo 83 agrega una definición de financiación de la rebelión en la última parte del inciso bajo análisis, en los siguientes términos: “Se entenderá como conducta dirigida a financiar la rebelión todas aquellas conductas ilícitas de las que no se haya derivado enriquecimiento personal de los rebeldes ni sean consideradas crimen de lesa humanidad, grave crimen de guerra o genocidio”, dicha modalidad de financiación como criterio de conexidad con el delito político resulta acorde a lo establecido por el artículo 8 de la Ley 1820 de 2016, declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-007 de 2018. De acuerdo al mencionado artículo 8: “también serán amnistiables los delitos conexos con el delito político que describan conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así como las conductas dirigidas a facilitar, apoyar, financiar u ocultar el desarrollo de la rebelión. // Serán considerados delitos conexos al delito político, aquellos calificados como comunes cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero”.

La exclusión de financiación con enriquecimiento personal de los rebeldes, expuesta con mayor detalle en el acápite 4.1.3. La competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz sobre las “conductas cometidas con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” de esta sentencia, y debe ser interpretada de manera armónica con las normas constitucionales que regulan la materia y, particularmente, con el artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como con el artículo transitorio 23 del mismo Acto Legislativo en lo que resulte aplicable a grupos rebeldes.

El inciso segundo del artículo 83, tiene una redacción idéntica al inciso segundo artículo 23 de la Ley 1820 de 2016. En consecuencia, se estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018 que declaró constitucional dicho contenido[1037].

Por último, el inciso tercero establece los criterios restrictivos para la determinación de conexidad con el delito político que, si bien suponen una categorización limitada, deben ser entendidos conforme a las disposiciones de la Ley 1820 de 2016, y bajo la posibilidad ya establecida en el inciso previo, de que sea la Sala de Amnistía e Indulto la que genere criterios en lo no regulado por la Ley de Amnistía, para la determinación de la conexidad con el delito político. Así, este inciso es coherente con lo dispuesto en el artículo 45 de la ley bajo análisis, el cual fue declarado constitucional por su redacción textual del artículo 46 de la Ley 1820 de 2016, excepto la expresión “graves” declarada inexequible, y la condicionalidad de la expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” bajo el entendido de que “el reclutamiento de menores de 15 años en el caso de conductas ocurridas hasta el 25 de junio de 2005, y el reclutamiento de menores de 18 años en el caso de conductas ocurridas con posterioridad a esa fecha”. En cuanto esta inexequibilidad reposa sobre contenidos del artículo 45 y no sobre el artículo bajo estudio, la Corte no encuentra problema de constitucionalidad.

En cuanto a la intervención del Fiscal General, esta Corte no accederá a la misma en tanto, si bien los delitos que regula este artículo no son amnistiables, sobre algunos autores -aquellos que no son máximos responsables- de algunas categorías de delitos no amnistiables, procede la renuncia condicionada de la acción penal como efecto de la selección, regulada en el artículo 19 del proyecto de ley estatutaria. De esta manera se diferencia, como se ha dicho a lo largo de esta sentencia, la amnistía –regulada por el artículo 150.17 C.P.-, de la renuncia condicionada a la acción penal –regulada por el artículo 66 transitorio de la Constitución-. Cada figura opera respecto de condiciones fácticas diferentes, conforme se expuso en el acápite 4.1.3. de esta sentencia y, en el que se explican las diferencias entre los hechos amnistiables y los no amnistiables (acápite 4.1.5.1.); la renuncia a la persecución penal como tratamiento diferenciado para agentes del Estado (acápite 4.1.5.2.), y la facultad constitucional de priorizar y seleccionar (acápite 4.1.5.3.).

3. SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS

ARTÍCULO 84. FUNCIONES DE LA SALA DE DEFINICIÓN DE SITUACIONES JURÍDICAS. La Sala de definición de situaciones jurídicas tendrá las siguientes funciones:

a. Definir la situación jurídica de todos quienes hayan accedido a la JEP, en relación a dos supuestos: personas que no serán objeto de amnistía o indulto ni serán incluidas en la resolución de conclusiones, y personas a las que no habrá de exigírseles responsabilidades ante el Tribunal, por ser merecedoras de amnistía o indulto, en cuyo caso se remitirá a la Sala de Amnistía e Indulto.

b. Definir el tratamiento que se dará a las sentencias impuestas previamente por la justicia respecto a las personas objeto de la JEP conforme a los requisitos establecidos en el SIVJRNR, incluida la extinción de responsabilidades por entenderse cumplida la sanción, conforme a lo establecido en el artículo transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de 2017. La persona condenada en una sentencia proferida por la justicia ordinaria, podrá comparecer voluntariamente para reconocer verdad completa detallada y exhaustiva en los supuestos que no deban ser remitidos a la Sala de Amnistía ni permanecer en la Sala de verdad y reconocimiento de responsabilidad.

c. Con el fin de que se administre pronta y cumplida Justicia, determinar los posibles mecanismos procesales de selección y priorización para quienes no reconozcan verdad y responsabilidad. En la adopción de sus decisiones esta Sala valorará las decisiones adoptadas por la Sala de Reconocimiento respecto de la concentración de sus funciones en los casos más representativos, según lo establecido en los literales m), o) y s) del artículo 79 de esta ley. Los criterios de priorización y selección de casos en la JEP, deberán respetar los siguientes principios: i) transparencia en el proceso de selección de casos; ii) debida diligencia en las investigaciones que adelante la Unidad de Investigación y Acusación; ii) recurso efectivo por la Unidad de Investigación y Acusación para en su caso impugnar la decisión de no seleccionar un determinado caso que se considere prioritario;

d. Para el ejercicio de sus funciones, efectuar la calificación de la relación de la conducta con el conflicto armado, teniendo en cuenta el impacto del mismo sobre los pueblos étnicos y raciales, cuando ello sea pertinente.

e. Adoptar las demás resoluciones necesarias para definir la situación jurídica de quienes no fueron amnistiados ni indultados, ni han sido objeto de resolución de conclusiones.

f. A petición del investigado, definir la situación jurídica de las personas que, sin pertenecer a una organización rebelde, tengan una investigación en curso por conductas que sean de competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz. La sala decidirá si es procedente remitirlo a la Sala de amnistía o indulto, si es procedente remitirlo a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad, o si para definir la situación jurídica es procedente renunciar al ejercicio de la acción penal o disciplinaria, en este último caso también respecto a civiles no combatientes, o aplicar cualquier otro mecanismo jurídico según el caso. También definirá la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves y representativos. Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción pena u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema.

g. Para asegurar el funcionamiento eficiente, eficaz y célere de la JEP, la Sala tendrá las más amplias facultades para organizar sus tareas, integrar concisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden impunes así como prevenir la congestión del Tribunal.

h. Definir la situación jurídica de quienes no hayan tenido una participación determinante en los casos más graves y representativos, en particular respecto de las conductas a las que se refiere el artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, incluyendo la definición de la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los tres (3) años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves y representativos. Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema.

i. Recibir la información procedente de organizaciones sociales, sindicales y de derechos humanos y procesos que hacen parte de la Cumbre Agraria, Étnica y Popular, cuando se trate de los siguientes delitos, cometidos en el marco de disturbios internos o el ejercicio de la protesta social: Empleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; perturbación: de actos oficiales; violación de los derechos de reunión y asociación violencia contra servidor público; obstrucción de vías públicas que afecten el orden público; perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; asonada; y lesiones personales, u otros supuestos en los que tras una valoración individual y ajustada de la conducta concreta y el contexto en el que se han producido, se puede concluir que dichas conductas fueron cometidas en actos de disturbios internos o protesta social y en relación con estos.

En estos casos la Sala aplicará mecanismos de cesación de procedimientos consistentes en extinción de la acción, responsabilidad y sanción penal o podrá remitir dicha información a la sala de amnistía o indulto para lo de su competencia según lo establecido en el artículo 24 de la Ley 1820 de 2016.

j. Ordenar la renuncia a la persecución penal respecto a personas que, habiendo participado directa o indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de realizarse la conducta ilícita competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, resulten responsables de delitos no amnistiables, de conformidad con lo establecido en los principios adoptados por la Organización de Naciones Unidas en esta materia.

k. Proferir resoluciones de renuncia a la persecución penal, cesación de procedimiento, suspensión de la ejecución de la pena, extinción de responsabilidad por cumplimiento de sanción y las demás resoluciones necesarias para definir situación jurídica.

l. Conceder a los agentes del Estado la renuncia a la persecución penal, de conformidad con lo establecido en el Título III, Capítulo II de la Presente Ley Estatutaria.

Intervenciones

El Fiscal General de la Nación intervino sobre esta norma para solicitar la inexequibilidad del siguiente aparte, contenido en los literales f y h de la norma: “Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las resoluciones necesarias entre otras la renuncia a la acción penal u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema”. Considera el Señor Fiscal que, bajo ninguna circunstancia, se podrá renunciar a la acción penal por los delitos no amnistiables. Plantea que estos contenidos permiten la renuncia a la acción penal por crímenes no amnistiables, cuando el beneficiario contribuya a las medidas previstas en el SIVJRNR, lo cual vulnera la obligación del Estado de investigar, juzgar y sancionar estos delitos.

Análisis

El establecimiento de la Sala de definición de Situaciones Jurídicas, como parte de la Jurisdicción Especial para la Paz , fue prevista en el artículo transitorio 7 constitucional, e incluida por el Acto Legislativo 01 de 2017 al disponer que: “La jurisdicción estará compuesta por la Sala de reconocimiento de verdad, de responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, salas que desarrollarán su trabajo conforme a criterios de priorización elaborados a partir de la gravedad y representatividad de los delitos y del grado de responsabilidad de los mismos” (Resaltado fuera de texto).

El artículo bajo análisis, reproduce gran parte del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016 que, como se dijo, fue objeto de revisión constitucional en la Sentencia C-007 de 2018. El artículo 84 comparte identidad material con el citado artículo 28, aun cuando se contemplan algunas adiciones o variaciones. Las funciones de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas se organizaron a través de numerales en la Ley 1820 y de literales en el proyecto de Ley Estatutaria.

El literal a) reproduce textualmente el numeral 1 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, adicionando la expresión “en cuyo caso se remitirá a la Sala de Amnistía e Indulto” por lo que la Corte, atendiendo el precedente de la Sentencia C-007 de 2018 declarará la constitucionalidad de la adición, por considerar que se encuentra dentro de las posibilidades de configuración del legislador estatutario de conformidad con la Carta Política, guardando coherencia con la estructura orgánica de la JEP y los objetivos del SIVJRNR.

El literal b) reproduce textualmente la primera parte del numeral 2 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, adicionando “conforme a lo establecido en el artículo transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de 2017. La persona condenada en una sentencia proferida por la justicia ordinaria, podrá comparecer voluntariamente para reconocer verdad completa detallada y exhaustiva en los supuestos que no deban ser remitidos a la Sala de Amnistía ni permanecer en la Sala de Verdad y reconocimiento de responsabilidad”. La Corte atenderá lo resuelto en la Sentencia C-007 de 2018 en el apartado reproducido y declarará la constitucionalidad de la adición, por considerar conforme a los objetivos del SIVJRNR, el permitir la comparecencia voluntaria de sujetos condenados en la justicia ordinaria con el objetivo de aportar a la verdad, por cuanto estos esfuerzos redundan en satisfacción de los derechos de las víctimas.

El literal d) reproduce textualmente la primera parte del numeral 4 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, adicionando “teniendo en cuenta el impacto del mismo sobre los pueblos étnicos y raciales, cuando ello sea pertinente”. La Corte atenderá el precedente de la Sentencia C-007 de 2018 en el apartado reproducido y declarará la constitucionalidad de la adición, por considerar que redunda en respeto y reconocimiento del principio constitucional de diversidad étnica (Preámbulo, artículos 8, 9, 10, 63 y 72, C.P.), específicamente contemplado en el parágrafo 1º del artículo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2017 y del punto 6.2. del Acuerdo Final (Capítulo Étnico), parámetro de validez e interpretación de las normas derivadas de éste.

El literal e) reproduce textualmente el numeral 5 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, por lo que la Corte se estará a lo resuelto en sentencia C-007 de 2018 y declarará su constitucionalidad.

El literal f) reproduce textualmente y en su mayoría el numeral 6 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, adicionando: “También definirá la situación jurídica de aquellos terceros que se presenten voluntariamente a la jurisdicción en los 3 años siguientes de su puesta en marcha y que tengan procesos o condenas por delitos que son competencia de la JEP, cuando no hayan tenido una participación determinante en los delitos más graves y representativos. Una vez verificada la situación jurídica, adoptará las resoluciones necesarias, entre otras la renuncia a la acción penal u otro tipo de terminación anticipada al proceso, siempre que contribuyan de manera eficaz a las medidas del SIVJRNR, en particular la contribución al esclarecimiento de la verdad en el marco de dicho Sistema”.

Para la Fiscalía General de La Nación, como lo manifestó en su intervención, el aparte en cursiva debe ser declarado inexequible por cuanto consagra una renuncia a la acción penal por crímenes internacionales, en desconocimiento de los derechos de las víctimas y del deber internacional de investigar y sancionar a las responsables. La Corte no comparte esta apreciación por lo expuesto en relación al mismo argumento presentado en respuesta a la intervención de la Fiscalía General de la Nación respecto del artículo 83 antes estudiado.

Así las cosas, la Corte declarará la constitucionalidad de la adición, por considerar que la definición de competencia de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas se encuentra dentro del ámbito de configuración del legislador estatutario en desarrollo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.

El literal g) reproduce textualmente el literal t) del artículo 79 analizado ut supra. Como se expuso allí, reiterando el precedente de la Sentencia C-007 de 2018, los criterios de selección deben ser fijados por la Ley Estatutaria y los de priorización corresponden al ámbito competencial de las Salas, sobre ellos, acorde con el tenor del presente literal, la Sala podrá tomar determinaciones de selección y descongestión. De igual forma, destaca la importancia del literal por cuanto se dirige a materializar la lógica del SIVJRNR, evitando la congestión judicial sin sacrificar los derechos de las víctimas[1038]. Sin embargo, sobre la facultad de selección, la Corte reitera los elementos de análisis de los artículos 79 (literal t) y declarará la inconstitucionalidad de la expresión “de selección y” porque la adopción de los criterios de selección es de reserva de ley estatutaria, sin perjuicio de la facultad de aplicarlos de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, en los términos expuestos (art. 66 transitorio C.P.).

Adicionalmente, es necesario aclarar, como se señaló al analizar el artículo 19, el Proyecto de Ley Estatutaria fija la facultad de aplicar la decisión de selección a varias instancias de la jurisdicción. En el artículo 19 asigna la facultad a la SRVR y a la SDSJ; el literal t del artículo 79 asigna esta función a la SRVR; este literal asigna esta facultad a la SDSJ; y, por último, el artículo 87 (literal d) lo asigna a la Unidad de Investigación y Acusación. Como se enfatizó al analizar el artículo 19, no se puede entender que dichas funciones de las diferentes instancias se pueden ejercer simultáneamente sobre las mismas situaciones, pues cada instancia lo debe hacer en el marco de sus competencias.

Se reitera entonces que la competencia global de aplicación de la facultad de selección, conforme a los criterios constitucionales y estatutarios, es de la Sala de Reconocimiento. En una etapa posterior, para los hechos no seleccionados, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas definirá la no selección en el caso concreto, y concederá los tratamientos penales especiales que correspondan. De esta manera, la SDSJ aplica la selección en cada caso individual, verificando el cumplimiento del régimen de condicionalidad sobre el universo de casos no seleccionados y remitido por la SRVR a la SDSJ de conformidad con los literales n, o y p del artículo 79 del Proyecto de Ley que se analiza. En consecuencia, mientras que la competencia de selección de la SRVR es global y se da primero en el tiempo, la competencia de selección de la SDSJ es individual, y se da en un momento posterior a la decisión global de selección de la SRVR.

El literal h) reproduce textualmente el numeral 8 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, por lo que la Corte estará a lo resuelto en sentencia C-007 de 2018 y declarará de igual forma su constitucionalidad. Frente a la intervención de la Fiscalía General de la Nación sobre este punto, reitera las consideraciones del literal f).

El literal i) reproduce textualmente la primera parte del numeral 7 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, modificándolo en algunos apartes: “[e]mpleo o lanzamiento de sustancias u objetos peligrosos; perturbación de actos oficiales; violación de los derechos de reunión y asociación; violencia contra servidor público; obstrucción de vías públicas que afecten el orden público; perturbación en servicio de transporte público, colectivo u oficial; asonada; y lesiones personales, u otros supuestos en los que tras una valoración individual y ajustada de la conducta concreta y el contexto en el que se han producido, se puede concluir que dichas conductas fueron cometidas en actos de disturbios internos o protesta social y en relación con estos”. El artículo reorganiza el listado de delitos sin modificaciones sustanciales con relación a lo previsto por la Ley 1820. La Corte encuentra su conformidad con la Carta Política y conforme al precedente establecido en la sentencia C-007 de 2018, declarará la exequibilidad del presente literal, proponiendo su lectura armónica con el artículo 85, que la Corte analizará ut infra.

El literal j) reproduce textualmente el numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016, realizando una modificación en el verbo que define el ámbito competencial de la Sala de Definiciones Jurídicas, cambiando decidir por ordenar. La Corte se remitirá al análisis que realizó ut supra con ocasión del artículo 64 del Proyecto de Ley Estatutaria, desde el que se señaló que los artículos de una y otra normatividad presentan una tensión apenas aparente. Siendo competencia de la SDSJ ordenar la renuncia a la persecución penal respecto a personas que, habiendo participado directa o indirectamente en el conflicto armado siendo menores de edad en el momento de realizarse la conducta ilícita de competencia de la JEP, dicha orden solo puede producirse luego de un análisis en el caso concreto que considere el régimen de condicionalidad como condición de acceso y permanencia en el SIVJRNR, bajó los parámetros que ha construido la jurisprudencia constitucional en la materia y que fueron explorados a propósito del análisis del artículo 64 ya citado. Por ello, la Corte declarará la constitucionalidad del numeral 10 del artículo 28 de la Ley 1820 de 2016.

La Corte encuentra que los contenidos de los literales k) y l) tienen su antecedente en los artículos 31 y 44 de la Ley 1820 de 2016 y, adicionalmente, desarrollan el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. Sobre el particular, precisa que los beneficios derivados del SIVJRNR quedan sujetos al régimen de condicionalidad, que tiene como eje central la satisfacción de los derechos de las víctimas, conforme se expuso en la parte general de esta sentencia[1039]. En este sentido, se encuentran dentro de las posibilidades de configuración del legislador estatutario de conformidad con la Carta Política, guardando coherencia con la estructura orgánica de la JEP y los objetivos del SIVJRNR.

Por lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 84, excepto de la expresión “selección y” del literal g) del artículo 84, que se declarará inconstitucional.

ARTÍCULO 85. CESACIÓN DE PROCEDIMIENTOS. La Sala de definición de situaciones jurídicas podrá aplicar mecanismos de cesación de procedimientos con miras a la extinción de la responsabilidad o podrá remitir dicha información a la Sala de Amnistía e indulto para lo de su competencia, cuando se trate de contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos. Las autoridades estatales, las organizaciones sociales, sindicales, de derechos humanos y procesos que hacen parte de la Cumbre Agraria, étnica y popular allegarán la información a la Sala cuando se trate de los siguientes delitos: asonada, obstrucción de vías públicas, lanzamiento de sustancias peligrosas, violencia contra servidor público, perturbación del servicio de transporte público, daños en bien ajeno, lesiones personales y demás delitos ocasionados en el marco de la Ley de Seguridad Ciudadana. Las autoridades y organizaciones indígenas, así como la Comisión de Derechos Humanos de los Pueblos Indígenas también podrán allegar dicha información.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

En la Sentencia C-007 de 2018, la Corte explicó la distinción fundamental entre disturbios de orden público y protesta social, con el ánimo de no criminalizar la segunda. Para la Corte, los delitos enlistados corresponden a conexidades establecidas en el ámbito de la protesta o disturbios internos: “En lo que tiene que ver con los delitos acá mencionados, por su naturaleza se puede inferir que se encuentran en el ámbito de lo razonable, a partir de una evaluación realizada por el Congreso de la República sobre los hechos punibles que podrían darse en estos contextos. Además, no hacen parte de aquellas respecto de la cuales es más intensa la obligación internacional de investigar, perseguir y sancionar; no involucran lucro personal propio o de un tercero; y, en cualquier caso, debe tratarse de episodios que tengan una relación directa o indirecta con el conflicto armado, elemento de contexto fundamental para la competencia de la JEP”[1040].

Esta Corporación reitera el precedente de la citada Sentencia en la que sostuvo: “Sin embargo, la Sala considera necesario hacer dos precisiones. En virtud del principio de igualdad, no resulta admisible que la medida se limite a la Cumbre agraria, étnica y social, de modo que la SDJS deberá recibir información de toda organización social que tenga conocimiento de estos hechos. En segundo lugar, el delito conexo lesiones personales deberá limitarse a aquellas que produzcan una incapacidad máxima de 30 días, como lo establece el artículo 24 Superior, y con el fin de que esta medida no se extienda a hechos de especial gravedad, o a conductas ajenas a los escenarios allí definidos” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, esta Corte estará a lo decidido en la Sentencia C-007 de 2018, en el sentido de que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas deberá recibir información de toda organización social que tenga conocimiento de hechos ocurridos en el contexto de la protesta social o de disturbios públicos; y que el delito conexo “lesiones personales” se refiere a aquellas que produzcan una incapacidad médico legal máxima de 30 días.

4. UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN

ARTÍCULO 86. COMPETENCIA. Corresponde a la Unidad de Investigación y Acusación realizar las investigaciones y adelantar el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz respecto a todas las conductas competencias de la JEP cuando se den los supuestos establecidos en el artículo 79 literal a) de esta ley respecto de los casos que conforme a esta ley le deban ser remitidos, para lo cual podrá solicitar la colaboración de la Defensoría del Pueblo, de la Fiscalía General de la Nación, de otros órganos acusatorios del estado, y de las organizaciones de víctimas y de derechos humanos colombianas. Valorará la información recibida por las anteriores instituciones y podrá establecer acuerdos de cooperación con todas ellas.

La Unidad de Investigación y Acusación mantendrá una comunicación fluida con los representantes de las víctimas. El Director de la Unidad elaborará un protocolo para el efecto.

Intervenciones

La Defensoría del Pueblo[1041] intervino sobre este artículo para referirse a la colaboración que prevé la norma en lo que respecta a brindar información a la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP por parte de la Defensoría del Pueblo, la Fiscalía General de la Nación y otros órganos del Estado. La Defensoría del Pueblo considera importante determinar los parámetros en los que deben enmarcarse los referidos acuerdos de cooperación para el suministro de información según la protección de datos personales, y unas reglas específicas en los acuerdos que comprometan la responsabilidad de los particulares en la entrega de información confiable y de calidad, teniendo en cuenta lo establecido en las leyes y en la Constitución. Solicita a la Corte precisar que estos acuerdos, con independencia del sujeto con el cual se suscriban, deben cumplir con las responsabilidades referidas al tratamiento de datos personales contenidas en la Ley 1581 de 2012, así como las establecidas en la Ley 1712 de 2014, para los sujetos obligados.

Análisis

El artículo trata sobre la competencia de la Unidad de Investigación y Acusación (en adelante UIA o la Unidad). La disposición es coherente con lo sostenido a lo largo de esta Sentencia, según lo cual la Unidad puede investigar de oficio únicamente aquellas situaciones que sean remitidas por la Sala o Sección de Reconocimiento de Responsabilidad, sobre hechos seleccionados, para efectos de maximizar la capacidad de la Jurisdicción, de llegar a decisiones en un plazo razonable, garantizar los derechos de las víctimas y superar la impunidad. La referencia al literal a) del artículo 79 tampoco presenta objeción, en cuanto hace referencia a la competencia de la JEP sobre hechos relacionados con el conflicto armado, según la definición de dicha relación por parte de la Sala de Reconocimiento.

La Corte no encuentra objeción de constitucionalidad sobre el artículo bajo examen pues este desarrolla el artículo 7° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 que, al referirse a los órganos que conforman la Jurisdicción Especial para la Paz, incluye a la Unidad de Investigación y Acusación, como la instancia encargada de efectuar las investigaciones correspondientes y adelantar el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz.

Además, el Legislador designó en la Unidad la competencia investigativa de la JEP en aquellos casos que requieran de un trámite adversarial, es decir, en aquellos en que no se dé reconocimiento de verdad y responsabilidad, el cual resulta indispensable para el cumplimiento de la obligación del Estado de procesar a los máximos responsables de los delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra, establecida en el artículo 66 transitorio de la C.P, declarado constitucional por la Sentencia C-579 de 2013.

Sin embargo, en cuanto a la facultad que otorga a la Unidad Investigación y Acusación de solicitar la colaboración de la Defensoría del Pueblo, de la Fiscalía General de la Nación, de otros órganos acusatorios del Estado, y de las organizaciones de víctimas y de derechos humanos colombianas en la investigaciones, con el objeto de valorar la información recibida y establecer acuerdos de cooperación, la Sala encuentra que la permisión relativa a la solicitud de colaboración a otros órganos “acusatorios” del Estado contraviene la Carta Política. Lo anterior, por cuanto es inconsistente con el inciso quinto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que no limitó la solicitud de colaboración exclusivamente a instancias acusatorias, sino que dejó abierta esta prerrogativa para todos los “órganos competentes”.

Respecto del planteamiento hecho por la Defensoría del Pueblo, se entiende que la norma es una expresión de la obligación de colaboración armónica al interior de los órganos del Estado, sin perjuicio de que aplican las normas referentes a tratamiento de datos personales, contenidas en la Ley 1581 de 2012, así como las establecidas en la Ley 1712 de 2014.

Por lo demás, la regulación establecida en el inciso segundo del artículo, según el cual la Unidad mantendrá una comunicación fluida con los representantes de las víctimas, para lo cual El Director de la Unidad elaborará un protocolo, es constitucional, toda vez que adopta una medida administrativa concreta que implementa uno de los objetivos centrales de la JEP consistente en garantizar los derechos de las víctimas, establecido en el inciso primero del artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.

ARTÍCULO 87. FUNCIONES DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN. La Unidad de investigación y acusación será el órgano que satisfaga e derecho de las víctimas a la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de responsabilidad. Tendrá las siguientes funciones:

a) Investigar, y de existir mérito para ello, acusar ante el Tribunal para la Paz a las personas cuyos casos le hayan sido remitidos por la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad, por la Sala de definición de situaciones jurídicas o por la Sección de revisión del Tribunal para la Paz.

b) Decidir, de oficio o a solicitud de las Salas o Secciones de la JEP, las medidas de protección aplicables a víctimas, testigos y demás intervinientes.

c) Solicitar a la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, la adopción de medidas de aseguramiento y cautelares para garantizar el buen fin del proceso.

d) Organizar sus tareas, integrar comisiones de trabajo, fijar prioridades, acumular casos semejantes y definir la secuencia en que los abordará, así como adoptar criterios de selección y descongestión. Al ejercer estas facultades tendrá en cuenta la necesidad de evitar que las conductas graves y representativas queden impunes así como prevenir la congestión del Tribunal.

e) Cuando en virtud de las decisiones que haya adoptado, considere que no es necesario investigar o acusar, podrá remitir el caso a la Sala de definición de situaciones jurídicas o a la Sala de amnistía e indulto.

f) Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, un magistrado de la Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad del Tribunal para la Paz efectuará el control posterior respectivo, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, al solo efecto de determinar su validez.

g) Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. En caso de requerirse medidas adicionales que involucren una posible afectación de derechos fundamentales, deberá obtenerse previamente la respectiva autorización por parte de un magistrado de la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, quien ejercerá las funciones de control de garantías.

h) Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma transitoria y en el marco de la JEP cumplirá el Equipo Técnico Investigativo creado para estos fines al interior de la Unidad.

i) Solicitar a otros órganos competentes del Estado o a organizaciones de derechos humanos y de víctimas, que informen respecto, de hechos sobre los cuales no se cuente con información suficiente.

j) Articular y coordinar con la Jurisdicción Especial Indígena sobre asuntos de competencia de esta.

k) Las demás que establezca la ley de procedimiento de la JEP.

Intervenciones

La Procuraduría General de la Nación intervino para solicitar la constitucionalidad condicionada del literal f, bajo el entendido de que, en caso de registro y allanamientos con fines de captura, se debe aplicar la regla prevista en el literal g de la misma disposición, esto es, que en estos eventos se requiere autorización judicial previa de un magistrado de la Sección de primera instancia del Tribunal de Paz.

El Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla – Vida, intervino para solicitar la inexequibilidad de la expresión “al solo efecto de determinar su validez”. Manifiesta la organización que la expresión es contraria a lo establecido en el artículo 250 numeral 2 de la Constitución Política, en el cual no se limita el actuar del juez a determinar la validez de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, ya que esta limitación evita que se analice la necesidad y proporcional de estas medidas, lo que implica sustituir un eje axial de la constitución, tal y como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C – 1092 de 2003, que declaró inexequible la expresión “al solo efecto de terminar su validez” que contenía la norma superior.

Análisis

El inciso primero que establece la Unidad será el órgano que satisfaga el derecho de las víctimas a la justicia cuando no haya reconocimiento colectivo o individual de responsabilidad, es consistente con el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que asigna a la Unidad el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal de Paz, tendiente al cumplimiento de la obligación del Estado colombiano de investigar, juzgar y sancionar a los máximos responsables de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y graves violaciones a los derechos humanos. La redacción también da cuenta del carácter subsidiario del procedimiento adversarial, de acuerdo con lo expuesto al analizar el artículo 73 del Proyecto de Ley bajo estudio. Lo anterior sin perjuicio de que dicha obligación también cae en el Tribuna para la Paz.

Los literales a), b), c), e), f), g), h), i) y j) son expresión de la libertad de configuración del legislador estatutario para definir las funciones de los órganos que integran la jurisdicción en orden a cumplir cabalmente con sus obligaciones de cara a la realización de los fines de la jurisdicción conforme al artículo transitorio 5 del Acto legislativo 01 de 2017.

Esta facultad se ajusta al artículo 3 del Acto Legislativo 01 de 2017 que modificó el artículo 66 transitorio de la Constitución, en el que se señala que la priorización y selección de casos son un instrumento inherente a la justicia transicional. No obstante, es importante precisar, como se hizo en el análisis de los artículos 79 (literal t) y 84 (literales c y g) ut supra, que aun cuando el Proyecto de Ley Estatutaria fijó la facultad de aplicar la decisión de selección a varias instancias de la jurisdicción, no se puede entender que dichas funciones de las diferentes instancias se pueden ejercer simultáneamente sobre las mismas situaciones, pues cada instancia lo debe hacer en el marco de sus competencias. Así las cosas, la competencia global de aplicación de la facultad de selección conforme a los criterios constitucionales y estatutarios, es de la Sala de Reconocimiento. La Unidad de Investigación, conforme también lo indica el literal n del artículo 79, debe investigar todos los hechos y situaciones que le sean remitidas por la SRVR “para que, en su caso, de existir mérito para ello, se abra procedimiento de juicio ante el Tribunal”. Este proceso es también posterior a la decisión de la SRVR, y únicamente sobre los hechos remitidos por la misma para su investigación. En estas condiciones se puede entender las diferentes competencias que tienen las instancias de la JEP en el proceso de aplicación de los criterios de selección. Para la Corte, este literal va en línea con este propósito, razón por la cual se encuentra ajustado a la Carta Política.

Igualmente, la Corte considera que la facultad discrecional de desistir una investigación cuando no sea necesario investigar o acusar, en cuyo caso las actuaciones serán remitidas a la Sala de definición de situaciones jurídicas o a la Sala de amnistía e indulto e), procura la focalización de la actividad investigativa, lo cual redunda en el acceso a la justicia de las víctimas.

Por su parte la posibilidad de adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, hace parte y recaudo de evidencia fáctica propios de la actividad investigativa (f).

Ahora bien, en cuanto al planteamiento de los intervinientes sobre la expresión “al sólo efecto de determinar su validez” no encuentra la Sala que sea necesario condicionar la constitucionalidad de esta norma, pues es evidente que la facultad de la UIA que refiere el literal f se rige por el marco constitucional que rige el derecho a la intimidad personal y familiar, conforme al artículo 15 de la Constitución. Por consiguiente, una interpretación de la norma de manera armónica con la Constitución, permite derivar que la validez de estas medidas restrictivas de derechos constitucionales, como lo son las medidas de registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones, no están sometidas exclusivamente a un análisis judicial de validez formal, sino de validez integral y constitucional. Así, en dicho control, se deberá verificar el cumplimiento de las garantías fundamentales que componen el debido proceso y el derecho a la intimidad. En consecuencia, la Corte encuentra este literal ajustado a la Constitución.

De otro lado, la Corte no encuentra ninguna objeción a la facultad otorgada a la UIA de asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción, como tampoco a la asignación de funciones de control de garantías a magistrados de la Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz en casos en que se puedan afectar derechos fundamentales (g). La advertencia del Señor Procurador cobra relevancia aquí, pues en el caso en que se dé la hipótesis planteada en su concepto, es decir en caso en el que el registro o allanamientos a los que refiere el literal f) tengan fines de captura, se debe aplicar la regla prevista en este literal g), pues en tales eventos se requiere autorización judicial previa de conformidad con el artículo 28 constitucional.

Asimismo, el literal h) del artículo que establece la función de dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma transitoria y en el marco de la JEP cumplirá el Equipo Técnico Investigativo creado para estos fines al interior de la Unidad, es ajustada a la Constitución Política en la medida en que las funciones de policía judicial son necesarias para efectos de que la UIA cumpla su función constitucional de investigación. En consecuencia, el Legislador estatutario goza de amplia libertad de configuración en el diseño institucional requerido para efectos de realizar los fines de los órganos de la jurisdicción.

En similar sentido, encuentra la Corte que el literal i) se ajusta al mandato de colaboración que desarrolla el inciso quinto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. De otra parte, de esta manera se hace efectiva la obligación de debida diligencia investigativa con que debe actuar este organismo.

El literal j), como se expuso supra, fue discutido en el proceso de consulta previa[1042]. El literal j), tal como fue aprobado en el texto definitivo, constituye una aplicación concreta del enfoque diferencial y territorial del SIVJRNR (inciso primero, par. 1, art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017). En efecto, la posibilidad de que la Unidad de Investigación articule y coordine su trabajo investigativo con la jurisdicción indígena desarrolla el enfoque diferencial étnico en el ejercicio de la función investigativa a cargo de la Unidad, a fin de que dichas competencias se ejerzan armónicamente y respetando la autonomía jurisdiccional indígena.

El literal estudiado también encuentra fundamento en el artículo 9 del Convenio 169 de la OIT[1043] que reconoce la autonomía jurisdiccional indígena en su territorio y respecto de sus miembros, así como el respeto por las autoridades penales de los usos y costumbres de las comunidades indígenas. Esta Corte ha referido el carácter de derecho fundamental de la autonomía indígena basado en el reconocimiento constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, que protege la identidad de los pueblos indígenas[1044] (arts. 1 y 7 C.P.). En consecuencia, la Jurisdicción Especial Indígena es expresión de la autonomía indígena como derecho fundamental y garantía de autodeterminación de dichos pueblos[1045].

El literal también materializa el artículo 246 Superior que reconoce la autonomía de las comunidades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, de conformidad con sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitución y las leyes. Este artículo dispone que las formas de coordinación de esta jurisdicción con el sistema de justicia nacional corresponde al legislador[1046], para lo cual debe tener en cuenta la cosmovisión de los pueblos indígenas sobre la justicia, el derecho y las relaciones que surgen entre sus prácticas y las que representan a la sociedad en general[1047].

Es de mencionar que este literal susceptible de afectar de manera directa a las comunidades étnicas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[1048].

Por lo anterior, este enunciado normativo no reviste problema de constitucionalidad alguno.

Ahora bien, con respecto al literal d), este reproduce de manera textual los literales t) del artículo 79 y g) del artículo 84, analizados ut supra. Como se señaló al analizar los artículos 19, 79 y 84, el Proyecto de Ley Estatutaria fija la facultad de aplicar la decisión de selección a varias instancias de la jurisdicción. Al respecto se reitera que la función de selección de la SRVR es global, mientras que la función de la SDSJ es individual, conforme se expuso anteriormente. Por su parte la Unidad de Investigación, tal como indica el literal n) del artículo 79 del Proyecto de Ley debe investigar todos los hechos y situaciones que le sean remitidas por la SRVR “para que, en su caso, de existir mérito para ello, se abra procedimiento de juicio ante el Tribunal”. Este proceso es también posterior a la decisión de la SRVR, y únicamente sobre los hechos remitidos por la misma para su investigación. En estas condiciones se puede entender las diferentes competencias que tienen las instancias de la JEP en el proceso de aplicación de los criterios de selección.

De otra parte, como se definió en el examen de los artículos 19, 79 y 84, la adopción de criterios de selección, de acuerdo con el artículo 66 transitorio constitucional, es de reserva estatutaria, razón por la cual, la Corte procederá a declarar la inconstitucionalidad de la expresión “selección y” del literal g) del artículo bajo examen.

Finalmente, el literal k) no presenta ningún reparo de constitucionalidad pues la autorización de la regulación de funciones adicionales en la ley de procedimiento de la JEP es consistente con el inciso primero del art.12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, que faculta a los Magistrados de la JEP para elaborar sus normas de procedimiento, para su presentación al Congreso de la República por parte del Gobierno Nacional.

En consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 87, con excepción de la expresión del literal “selección y” del literal g) que se declarará inconstitucional.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Para la Sala, esta norma se ajusta al orden constitucional en cuanto (i) asigna atribuciones de policía judicial a miembros de la jurisdicción, y (ii) radica en cabeza del Director de la UIA su dirección y coordinación. Se advierte que la primera disposición se relaciona con el aspecto funcional de la policía judicial y la segunda con su aspecto orgánico[1049]. En cuanto a la primera, se entiende que es exequible en tanto permite la persecución de los delitos sobre los cuales tiene competencia, “a través de la búsqueda probatoria que permita la identificación y aseguramiento de los infractores”[1050]. Justamente, la labor de investigación y el ejercicio de la acción penal radicada en cabeza de la UIA[1051] supone la exploración exhaustiva para el esclarecimiento e individualización de los presuntos responsables de una conducta de conocimiento prevalente de la JEP, lo cual supone razonablemente la atribución de un cuerpo de policía judicial.

En relación con la segunda disposición, se precisa que la policía judicial, en su aspecto orgánico, se refiere al “conjunto de autoridades que colaboran con los funcionarios judiciales en la investigación de los delitos y en la captura de los delincuentes”[1052]. La Constitución Política le atribuye funciones de policía judicial a la Procuraduría General de la Nación para el cumplimiento de sus funciones[1053] y el Código de Procedimiento Penal indica que esa función será ejercida permanentemente por los servidores investidos de esa función, pertenecientes al Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación y a la Policía Nacional. De manera supletoria y excepcionalmente, los miembros de la Policía Nacional ejercerán esas funciones “[e]n los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de policía judicial de la Policía Nacional”[1054]. Esa misma norma dispuso que ejercerán esas funciones de manera permanente y especial dentro del proceso penal y en el ámbito de su competencia: la Procuraduría General de la Nación; la Contraloría General de la República; las autoridades de tránsito; las entidades públicas que ejerzan funciones de vigilancia y control; los directores nacional y regional del INPEC, los directores de los establecimientos de reclusión y el personal de custodia y vigilancia, conforme con lo señalado en el Código Penitenciario y Carcelario; los alcaldes; y los inspectores de policía[1055].

De otra parte, la Carta Política le asigna a la Fiscalía General de la Nación, la dirección y coordinación que en forma permanente cumple la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley[1056]. Justamente, el artículo 200 del citado Código indica que esa función depende “funcionalmente del Fiscal General de la Nación y sus delegados”. En cuanto a la naturaleza de la coordinación y dirección, este Tribunal ha indicado que no constituye una función jurisdiccional, puesto que es “una función equivalente está atribuida a autoridades administrativas como las contralorías y la Procuraduría, entre otras”[1057]. No obstante, para preservar la independencia judicial al administrar justicia, ha considerado que esa labor debe estar libre de intervenciones de parte de otras ramas del poder público o de otras autoridades. Específicamente, al estudiar la constitucionalidad de un decreto expedido en virtud de la declaratoria del estado de conmoción interior que creaba unidades de policía judicial al interior de las Fuerzas Armadas, la Corte la consideró inconstitucional, en virtud de su organización estrictamente jerarquizada que, en general, no contempla la discusión de las órdenes de los superiores. Explicó que al adscribir a las Fuerzas Militares la dualidad de funciones militar y de policía judicial, con su correspondiente dualidad de jerarquías “desvertebra su estructura, quebranta la necesaria unidad de mando y en modo alguno asegura que en caso de conflicto entre las dos funciones (…) prime la de policía judicial”[1058].

En ese sentido, resulta constitucional que el legislador estatutario hubiera asignado la dirección y coordinación de las funciones de policía judicial al Director de la UIA con la finalidad de que la labor investigativa se dé bajo condiciones que aseguren la autonomía técnica y en la administración de justicia de la JEP en el conocimiento de los asuntos sobre los cuales tiene competencia prevalente, contenida en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. De manera particular, se advierte que permitir que la Fiscalía fuera el encargado de la dirección de la función menguaría su independencia, debido a que la JEP no pertenece a la rama Judicial y su relación con esta debe darse dentro de un marco de independencia, autonomía y de separación de poderes[1059].

Lo anterior, sin perjuicio de la colaboración que puede solicitar y la suscripción de acuerdos de cooperación con esta para investigaciones a la luz del artículo 7 del mismo acto.

Finalmente, en relación con la atribución de los magistrados de las Salas de comisionar a cualquier autoridad para la práctica de pruebas, y de los magistrados de las Secciones y los fiscales de la JEP para la recolección de elementos materiales probatorios y evidencia física, se advierte que la posibilidad de comisionar el decreto de pruebas a cualquier autoridad no se ajusta a la Constitución, en tanto podría afectar el derecho fundamental al debido proceso.

Al respecto, se tiene que tanto la norma procesal penal como la general vigentes establecen el principio de inmediación de la prueba como un punto cardinal del proceso, en tanto este apunta a que las pruebas practicadas durante el juicio sean apreciadas directamente por el juez, en virtud de los cual podrá formar su criterio con mayor posibilidad de acierto[1060]. Para la Corte, la “aplicación de dicho principio es más posible descubrir la verdad de los hechos y proferir una decisión justa, es decir, alcanzar el ideal del derecho”[1061]. Ahora bien, el legislador cuenta con un amplio margen de configuración legislativa en materia de diseño de los procesos judiciales, que incluye la “configuración de todos los elementos de cada una de las actuaciones que se adelantan en la jurisdicción tales como las etapas de los procesos, las instancias de los mismos, los recursos contra las providencias judiciales, los términos correspondientes a cada una de las etapas, las ritualidades propias de cada juicio, la competencia de los funcionarios para conocer de determinados asuntos, el régimen probatorio y los mecanismos de publicidad de las actuaciones, entre otros”[1062]. No obstante, esa atribución no es absoluta. Este Tribunal ha indicado que está sujeta a tres planos de limitaciones[1063], dentro de los cuales el tercer grupo hace referencia a “a la vigencia de los derechos fundamentales intermediados por el trámite judicial, especialmente el derecho al debido proceso”. Ha considerado que la obtención de decisiones justas que resuelvan los conflictos de la sociedad supone asegurar el goce de las garantías fundamentales de quienes participan en el proceso. En ese sentido, se debe asegurar la vigencia de los distintos componentes del debido proceso, como los principios de legalidad, contradicción y defensa, de favorabilidad en los casos que resulte aplicable, de presunción de inocencia para los trámites propios del derecho sancionador, entre otros.

Así las cosas, si bien el legislador previó que era posible la comisión de pruebas, a diferencia de lo que sucede en el ámbito penal en donde esa posibilidad en principio está proscrita[1064], lo cierto es que permitir que cualquier autoridad practique las mismas pone en riesgo el derecho de defensa de los intervinientes en el proceso. Al respecto, se recuerda que el derecho a la defensa constituye una de las principales garantías del debido proceso, e implica “la oportunidad reconocida a toda persona, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, de ser oída, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga”[1065].

La posibilidad ejercer recursos al interior del mismo proceso judicial solo puede predicarse respecto de una autoridad judicial o de una autoridad administrativa que ejerza funciones jurisdiccionales, en los términos del artículo 116 de la Constitución y como lo desarrollan los artículos 37 y 38 del Código General del Proceso. A juicio de la Sala, permitir la práctica de pruebas a autoridades administrativas no resulta proporcional ni razonable respecto del derecho al debido proceso de las partes, en tanto se trata de una función jurisdiccional que, como tal, sólo puede ser ejercida por autoridades de tal naturaleza.

Por tanto, se declarará la constitucionalidad del artículo 88, excepto la expresión “a cualquier autoridad” la cual se condiciona en el sentido de que se refiere a autoridad judicial en los términos que señale la ley.

ARTÍCULO 89. UNIDAD DE GESTIÓN Y JERARQUÍA. Los fiscales, investigadores y funcionarios de la Unidad de Investigación y Acusación están sujetos al principio de unidad de gestión y jerarquía. El reglamento de la JEP al que se refiere el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, contendrá los parámetros a partir de los cuales el director de la unidad debe expedir las normas tendientes a garantizar la materialización de este principio al interior de la Unidad.

Intervenciones

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Análisis

La presente disposición se refiere a la estructura organizacional jerárquica y dependiente a la que responde la UIA, la cual deberá ser asegurada por el reglamento de la JEP.

Esta Sala advierte que esta norma es constitucional, pues entiende que aplica a las actuaciones administrativas que realicen los fiscales, investigadores y funcionarios de la Unidad. En cuanto al desarrollo de labores jurisdiccionales, los fiscales son independientes y autónomos y sus decisiones estarán sometidas únicamente al imperio de la ley, en virtud de los artículos 228 y 230 de la Carta Política, los cuales, por analogía, pueden ser aplicables a los funcionarios de la UIA. Al respecto, se destaca que los miembros de esta Unidad desarrollan funciones de carácter jurisdiccional de manera excepcional, las cuales deben desempeñar sin intervención del Director de la Unidad ni de los demás miembros de la misma.

De manera similar, este Tribunal, en Sentencia C-558 de 1994, decidió la demanda de inconstitucionalidad dirigida en contra del Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación en donde se disponía que los fiscales delegados actuarían siempre bajo la dependencia de sus superiores jerárquicos y del Fiscal General. Encontró la Corte que cuando sus funcionarios ejercen actividades jurisdiccionales se convierten en jueces y, como tales, deben ser independientes y autónomos en las decisiones que adopten. Por tanto, la forma organizacional subordinada solo tenía cabida en el campo administrativo, disciplinario, y para efectos de señalar cuál es el personal competente para resolver recursos o segundas instancias, más no en el campo jurisdiccional.

Posteriormente, en Sentencia C-232 de 2016, después de recordar que el principio de unidad de gestión y jerarquía había sido introducido a la Constitución en virtud del Acto Legislativo 03 de 2002[1066], reiteró la anterior subregla y estableció un listado de actividades no jurisdiccionales a cargo de la Fiscalía que estaban regidas por el principio de unidad de gestión y jerarquía[1067].

Dicho criterio jurisprudencial puede ser tenido como referencia en las normas de procedimiento y en el reglamento de funcionamiento y organización de la jurisdicción con las adaptaciones que se requieran a la naturaleza y particularidades de la misma, teniendo en cuenta que el criterio de unidad de gestión y jerarquía tiene un alcance meramente administrativo, y no puede contener regulaciones que incidan en contenidos sustanciales del debido proceso, como la independencia judicial.

Bajo estas consideraciones, la Corte declarará la constitucionalidad de la norma bajo examen.

5. TRIBUNAL PARA LA PAZ

ARTÍCULO 90. CONFORMACIÓN. El Tribunal para la Paz, será conformado según lo previsto en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, y será el órgano de cierre de la jurisdicción especial para la paz que se crea en el SIVJRNR.

Intervenciones

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Análisis

Este artículo refiere a la conformación de la JEP remitiendo al texto al artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. En cuanto su contenido refiere y reproduce contenidos constitucionales será declarado constitucional en la parte resolutiva de esta decisión.

ARTÍCULO 91. SECCIONES DEL TRIBUNAL. El Tribunal para la Paz tendrá distintas Secciones.

Tendrá una Sección de primera instancia en caso de reconocimiento de Verdad y responsabilidad, que proferirá sentencias.

Tendrá otra Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento de Verdad y responsabilidad, donde se celebrarán juicios contradictorios y se proferirán sentencias, bien absolutorias o bien condenatorias. En este caso, se impondrán las sanciones ordinarias o alternativas que correspondan.

Tendrá otra Sección de revisión de sentencias, con la función de revisar las proferidas por la justicia, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 de esta ley. A petición del sancionado, recibirá los casos ya juzgados por órganos jurisdiccionales o sancionados por la Procuraduría o la Contrataría, siempre que no vayan a ser objeto de amnistía o indulto. Ejercerá cualquier otra función establecida expresamente en esta ley.

Tendrá también una Sección de Apelación para decidir las impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia. En segunda instancia no se podrá agravar la condena cuando el único apelante sea el sancionado.

PARÁGRAFO: Después de que el Tribunal para la Paz haya concluido sus funciones, el Reglamento de la Jurisdicción establecerá un mecanismo para la integración de una Sección del mismo cuya función principal será garantizar la estabilidad y eficacia de las Resoluciones y Sentencias adoptadas por la JEP, así como su cumplimiento.

Si después de que el Tribunal para la Paz haya concluido sus funciones se llegaran a proferir providencias o resoluciones judiciales, administrativas o disciplinarias, con acusaciones de conductas competencia de esta Jurisdicción Especial para la Paz, se constituirá nuevamente el mecanismo previsto en el párrafo anterior en caso de que hubiera dejado de existir, y una vez calificada por el anterior la pertinencia y el mérito de las acusaciones formuladas, en caso de ser necesario constituirá nuevamente la Unidad de investigación y Acusación y/o las Salas y Secciones que a su juicio sean necesarias para procesar el supuesto conforme a lo establecido en la normativa reguladora de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Si efectuada la calificación considera que no es necesario proceder a la nueva constitución de la Unidad de Investigación y Acusación y/o de las Salas y Secciones, proferirá una resolución que defina la situación jurídica del concernido. La Sección de Estabilidad prevista en este parágrafo valorará si la persona acusada reúne los requisitos establecidos en el sistema para acceder al tratamiento especial previsto, al no haber intentado sustraerse a la competencia del mismo. En caso contrario, el acusado no tendrá la opción de reconocer verdad y responsabilidad ante la Sala.

Intervenciones

Análisis

El artículo 91 hace referencia a las secciones que componen el Tribunal para la Paz. El inciso primero enuncia la conformación del Tribunal por secciones; el inciso segundo se refiere a la Sección de Primera Instancia con Reconocimiento; el inciso tercero a la Sección de Primera Instancia sin Reconocimiento; el inciso cuarto trata de la Sección de Revisión; y el inciso quinto desarrolla la Sección de Apelación. El parágrafo desarrolla la Sección de Estabilidad y Eficacia.

Los incisos primero a quinto de la norma en revisión son constitucionales, pues sus disposiciones desarrollan lo dispuesto en el inciso segundo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 relativo a la conformación de la jurisdicción. Los incisos primero a cuarto definen la función principal de cada sección y disponen de una estructura acorde con la garantía del debido proceso de doble instancia (art. 29 C.P.), en cuanto prevé dos secciones de primera instancia y una sección de apelaciones. También prevé la garantía de no reformatio in pejus también propia del debido proceso (art. 29 C.P.). Igualmente desarrolla la función de la Sección de Revisión, en concordancia y desarrollo de lo dispuesto en los artículos transitorios 6º y 10º del Acto Legislativo 01 de 2017.

La regulación además es coherente con los dos procedimientos de la JEP definidos en el artículo 73 analizado supra, esto es, con el procedimiento principal de reconocimiento de verdad y responsabilidad; y con procedimiento subsidiario, que opera en caso de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la sección de dicho nombre. Estos procedimientos son compatibles con la estructura orgánica y características de la JEP, según se expuso en el acápite 4.1.4. de esta Sentencia.

Siendo la determinación de las secciones del Tribunal y de sus funciones una expresión del debido proceso se declarará la constitucionalidad de los incisos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto del artículo 91 bajo estudio.

En los tres incisos desarrollados en el parágrafo del artículo 91, se hace referencia a la creación, funcionamiento y duración de la Sección encargada de la estabilidad y eficacia de las resoluciones y sentencias adoptadas por la JEP. El inciso primero establece que el reglamento podrá establecer un mecanismo para la integración de una Sección encargada de garantizar la estabilidad, eficacia y cumplimiento de todas las decisiones de la JEP. Esta disposición se ajusta al inciso segundo del artículo transitorio 7, el inciso sexto del artículo transitorio 12 y al inciso tercero del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01de 2017, que establecen que dicha sección se podrá constituir en cualquier momento y determina que su reglamento “establecerá un mecanismo para la integración de la Sección del Tribunal para la Paz que garantice la estabilidad, eficacia y cumplimiento de las resoluciones y sentencias de la JEP”. En consecuencia, el inciso primero del parágrafo se declarará constitucional en la parte resolutiva de esta Sentencia.

El inciso segundo del parágrafo establece la facultad de la Sección de Estabilidad y Eficacia de constituir nuevamente la Unidad de Investigación y Acusación y/o las Salas y Secciones cuando se profieran providencias judiciales, administrativas o disciplinarias sobre conductas de competencia de la JEP. El inciso tercero, por su parte, establece que, en caso de no ser procedente, la Sección de Estabilidad no constituirá los órganos de la JEP, pero valorará la procedencia de definir ofrecer al acusado la opción de reconocer verdad y responsabilidad ante la Sala, de acuerdo a si el acusado intentó o no sustraerse de la jurisdicción.

Estas disposiciones vulneran la Constitución pues desatienden el límite temporal constitucional de la jurisdicción de 20 años, que es improrrogable. Al estudiar el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017, esta Corporación estableció en la Sentencia C-674 de 2017 que la JEP cuenta con un término de funcionamiento máximo de 20 años, excluyendo el funcionamiento de la Sección de Estabilidad. En palabras de esta Corte “por la naturaleza misma del proceso transicional, los organismos creados para administrar los instrumentos de verdad, justicia, reparación y no repetición en este contexto están llamados a desplegar sus competencias por un lapso breve y reducido, y en todo caso limitado en el tiempo”[1068].

Lo anterior supone que, si al cierre del funcionamiento de la JEP hubiere responsables que no se hayan presentado ante la jurisdicción, estos se deberán someter a la jurisdicción ordinaria, sin posibilidad que se les otorgue ninguna de las sanciones dispuestas en el artículo 13 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En virtud de lo anterior, el facultar a la JEP para constituir nuevamente los diferentes órganos de la JEP, así como de otorgar a los responsables la posibilidad de reconocer responsabilidad por sus hechos, supone que la JEP mantendrá su funcionamiento sustancial y procesal permanentemente, lo cual vulnera el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, también se desnaturaliza la función de la Sección de Estabilidad y Eficacia cuya finalidad exclusiva es, conforme al inciso sexto del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, blindar las resoluciones y sentencias de la JEP, no reabrir o abrir nuevos procesos ante ella. Además de desnaturalizarse la función constitucional de la Sección de Estabilidad y Eficacia del Tribunal para la Paz, se desnaturaliza la naturaleza misma de la Jurisdicción como mecanismo de justicia transicional que administra justicia de manera transitoria en aras de ofrecer un cierre judicial en un plazo razonable a los hechos ocurridos en el marco del conflicto armado en condiciones de seguridad jurídica para los responsables y para las víctimas (inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).

En conclusión, se declarará la constitucionalidad del artículo 91, con excepción de los incisos segundo y tercero del parágrafo, que se declararán inconstitucionales.

ARTÍCULO 92. SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA PARA CASOS DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD. La Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad, tendrá las siguientes funciones:

a) Evaluar la correspondencia entre las conductas reconocidas, los responsables de las mismas y las sanciones a partir de la resolución proferida por la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad y determinación de los hechos. Verificar que la resolución se corresponde con las descripciones jurídicas de las conductas reconocidas que no podrán ser objeto de amnistía e indulto ni exclusión de la responsabilidad penal. En caso de decidir que no existe correspondencia, comunicar esa resolución a quienes efectuaron el reconocimiento para que sean oídos, después de haber escuchado a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidades. Una vez escuchados los anteriores, emitir su sentencia.

b) Una vez aprobada la anterior correspondencia, imponer la respectiva sanción prevista en el Listado de sanciones, atendiendo la propuesta de sanción incluida en la Resolución de la Sala de Reconocimiento de verdad y responsabilidad.

c) Fijar las condiciones y modalidades de ejecución de la sanción conforme a lo establecido en el Listado de sanciones atendiendo la propuesta de sanción incluida en la Resolución de la Sala de Reconocimiento de verdad y responsabilidad.

d) Supervisar y certificar el cumplimiento efectivo de su sentencia con el apoyo de los órganos y mecanismos de monitoreo y verificación del sistema integral que designe para tal efecto, los cuales deberán presentar informes periódicos sobre el cumplimiento.

e) Antes de imponer sanciones propias, verificar el cumplimiento de las condiciones de contribución a la verdad y reparación en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

f) Las demás que establezca la ley de procedimiento de la JEP.

Intervenciones

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Análisis

El artículo 92 señala las funciones de la Sección de Primera Instancia para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad, sección que es de creación constitucional en virtud del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, relativo a la conformación de la JEP, que señala que el Tribunal cuenta con dos secciones de primera instancia. Esta sección conduce el procedimiento principal de la JEP, conforme al numeral 1 del artículo 73 del Proyecto de Ley, analizado supra.

