C-084-16

           C-084-16             

Sentencia C-084/16    

INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Declaración de exequibilidad    

PODER DE REFORMA DEL CONSTITUYENTE DERIVADO Y EXTRALIMITACION COMPETENCIAL-Vicio   de procedimiento en formación de Actos Legislativos    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Competencia   de la Corte Constitucional    

VICIOS FORMALES EN RELACION CON EL PODER DE REFORMA DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA   COMO CONSTITUYENTE DERIVADO EN EXPEDICION DE ACTOS LEGISLATIVOS-Reiteración   de jurisprudencia/VICIOS FORMALES EN RELACION CON EL PODER DE REFORMA DEL   CONGRESO DE LA REPUBLICA COMO CONSTITUYENTE DERIVADO EN EXPEDICION DE ACTOS   LEGISLATIVOS-Competencia de la Corte Constitucional    

VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACION DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Control   constitucional    

PODER DE REFORMA DEL CONSTITUYENTE DERIVADO-Límites    

PODER DE REFORMA DEL CONSTITUYENTE DERIVADO-Limitación competencial para el   Congreso de la República    

REFORMA CONSTITUCIONAL-Competencia del Congreso de la República    

COMPETENCIA DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA PARA REFORMA CONSTITUCIONAL-Límites    

ACTOS LEGISLATIVOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Vicio competencial   cuando Congreso de la República extralimita función reformadora sustituyendo la   Carta Política    

ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Actos jurídicos complejos    

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA   CONSTITUCION-Procedencia dentro del año siguiente a su promulgación/DEMANDA   DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS LEGISLATIVOS-Término de caducidad    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Debida formulación de los cargos de   inconstitucionalidad/ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones   claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR VICIO DE COMPETENCIA EN APROBACION POR   CONGRESO DE LA REPUBLICA DE REFORMA CONSTITUCIONAL-Exigencias argumentativas   básicas    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD POR SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Certeza y   suficiencia argumentativa    

ACCION PUBLICA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Cualificación/DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS POR SUSTITUCION DE LA   CONSTITUCION-Cumplimiento de carga argumentativa mínima    

DEMANDA SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE   LA FUERZA PUBLICA-Deber de respetar y aplicar normatividad que consagra y   protege derechos humanos    

DEMANDA SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE   LA FUERZA PUBLICA FRENTE AL DEBER DE RESPETAR Y PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS-Cargo   por sustitución de la Constitución cumple exigencias argumentativas básicas y   específicas    

DEMANDA SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE   LA FUERZA PUBLICA-Principio de autonomía e independencia judicial como   manifestación del principio de separación de poderes    

DEMANDA SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE   LA FUERZA PUBLICA FRENTE A LA AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL-Cargo por   sustitución de la Constitución no reúne presupuestos para provocar   pronunciamiento de mérito    

AUTONOMIA DEL JUEZ-Implicaciones/AUTONOMIA DEL JUEZ-Deber de aplicar   el derecho    

JUEZ-Autonomía en el marco del ordenamiento jurídico    

AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL-Alcance/PRINCIPIO DE AUTONOMIA E   INDEPENDENCIA JUDICIAL-Respeto por el principio de supremacía constitucional    

PRINCIPIO DE SUPREMACIA E INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION-Mecanismos de   control por eventuales omisiones del legislador en normas aplicables    

DEMANDA EN MATERIA DE AUTONOMIA E INDEPENDENCIA JUDICIAL FRENTE AL PRINCIPIO DE   SEPARACION DE PODERES-Ineptitud sustantiva del cargo por sustitución de la   Constitución    

DEMANDA SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE   LA FUERZA PUBLICA FRENTE AL PRINCIPIO DE IGUALDAD-Inhibición del cargo por   sustitución del principio que prohíbe establecer privilegios injustificados    

SUSTITUCION DEL DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR Y JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS   HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación complementaria del   DIH y el DIDH    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015-Antecedentes    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015-Reforma del artículo 121 de la Constitución   Política    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015-Exposición de motivos    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015-Trámite legislativo de proyecto de enmienda   constitucional    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015-Reforma del artículo 221 de la Constitución   modifica regulación del fuero penal militar    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015-No modifica artículo 221 de la Constitución bajo   criterios subjetivo y funcional que determinan el alcance del fuero penal   militar    