El artículo 92 bajo estudio funda su constitucionalidad en la garantía del debido proceso (art. 29 C.P.) en tanto especifica las funciones a ejercer por la Sección y, por ende, los límites a los que está sometida en su función de administración de justicia. El literal a) asigna a la Sección la función de evaluar la coherencia de reconocimiento de responsabilidad, las conductas, su carácter no amnistiable y las sanciones, asegurando principios y objetivos de la jurisdicción y del Sistema Integral como el principio de reconocimiento de responsabilidad, la satisfacción de los derechos de las víctimas, y el propósito de ofrecer verdad a la sociedad colombiana. Los literales b) y c) asignan competencia a la Sección sobre la imposición de la sanción en coherencia con el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como con el propósito restaurativo de la JEP de conformidad con el inciso cuarto del artículo 1º del mismo Acto Legislativo.

Al mismo tiempo, el literal c), así como el literal d), aseguran que la Sección se ocupe de garantizar que la sanción restaurativa cumpla estándares de sanción efectiva y que la misma sea efectivamente supervisada y que dicha supervisión sea judicial, de manera que se garantice que el derecho de las víctimas y de la sociedad a que la sanción sea efectiva, conforme se expuso en el acápite 4.1.9. de esta decisión.

El literal e), por su parte, atribuye a la Sección la verificación del cumplimiento del régimen de condicionalidad y la aplicación de sus consecuencias, lo cual aclara la competencia específica para hacer efectivo dicho régimen, conforme se expuso en los capítulos 4.1.7. y 4.1.8. de esta providencia.

Por último, el literal f) otorga libertad de configuración al legislador ordinario para que desarrolle estas funciones o las amplíe, dentro del marco de la naturaleza constitucional y estatutaria de la Sección, lo cual no presenta ningún problema de constitucionalidad, pues es coherente con lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, así como con la cláusula de competencia general del legislativo, conforme al artículo 150 constitucional.

En virtud de lo anterior, se declarará la constitucionalidad del artículo 92 del proyecto de ley bajo análisis.

ARTÍCULO 93. SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA PARA CASOS DE AUSENCIA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDAD. La Sección de primera instancia del Tribunal para la Paz para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, tendrá las siguientes funciones:

a) Someter a las personas acusadas por la Unidad de Investigación y Acusación a juicio contradictorio y en su caso sancionarlas o absolverlas. La Sección podrá acordar que el juicio contradictorio se efectúe en Audiencia Pública en presencia o con participación de las organizaciones de víctimas.

b) Imponer sanciones ordinarias previstas en esta Ley para los que no reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena ni asuman responsabilidades, si resultaren condenados.

c) Para el caso de que se inicie el juicio contradictorio sin reconocimiento de verdad y de responsabilidad, y durante el mismo, antes de proferirse sentencia, el enjuiciado reconozca verdad y responsabilidad, se le impondrán las sanciones alternativas previstas en el listado de sanciones, las cuales serán de mayor severidad que las impuestas a quienes reconocieron verdad y responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento.

d) Al adoptar las decisiones el Tribunal procurará inscribir las conductas en el contexto del conflicto armado. Sin perjuicio de las competencias del Consejo de Estado en materia de reparación monetaria, puede establecer obligaciones reparadoras simbólicas al Estado y organizaciones respetando el debido proceso y siempre que la organización o el Estado haya omitido procedimientos efectivos para prevenir la conducta sancionable. Además, podrá fijar garantías de no repetición como ya vienen haciendo tanto el derecho nacional como el derecho internacional, y siempre conforme a lo establecido en el Acuerdo Final.

e) Conocer de las acusaciones presentadas por la Unidad de Investigación y Acusación.

f) A solicitud de la Unidad de Investigación y Acusación, adoptar medidas de aseguramiento y cautelares para garantizar el buen fin del proceso.

g) Al adoptar las decisiones el Tribunal podrá declarar que la conducta analizada cumple los requisitos para ser amnistiada o indultada, supuesto en el cual remitirá el caso a la Sala de Amnistía o Indulto; o considerar que la definición de la situación jurídica debe ser diferente a la de una absolución o condena, evento en el cual lo remitirá a la Sala de Definición de situaciones jurídicas.

h) Las demás que establezca la ley de procedimiento de la JEP y que no sean contrarias a lo establecido en el punto 5.1.2 del Acuerdo Final.

Intervenciones

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Análisis

El artículo 93 desarrolla el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que hace alusión en la composición del Tribunal para la Paz de “dos secciones de primera instancia”. Esta sección conduce el procedimiento en caso de ausencia de reconocimiento de responsabilidad, como procedimiento subsidiario de la JEP, conforme al numeral 2 del artículo 73 del Proyecto de Ley, analizado supra.

El proyecto de ley estatutaria le atribuye funciones en ocho literales. Los literales a), e) y f) le asignan la función de juez de conocimiento y de control de garantías de las funciones que ejerce la Unidad de Investigación y Acusaciones. Esto es coherente con la competencia de investigación de la UIA restringida a aquellos casos en los que no se presente reconocimiento de verdad y responsabilidad[1069].

Los literales b) y c), referentes a la facultad de imponer sanciones ordinarias o alternativas, hacen efectivo el régimen de condicionalidad en cuanto el reconocimiento de verdad y responsabilidad es una condición indispensable para acceder a la sanción propia de la JEP, conforme se expuso en los acápites 4.1.7.1. sobre tratamiento penal especial y 4.1.8.3. sobre la condición de reconocimiento de verdad y responsabilidad. En consecuencia, la Sección para el caso de no reconocimiento de responsabilidad sólo está facultada para imponer sanciones alternativas u ordinarias de la JEP, conforme al artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En consecuencia, literales a), b), c) y f) son constitucionales, y así se declarará en la parte resolutiva de la presente Sentencia.

El literal d) señala que el Tribunal “procurará” inscribir las conductas en el marco del conflicto armado. El literal d), en este sentido, desconoce las normas superiores que señalan que la competencia prevalente de la JEP se restringe a delitos relacionados con el conflicto armado, por lo que, las Secciones del Tribunal para la Paz sólo tienen competencia para este tipo de hechos (arts. transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017), conforme a lo expuesto en el acápite 4.1.3. de esta Sentencia. En consecuencia, este contenido del literal d) es contrario a la Constitución.

En segundo lugar, el literal d) otorga a la sección la facultad de imponer obligaciones de reparación al Estado y a las organizaciones que en el pasado estuvieron armadas. Como se expuso en el acápite 4.1.8.4. de esta Sentencia relativo a la contribución a la reparación, el SIVJRNR guarda su propia lógica en materia de reparaciones y dentro de las competencias del Tribunal no está la de imponer obligaciones de reparación al Estado, sino únicamente obligaciones a las personas sometidas a la jurisdicción. La reparación no se agota en la jurisdicción, ni tampoco se circunscribe a la medida de indemnización, sino que se define por instrumentos judiciales y administrativos, incluyendo los previstos en la Ley 1448 de 2011.

En coherencia con lo anterior, este contenido del literal d) no es acorde con la naturaleza de la JEP que es un tribunal de justicia transicional con competencia para atribuir responsabilidades penales. La JEP no tiene la facultad de definir obligaciones colectivas de reparación y, particularmente, no está habilitado para imponer obligaciones de reparación derivadas de una eventual responsabilidad del Estado, en cuanto la jurisdicción no cuenta con competencia la responsabilidad del Estado.

La declaración de la responsabilidad del Estado, en el marco del artículo 90 de la Carta Política, así como de acuerdo con el Capítulo III del Título VIII de la Constitución, es de competencia de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y el tribunal de cierre de dicha jurisdicción es el Consejo de Estado, conforme al artículo 237.1 de la Constitución. En consecuencia, el literal d) es inconstitucional.

El literal g) establece la potestad de esta Sección para tomar decisiones que impliquen remitir casos a las Salas competentes (Amnistía o Indulto, Sala de Definición de Situaciones Jurídicas), cuando establezca que las conductas analizadas cumplen los requisitos para ser indultadas, amnistiadas o su definición deba ser diferente a una absolución o condena. Para la Corte esta potestad se ubica dentro del margen de configuración del legislador estatutario y le permite al Tribunal para la Paz cumplir con la función constitucional asignada a sus Secciones (inciso segundo del art. 7 Acto Legislativo 01 de 2017), al tiempo que facilita la comunicación entre los diferentes organismos de la Jurisdicción Especial para la Paz, de forma tal que cada uno pueda actuar dentro del ámbito competencial que le ha sido asignado, cumpliendo los objetivos del componente de justicia del SIVJRNR (art. 5º Acto Legislativo 01 de 2017, inciso 2º).

De su parte, el literal h) otorga libertad de configuración al legislador ordinario para que desarrolle estas funciones o las amplíe, dentro del marco constitucional y estatutario, lo cual no presenta ningún problema de constitucionalidad pues es coherente con lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, así como con la cláusula de competencia general del legislativo, conforme al artículo 150 constitucional.

Así las cosas, esta Corte declarará la constitucionalidad del artículo 93, excepto el literal d), que se declarará inconstitucional.

ARTÍCULO 94. REMISIÓN DE SENTENCIAS A LA COMISIÓN PARA EL ESCLARECIMIENTO DE LA VERDAD, LA CONVIVENCIA Y LA NO REPETICIÓN. Las sentencias en firme que profiera el Tribunal para la Paz se remitirán de inmediato a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición.

Intervenciones

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Análisis

El artículo 94 prevé la remisión obligatoria de sentencias en firme a la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición (CEVCNR) lo cual se acompasa con los objetivos de dicha institución, de conformidad con el Decreto Ley 588 de 2017 estudiado a través de la Sentencia C-017 de 2018.

Esta norma es acorde con las condiciones constitucionales de relacionamiento de la jurisdicción con la CEVCNR, conforme se desarrolló en el acápite 4.1.12.1. de esta Sentencia. En efecto, como se expuso allí, la JEP se encuentra en la obligación de entregar a la CEVCNR toda la información que esta le requiera incluyendo, por supuesto, las sentencias. Cabe aclarar, sin embargo, conforme a lo desarrollado en el citado acápite, que la obligación de proveer información de la JEP a la CEVCNR no se circunscribe a las sentencias, sino a toda la información que dicha institución requiera para cumplir sus fines constitucionales de conformidad con el artículo 2 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Respecto de la información reservada o confidencial que la JEP le transfiera, operan las reglas señaladas en la Sentencia C-017 de 2018 descritas en el acápite correspondiente de esta providencia.

En consecuencia, el artículo 94 es constitucional y así se declarará en la parte resolutiva de esta decisión.

ARTÍCULO 95. PÉRDIDA DE EFECTOS DE LA AMINISTÍA O LA EXCLUSIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. Cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional u otra autoridad que pretenda dejar sin efecto la amnistía, el indulto u otra medida adoptada en el sistema, tendrá que ser sometida al Tribunal para la Paz, para que este verifique si dicha decisión conculca los principios y normas del SIVJRNR.

Intervenciones

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Análisis

La disposición que se estudia se encuentra fundada en las normas constitucionales que definen la competencia preferente y prevalente de la JEP (arts. Transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017) sobre hechos relacionados con el conflicto armado y, en el caso de lo regulado por esta norma, de los hechos de carácter amnistiable o indultable. Una consecuencia de esta prevalencia en la competencia de la JEP es su facultad de revisar cualquier decisión de una autoridad externa a la jurisdicción que pueda dejar sin efecto la amnistía, el indulto, u otras medidas concedidas en el sistema.

Así mismo, esta disposición busca dotar de seguridad jurídica las decisiones a través de las cuales se otorga el beneficio a la amnistía o el indulto, lo cual es acorde con la norma constitucional que prevé que la JEP tiene como uno de sus objetivos el de “adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto armado interno mediante la comisión de las mencionadas conductas” (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Si bien prima facie no se observa ningún problema de inconstitucionalidad frente al artículo 95, la Corte observa que cabe la interpretación de que la expresión “Cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional” permitiría que prevalezcan las decisiones de la JEP sobre sentencias de revisión de tutela, incluso sobre aquellas expedidas por la Corte Constitucional.

En la Sentencia C-674 de 2017, esta Corte estableció que en el escenario judicial, “las decisiones y actuaciones de todos los órganos estatales deben ser susceptibles de ser controladas por instancias externas para garantizar esta sujeción al derecho positivo, (…) trasladada al escenario judicial, implica que todas las providencias, incluidas las de las altas corporaciones, deben poder ser controvertidas judicialmente cuando se encuentran de por medio los derechos fundamentales”[1070]. Con tal fundamento se declaró la inexequibilidad de los incisos 3, 4 y 5 del artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017. Este Tribunal encontró que las modificaciones al régimen de selección y revisión por la Corte Constitucional de las tutelas dirigidas contra la JEP que contemplaban dichas normas, hacían inoperante el control constitucional de manera que se configuraba una sustitución del eje de supremacía constitucional.

La Corte reitera que, si bien la JEP tiene competencia prevalente sobre las otras jurisdicciones en relación con hechos ocurridos en el marco del conflicto armado, dicha prevalencia no está por encima de la supremacía de la Constitución y, por consiguiente, las decisiones de la JEP no priman sobre la acción de tutela. En efecto, el principio y objetivo de seguridad jurídica de la JEP, conforme al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, se debe garantizar dentro de los parámetros constitucionales que obligan a todas las autoridades públicas, incluyendo a la JEP, a respetar la Constitución y garantizar los derechos fundamentales, como lo establecen los artículos 2 y 6 de la Carta fundamental. De lo contrario se vulneran tales normas constitucionales, así como los artículos 4 y 86 de la Carta Política.

En virtud de lo anterior, se declarará la constitucionalidad del artículo 95, excepto de la expresión “Cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional” que se condiciona en el sentido de que excluye las decisiones de revisión de tutelas de la Corte Constitucional.

ARTÍCULO 96. SECCIÓN DE APELACIÓN. Son funciones de la Sección de apelación:

a. Decidir las impugnaciones de las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia.

b. Decidir los recursos de apelación que contra las resoluciones de las Salas de la JEP y secciones del Tribunal para la Paz se interpongan.

c. Decidir en segunda instancia las acciones de tutela instauradas n contra de las decisiones de algún órgano de la JEP.

d. Las demás que establezca la ley de procedimiento de la JEP, siempre que no sean contrarias al Acto Legislativo 01 de 2017 y a la presente ley.

Intervenciones

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Análisis

La Sección de Apelación, cuyas funciones regula el artículo 96 fue creada en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. El artículo bajo examen define su competencia a través de cuatro literales, según los cuales, la sección de apelación decide en segunda instancia las apelaciones contra las sentencias proferidas por cualquiera de las secciones de primera instancia; las apelaciones que se interpongan contra las resoluciones de las Salas de la JEP y las secciones del Tribunal para la Paz; y las impugnaciones contra las decisiones de tutela instauradas en contra de las decisiones de algún órgano de la JEP.

Por último, el literal d) otorga libertad de configuración al legislador ordinario para que desarrolle estas funciones o las amplíe, dentro del marco constitucional y estatutario, lo cual no presenta ningún problema de constitucionalidad, pues es coherente con lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo, así como con la cláusula de competencia general del legislativo, conforme al artículo 150 constitucional. En consecuencia, el literal d) también será declarado constitucional en la parte resolutiva de la presente Sentencia.

ARTÍCULO 97. SECCIÓN DE REVISIÓN. La Sección de revisión del Tribunal para la paz tendrá las siguientes funciones:

a) Cuando no proceda la renuncia a la persecución penal, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, a solicitud de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, decidirá sobre la sustitución de la sanción penal proferida por la justicia ordinaria, imponiendo las sanciones propias o alternativas de la Jurisdicción Especial para la Paz, siempre y cuando el condenado reconozca verdad completa, detallada y exhaustiva, dependiendo del momento en el que efectúe tal reconocimiento, y siempre que cumpla las demás condiciones del sistema respecto a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición. Dicha sustitución nunca podrá agravar la sanción previamente impuesta. Para ello, recibida la solicitud de sustitución, la Sección remitirá al solicitante a la Sala de Reconocimiento de verdad y responsabilidad y de determinación de los hechos y conductas para que comparezca ante ella. Procederá a la sustitución una vez la Sala de Verdad informe a la Sección de Revisión el resultado de la comparecencia del solicitante. Si este hubiera declarado verdad, completa, detallada y exhaustiva se impondrán las sanciones propias. En caso contrario, si el reconocimiento de verdad se efectúa ante la Sección de Revisión, se impondrán las sanciones alternativas.

Cuando la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz verifique que el componente de restricción de libertades y derechos que habría de imponerse ya se ha cumplido, así lo declarará en la providencia de sustitución. De lo contrario, ordenará la ejecución de la sanción propia o alternativa del Sistema. En todo caso, la Sección de Revisión ordenará la ejecución del componente restaurativo de la sanción en caso de que proceda.

b) A petición del condenado revisar las decisiones sancionatorias de la Procuraduría General de la Nación o de la Contraloría General de la República y las sentencias proferidas por otra jurisdicción por: variación de la calificación jurídica conforme a los artículos transitorios 10 y 22 del Acto Legislativo 01 de 2017; por aparición de nuevos hechos que no pudieron ser tenidos en cuenta con anterioridad; o cuando surjan pruebas no conocidas o sobrevinientes no conocidas al tiempo de la condena, todo lo anterior por conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, o con la protesta social, siempre que se cumplan las condiciones del Sistema.

La revisión de sentencias por la esta Sala no tendrá nunca como consecuencia la exigencia de responsabilidad de ningún tipo a los jueces que las hubieran proferido como consecuencia del contenido de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.

c) La Corte Suprema de Justicia será la competente para la revisión de las sentencias que haya proferido. Si la Corte confirmara la sentencia condenatoria, la sustitución de la sanción se realizará por la Sala de Revisión en los términos establecidos en el literal e) de este artículo. Únicamente para quienes hubieran sido condenados teniendo en cuenta su condición de combatientes podrá solicitarse la revisión de las anteriores sentencias ante esta Sección, que será la competente para efectuar la revisión. Para los solos efectos de la revisión de sentencias por parte de esta Sección, se entenderá por combatiente a todos los miembros de la Fuerza Pública, sin importar su jerarquía, grado, condición o fuero, y a los miembros de las FARC-EP conforme a los listados entregados por dicho grupo y verificados según lo establecido en el Acuerdo Final o a quien haya sido señalado como tal en una sentencia en firme.

d) Respecto a las conductas y hechos objeto de los procedimientos y normas de la JEP, a solicitud de cualquier Sala o Sección y cuando existieren dudas, determinar si las conductas relativas a financiación han sido o no conexas con la rebelión, de conformidad con los criterios establecidos en la ley 1820 de 2016 y en esta ley.

e) Excepcionalmente, revisar las resoluciones o sentencias impuestas por la JEP, cuando haya mérito para ello por las siguientes causales, siempre que dicha revisión no suponga agravar la situación del sancionado:

1. Cuando se haya condenado a dos (2) más personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o un número menor de las sentenciadas;

2. Cuando después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al tiempo de los debates que, de haber sido aportadas, hubieran determinado la absolución del condenado, su inimputabilidad o una condena menos grave;

3. Cuando después del fallo en procesos por violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento protuberante de las obligaciones del Estado en investigar seria e imparcialmente tales violaciones. En este caso no será necesario acreditar la existencia de hecho nuevo o prueba no conocida a tiempo de los debates;

4. Cuando con posterioridad a la sentencia se demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un delito del juez o de un tercero;

5. Cuando se demuestra que el fallo objeto de la solicitud de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa fundante para sus conclusiones;

6. Cuando mediante pronunciamiento judicial, la JEP haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad;

7. Cuando sobre el mismo hecho y encausado se haya proferido más de una sentencia en firme.

f) En los casos en los que la JEP tenga competencia material y personal, pronunciarse sobre las solicitudes efectuadas por la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad solicitando se ordene comparecer a alguna persona ante la Jurisdicción Especial para la Paz, y decidiendo el órgano ante el cual deberá comparecer. Antes de decidir el órgano ante el cual deberá efectuarse la comparecencia, la Sección de revisión podrá practicar las pruebas que considere necesario así como ordenar la práctica de las diligencias de averiguación que crea convenientes. En el caso de terceros civiles y agentes del estado no integrantes de la Fuerza Pública, la presente función sólo se aplicará en caso en que estos se acojan de manera voluntaria a la JEP en los términos del parágrafo 4 del artículo 63 de la presente ley.

g) Resolver los conflictos de competencias entre Salas, entre estas y la Unidad de Investigación y acusación o cualquiera otro conflicto o colisión que surja en la Jurisdicción Especial para la Paz. Esta Sección solamente podrá resolver el conflicto o la colisión después de que los presidentes de las salas o el Director de la Unidad concernidos se hayan reunido para buscar una solución consensuada al conflicto o colisión surgidos y no lo hayan logrado solucionar.

h) Examinar y decidir sobre cualquier decisión adoptada por un órgano jurisdiccional u otra autoridad que pretenda dejar sin efecto la amnistía, el indulto u otra medida adoptada en el sistema, verificando entre otros extremos si dicha decisión conculca los principios y normas del SIVJRNR.

i) Otorgar a la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD) las autorizaciones judiciales necesarias para el acceso y protección de los lugares de habitación o domicilio donde se tenga conocimiento de la presunta ubicación de cuerpos o cuerpos esqueletizados de las personas desaparecidas, en los casos establecidos en el Decreto 589 de 5 abril de 2017 por el cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.

j) Resolver los recursos interpuestos contra las decisiones del Director de la Unidad de Búsqueda de Personas Desaparecidas (UBPD) relativas a Acceso y protección de lugares cuando exista una expectativa razonable de intimidad y sobre las autorizaciones judiciales para el ingreso a lugares de habitación o domicilio, conforme a lo establecido en los artículos 8 y 9 del Decreto 589 de 5 abril de 2017 por la cual se organiza la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado.

k) Conocer en primera instancia de las acciones de tutela instauradas contra decisiones de la Jurisdicción.

l) Las demás que establezca la Ley de procedimiento de la JEP, siempre que no sean contrarias a lo establecido en el punto 5.1.2 del Acuerdo Final.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 97 define las funciones de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz en desarrollo de los artículos transitorios 6, 7, 9, 10, 11, 12 y 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 que refieren distintas funciones de esta Sección.

El inciso primero del literal a) es consistente con la Constitución Política en la medida en que reproduce de manera literal el inciso primero del artículo 11 del Acto Legislativo 01 de 2017. Al estudiar el artículo 11 del Acto Legislativo, en la Sentencia C-674 de 2017, esta Corporación consideró que la competencia para sustituir la sanción penal impuesta por la jurisdicción ordinaria otorgada a la Sección de Revisión de la JEP, provee de estabilidad y seguridad jurídica a las partes, mediante la elección de un esquema normativo que resulta coherente con lo firmado, pues dispone que “(i) la sustitución de la sanción penal ordinaria se realizará a través de la imposición de las sanciones propias o alternativas de la JEP, que responden al énfasis restaurativo y reparador del SIVJRNR; y que, para el efecto, (ii) debe acreditarse el mandato de condicionalidad a dicho sistema, previsto desde el artículo transitorio 1, en el que se consagra que todo beneficio se somete a que la persona reconozca verdad completa, detallada y exhaustiva, y satisfaga los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición”.

Ahora bien, el inciso primero del literal a) incluye una reglamentación adicional, no comprendida en el artículo 11 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, consistente en que una vez recibida la solicitud de sustitución, la Sección remitirá al solicitante a la Sala de Reconocimiento de Verdad para que comparezca ante ella. La sustitución procederá una vez la Sala de Reconocimiento informe a la Sección de Revisión el resultado de la comparecencia del solicitante. Si este hubiera declarado verdad, completa, detallada y exhaustiva, se impondrán las sanciones propias. En caso contrario, el reconocimiento de verdad se efectúa ante la Sección de Revisión, quien impondrán las sanciones alternativas.

La Corte encuentra que esta regulación es coherente con la Constitución Política en la medida en que es mecanismo concreto para dar cumplimiento que supone colaboración entre las diferentes Salas y Secciones de la JEP, reconociendo las competencias de la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, así como el régimen de condicionalidad expuesto en el acápite 4.1.8. referente al Régimen de condicionalidad para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.

Por su parte, el literal c) reproduce en su mayoría el inciso tercero del artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017 y, en esa medida, se ajusta a la Carta Política. Ahora bien, el literal c) agrega un contenido normativo según el cual, si la Corte Suprema de Justicia confirmara la sentencia condenatoria, la sustitución de la sanción se realizará por la Sección de Revisión en los términos establecidos en el literal e del artículo bajo análisis. Este precepto es congruente con la Carta Política en la medida en que, si bien se confiere la competencia de sustitución de sanción a la Sección de Revisión de la JEP, se respeta el inciso tercero del artículo transitorio 10 del Acto Legislativo, en cuanto la decisión sustancial de revisión de la decisión proferida previamente por la Corte Suprema de Justicia está en cabeza de dicha Corporación. La Sección de Revisión únicamente aplica las consecuencias de dicha decisión en el marco del Sistema Integral al que la persona responsable está sometida.

Con respecto al literal d), la Corte encuentra que este precepto se ajusta a la Constitución. En efecto, el literal examinado es consistente con el derecho al debido proceso (art. 29 C.P) en la medida en que el legislador estableció un mecanismo para dirimir las dudas al interior de la JEP sobre la conexidad de las conductas de financiación con la rebelión. Lo anterior garantiza el debido proceso de las víctimas y de los ex combatientes con respecto al alcance de las amnistías de Sala en los términos la Ley 1820 de 2016, así como evita que conductas no amnistiables terminen recibiendo tal beneficio conforme a lo expuesto en el acápite 4.1.5.1. relativo a la amnistía como excepción a la obligación de investigar, juzgar y sancionar. La asignación de esta competencia de consulta en cabeza de la Sección de Revisión, en caso concreto, ofrece seguridad jurídica y certeza respecto de la definición de este beneficio que ostenta una entidad significativa dentro del sistema

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que al revisar la constitucionalidad del artículo 23 de la Ley 1820 de 2016, en la Sentencia C-007 de 2018, la Corte se pronunció sobre los delitos comunes que guardan relación con el delito político como un medio para su financiación[1072] y destacó que para establecer dicha conexidad, los operadores judiciales deberán: (i) motivar la relación funcional existente entre el delito originalmente calificado como común y el delito político, esto es, determinar que se cometió en el contexto y en relación con la rebelión durante el conflicto armado (Art. 23, Parágrafo c); (ii) acreditar que la conducta no se encuentra prevista en la regla de exclusión contemplada en el parágrafo del artículo 23; y (iii) que no se trata de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero.

Estos criterios deberán ser tenidos en cuenta por los operadores judiciales de la JEP y, en particular, por la Sección de Revisión a quien legislador estatutario le asignó la función de definir esta conexidad, a solicitud de otras Salas o Secciones.

Respecto al literal e), la Corte observa que la facultad de revisión excepcional por parte de la Sección de Revisión, de las resoluciones o sentencias impuestas por la propia JEP, constituye una aplicación concreta del inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, que establece la garantía de autonomía en la función de administración de justicia de manera transitoria y preferente por parte de la JEP, conforme a sus reglas de competencia. El legislador estatutario, al asignar una competencia específica a la Sección de Revisión de revisar las providencias judiciales proferidas por otras Salas y Secciones de la JEP, bajo causales taxativas, previó un mecanismo de garantía de la autonomía jurisdiccional, acorde con la especialidad y competencia preferente de ésta y con la garantía constitucional del debido proceso. Con esta competencia, el Legislador dispuso que la revisión de providencias judiciales proferidas por la JEP sea efectuada por la misma Jurisdicción Especial, a través de su Sección de Revisión, y no por la jurisdicción ordinaria, caso se habría violentado la autonomía jurisdiccional de la JEP.

Adicionalmente con esta competencia se garantiza el debido proceso (art. 29 C.P.) de las personas que acudan a la JEP, tanto responsables como víctimas, al contar con una instancia dentro de la jurisdicción, que defina si las decisiones judiciales proferidas en su contra deben ser rectificadas debido a surgen circunstancias objetivas que así lo obligan, y que deben ser acogidas por las demás Salas y Secciones que integran la jurisdicción. La revisión es un recurso de orden extraordinario, distinto del recurso de apelación, por medio de las cuales la administración de justicia está en la obligación de modificar sus decisiones, debido al advenimiento de situaciones o circunstancias excepcionales que tornarían irrazonable y altamente vulneratorio de los derechos del procesado mantener dicha decisión. La Corte encuentra que cada una de las causales establecidas en el literal e), realiza garantías constitucionales superiores que pretende salvaguardar el derecho a la justicia y el debido proceso, dentro de marcos de seguridad jurídica.

El literal f) desarrolla inciso primero del artículo 5° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece la garantía de autonomía en la función de administración de justicia de manera transitoria y preferente por parte de la JEP. En esa medida, asigna una competencia específica en la Sección de Revisión de verificación y control de las decisiones adoptadas por la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad, para efectos de garantizar tanto los derechos de las víctimas como el debido proceso de los combatientes y no combatientes. En segundo lugar, establece, a cargo de la Sección de Revisión, la facultad e determinar el órgano de la JEP ante el cual deberá comparecer, lo cual es consistente con la autonomía jurisdiccional de la JEP en los asuntos de su competencia.

Aunado a lo anterior, el inciso es consistente con el inciso 6 del artículo 12 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual: “En los supuestos en los que la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad solicite a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz que haga comparecer a una persona respecto de la cual hubiere fundamentos claros y suficientes que hagan presumir su participación determinante en una de las conductas que trata el numeral 40 del Punto 5.1.2 del Acuerdo Final, la Sala no podrá fundamentar su solicitud, ni la sección podrá ordenarles comparecer con base exclusivamente en los informes recibidos por la JEP, sino que deberán corroborarlos a través de otras pruebas”.

Igualmente, el inciso es coherente con el artículo transitorio 16 del Acto Legislativo 01 de 2017, y con la declaración de inexequibilidad de su incisos segundo y tercero en la Sentencia C-674 de 2017. Según la norma constitucional la competencia de la jurisdicción especial para investigar, juzgar y sancionar a los terceros o civiles que hubieran contribuido de manera directa o indirecta a la comisión de delitos en el marco del conflicto se activa siempre y cuando los terceros civiles acudan a la JEP de manera voluntaria.

El literal g) es concordante con el Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual la Sección de Revisión es la única sección del Tribunal para la Paz que no opera como sede de instancia de las demás salas o secciones de la JEP. Por consiguiente, al no ser instancia de decisión de las salas y demás secciones, y al no ser superior jerárquico de ninguna, la Sección de Revisión se encuentra en una posición de imparcialidad que le permite resolver los conflictos de competencia que se presenten al interior de la JEP, siempre que se haya surtido un proceso previo entre los presidentes de las salas o secciones, y el director de la UIA. De esta manera el conflicto de competencias es última instancia y sólo procede cuando no haya habido consenso entre las autoridades en colisión. Lo anterior garantiza los derechos al debido proceso de las partes e intervinientes, pues define un sistema de clarificación de competencias, garantizando el componente del debido proceso de que quien adopte las decisiones tenga competencia para hacerlo. De esa manera también se desarrolla el derecho de acceso a la administración de justicia, así como el derecho a la defensa y contradicción.

El literal h) guarda estrecha relación con el artículo 95 del Proyecto de Ley. En consecuencia, se declarará su constitucionalidad en tanto desarrolla el debido proceso en tanto asigna a la Sección de Revisión la función de examinar y decidir sobre decisiones que dejen sin efecto la amnistía, el indulto u otras medidas adoptadas por el sistema. La Sección debe revisar si dicha decisión es acorde con las normas y principios del SIVJRN, lo cual ofrece garantías de fundamentación de la decisión judicial y debido proceso.

Los literales i y j hacen referencia a las labores que debe desarrollar la Sección de Revisión en relación con la Unidad de Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas. El literal i) establece que la Sección otorgará a la UBPD las autorizaciones judiciales necesarias para el acceso y protección a los lugares de habitación o domicilio para el acceso y protección de lugares cuando existe una expectativa razonable de intimidad. Este inciso hace referencia al control previo al que se encuentra sometido el ingreso a los lugares de habitación: i) Existencia de una solicitud escrita motivada donde se demuestre que el acceso y protección solicitados son adecuados, necesarios y proporcionales para alcanzar el fin perseguido, y ii) Autorización emitida por la autoridad judicial competente. Esta disposición se encuentra ajustado a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual, la ley la establecerá las atribuciones necesarias con las que contará la UBPD para cumplir efectivamente su mandato de búsqueda humanitaria y extrajudicial.

Como se expuso en el Capítulo 4.1.12.2. de la presente sentencia, dicho procedimiento ya fue diseñado en el Decreto Ley 589 de 2017, señalando como encargada de otorgar las autorizaciones judiciales, la Sección de Revisión. La Corte Constitucional, en revisión de constitucionalidad de Decreto Ley 589 de 2017, profirió la Sentencia C-067 de 2018. En dicha decisión, al analizar los artículos 8[1073] y 9, se estableció que “la reserva judicial se encuentra a cargo de la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, como decisión del legislador extraordinario que se explica en el principio básico de autonomía legislativa, y frente a la cual no cabe reparo alguno”[1074]. Adicionalmente, esta facultad a cargo de la Sección de Revisión es una expresión de los criterios de integralidad y condicionalidad del Sistema Integral contemplados en el inciso cuarto del artículo transitorio 4 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Además, el literal i) hace referencia al control previo al que se encuentra sometido el ingreso a los lugares de habitación: i) Existencia de una solicitud escrita motivada donde se demuestre que el acceso y protección solicitados son adecuados, necesarios y proporcionales para alcanzar el fin perseguido, y ii) Autorización emitida por la autoridad judicial competente. Un segundo control de carácter posterior se encuentra consagrado en literal j del artículo 97 del proyecto de ley estatutaria, la posibilidad de interponer recursos que proceden contra el Acto Administrativo que contiene la solicitud motivada. En virtud de lo anterior, se establece que los controles estipulados en los incisos i) y) j se ajustan al artículo 28 constitucional sobre inviolabilidad del domicilio, aplicado frente a la distinción entre domicilio en sentido estricto y sentido amplio, conceptos establecidos en jurisprudencia de la Corte Constitucional[1075].

Siguiendo el análisis del literal j, al igual que el literal i, resulta constitucional, que sea la JEP, como el componente de justicia del SIVJRNR la que resuelva los recursos que se interpongan contra la UBPD. Esta medida garantiza mayor integralidad entre los mecanismos, conforme a lo expuesto en el inciso 1 del artículo transitorio 3 del Acto Legislativo 01 de 2017. Así mismo, la posibilidad de impugnar las autorizaciones judiciales representa una clara garantía del derecho al debido proceso, en tanto se está otorgando la posibilidad de contradecir una decisión que puede llegar a vulnerar un derecho fundamental. Además, es coherente con lo definido por esta corporación sobre el Decreto Ley 589 de 2017 en Sentencia C-067 de 2018, según la cual es la Sección a la Revisión “a la que se le otorgan atribuciones de control y revisión respecto del ejercicio de la atribución de acceso e ingreso a lugares”.

En cualquier caso, en el ejercicio de su revisión judicial, la JEP deberá abstenerse de solicitar o usar información incriminatoria en contra de comparecientes ante la Unidad de Búsqueda. En consecuencia, estas funciones deberán aplicarse teniendo en cuenta el marco constitucional expuesto en el capítulo 4.1.12.2. de esta Sentencia sobre las elaciones con la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas. En particular, se debe tener en consideración el carácter humanitario y extrajudicial de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas. Igualmente, se debe atender lo expuesto sobre el alcance de las facultades de búsqueda de la UBPD que puedan limitar el derecho a la inviolabilidad del domicilio y, por último, el principio de colaboración armónica.

En virtud de lo expuesto previamente, los literales i y j serán declarados constitucionales.

El literal k del artículo 97, al ser una reproducción del contenido del inciso 3 del artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017, y al haberse surtido examen de constitucionalidad sobre dicha disposición en la Sentencia C-674 de 2017, se declarará constitucional.

Frente al literal l encuentra fundamento constitucional en el inciso noveno del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01, según el cual a través de las leyes de procedimiento se determinarán, entre otros, los principios, organización, competencias entre ellas por el factor personal, procedimientos, participación de las víctimas y régimen de sanciones, incluido lo referente a las competencias de la Sección de Revisión.

En virtud de lo anterior, el artículo 97 se declarará constitucional en la parte resolutiva de esta decisión.

CAPÍTULO III

DE LOS SERVIDORES Y EMPLEADOS DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

ARTÍCULO 98. DE LOS SERVIDORES DE LA JURISDICCIÓN SEGÚN LA NATURALEZA DE SUS FUNCIONES. Tienen la calidad de funcionarios los Magistrados de las Salas y de las Secciones del Tribunal para la Paz, los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, el Secretario Ejecutivo, así como los equipos auxiliares de los anteriores que no cumplan funciones exclusivamente administrativas. Son empleados las demás personas que ocupen cargos en los órganos y entidades administrativas de la Jurisdicción.

En ningún caso los juristas extranjeros que actúen como amicus curiae al interior de la jurisdicción, podrán ser considerados funcionarios o empleados públicos, sino que actuarán en calidad de contratistas del Estado.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

El artículo 98 del proyecto bajo estudio clasifica los servidores de la JEP según la naturaleza de sus funciones. Al respecto, la disposición distingue entre funcionarios y empleados y da el carácter de contratistas a quienes actúen como amicus curiae.

El legislador tiene libertad de configuración para realizar clasificaciones de los empleos públicos, siempre que acate las normas generales de la Función Pública contempladas en el Capítulo II del Título V de la Constitución, y las especiales del Acto Legislativo 01 de 2017 aplicables a la Jurisdicción Especial para la Paz.

Ahora bien, en cuanto al primer inciso, la Corte observa que el legislador estatutario optó por clasificar como funcionarios a los magistrados de las Salas y de las Secciones del Tribunal para la Paz “así como los equipos auxiliares de los anteriores que no cumplan funciones exclusivamente administrativas”. Esta disposición confiere la calidad de funcionarios judiciales a un grupo indeterminado de personas adscritas a un despacho, sin relación con la naturaleza de sus funciones.

En estas condiciones, dicho contenido normativo desconoce el artículo 116 de la Constitución, en cuanto regula la atribución de función jurisdiccional. Los equipos auxiliares de los magistrados, de los fiscales y del secretario ejecutivo no ejercen función judicial y, en consecuencia, no pueden ser clasificados como funcionarios.

La posibilidad de considerar funcionarios a empleados que no cumplen funciones judiciales supone la posibilidad de que estos servidores queden facultados para realizar actuaciones propias de dirección del proceso, lo que además impacta el debido proceso, de acuerdo con el artículo 29 de la Constitución.

Sin embargo, el legislador podría regular la comisión, garantizando el alcance de la misma y los servidores en que en ella puede recaer, sin que la comisión exima de responsabilidad al titular.

De otra parte, el inciso primero confiere la calidad de funcionarios a los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, lo cual no tiene ninguna dificultad en cuanto la función de investigación y acusación que ejerce esta Unidad es jurisdiccional, como ocurre con las funciones que ejerce la Fiscalía General de la Nación[1076].

El inciso primero también clasifica como funcionario al Secretario Ejecutivo, no obstante que cumple esencialmente funciones administrativas. Lo anterior, sin embargo, no presenta problema de constitucionalidad. Recuérdese que el Secretario Ejecutivo estuvo investido de funciones jurisdiccionales de conformidad con el parágrafo 2º del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, las cuales, si bien tuvieron carácter transitorio hasta la entrada en funcionamiento de la jurisdicción, forman parte del tipo de funciones que un servidor público de esa jerarquía, dentro del nivel directivo de la jurisdicción especial, podría ejercer en los términos en que lo disponga el legislador.

En cuanto al inciso segundo, referente a los juristas extranjeros que actúen como amicus curiae, dicho aparte resulta constitucional pues tiene fundamento en el inciso segundo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. Adicionalmente, como se definió en la Sentencia C-674 de 2017 el propósito de esta figura es el de ilustrar el juicio de los operadores de justicia, por lo que se hace necesario que no sean considerados funcionarios ni empleados públicos, habida cuenta de que su trabajo no puede significar una intervención en la función jurisdiccional de la JEP en sus procesos deliberativos y decisorios.

En ese sentido, teniendo en cuenta que la participación que se les concede a los expertos extranjeros se limita a la presentación de opiniones sobre temas que tienen experticia aportados como amicus curiae la modalidad de contratista del Estado garantiza la prestación de su servicio a la jurisdicción, permitiendo que en el ejercicio del mismo no se intervenga en la función de administración de justicia o se contraríen los principios de autonomía, independencia e imparcialidad que la caracteriza, y las garantías a la defensa y debido proceso, entre otras, pues su función no les permite participar en las deliberaciones ni en la adopción misma de la decisión.

Por lo anterior, se declarará constitucional la norma bajo examen, salvo la expresión “así como los equipos auxiliares de los anteriores que no cumplan funciones exclusivamente administrativas”.

ARTÍCULO 99. MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ. El Tribunal para la Paz estará conformado por magistrados colombianos en secciones de cinco (5) integrantes. Excepcionalmente, a solicitud de las personas sometidas a su jurisdicción o de oficio, la Sección que vaya a conocer el caso pedirá la opinión, pomo amicus curiae, de hasta dos (2) juristas extranjeros de reconocido prestigio Deberán elegirse veinte (20) magistrados colombianos titulares, y además cuatro (4) juristas extranjeros. Estos últimos actuarán con la única finalidad de aportar un concepto o amicus curiae sobre la materia del caso bajo estudio. Cuando se requiera la intervención de los juristas extranjeros, estos participarán en los procesos correspondientes con el objeto de aportar sus opiniones expertas como amicus curiae.

La elección de los magistrados se rige por el Mecanismo de Selección establecido en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 y ejercerán como tal de forma indefinida.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Esta disposición reproduce lo señalado en el inciso segundo del artículo 7 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, en el sentido de que mantiene la conformación del Tribunal para la Paz por un número mínimo de 20 magistrados colombianos cuya distribución se realizará entre cada una de las secciones en cantidad de 5 integrantes.

Adicionalmente prevé que se contará con 4 juristas extranjeros de reconocido prestigio a quienes la Sección les puede pedir su opinión a modo de amicus curiae aclarando la norma que su finalidad es la participación dentro del proceso mediante el aporte de un concepto que consagre su opinión experta respecto a lo consultado, luego dicho aporte, según lo facultado por el legislador estatutario, no es deliberativo y, por ende, este precepto no desconoce lo señalado por esta Corte en la Sentencia C-674 de 2017 en la que se manifestó que el rol de los juristas extranjeros debe ser participativo por medio de opiniones expertas como amicus curiae.

En ese sentido, la participación que se les concede a los expertos extranjeros en este aparte se limita a presentación de opiniones sobre temas que tienen experticia aportados como amicus curiae lo cual no contraría los principios de autonomía, independencia e imparcialidad que caracteriza la administración de justicia y las garantías a la defensa y debido proceso, entre otras, pues la función que le es permitida no los faculta para incidir en el trámite de adopción de la decisión.

Por último, el artículo refiere que la elección de los magistrados se regirá por el Mecanismo de Selección que estableció el artículo 7 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Luego hasta esta parte, la norma genera unas reproducciones de disposiciones del texto constitucional que fue declarado constitucional. No obstante, agrega un aparte según el cual los magistrados de esa jurisdicción ejercerán de forma indefinida.

Al respecto, para esta Corte, el aparte “y ejercerán como tal de forma indefinida” debe ser declarado inconstitucional en tanto esa jurisdicción tiene un plazo máximo de funcionamiento de 20 años, conforme al Acto Legislativo 01 de 2017 y la interpretación que del mismo hizo esta Corte, en la Sentencia C-674 de 2017. Lo anterior, sin perjuicio de la integración excepcional de la Sección de Estabilidad y Eficacia, conforme al mecanismo definido en el Reglamento, que fue consagrada en el inciso primero del parágrafo del art. 91 del Proyecto de Ley bajo estudio, cuyo aparte será declarado constitucional como se analizó en su momento.

Por lo anterior, se declarará la constitucionalidad de la norma bajo examen, salvo la expresión “y ejercerán como tal de forma indefinida”.

Artículos 100 y 104

Por la similitud de los contenidos y de los problemas de constitucionalidad que la Corte debe resolver, los artículos 100 y 104 se analizarán conjuntamente.

ARTÍCULO 100. REQUISITOS PARA MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ. Para ser elegido Magistrado del Tribunal para la Paz deberán reunirse los mismos requisitos que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. En ningún caso se aplicará un sistema de carrera, ni limitaciones de edad.

Todos ellos deberán estar altamente calificados y deberá incluirse expertos en distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento del DIH, Derechos Humanos o resolución de conflictos.

El Tribunal deberá ser conformado con criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural.

Parágrafo. Además de las prohibiciones contenidas en la Constitución Política y en la Ley 270 de 1996 no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para la Paz.:

2. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, al título personal o por interpuesta persona, haya gestionado o representado intereses privados en contra del Estado en materia de reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Penal Internacional o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.

ARTÍCULO 104. REQUISITOS PARA LOS MAGISTRADOS DE LAS SALAS. Para ser elegido Magistrado de Sala deberán reunirse los mismos requisitos que para ser magistrado de Tribunal Superior de distrito judicial. En ningún caso se aplicará un sistema de carrera, ni limitaciones de edad.

Parágrafo. Además de las prohibiciones contenidas en las Constitución Política y en la Ley 270 de 1996 no podrán tomar posesión en cargos de la Jurisdicción Especial para la Paz:

2. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, a título personal o por interpuesta persona, hayan gestionado o representado intereses privados en contra del Estado en materia de reclamaciones por violaciones a los Derechos Humanos, al Derecho Internacional Humanitario o al Derecho Penal Internacional o pertenezcan o hayan pertenecido a organizaciones o entidades que hayan ejercido tal representación.

3. Quienes dentro de los cinco (5) años anteriores a la fecha de posesión, hayan tramitado acciones ante Sistemas o Tribunales Internacionales de Derechos Humanos o litigado contra el Estado colombiano ante dichas instancias o pertenezcan.

Intervenciones

El Procurador General de la Nación intervino para señalar la inexequibilidad del parágrafo de los artículos 100 y 104. Plantea el jefe del Ministerio Público que las inhabilidades adicionadas por este parágrafo fueron adoptadas por el Legislador con posterioridad a la selección y escogencia de los Magistrados que integran la JEP. Y, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, dentro de las garantías del derecho a acceder a cargos públicos se encuentra la proscripción de “establecer requisitos adicionales para entrar a tomar posesión del cargo, cuando el ciudadano ha cumplido a cabalidad las exigencias establecidas en el concurso de méritos”[1077]. Señala que este desconocimiento es especialmente gravoso por cuanto va en contra de lo establecido en cuanto a requisitos, órgano y procedimiento para la designación de los Magistrados de la JEP (artículo 7 transitorio A.L. 01 de 2017) y señala que “[…] la norma estatutaria impuso requisitos adicionales a los previstos en el artículo 232 de la Constitución que no tienen otro propósito que impedir que los Magistrados seleccionados, que cumplen con los requisitos constitucionales y previstos en la LEAJ, no puedan tomar posesión del cargo, pues no se estableció que estos requisitos tuvieran aplicabilidad a elecciones futuras por cualquier causa, razón por la cual vulneran el artículo 40 de la Constitución”.[1078]

Igualmente, responde el Procurador al argumento según el cual podría plantearse que la exigencia de los requisitos previos es aplicable a los cargos de carrera y que, debido a que los cargos de Magistrados fueron escogidos mediante concurso mérito, son aplicables inhabilidades posteriores. Sin embargo, al respecto el Ministerio Público que estos requisitos afectan de manera irrazonable el derecho al acceso a los cargos públicos, toda vez que los ciudadanos escogidos cumplieron con el lleno de los requisitos.

Ahora bien, el Ministerio Público, considera que, al aplicarse un test estricto a inhabilidades establecidas en el parágrafo, el cual es procedente teniendo en cuenta que el supuesto de la prohibición tiene que ver con una limitación prima facie desproporcionada al derecho fundamental al acceso a cargos públicos de quienes hayan ejercido el litigio judicial o administrativo en casos relacionados con el conflicto armado, y con ello, en relación con los derechos humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional, la medida es inconstitucional. Lo anterior, por cuanto si bien supera el requisito de idoneidad, no cumple la exigencia de necesidad.

Así, para el Ministerio público, las inhabilidades propenden por la protección del interés general, los principios de moralidad que rigen la función pública y la imparcialidad y la independencia judicial, por cuanto prevén que quienes ostenten el cargo de Magistrados, no incurran en conflicto de intereses. Sin embargo, la medida no cumple con el requisito de necesidad debido a que existen otros mecanismos legales para garantizar la imparcialidad y la independencia judicial como lo es la aplicación del régimen de impedimentos, recusaciones e incompatibilidades, que no resultan lesivos del derecho al acceso a cargos públicos, al trabajo, y la libertad de escoger profesión u oficio.

En este caso, la propia norma remite al régimen de impedimentos consagrado en el artículo 56 de la Ley 906 de 2004 y que, a juicio del Ministerio Público, cubren las tres hipótesis del parágrafo del artículo 100, e incluso, puede configurar las incompatibilidades previstas en el artículo 151 de la Ley 270 de 1996.

De otra parte, frente al posible argumento de que las inhabilidades previstas en el parágrafo tiene una pretensión mucho mayor que la que persiguen las incompatibilidades, toda vez que pretenden evitar que los Magistrados del Tribunal para la Paz tengan algún sesgo por haberse desempeñado en áreas relacionadas con funciones jurisdiccionales que requieren la máxima imparcialidad, el Ministerio Público encuentra que esta consideración “no sólo tiene problemas de inconstitucionalidad en relación con el ejercicio del derecho al trabajo y con la libertad de escoger profesión u oficio, pues se trata de una actividad lícita, sino que constituye además un estigma sobre los derechos humanos y un criterio discriminatorio claramente prohibido por el artículo 13 de la Constitución”[1079]. Por el contrario, el conocimiento en temas relativos a los derechos humanos es una prueba de idoneidad para el ejercicio del cargo.

En cuanto al artículo 104, el Procurador General de la Nación señaló que el primer inciso del artículo no contraviene la Constitución, en primer lugar, por cuanto el establecimiento requisitos de los Magistrados de Tribunales Superiores de Distrito Judicial (art. 127 y 128 de la Ley 270 de 1996) fueron declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-037 de 1996 y, además, porque la disposición es un desarrollo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. En cuanto al fundamento para declarar la constitucionalidad de la inaplicación del sistema de carrera judicial y de la edad de retiro forzoso, el concepto lo encuentra fundado en el inciso sexto del artículo 7 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, el Procurador solicitó la inexequibilidad del parágrafo del artículo 104, toda vez que reproduce las inhabilidades establecidas en el artículo 100.

La Consultoría de Derechos Humanos y Desplazamiento – CODHES, la Federación Internacional de Derechos Humanos – FIDH-, la Universidad Externado de Colombia, la Defensoría del Pueblo, la Universidad Santo Tomás, la UNAB y la ciudadana Soraya Gutiérrez, intervinieron para solicitar la inexequibilidad de los parágrafos de las normas mencionadas. Sostienen en sus intervenciones que la norma desconoce el derecho a la igualdad y a no recibir un trato discriminatorio, y el derecho a acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, dado que las inhabilidades establecidas no se sustentan en criterios objetivos, razonables y proporcionales que justifiquen su establecimiento y la limitación de los derechos mencionados.

Adicionalmente, la Universidad Santo Tomás y la ciudadana Soraya Gutiérrez manifestaron que no solo se desconoce la Constitución Política, sino también la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Intervino también Colombia Diversa para solicitar la inconstitucionalidad del parágrafo del artículo 100 y del artículo 104. Sostiene la organización que estas dos disposiciones desconocen el principio constitucional de legalidad, en tanto establecen requisitos adicionales para el acceso a dichos cargos con posterioridad a la elección de los magistrados de las Salas y el Tribunal de Paz; el principio de seguridad jurídica, pues quienes se postularon ante el Comité de Escogencia cumplían con los requisitos establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2017 (artículo transitorio 7) y en el Decreto 587 de 2017 (artículo 4); el principio de igualdad y no discriminación, dado que los defensores de derechos humanos son sujetos de especial protección constitucional, de suerte que toda medida que pretenda limitar su participación en instancias del poder público deben no sólo estar expresamente estipulados en la ley previamente a la selección de los funcionarios o funcionarias, sino que además estas restricciones deben justificarse en términos de estricta proporcionalidad; y, el principio democrático, y más específicamente, la posibilidad de participación de los ciudadanos en cargos públicos.

La organización Ruta Pacífica de las Mujeres intervino para solicitar la inexequibilidad del parágrafo del artículo 100. Manifiesta que lo establecido en dicho artículo es abiertamente contrario a lo pactado en el Acuerdo de Paz, toda vez que allí se estableció que quienes ejercerían como magistrados o magistradas de la JEP debían ser justamente personas expertas en derechos humanos con experiencia en el abordaje de casos relativos al conflicto armado. Además, sostiene, que con la existencia de mecanismos como los impedimentos y las recusaciones se puede resolver cualquier conflicto de intereses que se pueda presentar, lo cual hace absolutamente innecesario la existencia de esas inhabilidades.

La Corporación Excelencia en la Justicia – CEJ- intervino para expresar que el parágrafo de los artículos 100 y 104 (i) contiene restricciones que son innecesarias para garantizar la independencia judicial; (ii) su contenido va en contra de los tratados internacionales ratificados por Colombia, como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículos 3 y 25) y la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 1.1, 23 y 24); (iii) contemplan prohibiciones que no se ubican en ninguna de las dos categorías de inhabilidades que ha distinguido la Corte Constitucional, al respecto, en la Sentencia C-544 de 2005 determinó que existen las inhabilidades de tipo sancionatorio, es decir, aquellas limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado, y las inhabilidades que no se relacionan con conductas reprochables, sino que el objetivo de su prescripción es lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales.

Además, considera que los parágrafos de las normas mencionadas desconocen el Acto Legislativo 1 de 2017, y carecen de conexidad con lo establecido en los incisos segundo y tercero del numeral 65 y los incisos primero y cuarto del numeral 66 del punto 5.1.2 del Acuerdo Final para la Paz. Señalan además que los parágrafos del artículo 100 y 104 respectivamente son contrarios al primer inciso de los mismos artículos.

El Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad – Dejusticia- intervino para plantear la inconstitucionalidad de las normas por violar los principios del debido proceso, buena fe y confianza legítima, pues introdujeron criterios adicionales luego de la escogencia de los magistrados de la JEP, lo cual está proscrito por el ordenamiento jurídico colombiano, ya que los requisitos-inhabilidades deben ser creados en forma general y previa a la elección. Asimismo, consideran que dichos requisitos-inhabilidades son irrazonables y desproporcionados pues no preservan la independencia de los magistrados de la JEP, al tiempo que reproduce una estigmatización contra los defensores de los derechos humanos.

La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República intervino argumentando que los parágrafos desconocen: (i) el Acto Legislativo 1 de 2017, que establece de forma restrictiva los requisitos para ser magistrado de la JEP; (ii) el Acto Legislativo 02 de 2017, sobre el Acuerdo como parámetro de interpretación; (iii) el artículo 29 Superior, al omitir los principios de buena fe y confianza legítima, ya que introdujo requisitos adicionales para un proceso de selección que ya había finalizado, y (iv) el artículo 40 de la Constitución, por restringir de modo desproporcionado el derecho de acceso a cargos públicos.

Considera la entidad que tales disposiciones también son inconstitucionales por vicios procedimentales insalvables en su proceso de formación, por desconocer el principio de consecutividad e identidad flexible[1080].

También, manifiesta que, según la sentencia C-671 de 2004 las inhabilidades son requisitos negativos, “los cuales realizan una injerencia y una restricción en derechos fundamentales como el ejercicio libre de la profesión, el acceso a cargos públicos e incluso sobre los principios de buena fe”[1081] por tanto era imperioso que el Congreso debatiera desde el inicio si la afectación de derechos fundamentales era conveniente en un sentido normativo, constitucional y de diseño de política criminal.

Por otro lado, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos – ONUDDHH- planteó en su intervención que el impedimento de acceso a los defensores de derechos humanos en los cargos para magistrados de la JEP configura un criterio sospechoso de discriminación en contra de estas personas, lo cual impide de manera desproporcionada y no razonable la libre concurrencia de los aspirantes para acceder al ejercido jurisdiccional de conformidad con sus méritos; además, señaló que las normas bajo estudio contradicen normas nacionales e internacionales relacionadas con la independencia de la Rama Judicial.

Por su parte, el Comité Nacional de Víctimas de la Guerrilla-Vida- y la Asociación Únete por Colombia, intervinieron para solicitar la exequibilidad de los parágrafos de los artículos 100 y 104 respectivamente. Sostuvieron las organizaciones que las inhabilidades establecidas son constitucionales porque son fruto del ejercicio de la libertad configurativa del Congreso, y materializan el derecho a acudir a un juez imparcial en defensa de los Derechos Humanos, lo cual es un eje definitorio de la Constitución Política colombiana.

Finalmente, la Universidad Externado solicitó que se declarara exequible el inciso primero del artículo 104 del Proyecto de Ley por guardar conexidad con el inciso octavo del artículo transito 7 del Acto Legislativo 02 de 2017.

Análisis

El contenido del artículo 100, objeto de examen, se compone de tres incisos y un parágrafo. El inciso primero contiene dos enunciados. El primero establece que para ser elegido Magistrado del Tribunal para la Paz deberán reunirse los mismos requisitos que para ser magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia o del Consejo de Estado. El segundo señala que, en ningún caso se aplicará un sistema de carrera, ni limitaciones de edad.

La voluntad del constituyente mediante estas normas del Acto Legislativo 01 de 2017, fue establecer para los magistrados del Tribunal para la Paz los mismos requisitos constitucionales de todos los magistrados de las altas Cortes, razón por la que esta disposición, en cuanto reproduce lo dispuesto en el acto legislativo, no comporta ningún reparo constitucional.

Adicionalmente, encuentra la Sala que este enunciado es expresión del principio de igualdad en el acceso a los cargos públicos (arts. 40 y 209 C.P) al establecer un conjunto de requisitos similares para designación de los cargos de Magistrados de las Altas Corporaciones de Justicia, salvo en lo relativo a la no aplicación del límite de edad para su elección y para su permanencia en el cargo.

Ahora bien, la exclusión del límite de edad como requisito para el cargo de magistrado del Tribunal para la Paz no presenta inconsistencia alguna con la Constitución, por cuanto constituye una reproducción de lo dispuesto en el artículo transitorio 7 del Acto legislativo 01 de 2017.

Tampoco presenta ningún problema de constitucionalidad la disposición del inciso primero del artículo examinado concerniente a que los Magistrados del Tribunal para la Paz están exentos de su vinculación al régimen de carrera judicial, debido a que reproduce el contenido del inciso sexto del Acto Legislativo 01 de 2017, que establece que “[l]os magistrados y fiscales no tendrán que ser funcionarios de carrera […]. Igualmente, no se les aplicará el sistema de carrera ni tendrán que pertenecer a la Rama Judicial”.

De otra parte, el inciso segundo establece que los Magistrados del Tribunal de Paz deberán estar altamente calificados y deberá incluirse expertos en distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento del DIH, Derechos Humanos o resolución de conflictos. Esta disposición, que no debe interpretarse como un requisito de acceso al cargo sino como un requisito de calificación del servicio, desarrolla el principio de eficacia que rige la función administrativa del Estado, (art. 209 C.P), al exigir la formación y la experticia en las áreas jurídicas asociadas con el desempeño de las funciones como Magistrado del Tribunal para la Paz. Lo anterior resulta razonable desde el punto de vista constitucional, en la medida en que debe garantizarse la idoneidad técnica del funcionario judicial que prestará el servicio público de administración de justica en el Tribunal para la Paz.

De otro lado, el inciso tercero del artículo examinado, reproduce casi de manera idéntica el inciso 11 del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, al establecer que el “[e]l Tribunal deberá ser conformado con criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural”.

Además, la Corte encuentra que esta disposición desarrolla principios y valores protegidos por la Constitución Política como el derecho a la igualdad (art. 13 C.P) y aplica el mandato establecido el parágrafo 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 que, al regular el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición (SIVJRNR), dispuso que la conformación de todos los componentes del Sistema contar con “la participación equitativa entre hombres y mujeres con respeto a la diversidad étnica y cultural […].”

Contrario a los incisos anteriores, la Corte encuentra que el parágrafo único del precepto examinado debe ser retirado del ordenamiento por cuanto el legislador no contaba con competencia para establecer nuevos requisitos.

En efecto, el parágrafo del artículo 100 examinado regula los “requisitos para Magistrados del Tribunal para la Paz” e incluye un conjunto de exigencias para el nombramiento en el cargo de Magistrado del Tribunal Especial para la Paz que son adicionales a las ya definidos en el inciso séptimo del artículo 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Debido a la jerarquía e importancia para el ejercicio de la función pública en cada una de las Ramas del Poder, o por su posición de jefatura frente a los entes de control del Estado, las calidades de determinados servidores públicos se encuentran reguladas directamente en la Constitución Política. Este el caso del Presidente de la República (art. 191 C.P); del Vicepresidente (art. 204); de los Ministros y Directores de departamento Administrativo (art. 207); senadores (art. 172 C.P); Representantes a la Cámara (art. 177 C.P): los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional (art. 232 C.P), los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura (art. 255 C.P), el Fiscal General de la Nación (art. 249 C.P); los Consejeros del Consejo Nacional Electoral (art 264 C. P); el Registrador Nacional del Estado Civil (art. 266 C.P) y el Contralor General de la República (art. 267 C.P).

Como se indicó, la reserva constitucional en la fijación de los cargos de mayor jerarquía es una garantía de independencia de las Ramas del Poder Público, pues no le está dado al legislador modificar los requisitos para acceder a los más altos cargos de poder. Lo contrario, habilitaría una intervención desproporcionada del legislativo en la autonomía de las otras ramas del poder público, contrariando el artículo 113 de la Constitución. En el caso de la función judicial, como la que ejerce la JEP, se afecta además la independencia y autonomía judicial, pues a través de este mecanismo de reforma, el Legislativo podría intervenir en la composición de las altas cortes, comprometiendo además el debido proceso de las personas sometidas a su jurisdicción.

Para estos cargos, que representan las máximas investiduras en el ejercicio de la función pública, el Constituyente ha determinado directamente las exigencias para la designación, dada la responsabilidad política y las funciones de mayor ejercicio del poder público que ostentan quienes son nombrados en ellos. El establecimiento de los requisitos para los cargos de Magistrado del Tribunal Especial para la Paz, debido al rango superior en la jurisdicción especial para la Paz en tanto “órgano de cierre y la máxima instancia” de esta jurisdicción, fue asumido directamente por el Constituyente mediante el Acto Legislativo 01 de 2017 (inciso séptimo, art. transitorio 7). Para la designación en esta Alta Magistratura, el Constituyente dispuso iguales requisitos a los exigidos para los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo del Estado y la Corte Constitucional, salvo en el límite de edad, siendo consecuente con la posición jerárquica y funcional de estos servidores judiciales en la jurisdicción especial para la Paz.

Así la cosas, el parágrafo objeto de examen es inconstitucional toda vez que el Legislador Estatuario carece de competencia para establecer requisitos de acceso al cargo de Magistrado del Tribunal Especial para la Paz, pues debido a su máxima jerarquía dentro de esta Jurisdicción, esta facultad es exclusiva del constituyente, el cual, mediante el Acto Legislativo 01 de 2017 definió con claridad que los requisitos para Magistrados del Tribunal serían los mismos del artículo 232 de la Carta Política, salvo en lo relativo al límite de edad.

El Procurador General de la Nación y varios intervinientes plantearon discrepancias sustanciales contra el parágrafo objeto de revisión. En síntesis, señalaron que las prohibiciones del parágrafo vulneran el derecho al acceso a cargos públicos (art. 40.7 C.P.), por cuanto fueron establecidos ad hoc, y no cumplen con las finalidades constitucionales atribuibles a esta institución jurídica. Sostuvieron además que estas prohibiciones contemplan una cláusula de exclusión que vulnera el artículo 13 constitucional, por cuanto discrimina a quienes han ejercido la profesión en el área de los Derechos Humanos.

En numerosas decisiones, este Tribunal ha definido las inhabilidades “como aquellos requisitos negativos para acceder a la función pública, los cuales buscan rodear de condiciones de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso y la permanencia en el servicio público, de tal suerte que las decisiones públicas sean objetivas y tengan como resultado el adecuado cumplimiento de los fines del Estado que asegure la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo”[1082].

Igualmente, ha señalado que existen dos tipos de inhabilidades. En primer lugar, aquellas relacionadas con la potestad sancionadora del Estado, las cuales tienen aplicación en las áreas del derecho penal, disciplinario, contravencional, penales y por indignidad política; y, en segundo lugar, las que no tienen una connotación sancionatoria ni se relacionan con la comisión de delitos o faltas “sino que corresponden a modalidades diferentes de protección del interés general y obedecen a la efectividad de principios, derechos y valores constitucionales, como son la lealtad, moralidad, imparcialidad, eficacia, transparencia o sigilo profesional, entre otros postulados”[1083].

Podría señalarse que las prohibiciones prescritas en el parágrafo del artículo examinado configuran inhabilidades que pretenden la protección del interés colectivo y transparente administración de justicia por parte de quienes vayan a ejercer funciones como Magistrados del Tribunal de Paz, al evitar que sean posesionados en el cargo profesionales del derecho con experiencia en el ámbito de protección de los Derechos Humanos con el objetivo de garantizar la máxima imparcialidad en el ejercicio de sus funciones.

En mérito de lo expuesto, la Corte declarará constitucional el artículo 100 examinado, con excepción el parágrafo único que será declarado inconstitucional.

El artículo 104, por su parte, establece también los requisitos para los magistrados, esta vez de las salas de la Jurisdicción Especial para la Paz. El artículo dispone que, para ser elegido Magistrado de Sala deberán reunirse los mismos requisitos que para ser magistrado de Tribunal Superior de distrito judicial y, además, que en ningún caso se aplicará un sistema de carrera, ni limitaciones de edad. Este contenido normativo no presenta ningún problema constitucional que obligue a su supresión dentro del ordenamiento jurídico, en razón a que se limita a reiterar normas de rango constitucional que establecen, por una parte, similares exigencias para Magistrados de las Salas de la Jurisdicción Especial para a Paz y los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, y de otra parte, la exención a la pertenencia al régimen de carrera judicial y la relativa a los límites de edad para el ejercicio del cargo (artículo transitorio 7 Acto Legislativo 01 de 2017).

En efecto, el inciso octavo del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, dispone expresamente que “[p]ara ser elegido Magistrado de Sala deberán reunirse los mismos requisitos que para ser Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial”. Con ello, es claro la Constitución remitió al mismo régimen de requisitos aplicable para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial y no autorizó al legislador para establecer requisitos diferentes para los magistrados de Salas de la JEP.

Los requisitos para la designación de los cargos de Magistrados del Tribunal Superior de Distrito Judicial, fueron fijados por la Ley 270 de 1996 Estatutaria de Administración de Justicia, en sus artículos 127 y 128. De acuerdo con dichas disposiciones, para acceder a este cargo, se deben reunir las siguientes condiciones: 1. Ser colombiano de nacimiento y ciudadano en ejercicio y estar en pleno goce de sus derechos civiles; 2. Tener título de abogado expedido o revalidado conforme a ley, salvo el caso de los Jueces de Paz; 3. No estar incurso en causal de inhabilidad o incompatibilidad; y, 4. tener experiencia profesional por lapso no inferior a ocho años.

Por tal razón, la Corte procederá a declarar la constitucionalidad de los artículos 100 y 104, con excepción de sus respectivos parágrafos, que se declararán inconstitucionales de conformidad con lo expuesto.

Artículos 101 y 103

Debido a la similitud en el contenido, los artículos 101 y 103 del Proyecto de Ley se analizarán en conjunto.

ARTÍCULO 101. MAGISTRADOS SUPLENTES DE LAS SECCIONES. Se podrá disponer de un número adicional de magistrados suplentes de hasta tres (3) más por Sección, a disposición del Tribunal por si fuera requerida su intervención para sustituir a los magistrados titulares o para reforzar el funcionamiento de dichas Secciones, a juicio de los órganos de gobierno de la Jurisdicción Especial para la Paz.

ARTÍCULO 103. MAGISTRADOS SUPLENTES DE LA SALA. Se podrá disponer de un número adicional de magistrados suplentes de hasta tres (3) más a disposición de cada Sala, por si fuera requerida su intervención para sustituir a los magistrados titulares o para reforzar el funcionamiento de dichas Salas, a juicio de los órganos de gobierno de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Intervenciones

Sobre estos artículos no se recibieron intervenciones.

Análisis

Para el análisis de estas disposiciones la Corte se fundamentará principalmente en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que señala en su inciso segundo que el Tribunal para la Paz contará con un mínimo de 20 magistrados titulares. Por su parte, el inciso tercero señala que las tres Salas de la jurisdicción contarán con 18 magistrados. Adicionalmente, el inciso cuarto otorga al Pleno de los magistrados de la JEP la facultad de nombrar, en caso de que se requiera, de la lista de 13 magistrados suplentes designados por el Comité de Escogencia, tanto para Salas como para el Tribunal para la Paz. Tanto los magistrados titulares como los suplentes o sustitutos son elegidos por el Comité de Escogencia que regula el mismo Acto Legislativo.

Como lo indica su denominación, los magistrados sustitutos o suplentes, tienen como finalidad sustituir o suplir la vacancia de un magistrado titular. No obstante, las normas bajo estudio definen una finalidad adicional a la de la norma constitucional, cual es, no la de sustituir a los titulares, sino la de reforzar el funcionamiento de las Secciones. La sustitución o suplencia es una figura que opera, como su nombre lo indica, con la finalidad de proveer vacantes de los titulares, no para ampliar o reforzar el tamaño de las Salas y Secciones. Sin embargo, las normas estudiadas contemplan la posibilidad de la ampliación del Tribunal hasta en tres magistrados por sección, y 3 magistrados por Sala. Teniendo en cuenta que la jurisdicción cuenta con tres Salas, y el Tribunal para la Paz cuenta con cuatro secciones, en aplicación de las normas examinadas, se podrían requerir hasta 21 magistrados suplentes, 12 para las Secciones y 9 para las Salas.

En consecuencia, las normas estudiadas establecen un marco regulatorio que no se ajusta al diseño constitucional en cuanto a la cantidad y finalidad de magistrados suplentes definidos por la norma superior. Al contrario, las disposiciones estudiadas establecen unas reglas que contrarían las normas constitucionales que le dan sustento. Lo anterior no obsta para que, de ser necesarios más magistrados suplentes o sustitutos de los contemplados en el artículo transitorio 7, en caso de vacancias de los magistrados, se proceda a su selección conforme a las reglas constitucionales fijadas.

Así las cosas, las normas bajo examen otorgan una atribución al órgano de gobierno que no tiene sustento constitucional, quienes podrían así decidir discrecionalmente sobre la necesidad de efectuar nuevos nombramientos, sin limitar esa posibilidad a la falta temporal o definitiva del titular.

Adicionalmente, dicha facultad podría tener efectos inconstitucionales, como el de la alteración de las mayorías para la toma de decisiones dentro de las Salas y Secciones por la indefinición de las situaciones que pueden dar origen a los nuevos nombramientos, situación que, a su vez, podría afectar el debido proceso de las partes. Si bien los artículos bajo examen limitan el nombramiento de nuevos magistrados suplentes al dictamen de los órganos de gobierno en cuanto a la necesidad de reforzar el trabajo de las Secciones, lo cierto es que dicha atribución resulta tan flexible que podría llevar a arbitrariedades que alteren el balance institucional definido por el Texto Superior.

Resulta necesaria finalmente una precisión. Si bien en los numerales 65 y 66 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, se acordó la posibilidad de disponer de un número adicional de magistrados suplentes de hasta 3 más por Sección y por Sala, por si fuera requerida su intervención para sustituir a los magistrados titulares o para reforzar el funcionamiento de las Secciones y Salas, a juicio de los órganos de gobierno de la Jurisdicción Especial para la Paz, lo cierto es que al implementar dicho compromiso, en el inciso cuarto del artículo transitorio 7 del Acto legislativo 01 de 2017, se estableció expresamente que estarían a disposición de la JEP 13 magistrados colombianos adicionales en calidad de magistrados suplentes o sustitutos y que, en caso de que se requiera, el pleno de magistrados de la Jurisdicción haría los nombramientos necesarios de la lista de magistrados suplentes o sustitutos seleccionados por el Comité de Escogencia. Esta regulación corresponde al Acuerdo complementario sobre el “Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición” pactado en el punto 5.3. del Acuerdo Final.

En consecuencia, se declarará la inconstitucionalidad de los artículos 101 y 103.

ARTÍCULO 102. MAGISTRADOS DE LAS SALAS. Cada Sala estará compuesta por un mínimo de seis (6) magistrados colombianos altamente calificados y deberá incluir expertos en distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento del DIH, Derechos Humanos o resolución de conflictos. Deberá ser conformada con criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural.

La elección de los magistrados se rige por el Mecanismo de Selección establecido en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, y ejercerán el cargo de forma indefinida.

Excepcionalmente, a solicitud de las personas sometidas a su jurisdicción o de oficio, la Sala que vaya a conocer el caso pedirá la opinión, como amicus curiae, de hasta dos (2) juristas extranjeros de reconocido prestigio, con el fin de emitir un concepto o amicus curiae sobre la materia del caso bajo estudio. Cuando se requiera la intervención de los juristas extranjeros, estos participarán en los procesos correspondientes con el objeto de aportar sus opiniones expertas como amicus curiae.

Intervenciones

Respecto del artículo 102, la Ruta Pacífica de las Mujeres intervino para solicitar la exequibilidad del artículo al sostener que la composición de las Salas y del Tribunal de Paz de la JEP equitativa entre hombres y mujeres reduce la inequidad en las instancias judiciales.

Análisis

La Corte estima que el artículo 102 concuerda con el orden constitucional en tanto reproduce diversos contenidos del Acto Legislativo 01 de 2017. Específicamente, el inciso tercero del artículo transitorio 7 en cuanto al número de magistrados que integrarán las Salas; el parágrafo 1° del mismo artículo en cuanto al mecanismo de selección por parte del Comité de Escogencia; así como el parágrafo 1° del artículo transitorio 1 en cuanto al deber constitucional consistente en que la integración de todos los componentes del sistema tenga en cuenta la participación equitativa entre hombres y mujeres con respeto a la diversidad étnica y cultura.

Esta última circunstancia, como se mencionó en las consideraciones de la presente providencia, no implica que los magistrados actúen en representación de algún grupo poblacional[1084]. De igual manera, la norma bajo estudio tuvo en cuenta la determinación de la sentencia C-674 de 2017, de conformidad con la cual los juristas extranjeros pueden intervenir en los procesos que se tramitan en la JEP como amicus curiae, sin que les fuera dable participar en los debates respectivos en las mismas condiciones de los magistrados, pero sin voto.

Ahora bien, al indicar que debe estar integrado por personas con experticia en distintas ramas del derecho, con énfasis en el conocimiento del Derecho Internacional Humanitario, derechos humanos y resolución de conflictos, la norma responde a la necesidad de que el Tribunal cuente con jueces formados en diferentes áreas del Derecho para asegurar distintas perspectivas que facilite la comprensión de los asuntos de los que conoce, así como incorporar un conocimiento especializado en las decisiones sobre las graves violaciones a los derechos humanos y de las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario.

Finalmente, en cuanto al nombramiento de los magistrados a término indefinido, se tiene que se trata de una norma que no se ajusta a la Constitución, por cuanto desconoce uno de los rasgos constitucionales especiales de la JEP consistente en administrar justicia de manera transitoria, como fue interpretado sobre el artículo 15 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 en la sentencia C-674 del mismo año. Como se mencionó en las consideraciones de la presente providencia, dicha limitación temporal obedece al carácter excepcional de la JEP y a la naturaleza “transicional” del tipo de justicia que la JEP aplica, que no puede tornarse en permanente, pues se retrasaría el afianzamiento de una situación de paz estable y duradera[1085].

En consideración a lo expuesto, se declarará la constitucionalidad del artículo 102, excepto la expresión “, y ejercerán el cargo de forma indefinida” del inciso segundo, la cual se declarará inconstitucional.

ARTÍCULO 105. CAUSALES DE IMPEDIMENTO Y RECUSACIÓN. A los magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz les serán de aplicación las causales de impedimento del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, además de las siguientes:

1. Que alguno de los sujetos procesales, intervinientes, sea defensor o apoderado, dependiente o mandatario del magistrado o administrador de sus negocios.

2. Que el magistrado, su cónyuge, compañero permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga o haya tenido vínculo en algún proceso judicial anterior con los sujetos procesales, en el respectivo proceso.

3. Que el magistrado, su cónyuge, compañero permanente o pariente en primer grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, haya formulado denuncia penal o disciplinaria contra uno de los sujetos procesales, intervinientes, defensor o apoderado, en el respetivo proceso.

5. Que el magistrado, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, haya recibido donación de alguno de los sujetos procesales, intervinientes, víctimas, defensor o apoderado antes o durante la iniciación del proceso.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La presente disposición señala que, adicional a las causales de impedimento consagradas en el Código de Procedimiento Penal, a los magistrados de la JEP también les serán aplicadas las enunciadas en los numerales 1 a 5 del artículo.

La Sala Plena destaca que el inciso segundo del artículo 14 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 indica que “[l]os magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz estarán sometidos a las causales de impedimentos definidas por la ley procesal penal vigente”. Resulta claro que la disposición superior hace una remisión expresa a las causales de la norma procesal vigente, en tanto consideró que las situaciones objetivas y subjetivas allí planteadas, son las que podrían afectar las decisiones, menoscabando la imparcialidad que debe observarse en toda actuación judicial[1086].

Si bien este Tribunal ha reconocido que el legislador goza de una importante libertad de configuración legislativa en cuanto al diseño de los procedimientos judiciales, en donde se encuentran ubicadas las causales de impedimento y recusación[1087], lo cierto es que la Carta Política no previó en esta oportunidad la facultad al legislador de agregar otras causales de impedimento diferentes a las planteadas en la ley procesal penal vigente aplicables a los magistrados de la JEP. Al respecto, se recuerda que el ejercicio de esa libertad de configuración legislativa no es absoluto ni puede ser arbitrario, ya que debe atender a los límites que ha impuesto el constituyente en virtud del principio de supremacía constitucional establecido en el artículo 4 superior[1088]. En ese sentido, desconocer el mandato constitucional que circunscribía las razones que comportarían una falta a la imparcialidad y a la autonomía con que debe actuar el funcionario judicial a aquellas consagradas en el estatuto penal, excedió el margen de disposición con que cuenta el legislador estatutario.

Por consiguiente, se declarará la constitucionalidad del artículo 105, excepto la expresión “además de las siguientes” y los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, que se declaran inconstitucionales.

ARTÍCULO 106. RÉGIMEN DISCIPLINARIO. Los magistrados de las Salas tendrán el mismo régimen disciplinario establecido para los magistrados de tribunal superior de distrito judicial.

Los Magistrados que integren el Tribunal para la Paz estarán sometidos al mismo régimen disciplinario aplicable para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia.

Al Director de la Unidad de Investigación y Acusación y a sus fiscales se les aplicará el mismo régimen disciplinario que para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

En lo que respecta al régimen disciplinario para los magistrados que integren las Salas y el Tribunal para la Paz, el artículo 106 examinado establece el mismo régimen definido para quienes fungen como magistrados de la Rama Judicial en los Tribunales Superiores y de la Corte Suprema de Justicia.

El artículo transitorio 14 de la Constitución define el régimen sancionatorio de los magistrados de la JEP, incluyendo el régimen disciplinario. La regulación del artículo bajo estudio es coherente con lo determinado por el artículo transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual a los magistrados de la JEP se les aplicará el régimen disciplinario previsto por la ley para jueces y magistrados de otras jurisdicciones[1089].

Adicionalmente, el artículo bajo estudio señala que al director de la Unidad de Investigación y Acusaciones y sus fiscales se les aplicará el mismo régimen disciplinario que para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

El texto bajo estudio se ajusta a la Carta Política pues, por un lado, en lo que respecta al régimen disciplinario de los magistrados, se ajusta a lo previsto en el artículo transitorio 14 del Acto Legislativo 01 de 2017. Por otro lado, en lo que tiene que ver con el régimen disciplinario del Director y los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, el legislador estatutario obró de conformidad con su libertad de configuración y en virtud de la competencia que le fue atribuida por el Constituyente Primario en el artículo 124 de la Carta Política, según el cual “La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos (…)”. Dentro de dicha libertad, además, acudió a un diseño ya existente para funcionarios homologables jurídicamente, cual es el de los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia, lo cual no presenta objeciones de constitucionalidad. Al mismo tiempo, cumplió con el lineamiento de la Sentencia C-674 de 2017, según el cual “el Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal, y por tanto, no se encuentra comprendido dentro del fuero estatuido de manera general para los magistrados de las altas cortes, teniendo en cuenta que por no tener esta calidad y por no ejercer funciones materialmente jurisdiccionales, y que por el contrario, su rol dentro de la Jurisdicción Especial para la Paz se circunscribe a la administración de dicha instancia, de acuerdo con las políticas determinadas previamente por el órgano de gobierno correspondiente, decae el fundamento que justifica la institucionalización del fuero; de este modo, una extensión de esta figura anularía el sistema de frenos y contrapesos al poder que irradia toda la institucionalidad estatal”[1090].

En consecuencia, el este texto del artículo 106 será declarado constitucional.

ARTÍCULO 107. RÉGIMEN PENAL. Los magistrados de la JEP estarán sometidos al mismo régimen especial penal previsto para los magistrados de la [sic] altas cortes. En todo caso, no podrá exigírseles en ningún tiempo responsabilidad por los votos y opiniones emitidas en sus providencias judiciales, proferidas en ejercicio de su independencia funcional, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.

Al Director de la Unidad de Investigación y Acusación y a los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusación, se les aplicará el régimen previsto para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Este precepto establece la responsabilidad penal de los magistrados de la JEP y del Director y fiscales de la Unidad de Investigación y Acusaciones. En lo que tiene que ver con el régimen penal de los magistrados, la norma reproduce el transitorio 14 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, con una diferencia, esta es que mientras que el artículo constitucional señala que los magistrados de la JEP están sometidos al régimen especial al que están sometidos los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, el artículo 107 examinado refiere, de manera más genérica, a los magistrados de las altas cortes. A pesar de la inconsistencia, la Corte no advierte ninguna dificultad al respecto pues el régimen de penal aplicable para los miembros de la Corte Suprema de Justicia es el mido del de los miembros de las altas cortes, en general. En efecto, los magistrados de la Corte Suprema de Justicia, igual que los magistrados de las otras altas Cortes, son investigados y eventualmente acusados por la Cámara de Representantes ante el Senado de la República, de conformidad con los artículos 174 y 178.3 de la Constitución.

Por otro lado, frente al Director y fiscales de la Unidad de Investigación, la norma refiere que se les aplicará lo previsto para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Lo anterior, es constitucional porque se fundamenta en el artículo 124 de la Constitución, así como por las razones planteadas respecto del inciso tercero del artículo 106, analizado supra.

En consecuencia, el artículo 107 será declarado constitucional.

ARTÍCULO 108. INTEGRANTES DE LA UNIDAD DE INVESTIGACIÓN Y ACUSACIÓN. La Unidad de Investigación y Acusación será integrada por un mínimo de dieciséis (16) fiscales de nacionalidad colombiana, altamente calificados en materia de investigación y acusación, y deberá incluir expertos en distintas ramas del Derecho, con énfasis en conocimiento del Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos. Deberá contar con un equipo de investigación técnico forense, que podrá tener apoyo internacional, especialmente en materia de exhumación e identificación de restos de personas desaparecidas. Será conformada con criterios de participación equitativa entre hombres y mujeres y respeto a la diversidad étnica y cultural, y los integrantes serán escogidos mediante un proceso de selección que de confianza a la sociedad colombiana y a los distintos sectores que la conforman.

Los fiscales no tendrán que ser fiscales de carrera y no se les aplicará ninguna limitación de edad.

Los anteriores fiscales -un total de dieciséis (16)-, y hasta un tercio más –cinco (5) fiscales- que deberán estar a disposición como fiscales suplentes o sustitutos, serán nombrados y posesionados por el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, quien tendrá plena autonomía para seleccionar y nombrar a los demás profesionales que requiera para hacer parte de la Unidad, a través de un procedimiento reglado y público.

La Unidad contará con un equipo de investigación especial para casos de violencia sexual, designado a través de un procedimiento reglado y público que observe los siguientes criterios:

a. Experiencia y conocimiento sobre violencias basadas en género;

b. Experiencia y conocimiento del conflicto armado y sus efectos diferenciados y desproporcionados en las mujeres y personas con orientaciones sexuales e identidades de género diversas;

c. Criterios colectivos como la diversidad étnica, la interdisciplinariedad, representación regional, entre otras.

Por los hechos de violencia sexual se atenderán las disposiciones especiales sobre práctica de pruebas en la materia incluidas en el Estatuto de Roma.

Intervenciones

Sobre el artículo 108, la Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la exequibilidad condicionada de la expresión “especialmente en materia de exhumación e identificación de restos de personas desaparecidas” del primer inciso. Frente a lo anterior, la Defensoría del Pueblo advierte una posible duplicidad de funciones o colisión de competencias entre las labores del equipo técnico forense adscrito a la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP y las desplegadas por la Unidad especial para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas (UBPD).

Solicita que a esta Corporación que (i) precise el ámbito de competencia del equipo técnico forense respecto de la UBPD, y que (ii) declare la exequibilidad condicionada del aparte señalado bajo el entendido de que esas específicas funciones del cuerpo técnico forense adscrito la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP bajo ningún motivo pueden obstaculizar las acciones que la UBPD.

Por otra parte, Ruta Pacífica de las Mujeres resalta el contenido del artículo 108, solicitando su exequibilidad debido a que establece (i) que la Unidad Especial de Investigación de la JEP contará con un equipo especial para casos de violencia sexual, y (ii) que los estándares de prueba para casos de violencia sexual responderán a lo establecido en el Estatuto de Roma, ello con el objetivo de evitar la revictimización de las mujeres que han sufrido violencia sexual en el marco del conflicto armado.

Análisis

En cuanto al inciso primero, la Corte encuentra que se ajusta a la Constitución en tanto reproduce los incisos quinto y sexto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 en cuanto a que el número de fiscales de la UIA serán un mínimo de 16, por lo que puede aumentarse su número hasta un tercio más, además que estos no tendrán que ser funcionarios de carrera, ni se les aplicará ninguna limitación de edad y serán nombrados y posesionados por el Director.

En referencia a la creación de un equipo de investigación especial para casos de violencia sexual, esta es un mandato de la misma norma constitucional citada. Además, los criterios que se deberán atender para su designación obedecen al enfoque territorial, diferencial y de género que deberá asegurar el Sistema, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1 transitorio del mencionado acto legislativo. En cuanto a la consideración de las disposiciones sobre prácticas de pruebas del Estatuto de Roma en procesos de violencia sexual, se advierte que ella obedece al deber constitucional de que todos los operadores judiciales “incorporen criterios de género al solucionar sus casos”[1091], así como a que tengan en cuenta el impacto diferencial y agudizado del conflicto armado por razones de género[1092]. No obstante, se precisa que las reglas sobre pruebas a que se refiere el artículo estudiado no se encuentran estipuladas en el Estatuto de Roma, sino en las Reglas de Procedimiento y Prueba, incorporadas a la legislación colombiana por la Ley 1268 de 2008, que fueron estudiadas y declaradas constitucionales en la Sentencia C-801 de 2009, por lo que la remisión a ellas no presenta ningún problema de constitucionalidad. En cualquier caso, se debe tener en cuenta que dichas normas, en principio, no entran directamente a la Constitución pues, como lo definió el constituyente “La admisión de un tratamiento diferente en materias sustanciales por parte del Estatuto de Roma con respecto a las garantías contenidas en la Constitución tendrá efectos exclusivamente dentro de la materia regulada en él”. Sin embargo, estas normas son aplicables en la JEP por disposición del inciso séptimo del artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, para los efectos allí contemplados.

En lo referente a la creación de un equipo de investigación técnico forense, que podría contar con apoyo internacional, especialmente en materia de exhumación e identificación de restos de personas desaparecidas, es constitucional en tanto conduce al cumplimiento de algunos de los objetivos de la JEP consistentes en la satisfacción del derecho de las víctimas a la justicia, el ofrecimiento de verdad a la sociedad colombiana y la protección de los derechos de las víctimas[1093]. Ahora bien, en relación con el condicionamiento solicitado por la Defensoría del Pueblo, se tiene que la labor de la UIA se orienta a la investigación y el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz, mientras que la UBP se trata de un mecanismo humanitario extrajudicial[1094]. El artículo 3 del Decreto 589 de 2017 sostiene que “las actividades de la UBPD no podrán ni sustituir ni impedir las investigaciones de carácter judicial a las que haya lugar”, de forma que la búsqueda no inhabilitará a las autoridades judiciales competentes para adelantar las investigaciones necesarias. La misma norma señala que si bien la información que reciba o produzca la UBPD no puede ser utilizada con el fin de atribuir responsabilidades en procesos judiciales y no tendrá valor probatorio, los informes técnico-forenses y los elementos materiales asociados al cadáver sí podrán ser requeridos por las autoridades judiciales competentes y tendrán valor probatorio.

Por consiguiente, se tiene que la competencia del Equipo de Investigación Forense de la UIA tiene una finalidad diferente a aquella desarrollada por la UPBD, y que, de ninguna manera, las labores de búsqueda de personas desaparecidas se encuentran supeditada a que el caso esté en conocimiento de la justicia, ya que como se dijo, se trata de un mecanismo extrajudicial, razón por la cual las funciones del equipo forense de la UIA no riñen con los derechos de las víctimas. Lo anterior no obsta para que, en virtud del artículo 113 Constitucional y el artículo 11 del Decreto 589 de 2017, ambas entidades se presten colaboración en el desempeño de sus funciones.

En relación con la calificación de los fiscales en materia investigación y acusación, se tiene que ella responde a las funciones de la Unidad como cuerpo de investigación de la JEP y el ejercicio de la acción penal ante el Tribunal para la Paz. Igualmente, el énfasis en el conocimiento del DIH y los DH tiene como finalidad que se incorpore dicha experticia al momento en el conocimiento de los asuntos bajo su competencia. Por su parte, el deber de participación equitativa y de respeto a la diversidad étnica y cultural en el nombramiento de los miembros de la unidad, responde al mandato constitucional del inciso 11 del artículo citado anteriormente.

Ahora bien, en relación con el “proceso de selección [de los fiscales de la UIA] que dé confianza a la sociedad colombiana y a los distintos sectores que la conforman” y el procedimiento reglado y público para la selección de los demás miembros de la UIA, incluidos los del equipo de investigación para casos de violencia sexual, se advierte que estos deberán atender los principios que rigen la función pública (art. 209. C.P.) y que se deberá respetar la plena autonomía con que cuenta el Director de la Unidad para efectuar dichas designaciones, según el mandato constitucional contenido en el inciso 5 del artículo 7 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.

Conforme a las anteriores consideraciones, el artículo 108 se declarará constitucional.

ARTÍCULO 109. REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DE CARGOS DE EMPLEADOS DE LA JURISDICCIÓN. Los empleados de la JEP deberán ser ciudadanos en ejercicio y reunir las condiciones y requisitos que para cada cargo establezca el reglamento interno de la Jurisdicción adoptado conforme a lo establecido en el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

A través de esta disposición, el legislador estatutario, en uso de su libertad de configuración normativa, pretendió desarrollar el inciso sexto del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, al asignarle al reglamento interno de la JEP, la regulación de las condiciones y requisitos de los cargos de la JEP.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que según el parágrafo 2º del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Instancia de Gobierno de la JEP tiene todas las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la Ley 270 de 1996 respecto al gobierno y administración de esta Jurisdicción, siempre que sean compatibles con su régimen especial.

El artículo 85 de la Ley 270 de 1996 le asigna a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la función consistente en señalar los requisitos para el desempeño de cargos en la Rama Judicial que no hayan sido fijados por la Ley, por lo que una función en tal sentido debe entenderse referida a la instancia de Gobierno de la JEP y no a sus magistrados al adoptar el reglamento de organización y funcionamiento, conforme a lo dispuesto en el inciso sexto del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Conforme a lo anterior, en aplicación del principio de conservación del derecho, resulta necesario excluir de la disposición las expresiones que conducen a una interpretación contraria al artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, con fundamento en el cual corresponde al órgano de gobierno de la JEP las facultades que en materia de administración y vinculación de personal asigna la Ley 270 de 1996 al Consejo Superior de la Judicatura. En efecto, las expresiones “de la jurisdicción” y “artículo transitorio 12” podrían dar a entender que dicha competencia pertenece a los magistrados de la JEP al adoptar el reglamento de funcionamiento y organización de esa jurisdicción. Por tanto, esta Corte declarará constitucional este precepto, salvo las expresiones “de la Jurisdicción” y “en el artículo transitorio 12”, que se declararán inconstitucionales conforme a lo expuesto.

ARTÍCULO 110. MECANISMO DE SELECCIÓN Y NOMBRAMIENTO. El Mecanismo de Selección establecido en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo SIVJRNR se denomina Comité de Escogencia y llevará a cabo el nombramiento de: los Magistrados de Salas y Secciones, los juristas extranjeros que actuarán como amicus curiae, el Secretario Ejecutivo de la JEP, no pudiendo ser elegidos los anteriores directamente por las partes en la Mesa de Conversaciones. El Comité de Escogencia también designará un Presidente inicial de la Jurisdicción Especial para la Paz, un Director o Directora de la Unidad de Investigación y Acusación y decidirá sobre la confirmación en el cargo al Secretario o Secretaria ejecutiva elegido por el Mecanismo de Monitoreo y verificación de las NNUU, debiendo contemplar el reglamento de dicha jurisdicción el periodo de desempeño y el procedimiento de elección de los sucesivos Presidentes o Presidentas, y Secretarios o Secretarias.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La Sala Plena observa que la norma es constitucional por cuanto reproduce lo estipulado en el parágrafo 1° del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto al mecanismo de selección y nombramiento de los magistrados de la JEP, el director de la Unidad de Investigación y Acusación, los juristas expertos extranjeros que actuarán en calidad de amicus curiae, el Secretario Ejecutivo de la JEP, el Presidente o Presidenta inicial de la JEP, los comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición, y el director de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto. Igualmente, del inciso cuarto del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto señala que dicho Comité seleccionará, además, 13 magistrados colombianos adicionales en calidad de suplentes o sustitutos, y 4 juristas expertos extranjeros para intervenir como amicus curiae suplentes o sustitutos, lista de la cual, en caso de que se requiera, el pleno de magistrados de la Jurisdicción hará los nombramientos necesarios.

Ahora bien, dicha norma precisa que tales servidores no podrán ser elegidos por las partes en la Mesa de Conversaciones, lo cual se ajusta al mandato constitucional de que deben ser elegidos por el Comité de Escogencia, a la vez que es garantía de independencia e imparcialidad de la JEP. Además, dispone que el reglamento de la jurisdicción deberá contemplar el periodo y el procedimiento de elección de los cargos de presidente y Secretario Ejecutivo de la JEP, sin que esa disposición contraríe norma constitucional alguna, por cuanto el citado Acto Legislativo no previó un periodo específico para el ejercicio de esos cargos.

Conviene precisar que el reglamento de la jurisdicción a que hace referencia esta disposición es el reglamento de organización y funcionamiento de la Jurisdicción Especial para la Paz, cuya adopción es competencia del pleno de los magistrados de dicha jurisdicción, a que se refiere el inciso sexto del artículo transitorio 12 del Acto legislativo 01 de 2017.

Por ende, se declarará la constitucionalidad del artículo 110, excepto el inciso cuarto que se condicionará en el sentido de que el mecanismo para la activación del Comité de Escogencia que contemple el reglamento de la Jurisdicción Especial para la Paz debe garantizar la provisión de vacantes absolutas del Director de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas; del Director de la Unidad de Investigación y Acusación; de los Comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; así como para reintegrar la lista de magistrados suplentes de la Jurisdicción Especial para la Paz cuando la misma se haya agotado.

ARTÍCULO 111. ACCESO A DOCUMENTOS. Los Magistrados de las Salas de Justicia y del Tribunal para la Paz y los fiscales integrantes de la Unidad de Investigación y Acusación, podrán acceder a los documentos y fuentes de investigación conforme a lo establecido en las leyes colombianas que en cada momento regulen el acceso a documentos y fuentes de investigación para magistrados, jueces y fiscales de la República, así como a lo establecido en el Decreto 588 de 5 de abril de 2017 que crea la Comisión de la Verdad.

El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz podrá adoptar medidas cautelares anticipadas a la entrada en funcionamiento de la totalidad de las Salas y Secciones de esta Jurisdicción, para preservar documentos relacionados con el conflicto que se contengan en archivos públicos o privados, conforme a lo establecido en las leyes colombianas.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Esta norma señala que los magistrados de la JEP y los fiscales de la UIA pueden acceder a los documentos y fuentes de investigación en las condiciones que la ley prevea para su acceso para magistrados, jueces y fiscales de la República y en las condiciones del decreto que creó la CEVCNR. También habilita al Secretario Ejecutivo para que, antes de la entrada en funcionamiento de la totalidad de las Salas y Secciones de la JEP, adopte las medidas cautelares necesarias para la preservación de documentos relacionados con el conflicto, de conformidad.

La Sala Plena estima que la norma se ajusta a la Constitución, por cuanto el acceso a documentos y fuentes de información se sujeta a las condiciones que el legislador les ha impuesto a los funcionarios de la Rama Judicial en el ejercicio de sus funciones. Al respecto, se recuerda que si bien la JEP no hace parte de la Rama Judicial, administra justicia en un ámbito especializado, por lo que resulta viable la aplicación analógica de esas normas, en tanto no riñan con la especialidad de la JEP[1098]. Además, se trata de un ejercicio de la colaboración armónica que debe existir entre los distintos órganos del Estado y busca materializar los objetivos del SIVJRNR.

Respecto del acceso a la información en las condiciones establecidas en el Decreto Ley 588 de 2017, se destaca que en la Sentencia C-017 de 2018, se estableció que no se podían oponer restricciones al acceso a la información a cualquier tipo de documentos públicos, “con independencia de su contenido o de que puedan ser reservados o clasificados, dada su intrínseca relación con la garantía del derecho de las víctimas y la sociedad a conocer la verdad, sin perjuicio de la protección debida a los derechos de las propias víctimas”. Aunque en esa ocasión se trató de la inoponibilidad de la reserva ante la Comisión de la Verdad, en la misma providencia se aclaró que ello aplicaba para los órganos judiciales y extrajudiciales de investigación oficial en contextos de transición, por las finalidades a las que atiende. Sin embargo, cabe recordar que, como se expuso en detalle en la parte general de esta decisión, a la JEP sí le serán oponibles las reservas de información con la que cuente la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad y la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por desaparecidas, dado que estos mecanismos son extrajudiciales y la información que reciban no podrá ser usada para efectos de atribuir responsabilidades a quienes comparezcan ante tales instancias del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición[1099].

De otra parte, la facultad del Secretario para dictar medidas cautelares está contemplada en la Constitución, específicamente en el inciso 9° del artículo 7 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. El inciso segundo de la norma bajo estudio, que refiere dicha potestad, se acopla a la norma superior, así como a la interpretación de la misma hecha por la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017. Al revisar algunas facultades judiciales otorgadas al Secretario o Secretaria Ejecutiva en el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo, entendió la Corte que “(iv) las funciones jurisdiccionales atribuidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 al Secretario Ejecutivo, únicamente podrán ser ejercidas por éste hasta cuando comience a funcionar la JEP”[1100]. La norma bajo estudio atiende esta regla, en cuanto dichas funciones jurisdiccionales, en este caso las relacionadas con la adopción de medidas cautelares, fue una facultad otorgada a la Secretaría Ejecutiva, de manera anticipada a la creación de la JEP y, por consiguiente, ya expiraron. En cuanto la norma es coherente con dicho diseño constitucional, pues las reconoce como facultades que se ejercieron con fundamento constitucional y produjeron efectos jurídicos, la regulación legal examinada se ajusta a la Carta Política.

Por consiguiente, se declarará la constitucionalidad del artículo 111.

TÍTULO VI

DEL GOBIERNO Y LA ADMINISTRACIÓN DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL PARA LA PAZ

CAPÍTULO I

ÓRGANOS DE GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN

ARTÍCULO 112. ÓRGANO DE GOBIERNO DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ. En tanto los magistrados de la JEP no definan una instancia de gobierno conforme a lo previsto en el parágrafo 2 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP tendrá un Órgano de Gobierno cuyo objeto será el establecimiento de los objetivos, planificación, orientación de la acción y fijación de la estrategia general de la Jurisdicción. De tal forma, se enfocará en la toma de decisiones de planeación, diseño y o mejoramiento organizacional, definición de herramientas, lineamientos y criterios generales necesarios para el funcionamiento, así como la definición de políticas públicas que involucren a la jurisdicción.

Este órgano de Gobierno estará integrado por el Presidente de la JEP, el Director o Directora de la Unidad de Investigación y Acusación, 2 magistrados de las Salas de la JEP elegidos por la totalidad de los magistrados de las mismas y dos (2) magistrados del Tribunal elegidos por el pleno del mismo. El procedimiento para la escogencia de miembros del Órgano de Gobierno será desarrollado en el reglamento de la JEP.

La Secretaría Técnica del Órgano de Gobierno será ejercida por el Secretario Ejecutivo de la JEP.

Son funciones del Órgano de Gobierno:

1. Establecer las políticas generales de gobierno de la JEP.

2. Definir y adoptar la planta de personal de la JEP, para tal efecto podrá crear, suprimir, fusionar y reubicar los empleos,

3. Determinar la estructura orgánica de la JEP.

4. Adoptar los Planes Estratégico Cuatrienal y de Acción Anual que le presente la Secretaría Ejecutiva respetando los principios generales establecidos por el artículo 3 de la Ley 152 de 1994 y que deberán estar articulados con el Plan Sectorial de la Rama Judicial y el Plan Nacional de Desarrollo en su conjunto. El Plan incluirá como mínimo las medidas para el aseguramiento de la calidad de la atención al usuario, los indicadores y metas anuales, así como los avances tecnológicos para la gestión interna y la relación con los ciudadanos.

5. Aprobar el anteproyecto de presupuesto de la JEP que le presente la Secretaría Ejecutiva, para ser remitido al Gobierno Nacional.

6. Adoptar el reglamento interno de administración y vinculación de personal que garanticen las condiciones de transparencia, cualificación, igualdad, publicidad y demás principios de la función pública en todos los procesos de selección.

7. Desarrollar y adoptar el procedimiento para la contratación y demás aspectos de funcionamiento en los aspectos no previstos por el legislador.

8. Determinar las, nomenclatura, requisitos, funciones y competencias de los empleos que conforman la planta de personal de la JEP.

9. Aprobar el Plan de Anticorrupción y de Atención al Ciudadano para la JEP en los términos establecidos por la Ley 1474 de 2012.

10. Aprobar las políticas generales de transparencia y rendición de cuentas a la ciudadanía de la JEP.

11. Aprobar los informes que la JEP deba presentar a la ciudadanía, entes de control en ejercicio de su objeto.

12. Aprobar las políticas de coordinación de la JEP con la Rama Judicial y el Gobierno Nacional, en especial en asuntos relacionados con Justicia y Paz, con la justicia penal militar, la Jurisdicción Especial Indígena, con los sistemas locales de justicia y con los mecanismos alternativos de solución de conflictos.

13. Garantizar la perspectiva de género y el enfoque diferencial y étnico en la JEP, con el fin de apoyar y fortalecer la política de igualdad y no discriminación.

14. Elegir para períodos de cuatro años al jefe de control interno y al jefe de control interno disciplinario en el evento en que se consagren estas dependencias. El Jefe de Control Interno no podrá ser reelegido y sólo podrá ser removido por las causales de retiro que determine la ley. En todo caso la Procuraduría General de la Nación mantendrá el poder preferente disciplinario.

PARÁGRAFO 1. El Órgano de Gobierno se reunirá al menos una vez al mes y no contará con una estructura administrativa propia, sino que tendrá el apoyo administrativo y logístico de la Secretaría Ejecutiva. El Secretario Ejecutivo ejercerá la secretaría del Órgano de Gobierno.

PARÁGRAFO 2. El periodo de desempeño del Presidente de la JEP y el nombramiento de su reemplazo será definido por el Reglamento de la JEP, salvo el primer presidente elegido por el Comité de Escogencia que desempeñará el cargo durante tres (3) años.

Intervenciones

Sobre el artículo 112, Dejusticia intervino para solicitar declarar la exequibilidad de los numerales 2°, 3°, 7° y 8° del artículo 112 “que sólo serán exequibles en la medida en que se entienda que las expresiones “definir” (numeral 2), “determinar” (numeral 3), “desarrollar” (numeral 7) y “determinar” (numeral 8) contenidas en estos numerales deben ser interpretadas en función de la relación que existe entre el órgano de gobierno como guía y encargado de la aprobación final- y la SE como órgano encargado de la administración —operador técnico que debe diseñar y proponer-”[1101].

Señala la organización que las funciones consagradas en los numerales 2, 3, 7 y 8 son macro funciones que tienen dos niveles de decisión y ejecución. Por un lado, estas funciones requieren decisiones que establezcan los criterios y lineamientos generales, asunto que le correspondería al nivel de gobierno de la JEP; y, por otro lado, también requieren un desarrollo técnico que materialice, a partir de la información y el conocimiento especializado en gestión de las organizaciones, la forma más eficiente de desarrollar y ejecutar los lineamientos definidos con los recursos disponibles, asunto que le correspondería por la experticia técnica, al órgano de administración, es decir, a la Secretaría Ejecutiva. Solicita que se declare la constitucionalidad de la norma en “el entendido de que el órgano de gobierno creado por el legislador, al igual que el que puedan diseñar los magistrados de la JEP, tiene la obligación de respetar y garantizar los principios constitucionales de eficacia, eficiencia y economía en la gestión de los recursos”.

También intervino la organización Colombia Diversa para solicitar la exequibilidad condicionada del numeral 13 del artículo 112, bajo el entendido de que la garantía de incorporar la perspectiva de género no se restringe a una función de los Órganos de Gobierno, sino de todas las dependencias de la JEP[1102].

Análisis

El artículo bajo estudio establece un órgano de gobierno para la JEP, en tanto los magistrados definan esa instancia, en coherencia con lo estipulado en el artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

A tal órgano le fue asignada la tarea de establecer los objetivos, planificar y orientar la acción y fijar una estrategia general, para lo cual deberá tomar las decisiones relacionadas con dichos propósitos que pueden abordar el diseño institucional, así como las herramientas, lineamientos, criterios de carácter general y políticas públicas que sean necesarios para asegurar el funcionamiento de la JEP.

Además, señala la forma como será integrado el órgano de gobierno cuyo procedimiento de escogencia se encomienda al reglamento de la JEP y, agrega que la secretaría técnica de dicho órgano será ejercida por el Secretario Ejecutivo de esa jurisdicción. Este diseño se ajusta a la Constitución pues, como lo señaló la Corte Constitucional en la Sentencia C-674 de 2017, la Secretaría Ejecutiva no puede ejercer funciones de Gobierno de la jurisdicción, pues su rol es de administración, y este debe estar separado funcionalmente del de gobierno[1103].

Por otro lado, la norma le asigna unas funciones dirigidas al cumplimiento de los fines que le fueron encomendados a la JEP, las cuales tanto en su forma como contenido, en términos generales, se encuentran ajustadas a la Constitución, pues, respecto a la forma, cumplen con la exigencia prevista en los artículos 121 y 123 Superiores, pues se establecieron por medio de una ley. Respecto al fondo, el contenido, en su mayoría, es coherente con textos constitucionales. Principalmente, lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, según el cual las funciones del órgano de gobierno serán las mismas encomendadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, descritas en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la Ley 270 de 1996[1104], para efectos del gobierno y administración de esta Jurisdicción .

El numeral primero contempla la función misma de gobierno en los términos de la norma citada. En ese sentido, esta regulación es similar a la señalada en la Ley 270 de 1996, que como se ha dicho puede operar como parámetro en el estudio de constitucionalidad del Proyecto de Ley, siempre que sus normas sean acordes con la naturaleza especial de la JEP. En la Ley 270, en sus artículos 75 y 199, se prevé que le corresponde a la Sala Administrativa adoptar las decisiones que sean necesarias para poner en funcionamiento la estructura administrativa. Por tanto, es perfectamente válido que en cumplimiento de dichas tareas establezca las políticas generales de gobierno de esa jurisdicción. Luego, esta función asignada al órgano de gobierno de la JEP es similar a la asignada a la Sala Administrativa, tornándose ajustado a la norma constitucional.

En lo que respecta al numeral segundo, el cual le permite al órgano de gobierno definir y adoptar la planta de personal, pudiendo crear, suprimir, fusionar y reubicar los empleos, esa facultad es reiterada en el artículo 123 del Proyecto de Ley bajo estudio y se ajusta a las funciones que le fueron conferidas a la Sala Administrativa del Consejo Superior como quiera que puede determinar la organización de cada despacho de la Rama Judicial (arts. 51 y 85, numeral 5 de la Ley 270 de 1996), la estructura y planta de personal (parágrafo del art. 16 de la Ley 270 de 1996), crear, suprimir, fusionar y trasladar cargos en la Rama Judicial, determinar sus funciones y señalar los requisitos para su desempeño que no hayan sido fijados por la ley (art. 85, numeral 9 de la Ley 270 de 1996), determinar el personal de cada despacho (art. 21 y 85, numeral 9 de la Ley 270 de 1996), y la función constitucional asignada al Consejo Superior en el artículo 257 numeral 2º de la Constitución Política, por lo que el numeral se ajusta a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2017.

Frente al numeral tercero que faculta al Órgano de Gobierno a determinar la estructura orgánica de la JEP, dicha función aunque se asimila a lo señalado en los artículos 85.7 y 200 de la Ley 270 de 1996, en tanto que permiten determinar estructuras dentro de la jurisdicción y adecuarlas para satisfacer la demanda de justicia, lo cierto es que el presente numeral debe condicionarse en tanto que en cumplimiento de dicho deber el Órgano o Instancia de Gobierno no puede alterar la estructura orgánica que la Constitución definió para dicha jurisdicción. Lo anterior se debe a que el Acto Legislativo 01 de 2017 fijó las secciones del Tribunal para la Paz, así como las Salas de la jurisdicción y la Unidad de Investigación y Acusación.

En ese sentido, las decisiones del órgano de gobierno deben respetar el diseño constitucional de la jurisdicción y, por ende, las decisiones que en virtud de esta disposición se realicen no pueden variarlo, sino desarrollarla para el efectivo desarrollo del cumplimiento de los objetivos de la jurisdicción. En consecuencia, el numeral 3 se condicionará en el entendido de que el órgano de gobierno no podrá modificar el diseño constitucional de la Jurisdicción.

En lo que tiene que ver con el numeral cuarto, en el que se le asigna al órgano de Gobierno la adopción de planes estratégicos cuatrienal y de acción anual de los que le presente la Secretaría Ejecutiva con ciertos contenidos mínimos, encuentra la Sala que dicha facultad se ajusta a las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (arts. 79.2, 87 inciso sexto, 95 y 106 de la Ley 270 de 1996). También concuerda con lo estipulado en el artículo 256 Superior, según el cual le corresponde al Consejo Superior llevar el control de rendimiento de las corporaciones y despachos judiciales y elaborar el proyecto de presupuesto de la Rama Judicial que deberá remitirlo al Gobierno.

El numeral quinto señala que le corresponde al órgano de gobierno aprobar el anteproyecto de presupuesto de la JEP que le presente la Secretaría Ejecutiva, para remitirlo al Gobierno Nacional. Esta función corresponde a la asignada al Consejo Superior de la Judicatura de elaborar el presupuesto de la Rama Judicial y remitirlo al Gobierno Nacional, así como la de realizar proyectos de inversión (arts. 79.2, 85.1 y 85.4 de la Ley 270 de 1996).

Por su parte, el numeral sexto tiene un contenido similar al de la Ley 270 de 1996, concretamente, al numeral 3 del artículo 79 y el numeral 12 del artículo 85, en tanto lo faculta para adoptar el reglamento interno de administración y vinculación de personal. Sin embargo, debe aclararse que este reglamento no corresponde al señalado en el artículo 12 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, en tanto el que prevé aquella disposición en cabeza del pleno de los magistrados de la JEP es el reglamento de funcionamiento y organización, el cual es distinto del reglamento interno de administración de personal.

Ahora, por otro lado, esta Corte encuentra que la facultad del órgano de gobierno de reglamentar la vinculación de personal vulnera el artículo 125 Superior que establece que corresponde al legislador establecer las formas de vinculación de los empleos en los organismos y entidades del Estado.

Al respecto, como se estudió en la parte considerativa de este fallo, la regla general del empleo público es el sometimiento al régimen de carrera, regla que puede ser exceptuada en los casos estipulados en la Constitución, esto es: (i) en cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) en cargos de elección popular, (iii) para trabajadores oficiales o (iv) los que determine la ley.

En efecto, al estudiar el Proyecto de Ley se evidencia que el legislador exceptuó del régimen de carrera a los funcionarios de cualquier nivel adscritos a los despachos de los magistrados (parágrafo del art. 121) y a los empleados del nivel directivo y asesor (art. 123). Sin embargo, no se hizo la misma excepción respecto de los otros empleados por lo que, teniendo en cuenta lo estipulado en el artículo 125 Superior, se entienden que hacen parte del régimen de carrera. En consecuencia, el ingreso y el ascenso de los empleados no determinados en la ley se efectuará conforme al régimen de carrera que adopte el legislador[1105], el cual deberá adecuarse a las características de la jurisdicción especial y, en particular, a su temporalidad.

En cualquier caso, mientras el Congreso regula lo relacionado con la carrera aplicable en la JEP-, los servidores no exceptuados de dicho régimen deberán ser designados con fundamento en los criterios que el legislador estatutario señaló en el artículo 123 del Proyecto de Ley bajo estudio, a saber, los de cualificación, calidades personales, capacidad profesional, equidad de género, diversidad étnica y cultural, publicidad, transparencia y participación.

En ese sentido, los procesos de selección del personal, definidos en el reglamento interno (arts. 122 y 123 del Proyecto de Ley), deben asegurar que se atiendan los criterios citados, que ofrecen garantías suficientes de transparencia en el ejercicio de la función pública.

Ahora, como ya se dijo, el régimen de carrera en la JEP es especial por varias razones. En particular, porque la jurisdicción es transitoria y tiene un límite máximo de funcionamiento de 20 años.