FUERO PENAL MILITAR-Análisis conceptual, normativo y jurisprudencial    

FUERO PENAL MILITAR-Concepto y características    

FUERO-Trato especial a miembros de la fuerza pública    

FUERO-Trato particularizado es justificado por diferencias entre deberes y   responsabilidades de ciudadanos y miembros de la fuerza pública/MIEMBROS DE   LA FUERZA PUBLICA-Función especial, exclusiva y excluyente    

DELITOS COMETIDOS POR MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA-Modelos de investigación   y procesamiento penal    

FUERO PENAL MILITAR-Regulación positiva y elementos    

FUERO PENAL MILITAR-Consagración y desarrollo    

FUERO-Características    

FUERO-Carácter excepcional y restringido    

FUERO-No existe inmunidad frente a la jurisdicción ordinaria    

FUERO PENAL MILITAR-Jurisprudencia constitucional    

CONDUCTA PUNIBLE EN RELACION CON EL SERVICIO POLICIAL Y MILITAR-Jurisprudencia   constitucional    

ALCANCES Y LIMITES DEL DELITO EN RELACION CON EL SERVICIO MILITAR-Jurisprudencia   constitucional    

FUERO PENAL MILITAR Y DELITO EN RELACION CON EL SERVICIO-Jurisprudencia   constitucional    

DELITO MILITAR-Realización por oficial o suboficial en desempeño de sus   funciones legales    

FUERO PENAL MILITAR Y DELITO EN RELACION CON EL SERVICIO O CUMPLIMIENTO DE LA   FUNCION-Aspectos fundamentales    

CONDUCTA PUNIBLE JUZGADA POR AUTORIDADES PENALES MILITARES-Relación directa,   estrecha o vinculada con actos propios del servicio/CONDUCTA PUNIBLE JUZGADA   POR AUTORIDADES PENALES MILITARES-Delito no puede configurar crimen de lesa   humanidad/CONDUCTA PUNIBLE JUZGADA POR AUTORIDADES PENALES MILITARES-Conexión   entre delito y función debe estar acreditada a partir de evidencias    

FUERO PENAL MILITAR EN MATERIA DE DELITOS GRAVES-Límites    

FUERO PENAL MILITAR-Conocimiento de cortes militares o jueces castrenses    

FUERO PENAL MILITAR-Requisitos para ser investigado y juzgado por la   jurisdicción penal militar    

CODIGO PENAL MILITAR-Delitos de lesa humanidad, infracciones del DIH y   conductas contrarias a la función de la fuerza pública constituyen crímenes   comunes que deben ser conocidos por la justicia ordinaria    

DELITO DE CONNOTACION MILITAR-Tiene entidad material y jurídica propia    

HECHO PUNIBLE EN EL MARCO DE UNA ACTIVIDAD LIGADA A LA FUNCION PROPIA DEL CUERPO   ARMADO-Debe surgir como extralimitación o abuso de poder/DELITO Y   ACTIVIDAD PROPIA DEL SERVICIO-Vínculo debe ser próximo y directo/DELITO   COMUN-Conocimiento de la justicia ordinaria    

JURISDICCION PENAL MILITAR-Carece de competencia para investigar y juzgar   conductas punibles por abuso del poder o quebrantamiento de leyes y costumbres   de la guerra    

JUSTICIA PENAL MILITAR-Constituye excepción a la norma ordinaria/JUSTICIA   PENAL MILITAR-Competencia cuando deba aplicarse excepción al principio del   juez natural    

CONTROL JUDICIAL DE ACTOS LEGISLATIVOS-Ambito competencial del Congreso de   la Republica para reformar la Constitución/JUICIO DE SUSTITUCION-Competencia   del Congreso de la Republica para enmendar la Constitución    

CONTROL DE ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION MEDIANTE JUICIO DE   SUSTITUCION-Fundamento constitucional    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION   POR VICIOS DE PROCEDIMIENTO-Competencia de la Corte Constitucional    

PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Límites/LIMITES AL PODER DE REFORMA   DE LA CONSTITUCION-Carácter procedimental y competencial    