Adicionalmente, en el diseño constitucional de la jurisdicción no todos los cargos tienen la misma duración, dado que el tiempo de funcionamiento de sus órganos es diferente, como lo estipula el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En consecuencia, la Corte procederá a declarar la inconstitucionalidad de la expresión “y vinculación” del numeral sexto del artículo examinado en cuanto desconoce la reserva legal que establece la Constitución para las normas de vinculación de personal.

El numeral séptimo concuerda con la función descrita en el artículo 85, numeral 3º, según la cual la Sala Administrativa del Consejo Superior puede celebrar contratos conforme con la Constitución y las leyes para asegurar el funcionamiento de sus programas y el cumplimiento de sus fines. En ese sentido, la función descrita en este numeral es adecuada para definir el procedimiento de contratación y demás aspectos de funcionamiento en lo no previsto por el legislador.

En lo que respecta al numeral octavo, según el cual es función del órgano de Gobierno la determinación de la nomenclatura, los requisitos, las funciones y las competencias de los empleos que conforman la planta de personal de la JEP, la Corte realizará un análisis de cada una de los elementos que se le pretenden atribuir.

En lo que respecta a la determinación de la nomenclatura, advierte la Corte que existe una antinomia en el Proyecto de Ley y, particularmente, entre el numeral octavo, bajo estudio, y el artículo 123. El numeral octavo asigna la determinación de la nomenclatura al órgano de gobierno de la JEP; por su parte, el artículo 123 asigna dicha función al Gobierno Nacional.

La Corte encuentra que la regulación del numeral examinado es inconstitucional pues la competencia de determinar la nomenclatura corresponde al Gobierno Nacional, quedando a cargo del órgano de gobierno de la JEP su concreción dentro de la jurisdicción especial .

En ese sentido, la facultad de determinación de la nomenclatura de los empleos que conforman la planta de personal se encuentra supeditada a la fijada por el Gobierno Nacional. De esta manera se garantiza un trato igualitario en materia salarial y prestacional respecto de los demás servidores públicos, y se asegura que, sin perjuicio de su carácter especial y transitorio, la jurisdicción y sus servidores están sujetos a las mismas reglas de función y servicio público de las demás entidades del Estado.

Por tanto, se declarará inexequible la expresión “las, nomenclatura,”, prevista en el numeral sexto del artículo 112 del Proyecto de Ley bajo estudio.

Ahora, frente a la determinación de los requisitos, dicha facultad es exequible pues corresponde al órgano de gobierno definir los requisitos que la Constitución y la ley no hayan determinado. Esto, en cuanto se trata de una función homóloga a la establecida para el Consejo Superior de la Judicatura en el artículo 85.9 de la Ley 270 de 1996. De esta manera se cumple con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Adicionalmente, esta regulación es coherente con el artículo 109 del Proyecto de Ley bajo estudio, que establece que los requisitos para el desempeño de cargos en la jurisdicción serán fijados por el reglamento interno que para este fin se expida. Como se expuso, dicho reglamento es distinto al de la jurisdicción a que hace alusión el artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, que lo expide el plenario de los magistrados; mientras que este reglamento es expedido por el órgano de Gobierno.

Frente a la determinación de funciones y competencias para los empleos que conforman la planta de personal de la JEP, también es exequible pues el órgano de gobierno puede detallar las funciones y competencias definidas por la ley en cumplimiento de lo señalado en los artículos 121 y 122 Superiores.

En ese sentido, las funciones de la Sala de Reconocimiento las dispone la ley bajo examen en el artículo 79, las de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas en el artículo 84, las de la Unidad de Investigación y Acusaciones en el artículo 87, las de Policía Judicial de la JEP en el artículo 88, para las Secciones de Tribunal en el artículo 91 y, concretamente, para la Sección de Primera Instancia para Casos de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad en el artículo 92, para la Sección de Primera Instancia para casos de Ausencia de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad en el artículo 93, para la Sección de Apelación en el artículo 96, para la Sección de Revisión en el artículo 97, para el Órgano de Gobierno en el artículo 112, para el Secretario Ejecutivo en el artículo 114, entre otros.

Las funciones de los empleos de la JEP se derivan de las que fueron definidas en la ley para los distintos órganos que la integran y, a partir de tal marco, corresponde al Órgano de Gobierno, en virtud de la función administrativa que le ha sido encomendada, determinar las funciones de cada uno de los cargos que las integran.

Por tanto, el numeral octavo se declarará exequible, salvo la expresión “las, nomenclatura,” que se declarará inconstitucional por las razones explicadas.

El numeral noveno le asigna al Órgano de Gobierno la función de “aprobar el Plan Anticorrupción y de Atención al Ciudadano para la JEP en los términos establecidos por la Ley 1474 de 2012 (sic)”. Si bien no existe una función similar asignada a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en la Ley 270 de 1996, o en el Acto Legislativo 02 de 2015, dicha tarea no contradice la Carta Política pues permite el cumplimiento de un deber para la JEP en virtud la Ley 1474 de 2011 (arts. 73 y 74) y de la Ley 412 de 1997 por medio de la cual se aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción. El contenido normativo además es coherente con los principios de la función administrativa señalados en el artículo 209 de la Constitución.

El numeral décimo define la función de aprobar las políticas generales de transparencia y rendición de cuentas a la ciudadanía, que se asimila a las funciones asignadas al Consejo Superior de la Judicatura (arts. 79.1, 79.6 y 85.19). También atiende a los principios de la función administrativa, entre ellos el de publicidad, previstos en el artículo 209 Superior.

El numeral undécimo impone la tarea de aprobar los informes que la JEP deba presentar a la ciudadanía y entes de control en ejercicio de su objeto. Lo que se ajusta con los deberes señalados para la Sala Administrativa en los numerales 1 y 6 del artículo 79 de la Ley 270 de 1996.

En lo que respecta a la función atribuida en el numeral décimo segundo, esta es armónica con la asignada a la Sala Administrativa en el artículo 86 de la Ley 270 de 1996, según la cual, sin perjuicio de la autonomía que para el ejercicio de la función administrativa le confiere la Constitución, la Rama Judicial debe actuar en coordinación con los órganos de las otras Ramas del Poder Público y organizaciones vinculadas al sector justicia. También se trata de un desarrollo del artículo 113 Superior que menciona el principio de colaboración armónica entre distintas ramas del poder público. De la misma manera, la función asignada promueve la coordinación con otras jurisdicciones y con la Rama Judicial, como la Jurisdicción Especial Indígena, la Jurisdicción Penal Militar y la Jurisdicción ordinarias, particularmente en con la magistratura de Justicia y Paz. Como se expuso en el marco general de esta Sentencia[1106], la JEP no es la única jurisdicción a cargo de justicia transicional en Colombia, por lo que la articulación entre diferentes jurisdicciones es acorde con la necesidad de dar una respuesta integral, oportuna y en condiciones de igualdad a las víctimas.

Por otra parte, la coordinación con los sistemas locales de justicia y con los mecanismos alternativos de solución de conflictos pueden ser herramientas complementarias en la implementación de mecanismos de justicia restaurativa, siempre que se respeten los criterios expuestos en el acápite que desarrolló dicho asunto en la parte general de esta decisión[1107].

Por su parte, el numeral décimo tercero señala la función de garantizar una perspectiva de género y enfoque diferencial y étnico a la JEP, a efectos de apoyar y fortalecer la política de igualdad y no discriminación, lo cual es un deber que irradia a todo el Estado en virtud de lo expuesto en el artículo 13 de la Carta Política. Como plantea Colombia Diversa, está claro que la inclusión en relación con las funciones del Órgano de Gobierno de la obligación de incorporar la perspectiva de género y el enfoque diferencial y étnico no es exclusiva del órgano de Gobierno, pues es expresión de un mandato superior de garantizar igualdad, conforme al artículo 13 constitucional y al parágrafo 1º del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, todas las autoridades del Estado, según el inciso segundo del artículo 2 de la Constitución, están en la obligación de garantizar la igualdad en el ejercicio de sus funciones, incorporando el enfoque de género en sus actuaciones. En cuanto esta interpretación se deriva de una lectura integral de la Constitución, no es necesario el condicionamiento planteado por la organización interviniente.

Respecto del numeral décimo cuarto, la función allí asignada se ajusta con lo señalado en el artículo 209 de la Constitución Política que establece que “La Administración Pública, en todos sus órdenes, tendrá un Control Interno que se ejercerá en los términos que señale la Ley”. Esta función también tiene fundamento en el artículo 269 de la Carta Política que señala que “En las entidades públicas, las autoridades correspondientes están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus funciones, métodos y procedimientos de Control Interno, de conformidad con lo que disponga la Ley”. Adicionalmente, esta función es coherente con lo establecido en la Ley 87 de 1993, en cuyo artículo 6 se prevé que: “El establecimiento y desarrollo del Sistema de Control Interno en los organismos y entidades públicas, será responsabilidad del representante legal o máximo directivo correspondiente. No obstante, la aplicación de los métodos y procedimientos al igual que la calidad, eficiencia y eficacia del Control Interno, también será responsabilidad de los jefes de cada una de las distintas dependencias de las entidades y organismos”. Por último, este numeral es acorde con la Ley 270 de 1996, artículos 85 y 105, que señalan que es función de la Sala Administrativa el establecimiento del Sistema de Control Interno y los reglamentos relacionados con la organización de las funciones internas asignadas a los diferentes cargos. De esta manera, se cumple con el parágrafo 2º del artículo 5 del Acto Legislativo 01 de 2017.

El parágrafo 1° regula aspectos relacionados con las reuniones y el apoyo que le debe prestar la Secretaría Ejecutiva para el cumplimiento de sus funciones. Esta regulación no enfrenta dificultades de constitucionalidad pues es expresión de la libertad de configuración legislativa.

Y, por último, en el parágrafo 2º prevé que el periodo de desempeño del presidente será determinado por el reglamento de la JEP (reglamento de funcionamiento y organización de la JEP), que se adopte en virtud de lo previsto en el artículo transitorio 12 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Se trata de un aspecto de organización y funcionamiento que dicho reglamento debe determinar. La regulación por la que optó el legislador es acorde con lo pactado en el numeral 68 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, según el cual el reglamento debe contemplar el periodo de desempeño del Presidente. El contenido normativo estudiado establece una salvedad, al fijar que el primer presidente que elija el Comité de Escogencia durará tres años, disposición que es expresión del ejercicio de la libertad de configuración legislativa.

Ahora bien, las funciones administrativas que recaen en dicho órgano deben ser desarrolladas con sujeción a los principios previstos en los artículos 6 y 209 Superiores. Por tanto, dichos mandatos deben ser atendidos con independencia de la transitoriedad del organismo judicial. Así las cosas, este órgano de gobierno debe respetarlos y garantizarlos y, en la gestión de recursos, actuar con eficacia, eficiencia y economía, como lo advirtió en su intervención Dejusticia.

Por otro lado, el mismo interviniente formuló un condicionamiento respecto a las funciones previstas en los numerales 2, 3, 7 y 8 de este artículo. La solicitud no prosperará pues el parámetro señalado en el Acto Legislativo 01 de 2017, parágrafo 2, estipula que: “Con el fin de garantizar el funcionamiento y la autonomía administrativa, presupuestal y técnica de la jurisdicción especial para la paz, el Secretario Ejecutivo y el Presidente o la instancia de gobierno de la JEP que los magistrados de la misma definan, ejercerán de manera exclusiva, y solo durante el tiempo de vigencia de la misma, todas las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecidas en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la Ley 270 de 1996 respecto al gobierno y administración de esta Jurisdicción.”. Por tanto, las funciones que deben tener el Órgano o instancia de Gobierno corresponden a aquellas de carácter administrativo, que sean necesarias para garantizar su autonomía administrativa, presupuestal y técnica que, para este caso, se han dividido en dos grupos, por un lado, las de gobierno, lineamiento, establecimiento de políticas generales, diseño y mejoramiento institucional, en cabeza del órgano de gobierno o instancia y otras, de la misma índole, pero encaminadas a la ejecución de las directrices del órgano de gobierno, la cual estará en cabeza del Secretario Ejecutivo. Esta regulación no desconoce la reforma constitucional referida, pues la regulación adoptada se enmarca en la obligatoriedad de que sus funciones sean administrativas y se asimilen a las de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Incluso, respecto de las funciones señaladas en los numerales 2, 3, 7 y 8, conviene precisar que, además de actuar como Secretario Técnico de dicho cuerpo, puede, en virtud de las funciones que le fueron asignadas en el artículo 114, proponer políticas, normas y procedimientos para la administración del talento humano y asegurar su ejecución, celebrar contratos y convenios, nombrar y remover a los empleados de la JEP y, realizar los análisis y estudios necesarios para la adopción de políticas de largo plazo por parte de la instancia de gobierno, cumpliendo con ello el deber de ejecutar bajo los parámetros que sean fijados.

Adicionalmente, la determinación de la estructura de la JEP, la adopción de su planta de personal, los requisitos de empleos y el desarrollo del procedimiento de contratación son tareas generales de planeación, diseño y mejoramiento organizacional que corresponden con tareas de gobierno y, por lo mismo, requieren un tratamiento abierto a la participación de distintas instancias de la JEP y que convergen en el órgano de gobierno, y esto permitirá la adopción del modelo organizativo que permita cumplir con los objetivos fijados para esa jurisdicción dentro del plazo de funcionamiento que le fue señalado. Luego, no se accederá la solicitud de hacer el condicionamiento sobre los numerales de la norma bajo estudio.

En conclusión, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 112, excepto el numeral tercero que será condicionado en el sentido de que no se podrá modificar el diseño constitucional de la Jurisdicción; así como las expresiones “y vinculación” y “las, nomenclatura,” previstas en los numerales sexto y octavo respectivamente, que serán declaradas inconstitucionales por las razones expuestas.

ARTÍCULO 113. SECRETARÍA EJECUTIVA DE LA JURISDICCIÓN ESPECIAL DE PAZ. La designación y confirmación del Secretario Ejecutivo se hará en los términos previstos en el Acto Legislativo 01 de 2017, y en el Decreto 587 de 5 de abril de 2017 desempeñará el cargo durante el periodo que se establezca en el Reglamento de la Jurisdicción Especial para la Paz, pudiendo ser reelegido. Si durante la vigencia de la JEP fuere necesario designar un nuevo Secretario Ejecutivo, por renuncia, muerte o decisión judicial, éste será elegido por la mayoría de los magistrados del Tribunal para la Paz.

La Secretaría Ejecutiva se encargará de la administración y ejecución de los recursos bajo la orientación de la presidencia o de la instancia de gobierno de la JEP, estará enfocada en la organización de los mismos para el logro de los objetivos establecidos para la JEP y en la ejecución centralizada de procesos de adquisición de bienes y servicios, gestión del talento humano, logística, gestión tecnológica, gestión financiera, entre otros.

El Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal de los funcionarios públicos.

Intervenciones

Sobre el artículo 113, Dejusticia intervino para solicitar la exequibilidad condicionada del inciso 2 del artículo 113. A su juicio, para que tal inciso sea constitucional debe ser interpretado en el sentido de que la orientación del Órgano del Gobierno de la JEP o de su Presidente en la administración y ejecución de los recursos se limita a las funciones de administración, y no a aquellas funciones asociadas con la garantía de los derechos de defensa de los procesados y lo referente a la participación de las víctimas.

Análisis

El artículo bajo análisis contempla un procedimiento diferente para la elección del Secretario Ejecutivo al establecido en el parágrafo 1° del artículo 7 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017. Esto es razonable en cuanto dicho procedimiento de elección por parte de la Misión de Monitoreo y Verificación de la Organización de las Naciones Unidas, y ratificación por el Comité de Escogencia, fue un procedimiento que atendió a la urgencia de que se constituyera la Secretaría Ejecutiva, y esta comenzara el proceso de alistamiento de la JEP, antes de que la jurisdicción estuviera constituida.

Esta regulación adoptada por el legislador estatutario, además es acorde con lo establecido en el Acuerdo Final, que en el numeral 68 del punto 5.1.2. sobre Justicia, indicó que el reglamento de la JEP debería contemplar “el periodo de desempeño de los anteriores cargos y el procedimiento de elección de los sucesivos Presidentes o Presidentas, Directores o Directoras y Secretarios o Secretarias”.

Por tanto, ante la falta del Secretario, los magistrados del Tribunal para la Paz deberán proceder a su nombramiento, atendiendo el mandato constitucional de

Adicionalmente, se tiene que la asignación de la administración y ejecución de recursos a la Secretaría obedece al mandato constitucional consagrado el inciso noveno del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 que señala literalmente: “La Secretaría Ejecutiva se encargará de la administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz”[1109]. En relación con la intervención que propone la exequibilidad condicionada de la disposición, la Sala advierte que la norma es clara al indicar que la orientación del órgano de gobierno de la JEP y de su presidente se refiere únicamente a la función de la Secretaría de administrar y ejecutar los recursos, y no se refiere a las funciones jurisdiccionales que, adicionalmente, ya expiraron para la Secretaría Ejecutiva, según lo definido en la Sentencia C-674 de 2017. Por tanto, no hay lugar al condicionamiento solicitado.

Ahora bien, en cuanto al régimen de responsabilidad al que está sometido el Secretario Ejecutivo, se advierte que la norma atiende la Sentencia C-674 de 2017, de conformidad con la cual “el Secretario Ejecutivo se encuentra sometido al régimen ordinario de responsabilidad fiscal, disciplinaria y penal”[1110].

En consecuencia, se declarará la constitucionalidad del artículo 113.

ARTÍCULO 114. FUNCIONES. El Secretario Ejecutivo ejercerá las siguientes funciones transitorias y permanentes:

1) Recibir las manifestaciones de sometimiento de las personas respecto a las cuales la JEP ejercerá su competencia y verificar la puesta a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz de las anteriores cuando se trate de personas que hayan sido dejadas en libertad condicionada en aplicación de la ley 1820 de 2016 o trasladadas a las ZVTN, en este último caso desde cuando desaparezcan dichas ZVTN al finalizar el proceso de Dejación de Armas y hasta que comience a funcionar el Tribunal para la Paz.

2) Recibir, original o copia según el caso, de las actas de compromiso suscritas en cumplimiento de los acuerdos sobre dejación de armas y en aplicación de la Ley 418 de 1997, Ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 dé Amnistía e Indulto y Decreto 277 de 17 de febrero de 2017 y las d más normas vigentes o que se expidan en el futuro sobre amnistías, indultos y tratamientos penales especiales, en particular los diferenciados para Agentes del Estado, e incluir en su informe a los órganos de la JEP la información pertinente sobre dichas actas de compromiso para facilitar el oportuno inicio de las actividades de cada órgano de la JEP. En el evento de que el solicitante haya firmado un acta de compromiso, indicar el número de radicación de la misma para su ágil consulta.

3) Elaborar un informe, con destino a la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas y la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y Determinación de los Hechos y Conductas de la Jurisdicción Especial para la Paz, con el nombre y la identificación precisa de cada una de las personas que han manifestado su sometimiento a dicha jurisdicción en el cual conste la información básica pertinente, como por ejemplo, la Sala a la cual solicita acceder, la petición formulada, los elementos relevantes para calificar si la conducta mencionada tiene relación con el conflicto armado, y de existir un expediente, cuál es su ubicación y donde se encuentra a disposición de los órganos de la JEP en el evento de que deseen consultarlo. En su informe a los órganos de la JEP, el Secretario Ejecutivo agrupará los casos de conformidad con los parámetros establecidos en el Acuerdo sobre la Jurisdicción Especial para la Paz, sin perjuicio de qué luego los complemente con base en los criterios que adopten las Salas.

4) Recibir de la Misión de Monitoreo y Verificación (MMV), información sobre dejación efectiva de armas e incluirla en el informe a los órganos de la JEP o del Estado en lo que sea pertinente, en especial respecto de los que solicitan amnistías e indultos.

5) Recibir del Ministerio de Defensa Nacional, verificar y eventualmente modificar los listados de miembros de la Fuerza Pública que prima facie cumplan con los requisitos para la aplicación de libertad transitoria condicionada y anticipada.

6) Verificar que se haya suscrito el acta de compromiso de los beneficiarios de la libertad transitoria, condicionada y anticipada y la privación de la libertad en unidad militar o policial de las que tratan los artículos 52 y 56 de la Ley 1820 de 2016. Así mismo, recibir el acta de compromiso suscrita ante fiscales, jueces o magistrados, establecida en el artículo 8 del Decreto Ley 706 de 2017.

7) Certificar con su firma el Acta de Compromiso que deben suscribir los beneficiarios de la libertad condicionada de que trata el artículo 36 de la Ley 1820 de 2016.

8) Según lo dispuesto en el artículo 134 de esta ley antes de la constitución del Tribunal para la Paz de la Jurisdicción Especial para la Paz, verificar el periodo de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) como tiempo de cumplimiento de sanción, así como verificar los trabajos, obras o actividades con contenido reparador realizados por personas a disposición de la JEP una vez que haya concluido el periodo de permanencia en las ZVTN. Para la realización de las anteriores verificaciones podrá pedir la colaboración del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.

9) Recibir informes sobre las personas que hayan realizado, de forma personal y directa, actividades, trabajos u obras efectuadas desde el momento en que adopto el acuerdo sobre “limpieza y descontaminación de municiones sin explotar, restos explosivos de guerra y limpieza de minas anti persona”, con el fin de que queden a solicitud del interesado ante la JEP.

10) Presentar ante las autoridades judiciales la información pertinente sobre el sometimiento de una persona a la JEP en el evento de que cursen procesos judiciales en su contra.

11) Gestionar el monitoreo con sistemas de vigilancia electrónica según lo dispuesto por las Salas y Secciones de la Jurisdicción Especial para la Paz, de las personas que hayan obtenido la libertad condicionada de que trata el artículo 35 de la Ley 1820 de 2016, hasta que la Jurisdicción Especial para la Paz resuelva de manera definitiva su situación jurídica.

12) Dar apoyo al Tribunal para la Paz, en lo que este le solicite, para la creación del mecanismo internacional que apoye al Tribunal para la Paz en las tareas de verificación del cumplimiento de las sanciones previsto en el artículo 92 literal d) de esta ley, mecanismo que: será un componente específico de la Misión Política de verificación de las Naciones Unidas y que entrará en funcionamiento una vez concluidas las funciones de la Misión de Naciones Unidas encargada de verificar el cese al fuego bilateral y definitivo, en coordinación con la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.

13) Proponer al Órgano de Gobierno las políticas, programas, normas y procedimientos para la administración del talento humano, seguridad del personal, gestión documental, gestión de la información, recursos físicos, tecnológicos y financieros de la JEP, así como asegurar su ejecución.

15) Implementar y garantizar los mecanismos y medidas administrativas necesarias para la articulación y coordinación con la Jurisdicción Especial Indígena.

16) Elaborar el anteproyecto de presupuesto que deberá remitirse al órgano de gobierno de la JEP.

17) Elaborar y coordinar la ejecución de los Planes Estratégico Cuatrienal y de Acción Anual, así como las demás propuestas de políticas, planes y programas para someterlos al Órgano de Gobierno para su aprobación.

18) Administrar los bienes y recursos destinados para el funcionamiento de la JEP y responder por su correcta aplicación o utilización.

19) Celebrar contratos y convenios en particular para generar alianzas y coordinaciones con entidades públicas y privadas, nacionales e internacionales, organismos multilaterales, de cooperación, gremios, ONG’s, escuelas judiciales y universidades, autoridades y organizaciones indígenas, entre otros. Cuando el monto exceda los 1.000 salarios mínimos deberá ser aprobado por el órgano de gobierno de la JEP.

20) Actuar como ordenador de gasto, función que podrá delegar en un servidor del nivel directivo.

21) Nombrar y remover al Subsecretario Ejecutivo de la JEP.

22) Nombrar y remover a los empleados de la JEP. Los Magistrados de las Salas y las secciones del Tribunal designarán a los empleados de sus despachos judiciales. El Director de la Unidad de Investigación y Acusación designará a los fiscales y a los empleados de este órgano de la JEP.

23) Diseñar protocolos, instrumentos, modelos de servicio, servicios comunes y demás herramientas de gestión encaminadas al mejoramiento continuo de la calidad de los servicios prestados a la ciudadanía y a los despachos judiciales.

24) Diseñar y poner en marcha cualquier unidad de análisis o de apoyo que se determine en el Reglamento de la JEP, unidades que estarán bajo la dirección de la Sala o Sección que determine el reglamento y al servicio de todas las Salas, Secciones y órganos de la JEP.

25) Diseñar, proponer e implementar mecanismos de transparencia, rendición de cuentas a la ciudadanía y de herramientas de gestión, transmisión y difusión de datos y conocimientos.

26) Establecer los sistemas de seguimiento y evaluación de resultados y de rendimiento de los órganos de la JEP.

27) Ejercer la representación legal de la JEP.

28) Representar a la Jurisdicción Especial para la Paz en los procesos judiciales para lo cual podrá constituir apoderados especiales.

29) Elaborar y presentar a la instancia de gobierno de la JEP los balances y estados financieros que correspondan.

30) Realizar los análisis y estudios necesarios para la adopción de políticas de largo plazo por parte de la instancia de gobierno de la JEP.

31) Diseñar e implementar estrategias y herramientas que sean necesarias para la difusión de resultados, naturaleza e imagen de la JEP.

32) Regular los trámites administrativos que se adelanten en los despachos judiciales, en los aspectos no previstos por el legislador.

33) Las demás funciones previstas en las leyes para los representantes legales de las entidades públicas.

PARÁGRAFO 1. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz cumplirá las responsabilidades mencionadas en los numerales 3, 4, 5 y 6 de este artículo, contrastando la identificación de las personas que efectúen las manifestaciones de sometimiento y las solicitudes recibidas con base en las reglas acordadas en el Acuerdo Final, así: (a) Respecto de los integrantes de las FARC-EP con base en los listados entregados y verificados por el procedimiento definido en la Mesa de Conversaciones; b) Respecto de los miembros activos o en retiro de la Fuerza Pública, con base en los listados que elabore para el efecto el Ministerio de Defensa Nacional; (c) Respecto de las demás personas, con base en la providencia judicial pertinente.

El Gobierno Nacional proporcionará a la JEP el apoyo que ésta requiera para cumplir sus funciones y para tales fines el Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuará los ajustes presupuéstales necesarios de conformidad con las disposiciones de la ley orgánica del presupuesto, para que se hagan las apropiaciones correspondientes para financiar los gastos dirigidos al cumplimiento de su objeto.

PARÁGRAFO 2. Todas las funciones judiciales que haya desempeñado el Secretario Ejecutivo antes de la entrada en funcionamiento del SIVJRNR, serán de conocimiento del Presidente, Salas y Magistrados de la Jurisdicción Especial para la Paz una vez posesionados.

Intervenciones

Análisis

El artículo 114 desarrolla las funciones transitorias y permanentes, asignadas al Secretario Ejecutivo de la JEP. En lo que respecta al numeral primero es concordante con lo regulado en la Ley 1820 de 2016 (inciso tercero del parágrafo del art. 35, art. 36 y parágrafo 1º del art. 52), los cuales fueron declarados exequibles en la Sentencia C-007 de 2018. En tal ocasión, la Corte entendió que esta era una de las funciones jurisdiccionales que fueron otorgadas al Secretario Ejecutivo en aplicación del parágrafo 2º del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017; y que según lo definido en la Sentencia C-674 de 2017 fueron transitorias. Bajo estas mismas consideraciones, la Corte encuentra que este numeral se ajusta a la Constitución.

Con relación al numeral segundo, contempla la función de recibir, en original o copia, las actas de compromiso suscritas en cumplimiento de las normas vigentes y las que se expidan sobre indultos, amnistías y tratamientos especiales. Se trata de una función de apoyo a la jurisdicción para la aplicación del régimen de condicionalidad[1111], también para dar garantías de seguridad jurídica[1112] sobre los tratamientos especiales. En efecto, la disposición de información sobre los tratamientos especiales otorgados es presupuesto indispensable para dicho fin.

Dicha función corresponde con la libertad de configuración legislativa que goza el Congreso de la República para fijar mediante ley las funciones del Secretario Ejecutivo, en virtud de lo señalado en el artículo 122 de la Constitución Política y en orden a cumplir los objetivos de la jurisdicción.

El numeral tercero, establece la función de preparar el informe con destino a las Salas, con los datos para identificar de manera precisa a las personas sometidas a la jurisdicción y permitir el acceso a la información que requiera la magistratura en la organización de su trabajo y para la adopción de sus decisiones. La Corte encuentra que este numeral contempla una función de tipo administrativo (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), encaminada a dar soporte a la labor jurisdiccional de la JEP. Esta función también es expresión de la libertad de configuración legislativa en virtud del artículo 122 Superior.

El numeral cuarto prevé la función de recibir de la Misión de Monitoreo y Verificación de Naciones Unidas[1113] la información de dejación efectiva de armas e incluirla en los informes a los órganos de la JEP o del Estado, en lo que sea pertinente. Se trata de una función administrativa tendiente a facilitar el trabajo de la JEP, el debido proceso de quienes se someten y a garantizar el régimen de condicionalidad, en particular, esta función facilita la verificación de la condición esencial de acceso al régimen de condicionalidad, cual es la finalización del conflicto armado, a través de la dejación de armas. Por consiguiente, encuentra fundamento en las normas constitucionales que autorizan la concesión de tratamientos especiales de justicia con fundamento en la finalidad de alcanzar la paz[1114].

El numeral quinto establece el deber de recibir del Ministerio de Defensa, verificar y eventualmente modificar, los listados de miembros de la fuerza Pública que prima facie cumplan los requisitos para la libertad transitoria condicionada y anticipada. Esta norma, en general, es constitucional pues refiere una facultad del Secretario Ejecutivo que, de hecho, había sido contemplada por el artículo 53 de la Ley 1820, y declarada constitucional por esta Corte. En efecto, en la Sentencia C-007 de 2018 la Corte fundamentó la constitucionalidad de la norma de la siguiente manera: “Teniendo en cuenta que las funciones que se le asignan en esta normativa son de naturaleza operativa, relativas a la verificación de información y custodia de documentos, no judiciales, y que encuentran respaldo en el propio Acto Legislativo 01 de 2017, la Corte declarará su constitucionalidad”.

Sin embargo, en esta ocasión, la Corte declarará la inconstitucionalidad de la expresión “y eventualmente modificar” por cuanto, para cuando fue estudiado el artículo 53 de la Ley 1820 de 2016, la JEP no estaba constituida, y si bien la labor de modificación del listado se entendía como de carácter provisional y administrativo, también era necesaria en cuanto la magistratura no se encontraba en ejercicio. En consecuencia, el análisis actual varía en este momento que la jurisdicción ya ha sido puesta en marcha y ha asumido la competencia.

Lo anterior, no resta validez a los actos que hayan sido emitidos por el Secretario Ejecutivo respecto a los listados, ni tampoco la prevalencia de la decisión jurisdiccional que la JEP adopte sobre las decisiones que provisional y administrativamente haya adoptado la persona que ejerza la secretaría ejecutiva de la jurisdicción.

En lo que tiene que ver con el numeral sexto, se trata de la función de verificación de las actas de compromiso de los beneficiarios de los artículos 52 y 56 de la Ley 1820 de 2016 y recibir el acta de compromiso suscrita ante los jueces, magistrados o fiscales, establecida en el artículo 8 del Decreto Ley 706 de 2017, que igualmente fue declarado exequible por la Corte en la Sentencia C-070 de 2018.

En lo que respecta a la Ley 1820 de 2016, dicha tarea le fue encomendada al Secretario desde esa disposición, la cual fue declarada exequible en la Sentencia C-007 de 2018. En lo atiente al artículo 8 del Decreto Ley 706 de 2017 este prevé la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura, la revocatoria o la sustitución de la medida de aseguramiento, beneficios a los que podrán acceder previa suscripción de un acta de compromiso que contendrá los presupuestos del parágrafo 1º del artículo 52 de la Ley 1820 de 2016. Esta función está relacionada con la facultad provisional que tuvo el Secretario Ejecutivo, de conformidad con el parágrafo 2º del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo, consistente en la “verificación del cumplimiento de los requisitos para la libertad transitoria, anticipada y condicionada o la privación de la libertad en unidad Militar o Policial de los miembros de la Fuerza Pública”. Sin embargo, la función asignada en el numeral bajo examen no tiene el alcance jurisdiccional que tenía la facultad referida en el Acto Legislativo. En este caso, se trata de una labor eminentemente administrativa pues consiste en verificar la suscripción de dicho documento, no así verificar la procedencia de la libertad, a través de la verificación del cumplimiento de los requisitos.

Por otro lado, el numeral séptimo estipula el deber del Secretario de certificar con su firma el Acta de Compromiso de que trata el artículo 36 de la Ley 1820 de 2016. En cuanto esta función desarrolla un contenido señalado en dicha ley declarado exequible en la Sentencia C-007 de 2018, asignar la función de certificación a quien ejerza la Secretaría Ejecutiva, no presenta ningún problema de constitucionalidad.

El numeral octavo se refiere a una función transitoria que finalizó con la constitución del Tribunal para la Paz, y que por tal razón no presenta problemas de constitucionalidad. Se trata de la verificación del periodo de permanencia en las ZVTN como tiempo de cumplimiento de sanción. Dicha facultad está orientada a garantizar una sanción efectiva[1115] de los responsables, sin desconocer las garantías de las personas sometidas a la JEP. Esta regulación es respetuosa además del criterio de transitoriedad de las funciones jurisdiccionales de la Secretaría Ejecutiva, de acuerdo a lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2017 y reiterado en la Sentencia C-674 de 2017.

En el numeral noveno se establece la función de recibir los informes de las personas que hayan realizado trabajos u obras desde el momento en que se adoptó el acuerdo de “limpieza y descontaminación de municiones sin explotar, restos de explosivos de guerra y limpieza de minas antipersona”, previsto en el punto cinco del Acuerdo Final para que queden a solicitud del interesado ante la JEP. Dicha tarea constituye otra labor administrativa que le es encomendada al secretario y es necesaria para el cumplimiento de los objetivos de la JEP, entre otras, de la Sala de Reconocimiento y por el Tribunal al momento de definir e imponer las sanciones propias que deben verificar que hayan cumplido sus objetivos restaurativos y retributivos, conforme a lo expuesto en el acápite correspondiente de esta Sentencia[1116].

El numeral décimo prevé la función de brindar ante las autoridades judiciales la información pertinente sobre el sometimiento de una persona a la JEP, en el evento de que cursen procesos judiciales en su contra. Esta función es también de carácter administrativo que, además, es coherente con la función también del Secretario de recibir las actas de sometimiento. Además, esta norma permite la coordinación de la JEP con otras autoridades judiciales, así como garantizar el debido proceso de quienes se encuentran sometidos a la jurisdicción.

El numeral once le impone al Secretario el deber de gestionar, según lo disponga la magistratura, el monitoreo con sistemas de vigilancia electrónica de las personas que han obtenido libertad condicionada en los términos del artículo 35 de la Ley 1820 de 2016. Esta función es administrativa pues se desarrolla bajo las directrices de las Salas y del Tribunal, y porque es una tarea propia de la gestión de recursos de la JEP (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). Esta función se encuentra orientada a garantizar que la JEP verifique las condiciones de sometimiento efectivo a la jurisdicción de quienes están en libertad, así como ofrecer garantías de control para prevenir la comisión de nuevos delitos por estas personas en el marco de las garantías de no repetición. Adicionalmente, la facultad de monitoreo electrónica fue avalada constitucionalmente en la Sentencia C-007 de 2018, por lo que no ofrece problemas de constitucionalidad

El numeral doce refiere a la posibilidad de apoyar en lo que le solicite el Tribunal para la Paz, a efectos de lograr la creación del mecanismo internacional que verifique el cumplimiento de las sanciones que imponga la JEP. Esta función es acorde con el marco constitucional expuesto en el acápite de Justicia Restaurativa y sanción efectiva de esta Sentencia[1117], según el cual las sanciones se regirán por lo establecido en el Acuerdo Final (art. transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017), que contempla la función del mecanismo de monitoreo de Naciones Unidas (numerales 53.d y 62 del Acuerdo Final).

En el numeral trece prevé la posibilidad de que el secretario proponga ante el Órgano de Gobierno, políticas, programas y medidas varias de índole administrativo y funcional de la JEP, que pueda asegurar su ejecución. Esta también es una labor típicamente administrativa que facilita el funcionamiento de la jurisdicción. Se trata de una función de gestión acorde con la misión constitucional de la Secretaría Ejecutiva, cual es la administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).

El numeral catorce contempla el deber de coordinación del Secretario con las demás entidades y organismos públicos las acciones para garantizar a las víctimas y procesados sus derechos. Dicha facultad se acompasa con lo señalado en el artículo 113 de la Carta Política, es una tarea que hace parte de la función administrativa, y permite garantizar el debido proceso (art. 29 C.P.), así como condiciones efectivas para la participación de las víctimas[1118].

El numeral quince se estipula la tarea de implementar y garantizar los mecanismos como las medidas administrativas necesarias para articular y coordinar la JEP con la Jurisdicción Especial Indígena, lo que constituye un deber administrativo en tanto que la creación de dichos mecanismos se establecerán en el reglamento de la JEP, conforme lo señala el artículo 9 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017 que, en lo que tiene que ver con este aspecto, fue declarado exequible en la Sentencia C-674 de 2017. Este contenido normativo fue objeto de consulta previa, según se expuso en el acápite correspondiente[1119].

El numeral dieciséis asigna una función administrativa consistente en la elaboración del anteproyecto de presupuesto de la JEP. Esta función es característica de la misión constitucional de la Secretaría Ejecutiva, esto es, la administración, gestión y ejecución de los recursos de la Jurisdicción Especial para la Paz (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). Esta tarea también es expresión de la autonomía presupuestal de esa jurisdicción (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017). Adicionalmente respeta las competencias del órgano de gobierno porque su función se restringe a la elaboración del anteproyecto de presupuesto cuya aprobación corresponde al órgano de gobierno (art. 112, numeral 5, del Proyecto de Ley bajo estudio).

El numeral diecisiete contempla la elaboración y coordinación de la ejecución de los Planes Estratégico Cuatrienal y de Acción Anual y los demás planes, políticas y programas que serán sometidos a la aprobación del Órgano de Gobierno. Se trata igualmente de una función típicamente administrativa que se desarrolla bajo la orientación y decisión de la instancia de gobierno u órgano de gobierno, lo que es acorde con lo señalado en el inciso séptimo del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. Además, esta norma es coherente con el artículo 112, numeral 4, analizado supra, que le asigna al Secretario la labor de administración y gestión de unos planes que son adoptados por el Órgano de Gobierno.

El numeral dieciocho le encomienda al Secretario o Secretaria Ejecutiva el deber de administrar los bienes y recursos destinados al funcionamiento de la JEP, y responder por su correcta aplicación y utilización. Esta también es una típica labor de administración de los recursos, encargada por la Constitución a la Secretaría Ejecutiva (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017).

El numeral diecinueve menciona la tarea del Secretario de celebrar contratos o convenios para generar alianzas y coordinaciones con entidades sin que el monto exceda los 1000 salarios, pues en caso de que supere dicho valor, debe ser aprobado por el Órgano de Gobierno. Esta función atiende a una tarea administrativa encaminada a habilitar condiciones materiales para el cumplimiento de los objetivos de la JEP (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017). El tope de salarios es desarrollo de la libertad de configuración legislativa, y además constituye un control al interior de la jurisdicción. Por último, esta labor se asimila a la función otorgada al director ejecutivo de la Rama Judicial (art. 99, numeral 3 de la Ley 270 de 1996).

El numeral veinte señala la facultad de actuar como ordenador de gasto, aclarando que puede delegar esa función en un servidor del nivel directivo. Esta función es acorde con las funciones que determina el inciso noveno del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017. Adicionalmente, esta norma es coherente con la delegación a la que hace referencia también el artículo 115.2 del Proyecto de Ley.

El numeral veintiuno faculta al Secretario para nombrar y remover al Subsecretario Ejecutivo, que es una decisión administrativa (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), coherente además con lo señalado en el artículo 123 de la norma bajo examen, según el cual los niveles directivos son de libre nombramiento y remoción.

El numeral veintidós le asigna la función de nombrar y remover a los empleados de la JEP, y aclara que los empleados de los despachos judiciales y de la UIA, serán designados por los magistrados y por el Director de la Unidad, respectivamente.

Por tanto, este numeral asigna una función administrativa encomendada a quien ejerza la Secretaría Ejecutiva, la cual es transitoria mientras se implementa el régimen de carrera especial temporal, en los términos mencionados en el estudio del artículo 112 ut supra y 123 infra.

La reglamentación que el Congreso realice de la carrera temporal de esa jurisdicción implicará variaciones respecto de la forma de acceso a los cargos de un grupo de empleados de la JEP. Sin embargo, mientras que ello ocurre, existe la necesidad de nombramiento de una planta provisional que permita el desarrollo de las actividades que le fueron encomendadas, habida cuenta que para la puesta en funcionamiento de esa jurisdicción no se requería ninguna norma de desarrollo, sin perjuicio de la aprobación posterior de las normas de procedimiento, ni de lo que estableciera el reglamento de dicha jurisdicción, como fue señalado en el inciso primero del artículo transitorio 15 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En ese sentido, como la JEP se encuentra funcionando y requiere del nombramiento de personal para el cumplimiento de sus funciones, dicha facultad debe mantenerse. A lo anterior también se suma el hecho de que debe existir un funcionario facultado para nombrar a directivos de nombramiento y remoción previstos en el artículo 123 del Proyecto de Ley bajo estudio. En consecuencia, no se excedió la libertad de configuración del legislador en la materia pues le asignó esa tarea al directivo encargado de las funciones administrativas de la JEP.

Sin embargo, la función de nombramiento y de remoción de los empleados provisionales en cabeza de la Secretaría Ejecutiva, no es una facultad amplia y discrecional, como ocurre con los cargos de libre nombramiento y remoción, sino que tiene unos límites legales y constitucionales.

En ese sentido, la facultad de nombrar no puede desconocer los criterios de designación de la planta del personal señalados en el artículo 123 del Proyecto de Ley bajo estudio, a saber, los de cualificación, calidades personales, capacidad profesional, equidad de género, diversidad étnica y cultural, publicidad, transparencia y participación.

Y, en lo que respecta a la facultad de remoción de estos empleados, no se pueden desconocer las garantías de los trabajadores, relacionadas con el ejercicio del derecho a la defensa y al acceso a la administración de justicia (art. 29 y 229 C.P.), por lo que, para la remoción de un empleado provisional, el secretario debe acudir a la debida motivación del acto administrativo, como ha indicado esta Corporación por vía jurisprudencial. Por consiguiente, la potestad de remover a los funcionarios vinculados debe hacerse “conforme a las normas correspondientes” (inciso cuarto del art. 125 C.P.).

El numeral veintitrés asigna funciones para garantizar un adecuado servicio al ciudadano de la JEP, que también es una función administrativa en aras de garantizar un adecuado funcionamiento de la jurisdicción, así como su relacionamiento con la ciudadanía, conforme al inciso noveno del artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.

El numeral veinticuatro habilita al Secretario Ejecutivo a diseñar y poner en marcha, bajo las condiciones que fije la magistratura a través del reglamento, unidades de análisis o de apoyo. Se trata de una función administrativa porque dichas unidades están a servicio de las Salas y Secciones, y se crean, no por disposición de la Secretaría, sino de la magistratura. Además, permite a la JEP cierta flexibilidad en su funcionamiento para adaptación a sus necesidades, respetando siempre las normas constitucionales que la crean y definen su estructura básica.

El numeral veinticinco tiene que ver el diseño e implementación de mecanismos de transparencia y rendición de cuentas, entre otros, lo que es claramente una tarea administrativa y, atiende un deber legal impuesto a todas las ramas del poder público, por intermedio de la Ley 1712 de 2014, que aprobó la ley de transparencia, así como también garantiza el cumplimiento de los principios de la función pública previstos en el artículo 209 Superior, concretamente, los de moralidad y publicidad. Sin embargo, la aprobación de dichos planes la somete al visto bueno del órgano de gobierno, de conformidad con lo señalado en el artículo 112, numeral 10 de la ley bajo examen.

El numeral veintiséis corresponde a la necesidad de establecer sistemas de seguimiento y evaluación de resultados y rendimiento de los órganos de la JEP, los cuales resultan importantes para presentar los informes a la ciudadanía y entes de control previstos en el numeral 11 del artículo 112 del Proyecto de Ley estudiado supra. Además, se trata de una función administrativa y de gestión, ajustada al Acto Legislativo 01 de 2017. La norma también desarrolla principios constitucionales de administración pública como los definidos en el artículo 209 de la Constitución que, si bien rige en principio para la rama ejecutiva, también son aplicables para todas las ramas del poder en el ejercicio de sus funciones de carácter administrativo

Los numerales veintisiete y veintiocho le asignan al secretario la función de ejercer como representante legal de la JEP, así como representar a la jurisdicción en los procesos judiciales, lo cual tiene que ver con cuestiones administrativas y de funcionamiento y, además, asegura el ejercicio del derecho a la defensa de la entidad. No se trata de una función jurisdiccional asociada con la determinación de derechos y de responsabilidades, sino administrativa de la jurisdicción y, por consiguiente, acorde el Acto Legislativo.

El numeral veintinueve prevé la elaboración de balances y estados financieros presentados a la instancia de gobierno u órgano de gobierno en los términos del inciso primero del artículo 112 de la ley estudiada. En ese sentido, al ser el secretario quien celebra contratos y ejecuta el presupuesto, es natural que sea el responsable de elaborar y presentar los balances y estados financieros, lo que constituye una cuestión propia de la administración y gestión de recursos (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017), y respeta los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 Superior.

El numeral treinta establece la función de elaborar los análisis y estudios necesarios para que la instancia de gobierno adopte las políticas a largo plazo de la JEP. Esta norma es coherente con el numeral primero del artículo 112 del Proyecto de Ley, en el que se fijó que el órgano de gobierno o instancia es el competente para establecer las políticas generales de esa jurisdicción (par. 2º del art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).

El numeral treinta y dos se refiere a la regulación de trámites administrativos que se adelanten en los despachos en los términos no previstos por el legislador, de manera que se trata de una norma subsidiaria y meramente administrativa, dirigida a que se disponga de lo necesario para que los trámites ante la jurisdicción operen adecuadamente. Se entiende que esta labor no puede estar por encima del reglamento, ni de las leyes de procedimiento y otras normas jurídicas a las que está sujeta esta función.

El numeral treinta y tres es una norma de remisión, que hace alusión a las demás funciones previstas para los representantes legales de entidades públicas. De esta manera se homologan las funciones que pueda cumplir y no estén previstas en este detallado catálogo del artículo 114. En este sentido se entiende que son constitucionales pues complementan y fortalecen la función de representación de la JEP, en aquello que aplique a otras funciones y sea compatible con la naturaleza de la jurisdicción.

En consecuencia, se declarará la constitucionalidad de la totalidad de funciones asignadas mediante este Proyecto de Ley al Secretario Ejecutivo, excepto la expresión “y eventualmente modificar” del numeral 5, por las razones expuestas.

El parágrafo primero procura que el cumplimiento de las funciones previstas en los numerales 3, 4, 5 y 6, relacionadas con los listados de las personas sometidas a la jurisdicción, se realicen bajo ciertos criterios diferenciales para ex miembros de las FARC-EP, miembros de la Fuerza Pública, y demás personas. Lo anterior, resulta exequible al implementar el Acuerdo Final, de conformidad con el artículo 2 del Acto Legislativo 02 de 2017, toda vez que en el numeral 8 del Acuerdo Especial e Ejecución para seleccionar al Secretario Ejecutivo de la JEP, se estipula la constatación en los términos precedidos, lo cual fue reiterado en el inciso tercero del artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017 y que además ha sido reglamentado en parte por los artículos 17, 26 y 53 de la Ley 1820 de 2016, que ya fueron estudiados y declarados exequibles en la Sentencia C-007 de 2018.

Adicionalmente, en el inciso segundo del parágrafo señala que el Gobierno debe proporcionar apoyo a la JEP y para eso debe efectuar los ajustes presupuestales necesarios para financiar los gastos dirigidos al cumplimiento del objetivo previsto para dicha jurisdicción. Este inciso se ajusta a los principios de colaboración armónica (art. 113 C.P.) y a la autonomía presupuestal (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017) que caracteriza a la JEP. El ajuste presupuestal es constitucional bajo el entendido de que está encaminado a garantizar las apropiaciones correspondientes para financiar el SIVJRNR, del cual hace parte la JEP, por las razones que esta Corte señalará en el estudio de los artículos 125 y 126.

En el segundo parágrafo se advierte que las funciones judiciales que haya desempeñado transitoriamente el Secretario Ejecutivo serán de conocimiento del Presidente y magistratura de la JEP. Lo anterior es acorde con lo señalado en el Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos interpretados por esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017, en la que se enfatizó que las funciones jurisdiccionales atribuidas por excepción al Secretario Ejecutivo, solo regirán hasta cuando empiece a funcionar la JEP. De esta manera se garantiza que la JEP, una vez constituida, reciba toda la información sobre el ejercicio de dichas funciones y continúe haciendo lo que se requiera para dar continuidad al ejercicio de las mismas. Por tanto, también será declarado exequible.

En función de las consideraciones anteriores se declarará la constitucionalidad del artículo 114, salvo la expresión “y eventualmente modificar” prevista en el numeral quinto por las razones expuestas previamente.

ARTÍCULO 115. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. El Secretario Ejecutivo podrá delegar en el Subsecretario y en los funcionarios del nivel directivo las siguientes funciones:

a) Nombrar y remover los funcionarios dependientes de los delegatarios;

b)Ordenar gastos y celebrar los contratos y convenios, de acuerdo con el Plan de Acción Anual y con el presupuesto apropiado para cada actividad;

c) Cualquier otra definida en el Reglamento de a JEP, incluido el ejercicio del poder disciplinarlo sobre los empleados dependientes de los delegatarios si así se estableciera en dicho Reglamento.

PARÁGRAFO. Contra los actos de los delegatarios que, conforme a las disposiciones legales vigentes, procederá el recurso de reposición ante el Secretario.

Intervenciones

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Análisis

El artículo 115 es acorde con la Carta Política en tanto que, de acuerdo con el artículo 211 de la Constitución, a través de la ley se fijan las condiciones “para que las autoridades administrativas puedan delegar en sus subalternos o en otras autoridades”. También señala dicha norma constitucional que la ley “establecerá los recursos que se pueden interponer contra los actos de los delegatarios”.

En consecuencia, el legislador estatutario tiene competencia para definir las reglas y condiciones de delegación, así como los recursos que proceden, como lo hace en la norma examinada.

Adicionalmente, esta norma es coherente con lo definido por el artículo 114 analizado, que estipula que el Secretario Ejecutivo actuará como ordenador de gasto e indica que esta función puede ser delegada en un servidor del nivel directivo, como en este caso se ratifica. Se trata de una expresión de libertad de configuración del legislador, pues define unas reglas específicas acordes con los principios de la función pública. Por tanto, este artículo se declarará constitucional.

ARTÍCULO 116. SEDE. La JEP tendrá su sede en Bogotá, Distrito Capital, pero podrá funcionar de manera itinerante en cualquier parte del país y emplear instrumentos administrativos y financieros para procurar su presencia territorial.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

En lo que respecta a la sede de la JEP, el artículo 116 señala que tendrá lugar en Bogotá D.C., lo cual corresponde a un criterio de libertad de configuración legislativa y que, además, corresponde a la capital de la República, donde están ubicadas las máximas autoridades del Estado. Lo anterior no excluye la posibilidad de que de manera itinerante funcione en otras partes del país o emplee instrumentos financieros y administrativos para procurar su presencia en todo el territorio, lo que es coherente con los fines que persigue y con asegurar facilidades de acceso a la justicia de las víctimas, con lo que realiza el derecho constitucional de acceso a la justicia (art. 229 C.P.). Adicionalmente, es expresión del enfoque territorial que debe tener todas las entidades del Sistema Integral (art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017). Por lo anterior, este artículo será declarado constitucional.

ARTÍCULO 117. SISTEMA AUTÓNOMO DE ASESORÍA Y DEFENSA. El Estado ofrecerá un sistema de asesoría y defensa gratuita para los destinatarios de esta ley que demuestren carecer de recursos suficientes para una defensa idónea, respecto a los trámites y actuaciones previstas en ella, sistema que será integrado por abogados defensores debidamente cualificados y con capacidad de asistencia legal especializada y culturalmente pertinente en los casos requeridos.

La Secretaría Ejecutiva de la JEP será la encargada de administrar el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa para garantizar la prestación de un servicio público en favor de las personas que lo requieran, con el objeto de asegurar el ejercicio del derecho de defensa de las personas que se sometan ante la JEP, y el derecho a la asesoría jurídica de las víctimas, cuando unos u otros de los mencionados anteriormente carezcan de recursos económicos suficientes, sin perjuicio que estas puedan acudir a los sistemas de defensa pública dispuestos en el ordenamiento jurídico colombiano ya existentes o defensores de confianza. Este Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa buscará contribuir a que tanto la defensa de los procesados como la representación de las víctimas, cuando corresponda, cuenten con los mismos estándares de calidad, pertinencia y oportunidad.

El Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa vinculará defensores que deberán ser abogados, con conocimiento del derecho penal, procesal penal, Derecho Internacional Humanitario, resolución de conflictos, derechos humanos o similares y o experiencia en litigio penal.

A decisión del interesado se podrá acudir a los sistemas de defensa judicial ya existentes en Colombia, a abogados pertenecientes a comunidades étnicas o que no perteneciendo a dichas comunidades acrediten experiencia en derechos étnicos, a los servicios jurídicos de las organizaciones de derechos humanos que brindan asistencia a personas acusadas o condenadas por hechos o conductas relacionadas con el conflicto o a los servicios jurídicos de entidades sin ánimo de lucro o de las organizaciones de derechos humanos o de víctimas que hayan brindado la asistencia jurídica al beneficiario durante un proceso penal relativo a las materias competencia de la JEP. El Estado establecerá los necesarios convenios de financiación con las organizaciones de derechos humanos o de víctimas designadas por los beneficiarios con el fin de que todos los destinatarios de esta ley disfruten de un sistema de defensa con la misma idoneidad.

Los defensores y organizaciones seleccionados deberán inscribirse en el Registro de Abogados del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa que para tal efecto cree y administre la Secretaría Ejecutiva de la JEP, sin perjuicio que este sistema se articule con el administrado por la Defensoría del Pueblo.

En todo caso la Secretaría Ejecutiva podrá realizar convenios interadministrativos con la Defensoría del Pueblo para la gestión del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa y para lograr eficiencia en la prestación del servicio de defensoría pública y de asesoría y representación de los intereses de las víctimas en el interior de la JEP. La Secretaría Ejecutiva también podrá celebrar contratos y convenios con resguardos indígenas, autoridades y organizaciones indígenas, negras, afrocolombianas, raizales palenqueras y Rrom, organizaciones no gubernamentales con experiencia en la promoción, defensa y litigio en casos de violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, tanto para efectos de la defensa de los procesados, como para la asesoría y representación de los intereses de las víctimas.

Adicionalmente los miembros de la Fuerza Pública podrán acudir a los servicios ofrecidos por el Fondo de Defensa Técnica y especializada del Ministerio de Defensa – FONDETEC, así como a miembros de la Fuerza Pública profesionales en derecho.

La homologación y/o equivalencia de los requisitos de estudio, conocimientos y experiencia de los abogados defensores de que trata el artículo 3 de la Ley 1698 de 2013, será reglamentada por el Gobierno Nacional dentro de los seis (6) meses siguientes a la entrada en vigencia de la presente ley.

Intervenciones

La Defensoría del Pueblo intervino para solicitar la constitucionalidad condicionada del artículo 117. Sostiene la entidad que los defensores públicos que conforman el Sistema Nacional de Defensoría Pública (SNDP), en desarrollo de su contrato de prestación de servicios, tienen asignados una gran cantidad de procesos judiciales y, si bien es cierto que el Proyecto de Ley estatutaria prevé la implementación de un Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa Gratuita, existe la posibilidad de que una cierta cantidad de personas que adelantan procesos en la JEP soliciten los servicios del SNDP. En virtud de lo anterior, considera que la norma es constitucional bajo el entendido de que la posible intervención del Sistema Nacional de Defensoría Pública de la Defensoría del Pueblo para efectos de asumir la defensa técnica de procesados y la representación judicial de víctimas ante la Jurisdicción Especial para la Paz, debe ser subsidiaria en relación con la función de defensa en cabeza del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.

El Comité de Víctimas de la Guerrilla intervino para solicitar la inexequibilidad de los incisos segundo y séptimo. Fundan su solicitud en dos argumentos. En primer lugar, consideran que la facultad para suscribir directamente los contratos con los profesionales del derecho u organizaciones, con el fin de prestar servicios en la asesoría y ejercicio del derecho de defensa de los acusados frente a la JEP, conlleva una evidente falta de independencia y autonomía, ya que los profesionales del derecho deberán prestar sus servicios de defensa actuando contra su contraparte que, a la vez, es su contratante y simultáneamente supervisor del contrato.

En segundo lugar, manifiesta el Comité que para que un abogado defensor ejerza adecuadamente la defensa del acusado, imputado, investigados o procesados debe actuar (i) sin intimidaciones, obstáculos, acosos o interferencias indebidas; (ii) comunicarse libremente con sus clientes; (iii) no debe sufrir o estar expuesto a persecuciones o sanciones administrativas, económicas o de otra índole. Condiciones, en particular la primera y tercera, que no se garantizan cuando quien ejerce la defensa tiene una relación laboral de empleado de la autoridad judicial (en este caso JEP) que ejercerá como jefe y contraparte de los intereses de su cliente a la vez.

Análisis

El primer inciso no presenta problema de constitucionalidad pues con la creación del Sistema de Defensa se garantiza el debido proceso (art. 29 C.P.), que es uno de los principios que rige la Jurisdicción. De esta manera, se garantiza a aquellos destinatarios de la ley que no dispongan de recursos para acceder a asistencia legal y especializada, la posibilidad de contar con dicha asesoría y defensa en condiciones ofrecidas por el Estado. La norma además atiende el principio de diversidad cultural y no discriminación, establecido en los artículos 7 y 13 de la Constitución, según los cuales la asistencia debe ser culturalmente pertinente. En virtud de lo anterior, la Corte declara que el inciso primero del artículo 117 es constitucional.

El inciso tercero menciona los criterios de selección de los abogados en función de su formación, definiendo que debe tratarse de abogadas y abogados con conocimientos en derecho penal, procesal penal, Derecho Internacional Humanitario, resolución de conflictos, derechos humanos, o similares. Es decir, atiende a las especialidades de la Jurisdicción, de manera que se garantiza la idoneidad en la representación, maximizando el derecho al debido proceso de los procesados y las víctimas. Esta Corte ha señalado que en los casos en que se asignen abogados en aplicación del amparo de pobreza, estos deben actuar diligentemente[1123], lo cual exige que tengan formación adecuada y especializada sobre las áreas de trabajo la jurisdicción.

El inciso cuarto establece la posibilidad que tienen los interesados para acudir bien sea al Sistema Autónomo o a sistemas de defensa ya existentes, que cuenten con quienes acrediten experiencia en los temas definidos en el inciso cuarto, que cuente con profesionales que pertenezcan a las comunidades étnicas o tengan experiencia en derechos étnicos, siendo el Estado el encargado de generar los convenios de financiación con las diferentes organizaciones designadas para esta labor. Lo anterior no representa problemas de constitucionalidad en tanto la inclusión de criterios de campo de conocimiento pretende garantizar el derecho a la defensa técnica y especializada, parte esencial del derecho al debido proceso. El derecho a una defensa técnica, definida esta como “el derecho a tener un acompañamiento y asesoría de una persona con conocimientos especializados”[1124], “(…) implica un compromiso serio y responsable del profesional del derecho, el cual no puede limitarse a los aspectos meramente procesales o de trámite, sino que requiere implementar todas aquellas medidas y gestiones necesarias para garantizar que el sindicado ha tenido en su representante alguien apto para demostrar jurídicamente, si es el caso, su inocencia”[1125].

Por tanto, que el Estado pueda acudir a abogados pertenecientes a comunidades étnicas o que tengan experiencia en el agenciamiento de sus derechos y pueda celebrar contratos o convenios con resguardos, autoridades u organizaciones étnicas para la defensa de los procesados o asesoría y representación de las víctimas se ajusta a la Constitución, pues garantiza el respeto de su cultura y sus derechos, en desarrollo del mandato de protección a la diversidad étnica y cultural y el derecho a la igualdad (arts. 7 y 13 C.P.). Adicionalmente, el inciso cuarto que afecta de manera directa a las comunidades indígenas cumple con la exigencia de la consulta previa tal como quedó expuesto en el acápite correspondiente de esta sentencia[1126].

Los incisos quinto establece la obligación de inscribirse en un Registro de Abogados para los defensores y organizaciones que ejerzan representación judicial en el Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa. El inciso sexto facultan a la Secretaría Ejecutiva para realizar convenios interadministrativos con la Defensoría del Pueblo, así como con resguardos indígenas y autoridades étnicas para efectos de ampliar las posibilidades de representación de víctimas. El inciso séptimo permite que los miembros de la Fuerza Pública acudan al Fondo de Defensa Técnica y Especializada del Ministerio de Defensa – FONDETEC, así como a miembros de la Fuerza Pública que ejerzan la abogacía. De esta manera, se maximizan las posibilidades de defensa y su especialización, redundando en mejores garantías tanto para víctimas como para procesados, lo cual es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2017 y con las normas generales de la Constitución sobre debido proceso y acceso a la justicia.

En cuanto a lo solicitado por la Defensoría del Pueblo, entiende la Corte que la responsabilidad principal de garantizar la Asesoría y Defensa es del Sistema Autónomo que desarrolla el artículo 117, pues fue creado de manera específica y especializada para la JEP. Por lo anterior, no es necesario condicionar su constitucionalidad en los términos propuestos. El artículo, por otra parte, permite la celebración de convenios con la Defensoría del Pueblo para la Gestión del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa, con el objeto de lograr eficiencia en la prestación de los servicios a su cargo.

El inciso octavo refiere la posibilidad de homologación de los requisitos de estudio, conocimientos y experiencia de los abogados defensores de que trata el artículo 3 de la Ley 1698 de 2013 y faculta la reglamentación, por parte del Gobierno Nacional, de dicha Ley 1698 de 2013. Esta facultad de reglamentación no tiene problemas de constitucionalidad pues es coherente con el artículo 189, numeral 11 de la Constitución, que faculta al Presidente para ejercer la potestad reglamentaria. Más aún, en sentencia C-019 de 2018, la Corte Constitucional estableció que la defensa técnica para los miembros de la Fuerza Pública otorgada por la JEP, a través de la financiación de FONDETEC “se justifica constitucionalmente en el marco de la justicia transicional y los derechos de las víctimas a la verdad, justicia, reparación y condiciones de no repetición”[1127].

En cuanto a lo planteado por el Comité de Víctimas de la Guerrilla – Vida, no encuentra la Corte procedente su planteamiento pues se basa en una suposición que no necesariamente se desprende del contenido normativo objeto de control. Así, el ejercicio de la abogacía por parte de los miembros del Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa, como de las organizaciones de derechos humanos o de víctimas, o de los abogados pertenecientes a comunidades étnicas, está sujeto a las reglas disciplinarias del ejercicio de la profesión, será independiente, y estará sometido al secreto profesional, conforme lo rige la Ley 941 de 2005, la Ley 1123 de 2007 y la Ley 1698 de 2013. Al contrario, el hecho de que el diseño de la JEP defina formas de garantizar la asesoría y defensa de las partes y las víctimas, es adecuado pues dispone de una respuesta institucional para maximizar el debido proceso, ante la eventualidad de falencias en la cobertura, calidad y especialidad en la representación en el proceso que se surta ante la Jurisdicción.

Conforme a lo anterior, la Corte declara la constitucionalidad del artículo 117 del proyecto de ley estatutaria bajo análisis, referente al Sistema Autónomo de Asesoría y Defensa.

TÍTULO VII

DEL ARCHIVO

ARTÍCULO 118. ARCHIVOS. La Secretaría Ejecutiva tendrá una dependencia encargada de los procesos y procedimientos relacionados con la Gestión Documental y el manejo del archivo de la JEP y la memoria judicial, que garantice la conservación y la seguridad de la información y que cumpla con los principios rectores de la ley de archivo. El Secretario Ejecutivo celebrará convenios con el Centro Nacional de Memoria Histórica, con el Archivo General de la Nación y con cuantas entidades nacionales o extranjeras entienda competentes y necesarias para estos efectos.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La Sala Plena considera que se trata de una norma constitucional en tanto establece que la gestión documental de la jurisdicción atenderá los principios generales de la ley de archivo, y asigna su responsabilidad a una dependencia al interior de la Secretaría Ejecutiva, órgano de la JEP encargado de las labores administrativas (inciso noveno del art. transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017)[1128]. Se advierte, además, la relevancia de la correcta conservación de los datos recolectados en el marco de la función de la jurisdicción. Esta función promueve la garantía de la memoria histórica, en cuanto la JEP producirá y dispondrá de archivos sobre graves violaciones a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.

Así, esta disposición contribuye a la realización del derecho a la verdad, en su componente de memoria histórica, como lo sostuvo la Corte en la Sentencia C-017 de 2018. Se destaca que, frente a graves violaciones de los derechos humanos, ese derecho comporta a su vez: (i) el derecho inalienable a la verdad; (ii) el deber de recordar; y (iii) el derecho de las víctimas[1129]. Para este Tribunal, “El primero, comporta el derecho de cada pueblo a conocer la verdad acerca de los acontecimientos sucedidos y las circunstancias que llevaron a la perpetración de los crímenes. El segundo, consiste en el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión como parte de su patrimonio, y por ello se deben adoptar medidas adecuadas en aras del deber de recordar que incumbe al estado. Y el tercero, determina que, independientemente de las acciones que las víctimas, así como sus familiares o allegados puedan entablar ante la justicia, tiene el derecho imprescriptible a conocer la verdad, acerca de las circunstancias en que se cometieron las violaciones, y en caso de fallecimiento o desaparición acerca de la suerte que corrió la víctima”[1130].

Por ende, la preservación de archivos y otras pruebas relativas a violaciones de derechos humanos mediante la adopción de medidas adecuadas, da cumplimiento a la obligación de recordar que incumbe al Estado y facilita el conocimiento de tales violaciones, como parte de la memoria colectiva. Esta norma reviste entonces la mayor relevancia, al establecer las condiciones institucionales para la efectiva preservación de archivos, acudiendo a instituciones nacionales ya existentes, como el Centro de Memoria Histórica y el Archivo General de la Nación; y al facultar la realización de convenios con entidades internacionales.

En ese sentido, se declarará la constitucionalidad del artículo 118.

ARTÍCULO 119. MEDIDAS CAUTELARES ANTICIPADAS. El Secretario Ejecutivo de la Jurisdicción Especial para la Paz podrá adoptar medidas cautelares anticipadas a la entrada en funcionamiento de la totalidad de las Salas y Secciones de esta Jurisdicción, para preservar documentos relacionados con el conflicto que se contengan en archivos públicos o privados, conforme a lo establecido en las leyes colombianas y en el Decreto 588 de 5 de abril de 2017 de Creación de la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Esta norma se ajusta a la Constitución por cuanto es análoga a la contenida en el inciso noveno del artículo 7 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Se advierte además que su finalidad es la preservación de datos que puedan contribuir al cumplimiento de las funciones asignadas a los distintos órganos de la JEP, por lo que atiende a la tarea de administrar justicia. Al respecto, se recuerda que las medidas cautelares en los procesos judiciales aseguran el derecho al acceso a la justicia, en tanto garantizan que las decisiones de los jueces sean ejecutadas y cumplidas[1131]. Esta función, de carácter jurisdiccional encabeza de la Secretaría Ejecutiva expiró con la entrada en funcionamiento efectivo de la jurisdicción, de acuerdo a lo decidido por esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017. Por ende, se declarará la constitucionalidad del artículo 119.

TITULO VIII

RÉGIMEN CONTRACTUAL, LABORAL Y DISCIPLINARIO, Y PRESUPUESTO

CAPÍTULO RÉGIMEN CONTRACTUAL

ARTÍCULO 120. RÉGIMEN CONTRACTUAL. La JEP estará sujeta en la celebración de contratos al régimen de derecho privado, acorde con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y de la Constitución Política, y estará sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo bajo examen contiene dos enunciados normativos. El primero establece que la Jurisdicción Especial para la Paz estará sujeta en la celebración de contratos al régimen de derecho privado, acorde con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que trata el artículo 209 de la Constitución Política. El segundo enunciado normativo establece que la Jurisdicción Especial para la Paz estará sometida al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.

El primer enunciado normativo no reviste reparos de orden constitucional, por cuanto la decisión del legislador estatutario de optar por el régimen de contratación de derecho privado para la JEP desarrolla el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que la Jurisdicción Especial para la Paz está sujeta a un “régimen legal propio”, y cuenta con autonomía administrativa, presupuestal y técnica. En ese sentido, es válido que el Legislador determine las normas de derecho contractual privado como referentes jurídicos para la celebración de negocios y contratos en el marco de su autonomía administrativa y técnica.

En segundo lugar, esta Corte mediante la Sentencia C-017 de 2018, al revisar la exequibilidad del Decreto-Ley 588 de 2017 – por medio del cual se creó la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición-, no encontró reparos constitucionales al examinar los artículos 3 y 30, por medio de los cuales se remitió al derecho contractual privado como parte del régimen de contratación aplicable en la Comisión de Esclarecimiento de la Verdad. Como se ha establecido en otras ocasiones, la introducción de excepciones al régimen legal de la contratación pública, así como el régimen de contratación administrativa para entidades públicas, son válidas constitucionalmente[1132] debido a que responden a la necesidad de actuar con rapidez y eficacia en términos de la función encomendada a la respectiva entidad.

Además, el artículo se debe interpretar y aplicar conforme a los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que trata el artículo 209 de la Constitución Política, por cuanto si bien la Constitución no excluye la posibilidad de que ciertos recursos se ejecuten conforme a las reglas del derecho privado, como en la CEV, somete el proceso contractual, en todo caso, a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad (art. 209 C.P).

El segundo enunciado normativo se encuentra en sintonía con los principios de moralidad pública que rigen la contratación de las entidades estatales y, en consecuencia, la Corte no encuentra una razón constitucional que límite la libertad de configuración del legislador, al definir que, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a las que están sometidos los servidores públicos que ejecuten la función contractual de la Jurisdicción Especial para la Paz, será el previsto para la contratación estatal.

Por lo antes expuesto, se declarará la constitucionalidad del artículo bajo estudio.

CAPÍTULO II

RÉGIMEN LABORAL Y DISCIPLINARIO

ARTÍCULO 121. LOS SERVIDORES DE LA JEP. Son servidores de la JEP los Magistrados de las Salas y de las Secciones del Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación y el Secretario Ejecutivo, así como el personal involucrado en la gestión judicial o administrativa de la jurisdicción.

Los magistrados suplentes de las Salas y de las Secciones del Tribunal para la Paz ostentan la calidad de servidores públicos transitorios, sui generis, sujetos al mismo régimen jurídico de los funcionarios a los cuales remplazan.

PARÁGRAFO. Los Magistrados del Tribunal para la Paz designarán sus magistrados auxiliares y demás funcionarios y empleados de sus despachos. Los magistrados de las salas designarán los empleados de sus despachos. Los funcionarios de cualquier nivel que se adscriban a los despachos de los magistrados son de libre nombramiento y remoción.

Intervenciones

En relación con el artículo 121, la Universidad Santo Tomás intervino para solicitar la constitucionalidad condicionada de la expresión “transitorios” del inciso 2, sostiene que el término debe ser interpretado de conformidad con los puntos 65[1133] y 66[1134] del Acuerdo Final para la Paz, los cuales establecen que los magistrados suplentes deben estar a disposición del Tribunal o de cada Sala, ya sea para sustituir a los magistrados titulares o para reforzar el funcionamiento de las salas y secciones. Considera, que del contenido del artículo 121 se interpreta que los magistrados suplentes tendrán calidad de magistrados transitorios frente a las vacantes transitorias del cargo que se puedan dar[1135].

Análisis

El artículo 121 tiene fundamento constitucional en el artículo 123 Superior que prevé que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado (…)”.

En lo que respecta a los magistrados suplentes, efectivamente son servidores públicos transitorios, pues lo son durante el tiempo en que desempeñen el cargo para atender las funciones señaladas en el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto a la calidad de colaboradores asignada a los juristas expertos que participen con sus conceptos, esta es coherente con lo estipulado en el artículo 98, según el cual quienes se desempeñen como amicus curiae son contratistas, por tanto, no pueden ser considerados servidores públicos, y su régimen jurídico será el que determine el reglamento de la JEP.

En efecto, quienes ejerzan como amicus curiae no pueden ser considerados funcionarios por cuanto no administran justicia, toda vez que, como lo destacó la Corte Constitucional en las Sentencias C-513 de 1992[1136] y C-674 de 2017[1137], participan en el proceso a través de sus conceptos, más no pueden intervenir en el debate o decisión. Por tanto, no es posible considerar que tienen funciones judiciales que impongan su clasificación como funcionarios, así como tampoco que desempeñan funciones en virtud de una vinculación legal y reglamentaria.

Por otro lado, el parágrafo del artículo bajo examen, señala que los magistrados del Tribunal para la Paz designarán sus magistrados auxiliares y demás funcionarios y empleados de sus despachos. Esta regulación, en tanto atribuye función nominadora, es expresión de la libertad de configuración legislativa, y resulta coherente con lo establecido en el inciso segundo del artículo 125 Superior, que establece la facultad del legislador para determinar los empleos de libre nombramiento y remoción.

En ese sentido, la norma bajo estudio será declarada constitucional.

ARTÍCULO 122. RÉGIMEN LABORAL Y DISCIPLINARIO. Los magistrados que ejerzan en el Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación y el Secretario Ejecutivo tendrán el mismo régimen salarial y prestacional de los magistrados de las altas cortes. Con respecto a su régimen disciplinario, selección designación, compatibilidades e inhabilidades estarán sujetos a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 para los magistrados de la JEP.

Los magistrados que ejerzan en las Salas tendrán el mismo régimen salarial y prestacional de los magistrados de los tribunales superiores. Con respecto al régimen disciplinario y requisitos de selección y designación, estarán sujetos a lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017.

Los fiscales de la Unidad de Investigación y Acusaciones tendrán las mismas calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados de la JEP ante quienes ejerzan.

El órgano de gobierno de la JEP se encargará de definir el reglamento interno de vinculación de personal que garantice las condiciones de transparencia, cualificación, igualdad, publicidad y demás principios de la función pública en todos los procesos de selección. En todo caso, los empleados deberán reunir las condiciones y requisitos que para cada cargo establezca el reglamento interno de la JEP.

El régimen disciplinario aplicable para los demás servidores de la JEP será el establecido por el Reglamento de la JEP, que podrá remitirse al Código Disciplinario Único.

PARÁGRAFO. Los magistrados del Tribunal para la Paz, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación, el Secretario Ejecutivo y todos los funcionarios y empleados al servicio de la JEP, sin distinción de cargos o funciones, tendrán las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución Política y en la ley.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

El artículo bajo estudio prevé el régimen laboral y disciplinario en la JEP, el cual, en los incisos primero y segundo, desarrolla lo que tiene que ver con los magistrados, en lo salarial y prestacional y los equipara a los de la Rama Judicial. En ese sentido, los magistrados del Tribunal, el Director de la Unidad de Investigación y Acusación y el Secretario Ejecutivo tendrán el mismo régimen que el de los magistrados de altas cortes y los magistrados de Salas tendrán el mismo que sus homólogos de tribunal. En primer lugar, esta regulación es acorde con la homologación de requisitos para el cargo que hizo el Acto Legislativo 01 de 2017 en los incisos séptimo y octavo del artículo transitorio 7, según la cual los magistrados del Tribunal para la Paz deben cumplir los mismos requisitos que los magistrados de las altas cortes, salvo el límite de edad; y para ser magistrado de Sala, se deben cumplir los mismos requisitos que para ser Magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial.

No obstante, el Acto Legislativo no hace mención al régimen salarial, ni tampoco establece ningún criterio de homologación entre la Unidad de Investigación y otra entidad del Estado.

En lo referente al régimen salarial de quienes ejerzan la magistratura, la definición del artículo bajo examen es constitucional en tanto se trata de establecer una equivalencia que se deriva de la homologación constitucional en materia de requisitos respecto de los magistrados de las altas cortes y de los de Tribunal Superior de Distrito Judicial.

En lo relacionado, con el régimen disciplinario, tampoco presenta problemas de constitucionalidad, en tanto remite a una norma constitucional, cual es el Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto al inciso tercero, la norma señala que los fiscales de la Unidad de Investigación tendrán la misma categoría, remuneración, derechos y prestaciones de los magistrados de la JEP ante quienes ejerzan, lo cual no se hace extensivo al régimen disciplinario, pues este último fue determinado en el artículo 106 en el sentido de señalar que se les aplicará el mismo que para los fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia.

El inciso cuarto faculta al Órgano de Gobierno de la JEP para que se encargue de definir el reglamento interno de vinculación del personal el cual, teniendo en cuenta lo decidido en el numeral sexto del artículo 112 del Proyecto de Ley, y lo que la misma norma prevé, debe contener procedimientos de selección que garanticen los principios de transparencia, cualificación, igualdad, publicidad y demás de la función pública. Esta regulación se ajusta a la Constitución y, además reitera que dicho reglamento, dictado por el Órgano de Gobierno, establecerá las condiciones y requisitos para cada cargo, lo que es acorde con lo decidido respecto el artículo 109 y el numeral 8 del artículo 112 del Proyecto de Ley, en los términos en que fue declarada su constitucionalidad.

El inciso cuarto establece que el régimen disciplinario de los demás servidores será definido en el reglamento de la JEP, el cual podrá remitirse al Código Disciplinario Único. El artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispuso que las normas de procedimiento las que incluirían “el régimen disciplinario aplicable a sus funcionarios que no sean magistrados”. En consecuencia, la facultad que la disposición examinada otorga al Reglamento de Funcionamiento y Organización de la JEP para que se establezca el régimen disciplinario a los demás servidores de dicha jurisdicción debe entenderse sometida a lo que señale la ley de procedimiento. En todo caso, cualquier vacío en la mencionada ley de procedimiento, se llenará con la remisión que ésta disposición hace al Código Disciplinario Único.

Por último, en lo relacionado con el parágrafo, el mismo establece que los servidores de la JEP tendrán las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la Constitución Política y en la ley. Esta regulación es constitucional en cuanto, por un lado, remite directamente a las causales que prevé la Constitución y, por otro lado, señala que se aplicaran también las estipuladas en la ley, obviamente respecto del régimen aplicable a cada cargo en particular. Teniendo en cuenta lo anterior, este artículo será declarado exequible.

ARTÍCULO 123. PLANTA DE PERSONAL. La planta de personal será definida y adoptada por el órgano de gobierno de la JEP. En todo caso contará con una nomenclatura determinada por el Gobierno Nacional y clasificación específica acorde a las necesidades de la jurisdicción, la naturaleza general de las funciones y el grado de responsabilidad y autoridad de los diferentes empleos. Los niveles directivo y asesor serán de libre nombramiento y remoción. Todos los empleados serán designados con fundamento en criterios de cualificación, calidades personales, capacidad profesional, equidad de género, diversidad étnica y cultural, publicidad, transparencia y participación por los procedimientos definidos en el reglamento interno.

PARÁGRAFO. El Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992 fijará el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Intervenciones

Análisis

El inciso primero inicia señalando que la definición y adopción de la planta de personal corresponde el Órgano de Gobierno de la JEP, reiterando lo señalado en el numeral segundo del artículo 112 del Proyecto de Ley, disposición que, como se dijo, es constitucional[1138].

Posteriormente, la norma bajo examen prevé que la nomenclatura será determinada por el Gobierno Nacional, y que la clasificación debe ser acorde con las necesidades de la JEP, la naturaleza de las funciones y el grado de responsabilidad y autoridad de los diferentes empleos. Esta regulación es una expresión de la libertad de configuración legislativa y procura mantener un tratamiento similar para los distintos empleados del sector justicia.

En consecuencia, el contenido normativo del artículo 123, según el cual la nomenclatura es fijada por el Gobierno Nacional, atiende la regulación constitucional señalada y, adicionalmente, permite que se garantice un trato igualitario en materia salarial y prestacional para los servidores públicos, en cuanto corresponda, así como se asegura que, sin perjuicio de su carácter especial y transitorio, la jurisdicción y sus servidores están sujetos a reglas similares de función y servicio público.

El inciso primero continúa señalando que los niveles directivo y asesor serán de libre nombramiento y remoción; y define los criterios para la designación de los empleados.

En ese sentido, se prevé una excepción al sistema de carrera judicial de los empleados del nivel asesor y directivo al catalogarlos como cargos de libre nombramiento y remoción, tal exclusión que también aplica para los empleados de los despachos, de conformidad con el parágrafo del artículo 121. El artículo 125 de la Constitución señala que “[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, y agrega que se exceptúan de dicha regla “los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”. En consecuencia, en la medida en que el legislador estatutario no exceptuó de la carrera a los demás empleados, se entiende que aplica la norma general de carrera que define la regla constitucional. Ahora bien, dicho régimen de carrera es de carácter temporal, pues se extiende exclusivamente por el término del mandato de la jurisdicción, conforme al artículo transitorio 15 del Acto Legislativo y lo interpretado sobre el mismo en la Sentencia C-674 de 2017. Es decir, dicha carrera tendrá un término máximo que define la estabilidad de los empleados que se vinculen, esto es 15 años, prorrogables hasta por 5 años más por medio de Ley Estatutaria, sin que se excedan los 20 años. Dicha temporalidad además deberá atender también los términos de funcionamiento de cada uno de los órganos y unidades de la JEP, según lo regulado en el inciso segundo del citado artículo transitorio 15.

Adicionalmente, el artículo 123 bajo examen, establece los criterios de selección que deberán seguirse para la designación como empleado de la JEP. Dichos criterios son acordes con los principios constitucionales relativos a la función pública, así como con los criterios de ejercicio de la función pública, establecidos en el artículo 209 Superior, por lo que están acordes con las normas constitucionales aplicables. Adicionalmente, dichos criterios también recogen los fijados en al Acto Legislativo 01 de 2017 de participación equitativa entre hombres y mujeres, garantías de no discriminación y respeto por la diversidad étnica y cultural (inciso undécimo del art. transitorio 7 Acto Legislativo 01 de 2017).

Por último, el artículo 123 incorpora un parágrafo que faculta al Gobierno para señalar el régimen salarial y prestacional de los servidores de la JEP, con sujeción a las normas, criterios y objetivos señalados en la Ley 4 de 1992. Este contenido normativo, como se ha expuesto, atiende lo señalado en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución. En virtud de lo anterior, el Gobierno Nacional ha señalado el régimen salarial y prestacional, incluido el de la Rama Judicial y, por ende, se encuentra facultado para fijar el de la JEP, atendiendo los criterios, normas y objetivos que la ley determinó.

En consecuencia, la Corte declarará la constitucionalidad de la norma bajo estudio.

ARTÍCULO 124. ORGANIZACIÓN TRANSITORIA. Mientras el Órgano de Gobierno de la JEP desarrolla el reglamento de funcionamiento y organización, así como la planta de personal de esta Jurisdicción, el Secretario Ejecutivo determinará mediante acto administrativo los objetivos, la estructura orgánica, las funciones específicas y la planta de personal transitoria de la misma.

Intervenciones

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Análisis

Esta disposición es acorde con lo establecido en el parágrafo 2 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, en los términos señalados en la Sentencia C-674 de 2017, según el cual, el Secretario Ejecutivo ejercerá las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en lo que tiene que ver con funciones administrativas, pues las que son de gobierno le corresponden a la instancia de gobierno.

Así las cosas, las facultades concedidas en este artículo al secretario, además de ser de carácter administrativo, también procuraron por asegurar lo señalado en el artículo transitorio 15 del Acto Legislativo, por cuanto permite el funcionamiento inmediato de la JEP, sin perjuicio de la prevalencia de las decisiones del Órgano de Gobierno, una vez este haya sido establecido. Adicionalmente, en ejercicio de su tarea transitoria, el Secretario Ejecutivo está sujeto a los principios que orientan la función pública y, concretamente, de los que se derivan de los artículos 6 y 209 de la Carta Política.

En consecuencia, la norma será declarada constitucional.

Artículos 125 y 126

Por la conexidad temática de ambas disposiciones, se hará un análisis conjunto de los artículos 125 y 126.

Artículo 38. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes secciones que corresponderán a: la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República, la Registraduría Nacional del Estado Civil que incluye el Consejo Nacional Electoral, una (1) por cada ministerio, departamento administrativo y establecimientos públicos, una (1) para la Policía Nacional y una (1) para el servicio de la deuda pública. En el Proyecto de Presupuesto de Inversión se indicarán los proyectos establecidos en el Plan Operativo Anual de Inversión, clasificado según lo determine el Gobierno Nacional.

En los presupuestos de gastos de funcionamiento e inversión no se podrán incluir gastos con destino al servicio de la deuda.

ARTICULO 126. El artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado por el artículo 51 de la Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera:

Artículo 91. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

En la sección correspondiente a la rama legislativa estas capacidades se ejercerán en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de Representantes; en la sección correspondiente a; la Rama Judicial serán ejercidas por el Consejo Superior de la Judicatura; igualmente en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva de la misma.

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las

Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales, Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías territoriales y todos los demás órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica.

En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la Nación.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Las disposiciones modifican, en su orden, los artículos 23 y 91 de la Ley 38 de 1989 (orgánica del Presupuesto General de la Nación), los cuales fueron a su vez modificados por los artículos 16 y 51 de la Ley 179 de 1994. La Sala observa que el artículo 125, que pretende establecer una modificación al artículo 23 de la Ley 38 de 1989, que ya había sido modificado por el artículo 16 de la Ley 179 de 1991, corresponde a una exacta transcripción de este último. Por lo tanto, lo que hace el texto es repetir en un proyecto de ley estatutaria una disposición contenida en la ley orgánica de presupuesto que hace referencia a las secciones que son parte del Presupuesto General de la Nación. De su parte, el artículo 126 modificó en efecto el artículo 91 de la Ley 38 de 1989, modificado a su vez por el artículo 51 de la Ley 179 de 1994.

Dentro de las Secciones del Presupuesto que se señalan en el artículo 125 aparece la Rama Judicial. No obstante, nada se dice de la JEP, que, si bien administra justicia de manera transitoria y autónoma, según el artículo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, no hace parte de la Rama Judicial[1139].

Sobre el particular encuentra la Corte dos posibles tensiones constitucionales: (i) La primera de ellas se refiere a si los artículos 125 y 126, invaden la órbita del legislador orgánico que ya fue analizada en el acápite donde se analizó el cumplimiento de los requisitos de trámite, particularmente en el capítulo sobre contenidos de ley estatutaria[1140], por lo que la Corte remitirá a dicho acápite en lo concerniente a ello ; (ii) La segunda, si el artículo 125 modificó efectivamente el texto original del artículo 23 de la ley 38 de 1989, pues aunque la introducción anuncia una modificación, el contenido trascribe exactamente la norma como se encuentra vigente; o si el legislador estatutario incurrió en un error de técnica legislativa y podría entenderse la modificación a través de una interpretación armónica y sistemática de los artículos 125 y 126, en aras de preservar el principio de autonomía presupuestal de la JEP, contemplado en el artículo 5 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017.

Entra la Corte a estudiar el asunto de la autonomía presupuestal de la JEP y su inclusión como sección del presupuesto de gastos. Si la creación de una Sección del Presupuesto de Gastos para la JEP podía ser una materia regulada por el legislador estatutario y era necesario para dotarla de autonomía presupuestal teniendo en cuenta su no pertenencia a la Rama Judicial, ¿por qué el artículo 125 reproduce una disposición normativa existente sin que su contenido haya sufrido modificaciones a lo largo del debate legislativo? De igual forma, ¿Por qué el artículo 126 asume que el artículo 125 creó una Sección del Presupuesto de Gastos para la Jurisdicción Especial para la Paz que sería ejercida por la Secretaría Ejecutiva en el marco de sus competencias?

En relación con el artículo 125, aunque pretende introducir una modificación al artículo 23 de la Ley 38 de 1989, termina transcribiéndolo textualmente. Dentro de las secciones del presupuesto de gastos que se enlistan aparece la Rama Judicial pero no incluye a la JEP[1141], que, si bien administra justicia de manera transitoria y autónoma, según el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, no hace parte de la Rama Judicial[1142].

Así las cosas, la disposición revisada realmente no estaría creando una nueva Sección del Presupuesto General de la Nación correspondiente a la JEP, sino que estaría reiterando las ya existentes para efectos de la presentación del Presupuesto de Gastos, compuesto por los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y los gastos de inversión.

Ahora bien, el artículo 126 sí introduce una modificación al artículo 91 de la Ley 38 de 1989, a su vez modificado por el artículo 51 de la Ley 179 de 1994, pues al final del inciso segundo se incluye la siguiente expresión, al referir a las facultades de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica, y ordenar el gasto: “igualmente en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva de la misma”[1143].

Para desentrañar la verdadera voluntad del legislador y el efecto útil de la disposición, cual es la financiación y autonomía presupuestal de la JEP, es necesario acudir a una interpretación sistemática-finalista de los artículos 125 y 126. Ya ha dicho la Corte que, en virtud del artículo 4 de la Carta, la interpretación de las normas siempre debe ir acorde con lo dispuesto por el constituyente; es decir, que la hermenéutica legal en un sistema constitucional debe estar guiada, ante todo, por el método de interpretación conforme, según el cual las disposiciones jurídicas deben leerse en el sentido que mejor guarde coherencia con lo dispuesto en la Carta Política[1144].

Así mismo, ha expresado que “cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalista”[1145]. Es así como se debe acudir a los preceptos constitucionales que mejor doten de sentido las disposiciones bajo estudio, con miras a extraer su significado.

Los preceptos constitucionales que se relacionan directamente con el tema bajo estudio son los artículos 151, 346 y 347. El primero, dispone que corresponde al Congreso expedir leyes orgánicas que establezcan las normas sobre preparación, aprobación y ejecución del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones. El segundo, plantea la competencia del Gobierno para formular anualmente el presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, que será presentado al Congreso dentro de los primeros diez días de cada legislatura. Y el tercero, señala que el proyecto de ley de apropiaciones “deberá contener la totalidad de los gastos que el Estado pretenda realizar durante la vigencia fiscal respectiva”.

La idea que tenía el legislador al incluir un capítulo de “presupuesto” en el Proyecto de Ley era que el SIVJRNR contara con una sección en el Presupuesto General de la Nación para garantizar su funcionamiento y autonomía administrativa y presupuestal.

En una versión del Proyecto de Ley Estatutaria que aparece disponible en la página institucional del Ministerio del Interior, se lee lo siguiente:

“ARTICULO 115. El artículo 23 de la Ley 38 de 1989 modificado por el artículo 16 Ley 179 de 1994 quedará de la siguiente manera y modificará las correspondientes enumeraciones que se hagan en el presupuesto: || Artículo 38. El Presupuesto de Gastos se compondrá de los gastos de funcionamiento, del servicio de la deuda pública y de los gastos de inversión. Cada uno de estos gastos se presentará clasificado en diferentes secciones que corresponderán a: la Rama Judicial, la Rama Legislativa, la Fiscalía General de la Nación, el sistema Integral de verdad, justicia, reparación y no repetición, […]” (negrillas y cursiva fuera de texto)[1146]

En el proyecto, que fue presentado por el Gobierno Nacional al Congreso, el artículo que se discute correspondía al 117 y en el texto no aparece la referencia al SIVJRNR como una sección independiente del presupuesto de gastos[1147]. No obstante, si se hace una integración normativa entre los artículos 125 y 126 es posible concluir que la verdadera intención del legislador era crear una Sección correspondiente al SIVJRNR, pues el artículo 126 inicia expresando que “[l]os órganos que son una sección en el Presupuesto General de la Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona jurídica de la cual hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a que se refieren la Constitución Política y la ley”. A continuación, en el inciso 2º, señala que dichas facultades “en la sesión correspondiente a la Rama Judicial será ejercidas por el Consejo Superior de la Judicatura; igualmente en el caso de la Jurisdicción Especial para la Paz serán ejercidas por la Secretaría Ejecutiva de la misma”. Es decir, que el legislador sí había previsto la creación de una Sección que correspondiera al SIVJRNR y que fuera independiente a la de Rama Judicial.

Lo anterior, es coherente con el parágrafo 2° del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece: “Con el fin de garantizar el funcionamiento y la autonomía administrativa, presupuestal y técnica de la jurisdicción especial para la paz, el Secretario Ejecutivo y el Presidente o la instancia de gobierno de la JEP que los magistrados de la misma definan, ejercerán de manera exclusiva, y solo durante el tiempo de vigencia de la misma, todas las funciones asignadas a la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura establecidas en el Acto Legislativo 02 de 2015 y en la ley 270 de 1996 respecto al gobierno y administración de esta Jurisdicción”.

Así las cosas, la Corte parte del error de técnica legislativa evaluado en el artículo 125 del Proyecto de Ley Estatutaria, defendiendo una interpretación sistemática y finalista de su contenido, que entiende la disposición en conjunto con el artículo 126 del mismo Proyecto y a la luz del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017. De esta manera, declarará la constitucionalidad del artículo 126, por considerarlo como una garantía de la autonomía presupuestal de la JEP que encuentra respaldo constitucional en el artículo transitorio 5 citado, y la constitucionalidad del artículo 125 del Proyecto, condicionada a que se incluya la Jurisdicción Especial para la Paz, como una sección de los gastos de funcionamiento del Presupuesto de Gastos.

Dicha interpretación es armónica con el deseo del constituyente derivado de dotar de autonomía presupuestal a la Jurisdicción Especial para la Paz en aras de materializar la paz entendida como derecho síntesis del orden jurídico colombiano y de cumplir los máximos objetivos de la justicia transicional: el fin del conflicto armado y la satisfacción de los derechos de las víctimas.

En conclusión, los artículos 125 y 125 serán declarados constitucionales.

TÍTULO IX

SANCIONES

ARTÍCULO 127. FINALIDAD. Las sanciones tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad que se haga ante la Jurisdicción Especial para la Paz mediante declaraciones individuales o colectivas.

Las sanciones que se impongan en la JEP podrán ser propias, alternativas u ordinarias. Las resoluciones y sentencias impuestas conforme a esta ley enunciarán de manera precisa el contenido de la sanción, lugar de ejecución de la misma, así como las condiciones y efectos de las sanciones por los delitos no amnistiables, indultables o susceptibles de tratamientos penales especiales equivalentes.

En concordancia con lo anterior, en esta ley se establecen las siguientes sanciones a los responsables en aquellos casos en los que se determine que no los alcanza la amnistía, el indulto o la renuncia a la persecución penal.

Intervenciones

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Análisis

En primer lugar, la norma bajo examen es consistente con artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que “las sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad. Las sanciones podrán ser propias, alternativas u ordinarias y en todos los casos se impondrán en los términos previstos en los numerales 60, 61, 62 y en el listado de sanciones del sub-punto 5.1.2 del Acuerdo Final”. De esta manera, el Acto Legislativo otorgó expresamente a los numerales 60, 61 y 62 carácter normativo y rango constitucional. Lo anterior, a diferencia del resto del Acuerdo Final, que no tiene valor normativo per se, sino que depende de su implementación por el Congreso. En consecuencia, el resto del Acuerdo Final se rige por las normas generales del artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017, según lo interpretado por la Corte Constitucional sobre el mismo en la Sentencia C-630 de 2017. Esta consideración será común para el análisis de todos los artículos que integran el Título IX del Proyecto de Ley, dedicado a las sanciones.

En segundo lugar, el contenido del artículo se ajusta a la norma Superior en cuanto a la clasificación en sanciones propias, alternativas y ordinarias, y en cuanto proceden para delitos no amnistiables o en los que no resulta procedente la renuncia a la persecución penal y, como se expuso en el acápite general de esta sentencia sobre tratamiento penal especial, estas se aplican en función del grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad[1148].

El establecimiento de sanciones propias, alternativas y ordinarias, y la exigencia de que las sentencias y resoluciones enuncien de manera precisa la sanción, el lugar de la ejecución y los efectos de la misma por delitos no susceptibles de amnistías, indultos o tratamientos penales equivalentes, es concordante con la obligación del Estado de sancionar de manera efectiva, cuando a ello hubiere lugar, las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. Estos criterios de cumplimiento de la sanción, particularmente la propia, se complementan con los fijados en el numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido en el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, de manera que se asegure el componente restaurativo así como la sanción efectiva[1149].

Conforme a estas consideraciones, se declarará la constitucionalidad del artículo 127.

ARTÍCULO 128. SANCIONES PROPIAS. Las sanciones propias de la JEP, que se impondrán a todos quienes reconozcan responsabilidad y verdad exhaustiva, detallada y plena ante la Sala de Reconocimiento, respecto a determinadas infracciones muy graves, tendrán un mínimo de duración de cumplimiento de las funciones reparadoras y restauradoras de la sanción de cinco años y un máximo de ocho años.

El periodo máximo de cumplimiento de sanciones propias, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de ocho años. Comprenderán restricciones efectivas de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución, y además deberán garantizar la no repetición.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 128 aplica varios mandatos constitucionales establecidos en el Acto Legislativo 01 de 2017, particularmente en el artículo transitorio 13, según lo expuesto en el acápite sobre tratamiento penal especial y, en concreto, la sanción propia como tratamiento penal aplicable para el caso de delitos no amnistiables, siempre que hubiere habido reconocimiento de responsabilidad ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad[1150].

Adicionalmente, la norma encuentra fundamento en el inciso octavo del artículo transitorio 5, en cuanto replica su contenido, según el cual, para acceder a los tratamientos penales especiales es requisito sine quo non “aportar verdad plena, reparar a las víctimas y garantizar la no repetición”, entendiéndose satisfecho este requisito cuando el relato de las conductas cometidas y las circunstancias de su comisión es exhaustiva y detallada.

Aquí cabe aclarar que la obligación de ofrecer verdad por parte de los responsables contiene dos obligaciones. Una la que tienen como testigos, en la cual, como indica la norma constitucional citada, no supone la obligación de reconocer responsabilidad, pero sí la de dar toda la información sobre la comisión de los hechos. Una segunda obligación es la de reconocer responsabilidad sobre los hechos que hayan cometido conforme a las diferentes modalidades de comisión, ya sea autor[1151], autor mediato[1152], coautor[1153], instigador o determinador[1154], y cómplice[1155]; incluyendo las formas de responsabilidad por cadena de mando contempladas en el Estatuto de Roma, así como en las normas aplicables del proyecto de Ley Estatutaria. En todos los casos en que la persona sometida a la JEP sea responsable, deberá reconocer dicha responsabilidad para acceder a las sanciones propias.

De esta manera, la norma constitucional que señala que la obligación de decir la verdad no implica la de reconocer responsabilidad sólo aplica cuando los sometidos a la JEP actúan en calidad de testigos o concurren a ella para desvirtuar los hechos por los que eventualmente hubieren sido condenados o acusados. Sin embargo, esta modalidad también exigen aportar verdad plena para acceder a la sanción propia.

En caso de que las autoridades judiciales de la JEP comprueben que una persona sometida a la JEP incurrió en falsedad, tanto en las narraciones como en los medios de prueba aportados, “perderá el tratamiento especial”, conforme al régimen de condicionalidad, según lo establecido en inciso octavo del art. transitorio 5 Acto Legislativo 01 de 2017.

Finalmente, el inciso segundo del artículo, que reproduce de manera textual el numeral 60 del literal I –punto 5- del Acuerdo Final, se ajusta a la Carta Política, en línea con los argumentos anteriores, con fundamento en el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017. El Legislador Estatutario atiende el Acto Legislativo al señalar como máximo de cumplimiento de sanciones propias, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, ocho años, y al estipular que esta sanción comprende restricciones efectivas de libertades y derechos, -tales como la libertad de residencia y movimiento- que sean necesarias para su ejecución, con plena observancia de la garantía de no repetición. De esta manera se acoge la obligación del Estado colombiano de garantizar una sanción efectiva, que a la vez implemente las dimensiones restaurativas y de reparación de la justicia transicional[1156].

Cabe resaltar, igualmente, que el contenido normativo en su integridad desarrolla el mandato Constitucional establecido en el inciso 9° del artículo 5 transitorio del Acto legislativo 01 de 2017, que ordena la reglamentación del régimen de sanciones conforme a lo definido en el Acuerdo de Jurisdicción Especial para la Paz.

Por lo anterior, se declarará la constitucionalidad del artículo 128.

ARTICULO 129. RESTRICCIÓN EFECTIVA. Restricción efectiva significa que haya mecanismos idóneos de monitoreo y supervisión para garantizar el cumplimiento de buena fe de las restricciones ordenadas por el Tribunal, de tal modo que esté en condición de supervisar oportunamente el cumplimiento, y certificar si se cumplió. La JEP determinará las condiciones de restricción efectiva de libertad que sean necesarias para asegurar el cumplimiento de la sanción, condiciones que en ningún caso se entenderán como cárcel o prisión ni adopción de medidas de aseguramiento equivalentes.

Para la determinación de dichas condiciones, los magistrados deberán aplicar los siguientes criterios:

b) Fijarán los horarios de cumplimento de las sanciones restaurativas. Durante los periodos horarios de ejecución de la sanción, cualquier desplazamiento del sancionado para atender actuaciones diferentes al cumplimento de la sanción, deberá ser autorizado por la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.

c) En la sentencia se determinará el lugar de residencia de la persona que ejecutará la sanción acordada, durante el período de su ejecución.

d) Si durante el período de cumplimiento de la sanción se impusiera la realización de distintos proyectos, el Tribunal irá determinando en cada caso los distintos lugares de residencia del sancionado.

e) El cumplimiento de estas sanciones será compatible con el cumplimiento por los sancionados de otras tareas u obligaciones derivadas del Acuerdo Final de Paz.

f) Indicarán al órgano que verifique el cumplimiento de las sanciones la periodicidad con la que deberá rendirle informes sobre la ejecución de la sanción.

En el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la Sala, la restricción dé los anteriores derechos y libertades serán menores que en el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante el Tribunal o que en el caso de no reconocimiento.

PARÁGRAFO 1. En el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia incluirá la fijación de su residencia en Unidades Militares o Policiales cercanas al lugar de cumplimiento de la sanción durante los días en que esta se cumpla.

PARÁGRAFO 2. En el caso de los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia podrá incluir la fijación de residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas, garantizando en todo caso el cumplimiento del componente restaurativo y reparador de la sanción propia.

Intervenciones

Con respecto al artículo 129, la organización Human Rigths Watch intervino para solicitar que se examine las falencias relacionadas con las restricciones efectivas de la libertad y derechos cuando se trata de responsables de crímenes de guerra que confiesan de manera plena y oportuna su participación en la comisión de tales crímenes. Considera que en dicho artículo: (i) Se indica que el Tribunal para la Paz determinará el lugar de residencia de las personas sancionadas, pero que en el Proyecto de Ley no se ofrece indicación de la naturaleza o la ubicación del lugar de residencia; (ii) que tampoco ofrece claridad sobre el desplazamiento de la persona sancionada fuera de los periodos horarios en los cuales los sancionados estén cumpliendo las tareas restaurativas; y, finalmente (iii) que el contenido del parágrafo del 1 del artículo 19 no es nítido, dado que no menciona la clase de supervisión y control que se impondrá a los miembros de la Fuerza Pública sancionados, en los días que no estén cumpliendo sus sanciones.

Análisis

La norma tiene fundamento constitucional en el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 y desarrolla el principio de legalidad de la pena (art. 29 de la Constitución).

En el inciso primero, el legislador estatutario establece reglas de juego claras sobre las condiciones del componente retributivo de la sanción, en el sentido de que para realizar el derecho a la justicia deben existir restricciones efectivas a los derechos y libertades de quienes reciben el tratamiento especial. Para ello, la norma prevé cuatro exigencias: (i) Las restricciones que se han de imponer en el marco de las sanciones propias, deben contener limitaciones efectivas a los derechos de residencia y movimiento; (ii) debe existir un mecanismo de monitoreo y verificación de las sanciones propias impuestas por la JEP y las restricciones a derechos inherentes a esta sanción; (iii) este mecanismo de monitoreo debe tener capacidad real para la supervisión del cumplimiento de las sanciones, de tal manera que pueda certificar con veracidad si éstas han sido obedecidas; (iv) las restricciones a los derechos se deben efectuar en sitios distintos a centros penitenciarios y carcelarios.

De otra parte, la Corte encuentra que el inciso segundo y los literales a), b), c), d), e), f), g), se ajustan a la Carta Política, en cuanto transcriben los requisitos de cumplimiento de las sanciones propias que menciona el numeral 60 del punto 5.1.2 del Acuerdo Final, al que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, por lo que tiene sustento en esta norma constitucional.

Las sanciones propias no se cumplen dentro del sistema carcelario y penitenciario ordinario, es decir, la sanción propia no es privativa de la libertad en términos convencionales, sino restrictiva de libertad. Lo anterior no implica que la sanción propia no deba implementar algunas reglas propias de este régimen y, en particular, la supervisión sobre el cumplimiento de la sanción, cumplimiento que debe ser determinado por una autoridad judicial que constate con rigor las condiciones de efectiva restricción de libertades, así como la ejecución del componente retributivo.

En cuanto al inciso tercero, que dispone que, en el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante la Sala, las restricciones de los anteriores derechos y libertades serán menores que en el caso de reconocimiento de verdad y responsabilidad ante el Tribunal o que en el caso de no reconocimiento. De una parte, esta regulación es acorde con el régimen de condiciones que se establecen para efectos de acceder al régimen penal especial y que incluye la contribución al derecho a la verdad de las víctimas y a la sociedad en general.

De otra parte, las sanciones propias implican restricciones de derechos distintas de las que implican las sanciones alternativas y ordinarias, que se cumplen en condiciones ordinarias de privación de la libertad. Las sanciones alternativas “tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017); y las sanciones ordinarias “cumplirán las funciones previstas en las normas penales, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de la libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 años” (num. 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, referido por el art. 13 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017).

Por su parte, la Corte no encuentra reparo al parágrafo 1° que prescribe que, en el caso de los miembros de la Fuerza Pública, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia incluirá la fijación de su residencia en Unidades Militares o Policiales cercanas al lugar de cumplimiento de la sanción durante los días en que esta se cumpla. Este precepto desarrolla el fuero carcelario que beneficia a los integrantes de la Fuerza Pública de rango constitucional (art. 25 transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017), y hace parte del tratamiento diferenciado, simétrico y equilibrado, que caracteriza el acceso a los beneficios penales de los excombatientes pertenecientes a la Fuerza Pública (Art. 9 Ley 1820 de 2016)[1157].

Finalmente, el parágrafo 2 es ajustado a la Carta Política. Este enunciado prescribe que, en el caso los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia podrá incluir la fijación de residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas, garantizando en todo caso el cumplimiento del componente restaurativo y reparador de la sanción propia. La Corte encuentra que desarrolla la perspectiva de tratamiento diferenciado del sistema, así como los principios de igualdad y diversidad cultural (arts. 7 y 13 C.P.), que ampara a los procesados que pertenezcan a esta jurisdicción.

El contenido normativo de este inciso afecta directamente a las comunidades étnicas, por lo que, conforme se expuso en el acápite 3.6., fue objeto de consulta previa[1158].

Ahora bien, conforme se expuso en el acápite 4.1.6. de la parte general de esta Sentencia, es importante que se garanticen tanto las funciones restaurativas como las funciones retributivas de la sanción, de manera que la JEP deberá garantizar la regla de sanción efectiva incluso en las sanciones restaurativas. Como se dijo allí, estamos ante un tipo de justicia en el que, bajo la circunstancia del pleno cumplimiento de las condiciones del SIVJRNR, los perpetradores asumen su responsabilidad ante la JEP, ante las víctimas y la sociedad. Por su cumplimiento del régimen de condicionalidad y su contribución voluntaria a la finalización del conflicto armado, acceden a las sanciones propias, que se caracterizan por ser sanciones que no son exclusivamente retributivas, es decir, los responsables no estarán en condiciones convencionales de privación de la libertad, sino que tendrán una efectiva restricción de derechos, esto es, no podrán movilizarse libremente y deberán desarrollar un proyecto restaurativo autorizado por la JEP, después de haber permitido la participación activa de las víctimas. La sanción y el proyecto se deberán ejecutar en cumplimiento de precisas condiciones de horarios, lugar de residencia, delimitación de los espacios territoriales y definición de salidas para el desarrollo de otras actividades derivadas del cumplimiento del Acuerdo Final, incluyendo la participación en política. La ejecución de la sanción y la supervisión del proyecto son de responsabilidad del Tribunal para la Paz con el apoyo de la misión de Monitoreo y Verificación de las Naciones Unidas. De esta manera la sanción será retributiva porque implica restricción de derechos y libertades bajo estrictas condiciones de supervisión durante el tiempo en que dicha sanción deba ser cumplida. A la vez, la sanción será restaurativa, pues permitirá el cumplimiento de funciones reparadoras por parte de los responsables, partiendo de su reconocimiento de responsabilidad, y siguiendo con el desarrollo de proyectos de interés social y de reparación.

Como se expuso anteriormente, la organización Human Rigths Watch indicó que el proyecto de Ley no ofrece indicación de la naturaleza o la ubicación del lugar de residencia de quienes sean sancionados por crímenes de guerra. Sin embargo, el parágrafo 1 del artículo indica que, para los miembros de la Fuerza Pública, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia incluirá la fijación de su residencia en Unidades Militares o Policiales cercanas al lugar de cumplimiento de la sanción durante los días en que esta se cumpla. Y el parágrafo 2° indica que, para los miembros de comunidades indígenas, el componente de restricción efectiva de la libertad de la sanción propia podrá incluir la fijación de residencia del sancionado en los territorios ancestrales de estas.

La determinación concreta en cada caso debe hacerlo la JEP al ordenar el cumplimiento de la sanción, así como al verificarla.

Indica la interviniente, por otra parte, que la norma no regula lo concerniente al desplazamiento de la persona sancionada fuera de los periodos horarios en los cuales los sancionados estén cumpliendo las tareas restaurativas. Sobre este tema debe indicarse que en aplicación de la competencia prevalente y exclusiva de la JEP (Art 5. AL. 01 de 2017) en la imposición y seguimiento de las sanciones, es a esta autoridad judicial a la que corresponde definir y autorizar lo correspondiente a los desplazamientos de todos los sancionados (incluyendo los miembros de la Fuerza Pública), dentro y fuera del horario del cumplimiento de las sanciones restaurativas. Este régimen no puede ser laxo o sin control, ni de liberalidad de la persona sometida al cumplimiento de la sanción, sino que debe obedecer a reglas muy estrictas y autorizadas y supervisadas por la JEP.

Con base en lo expuesto, se declarará la constitucionalidad del presente artículo.

ARTICULO 130. SANCIONES ALTERNATIVAS. Las sanciones alternativas para infracciones muy graves que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de enjuiciamiento, antes de que se profiera Sentencia, tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de cinco (5) a ocho. (8) años. El periodo máximo de cumplimiento de sanciones alternativas, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de ocho (8) años.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El precepto examinado es constitucional pues se ajusta al artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 mediante el cual se implementaron normativamente los contenidos del Acuerdo Final referidos en dicho artículo transitorio (Punto 5.1.2. numeral 60). El artículo desarrolla el tratamiento penal especial consistente en la sanción alternativa[1159]. En este caso la restricción de la libertad deberá cumplirse en establecimiento carcelario y penitenciario ordinario, como lo precisa el inciso segundo del artículo 132 del Proyecto de Ley, acorde con las normas constitucionales aplicables. Adicionalmente, la norma desarrolla el principio de legalidad de la pena (art. 29 de la Constitución).

En cualquier caso, las sanciones deben contar con un contenido restaurativo que debe ser cumplido por los responsables, de conformidad con los artículos transitorios 1 (inciso cuarto ) y 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En estas condiciones, el artículo se declarará exequible.

ARTÍCULO 131. SANCIONES INFERIORES A 5 AÑOS. Las sanciones propias y alternativas tendrán una duración mínima de dos (2) años y una máxima de cinco (5) años incluidas las aplicables por concurso de delitos, para quienes no hayan tenido una participación determinante en las conductas más graves y representativas, aun interviniendo en ellas, salvo que se trate de las hipótesis contempladas en el literal h) del artículo 84 de esta ley.

Intervenciones

Sobre el artículo 131, la Fiscalía General de la Nación intervino para solicitar la inexequibilidad del aparte “salvo que se trate de las hipótesis contempladas en el literal h) del artículo 84 de esta ley” de dicho artículo. Sostiene la Fiscalía que el Estado tiene la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables de crímenes internacionales, como el genocidio, los crímenes de guerra, los crímenes de lesa humanidad y las graves violaciones de derechos humanos, de conformidad con la Constitución Política (Art. 2, 29 y 229) y con los tratados internacionales de derechos humanos, derecho penal internacional y derecho internacional humanitario suscrito por este país, como el Estatuto de Roma, los cuatro convenios de Ginebra de 1949 y el primer Protocolo Adicional a los mismos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Convención contra la Tortura, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, y la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas.

Afirma que la renuncia a la investigación penal es incompatible con las obligaciones internacionales del Estado, incluso cuando se está en el marco de la justicia transicional, y así lo ha manifestado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la cual recomendó al Estado colombiano adecuar el Proyecto de Ley a los estándares internacionales. Asimismo, la Fiscal de la Corte Penal Internacional, el Comité de Derechos Humanos y el Comité contra la Tortura han rechazado la renuncia a la acción penal de los responsables de crímenes internacionales.

También, sostiene que de la sentencia C-007 de 2018 se infiere la imposibilidad de renunciar a la acción penal, en el marco de la justicia transicional, cuando se trate de responsables de crímenes internacionales.

Análisis

Este precepto encuentra su fundamento en el artículo transitorio 66 de la Carta Política, que regula la facultad de selección, ampliamente analizada en esta Sentencia, y faculta respecgto de personas responsables de hechos no seleccionados, la concesión de diferentes tratamientos penales especiales, y define que, una Ley Estatutaria como la que se estudia, debe establecer “los casos en los que proceda la aplicación de sanciones extrajudiciales, penas alternativas, o de modalidades especiales de ejecución y cumplimiento de la pena; y autorizar la renuncia condicionada a la persecución penal de todos los casos no seleccionados”. En este caso, el legislador implementó normativamente los contenidos del Acuerdo Final a que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 (Punto 5.1.2. numeral 60), que es acorde a su vez, con el artículo transitorio 66 citado. Adicionalmente, la norma desarrolla el principio de legalidad de la pena (art. 29 de la Constitución).

Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, no procede la solicitud de la Fiscalía pues confunde la amnistía, prevista en el artículo 150.17 de la Constitución y regulada, en el actual escenario transicional, en la Ley 1820 de 2016, con la renuncia condicionada a la acción penal. Esta norma, por otra parte, no contempla la renuncia condicionada a la persecución penal sino la aplicación de las sanciones propias o alternativas como consecuencia de la atribución de responsabilidad penal.