DETERMINACION DE LA COMPETENCIA COMO ELEMENTO FUNDAMENTAL DEL PROCEDIMIENTO DE   REFORMA CONSTITUCIONAL-Jurisprudencia constitucional/SUSTITUCION DE LA   CONSTITUCION-Alcance    

CORTE CONSTITUCIONAL-Facultad para controlar el procedimiento de   modificaciones constitucionales    

LIMITES AL PODER DE REFORMA DE LA CONSTITUCION-Distinción entre poder   Constituyente y poderes constituidos denominados constituyentes derivados    

REFORMAS CONSTITUCIONALES EN QUE INTERVIENE EL PODER CONSTITUYENTE-No están   excluidas de condicionamientos normativos    

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Concepto    

JUICIO DE SUSTITUCION-Competencia    

JUICIO DE SUSTITUCION-Carácter particular    

REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Distinción    

REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Intangibilidad e insustituibilidad    

INTANGIBILIDAD DE LA REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Cláusulas pétreas    

INSUSTITUIBILIDAD DE LA REFORMA Y SUSTITUCION CONSTITUCIONAL-Existencia de   ejes esenciales y definitorios    

JUICIO DE SUSTITUCION-Diferencia de naturaleza y no de grado    

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Modalidades    

SUSTITUCION TOTAL O PARCIAL DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia constitucional    

CONTROL CONSTITUCIONAL DE CAMBIO DE LA CONSTITUCION-Modalidades    

CONSTITUCION POLITICA-Diferencia entre destrucción, supresión,   quebrantamiento y suspensión    

JUICIO DE SUSTITUCION-Naturaleza    

SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Delimitación del concepto    

JUICIO DE SUSTITUCION-Obedece a parámetros estrictos    

COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN JUICIO DE SUSTITUCION-Autorestricción   judicial que permite cumplir objetivos    

CORTE CONSTITUCIONAL EN JUICIO DE SUSTITUCION-Mecanismos de restricción para   no incurrir en desbordamiento de competencias    

JUICIO DE SUSTITUCION-Difiere del control material de actos legislativos    

JUICIO O TEST DE SUSTITUCION-Estructura    

JUICIO O TEST DE SUSTITUCION-Premisa mayor/PREMISA MAYOR DEL JUICIO O   TEST DE SUSTITUCION-Identificación del elemento definitorio, axial o   esencial que da identidad a la Constitución    

JUICIO O TEST DE SUSTITUCION-Premisa menor/PREMISA MENOR DEL JUICIO O   TEST DE SUSTITUCION-Definición del alcance de norma acusada frente a eje   definitorio de la Constitución    

JUICIO O TEST DE SUSTITUCION-Conclusión cuando precepto demandado ha   sustituido la Carta Política    

TEST DE EFICACIA-Jurisprudencia constitucional    

TEST DE EFICACIA-Finalidad/TEST DE EFICACIA-Característica/TEST DE   EFICACIA-Aplicación    

JUICIO DE SUSTITUCION-Difiere del control material de actos legislativos    

JUICIO DE SUSTITUCION-Reseña sobre reglas jurisprudenciales    

DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR Y JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO APLICANDO EL DIH Y EL DIDH-Sustitución parcial de   la Constitución por reemplazo del eje definitorio    

OBLIGACION DE RESPETAR, GARANTIZAR Y PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS-Pilar   esencial de la Constitución y del Estado social de derecho    

OBLIGACION DE RESPETAR, GARANTIZAR Y PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS-Instrumentos   y tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad    

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-Deber de garantía y ejercicio del   poder público de los Estados    

DERECHOS HUMANOS-Realización plena cuando Estados cumplen obligaciones   particulares    

OBLIGACION DE INVESTIGAR, JUZGAR Y SANCIONAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y   DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Garantía y protección de derechos humanos    

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Complementariedad   y convergencia    

PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD-Consagración    

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Diferencias    

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Concurrencia   en el ámbito de aplicación material y personal    

GRAVES VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS-Inadmisibilidad ante comunidad   internacional y ordenamiento jurídico interno colombiano/DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Ordenamientos   supranacionales que hacen parte del ius cogens    