En consecuencia, se procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 131.

ARTÍCULO 132. SANCIONES ORDINARIAS. Las sanciones ordinarias que se impondrán a quienes comparezcan ante la JEP y no reconozcan verdad y responsabilidad, cumplirán las funciones previstas en las normas penales, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a quince (15) años ni superior a veinte (20) en el caso de conductas muy graves. El periodo máximo de cumplimiento de sanciones ordinarias, por la totalidad de las sanciones impuestas, incluidos los concursos de delitos, será de veinte (20) años.

Las denominadas sanciones alternativas y ordinarias, sí incluirán privaciones efectivas de la libertad como cárcel o prisión.

Para los anteriores supuestos, las normas de procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones y lo relativo a redención de la pena.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El contenido normativo que establece la regulación de las sanciones ordinarias no presenta reparos de constitucionalidad, pues se ajusta al artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, en cuanto remite a los contenidos del Acuerdo Final señalados en la norma constitucional (Punto 5.1.2. numeral 60). En efecto, las sanciones ordinarias se impondrán a quienes sean condenados sin haber reconocido verdad y responsabilidad[1160]. En consecuencia, cumplirán las funciones previstas en las normas penales, sin que ello obste para obtener redenciones en la privación de libertad, bajo la condición de que el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio, durante el tiempo que permanezca privado de libertad. Así, la disposición es consistente con el régimen de condicionalidad del componente de justicia del sistema, que prevén las sanciones con mayor predominio del componente retributivo en función del no reconocimiento de verdad y responsabilidad.

La permisión de redenciones de la privación de libertad, condicionada a la resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio para los condenados con sanciones ordinarias se encuentra justificada en tanto persigue uno de los fines de la sanción retributiva y del derecho penitenciario y carcelario, consistente en la resocialización del responsable[1161].

La norma también desarrolla el principio de legalidad de la pena (Art. 29 de la Constitución), al establecer un criterio claro sobre el máximo de sanción privativa de la libertad que deberá ser aplicado por la JEP, en caso de concurso de delitos.

El inciso segundo del artículo que prescribe que las sanciones alternativas y ordinarias incluirán privaciones efectivas de la libertad como cárcel o prisión, desarrolla el componente retributivo de la sanción, justificado en el régimen de condicionalidad de acceso al componente de justicia (art. transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017). En ese sentido, la sanción es proporcional a la falta de reconocimiento de verdad y responsabilidad, y resulta razonable que el legislador haya optado porque el componente de restricción de la libertad de las sanciones alternativas y ordinarias deban cumplirse en centros penitenciarios y carcelarios ordinarios.

Finalmente, la Corte no observa incompatibilidad del inciso tercero con preceptos constitucionales, en cuanto remite a las normas de procedimiento la determinación de la graduación de las sanciones y lo relativo a redención de la pena. Esta estipulación es consistente con el artículo 12 del Acto legislativo 01 de 2017, que prevé el contenido de la ley de procedimiento de la JEP.

Ahora bien, cabe aclarar que la JEP se fundamenta en la condicionalidad, ampliamente desarrollada en los acápites 4.1.7. y 4.1.8. de esta Sentencia. En efecto, conforme al artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que “Los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto parte de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada. Estarán interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades. El cumplimiento de estas condicionalidades será verificado por la Jurisdicción Especial para la Paz”.

Esto es obligatorio para todas las personas que se sometan a la jurisdicción. Así, los ex combatientes de las FARC podrán acceder a la sanción ordinaria, aunque no hayan reconocido responsabilidad porque han cumplido la condición esencial de acceso, cual es la terminación del conflicto armado, reflejada en la dejación de las armas y su continuidad dentro del proceso. Los otros agentes responsables, como los miembros de la Fuerza Pública, los agentes del Estado civiles, o los civiles particulares o terceros, deberán acreditar el cumplimiento de la condición de reconocimiento de responsabilidad, ya que por la naturaleza de su participación en el conflicto armado no les es exigible la dejación de armas[1162]; y no es posible que accedieran a la sanción ordinaria que constituye un tratamiento penal especial de la JEP, por el solo hecho de haberse sometido a ella, sin acreditar el cumplimiento de ninguna condición. Esta hipótesis sería contraria al régimen de condicionalidad ampliamente expuesto en esta Sentencia[1163].

En los términos expuestos, la Corte declarará la constitucionalidad del artículo 132.

ARTÍCULO 133. FUERO CARCELARIO PARA AGENTES DEL ESTADO. Respecto a la ejecución de las sanciones, en el caso de los agentes del Estado se aplicará el fuero carcelario que les corresponda, sujeto al monitoreo propio de este sistema.

Las sanciones alternativas y ordinarias para los miembros de la Fuerza Pública, se cumplirán en los establecimientos de reclusión propios para ellos, y estarán sujetas al mecanismo de vigilancia y monitoreo previsto para estos centros, así como al sistema de verificación previsto en el parágrafo del artículo 137 de esta ley.

En todos los anteriores casos se observará lo establecido al respecto en los artículos transitorios 5 y 25 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

Esta disposición se ajusta a lo establecido en el artículo transitorio 25 del Acto Legislativo 01 de 2017 que otorgó rango constitucional al fuero carcelario como tratamiento penitenciario especial a los integrantes de la Fuerza Pública[1164]. Su mecanismo de monitoreo y verificación es el regulado por el Sistema, lo cual armoniza este tratamiento con la competencia prevalente de la jurisdicción especial para la Paz, también de rango superior (Art. 6 transitorio del Acto legislativo 01 de 2017).

El inciso tercero de la norma refiere normas constitucionales, por lo cual no procede su análisis de constitucionalidad.

En consecuencia, se declarará la constitucionalidad del artículo 133.

ARTÍCULO 134. DESCUENTO DE LA SANCIÓN PROPIA. Respecto a los integrantes de las FARC-EP acreditados por el Gobierno Nacional, el período de permanencia en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) o en una ubicación territorial perfectamente definida y verificable, será considerado en su caso como tiempo de cumplimiento de la sanción propia, siempre que durante dicha permanencia se hubieran realizado trabajos, obras o actividades con contenido reparador.

PARÁGRAFO. La corresponsabilidad entre las actividades referidas en el presente artículo y las deducciones del tiempo de las sanciones propias del sistema de la JEP, serán conforme al análisis que realice el Tribunal para la Paz, caso a caso, siempre y cuando estas sean debidamente verificadas por el Secretario Ejecutivo de la JEP, quien podrá pedir la colaboración de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.

Intervenciones

En relación con los artículos 134, 135 y 141, la organización Human Rigths Watch intervino para solicitar a la Corte que examine los vacíos y ambigüedades que presentan las normas. Sostiene que las disposiciones normativas contemplan la posibilidad de reducir las sanciones a los miembros de la FARC y de la Fuerza Pública que hayan realizado proyectos restaurativos luego de la firma del acuerdo de paz, sin embargo, la norma “no especifica que estas reducciones de penas se concederán solamente por el tiempo cumplido en condiciones similares a las previstas en el régimen de sanciones, incluyendo en materia de monitoreo y restricciones a los desplazamientos”[1165].

Análisis

Esta regulación recoge lo pactado en el Acuerdo Final de Paz (punto 5.1.2. numeral 60) y es de obligatoria observancia de conformidad con el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Además, el precepto cumple con la centralidad de los derechos de las víctimas a la reparación, toda vez que un requisito indispensable para acceder al descuento de la sanción propia consiste en que las actividades y trabajos desarrollados por los excombatientes hubieren tenido un contenido reparador (art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Por su parte, el parágrafo del artículo establece que las corresponsabilidades tendientes a constatar las deducciones del tiempo de las sanciones propias del sistema de la JEP, serán conforme al análisis que realice el Tribunal para la Paz, caso a caso, siempre y cuando estas sean debidamente verificadas por el Secretario Ejecutivo de la JEP, quien podrá pedir la colaboración de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.

Esta norma no impide que la Jurisdicción Especial para la Paz constate que lo previamente verificado cumple con las condiciones jurídicas de sanción efectiva señaladas en el artículo 129 del Proyecto de ley analizado, conforme lo establece la disposición misma. Es así que el parágrafo atribuye una función de verificación a la Secretaría Ejecutiva de la JEP, en colaboración con la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Sin embargo, la determinación del cumplimiento efectivo de la sanción es una función de reserva judicial, pues está estrechamente relacionado con el derecho a la justicia, en su componente de sanción efectiva.

En cuanto a la objeción de la organización HRW en relación con que la norma presenta vacíos y ambigüedades por cuanto “no especifica que estas reducciones de penas se concederán solamente por el tiempo cumplido en condiciones similares a las previstas en el régimen de sanciones, incluyendo en materia de monitoreo y restricciones a los desplazamientos”[1166], la Corte reitera que corresponde a la JEP efectuar una verificación exhaustiva de las actividades de las que trata el presente artículo realizadas en las Zonas Veredales Transitorias de Normalización, para efectos de avalar el cumplimiento de los componentes restaurativo y retributivo (dentro del cual se incluye la restricción efectiva de derechos), para que este tiempo pueda ser descontado de la sanción propia. Conforme se expuso en el acápite de justicia restaurativa y sanción efectiva[1167], los fines restaurativos de la pena no son incompatibles con el componente retributivo de la pena y, en aras de garantizar la sanción efectiva, la JEP deberá verificar que se hayan cumplido condiciones de horario, temporalidad, permisos de traslado, restricción al lugar de residencia, entre otros, que permiten constatar que la sanción efectiva se cumplió.

Conforme a lo anterior, se procede a declarar la constitucionalidad del artículo 134.

ARTÍCULO 135. TIEMPO DE PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD EN UNIDAD MILITAR O POLICIAL. El tiempo de privación de la libertad en Unidad Militar o Policial de los miembros de la Fuerza Pública, conforme a lo establecido en los artículos 56 y 57 de la Ley 1820 de 2016, será considerado como tiempo de cumplimiento de la sanción que pudiera imponérseles, siempre cuando realicen trabajos, obras, o actividades con contenido reparador y restaurador. Lo anterior será verificado conforme a lo establecido en el artículo anterior.

Intervenciones

En relación con este artículo, la organización Human Rigths Watch intervino en el mismo sentido de lo expuesto sobre el artículo 134.

Análisis

El precepto establece un sistema de conmutación de la restricción efectiva de la libertad para miembros de la Fuerza Pública, siempre y cuando hayan realizado actividades con contenido reparador y restaurador, lo cual que se ajusta a la dimensión restaurativa y reparadora de la justicia transicional (arts. Transitorios 1 y 13 del Acto Legislativo 01 de 2017)[1168].

Esta norma desarrolla un tratamiento penitenciario especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo otorgado en la Ley 1820 de 2016 (art. 9) a los miembros de la Fuerza Pública[1169], y que se fundamenta constitucionalmente en el Capítulo VII del Acto Legislativo 01 de 2017.

En cuanto a la objeción de la organización HRW se reiteran las observaciones hechas en el análisis del artículo 134 inmediatamente anterior. Conforme a lo expuesto, el artículo 135 será declarado constitucional.

En la dosificación de las sanciones, los magistrados deberán tener en cuenta los siguientes criterios:

1) El grado de verdad otorgado por la persona, y la prontitud con la que se haya hecho.

2) La gravedad de la conducta sancionada.

3) El nivel de participación y responsabilidad, las circunstancias de mayor y menor punibilidad, y

4) Los compromisos en materia de reparación a las víctimas y garantías de no repetición.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La Corte encuentra que el inciso primero desarrolla la garantía del debido proceso (art. 29 C.P.) en lo que respecta al deber de motivación de las decisiones judiciales y el principio de legalidad de pena, que incluye la exactitud en relación con la descripción de la sanción ordena. De la misma manera, el contenido de la decisión en materia de sanciones es la que concreta la decisión judicial que ordena una sanción efectiva[1170] y que, por consiguiente, posteriormente permitirá su verificación, incluyendo en aquellos casos en que se imponga una sanción propia[1171].

Por su parte, los criterios que el inciso segundo establece se ajustan a normas y criterios constitucionales expuestos a lo largo de esta decisión judicial como lo son los criterios de integralidad, proporcionalidad y gradualidad en el régimen de condicionalidad[1172]; contribución a los derechos de las víctimas[1173] y la terminación del conflicto armado[1174] como fines esenciales de la justicia transicional; y la focalización de los esfuerzos SIVJRNR y, particularmente de la JEP, hacia los máximos responsables[1175].

Por las razones anteriores, se declarará la constitucionalidad del artículo 136.

ARTÍCULO 137. VERIFICACIÓN Y CUMPLIMIENTO DE LAS SANCIONES. El mecanismo internacional que apoye al Tribunal para la Paz en las tareas de verificación del cumplimiento de las sanciones previsto en el literal d) del artículo 92 de esta Ley, se constituirá conforme a lo acordado por las partes firmantes del Acuerdo Final.

Los lugares donde serán ejecutadas las sanciones también estarán sujetos al monitoreo propio del Sistema, así como a un régimen de seguridad y vigilancia que garantice la vida e integridad física de los sancionados.

Los desplazamientos para realizar actividades acordes con el cumplimiento de la sanción serán monitoreados por el anterior mecanismo, sin perjuicio de las competencias de las Secciones de Primera Instancia del Tribunal para la Paz.

Cuando se traté de ejecución de la sanción impuesta a miembros de los pueblos étnicos y la sanción deba cumplirse en territorios ancestrales, el Sistema de verificación del cumplimiento de la sanción deberá establecer mecanismos de articulación y coordinación con las autoridades tradicionales o instituciones representativas de los pueblos indígenas, negros, afrocolombianos, raizales, palanqueros y Rrom. Lo anterior sin detrimento de las funciones y atribuciones de las instancias de gobierno propio, Jurisdicción Especial Indígena y los mecanismos de participación existentes.

PARÁGRAFO. Para los miembros de la Fuerza Pública, el monitoreo y verificación del cumplimiento de sanciones propias también podrá será efectuado por el Ministerio de Defensa Nacional a través de la dependencia que para tal fin sea designada, sin perjuicio de las competencias de verificación de la Sección; de Primera Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad respecto al cumplimiento de las sanciones impuestas por dicho Tribunal y sin perjuicio de las competencias de verificación y cumplimiento de la sanción que esta ley otorga al mecanismo de verificación y cumplimiento de las sanciones contemplado en este artículo, competencias que se ejercerán también respecto a los miembros de la Fuerza Pública sancionados.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El inciso primero dispone que el mecanismo internacional que apoye al Tribunal para la Paz en las tareas de verificación del cumplimiento de las sanciones previsto en el literal d) del artículo 92[1176], se constituirá conforme a lo acordado por las partes firmantes del Acuerdo Final. De esta manera, el precepto efectúa una precisión relativa al mecanismo de seguimiento y monitoreo de las sanciones de la JEP, consistente en que este contará con la participación de organismos internacionales, con estricto seguimiento de lo establecido en el Acuerdo Final sobre el particular. La voluntad de los negociadores sobre este tema se consagró en el punto 5.1.2., numeral 62 y dispone que “será un componente específico de la Misión Política de verificación de las Naciones Unidas que entrará en funcionamiento una vez concluidas las funciones de la Misión de las Naciones Unidas encargada de verificar el cese al fuego bilateral y definitivo, en coordinación con la oficina del Alto Comisionado de las Naciones para los Derecho Humanos en Colombia”. El cumplimiento de este numeral es de rango constitucional, pues fue recogido en el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017. En consecuencia, el inciso no enfrenta reparos de constitucionalidad.

En línea con lo anterior, la Corte encuentra que el inciso segundo es constitucional, en la medida en que adopta de manera literal el contenido normativo del inciso segundo del numeral 62 del Acuerdo Final.

Ahora bien, otro es el caso del inciso tercero, en el que el legislador estatutario acoge gran parte del contenido normativo del inciso tercero del numeral 62 de Acuerdo Final, pero no lo reproduce en su totalidad. En esta oportunidad, el legislador optó por apartarse del enunciado de este inciso que le otorgaba al mecanismo de monitoreo la facultad de autorizar los desplazamientos no vinculados con la sanción y cuando los mismos no estén expresamente autorizados por la Sentencia. La Corte encuentra que la decisión del legislador de apartarse parcialmente del Acuerdo final en este punto no deja sin fuente de obligatoriedad jurídica todo el contenido del numeral 62, pues su obligatoriedad deriva del artículo 13 transitorio del Acto Legislativo, por lo que no le está dado al legislador desconocer la Constitución en este aspecto. Sin embargo, lo anterior no genera inconstitucionalidad en tanto el artículo no tiene la aptitud de desconocer el contenido normativo del artículo transitorio varias veces citado.

De otro lado, la Corte encuentra que el inciso cuarto articula el cumplimiento de las sanciones con la Jurisdicción Especial Indígena (art. 246 C.P.), así como con las comunidades negras, afrocolombianos, raizales, palanqueros y Rrom. Esta disposición además desarrolla el enfoque diferencial que debe regir el funcionamiento e implementación de la Jurisdicción Especial para la Paz, tal como lo establece el parágrafo del artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Finalmente, en lo referente al parágrafo, por este medio el legislador estatutario asigna una responsabilidad al Ministerio de Defensa que, si bien no tiene base en el Acto Legislativo ni en el Acuerdo Final, conlleva una responsabilidad especial del Ministerio de contribuir de manera rigurosa a verificar la sanción efectiva en el caso de los miembros de la Fuerza Pública. Dicha responsabilidad legal, conforme lo señala el mismo parágrafo, no sustituye las competencias de verificación en cabeza de la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz, en tanto la supervisión del cumplimiento de la pena es una función exclusivamente jurisdiccional, de manera que el Ministerio de Defensa deberá atender las instrucciones que el Tribunal para la Paz le dirija, conforme a los artículos 29 y 229 de la Constitución.

Por las razones expuestas, el artículo será declarado constitucional.

ARTÍCULO 138. MONITOREO, VIGILANCIA Y VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE SANCIONES PROPIAS DE AGENTES DEL ESTADO. La verificación del cumplimiento de las sanciones propias impuestas a los agentes del estado, incluidos los miembros de la Fuerza Pública, tanto en su componente de restricción efectiva como en el de realización de los trabajos, obras o actividades con contenido reparador, estará directamente a cargo de la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de responsabilidad, con apoyo del mecanismo internacional, conforma a lo previsto en el literal d) del artículo 92 de esta Ley.

El Gobierno Nacional creará una dependencia encargada de apoyar al Tribunal para la Paz, cuando éste así lo requiera, en la supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo del componente de restricción efectiva de las sanciones propias de los agentes del Estado. En caso de que el Tribunal para la Paz solicite el apoyo de esta dependencia para la supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo de estas sanciones respecto de miembros de la Fuerza Pública, dichas actividades serán cumplidas por el Ministerio de Defensa Nacional.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El inciso primero no plantea ningún reparo de constitucionalidad pues desarrolla una competencia otorgada a la Sección de Primera Instancia del Tribunal en el literal d) del numeral 53 del Acuerdo Final; ratificada en el inciso primero del numeral 62 del mismo Acuerdo; de obligatorio cumplimiento por remisión del artículo transitorio13 del Acto Legislativo 01 de 2017.

Además, la asignación de la supervisión de las sanciones a la Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de responsabilidad de miembros de la Fuerza Pública, implementa la competencia prevalente de la Jurisdicción Especial para Paz[1177] y su autonomía jurisdiccional (Arts. 5 y 6 transitorios del Acto Legislativo 01 de 2017), así como garantiza la sanción efectiva[1178].

Por su parte, respecto del inciso segundo, la Corte no encuentra objeción a la facultad que otorga el Legislador al Gobierno Nacional para crear una dependencia encargada de apoyar al Tribunal para la Paz, cuando éste así lo requiera, en la supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo del componente de restricción efectiva de las sanciones propias de los agentes del Estado, contemplada en el inciso del artículo. Lo anterior, por cuanto el Legislador Estatuario goza de amplia libertad de configuración para fortalecer la capacidad institucional del Estado, a efectos de consolidar el tránsito a una sociedad sin conflicto armado. Al mismo tiempo, esta norma es expresión del principio de colaboración armónica entre las ramas del poder público (art. 113 C.P.), y no afecta la reserva jurisdiccional en la verificación de la sanción.

En cuanto al enunciado que prescribe que, en caso de que el Tribunal para la Paz lo solicite, las actividades de supervisión, seguridad, vigilancia y monitoreo de estas sanciones sobre los integrantes la Fuerza Pública serán cumplidas por el Ministerio de Defensa Nacional, caben las mismas observaciones realizadas sobre el artículo 137, es decir, se trata de una función auxiliar, de apoyo al Tribunal para la Paz, pero la instancia judicial podrá decidir las modalidades de verificación que considere oportunas conforme a las reglas generales establecidas en el Proyecto de Ley.

En consecuencia, la norma será declarada constitucional.

ARTÍCULO 139. ÓRGANO DE VERIFICACIÓN DEL CUMPLIMIENTO DE LAS SANCIONES. La Sección de Primera Instancia del Tribunal para la Paz para casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad será el órgano competente para verificar el cumplimiento de las sanciones impuestas por la JEP así como el competente para otorgar las autorizaciones para los desplazamientos que no estén relacionados con el cumplimiento de la sanción cuando dichos desplazamientos no estén expresamente autorizados en la sentencia.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo es consistente con el inciso primero del artículo transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017 que establece que la competencia de la JEP es prevalente respecto de las otras jurisdicciones, lo cual incluye la competencia para velar por la verificación del cumplimiento de las sanciones que la jurisdicción imponga en ejercicio de su autonomía (inciso primero del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Por lo expuesto, se declarará la constitucionalidad del artículo 139.

ARTÍCULO 140. LISTADO DE SANCIONES. En el listado previsto en los siguientes artículos se describen, el componente restaurativo de las sanciones propias, las sanciones alternativas y las sanciones ordinarias que podrán ser impuestas por el Tribunal para la Paz, siempre teniendo en cuenta los criterios indicados en el artículo 136 de esta ley.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El enunciado no presenta incompatibilidad alguna con la Constitución Política, pues desarrolla el componente restaurativo de las sanciones propias, desarrollando lo establecido en los artículos transitorios 1 y 13 del Acto Legislativo 01 de 2017. De otra parte, la norma introduce los artículos siguientes, que serán analizados a continuación.

En estos términos, el artículo será declarado constitucional.

ARTÍCULO 141. ACTIVIDADES, TRABAJOS U OBRAS CONSIDERADAS POR LA JEP COMO CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE SANCIONES. Las actividades, trabajos u obras efectuadas desde el momento en que se adoptó el acuerdo sobre “Limpieza y descontaminación de municiones sin explotar, restos explosivos de guerra y limpieza de minas anti persona”, de forma personal y directa por cualquier individuo sometido a la competencia de la Jurisdicción Especial para la Paz, serán consideradas, a solicitud del interesado, por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y por el Tribunal para la Paz al momento de imponer sanciones al solicitante, siempre y cuando se reúnan los siguientes requisitos:

1) Que la actividad realizada haya reparado a las víctimas o haya tenido un impacto restaurador.

2) Que mediante cualquier medio de prueba válido en derecho la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad o el Tribunal para la Paz hayan acreditado su realización por los mecanismos de verificación acordados por las partes para cada actividad, trabajo u obra, o por la Secretaria Ejecutiva de la JEP, o por los mecanismos de verificación acordados por las partes en el punto 6.1 del Acuerdo Final del 24 de noviembre de 2016, en lo que respecta al cumplimiento de las condiciones del SIVJRNR.

3) Que sea compatible con el listado de sanciones.

La Secretaria Ejecutiva de la JEP dará fe pública de la realización de las actividades, trabajos u obras realizadas conforme a las solicitudes de certificación presentadas por personas sometidas a la competencia de la JEP, correspondiendo la valoración del contenido restaurativo de la actividad, trabajo u obra realizada, exclusivamente a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y al Tribunal para la Paz.

Intervenciones

La organización Human Rigths Watch intervino sobre este artículo para solicitar a la Corte las mismas aclaraciones formuladas sobre los artículos 134 y 135.

Análisis

El inciso primero precisa las condiciones en que las actividades de “limpieza y descontaminación de municiones sin explotar, restos explosivos de guerra y limpieza de minas anti persona” podrán ser consideradas para acreditar el cumplimiento anticipado de la sanción.

De esta manera, el legislador estatutario reprodujo el contenido de parte del Acuerdo de Paz, sobre el listado de sanciones, dando cumplimiento al artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017. Adicionalmente aplica condiciones de justicia restaurativa y sanción efectiva dentro de la autonomía y competencia prevalente de la jurisdicción[1179].

Así mismo, la Corte considera que el inciso segundo no presenta incompatibilidades con la Carta Política pues es acorde con lo contemplado en los numerales 60 y 62 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, a los que se remite el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, que señala que antes de la entrada en funcionamiento efectivo de la JEP, la verificación del régimen penitenciario estuvo a cargo del Secretario Ejecutivo de dicha jurisdicción, con la colaboración de la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

Dada la importancia del cumplimiento de los contenidos y objetivos de la sanción, el Tribunal no podrá dar por supuesto el cumplimiento genérico de dichos contenidos, sino que deberá verificar que se hayan presentado todas las condiciones examinadas en los artículos precedentes que regulan las sanciones propias, alternativas y ordinarias de la JEP. En este sentido, la objeción de la organización HRW en relación con que la norma presenta vacíos y ambigüedades[1180] no procede en cuanto le corresponde a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y al Tribunal Especial para la Paz, según su competencia, efectuar una verificación exhaustiva de las actividades de las que trata el presente artículo, para efectos de avalar el cumplimiento de los componentes restaurativo y retributivo, dentro del cual se incluye la restricción efectiva de derechos, para que las mismas constituyan cumplimiento anticipado de sanciones.

Con base en lo expuesto, se declarará la constitucionalidad de este artículo.

ARTÍCULO 142. ACTIVIDADES, TRABAJOS U OBRAS COMO CUMPLIMIENTO ANTICIPADO DE SANCIONES PARA MIEMBROS DE LA FUERZA PÚBLICA. Las actividades, trabajos u obras efectuadas desde el momento en que se adoptó el Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera por cualquier miembro de la Fuerza Pública que se someta a la competencia de la JEP y haya suscrito el acta de compromiso de que tratan los artículos 52 parágrafo 1 y 53 de la Ley 1820 de 2016 que tengan un contenido reparador o restaurador que pretendan la satisfacción de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno, serán consideradas, a solicitud del interesado, por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad y por el Tribunal para la Paz al momento de proponer o imponer sanciones al solicitante, siempre y cuando dichos trabajos, obras o actividades hayan reparado a las víctimas o haya tenido un impacto restaurador, y sean compatibles con el listado de sanciones conforme al artículo 143 de la presente ley.

Para efectos de lo previsto en este artículo, la verificación de la ejecución de estos trabajos, obras o actividades la hará la Secretaria Ejecutiva de la JEP en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 137 de esta ley.

Intervenciones

Análisis

El inciso primero no plantea reparos de constitucionalidad, toda vez que aplica el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017 que exige que las sanciones que se impongan por la Jurisdicción Especial para la Paz persigan la satisfacción de los derechos de las víctimas y la potenciación de la función restaurativa y reparadora. Adicionalmente, el precepto guarda coherencia con el Capítulo VII del Acto Legislativo que prevé las normas aplicables a los miembros de la Fuerza Pública y que prevé que ellos accederán a un tratamiento simétrico, diferenciado, pero siempre equitativo, equilibrado, y simultáneo. En este caso, se trata de una norma que pretende un tratamiento simétrico, diferenciado, equilibrado, equitativo y simultáneo respecto de los contenidos de los artículos 134 y 141 del Proyecto de Ley analizados ut supra.

Por su parte, esta Corporación encuentra que el inciso segundo, al determinar que la Secretaria Ejecutiva de la JEP verificará la ejecución de los trabajos, obras o actividades “en los términos establecidos en el parágrafo del artículo 137 de esta ley” es acorde con la Carta Política por las mismas razones por las que se declaró la constitucionalidad del mencionado artículo 137.

En consecuencia, el artículo será declarado constitucional.

ARTÍCULO 143. COMPONENTE RESTAURATIVO DE LAS SANCIONES PROPIAS APLICABLES A QUIENES RECONOZCAN VERDAD EXHAUSTIVA, DETALLADA Y PLENA EN LA SALA DE RECONOCIMIENTO DE VERDAD Y RESPONSABILIDADES. Sanciones aplicables a todas las personas sobre las cuales la JEP ejerza su jurisdicción, de conformidad con los artículos 62 y 63 de la presente Ley, que reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidades:

Las sanciones propias del sistema, de conformidad con lo establecido en el artículo 127 de esta Ley tendrán un contenido restaurativo y reparador, así como restricciones de libertades y derechos, tales como la libertad de residencia y movimiento, que sean necesarias para su ejecución. Los sancionados deberán garantizar la no repetición.

La presente relación enumera las sanciones propias diseñadas en relación con el cumplimiento de los acuerdos alcanzados, entre otros, en los puntos 1. Reforma Rural Integral, 2. Participación Política y 4. Solución al problema de las Drogas Ilícitas del Acuerdo Final de 24 de noviembre de 2016. Además, en la aplicación de este listado se tendrán en cuenta los daños ocasionados a menores, mujeres y otros sujetos afectados. Todo ello atendiendo la necesidad de reparación y restauración, en la mayor medida posible, de las víctimas causadas por el conflicto armado.

Podrá definirse que su ejecución se efectúe durante un periodo pre establecido o bien atendiendo a resultados, como, por ejemplo, la culminación de la construcción de una infraestructura determinada, sin perjuicio de la duración de la sanción impuesta por el Tribunal en su caso.

Los comparecientes ante la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad podrán presentar un proyecto detallado, individual o colectivo, de ejecución de los trabajos, obras o actividades reparadoras y restaurativas. En dicho proyecto se indicarán obligaciones, objetivos, fases temporales, horarios y lugares de la ejecución, así como las personas que los ejecutarán, y el lugar donde residirán. Las sanciones impuestas por el Tribunal pre-establecerán los lugares donde residirán las personas que ejecutarán los proyectos. Los lugares donde residirán tendrán condiciones apropiadas de habitabilidad y dignidad.

El proyecto deberá establecer un mecanismo de consulta con los representantes de las Víctimas residentes en el lugar de ejecución o con las autoridades indígenas del lugar donde vaya a ejecutarse la sanción cuando ésta vaya a ejecutarse en resguardos, para recibir su opinión y constatar que no se oponen al contenido del mismo. El mecanismo de consulta deberá ser aprobado por la Sala y se ejecutará bajo su suspensión. Las víctimas, si lo creen conveniente, podrán comunicar al Tribunal su opinión sobre el programa propuesto, incluso en los casos en los que la propia Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad sea la que lo formule, según lo previsto en el inciso siguiente. El Tribunal tendrá plena autonomía para decidir sobre el proyecto.

Dicho proyecto deberá haber sido previamente aprobado por la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, y deberá ser formulado por la Sala en caso de que los comparecientes no lo presenten.

Las sanciones que imponga la JEP por acciones ocurridas en el marco del conflicto armado contra las personas y o pueblos indígenas, deberán contribuir a garantizar la permanencia cultural y la pervivencia de los indígenas como pueblos, conforme a su Plan de Vida equivalentes, su ordenamiento ancestral, su cosmovisión y o Ley de Origen, Ley Natural, Derecho Mayor o Derecho Propio. En este caso, cuando se trate de sanciones impuestas por acciones contra personas o pueblos indígenas, el proyecto de sanción que vaya a ser ejecutado deberá ser acorde con las tradiciones y costumbres étnicas de las comunidades.

En el evento de reconocimiento colectivo, las organizaciones o entidades a las que pertenezcan los comparecientes o sus sucesoras serán responsables de velar por la adecuada ejecución y cumplimiento de la sanción, sin perjuicio de las funciones atribuidas en los artículos 137 y 139 de esta Ley.

La Sección de primera instancia de reconocimiento de verdad y responsabilidad determinará la ejecución efectiva de la sanción.

Las sanciones se ejecutarán, en lo que respecta a las FARC-EP, en coordinación con lo acordado sobre dejación de armas y reincorporación de las FARC-EP a la vida civil.

El Proyecto podrá incluir, entre otros, los siguientes trabajos, obras y actividades, los cuales no podrán ser incompatibles con las políticas públicas del Estado en la materia siempre que las anteriores sean acordes con las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades:

A. En zonas rurales.

1) Participación Ejecución en programas de reparación efectiva para los campesinos desplazados.

2) Participación Ejecución de programas de protección medio ambiental de zonas de reserva.

3) Participación Ejecución de programas de construcción y reparación de Infraestructuras en zonas rurales: escuelas, carreteras, centros de salud, viviendas, centros comunitarios, infraestructuras de municipios, etc.

4) Participación Ejecución de programas de Desarrollo rural.

5) Participación Ejecución de programas de eliminación de residuos en las zonas necesitadas de ello.

6) Participación Ejecución de programas de mejora de la electrificación y conectividad en comunicaciones de las zonas agrícolas.

7) Participación Ejecución en programas de sustitución de cultivos de uso lícito.

8) Participación Ejecución en programas de recuperación ambiental de las áreas afectadas por cultivos de uso ilícito.

9) Participación Ejecución de programas de Construcción y mejora de las infraestructuras viales necesarias para la comercialización de productos agrícolas de zonas de sustitución de cultivos de uso ilícito.

10) Participación y o ejecución de programas de alfabetización y capacitación en diferentes temas escolares.

B. En zonas urbanas.

1) Participación Ejecución de programas de construcción y reparación de infraestructuras en zonas urbanas: escuelas, vías públicas, centros de salud, viviendas, centros comunitarios, infraestructuras de municipios, etc.

2) Participación Ejecución de programas de Desarrollo urbano.

3) Participación Ejecución de programas de acceso a agua potable y construcción de redes y sistemas de saneamiento.

4) Participación y o ejecución de programas de alfabetización y capacitación en diferentes temas escolares.

C. Limpieza y erradicación de restos explosivos de guerra, municiones sin explotar y minas antipersonal de las áreas del territorio nacional que hubiesen sido afectadas por estos artefactos.

1) Participación Ejecución de programas de Limpieza y erradicación de restos explosivos de guerra y municiones sin explotar.

2) Participación Ejecución de programas de limpieza y erradicación de Minas antipersonal y artefactos explosivos improvisados.

Intervenciones

Con respecto a los artículos 143, 144 y 145, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES- intervino para solicitar la exequibilidad condicionada de estas normas. Sostiene que el artículo 143 no prevé la participación de las víctimas en la definición del componente restaurativo y reparador de las sanciones, lo cual debería ser un presupuesto para garantizar que las sanciones respondan de la mejor manera al daño causado. Considera que debe procederse a la declaratoria de constitucionalidad condicionada bajo el entendido de que “la participación de las víctimas en la definición de las sanciones con enfoque restaurativo es una participación necesaria, obligatoria y determinante en la definición de estas”[1181].

Análisis

En el inciso primero, el artículo reitera lo previsto en los artículos 62, 63 y 128 del Proyecto de Ley, por lo que, bajo las mismas consideraciones expuestas sobre tales normas, se declarará su constitucionalidad.

El inciso segundo reitera el contenido del artículo 127 del Proyecto de Ley por lo que también será declarado constitucional bajo las mismas consideraciones expuestas.

El inciso tercero es constitucional por cuanto esta disposición se inserta en el margen de configuración legislativa en la regulación, sin que afecte derechos fundamentales. Además, afirma el carácter restaurativo de la sanción al enfocarse en los daños, así como materializa el enfoque diferencial para la reparación a las víctimas del conflicto armado que exige el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. Además, la norma se orienta a establecer instrumentos concretos de cumplimiento del Acuerdo de Paz, lo cual realiza el artículo 22 constitucional de derecho a la paz, el artículo 83 que fundamenta la obligación de cumplir de buena fe el Acuerdo, así como propicia el cumplimiento del artículo 1 del Acto Legislativo 02 de 2017 que convirtió el Acuerdo de Paz en una política de Estado[1182].

De otro lado, los incisos cuarto y quinto de la norma regulan condiciones de la ejecución de la sanción propia. Esta norma no presenta inconvenientes de constitucionalidad, en el entendido que, en todos los casos, el Tribunal para la Paz deberá fijar un período temporal, incluso de que se establezcan obras o trabajos que se requieran para su culminación, para efectos de salvaguardar el principio de legalidad de las penas (art. 29 C.P). En cuanto a la definición de los proyectos, encuentra la Corte que con esta regulación la Corte adoptó contenidos del Acuerdo Final, particularmente aquellas que se incorporaron en el acápite sobre “Sanciones aplicables a quienes reconozcan verdad exhaustiva, detallada y plena en la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidades”, y que prevén la posibilidad de parte de los responsables de presentar un proyecto de sanción propia, cuando esta proceda. El mecanismo allí mencionado propende por la realización varios fines constitucionalmente protegidos, la reparación de las víctimas, la reincorporación a la vida civil de los combatientes y la reconciliación nacional (art. 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 y art. 66 transitorio C.P.).

Ahora bien, los incisos quinto y sexto introducen el mecanismo de consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución de las sanciones o con las autoridades indígenas, cuando estas sanciones vayan a ejecutarse en resguardos. Igualmente, establece varios requisitos para su implementación.

La Corte observa que estos incisos desarrollan condiciones constitucionales que se expusieron en el acápite general sobre justicia restaurativa y sanción efectiva[1183], así como tiende a garantizar el derecho de participación de las víctimas[1184]. También propende a garantizar el derecho a la participación de los habitantes de los lugares en que se desarrollen las sanciones como una garantía de inclusión social, reconciliación y construcción de democracia que no se opone a la Constitución. En particular, estas disposiciones incorporan el derecho a la consulta para los pueblos indígenas, con lo cual se cumplen los mandatos del Convenio 169 de la OIT sobre el particular y se aplica el enfoque diferenciado para las comunidades (art. transitorio1 del Acto Legislativo 01 de 2017).

En cualquier caso, como se expuso en el acápite sobre Justicia Restaurativa y Sanción Efectiva, la Jurisdicción tiene plena autonomía para decidir y supervisar la ejecución del proyecto que se presente para las sanciones en el componente restaurativo[1185].

Igualmente, el inciso octavo, cumple con el enfoque de protección étnicamente diferenciado para las víctimas del conflicto, al ordenar que las sanciones que imponga la JEP por hechos contra las personas y pueblos indígenas, deberán procurar su permanencia cultural y la pervivencia, conforme a su Plan de Vida o equivalentes, su ordenamiento ancestral, su cosmovisión y su normativa, y ser ejecutado acorde con las tradiciones y costumbres étnicas de las comunidades.

En cuanto los incisos sexto y octavo afectan directamente a las comunidades étnicas, estos contenidos normativos debieron haber sido sometidos al proceso de consulta previa. En efecto, como se expuso en el acápite correspondiente, dicho proceso se surtió efectivamente[1186].

De otro lado, los incisos séptimo y décimo reiteran la regla de reserva jurisdiccional en la determinación de la sanción, que como se ha sostenido a lo largo de esta Sentencia, desarrolla el debido proceso (art. 29 C.P.), así como los derechos de las víctimas en materia de sanción efectiva y componente restaurativo de la sanción[1187].

Los incisos noveno y décimo primero establecen pautas generales para la ejecución de las sanciones. En primer lugar, la contribución de las organizaciones o entidades a las que pertenezcan los comparecientes debe entenderse como una labor accesoria y de contribución al cumplimiento de las sanciones, que de ninguna manera sustituye, como se ha reiterado en varias ocasiones, la reserva jurisdiccional en materia de definición y supervisión de la sanción. En segundo lugar, la coordinación entre las sanciones impuestas a los ex-combatientes de las FARC con lo acordado sobre dejación de armas y reincorporación de las FARC-EP a la vida civil; contribuye a una visión integral de cumplimiento del Acuerdo Final, que es acorde con lo establecido en el Acto Legislativo 02 de 2017, que expresa la obligación de cumplir de buena fe (art. 83 C.P.) dicho Acuerdo, propendiendo a la realización del derecho a la paz (art. 22 C.P.).

En consecuencia, estas reglas generales se insertan en la libertad de configuración del legislador y no afectan derechos fundamentales, de tal suerte que esta Corte, en su escrutinio constitucional, no observa contradicciones con preceptos superiores.

Finalmente, el inciso décimo segundo (numerales A, B y C) reproduce el listado de las sanciones pactadas en el Acuerdo de Paz, para ser desarrollas en zonas rurales (literal A), en zonas urbanas (literal B) y las relacionadas con la limpiezas y erradicación de restos explosivos de guerra, municiones sin explotar y minas antipersonal de las áreas del territorio nacional que hubiesen sido afectadas por estos artefactos (literal C).

Esta regulación no presenta incompatibilidades con la Carta Política, en primer lugar, porque incorpora en su integridad el listado de actividades, trabajos y obras pactadas en el numeral 75 (Punto 5) del Acuerdo Final y, en esta materia, en la que el legislador goza de un margen de libertad de configuración para definir el contenido restaurativo y reparador de las sanciones, siempre y cuando no se afecten derechos fundamentales. En ese marco de libertad de configuración, es adecuado constitucionalmente optar por la implementación de contenidos del Acuerdo de Paz, conforme al Acto Legislativo 02 de 2017, en cuanto los mismos se adecúen a la Constitución, como es el caso de estas regulaciones. Adicionalmente, por cuanto el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, establece expresamente que “las sanciones podrán ser propias, alternativas u ordinarias y en todos los casos se impondrán en los términos previstos en los numerales 60, 61, 62 y en el listado de sanciones del subpunto 5.1.2 del Acuerdo Final”.

En segundo lugar, el tipo de sanciones enumeradas guarda coherencia con los fines de reparación a los derechos de las víctimas y el establecimiento de condiciones de desarrollo e igualdad en las zonas más afectadas por el conflicto armado. La intervención para la garantía de los derechos constitucionales sociales de los habitantes de las zonas más afectadas por el conflicto armado (i) es una garantía de no repetición, en la medida en que busca enfrentar factores estructurales que propician y perpetúan la violencia, incluyendo los cultivos de uso ilícito; (ii) tiene un efecto reparador, en su dimensión colectiva, pues restablece los derechos colectivos de las comunidades afectadas; y (iii) contribuye a eliminar las desigualdades entre los habitantes del campo y la ciudad. En estas condiciones, las sanciones restaurativas que se conecten con dichos propósitos contribuyen a la realización de la igualdad material, al cumplimiento integral del Acuerdo de Paz (Acto Legislativo 02 de 2017) y a la realización material de la cláusula social del Estado Social de Derecho[1188].

Y finalmente, la exigencia de compatibilidad del contenido de las sanciones con las políticas públicas del Estado, bajo la condición de que estas políticas respeten las tradiciones y costumbres étnicas y culturales de las comunidades, no riñe con preceptos de la Constitución en tanto reafirma el carácter de límite y derrotero que ostentan derechos de las comunidades étnicas respecto al diseño, implementación y seguimiento de las políticas y programas del Estado.

En cuanto a la solicitud de CODHES tendiente a que la Corte declare la constitucionalidad condicionada del artículo bajo el entendido de que “la participación de las víctimas en la definición de las sanciones con enfoque restaurativo es una participación necesaria, obligatoria y determinante en la definición de estas”, la Sala considera que la misma no es procedente por cuanto la disposición prevé herramientas que aseguran la participación de las víctimas. En particular, los incisos quinto y sexto regulan la consulta con los representantes de las víctimas residentes en el lugar de ejecución de las sanciones o, con las autoridades indígenas, cuando estas sanciones vayan a ejecutarse en resguardos. Y, además, establecen como requisito para la implementación la posibilidad de las víctimas podrán presentar al Tribunal su opinión sobre el programa, incluso en los casos en los que la propia Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad sea la que lo formule.

En consecuencia, la norma se declarará constitucional.

ARTÍCULO 144. SANCIONES ALTERNATIVAS APLICABLES A QUIENES RECONOZCAN VERDAD Y RESPONSABILIDAD POR PRIMERA VEZ EN EL PROCESO CONTRADICTORIO ANTE LA SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA EL TRIBUNAL PARA LA PAZ, ANTES DE DICTARSE SENTENCIA. Las sanciones alternativas para conductas muy graves que se impondrán a quienes reconozcan verdad y responsabilidad ante la Sección de primera instancia para casos de ausencia de reconocimiento de verdad y responsabilidad, antes de proferirse sentencia, tendrán una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de cinco (5) a ocho (8) años de prisión.

1. En el evento en que la persona haya comparecido después de haber sido presentada la acusación ante el Tribunal por la Unidad de Investigación y Acusación, en caso de que el reconocimiento de verdad y responsabilidad haya sido exhaustivo, completo y detallado, el Tribunal valorará las razones por las cuales el compareciente no concurrió oportunamente a la Sala de reconocimiento de verdad y responsabilidad. El hecho de considerar plenamente justificada dicha omisión, será motivo para graduar la sanción a imponer.

2. En cualquier caso en el que el Tribunal para la Paz aprecie que el reconocimiento de verdad y responsabilidad efectuado ante él no ha sido exhaustivo, completo y o detallado, se aplicarán por el Tribunal para la Paz sanciones alternativas según el siguiente procedimiento:

La Sección competente del Tribunal para la Paz determinará la sanción que corresponda por los delitos, conductas o infracciones cometidas, de acuerdo con las reglas del Código Penal de Colombia.

A continuación, la Sección competente del Tribunal para la Paz le impondrá una pena alternativa que consiste en privación de la libertad por un periodo mínimo de cinco (5) años y no superior a ocho (8) años, tasada de acuerdo con la gravedad de los delitos y el grado de su reconocimiento de verdad, de responsabilidades y de colaboración efectiva en el esclarecimiento de los mismos. Para los anteriores supuestos, las normas de procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones.

Para tener derecho a la pena alternativa se requerirá que el destinatario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y en su caso a promover actividades orientadas a la no repetición.

En ningún caso se aplicarán subrogados penales, beneficios adicionales, o rebajas complementarias a la sanción alternativa.

Intervenciones

Como se expuso, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento – CODHES intervino para solicitar la exequibilidad condicionada bajo el entendido de que “la participación de las víctimas en la definición de las sanciones con enfoque restaurativo es una participación necesaria, obligatoria y determinante en la definición de estas”[1189]. Adicionalmente, sostiene CODHES que las sanciones alternativas excluyen la posibilidad de llevar a cabo acciones o actividades tendientes a reparar a las víctimas, por ello debe declararse exequible condicionalmente bajo el entendido de que siempre debe determinarse obligaciones de reparación para con las víctimas.

Análisis

El inciso primero reitera el contenido normativo del artículo del artículo 130 de la norma estatutaria que se revisa y que fue analizado. Por las razones allí expuestas, no se advierte vicio de constitucionalidad.

Por su parte, el numeral 1 establece un criterio de gradualidad de la sanción alternativa bajo dos presupuestos: (i) que el beneficiario haya comparecido después de haber sido presentada la acusación ante el Tribunal por la Unidad de Investigación y Acusación; (ii) y que haya hecho efectuado un reconocimiento de verdad y responsabilidad exhaustivo, completo y detallado. En estos casos, la norma faculta al Tribunal para valorar las razones por las cuales el compareciente no concurrió oportunamente a la Sala de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, y de considerar plenamente justificada la omisión, se graduará la sanción a imponer.

La Corte no encuentra objeción a este criterio de gradualidad, en tanto hace parte de la libertad de configuración normativa del legislador detallar los beneficios penales a los que acceden los excombatientes, agentes del Estado y civiles, en pos de la consolidación de la paz y la salvaguarda de los derechos de las víctimas. Sin embargo, entiende la Corte que se trata de un criterio que deberá tener una aplicación muy estricta, dado que, como establece en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, el Sistema Integral parte “del reconocimiento de que debe existir verdad plena sobre lo ocurrido; del principio de reconocimiento de responsabilidad por parte de todos quienes participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario”. En consecuencia, las razones para acceder a la sanción propia en los casos de reconocimiento de verdad y responsabilidad después de presentada la acusación, conforme lo establece el artículo transitorio 13 del mismo Acto Legislativo, son de interpretación restrictiva, en situaciones fácticas de fuerza mayor o caso fortuito, pues esta condición para el acceso a la sanción propia es taxativa y de rango constitucional.

Por su parte, el numeral segundo, establece un procedimiento en el caso en que el beneficiario haya comparecido después de haber sido presentada la acusación, pero el Tribunal para la Paz llega a la conclusión de que el reconocimiento de verdad y responsabilidad efectuado ante él no ha sido exhaustivo, completo y/o detallado. En estos eventos, la Sección del Tribunal aplicará la sanción alternativa.

La norma atiende a la naturaleza sustancial de la sanción alternativa, y establece unas indicaciones procedimentales de acuerdo a la etapa en que se constate el cumplimiento de las condiciones para acceder a la sanción propia. En consecuencia, la Corte encuentra que este procedimiento es compatible con el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017.

De otro lado, el artículo contiene un enunciado que señala que las normas de procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones alternativas, el cual se ajusta al artículo transitorio 12 del Acto legislativo 01 de 2017, que se refiere a tales normas de procedimiento.

Finalmente, los últimos tres incisos del artículo especifican reglas que serán tenidas en cuenta por el Tribunal para la definición y ejecución de la sanción alternativa, a saber: (i) que el destinatario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y en su caso a promover actividades orientadas a la no repetición; (ii) se concederá la libertad una vez cumplida la sanción alternativa y las condiciones impuestas en la sentencia, (iii) la prohibición de aplicar subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias a la sanción alternativa.

Estas pautas no presentan incongruencias con los preceptos constitucionales, al hacer parte de la libertad de configuración del legislador y no entrar en tensión con otros preceptos iusfundamentales. Estas aplican: (i) fines retributivos de las sanciones ordinarias con restricciones más severas de la libertad y dispositivos disciplinantes tendientes a la reintegración social; (ii) exige la no repetición de los hechos y (iii) limita la concesión de otros beneficios penales como subrogados, lo cual se justifica toda vez que la sanción alternativa es menos gravosa para los excombatientes que el régimen de penas ordinario no transicional. En consecuencia, es acorde con el régimen de condicionalidad[1190] y la naturaleza y alcance de las sanciones alternativas[1191].

Ahora bien, en cuanto a la intervención de CODHES según la cual el artículo objeto de análisis debe declararse exequible condicionalmente bajo el entendido de que siempre deben determinarse obligaciones de reparación para con las víctimas, la Corte señala que esta norma debe interpretarse y aplicarse en el contexto del régimen de condicionalidad en el que una de las condiciones globales para acceso a tratamientos especiales de justicia es la obligación de contribuir a la reparación[1192].

De acuerdo con lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad de este artículo.

ARTÍCULO 145. SANCIONES APLICABLES A QUIENES NO RECONOZCAN VERDAD Y RESPONSABILIDAD EN EL PROCESO CONTRADICTORIO ANTE LA SECCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DEL TRIBUNAL PARA LA PAZ, Y RESULTEN DECLARADOS CULPABLES POR ESTE. Las sanciones ordinarias que se impondrán cuando no exista reconocimiento de verdad y responsabilidad, cumplirán las funciones previstas en el Código Penal, sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de libertad, Siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de libertad. En todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a quince (15) años ni superior a veinte (20) en caso de graves infracciones o violaciones.

Para los anteriores supuestos, las normas de procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones.

Se podrán aplicar a los condenados los subrogados penales o beneficios adicionales siempre y cuando el destinatario se comprometa a contribuir con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad, y a promover actividades orientadas a la no repetición del daño causado una vez liberado.

Intervenciones

Como se expuso, la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento -CODHES intervino para solicitar la exequibilidad condicionada bajo el entendido de que “la participación de las víctimas en la definición de las sanciones con enfoque restaurativo es una participación necesaria, obligatoria y determinante en la definición de estas”[1193]. Adicionalmente, sostiene CODHES que las sanciones alternativas excluyen la posibilidad de llevar a cabo acciones o actividades tendientes a reparar a las víctimas, por ello debe declararse exequible condicionalmente bajo el entendido de que siempre debe determinarse obligaciones de reparación para con las víctimas.

En relación con el artículo 145, el Instituto para las Transiciones Integrales – IFIT, intervino para solicitar la inexequibilidad del inciso tercero de dicha norma. Sostiene que esta Corte, en la Sentencia C-674 de 2017 determinó que “las sanciones, en los términos del Acuerdo Final, cumplen funciones reparadoras, restauradoras y retributivas”, por tanto, las sanciones propias, alternativas y ordinarias deben contener unos elementos mínimos de los componentes retributivo y restaurativo. Con relación a las sanciones propias, considera que no se cuenta con las precisiones necesarias sobre ese estándar mínimo que se debe verificar para constatar el cumplimiento y la efectividad de las sanciones, tanto en el componente retributivo como en el componente restaurativo, por ello, manifiesta, que es de vital importancia que la Corte se pronuncie en su decisión respecto de los elementos que se requieren para constatar el cumplimiento y efectividad de las sanciones.

Por otra parte, sostiene que las sanciones alternativas se imponen a quienes reconozcan verdad y responsabilidad de manera tardía y tienen una función esencialmente retributiva de pena privativa de la libertad de 5 a 8 años, y las sanciones ordinarias se imponen a quienes no reconozcan verdad y responsabilidad, y cumplen con las funciones previstas en las normas penales. Expone, que si bien se cuenta con la claridad suficiente respecto de la constatación de la privación efectiva de la libertad como componente retributivo -ya que es la verificación del cumplimiento de las sanciones en condiciones ordinarias-, no se cuenta con un instrumento que permita igual certeza respecto del componente restaurativo. Por esa razón, sostiene la organización interviniente, el inciso 3 del artículo 145 del Proyecto de Ley, que aborda las sanciones ordinarias de la JEP, va en contravía del principio de condicionalidad y, de la dualidad de componentes que deben contener las sanciones para que sean efectivas.

Análisis

Los incisos primero y tercero reiteran contenidos del artículo 132 del Proyecto de Ley examinado, por lo que se considera constitucional bajo los mismos argumentos y parámetros interpretativos allí esbozados. Cabe aclarar que, a diferencia de las sanciones alternativas de que trata el artículo 144, en las que no es aceptada la aplicación de subrogados penales, beneficios adicionales o rebajas complementarias; la sanciones ordinarias, contempladas en el artículo 145 bajo estudio, se imponen “sin perjuicio de que se obtengan redenciones en la privación de libertad, siempre y cuando el condenado se comprometa a contribuir con su resocialización, a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo en que permanezca privado de la libertad”, y agrega que “en todo caso la privación efectiva de libertad no será inferior a 15 años ni superior a 20 en el caso de conductas muy graves” (numeral 60 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, art. transitorio 13 C.P.).

Así las cosas, entiende la Corte que los subrogados penales o beneficios adicionales a los que hace referencia el inciso tercero del artículo 145, se limitan a los contemplados en el numeral 60 citado del Acuerdo Final, en aras de acatar el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo. En aras de garantizar el principio de proporcionalidad de la pena, los subrogados y beneficios no podrán conllevar una privación efectiva de la libertad inferior a 15 años.

El inciso segundo se ajusta al artículo transitorio 12 del Acto Legislativo 01 de 2017, al disponer que las normas de procedimiento determinarán de qué manera se graduarán las sanciones ordinarias.

El inciso cuarto dispone la institución de la “libertad a prueba”. La Corte no encuentra objeción a la regulación del legislador al establecer la libertad a prueba, en razón de que las sanciones ordinarias dentro de la jurisdicción especial son considerablemente menos restrictivas del derecho a la libertad para el condenado que las que se impondrían en la jurisdicción penal ordinaria, de modo que es necesario que la Jurisdicción Especial se cerciore de que el beneficiario cumpla sus compromisos de no repetición, para efectos de que se entienda cumplida la sanción. Esto materializa además el régimen de condicionalidad para aquellas personas que no hayan contribuido adecuadamente con la justicia[1194].

Ahora bien, en cuanto la solicitud de CODHES y el Instituto para las Transiciones Integrales, en cuanto que se declare la constitucionalidad del precepto el entendido de que siempre deben determinarse obligaciones de reparación para con las víctimas o se declare la inconstitucionalidad del inciso 3 de dicha norma, la Corte considera que estas solicitudes no son procedentes por cuanto, aunque el legislador no determinó de manera expresa un componente restaurativo en este tipo de sanciones, el Tribunal Especial para la Paz deberá, en todos los casos determinar actividades de promoción orientadas a la no repetición y a la reparación de las víctimas bajo los límites fijados en esta disposición y de acuerdo a la naturaleza restrictiva de la libertad que tiene la sanción ordinaria[1195].

De acuerdo con lo expuesto, la Corte declarará la constitucionalidad de este artículo.

ARTÍCULO 146. Las sanciones a las que se hace referencia en el Titulo IX de la presente ley no serán aplicables a quienes hayan cometido cualquier tipo de delito sexual contra Niños, Niñas o Adolescentes.

A los infractores a los que se hace referencia en el inciso anterior se les aplicarán las penas y sanciones contempladas en la Ley 599 de 2000 o la que haga sus veces, y no procederán ninguna clase de beneficios o subrogados penales, judiciales y o administrativos, incluyendo los que se consagran en la presente ley.

Intervenciones

Sobre el artículo 146, la organización Womens Link Worldwide, la Universidad Libre, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República, Dejusticia, la Corporación Excelencia en la Justicia -CEJ-, la Alianza Cinco Claves, la Asociación Red de Mujeres Víctimas y Profesionales y la Ruta Pacífica de las Mujeres, intervinieron para solicitar su inexequibilidad, con fundamento en los siguientes argumentos:

(i) Excluir la aplicación de las sanciones de la JEP para delitos de violencia sexual contra niños, niñas o adolescentes, los excluye del mecanismo de justicia transicional, desconociendo la conexidad que pueden tener estos hechos con el conflicto armado. Sostienen que la violencia sexual es un delito que puede estar relacionado con el conflicto armado. En efecto, es una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario y el Estatuto de Roma la considera un crimen de guerra. Las organizaciones intervinientes ofrecen información que ilustra que la violencia sexual contra menores de edad ha sido usada en el contexto del conflicto armado colombiano como un medio de guerra. Para sustentar citan la jurisprudencia constitucional sobre violencia sexual en el marco del conflicto armado, así como informes del Centro Nacional de Memoria Histórica y otros que han documentado el uso de la violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes en este contexto.

(ii) El artículo 146 hace inoperante el régimen de condicionalidad para aquellos que cometieron delitos sexuales contra niños, niñas y adolescentes, pues elimina el incentivo principal para maximizar la garantía de los derechos de los menores de edad a la verdad, justicia, reparación y no repetición. Plantean que, de esta manera, se desconoce que las víctimas son el centro del proceso y a quienes van dirigidas las medidas del Sistema Integral. Señalan que se desconoce la impunidad histórica que ha rodeado los delitos de violencia sexual, no solo por la dificultad probatoria que rodea estos casos, sino también porque no existe ningún incentivo jurídico que facilite la aceptación de responsabilidad de los agresores sobre la violencia sexual que han perpetrado. En consecuencia, sostienen algunos intervinientes que se vulnera el derecho de acceso a la justicia de las víctimas.

(iii) Se vulnera el principio de conexidad establecido en el Acto Legislativo 01 de 2016, mediante el cual se prohíbe adoptar medidas que no estén dirigidas a la implementación del Acuerdo Final; se desconoce el numeral 60 y el acápite denominado “listado de sanciones” del Acuerdo Final; el Acto Legislativo 01 de 2017 que regula las sanciones que pueden imponerse dentro del marco de la JEP de conformidad con el Acuerdo Final; y se desconoce el Acto Legislativo 02 de 2017, según el cual las instituciones y autoridades del Estado tienen la obligación de cumplir de buena fe con lo establecido en el Acuerdo Final.

(iv) Se desconocen varios aspectos de la naturaleza y objetivo de las sanciones en el proceso de justicia transicional:

– Sostienen algunos intervinientes que la pena no tiene una función retributiva exclusivamente, sino también una función restaurativa, preventiva, de reconciliación y reconstrucción del tejido social. Al eliminar la aplicación de las sanciones de la JEP se obstaculiza el cumplimiento de estas funciones.

– Se vulnera el principio de proporcionalidad de la pena porque se atribuye distinta sanción a delitos de igual gravedad. En efecto, sostienen algunos intervinientes que la violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes es de gravedad comparable con la tortura o la desaparición forzada, por ejemplo, por lo que resulta desproporcionado establecer sanciones más graves a unos sobre otros. También se vulnera el principio de proporcionalidad para delitos cometidos en el marco del conflicto armado contra niños, niñas y adolescentes, pues la violencia sexual tendrá unas sanciones más altas que otros delitos de igual o mayor gravedad, cometidos también contra niños, niñas y adolescentes, como lo podría ser un homicidio. Estas vulneraciones al principio de proporcionalidad conllevan una violación del derecho de igualdad entre las víctimas.

(v) Como consecuencia de lo expuesto, algunas organizaciones intervinientes señalan que se vulnera el principio y norma constitucional del interés superior del niño pues “lejos de atender al interés superior de los niños, niñas y adolescentes, puede aumentar considerablemente los niveles de impunidad en estos delicados delitos. Los responsables de conductas de violencia sexual perpetrados sobre menores de 18 años difícilmente harán un reconocimiento de estos delitos si con ello pierden el derecho a ser sujetos de las penas accesorias que se impondrán en la JEP”[1196]. Agregan que esto no toma en cuenta que “La Convención sobre los derechos del niño establece que una de las obligaciones de los Estados parte es la ejecución medidas legislativas y de todo orden para la protección de los derechos de los niños y niñas”[1197]. Otra entidad interviniente señala sobre este punto que “[a]un cuando algunas personas buscasen demeritar todos estos argumentos basándose en el principio del interés superior del menor, esta Corte ha sido clara al afirmar que este […] “prevalece sobre los intereses de los demás, pero [que] no es de ninguna manera excluyente ni absoluto frente a ellos. El sentido mismo del verbo ‘prevalecer” implica, necesariamente, el establecimiento de una relación entre dos o más intereses contrapuestos en casos concretos, entre los cuales uno (el del menor) tiene prioridad en caso de no encontrarse una forma de armonización” (subrayado y negrita fuera del texto). Y, precisamente, como ya se ha evidenciado, nuestro ordenamiento y las demás disposiciones del Proyecto de Ley Estatutaria contienen normas que precisamente armonizan la protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes con todos los otros derechos y principios que podrían violarse por la entrada en vigencia de la disposición bajo estudio”[1198].

La Corte encuentra que esta disposición tiene por objeto maximizar dentro del SIVRNR el componente de justicia en materia de delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes, lo cual, en principio, resulta plausible en cuanto pretende alcanzar importantes finalidades constitucionales relacionadas con la prevalencia del interés superior de niñas, niños y adolescentes, y su protección frente a la violencia sexual (art. 44 C.P.).

En efecto, la norma bajo estudio establece una medida que busca proteger a los menores de edad, en tanto sujetos de especial protección constitucional y titulares de derechos prevalentes en el ordenamiento jurídico interno, contra un tipo de agresión que afecta derechos fundamentales constitucionales de primer orden y, por lo mismo, se encuentra proscrita junto con otro tipo de violencias (art. 44 C.P.)[1199].

Sin duda, la violencia sexual contra niños, niñas y adolescentes resulta especialmente gravosa, debido a la multiplicidad y entidad constitucional de los derechos y bienes jurídicos lesionados. Por cuenta de su comisión, se vulneran o se amenazan numerosos derechos fundamentales, tales como: (i) el derecho a la vida y a la dignidad humana[1200], (ii) el derecho a una vida libre de violencias[1201]; (iii) para el caso de las niñas y adolescentes, el derecho a no ser objeto de discriminación en razón del género[1202], (iv) el derecho a la integridad personal[1203], entre otros.

Por tales razones, frente a la comisión de delitos sexuales, el Estado tiene la obligación de actuar con la mayor diligencia en su investigación, juzgamiento y sanción.

El legislador, por su parte, tiene la potestad para configurar los delitos sexuales y para establecer su punibilidad y agravantes, siempre que dicha libertad de configuración legislativa no conlleve a la impunidad. En desarrollo de esta libertad, en el ordenamiento jurídico penal existe una circunstancia del agravamiento punitivo en el numeral 4º de artículo 211 del Código Penal, por medio del cual se dispuso que las penas de los delitos sexuales se aumentarán en una tercera parte, cuando sean cometidos contra menores de 14 años de edad[1204].

No obstante lo anterior, como se expondrá a continuación, la disposición legal objeto de control resulta incompatible con el marco constitucional del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición y, en particular, de la Jurisdicción Especial para la Paz como componente de dicho sistema, adoptado mediante el Acto Legislativo 01 de 2017.

(i) Los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto partes de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada.

De conformidad con el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, se funda en tres principios básicos que le dan sentido y justificación dentro de nuestro ordenamiento constitucional, a saber: (i) reconocimiento de verdad plena sobre lo ocurrido; (ii) reconocimiento de responsabilidad por parte de todos los que participaron de manera directa o indirecta en el conflicto y se vieron involucrados de alguna manera en graves violaciones a los derechos humanos y graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y (iii) satisfacción de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

La integralidad del Sistema que mediante dicho Acto Legislativo se adoptó pretende que las distintas medidas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas sobre las violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH, ocurridas a lo largo del conflicto y, en consecuencia, contribuyan al esclarecimiento de la verdad del conflicto y a la construcción de la memoria histórica.

Por ello, como se advierte en el inciso quinto, los distintos mecanismos y medidas de verdad, justicia, reparación y no repetición, en tanto partes de un sistema que busca una respuesta integral a las víctimas, no pueden entenderse de manera aislada, sino interconectados a través de relaciones de condicionalidad y de incentivos para acceder y mantener cualquier tratamiento especial de justicia, siempre fundados en el reconocimiento de verdad y responsabilidades.

(ii) La JEP sólo tiene competencia respecto de delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado

El artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que es de competencia de la JEP conocer “de forma exclusiva de las conductas cometidas con anterioridad al 1º de diciembre de 2016, por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado, por quienes participaron en el mismo, en especial respecto a conductas consideradas graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario o graves violaciones de los derechos humanos”.

Por lo anterior, no cualquier hecho de violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes cometido por personas sometidas a la JEP será de competencia de dicha jurisdicción. Sólo lo serán aquellos que cumplan los requisitos de conexidad con el conflicto armado, conforme a los criterios vistos en la parte general de esta providencia[1205].

Por otra parte, resulta inadmisible desconocer que la violencia sexual en general, y en particular la cometida contra niñas, niños y adolescentes, es una realidad de los conflictos armados en Colombia y en el mundo. Por su extrema gravedad, el ordenamiento jurídico obliga como norma inderogable, que sea judicializada, y por consiguiente debe ser incluida en los mecanismos de justicia transicional, pues ella no puede quedar en la impunidad.

Por ello, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional contempla la violencia sexual, incluyendo la cometida contra menores de edad, como un crimen de guerra (art. 8º del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional). El Código Penal tipifica diversas modalidades de violencia sexual en el marco del conflicto armado. El título II sobre Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho Internacional Humanitario tipifica el acceso carnal violento, los actos sexuales violentos, la esterilización forzada, el embarazo forzado, la desnudez forzada, el aborto forzado, prostitución forzada, esclavitud forzada y trata de personas con fines de explotación sexual (arts. 138 a 141B del Código Penal). Todos estos delitos tienen tipos especiales o agravantes cuando son cometidos en persona protegida menor de catorce años (art. 140 del Código Penal).

En concordancia con esta prohibición absoluta de violencia sexual, especialmente la cometida contra niñas, niños y adolescentes, el artículo transitorio 7 del Acto Legislativo 01 de 2017 previó que la Unidad de Investigación y Acusación de la Jurisdicción Especial para la Paz “contará con un equipo de investigación especial para casos de violencia sexual”.

Debido a la gravedad de la situación de los niñas y niños en el marco de los conflictos armados, el Consejo de Seguridad de Naciones Unidas expidió la Resolución 1612 de 2005. En virtud de dicho instrumento, el Consejo de Seguridad supervisa anualmente, a través de informes por país, la situación respecto de los hechos que afectan a los niños en contextos de conflicto armado. La violencia sexual contra menores de edad fue incorporada en los informes anuales previstos en la Resolución 1612, en virtud de la Resolución 1539 del mismo Consejo de Seguridad[1206].

Dicho organismo también ha desarrollado una serie de instrumentos para poner fin a la violencia sexual en el marco de los conflictos armados a través de las Resoluciones 1820 de 2008, 1888 de 2009, 1960 de 2010 y 2106 de 2013, principalmente. El Secretario General de las Naciones Unidas ha formulado una definición amplia de violencia sexual en el conflicto armado, en los siguientes términos: “La expresión “violencia sexual relacionada con los conflictos” se utiliza para referirse a la violencia sexual que ocurre durante un conflicto, o en una situación posterior a un conflicto, que guarda una relación causal directa o indirecta con el propio conflicto. Esa relación puede demostrarse por hecho de que el autor sea parte beligerante; la proliferación y utilización de armas pequeñas y ligeras; el colapso del orden público; la militarización de sitios de actividad diaria como el acopio de combustibles y agua; las consecuencias transfronterizas como el desplazamiento y el tráfico de personas o el trastorno de la economía; la diseminación (a veces deliberada) del VIH; y la violencia dirigida contra minorías étnicas, religiosas u otras minorías o poblaciones en territorios disputados con objeto de obtener ventajas económicas, militares o políticas, incluso en violación de un acuerdo de cesación del fuego”[1207].

La Corte Constitucional, por su parte, también ha constatado la ocurrencia de violencia sexual en el conflicto armado interno, incluyendo aquella cometida contra niñas, niños y adolescentes. Al observar que la situación de las mujeres, jóvenes, niñas y adultas mayores desplazadas por el conflicto armado constituye una de las manifestaciones más críticas del estado de cosas inconstitucional declarado en la Sentencia T-025 de 2004, mediante Auto 092 de 2008, la Corte advirtió sobre los riesgos por razones de género a los cuales se encuentran expuestas las mujeres, jóvenes, niñas y adultas mayores en condición de desplazamiento, entre los cuales identificó el riesgo de violencia sexual, como una situación fáctica alarmante que enfrentan las mujeres víctimas del conflicto armado. En este Auto, la Corte identificó en particular nueve (9) patrones fácticos, que dan cuenta de cómo estos crímenes sexuales contra mujeres, niñas y adolescentes han sido perpetrados por todos los actores del conflicto de manera: “[..:]habitual, extendida y sistemática[…]”[1208].

Posteriormente, mediante Auto 009 de 2015 esta Corte constató que la violencia sexual sigue siendo un riesgo de género para las mujeres en el marco del conflicto armado interno y que, el desplazamiento forzado por la violencia persiste como una expresión de la discriminación y las violencias de género que se viven en el territorio. Observó la persistencia de casos de violencia sexual perpetrados por actores armados que incluyen actos de tortura física y sicológica, algunos con el posterior asesinato de la víctima, actos de ferocidad y barbarie sexual; violaciones, abusos y acosos sexuales individuales por parte de los actores armados, mediante secuestros, retenciones o intromisiones abusivas durante largos períodos de tiempo, prácticas de planificación reproductiva forzada, esclavización, explotación y prostitución sexual forzada, embarazos y abortos forzosos, así como el contagio de enfermedades de trasmisión sexual. Igualmente, la Corte fue informada de posibles afectaciones de género con connotación sexual contra mujeres, niñas y adolescentes, principalmente indígenas, alrededor de explotación minera en algunas zonas del país. Varias organizaciones de mujeres han documentado casos de prostitución, afectaciones graves a la salud sexual y reproductiva, contagio de enfermedades de trasmisión sexual como el VIH- SIDA, embarazos no deseados en niñas y adolescentes, abortos espontáneos o voluntarios sin las condiciones clínicas requeridas, acosos y hostigamientos sexuales.

Así las cosas, con el propósito de aportar elementos de interpretación constitucional a las autoridades judiciales y administrativas que deben decidir si un caso de violencia sexual se relaciona o no con el conflicto armado interno, y que al proceder a efectuar las correspondientes valoraciones del caso, se opte por la interpretación más protectora o garantista de los derechos de la víctima en caso de duda, la Corte estableció una presunción de relación cercana y suficiente entre el conflicto armado interno, el desplazamiento forzado por la violencia y los actos violencia sexual cometidos contra las mujeres. Para que se configure esta presunción, basta con que presenten dos elementos objetivos: (i) la ocurrencia de una agresión sexual, y (ii) la presencia de actores armados –cualquiera que sea su denominación- en las zonas del país en las que ocurren estas agresiones.

En consecuencia, la violencia sexual contra niñas, niños y adolescentes en el marco del conflicto armado es de competencia prevalente de la Jurisdicción Especial para la Paz. Por ser uno de los hechos de mayor gravedad, conforme a lo dispuesto en el artículo transitorio 66 constitucional, así como en el artículo 19 del Proyecto de Ley bajo estudio, la JEP podría decidir su priorización, en aras de contribuir a la pronta superación de la impunidad de estos graves hechos en el marco de la guerra.

En coherencia con lo anterior, resulta inconstitucional prever, como lo hace el artículo 146 del Proyecto de Ley, que cualquier tipo de delito sexual contra niñas, niños y adolescentes sea de competencia de la JEP, porque la jurisdicción sólo tiene competencia para conocer de tales delitos cuando los mismos hayan sido “cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado”. En cualquier caso, estos delitos no quedarán en la impunidad, pues serán judicializados, ya sea por la jurisdicción ordinaria –cuando no tengan relación con el conflicto armado- o por la JEP –cuando la tengan-.

(iii) Las sanciones de la JEP constituyen tratamientos especiales de justicia dirigidos a maximizar los derechos de las víctimas en el marco del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición

Como se ha dicho a lo largo de esta sentencia, la Jurisdicción Especial para la Paz, como mecanismo de justicia transicional, está orientada al cumplimiento de dos finalidades constitucionales esenciales. En primer lugar, garantizar los derechos de las víctimas y de la sociedad a la verdad, la justicia y la reparación[1209]. En segundo lugar, contribuir a la paz, es decir a la terminación del conflicto armado y a la no repetición de hechos tan graves como aquellos de los que trata el artículo 146 examinado (art. 66 transitorio C.P. e inciso primero del art. transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Las sanciones previstas en la JEP hacen parte de un entramado de medidas que buscan maximizar los derechos de las víctimas en las condiciones reales de la transición. En efecto, tales sanciones, reguladas en el artículo transitorio 13 del Acto Legislativo, constituyen un incentivo para la terminación del conflicto y, al mismo tiempo, para la realización de los derechos de las víctimas.

Sobre el particular ha de tenerse en cuenta que las sanciones propias, alternativas y ordinarias que contempla la JEP no tienen fundamento exclusivo en la gravedad de los delitos a los que se les aplica. Como se sabe, los delitos de competencia de la jurisdicción especial son, por regla general, los delitos más graves, tales como crímenes de guerra, de lesa humanidad, genocidio, y graves violaciones a los derechos humanos, entre ellas la violencia sexual contra los niños. Es decir, estas sanciones son aplicables respecto de hechos no amnistiables: para hechos de extrema gravedad en el ámbito del derecho constitucional e internacional.

El fundamento de las sanciones no es entonces exclusivamente la proporcionalidad con la gravedad del hecho, pues dicha proporcionalidad se establece también en relación con el grado de reconocimiento y verdad y responsabilidad: “las sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento y verdad y responsabilidad” (art. transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Así las cosas, si bien por fuera de un proceso de justicia transicional las mencionadas sanciones no cumplirían estándares de proporcionalidad y podrían ser consideradas como medios de impunidad, en el marco de la justicia transicional, en cuanto tratamiento de justicia condicionado, la proporcionalidad de las mismas se establece en relación con los objetivos constitucionales que buscan satisfacer: verdad, justicia y reparación.

La norma objeto de control, en consecuencia, al prohibir la aplicación del tratamiento penal especial en relación con los delitos sexuales contra niñas, niños y adolescentes, cometidos en el marco del conflicto, desincentiva la contribución a la verdad y el reconocimiento de responsabilidad por parte de los responsables, afectando los objetivos del sistema, en general, y de la jurisdicción especial, en particular. Tal como esta Corte ha señalado en otras oportunidades[1211], los delitos sexuales perpetrados por actores armados en el marco del conflicto armado, y especialmente contra niñas, niños y adolescentes, presentan un bajo nivel de confesión por sus autores y son poco denunciados por sus víctimas, debido al temor a represalias por parte de los perpetradores, la estigmatización social y las barreras institucionales de acceso a la justicia.

Adicionalmente, en virtud del artículo transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017, la JEP sólo puede aplicar las sanciones que prevé dicha norma constitucional:

“Las sanciones que imponga la JEP tendrán como finalidad esencial satisfacer los derechos de las víctimas y consolidar la paz. Deberán tener la mayor función restaurativa y reparadora del daño causado, siempre en relación con el grado de reconocimiento de verdad y responsabilidad. Las sanciones podrán ser propias, alternativas u ordinarias y en todos los casos se impondrán en los términos previstos en los numerales 60, 61, 62 y en el listado de sanciones del sub-punto 5.1.2 del Acuerdo Final” (art. transitorio 13 del Acto Legislativo 01 de 2017) (negrillas fuera de texto).

En consecuencia, el legislador estatutario carecía de competencia para regular las sanciones a imponer por la JEP, a “cualquier tipo de delito sexual contra Niños, Niñas o Adolescentes” (art. 146 del Proyecto de Ley), pues la JEP sólo puede imponer las sanciones del artículo transitorio 13, y sólo respecto de delitos “cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado” (arts. Transitorios 5 y 6 del Acto Legislativo 01 de 2017).

Por las razones expuestas, se declarará la inconstitucionalidad del artículo examinado.

TÍTULO X

RECURSOS Y ACCIONES

ARTÍCULO 147. RECURSOS DE REPOSICIÓN Y APELACIÓN. Las resoluciones de las Salas y Secciones de la JEP podrán ser recurridas en reposición ante la Sala o Sección que las haya proferido y en apelación ante la Sección de Apelaciones del Tribunal, a solicitud del destinatario de la resolución o sentencia y de las víctimas con interés directo y legítimo o sus representantes.

Intervenciones

Con respecto a los artículos 147 y 148, la Defensoría del Pueblo y la UIS intervinieron para solicitar la declaración de la exequibilidad condicionada de la expresión “interés directo y legítimo”. Sostienen los intervinientes que la exigencia de un “interés directo y legítimo” a la víctima, podría convertirse en un obstáculo para permitir su participación en los procesos adelantados ante la JEP.

Expone la Defensoría que esta Corte ha establecido una serie de criterios que deben ser tenidos en cuenta al momento de interpretar el contenido de los derechos de las víctimas en el escenario procesal, como: (i) Una concepción amplia del reconocimiento de los derechos de las víctimas; (ii) Las acciones de las autoridades públicas deben contribuir al restablecimiento integral de los derechos de las víctimas; y (iii) Debe existir interdependencia y autonomía entre las garantías que integran el derecho a la verdad, justicia y reparación de las víctimas.

La UIS manifiesta que debe declarase exequible la expresión “interés directo y legítimo”, bajo el entendido que “dicho concepto se extiende a las víctimas indirectas que acrediten un daño y debe ser interpretado caso a caso de forma amplia”.

Análisis

El artículo bajo análisis es una expresión del debido proceso y la garantía de doble instancia tanto para las personas procesadas ante la JEP, así como para las víctimas, por lo que su constitucionalidad se fundamenta en las normas constitucionales que contemplan dichas garantías (arts. 29, 31 y 230 C.P.).

Respecto de la objeción planteada por los intervinientes sobre el alcance de los derechos de las víctimas y su definición, como se expuso en el capítulo 4.1.11. de la presente sentencia[1212], la participación de las víctimas en las diferentes instancias de la JEP resulta una garantía de la satisfacción de los derechos de que son titulares. De igual manera, de conformidad con el análisis presentado frente a los artículos 114 y 115, es importante satisfacer el derecho al debido proceso, acceso a la justicia y a un recurso para aquellas personas que se sometan a la competencia prevalente de la JEP.

Vale la pena recordar al respecto que, para efectos de que se logre una justicia en un plazo razonable, y que se permita la igualdad de las partes, especialmente en las hipótesis en que el proceso ante la JEP se convierta en adversarial, se promoverá una participación y representación colectiva de las víctimas, acorde con la naturaleza de la JEP, que judicializará los hechos del conflicto armado en macroprocesos que se configuren conforme al proceso de selección, obedeciendo a una investigación propia de crímenes de sistema.

Resulta entonces procedente declarar exequible el contenido del artículo 147 en tanto posibilita la interposición de los recursos de reposición y apelación contra toda clase de decisiones de las Salas y Secciones, siempre que, en el caso de las víctimas, tengan interés directo y legítimo en la decisión proferida. Tal interés es el que se deriva de la condición de víctima directa de las conductas objeto de la actuación de que se trate, a efectos de evitar el bloqueo de los procesos por razón de la intervención indiscriminada de terceros que podrían en otros escenarios alegar legítimamente la condición de víctimas del conflicto, lo cual deberá ser evaluado al momento de decidir sobre la legitimación para la interposición de los recursos.

En este sentido, se entenderá por víctima con interés directo y legítimo “toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del Derecho Internacional Humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término “víctima” también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización”[1213]. Lo anterior, conforme a lo expuesto en la parte 4.1.11. de la presente sentencia.

Cabe aclarar que corresponde a la libertad de configuración del legislador, definir los procedimientos judiciales y, en particular, los recursos procedentes, teniendo como fundamento la implementación de una justicia pronta, cumplida y eficiente para las víctimas y presuntos responsables.

En virtud de lo expuesto, se declara la constitucionalidad del artículo 147.

ARTÍCULO 148. TUTELA. En el evento en que las sentencias de las secciones vulneren derechos fundamentales de una víctima con interés directo y legítimo, esta podrá solicitar protección mediante la presentación de recurso ante la Sección de Apelaciones, el cual deberá ser resuelto en diez (10) días, observando lo establecido en el artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017.

La acción de tutela procederá contra las acciones u omisiones de los órganos de la Jurisdicción Especial para la Paz, que hayan violado, violen o amenacen los derechos fundamentales.

Intervenciones

Por medio de escrito presentado la Universidad del Rosario, a través del Grupo de Acciones Públicas, solicitó que se declare la exequibilidad condicionada del segundo inciso del artículo 148 del Proyecto de Ley, “bajo el entendido que se delimitará el factor objetivo de competencia”, con el fin de evitar la congestión de la Jurisdicción Especial para la Paz y para que esta conozca de las acciones de tutela que versen exclusivamente sobre el eje temático de la misma.

En este sentido, advirtió que, de acuerdo con el marco jurídico constitucional, dicha expresión debe entenderse de acuerdo con las siguientes reglas “(i) La víctima puede ser la persona o personas que sufrieron el daño, sus familiares o cualquiera que se haya visto afectado por la ocurrencia del hecho, por lo cual el reconocimiento puede ser individual o colectivo. (ii) El daño puede ser de cualquier tipo, no se requiere que este sea determinable patrimonialmente ni se puede exigir que este sea directo, ya que para el reconocimiento de la calidad de víctima solo se exige que el daño sea real, concreto y específico. (iii) El reconocimiento de la existencia del interés directo y legítimo debe ajustarse a la obligación del Estado de brindar un tratamiento diferenciado a favor de las víctimas, dada la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran, teniendo en cuenta el bien jurídico protegido y la lesión o daño sufrido por la persona o personas afectadas, sin imponer cargas imposibles de cumplir para las víctimas”[1214].

Análisis

La Sala Plena considera que el primer inciso de este artículo desconoce el régimen constitucional de la acción de tutela. Lo anterior en atención a que en esta disposición se contempla un recurso especial en el marco de la acción consagrada en el artículo 86 constitucional que contempla la misma estructura y finalidad de esta acción en atención a que puede presentarse ante la vulneración de los derechos fundamentales y debe resolverse en el término de 10 días, siguiendo lo determinado en el artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017. Sin embargo, esta Corte observa que con esta norma contradice la Carta Política debido a que, primero, la legitimación por activa se restringe a las víctimas con interés directo y legítimo, a pesar de que la tutela puede ser interpuesta por “toda persona” (art. 86 C.P.) y el Acto Legislativo 01 de 2017 tampoco restringe esta acción a cierto grupo de personas (art. transitorio 8).

La misma disposición del Acto Legislativo 01 de 2017 señala que la tutela procede contra “las providencias judiciales que profiera la JEP” y “y se hubieran agotado todos los recursos al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz”, sin estipular ninguna restricción adicional. No obstante, con el inciso en análisis se restringe este mecanismo de defensa judicial de orden constitucional a las sentencias proferidas por las secciones.

Tercero, según el Acto Legislativo 01 de 2017 “(l)as peticiones de acción de tutela deberán ser presentadas ante el Tribunal para la Paz, único competente para conocer de ellas. La primera instancia será decidida por la Sección de Revisión. La segunda por la Sección de Apelaciones”, es decir, está garantizada la doble instancia, pues la Sección de Revisión y la de Apelaciones, son las llamadas a tramitar la tutela en primera y en segunda instancia respectivamente y, sin embargo, en este inciso se establece que las víctimas presentarían el recurso directamente a la Sección de Apelaciones, pretermitiendo la primera instancia[1215].

Finalmente, en cuarto lugar, de conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2017 “(e)l fallo de tutela podrá ser revisado por la Corte Constitucional”. Sin embargo, con la norma bajo estudio se hace referencia a un recurso y no directamente a la tutela, motivo por el cual se desconoce el proceso siguiente consistente en la revisión de la Corte Constitucional de todas las sentencias dictadas en el marco de la acción de tutela tramitadas en la JEP, debido a que los recursos resueltos directamente por la Sección de Apelaciones, que buscan resolver peticiones bajo el esquema de la acción de tutela contemplado en el artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017[1216], quedarían excluidos de revisión.

Respecto a este último punto debe recordarse que, una vez agotado el proceso de tutela, las sentencias proferidas deben ser remitidas, sin excepción, a la Corte Constitucional para su eventual revisión[1217] (arts. 86 inciso segundo, 241.9 C.P. y transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017).

La remisión de los expedientes de tutela para revisión debe realizarse independientemente de que se trate de tutelas contra acciones u omisiones de las autoridades públicas, entre estas, las judiciales, o contra sentencias[1218] y en caso de que no se cumpla con el envío oportuno, la Corte puede directamente ordenar su envío[1219]. Según los artículos 31 y 32 del Decreto 2591 de 1991 el expediente debe remitirse al día siguiente de la notificación (cuando se decide en única instancia) o dentro de los diez días a la ejecutoría del fallo de segunda instancia.

El trámite de revisión, previsto en el artículo 33 del Decreto 2591 de 1991, fue objeto de control de constitucionalidad por medio de la Sentencia C-018 de 1993, en la cual se determinó que “la Corte Constitucional ejerce una función democrática primordial al revisar las sentencias de tutela y al fijar con su doctrina los valores políticos acogidos por el constituyente, de forma que los derechos fundamentales sean actualizados constantemente y se racionalice la solución de los conflictos sociales”. En concordancia, se ha determinado que con la revisión “la Corte ejerce (…) una de las más importantes formas de control de constitucionalidad, que recae en principio sobre actos judiciales y que se proyecta, a través de la doctrina y la jurisprudencia que trace, sobre el futuro entendimiento y aplicación de la Carta, en procesos y actuaciones posteriores, por todos los órganos y funcionarios del Estado y por los particulares”[1220]. Así entonces, toda sentencia proferida en el marco de una acción de tutela debe ser remitida oportunamente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, independientemente de si esta es presentada contra las autoridades públicas (incluyendo las autoridades judiciales) y de que se dirija contra sus acciones y omisiones o contra las sentencias que estas emitan. Igualmente, este proceso se debe cumplir indistintamente de que se haya tramitado solo en única instancia o no. En caso contrario, esta Corporación tiene competencia para ordenar su remisión.

La selección de las tutelas remitidas para revisión es una atribución que ejerce la Corte en ejercicio de su función consistente para proteger la integridad y supremacía de la Constitución Política[1221]. En cumplimiento de ese objetivo, tiene la competencia exclusiva y excluyente de ejercer el control de las acciones de tutela mediante la revisión de las mismas, que se profieran en la jurisdicción constitucional, de la cual hacen parte todos los jueces de la República[1222] y del cual esta Corporación es el órgano de cierre[1223], según el principio de “unidad de la jurisdicción constitucional”. Este control asume mayor entidad en el marco del SIVJRNR pues el único mecanismo que se previó para el control de las providencias proferidas por la JEP, fue la acción de tutela. En esta línea, por medio de la Sentencia C-674 de 2017, esta Corporación advirtió que la competencia de la Corte Constitucional como tribunal de cierre de la jurisdicción constitucional y, por consiguiente, en materia de la acción de tutela, es una garantía que debe proyectarse aun en escenarios de transición, lo contrario, implica su anulación, lo cual se hace evidente cuando se desconocen las relaciones institucionales y procesales que aseguran la integridad y supremacía de la Carta Política, presupuesto que incluye desconocer las competencias asignadas a esta Corte. Elemento que resulta esencial, además, para garantizar la separación de poderes y el sistema de frenos y contrapesos contenido en la Constitución de 1991[1224].

Así entonces, la Sala Plena constata que mediante este recurso especial regulado en el inciso primero del artículo 148 se desconoce el régimen constitucional de la acción de tutela por restringir la legitimación por activa; limitar la posibilidad de presentarse solo a las sentencias de las secciones; obviar la segunda instancia contemplada en el SIVJRN para el trámite de la acción de tutela; establecer que se debe regular por lo dispuesto en el artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017 y, sin embargo, desconocer el proceso de revisión ante la Corte Constitucional exigible según la Sentencia C-674 de 2017 en respeto de la jerarquía constitucional y el sistema de pesos y contrapesos del ordenamiento superior. Por consiguiente, se declarará su inconstitucionalidad.

El segundo inciso de este artículo reproduce el inciso primero del artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017. En cuanto reproduce una norma constitucional, la misma es exequible.

Por lo anterior, la Corte declarará constitucional el presente artículo.

ARTÍCULO 149. TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES. La acción de tutela en contra de las providencias judiciales que profiera la JEP procederá solo por una manifiesta vía de hecho o cuando la afectación del derecho fundamental sea consecuencia directa por deducirse de su parte resolutiva y se hubieran agotado todos los recursos al interior de la Jurisdicción Especial para la Paz, no existiendo mecanismo idóneo para reclamar la protección del derecho vulnerado o amenazado. En el caso de violaciones que se realicen por afectación al debido proceso, deberá interponerse tras haber agotado el recurso procedente ante los órganos de la JEP.

Intervenciones

Por medio de escrito, la Universidad del Rosario, a través del Grupo de Acciones Públicas, solicitó que se declare la exequibilidad condicionada de la expresión “solo por una manifiesta vía de hecho”, “bajo el entendido que la tutela contra providencia judicial será procedente también en las causales ya reconocidas por la jurisprudencia constitucional, diferentes a las vías de hecho”.

Análisis

La Sala declarará la constitucionalidad de este artículo debido a que se trata de la reproducción literal del inciso segundo del artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017, y, por ende, implica la reiteración del contenido sustancial de una disposición constitucional en una Ley Estatutaria.

Sin embargo, para dar respuesta a la solicitud planteada en la intervención de la Universidad del Rosario, es importante resaltar que, el juez de tutela deberá analizar el concepto de vía de hecho judicial a partir de una interpretación armónica con el alcance normativo fijado por el desarrollo de la jurisprudencia constitucional. En este sentido, se advierte que antes de la Sentencia C-590 de 2005, las causales de procedencia de tutela contra providencias judiciales se concentraban, especialmente, en los criterios sustantivo, orgánico, fáctico y procedimental, los cuales fueron agrupados en el concepto “vías de hecho”. Sin embargo, en un desarrollo jurisprudencial de estos criterios, se incluyeron los defectos por desconocimiento del precedente judicial, error inducido, decisión sin motivación y violación directa de la Constitución, las cuales, en conjunto con los anteriores criterios, se denominaron causales específicas de procedencia.

En consecuencia, se declarará la constitucionalidad del artículo.

ARTÍCULO 150. PROCEDIMIENTO DE LA TUTELA. La petición de acción de tutela deberá ser presentada ante el Tribunal para La Paz, único competente para conocer de ellas. La primera instancia será decidida por la Sección de Revisión. La segunda por la Sección de Apelaciones.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La Sala declarará la constitucionalidad de este artículo debido a que reproduce literalmente el inciso tercero del artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017 y, por ende, implica la reiteración sustancial de una disposición constitucional en una Ley Estatutaria.

ARTÍCULO 151. REVISIÓN DE TUTELA POR LA CORTE CONSTITUCIONAL. Los fallos de tutela contra las providencias judiciales de la Jurisdicción Especial para la Paz, surtirán el proceso de selección y revisión por parte de la Corte Constitucional previsto en las normas constitucionales y legales vigentes sobre la materia.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

La norma es constitucional pues remite a las normas constitucionales de revisión de tutela, es decir el artículo 86, así como el artículo transitorio 8 del Acto Legislativo 01 de 2017. También remite a las normas legales aplicables, tales como el Decreto Ley 2591 de 1991, que son aplicables conforme a lo establecido en la Sentencia C-674 de 2017.

TÍTULO XI

EXTRADICIÓN

ARTÍCULO 152. PROHIBICIÓN DE EXTRADICIÓN. No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición activa o pasiva respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables, y en especial por ningún delito político, de rebelión o conexo con los anteriores, ya hubieran sido cometidos dentro o fuera de Colombia.

Dicha garantía de no de extradición, en sus modalidades activa y pasiva, se aplicará únicamente a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, por cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo final, para aquellas personas que se sometan al SIVJRNR.

Intervenciones

La Universidad del Rosario, por medio de escrito presentado a través del Grupo de Acciones Públicas, solicitó realizar dos precisiones en relación con el artículo 152 y siguientes para su correcta aplicación. La primera, que se defina la normativa aplicable a los trámites de extradición solicitadas por Estados Unidos, en atención a que el Tratado de 1979 firmado para el efecto entre Colombia y dicho país fue declarado inexequible por la Corte Suprema de Justicia en 1986. La segunda, que se especifique si la JEP es competente o no para conocer las impugnaciones contra las solicitudes de extradición respecto de personas que estén bajo la jurisdicción de ese Tribunal. Advirtió que este trámite debe atender a la cosa juzgada (artículo 20 del Estatuto de Roma) y que las solicitudes de entrega de la CPI debieron ser reguladas en la Ley Estatutaria puesto que no se puede aplicar el mismo procedimiento que a la extradición dado que se trata de herramientas jurídicas diferentes.

La Corporación Excelencia en la Justicia solicitó la inexequibilidad de la prohibición de la extradición activa y de las medidas de aseguramiento con fines de extradición activa, por cuanto en su criterio (i) desconoce el principio de territorialidad, debido a que las medidas de aseguramiento con fines de extradición activa aluden a una competencia de autoridades pertenecientes a terceros Estados; (ii) de no resultar posible que el Estado colombiano solicite en extradición a una persona ubicada fuera del territorio nacional, se desconocen los derechos del SIVJRN y se genera impunidad, debido a que estas no podrían ponerse a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz ni contribuirían con los demás órganos del sistema; (iii) contradice el propósito del artículo transitorio 19 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 consistente en garantizar que los excombatientes de las FARC-EP sean juzgados en Colombia; y (iv) carece de conexidad con el Acuerdo Final.

Análisis

El artículo 152 del Proyecto prohíbe conceder la extradición en sus modalidades activa y pasiva y adoptar medidas de aseguramiento con dichos fines, respecto de todos los integrantes de las FARC-EP y de personas acusadas de formar parte de dicha organización que se hubieren sometido al SIVJRNR, por razón de hechos o conductas objeto del mismo, ocasionados u ocurridos, dentro o fuera de Colombia, durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta su finalización. La prohibición abarca hechos o conductas constitutivos de delitos amnistiables (delitos políticos y conexos) y delitos no amnistiables, y constituye una garantía que, como se dijo en la parte general, tiene una doble dimensión en el marco de la justicia transicional: de una parte, constituye una garantía de seguridad jurídica para los excombatientes, quienes se han sometido a la Jurisdicción Especial para la Paz a efectos de que se investigue y juzgue su responsabilidad en el conflicto armado interno de conformidad con las reglas sustanciales y procesales previstas en el Acto Legislativo 01 de 2017; y, de la otra, procura satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

Dado que esta disposición es, en esencia, una reproducción de los dos primeros incisos del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017[1225], la Sala centrará su análisis en la constitucionalidad de las variaciones que a la regulación de las materias a que se refieren dichos incisos introduce el artículo 152 del Proyecto de Ley, las cuales consisten en: (i) la ampliación de la prohibición de la extradición a las modalidades activa y a la pasiva en su categoría de ofrecimiento; (ii) la no referencia expresa a los hechos o conductas objeto de la Jurisdicción Especial para la Paz como parte de las que quedan cobijadas por la prohibición; y (iii) la precisión en el sentido de que la garantía de no extradición se aplicará únicamente a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización que se sometan al SIVJRNR.

A continuación se presenta un cuadro comparativo de las mencionadas disposiciones:

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

Artículo transitorio 19. Sobre la extradición. No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema y en particular de la Jurisdicción Especial para la Paz, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables, y en especial por ningún delito político, de rebelión o conexo con los anteriores, ya hubieran sido cometidos dentro o fuera de Colombia.

Dicha garantía de no extradición alcanza a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, por cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo final, para aquellas personas que se sometan al SIVJRNR.

ARTÍCULO 152. PROHIBICIÓN DE EXTRADICIÓN. No se podrá conceder la extradición ni tomar medidas de aseguramiento con fines de extradición activa o pasiva respecto de hechos o conductas objeto de este Sistema y en particular de la Jurisdicción Especial para la Paz, ocasionados u ocurridos durante el conflicto armado interno o con ocasión de este hasta la finalización del mismo, trátese de delitos amnistiables o de delitos no amnistiables, y en especial por ningún delito político, de rebelión o conexo con los anteriores, ya hubieran sido cometidos dentro o fuera de Colombia.

Dicha garantía de no de extradición alcanza, en sus modalidades activa y pasiva, se aplicará únicamente a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, por cualquier conducta realizada con anterioridad a la firma del acuerdo final, para aquellas personas que se sometan al SIVJRNR.

(i) Prohibición de la extradición activa y pasiva

Corresponde a la Sala establecer si resulta ajustado a la Constitución que el Proyecto de Ley Estatutaria amplíe la prohibición de extradición, en el marco del SIVJRNR, a las modalidades activa y pasiva, esta última en su categoría de ofrecimiento.

Para dar respuesta a este interrogante es preciso tener en cuenta que dos normas constitucionales regulan la extradición como instrumento de cooperación internacional: los artículos 35 de la Constitución y transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, según los cuales, en su orden, la extradición se podrá solicitar, conceder u ofrecer de acuerdo con los tratados públicos y, en su defecto, con la ley; pero, con la prevención de que no se podrá conceder, ni adoptar medidas de aseguramiento con dicho fin, respecto de hechos o conductas objeto del SIVJRNR que involucren a integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, o a sus familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad.

La posibilidad de solicitar hace referencia a la extradición activa, la cual se presenta cuando el Estado solicita a otro la extradición de una persona requerida por la justicia colombiana. La extradición pasiva, por su parte, se presenta cuando es el Estado colombiano el que concede una extradición u ofrece en extradición a una persona[1226].

Prohibición de la extradición pasiva en la modalidad de ofrecer. La Corte encuentra que la prohibición de extradición pasiva en la modalidad de ofrecer, aplicable a todos los integrantes de las FARC-EP y a personas acusadas de formar parte de dicha organización, respecto de hechos o conductas objeto del SIVJRNR, es constitucional en la medida en que: (i) asegura el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos mediante el Acuerdo Final por las personas sometidas al SIVJRNR; (ii) procura la investigación y juzgamiento en Colombia de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y, de esta manera, (iii) realiza el objetivo del SIVJRNR de satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

Adicionalmente, la prohibición de extradición pasiva en la modalidad de ofrecer no es contraria a las finalidades de este mecanismo de cooperación internacional en la lucha contra el crimen y la impunidad, pues no impide la investigación y el juzgamiento de los delitos objeto del SIVJRNR cometidos con anterioridad a la firma del Acuerdo Final por los integrantes de las FARC-EP y las personas acusadas de formar parte de dicha organización. Por el contrario, el Estado, en ejercicio de su soberanía, ha diseñado un mecanismo de justicia transicional que garantiza la investigación y el juzgamiento de tales delitos y, al mismo tiempo, la terminación del conflicto armado interno que ha dado lugar a la masiva y sistemática violación de los derechos humanos de los colombianos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, así como la construcción de una paz estable y duradera.

Si bien la comunidad internacional podría considerarse lesionada por las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidos en el marco del conflicto armado interno, lo cierto es que quienes han soportado la vulneración de sus derechos son las víctimas directas, cuyos derechos podrían verse afectados si se extraditara a los responsables. Por esta razón, en la exposición de motivos del Proyecto de Ley Estatutaria[1227], se sostuvo que la necesidad de implementar mecanismos que garanticen los derechos de las víctimas, especialmente, a la verdad y a la justicia, “no sería posible si los responsables de estos actos fueran extraditados a otro país desde el cual no se aseguraría su sometimiento a la JEP y a los demás órganos que componen el Sistema”[1228].

Así las cosas, no resulta contrario a la Constitución que el Estado colombiano, en ejercicio de su soberanía, pueda hacer prevalecer la jurisdicción nacional para investigar y juzgar en Colombia las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en que se hallen implicados integrantes de las FARC-EP y personas acusadas de formar parte de dicha organización que se hubieren sometido al SIVJRNR.

Prohibición de la extradición activa. En lo que tiene que ver con la prohibición de la extradición activa y de adoptar medidas de aseguramiento con dicho fin, para obtener, de terceros Estados, la entrega de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas de formar parte de dicha organización, solicitadas por la justicia colombiana, la Corte encuentra que la prohibición de tal modalidad de extradición, aunque no está prohibida expresamente por el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, desconoce las finalidades perseguidas por dicha disposición constitucional, las cuales son: (i) asegurar el cumplimiento de las obligaciones y compromisos adquiridos mediante el Acuerdo Final por las personas sometidas al SIVJRNR; (ii) procura la investigación y el juzgamiento en Colombia de las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario; y, de esta manera, (iii) realizar el objetivo del SIVJRNR de satisfacer los derechos de las víctimas del conflicto armado interno a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

En párrafos anteriores la Sala precisó que tanto el artículo 35 Superior como el transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 regulan constitucionalmente la figura de la extradición; así, el primero, establece un régimen general que permite la solicitud de extradición y, el segundo, dispone que no se conceda la extradición respecto de hechos o conductas objeto del SIVJRNR, precisamente para que el poder jurisdiccional en relación con integrantes de las FARC-EP y personas acusadas de formar parte de dicha organización que se hubieren sometido al Sistema, sea ejercido en Colombia por la Jurisdicción Especial para la Paz.

Adicionalmente, de una lectura integral y sistemática del inciso segundo del artículo 157 del Proyecto de Ley, que será estudiado más adelante, se constata que, por el contrario, la extradición activa se contempló en el marco de las funciones desempeñadas por la Jurisdicción Especial para la Paz en cuanto se estableció expresamente que “[…], la JEP podrá solicitar a terceros países la entrega en extradición de cualquier persona que tuviere la obligación de comparecer ante esta jurisdicción y no lo hiciera” (negrillas fuera de texto).

Por consiguiente, la Corte encuentra que la ampliación de la prohibición a la extradición activa (solicitar) resulta contraria a la finalidad de la prohibición consagrada en el Acto Legislativo 01 de 2017, por cuanto, además de los argumentos anteriores: (i) la extradición tiene entre sus finalidades combatir el crimen y erradicar la impunidad, objetivos genuinos que también persigue la Jurisdicción Especial para la Paz; (ii) la JEP, conforme con el artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017, debe ejercer sus funciones en procura de satisfacer el derecho de las víctimas a la justicia, ofrecer verdad a la sociedad colombiana, contribuir al logro de una paz estable y duradera, y adoptar decisiones que otorguen plena seguridad jurídica a quienes se sometan al SIVJRNR; (iii) la prohibición consagrada en la norma impediría que el Estado colombiano solicite a otro Estado la extradición de personas que hayan participado en hechos o conductas objeto del SIVJRNR y que sean competencia de la JEP; y, con ello, (vi) el Estado incumpliría el deber de judicializar en Colombia las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por integrantes de las FARC-EP y personas acusadas de formar parte de dicha organización, en el marco del conflicto armado interno.

Por consiguiente, la Corte encuentra inconstitucional la prohibición de solicitar la extradición y, como lo pidió la Corporación Excelencia en la Justicia, declarará la inconstitucionalidad de las expresiones “activa o” del inciso primero y “activa y” del inciso segundo, contenidas en el artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control. El resto del artículo se declarará constitucional.

(ii) La JEP como componente del SIVJRNR

Como se indicó, el artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria no hace referencia expresa a los hechos o conductas objeto “en particular de la Jurisdicción Especial para la Paz”, como si lo hace el artículo transitorio 19, sino que se limita a prohibir la extradición y las medidas de aseguramiento con dicho fin respecto de hechos o conductas objeto del SIVJRNR. Lo anterior no comporta ningún problema de constitucionalidad porque no se ve contrariado el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, toda vez que, para los efectos del artículo bajo análisis, con la sola mención del Sistema se entiende incluida la JEP, pues esta es uno de los componentes que lo integran.

En efecto, el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017[1229] dispone que el SIVJRNR está compuesto por los siguientes mecanismos y medidas: “la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas en el contexto y en razón del conflicto armado; la Jurisdicción Especial para la Paz; las medidas de reparación integral para la construcción de paz y las garantías de no repetición” (negrillas fuera de texto). Así, se entiende que el legislador estatutario no pretendió excluir de la regulación a la JEP sino, más bien, simplificar el contenido normativo, pues, en todo caso, cuando se refiere a “hechos o conductas objeto [del] Sistema” se comprenden los que son de competencia de la JEP, que constituye el componente de justicia del SIVJRNR.

Además de lo anterior, no debe perderse de vista que el Proyecto de Ley Estatutaria objeto de revisión constitucional es acerca de la administración de justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz.

(iii) Destinatarios de la garantía de no extradición

Como se indicó en párrafos anteriores, otra de la variaciones que trae el artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria en relación con el artículo transitorio 19, es la utilización de la expresión “se aplicará únicamente” en lugar de la palabra “alcanza” para referirse a los destinatarios de la prohibición de extradición.

Tal variación no altera, ni en el sentido de reducir ni en el de ampliar, el conjunto de destinatarios de la prohibición, razón por la que no plantea ningún problema de constitucionalidad.

Atendiendo a lo anterior, la Sala concluye que las variaciones incorporadas por el inciso segundo del artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria son constitucionales y, en tanto el resto del contenido normativo es reproducción de una norma constitucional que, además, fue declarada exequible en la Sentencia C-674 de 2017, declarará su constitucionalidad, con la salvedad de las expresiones “activa o” del inciso primero y “activa y” del inciso segundo, como ya fue precisado.

ARTÍCULO 153. EXTRADICIÓN POR CONDUCTAS POSTERIORES AL ACUERDO FINAL. Cuando se alegue, respecto de un integrante de las FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. De haber sido posterior a la firma del Acuerdo Final y no tener relación con el proceso de Dejación de Armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.

Análisis

Este artículo regula el trámite que ha de dársele a las solicitudes de extradición de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas de ser integrantes de dicha organización, con fundamento en conductas ocurridas con posterioridad a la firma del Acuerdo Final. En tales casos, corresponde a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluar “la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado”.

Establece igualmente el procedimiento a seguir en cada uno de los dos supuestos que prevé la disposición: (a) si determina que la conducta ocurrió con anterioridad a la firma del Acuerdo Final, remitirá el caso a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, excluyendo siempre la extradición; (b) si determina que la conducta ocurrió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no tiene relación con el proceso de dejación de armas, remitirá el caso a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.

Dado que la disposición reproduce en gran parte el inciso tercero del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, la Sala centrará su análisis en la constitucionalidad de las variaciones incorporadas al regular la materia en el artículo objeto de control.

Adicionalmente, abordará el problema que surge de la regla aparentemente contradictoria en los eventos en que la Sala de Revisión determine que la conducta por la que se solicita la extradición ocurrió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no tiene relación con el proceso de dejación de armas, en cuanto ordena que la solicitud sea remitida a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin que dicha remisión excluya la posibilidad de extradición.

A continuación se presenta un cuadro comparativo de las disposiciones con la finalidad de que puedan identificarse las variaciones en la regulación:

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2017

PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA

Artículo Transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, inciso 3º

Cuando se alegue, respecto de un integrante de las FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.

ARTÍCULO 153. EXTRADICIÓN POR CONDUCTAS POSTERIORES AL ACUERDO FINAL[1230].

Cuando se alegue, respecto de un integrante de las FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz evaluará la conducta atribuida para determinar la fecha precisa de su realización y decidir el procedimiento apropiado. En el evento de que la conducta hubiere ocurrido con anterioridad a la firma del Acuerdo Final o cuando se trate de una conducta estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas y que hubiere tenido lugar antes de concluir este, la remitirá a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, en este supuesto excluyendo siempre la extradición. En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad De haber sido posterior a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada altener relación con el proceso de Dejación de Armas, la remitirá a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.

Variaciones en la regulación respecto del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017

La disposición estatutaria objeto de control introduce dos variaciones: la primera, en cuanto no reproduce la expresión “estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y que hubieren tenido lugar antes de concluir este”, que incluye expresamente el artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, cuando se refiere a las conductas que dan lugar a la remisión de la solicitud de extradición a la Sala de Reconocimiento de la JEP. La segunda variación consiste en la sustitución de dos expresiones para referirse a las conductas que deben ser remitidas a la autoridad judicial competente para que sean investigadas y juzgadas en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición, a saber: “En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad” por la expresión “De haber sido posterior”; y la expresión “no esté estrechamente vinculada al” por la expresión “no tener relación con el” proceso de dejación de armas.

Primera variación. Excluye las conductas “estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas” de las que dan lugar a remitir a la Sala de Reconocimiento de la JEP las correspondientes solicitudes de extradición

Como se observa en el anterior cuadro comparativo, mientras el inciso tercero del artículo transitorio 19 establece expresamente que la garantía de no extradición se predica respecto de conductas: (a) ocurridas antes de la firma del Acuerdo Final, y (b) estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y que hubieren tenido lugar antes de su terminación; el artículo 153 objeto de control no incluye este segundo tipo de conductas. Esta omisión, evidentemente, desconoce el Acto Legislativo 01 de 2017, ya que excluye una de las hipótesis en que la solicitud de extradición debe ser remitida a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, como expresamente lo prevé el inciso tercero del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017, conforme al cual si la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz al evaluar la conducta atribuida determina que esta tiene relación con el proceso de dejación de armas, remitirá el caso a la Sala de Reconocimiento para lo de su competencia, excluyendo siempre la extradición.

En consecuencia, la Sala condicionará la constitucionalidad del artículo 153, en el entendido de que también se remitirán a la Sala de Reconocimiento de la JEP las solicitudes de extradición por conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas que hubieren tenido lugar antes de concluir este.

Segunda variación. Sustitución de dos expresiones para referirse a las conductas que deben ser remitidas a la autoridad judicial competente para que sean investigadas y juzgadas en Colombia

En el último segmento de la norma se evidencian dos variaciones. Primero, la sustitución de la expresión “En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad” por la expresión “De haber sido posterior”. Segundo, la sustitución de la expresión “no esté estrechamente vinculada al” por la expresión “no tener relación con el” proceso de dejación de armas.

La primera variación en la regulación del supuesto que da lugar a la remisión de la solicitud de extradición a la jurisdicción ordinaria no resulta problemática desde el punto de vista constitucional, por cuanto la expresión “De haber sido posterior”, utilizada en el Proyecto de Ley, tiene el mismo significado y alcance que la expresión “En caso de que la ejecución de la conducta haya comenzado con posterioridad” utilizada en el artículo transitorio 19, pues ambas se refieren, en el contexto de la disposición analizada, a las conductas que hubieren ocurrido con posterioridad a la firma del Acuerdo Final.

Sobre el particular debe tenerse en cuenta que el inciso cuarto del artículo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2017 dispuso que cuando se trate de delitos de ejecución permanente atribuibles a cualquiera de las personas sobre las que la JEP tiene competencia, cuya comisión hubiere comenzado antes del 1º de diciembre de 2016, continuarán bajo la competencia de la JEP, aun cuando con posterioridad a esa fecha no hayan cesado sus efectos, disposición que fue declarada exequible en la Sentencia C-674 de 2017.

En relación con la segunda variación en el apartado final del artículo 153, debe resaltarse que, a diferencia de lo dispuesto en el inciso tercero del artículo transitorio 19, según el cual la solicitud se remitirá a la autoridad judicial competente cuando la conducta “no esté estrechamente vinculada al” proceso de dejación de armas, en el Proyecto de Ley estatutaria se señaló que tal remisión se hará por “no tener relación con el” proceso de dejación de armas. Esta variación evidentemente no modifica el alcance de la norma puesto que, en todo caso, exige la vinculación o relación de la conducta con el proceso de dejación de armas.

Procedimiento a seguir en el evento en que la Sala de Revisión determine que la conducta ocurrió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no tuvo relación con el proceso de dejación de armas

Un análisis sistemático del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 permite concluir que la Constitución establece un tratamiento especial de justicia en materia de extradición de aquellos integrantes de las FARC-EP que hicieron parte de la desmovilización fruto del Acuerdo de Paz (las cuales se hicieron extensivas a las personas acusadas de ser integrantes de dicha organización). De un lado, una prohibición absoluta de extradición respecto de los delitos ocurridos antes de la firma del Acuerdo Final[1231] y de los estrechamente vinculados al proceso de dejación de armas. De otro lado, una regulación especial para el trámite y decisión de las solicitudes de extradición por delitos cuya ejecución hubiere comenzado con posterioridad a la firma del Acuerdo Final siempre que no tengan estrecha vinculación con el proceso de dejación de armas.

En efecto, el Acto Legislativo, en desarrollo del Acuerdo Final, establece una regulación que es distinta, tanto a nivel procesal como sustantivo, de la que rige en el derecho penal ordinario la posibilidad de extradición de otros colombianos, y que se concreta en unas reglas procesales y sustantivas especiales.

Así lo entendió ésta Corte en el Auto 401 de 2018, oportunidad en la cual precisó:

“En virtud del artículo transitorio 19 del artículo 1º del A.L. 01/17 […] se consagró una modificación al procedimiento ordinario de extradición en función de la axiología y los objetivos de la justicia transicional. Este sistema se enfoca en superar prolongados periodos de conflicto armado en los que se han suscitado violaciones masivas o sistemáticas de derechos humanos, que por su magnitud y gravedad el sistema judicial ordinario no puede darles una solución adecuada y en el que se busca esencialmente la verdad y la reparación para las víctimas. En atención a tales finalidades su procedimiento varía sustancialmente del ordinario, principalmente porque un organismo propio del sistema transicional interviene en su tramitación (JEP)”[1232].

La regla procesal especial es que corresponde a la JEP y, en particular, a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, evaluar, respecto de un integrante de las FARC-EP, o de una persona acusad de ser integrante de dicha organización, la conducta atribuida en la solicitud de extradición para determinar la fecha precisa de su realización y establecer si ésta ocurrió o no con posterioridad a la firma del Acuerdo Final. En caso de que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz determine que la conducta atribuida fue posterior al Acuerdo Final y no tiene estrecha vinculación con el proceso de dejación de armas, entran a regir las reglas sustantivas establecidas en el Acto Legislativo 01 de 2017 para estos eventos, las cuales son reproducidas en esta ley estatutaria.

Estas reglas señalan que en caso de que la conducta haya sido realizada con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no esté estrechamente vinculada al proceso de dejación de armas, la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz “la remitirá́ a la autoridad judicial competente para que sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición”.

Conforme a lo anterior, siempre que el Gobierno Nacional reciba una solicitud de extradición de un integrante de las FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, respecto de conductas ocurridas con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y que no esté estrechamente vinculado al el proceso de dejación de armas, deberá, una vez perfeccionado el expediente[1233], remitirla a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz, a efectos de que determine el momento de ejecución de la conducta atribuida. La remisión del expediente debidamente perfeccionado, en los términos previstos en la ley aplicable, garantiza que la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz disponga del material probatorio necesario para realizar la evaluación que le corresponde dentro del perentorio término que le concede el Acto Legislativo 01 de 2017, sin perjuicio de que en ejercicio de sus competencias decrete las demás pruebas que considere necesarias para su decisión.

Sobre el particular ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“[…] en virtud de la competencia prevalente, preferente, absorbente y exclusiva de la J.E.P., las solicitudes de extradición que recaigan sobre ex integrantes de las FARC, desmovilizados en virtud del Acuerdo de Paz y que se hayan acogido a la J.E.P., han de ser conocidas por esa jurisdicción especial. Sólo ella es la habilitada constitucional y legalmente para calificar y constatar si se dan los presupuestos materiales para afirmar su competencia a la luz de tres factores: i) en razón de la materia –delitos cometidos antes del 24 de noviembre de 2016, en el marco del conflicto–; ii) el personal –por integrantes de las FARC desmovilizados en razón del Acuerdo de Paz que hagan parte de los listados oficiales y que se hayan sometido a la J.E.P.– y iii) en razón del tiempo –por hechos ocurridos con anterioridad a la firma del Acuerdo–. || […] Tanto así que, inclusive, cuando se alega respecto de un integrante de las FARC-EP o de una persona acusada de ser integrante de dicha organización, que la conducta atribuida en la solicitud de extradición hubiere ocurrido por fuera del marco temporal que activa la competencia de la J.E.P., es la Sección de Revisión de ese Tribunal especial la competente para evaluar lo pertinente, a fin de determinar la fecha precisa de realización de la conducta punible y, de esa manera, decidir el procedimiento apropiado (art. 19 transitorio inc. 1 del Acto Legislativo 01 de 2017)” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. AP2176-2018. Radicación No. 51.134, Acta No. 71. Sentencia del 30 de mayo de 2018[1234].

Como se advirtió en párrafos anteriores, si la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz determina que la conducta ocurrió con posterioridad a la firma del Acuerdo Final y no tiene relación con el proceso de dejación de armas, remitirá el expediente a la autoridad judicial competente para que la persona solicitada sea investigada y juzgada en Colombia, sin excluir la posibilidad de extradición.

Dado que la posibilidad de extradición, conforme al ordenamiento jurídico interno (arts. 501 al 514 Código de Procedimiento Penal), corresponde, en primer lugar, a la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, la remisión a la autoridad judicial competente que prevé el artículo objeto de revisión, ha de entenderse referida a dicha Corporación, a la que corresponde emitir concepto previo, con fundamento en el cual se definirá el trámite subsiguiente, sea que se trate de dar continuidad al proceso de extradición, o del que corresponda para efectos de investigar y juzgar en Colombia la conducta objeto de la solicitud.

Si el concepto de la Corte fuere favorable, corresponderá al gobierno decidir, en forma facultativa, previa la ponderación que se indica a continuación, si concede la extradición[1235], la cual podrá subordinar a las condiciones que considere oportunas[1236] e, incluso, diferirla, en los casos en que con anterioridad al recibo del requerimiento la persona solicitada hubiere delinquido en Colombia, hasta cuando sea juzgada y cumpla la pena, o hasta que por cualquier otra causa termine el proceso[1237].

Las precitadas autoridades, como ya se dijo, al decidir, en el ámbito de sus competencias, sobre la posibilidad de extradición, deberán ponderar el deber de cooperación internacional en la lucha contra la criminalidad con los valores y principios constitucionales como la paz, los derechos de las víctimas y la obligación internacional de investigar y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al DIH, y en particular deberán tener en cuenta:

– La obligación del Estado de investigar y juzgar las graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, particularmente a los máximos responsables de los crímenes de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática.

– Los objetivos del SIVJRNR dirigidos a la protección de los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.

– Los principios derivados de las normas internas y de los compromisos adquiridos internacionalmente por Colombia aplicables a la extradición.

Ahora bien, con el objeto de hacer compatible la posibilidad de extradición con la obligación de investigar y juzgar en Colombia y, al mismo tiempo, garantizar el cumplimiento del término de 120 días con que cuenta la Jurisdicción Especial para la Paz para evaluar la conducta con fundamento en la cual se solicita la extradición y determinar la fecha precisa de su ocurrencia[1238], el Fiscal General de la Nación mantiene su competencia para ordenar la captura con fines de extradición “tan pronto conozca la solicitud formal de extradición” que le remita el Gobierno Nacional junto con las pruebas anexas en que el Estado requirente funda dicha solicitud.

Conviene precisar que la posibilidad de imponer medida de aseguramiento con fines de extradición, depende, de una parte, de la procedencia de la misma y, de la otra, de la decisión facultativa del Gobierno en cuanto responsable de dirigir las relaciones internacionales (art. 188.2 C.P.), conservar el orden público en todo el territorio nacional (art. 188.4 C.P.), y adelantar procesos de paz (Ley 418 de 1997). En consecuencia, corresponde al Gobierno Nacional, una vez recibida del Estado requirente la solicitud formal, decidir si la remite al Fiscal General de la Nación para efectos de la captura, en los eventos en que de las pruebas allegadas con la misma se funde en conductas que, prima facie, ocurrieron después de la firma del Acuerdo Final y no tienen relación estrecha con el proceso de dejación de armas.

Ahora bien, si el concepto de la Corte Suprema de Justicia fuere desfavorable a la extradición, remitirá el caso a la autoridad judicial competente en Colombia para que asuma el conocimiento del mismo, decida sobre la libertad del capturado y disponga dentro del respectivo proceso penal las medidas procesales de aseguramiento, si a ello hubiere lugar.

En conclusión, se declarará la constitucionalidad del artículo 153 en el entendido de que también se remitirán a la Sala de Reconocimiento las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y que hubieren tenido lugar antes de concluir este.

ARTÍCULO 154. EXTRADICIÓN DE FAMILIARES. Únicamente respecto de conductas cometidas con anterioridad a la firma del acuerdo final, cuando exista una solicitud de extradición respecto de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de una persona acusada o señalada en una solicitud de extradición de ser integrante de dicha organización, este supuesto podrá ser sometido a la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz para que decida si la solicitud obedece a hechos o conductas relacionados con la pertenencia, o acusación de pertenencia, a las FARC-EP del familiar del solicitado en extradición.

De obedecer a esta causa, por tratarse de un señalamiento o acusación por conductas que nunca antes han sido objeto de solicitudes de extradición ni reúnen las condiciones para ello, la Sección podrá denegar la extradición y en ese caso decidir si el hecho o la conducta es competencia del SIVJRNR o si debe ser investigada o juzgada por la jurisdicción penal ordinaria colombiana. El anterior supuesto deberá ser sometido a la Sección de Revisión por cualquiera de los antiguos integrantes de las FARC-EP que hubieren suscrito el Acuerdo Final de Paz.

Análisis

El artículo establece la competencia de la JEP en materia de solicitudes de extradición respecto de familiares hasta el segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad, de integrantes de las FARC-EP o de personas acusadas o señaladas en la solicitud de extradición de ser integrantes de dicha organización. Como se trata de una reproducción literal del inciso cuarto del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 que, además, fue declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de 2017, la Sala declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 155. TÉRMINO PARA RESOLVER SOLICITUD DE EXTRADICIÓN. La JEP deberá resolver las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición en un plazo no superior a 120 días, salvo en casos justificadas que dependan de la colaboración de otras instituciones.

Análisis

El artículo dispone que la JEP deberá resolver las cuestiones que se le planteen referidas a la extradición en un plazo no superior a 120 días, salvo en casos justificados que dependan de la colaboración de otras instituciones. Como se trata de una reproducción literal del inciso quinto del artículo transitorio 19 del Acto Legislativo 01 de 2017 que, además, fue declarado exequible mediante la Sentencia C-674 de 2017, la Sala declarará su constitucionalidad.

ARTÍCULO 156. EXTRADICIÓN DE QUIENES ESTÉN OFRECIENDO VERDAD ANTE EL SISTEMA INTEGRAL DE VERDAD, JUSTICIA, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN. No se concederá la extradición de otras personas que estén ofreciendo verdad ante el Sistema Integral de Verdad Justicia Reparación y No repetición, antes de que terminen de ofrecer verdad.

Análisis

El artículo 156 del Proyecto de Ley Estatutaria constituye una norma de implementación del párrafo final del numeral 72 del punto 5.1.2. del Acuerdo Final, en cuanto previó la necesidad de determinar medidas adicionales “para evitar que otras personas que estén ofreciendo verdad ante el SIVJRNR sean extraditadas antes de que terminen de ofrecer verdad”.

En relación con su contenido, entiende la Corte que la expresión “otras personas” se refiere a personas naturales sometidas a la jurisdicción de la JEP no mencionadas en los artículos 152 a 155, es decir, terceros, particulares o agentes del Estado, y miembros de la Fuerza Pública que estén ofreciendo verdad plena en el SIVJRNR. Debe señalarse que los derechos de la sociedad y de las víctimas en el escenario de la transición hacia la paz, se proyecta en dicha disposición en la medida en que incluye medidas orientadas a garantizar los objetivos del SIVJRNR, al eliminar barreras que pudieran derivarse de la extradición de quienes estén ofreciendo verdad.

Esta garantía se impone, además, como una limitación a la aplicación de criterios subjetivos ajenos a los del Sistema, que puedan impulsar la decisión de conceder la extradición de una persona en detrimento del dispositivo de verdad que, unido a los otros mecanismos y medidas de justicia, reparación y no repetición, busca una respuesta integral para las víctimas, tal como lo dispone el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, y como objetivo esencial de la JEP[1239].

Adicionalmente, es importante tener en cuenta que: (i) el SIVJRNR busca aliviar el dolor de los familiares de las personas desaparecidas, incentivando a los responsables y testigos a que entreguen información que conduzca a su paradero; (ii) el inciso quinto del artículo transitorio 66 de la Constitución Política, establece que la contribución al esclarecimiento de la verdad es una condición para el tratamiento penal especial en los sistemas transicionales; y (iii) el inciso octavo del artículo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2017 dispone que para acceder al tratamiento especial previsto en el componente de justicia del SIVJRNR, es necesario “aportar verdad plena”.

La Corte constata que esta disposición guarda conexidad con un contenido del Acuerdo Final que corresponde a normas de derechos fundamentales definidos en la Constitución Política, en particular, el derecho de las víctimas y de la sociedad a la verdad, el cual constituye referente de desarrollo y validez de la norma bajo estudio de conformidad con el artículo 1º del Acto Legislativo 02 de 2017.

En conclusión, la norma bajo estudio guarda conexidad con el Acuerdo Final y permite hacer prevalecer los derechos de las víctimas sobre otros objetivos de la cooperación judicial internacional que promueve la extradición. Atendiendo a lo anterior, la Sala declarará la constitucionalidad del artículo 156 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control.

ARTÍCULO 157. COOPERACIÓN JUDICIAL. La Jurisdicción Especial para la Paz podrá solicitar cooperación judicial con terceros países a través de los instrumentos de asistencia jurídica internacional en materia penal suscritos por Colombia.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 de esta ley, la JEP podrá solicitar a terceros países la entrega en extradición de cualquier persona que tuviera obligación de comparecer ante esta Jurisdicción y no lo hiciera.

Análisis

El artículo bajo análisis establece que la Jurisdicción Especial para la Paz podrá: (i) solicitar a terceros países cooperación judicial, acudiendo para ello a los instrumentos de asistencia jurídica internacional en materia penal suscritos por Colombia, y (ii) solicitar a terceros países la entrega en extradición de personas obligadas a comparecer ante esta Jurisdicción y no lo hubieren hecho, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 de la ley.

La cooperación judicial, en el marco de la justicia transicional, es un importante instrumento para la consecución de los objetivos del Sistema, y particularmente para garantizar la efectividad de la Jurisdicción Especial para la Paz, en cuanto tiene por objeto, entre otros: (i) la obtención de información y de pruebas necesarias para el cumplimiento de sus funciones; (ii) la notificación de actos procesales; (iii) la localización e identificación de personas; (iv) el traslado de testigos y peritos; (v) la ejecución, en los territorios de los Estados partes, de órdenes judiciales relacionadas con las competencias de la JEP; y (vi) la solicitud de extradición de cualquier persona que tuviera obligación de comparecer ante la JEP y no lo hiciera. Adicionalmente, dicho instrumento le permite al Estado el cumplimiento de los fines que le son propios[1240], entre ellos, garantizar los derechos de las víctimas y contribuir a la consecución de la paz.

No obstante, condicionará el artículo 157 en el sentido de que cualquier solicitud de cooperación judicial internacional deberá tramitarse a través de los canales y procedimientos previstos en los tratados internacionales y en el ordenamiento jurídico interno.

Quiere decir lo anterior que la JEP, como órgano estatal, no puede actuar directamente ante terceros países sino que, al requerir para el cumplimiento de sus funciones los instrumentos de cooperación internacional, debe hacerlo acudiendo al conducto regular, procedimientos y demás formalismos que en materia de cooperación judicial tenga establecido el Estado colombiano, con sujeción a los tratados bilaterales y multilaterales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 35 de la Constitución Política, según el cual, la extradición se rige por los tratados públicos.

Lo anterior, en coherencia con los artículos 2, 9, 150-16, 226, 227 y 228 de la Constitución Política, que hacen posible (i) la colaboración, asistencia, ejecución y control de una política en materia criminal; (ii) la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales; (iii) la promoción de la eficiencia de la administración de justicia, sin descuidar los derechos fundamentales y garantías procesales de los investigados y solicitados, en correspondencia con los fundamentos de las relaciones exteriores del Estado colombiano; y (iv) la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y culturales sobre la base de la igualdad, la equidad, la reciprocidad y la conveniencia nacional. Así, se le permite a la JEP adelantar los procesos judiciales con las garantías que ofrecen los instrumentos internacionales de cooperación y asistencia judicial suscritos por Colombia.

Adicionalmente, la Sala declarará inconstitucional la expresión “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 de esta ley,” contenida en el inciso segundo del artículo 157, para hacer compatible dicha disposición con lo decidido en la presente sentencia en relación con el artículo 152 del Proyecto de Ley Estatutaria.

Atendiendo a lo anterior, la Sala declarará la constitucionalidad del artículo 157 del Proyecto de Ley Estatutaria objeto de control: (i) excepto la expresión “Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 de esta ley,” contenida en el inciso segundo, se declarará inconstitucional, y (ii) en el entendido de que cualquier solicitud de cooperación judicial internacional deberá tramitarse a través de los canales y procedimientos previstos en los tratados internacionales y en el ordenamiento jurídico interno.

TÍTULO XII

ARTÍCULO 158. COMITÉ DE COORDINACIÓN INTERINSTITUCIONAL DEL SIVJRNR. En desarrollo del principio de integralidad establecido en el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, funcionará el Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR. Este Comité tendrá como función propiciar la articulación y coordinación de la actuación de los órganos del Sistema, en los términos del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

El Comité estará integrado por el presidente de la CEVCNR, el director de la UBPD, el presidente de la JEP, el director de la Unidad de investigación y desmantelamiento de las organizaciones criminales prevista en el numeral 74 de acuerdo de JEP y en el punto 3.4.4. del Acuerdo Final y el director de la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP. El Comité se reunirá con la periodicidad que acuerden sus miembros o cuando lo soliciten la mayoría de los mismos, y definirá sus reglas de funcionamiento.

La secretaría técnica del Comité se definirá por el Comité Interinstitucional del SIVJRNR.

Durante el tiempo de funcionamiento de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, de la Convivencia y la No Repetición, y de la Unidad para la Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas, la Jurisdicción Especial para la Paz establecerá un protocolo de cooperación e intercambio de información que contribuya a cumplir los objetivos del Sistema Integral, protocolo que respetará estrictamente lo establecido en el punto 5 del Acuerdo.

Intervenciones

Sobre el artículo 158, el IFIT intervino para solicitar la constitucionalidad condicionada, sostiene que la integralidad es un principio constitucional rector del SIVJRNR, que impone la obligación de establecer mecanismos idóneos para la articulación, coordinación y complementariedad entre sus diferentes componentes, y los mecanismos y medidas que los materializan[1241].

Manifiesta que el éxito del Sistema depende entonces de su integralidad, por ello celebran la creación del Comité de Coordinación Interinstitucional que tiene como función “propiciar la articulación y coordinación de la actuación de los órganos del Sistema, en los términos del artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017”, el cual estará conformado por el presidente de la Comisión de la Verdad, el director de la Unidad especial para la Búsqueda de personas dadas por Desaparecidas, el presidente de la JEP, el director de la Unidad de Investigación y Desmantelamiento de las organizaciones criminales prevista en el numeral 74 del acuerdo de JEP y en el punto 14.4 del Acuerdo Final, y el director de la Unidad de Investigación y Acusación de la JEP.

Sin embargo, considera que, por virtud del principio de integralidad, en este Comité deberían tener asiento también aquellas dependencias que lideran políticas fundamentales de los componentes de reparación y no repetición del Sistema Integral. En virtud de ello solicita se declare la exequibilidad condicionada del artículo, bajo en el entendido que las instituciones encargadas del programa administrativo de reparación integral a las víctimas -actualmente la Unidad para las Víctimas y la Unidad de Restitución de Tierras- y el programa de reincorporación de ex combatientes -actualmente la ARN- deben también tener asiento en el Comité de Coordinación del Sistema.

Por otro lado, la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en su intervención expuso que la Corte Constitucional podría establecer el sentido y el alcance interpretativo del principio de integralidad del Sistema sobre el que se fundamenta el Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR consagrado en este artículo[1242].

Análisis

Este artículo prevé la creación del Comité de Coordinación Interinstitucional del SIVJRNR, por medio del cual se procura cumplir con el principio de integralidad que caracteriza dicho sistema y, atiende a lo señalado en el artículo 1 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En efecto, al Comité se le encomienda por el legislador estatutario, la labor de propiciar la articulación y coordinación de la actuación de los órganos del SIVJRNR en los términos señalados en el Acto Legislativo 01 de 2017. Por tanto, la integralidad debe permitir que las medidas adoptadas logren un máximo de justicia y de rendición de cuentas acerca de las violaciones a los derechos humanos y al DIH realizadas durante el conflicto.

En ese sentido, el trabajo del Comité Interinstitucional debe encaminarse a garantizar la colaboración necesaria entre los distintos componentes que integran el Sistema, para dar cumplimiento, no solo a lo señalado en el artículo 1 Superior y en el Acto Legislativo 01 de 2017, sino también asegurar que el trabajo del SIVJRNR esté encaminado a otorgarle una respuesta integral a las víctimas y a la sociedad, garantizando de manera coherente y complementaria los derechos a la verdad, a la justicia, a la reparación y a la no repetición. La norma también tiene fundamento constitucional en el artículo 113 Superior que prevé la colaboración armónica entre los distintos órganos del Estado. Para tal fin, las entidades del SIVJRNR, entre otros, a través de la adopción de un protocolo de cooperación e intercambio de información que contribuya al cumplimiento de los objetivos del Sistema Integral.

Adicionalmente la disposición señala que la elaboración del comentado protocolo no puede desconocer lo establecido en el punto 5 del Acuerdo “Víctimas”. Esta norma resulta constitucional en cuanto desarrolla el Acto Legislativo 02 de 2017 que prevé condiciones para el cumplimiento de buena fe del Acuerdo Final de Paz, a través de la implementación normativa.

Ahora, la intervención del IFIT solicitó adicionar que el Comité de Coordinación Interinstitucional estuviera conformado permanentemente por la entidad coordinadora de las medidas de reparación a las que se refiere el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017. En efecto, la Ley 1448 de 2011 prevé la creación de un Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas, que es coordinado por la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas (art. 168 Ley 1448 de 2011). Dicho Sistema Nacional de Atención y Reparación a Víctimas es responsable de la garantía de las medidas de indemnización, rehabilitación, satisfacción, garantías de no repetición y restitución, incluyendo el proceso de restitución de tierras

La solicitud del IFIT, en este sentido, tiene toda la pertinencia, en cuanto el Acuerdo Final de Paz que sirve de referente de interpretación para este aspecto (art. 1 Acto Legislativo 02 de 2017) frente al derecho a la reparación que es un derecho fundamental, contempló en el punto 5.1.3.7. el fortalecimiento del programa de reparaciones, previendo para ese fin, incluso, la necesidad de la adecuación de la Ley 1448 de 2011[1243]. Por consiguiente, resulta extraño que las medidas de reparación, que no están a cargo de la nueva institucionalidad del SIVJRNR, no sean objeto de coordinación en el marco del Comité previsto en el artículo examinado. Sin embargo, esta inconsistencia no conlleva una inconstitucionalidad, pues el Comité cuenta con la facultad de invitar a la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas; o inclusive a otras entidades del Sistema Nacional de Atención y Reparación Integral a las Víctimas para efectos de coordinar la respuesta integral a las víctimas del conflicto armado.

En el mismo sentido, la norma no impide que, dentro de los protocolos de cooperación e intercambio de información previstos en el inciso cuarto de la norma, las otras entidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y no Repetición puedan acceder a la información del Registro Único de Víctimas – RUV (art. 154, Ley 1448 de 2011), así como a la información de la Red Nacional de Información (art. 153, Ley 1448 de 2011).

A diferencia de las medidas de reparación, el artículo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2017 no hace alusión a las medidas de reincorporación de ex combatientes, a cargo de la Agencia para la Reincorporación y Normalización (ARN). Sin embargo, por las mismas razones expuestas, nada obsta para que, de estimarlo necesario, el Comité de Coordinación del SIVJRNR invite a dicha entidad cuando lo considere necesario para el cumplimiento de sus objetivos.

En cuanto a la solicitud de la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, en la parte general de esta Sentencia se desarrolló el asunto a profundidad, particularmente en el acápite de Régimen de condicionalidad[1244], así como en el de Coordinación de la Jurisdicción Especial para la Paz con otras entidades del SIVJRNR.

En ese sentido, se declarará la constitucionalidad del artículo 158.

ARTÍCULO 159. MECANISMOS DE COOPERACIÓN Y PROTOCOLOS DE ACCESO A INFORMACIÓN DE LOS PROCESOS DE JUSTICIA Y PAZ. La Jurisdicción Especial para la Paz podrá establecer autónomamente, mecanismos de cooperación y protocolos de acceso a la información existente en los órganos de administración de justicia encargados de los procesos derivados de la Ley 975 de 2005 de Justicia y Paz y de la Ley 1424 de 2010.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El artículo 159 encuentra su fundamento de constitucionalidad en lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017 (inciso quinto del art. transitorio 7), así como en el artículo 113 Superior sobre colaboración armónica, y es complementario del contenido del artículo 158 del Proyecto de Ley analizado ut supra. Adicionalmente, como se expuso en el acápite de estructura orgánica y características de la JEP[1245], los mecanismos de justicia transicional no reposan exclusivamente en la jurisdicción del SIVJRNR. También tiene funciones de investigación, judicialización y sanción de hechos del conflicto armado la justicia ordinaria, a través de su competencia sobre los excombatientes de los grupos paramilitares, así como frente a civiles que sean responsables de crímenes cometidos en el marco del conflicto y que no se hayan sometido voluntariamente a la JEP, conforme a lo definido por esta Corporación en la Sentencia C-674 de 2017.

En consecuencia, si bien el presente artículo hace referencia a la información derivada de las investigaciones llevadas a cabo de Justicia y Paz, esto no excluye la información adicional que pueda requerir la JEP sobre cualquier investigación que sea de su competencia, como se establece en el inciso 1 del artículo 5 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

En consecuencia, se declarará la constitucionalidad del artículo 159 del proyecto de ley estatutaria bajo análisis.

ARTÍCULO 160. RÉGIMEN DE LAS PERSONAS EN LIBERTAD CONDICIONAL O TRASLADADOS A ZVTN: Desde la entrada en vigor de esta ley, las personas acusadas o condenadas por delitos no amnistiables que hayan quedado en libertad condicional o que tengan derecho a ser trasladadas a ZVTN o que ya hayan sido trasladadas a las ZVTN desde la entrada en vigencia de la Ley 1820 de 2016, o desde la entrada en vigencia de esta Ley, permanecerán a disposición de la JEP en condición de libertad condicional para comparecer ante las Salas de reconocimiento de Verdad y responsabilidad, la Sala de Amnistía o la Sección de Revisión, o hasta que por la JEP se impongan, en su caso, las sanciones correspondientes, quedando a disposición de esta jurisdicción en las siguientes condiciones:

Desde que el Tribunal para la Paz de la JEP haya entrado en funcionamiento, la decisión de excarcelación, la decisión de otorgar libertad condicionada, el traslado y la supervisión de la medida de control y garantía propia de la JEP que por esta se determine respecto a los excarcelados serán determinados por la Sección de revisión del Tribunal para la Paz en todos los supuestos previstos en este artículo, ejecutándose en su caso la medida de control y garantía en los mismos lugares donde se concrete el proceso de reincorporación a la vida civil que se acuerden para los demás integrantes de las FARC-EP o en otros domicilios que puedan proponer los excarcelados;

Respecto a los acusados o condenados por delitos amnistiables, los integrantes de las FARC-EP liberados o aquellos liberados que no se reconozcan como integrantes de las FARC-EP, quedarán en libertad a disposición de la Jurisdicción Especial para la Paz.

Desde la entrada en funcionamiento de las Salas y del Tribunal para la paz de la JEP, todos los liberados o excarcelados que no hayan sido indultados por la Ley 418 de 1997 ni amnistiados por la Ley 1820 de 2016 comparecerán ante la misma para que la Sala de Amnistía e Indulto, la Sala de Verdad y reconocimiento de responsabilidad, la Sala de definición de situaciones jurídicas o la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz o cualquiera otra que sea competente, resuelvan su situación. La liberación o excarcelación no supondrá la extinción de responsabilidades de los liberados hasta que por la JEP se resuelva la situación individual de cada uno en cada caso. Respecto a las personas en libertad condicionada condenadas o investigadas por delitos de asonada, obstrucción de vías públicas, lanzamiento de sustancias peligrosas, violencia contra servidor público, perturbación del servicio de transporte público, daños en bien ajeno, lesiones personales y demás delitos ocasionados en el marco de la Ley de Seguridad Ciudadana, cuando se trate de contextos relacionados con el ejercicio del derecho a la protesta o disturbios internos, que hayan manifestado su voluntad de quedar sometidas a la JEP y comparecer ante la Sala de definición de situaciones jurídicas para solicitar la aplicación de mecanismos de cesación de procedimientos con miras a la extinción de la responsabilidad, también quedarán en libertad condicional bajo la supervisión del Tribunal para la Paz de la JEP cuando haya entrado en funcionamiento, o quedarán en libertad bajo la supervisión del Secretario Ejecutivo de la JEP si el Tribunal para la Paz de la JEP no ha entrado en funcionamiento, el cual definirá la situación de libertad condicional, el régimen de la misma y la supervisión de tal situación por la JEP hasta que resuelva la Sala de definición de situaciones jurídicas, o la Sala o Sección de la JEP que resulte apropiada.

En todos los casos anteriores, por las distintas autoridades que hayan de tomar las decisiones antes indicadas y conforme al principio de favorabilidad que rige la JEP, se deberán tener en cuenta los periodos de prisión cumplidos por los excarcelados respecto a las sanciones que en su caso podrían ser impuestas por la JEP.

Hasta que entre en funcionamiento el Tribunal para la Paz, la autoridad judicial competente para acordar la libertad condicionada en todos los supuestos que se establecen en este artículo como paso previo a quedar a disposición de la JEP, será el juez ordinario o autoridad judicial ordinaria de conocimiento, la cual tendrá un plazo de diez (10) días para definir lo correspondiente.

Intervenciones

Análisis

El artículo objeto de análisis, se compone de ocho incisos. El primer inciso, desarrolla la garantía del debido proceso (art. 29 C.P.) al definir que los beneficiarios de la libertad condicional, en los términos del Acto Legislativo 01 de 2017 y la Ley 1820 de 2016 estarán a disposición de las Salas de Reconocimiento de Verdad y Responsabilidad, la Sala de Amnistía o la Sección de Revisión –según el alcance de la competencia de cada uno-, quienes fungen como jueces naturales en estos casos, y ante quienes los beneficiarios de las libertades deberán comparecer hasta tanto sea resuelta su situación jurídica, se impongan las sanciones correspondientes y se efectué el seguimiento y supervisión de las mismas.

El inciso segundo, al igual que el inciso anterior, desarrolla la garantía del debido proceso al establecer que el Juez natural para adoptar las decisiones sobre excarcelaciones, libertades condicionadas, traslados y medidas de control y garantías, es la Sala de Revisión del Tribunal para la Paz. Adicionalmente, permite garantizar la reserva jurisdiccional a la supervisión de las libertades teniendo en cuenta que quienes acceden a ellas pueden ser responsables de graves violaciones a los derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario. De otra parte, estas personas están sometidas a un régimen de condicionalidad, por lo cual la supervisión de la libertad de estas personas está asociada además con el cumplimiento de las condiciones del SIVRJRN y con la garantía de los derechos de las víctimas. En ese sentido, es necesaria una norma que asigne una autoridad judicial competente de dicha supervisión.

Adicionalmente, el inciso segundo precisa el lugar de ejecución que la medida de control y garantías para los excarcelados, que deberá ser el sitio donde se dará la reincorporación a la vida civil o donde propongan los excarcelados. Sobre este inciso la Corte no encuentra inconsistencias con el ordenamiento superior, siempre y cuando se entienda que la decisión del lugar de las medidas es de competencia de la Sala de Revisión del Tribunal para la Paz, por la reserva judicial que debe existir en estas decisiones, según se ha venido exponiendo. Ahora bien, este inciso debe interpretarse de manera consistente con el artículo 37 de la Ley 1820 de 2016, declarado exequible por la Sentencia C-007 de 2018. En esa medida, debe entenderse que las competencias de otorgamiento de libertades condicionadas y excarcelaciones de las que trata este inciso, se activan desde la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción Especial tal como dispone el propio inciso.

El inciso tercero es también una aplicación de la garantía del Juez natural establecido en el artículo 29 de la Carta Política y de normas constitucionales que establecen la autonomía jurisdicción de la JEP (inciso primero del art. transitorio 5 del Acto Legislativo 0 de 2017) y su competencia prevalente (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 0 de 2017).

Por su parte, el inciso cuarto igualmente, es una expresión del debido proceso, del principio de juez natural y de reserva judicial en la supervisión de los tratamientos especiales y su régimen de condicionalidad. En efecto, la norma define la obligación de comparecencia de quienes no han sido indultados o amnistiados, de manera que la libertad que les ha sido otorgada, en cuanto no es definitiva, sea supervisada por las salas competentes de la JEP, garantizando así el cumplimiento del régimen de condicionalidad, los derechos de las víctimas y la no repetición de los hechos.

Este enunciado también es completamente consistente con la dimensión retributiva y restaurativa de la pena que comporta la justicia transicional, en la medida que estas autoridades deberán decidir, de acuerdo con sus competencias, las sanciones aplicables a los beneficiarios de estas libertades, así como efectuar el seguimiento correspondiente.

Es por ello que el inciso es claro en señalar que “la liberación o excarcelación no supondrá la extinción de responsabilidades de los liberados hasta que por la JEP se resuelva la situación individual de cada uno en cada caso”, toda vez que, si bien procedió la libertad anticipada y condicional para estas personas, la misma es provisional, pues no se ha definido la responsabilidad que les cabe, ni los tratamientos especiales de justicia a los que puedan acceder según su grado de responsabilidad y el cumplimiento del régimen de condicionalidad. Esto sólo puede hacerlo quien tiene la competencia prevalente, esto es la Jurisdicción Especial para la Paz (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017).

El inciso quinto define competencias en el marco de la competencia de la JEP que se extiende a los delitos relacionados con la protesta social, como se ha expuesto en esta Sentencia, así como se abordó en la Sentencia C-007 de 2018, sobre la Ley 1820 de 2016[1246] y que se menciona también en el artículo transitorio 10 del Acto Legislativo 01 de 2017. Esta norma es constitucional en tanto, por su conducto, el legislador precisa la autoridad competente para conceder la libertad condicionada a las personas acusadas o condenadas por delitos relacionados con la protesta social y los disturbios públicos, su supervisión y la definición de la situación jurídica de estas personas, lo cual es una expresión del derecho al debido proceso (art. 29 C.P.). No obstante, con el propósito de descartar una interpretación inconsistente con el texto Superior, este inciso debe interpretarse de manera coherente con el artículo 37 de la Ley 1820 de 2016, declarado exequible por la Sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, debe entenderse que las competencias de la JEP para el otorgamiento de libertades condicionadas y excarcelaciones de las que trata este inciso, se activan desde la entrada en funcionamiento de la Jurisdicción Especial, sin perjuicio de las decisiones sobre libertades que hubieren tomado las autoridades que menciona el artículo 37 citado.

De otro lado, el inciso sexto no presenta reparo constitucional alguno, en la medida que reitera varios contenidos normativos desarrollados en esta norma estatutaria, en sentido de que la privación efectiva de la libertad –por medida de aseguramiento o condenas- se descontará de las sanciones que imponga la jurisdicción especial para la Paz y es consistente con el principio constitucional de favorabilidad penal (art. 29. C.P).

Finalmente, el inciso séptimo del artículo se ajusta a la Carta Política, en tanto establece una regla de competencia temporal clara, en cuanto a la autoridad judicial competente para conceder la libertad condicionada antes de la entrada en funcionamiento de la JEP y el término para resolver las solicitudes de libertad por estas autoridades. En este sentido es armónica con las regulaciones de la Ley 1820 de 2016 que otorgaron competencias temporales para otorgar libertades anticipadas a las autoridades judiciales que llevaban los procesos judiciales, sin perjuicio de la competencia prevalente de la JEP una vez entrara en funcionamiento (art. transitorio 6 del Acto Legislativo 01 de 2017). En cualquier caso, es necesario señalar que la interpretación de este artículo debe armonizarse con el artículo 57 de la Ley 1820 de 2016 que establece algunas regulaciones sobre la privación de la libertad en Unidad Militar o Policial para integrantes de la Fuerza Pública. De acuerdo con esta disposición, los miembros de la Fuerza Pública que al momento de entrar en vigencia la Ley 1820 de 2016, hayan permanecidos privados de la libertad por menos de cinco (5) años, continuarán privados de la Libertad en las Unidades Militares o Policiales siempre y cuando cumplan cuatro condiciones concurrentes: (i) que hayan sido condenados o se encuentren procesados por delitos cometidos por causa, con ocasión, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno; (ii) que se trate de delitos de lesa humanidad, genocidio, crímenes de guerra, toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desaparición forzada, acceso carnal violento y otras formas de violencia sexual, sustracción de menores, desplazamiento forzado y reclutamiento de menores; (iii) que se someta voluntariamente a la jurisdicción de la JEP y (iv) se comprometa ante el SIVJRNR a contribuir a la verdad, a la no repetición, a la reparación inmaterial de las víctimas y atender los requerimientos del sistema.

El inciso primero del artículo 57 de la Ley 1820 de 2016 comentado, fue declarado exequible por esta Corte en la Sentencia C-007 de 2018, destacando que el mismo se trata de un tratamiento equitativo y simétrico, pues los miembros de las FARC-EP condenados por los crímenes no amnistiables que no hayan cumplido cinco años de condena pueden ser trasladados a las zonas veredales transitorias de normalización y, de manera simétrica (no idéntica), las personas de la Fuerza Pública que incurrieron en estas conductas y no han cumplido los cinco años de prisión, podrán ser trasladados a unidades militares y policiales.

En esa oportunidad, la Corte señaló que la disposición se justifica en la integralidad del SIVJRNR, y en el principio de tratamiento especial, simétrico, simultáneo, equilibrado y equitativo que caracteriza todo el sistema de justicia de la JEP, y que prevé tratos simétricos entre los grandes participantes del conflicto, de acuerdo con las características de su accionar.

Así las cosas, la Corte observa que en la aplicación de las disposiciones establecidas en el artículo 160 objeto de examen, la JEP deberá tener en cuenta la regla establecida en el artículo 57 de la Ley 1820 de 2016, en el sentido de que los miembros de la Fuerza Pública que se encuentren privados de la libertad por delitos no amnistiables por menos de cinco años, tendrán derecho a permanecer en las Unidades Militares o Policiales para efectos de que la JEP defina su situación jurídica y el régimen de libertades aplicables de conformidad con las Ley 1820 de 2016.

En coherencia con lo expuesto, la norma bajo examen se declarará constitucional.

ARTICULO 161. SOBRE LOS INTEGRANTES DE LAS FARC EP QUE SE ENCUENTRAN EN PROCESO DE DEJACIÓN DE ARMAS EN LAS ZVTN O EN TAREAS PROPIAS DEL PROCESO DE PAZ. Sin perjuicio de lo previsto en la ley 1820 de 30 de diciembre de 2016 y en el Decreto 277 de 17 de febrero de 2017 para los integrantes de las FARC EP que permanezcan en proceso de dejación de armas en la ZVTN o se encuentren en tareas propias del proceso de paz y que estén acusadas o condenadas por delitos amnistiables o indultables, los integrantes de las FARC EP que permanezcan en proceso de dejación de armas en la ZVTN o se encuentren en tareas propias del proceso de paz, y que estén acusados o condenados por delitos no amnistiables o no indultables, quedarán con las órdenes de captura suspendidas en todo el territorio nacional desde la entrada en vigor de esta ley hasta el inicio del funcionamiento de las Salas y el Tribunal para la Paz de la JEP; bastará con suspender la orden de captura para que las personas recobren su libertad, aunque la condena y la medida de aseguramiento sigan vigentes. Una vez desaparezcan las ZVTN quedarán además en libertad condicional a disposición de esta jurisdicción hasta que se resuelva su situación jurídica, previa suscripción del acta formal de compromiso prevista en el artículo 36 de la Ley 1820 de 2016 y con la posibilidad de ser monitoreados conforme a lo previsto en esa misma norma.

Hasta que entre en funcionamiento el Tribunal para la Paz, la autoridad judicial competente para acordar la libertad condicionada será el juez ordinario o autoridad judicial ordinaria de conocimiento, la cual tendrá un plazo de diez (10) días para definir lo correspondiente. Una vez entre en funcionamiento el Tribunal para la Paz, este será el competente para acordar la libertad condicionada.

El incumplimiento de dicho plazo constituirá infracción disciplinaria.

PARÁGRAFO 1. Mientras estén en funcionamiento las Zonas Veredales Transitorias de Normalización (ZVTN) y los Puntos Transitorios de Normalización (PTN), los integrantes de las FARC-EP que estén en proceso de dejación de armas en dichas Zonas y Puntos y que no hayan sido cobijados por la libertad condicionada prevista en la Ley 1820 de 2016 y el Decreto 277 de 2017, estarán sometidos al régimen acordado para dichas Zonas y Puntos, aun cuando en virtud de lo establecido en este artículo se les hayan suspendido las órdenes de captura.

PARÁGRAFO 2. Conforme a lo establecido en el artículo transitorio 20 del Acto Legislativo 01 de 2017, respecto a aquellas personas que hayan sido acreditadas como integrantes de las FARC EP por la Oficina del Alto Comisionado para la Paz, a efectos de reincorporación quedarán en efecto suspensivo las condenas derivadas de delitos competencia del Tribunal para la Paz impuestas por la justicia ordinaria o disciplinaria, hasta que estas condenas hayan sido tratadas por la Jurisdicción Especial para la Paz para lo de su competencia.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

El inciso primero del artículo 161 prevé una hipótesis que no se presentó, esto es, que las órdenes de captura contra miembros de las FARC – EP, tanto por delitos amnistiables como por delitos no amnistiables, quedasen suspendidas desde la entrada en vigor de la Ley Estatutaria, hasta la puesta en marcha de la JEP. Lo anterior, en cuanto la JEP ya se encuentra en funcionamiento efectivo desde marzo de 2018, y el Proyecto de Ley se encuentra en etapa de revisión constitucional previa a su sanción presidencial. En cualquier caso, como se ha sostenido a lo largo de esta providencia, cualquier libertad que se conceda debe estar sujeta a los requisitos establecidos en la Ley 1820 de 2016, incluyendo los condicionamientos que sobre su contenido hizo esta Corte en la Sentencia C-007 de 2018, teniendo en cuenta el régimen de condicionalidad. Adicionalmente esta sería una medida accesoria y que no tiene por alcance definir la responsabilidad penal del sujeto procesal[1247].

El inciso segundo es acorde con las normas de la Ley 1820 de 2016, y el Decreto Ley 277 de 2016, que dan competencias a las autoridades judiciales ordinarias que estén conociendo de los procesos para la concesión de las libertades, así como un término de 10 días para resolver (art. 19 Ley 1820 de 2016 y art. 8 Decreto Ley 277 de 2017). En consecuencia, el inciso se debe interpretar de conformidad con lo expuesto por las Sentencias C-007 y C-025 de 2018 que estudiaron en profundidad el asunto del procedimiento, condiciones y la competencia para la concesión de libertades.

El parágrafo 1 establece que aquellos ex integrantes de las FARC-EP que se encuentren en proceso de dejación de armas mientras se encuentran en las ZTVN y PTN, estarán sujetos al régimen acordado en dichas zonas y puntos. Prima facie, el presente parágrafo no supone problemas de constitucionalidad, ya que el régimen acordado en esas zonas es el establecido en el Acto Legislativo 01 de 2017, y está sujeto a los mecanismos de monitoreo del Tribunal para la Paz y las instancias especializadas de las Naciones Unidas. De conformidad con artículo 13 transitorio del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, y lo expuesto en esta Sentencia sobre sanción efectiva, la simple permanencia en dichas zonas no constituye cumplimiento de la sanción si no se cumplen las condiciones sustanciales, de restricción efectiva de derechos y libertades, y de supervisión que se expusieron en la parte general de esta providencia[1248], así como al estudiar el Título IX referente a sanciones.

En el parágrafo segundo es coherente con lo dispuesto en el artículo transitorio 20 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017, así como con lo expuesto en el acápite correspondiente al tratamiento especial en materia de inhabilidades[1249], por lo que se declarará constitucional, en cuanto están orientadas a facilitar la reincorporación económica, social y política de los miembros de las FARC, sin perjuicio de las responsabilidades que deben enfrentar ante la jurisdicción.

Conforme a lo previamente expuesto, se procederá a declarar la constitucionalidad del artículo 161 del proyecto de ley estatutaria bajo análisis.

ARTÍCULO 162. VIGENCIA. La presente ley tiene vigencia a partir de su promulgación, y deroga expresamente el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017.

Intervenciones

Sobre este artículo no se recibieron intervenciones.

Análisis

En relación con la primera parte de esta norma, se advierte que la Constitución Política no previó ninguna disposición en cuanto a la vigencia de una ley, sin embargo, se ha entendido que es el Congreso de la República quien tiene la competencia para definirla como titular de la función de “hacer las leyes” de conformidad con el artículo 150 Superior. En consecuencia, se observa que lo dispuesto en esta norma es un reflejo de la potestad legislativa, a lo que se suma que utiliza una forma usual en el ámbito legislativo, pues la vigencia de una ley y, por ende, su eficacia y oponibilidad, depende de su promulgación.

El artículo, además de establecer la vigencia a partir de la promulgación de la ley, deroga expresamente el numeral 11 del artículo 5 del Decreto 898 de 2017. Aunque este contenido normativo no desarrolla aspectos que conciernan de manera directa a la Jurisdicción Especial para la Paz, como se examinó en el acápite 3.5.7., el artículo no presenta problemas de constitucionalidad por unidad de materia.

Por consiguiente, la Corte declarará la constitucionalidad de esta norma.

VI. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del Pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del Proyecto de Ley número 008 de 2017 Senado – 016 de 2017 Cámara, “Estatutaria de la Administración de Justicia en la Jurisdicción Especial para la Paz”, con excepción de los artículos 19, 20, 21, 22, 32, 34, 36, 41, 42, 43, 45, 46, 49, 52, 55, 57, 62, 63, 71, 79, 80, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 91, 93, 95, 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 109, 110, 112, 114, 125, 146, 148, 152, 153 y 157, en relación con los cuales se decide sobre su constitucionalidad en los siguientes términos:

SEGUNDO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 19, excepto la expresión “entre otros” del inciso segundo la cual se declara INCONSTITUCIONAL; y la expresión “delitos no amnistiables” del parágrafo segundo, la cual se CONDICIONA en el sentido de que se refiere exclusivamente a aquellos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, los cuales podrán ser atribuidos a los máximos responsables.

TERCERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 20, excepto la expresión “todos los” del parágrafo primero, que se declara INCONSTITUCIONAL.

CUARTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 21, excepto la expresión “a solicitud del destinatario de las mismas” del inciso cuarto, que se declara INCONSTITUCIONAL.

QUINTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 22, excepto la palabra “sólo”, que se CONDICIONA en el sentido de que contra las sentencias y resoluciones del Tribunal y de las Salas procede la acción de tutela; y la expresión “o en el reglamento” que se declara INCONSTITUCIONAL.

SEXTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 32, excepto la expresión “en cualquier jurisdicción” del inciso primero, que se CONDICIONA en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia será competente para la revisión de sus propias sentencias, en los términos del inciso tercero del artículo transitorio 10 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2017.

SÉPTIMO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 34, excepto la expresión “presentación de acusaciones por la Unidad de Investigación y Acusación, de oficio”, que se CONDICIONA en el sentido de que se refiere a los casos que, de conformidad con la ley, le hubieren sido remitidos.

OCTAVO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 36, excepto la expresión “en el Acuerdo Final y”, que se declara INCONSTITUCIONAL.

NOVENO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 41 excepto el término “cónyuge” del inciso segundo, que se CONDICIONA en el sentido de que incluye cónyuge, compañero o compañera permanente; y la expresión “Toda solicitud de revisión deberá ser suscrita por un plenipotenciario que hubiere firmado el Acuerdo Final de Paz” contenida en el inciso tercero, que se declara INCONSTITUCIONAL.

DÉCIMO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 42, excepto:

(i) La palabra “graves” del inciso primero, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(ii) La expresión “–esto es, toda infracción del Derecho Internacional Humanitario cometida de forma sistemática–” del inciso primero, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(iii) La expresión “reclutamiento de menores, todo ello conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del inciso primero, que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas a las que se refiere esta prohibición cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son amnistiables si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años.

DÉCIMO PRIMERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 43, excepto la expresión “83,” del inciso segundo, que se declara INCONSTITUCIONAL.

DÉCIMO SEGUNDO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 45, excepto:

(i) La palabra “graves” del numeral 1 del inciso segundo, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 1 del inciso segundo, que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de renuncia a la persecución penal si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años.

DÉCIMO TERCERO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 46, excepto:

(i) La palabra “graves” del inciso cuarto, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del inciso cuarto, que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de renuncia a la persecución penal si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años.

DÉCIMO CUARTO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD de los artículos 49 y 55 en el sentido de que “la contribución a la satisfacción de los derechos de las víctimas se enmarca dentro del régimen de condicionalidades del Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición, con fundamento en los siguientes parámetros:

(i) El compromiso de contribuir a la satisfacción de los derechos de las víctimas es una condición de acceso y no exime a los beneficiarios de esta Ley del deber de cumplir con las obligaciones contraídas con el Sistema Integral de Verdad, Justicia, Reparación y No Repetición.

DÉCIMO QUINTO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 52, excepto:

(i) La palabra “graves” del numeral 2, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 2, que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 no son susceptibles de libertad transitoria condicionada y anticipada si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán las cometidas contra una persona menor de 18 años, salvo que el beneficiario haya estado privado de la libertad un tiempo igual o superior a cinco (5) años.

DÉCIMO SEXTO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 57, excepto:

(i) La palabra “graves” del numeral 2, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(ii) La expresión “reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma” del numeral 2, que se CONDICIONA en el sentido de que pueden acceder al beneficio de privación de la libertad en unidad militar o policial quienes sean responsables de las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005, si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, no lo serán aquellas en las que el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años.

DÉCIMO SÉPTIMO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 62, excepto:

(i) El numeral tercero del inciso quinto, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(ii) La expresión “con excepción de los terceros civiles, agentes del Estado que no hacen parte de la fuerza pública y los aforados constitucionales,” contenida en el inciso séptimo, que se CONDICIONA en el sentido de que esta excepción no procede en caso de sometimiento voluntario de dichos sujetos a la Jurisdicción Especial para la Paz;

(iii) El parágrafo 1º, que se CONDICIONA en el sentido de que la Corte Suprema de Justicia es competente para la revisión de sus propias sentencias, en los términos del inciso tercero del artículo transitorio 10 del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2017.

DÉCIMO OCTAVO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 63, excepto:

(i) Los numerales 2 y 3 del inciso cuarto, que se CONDICIONAN en el sentido de que corresponde a la Jurisdicción Especial para la Paz decidir acerca de la exclusión de los desertores y excombatientes a que se refieren dichos numerales, por incumplimiento del régimen de condicionalidad;

(iii) El inciso noveno, que se declara INCONSTITUCIONAL.

DÉCIMO NOVENO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 71, excepto la palabra “podrá”, que se declara INCONSTITUCIONAL y se sustituye por la expresión “deberá”.

VIGÉSIMO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 79, excepto:

(i) El inciso tercero del literal j), que se CONDICIONA en el sentido de que: a) la norma aplica adicionalmente a las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas; y b) los órganos y servidores públicos que continúen las anteriores investigaciones, a que se refiere la norma, no podrán ordenar la citación a la práctica de diligencias judiciales;

(ii) El literal m) y el PARÁGRAFO, que se CONDICIONAN en el sentido de que se refieren a todas las comunidades étnicas;

(iii) La expresión “selección y” del literal t), que se declara INCONSTITUCIONAL.

VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 80, excepto la palabra “colectiva” que se CONDICIONA en el sentido de que tal modalidad no sustituye ni agota el deber individual de reconocimiento de verdad y responsabilidad.

VIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 82, excepto la expresión “además de otros delitos que la Sala de Amnistía e Indulto considere conexos al delito político” del inciso cuarto, que se CONDICIONA en el sentido de que tal facultad debe ejercerse conforme a los criterios de conexidad establecidos en la Ley 1820 de 2016.

VIGÉSIMO TERCERO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la Sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 83, excepto:

(i) La palabra “grave” del inciso primero, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(ii) La expresión “de acuerdo a lo dispuesto en el Estatuto de Roma” del inciso tercero, que se CONDICIONA en el sentido de que las conductas que constituyan ese delito cometidas hasta el 25 de junio de 2005 se consideran crímenes de guerra si el sujeto pasivo es una persona menor de 15 años de edad; a partir de ese momento, se consideran como tales aquellas en las que el sujeto pasivo es una persona menor de 18 años.

VIGÉSIMO CUARTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 84, excepto la expresión “selección y” del literal g), que se declara INCONSTITUCIONAL.

VIGÉSIMO QUINTO: ESTARSE A LO DECIDIDO en la sentencia C-007 de 2018 y, en consecuencia, declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 85 en el sentido de que la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas podrá recibir información de toda organización social que tenga conocimiento de hechos ocurridos en el contexto de la protesta social o de disturbios públicos; y que el delito conexo “lesiones personales” se refiere a aquellas que produzcan una incapacidad médico legal máxima de 30 días.

VIGÉSIMO SEXTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 86, excepto la palabra “acusatorios”, que se declara INCONSTITUCIONAL.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 87, excepto la expresión “selección y” del literal d), que se declara INCONSTITUCIONAL.

VIGÉSIMO OCTAVO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 88, excepto la expresión “a cualquier autoridad”, que se CONDICIONA en el sentido de que se refiere a autoridad judicial en los términos que señale la ley.

VIGÉSIMO NOVENO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 91, excepto los incisos segundo y tercero del parágrafo, que se declaran INCONSTITUCIONALES.

TRIGÉSIMO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 93, excepto el literal d), que se declara INCONSTITUCIONAL.

TRIGÉSIMO PRIMERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 95, en el sentido de que excluye las decisiones de revisión de tutelas de la Corte Constitucional.

TRIGÉSIMO SEGUNDO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 98, excepto la expresión “así como los equipos auxiliares de los anteriores que no cumplan funciones exclusivamente administrativas”, que se declara INCONSTITUCIONAL.

TRIGÉSIMO TERCERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 99, excepto la expresión “y ejercerán como tal de forma indefinida” del inciso segundo, que se declara INCONSTITUCIONAL.

TRIGÉSIMO CUARTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 100, excepto el parágrafo que se declara INCONSTITUCIONAL.

TRIGÉSIMO SEXTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 102, excepto la expresión “, y ejercerán el cargo de forma indefinida” del inciso segundo, que se declara INCONSTITUCIONAL.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 103.

TRIGÉSIMO OCTAVO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 104, excepto el parágrafo, que se declara INCONSTITUCIONAL.

TRIGÉSIMO NOVENO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 105, excepto la expresión “además de las siguientes” y los numerales 1, 2, 3, 4 y 5, que se declaran INCONSTITUCIONALES.

CUADRAGÉSIMO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 109, excepto las expresiones “de la jurisdicción” y “artículo transitorio 12 del”, que se declaran INCONSTITUCIONALES.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 110, excepto el inciso cuarto, que se CONDICIONA en el sentido de que el mecanismo para la activación del Comité de Escogencia que contemple el reglamento de la Jurisdicción Especial para la Paz debe garantizar la provisión de vacantes absolutas del Director de la Unidad de Búsqueda de Personas dadas por Desaparecidas; del Director de la Unidad de Investigación y Acusación; de los Comisionados de la Comisión para el Esclarecimiento de la Verdad, la Convivencia y la No Repetición; así como para reintegrar la lista de magistrados suplentes de la Jurisdicción Especial para la Paz cuando la misma se haya agotado.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 112, excepto:

(i) El numeral 3, que se CONDICIONA en el sentido de que no se podrá modificar el diseño constitucional de la Jurisdicción;

(ii) La expresión “y vinculación” del numeral 6, que se declara INCONSTITUCIONAL;

(iii) La expresión “las, nomenclatura,” del numeral 8, que se declara INCONSTITUCIONAL.

CUADRAGÉSIMO TERCERO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 114, excepto “y eventualmente modificar” del numeral 5, que se declara INCONSTITUCIONAL.

CUADRAGÉSIMO CUARTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 125, en el entendido de que incluye la Jurisdicción Especial para la Paz como una sección de los gastos de funcionamiento del Presupuesto de Gastos del Presupuesto General de la Nación.

CUADRAGÉSIMO QUINTO: Declarar la INCONSTITUCIONALIDAD del artículo 146.

CUADRAGÉSIMO SEXTO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 148, excepto el inciso primero, que se declara INCONSTITUCIONAL.

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 152, excepto las expresiones “activa o” del inciso primero y “activa y” del inciso segundo, que se declaran INCONSTITUCIONALES.

CUADRAGÉSIMO OCTAVO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 153, en el entendido de que también se remitirán a la Sala de Reconocimiento las conductas estrechamente vinculadas al proceso de dejación de armas y que hubieren tenido lugar antes de concluir este.

CUADRAGÉSIMO NOVENO: Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del artículo 157:

(i) En el entendido de que cualquier solicitud de cooperación judicial internacional deberá tramitarse a través de los canales y procedimientos previstos en los tratados internacionales y en el ordenamiento jurídico interno;

(ii) Declarar INCONSTITUCIONAL la expresión “sin perjuicio de lo establecido en el artículo 152 de esta ley”.

QUINCUAGÉSIMO: REMITIR al Presidente del Congreso de la República el texto del Proyecto de Ley Estatutaria No. 08 de 2017 Senado – 016 de 2017 Cámara, para que el texto sea ajustado de acuerdo con el resolutivo de la presente sentencia (Anexo I), se firme por los presidentes de ambas cámaras y se remita al Presidente de la República para su sanción y promulgación.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase.

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Presidente

Con aclaración de voto

Magistrado

Impedimento aceptado

DIANA FAJARDO FIVERA

Magistrada

Con aclaración de voto

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Magistrado

Con salvamento parcial de voto

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Magistrado

Con aclaración de voto

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Magistrada

Con salvamento parcial de voto y

Con aclaración de voto

CRISTINA PARDO SCHELSINGER

Magistrada

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Magistrado

ALBERTO ROJAS RÍOS

Magistrado

Con salvamento parcial de voto y

Con aclaración de voto

MARÍA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General

I. ANTECEDENTES

II. METODOLOGÍA DE LA SENTENCIA

III. EL PROYECTO DE LEY ESTATUTARIA OBJETO DE CONTROL

IV. INTERVENCIONES

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN

VI. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

2. MÉTODO Y ESTRUCTURA DE LA DECISIÓN