JUICIO DE SUSTITUCION-Aplicación del eje definitorio en la jurisprudencia   constitucional    

DESCONOCIMIENTO DE OBLIGACION DEL ESTADO DE RESPETAR, GARANTIZAR Y PROTEGER LOS   DERECHOS HUMANOS EN JUICIO DE SUSTITUCION DE LA CONSTITUCION-Jurisprudencia   constitucional    

RESPETO, GARANTIA Y PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS-Eje definitorio de la   Constitución    

OBLIGACION DEL ESTADO DE RESPETAR, GARANTIZAR Y PROTEGER LOS DERECHOS HUMANOS-Deber   de investigar y juzgar violaciones a Derechos Humanos y Derecho Internacional   Humanitario    

DEBER DEL ESTADO DE PROTEGER Y RESPETAR LOS DERECHOS HUMANOS Y DEBER DE   INVESTIGAR Y JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Contenido de la reforma    

PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación insoslayable de   normas en desarrollo de hostilidades en conflictos armados internacionales y no   internacionales/PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación   de normas en desarrollo de investigaciones y juzgamientos en crímenes de guerra    

NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Importancia/NORMAS   Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Potestad de configuración   normativa en materia penal    

DEBER DE APLICAR NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN LA   ACTIVIDAD JUDICIAL Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Función interpretativa e   integradora    

BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Carácter de normas que lo integran    

AUTORIDADES JUDICIALES EN DESARROLLO DE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR   CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO-Sujetas   a normas y principios del derecho internacional humanitario    

CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia penal internacional    

DETERMINACION DE LA EXISTENCIA DEL CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia   constitucional/INTENSIDAD DEL CONFLICTO ARMADO Y NIVEL DE ORGANIZACION DE LAS   PARTES-Jurisprudencia constitucional    

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Nivel de organización de actores armados   enfrentados y carácter prolongado de la confrontación/DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Exclusión de actos de violencia individual, utilización de la   fuerza que no constituya acción militar y hechos delincuenciales o criminales   ordinarios/ACTOS AISLADOS Y ESPORADICOS DE VIOLENCIA COMO TENSIONES INTERNAS   Y DISTURBIOS INTERIORES-No constituyen conflicto armado    

INVESTIGACIONES Y JUICIOS POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO-Obligación de aplicar normas y principios del   derecho internacional humanitario    

NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Son fuente de   derecho para jueces y otros operadores judiciales    

APLICACION DE NORMAS Y PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO EN   INVESTIGACIONES Y JUICIOS POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO-No excluye eventual aplicación de otras   fuentes del derecho    

INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Principio de armonización constitucional    

CORTE CONSTITUCIONAL-Preservación de la integridad e identidad de la   Constitución/CORTE CONSTITUCIONAL-Interpretación de normas bajo el   principio de armonización constitucional    

INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO-Autonomía funcional de operadores jurídicos    

DERECHO PENAL INTERNACIONAL-Interacción entre derecho internacional   humanitario y derecho internacional de derechos humanos    

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS   EN EL CONFLICTO ARMADO-Núcleo y objetivo común para proteger la integridad   física y dignidad del ser humano    

DEBIDO PROCESO DE PERSONAS INVESTIGADAS Y DERECHOS DE VICTIMAS Y FAMILIARES-Acatamiento   del derecho internacional humanitario y de derechos humanos    

INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO-Aplicación de principios y normas del derecho   internacional humanitario sin exclusión del derecho internacional de derechos   humanos    

Referencia: expediente D-10903    

                                                                                                                                                             

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Acto   Legislativo 01 de 2015 “por el cual se reforma el artículo 221 de la   Constitución Política.”    

Actores: Gustavo Gallón Giraldo, Jomary Ortegón Osorio y   otros.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

Bogotá, D.C., veinticuatro    (24) de febrero de dos mil dieciséis (2016).    

La Sala Plena de la Corte   Constitucional, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, en   especial las previstas en el artículo 241, numeral 4º, de la Constitución   Política, y cumplidos todos los trámites y requisitos contemplados en el Decreto   2067 de 1991, ha proferido la siguiente    

SENTENCIA    

I.             ANTECEDENTES    

En ejercicio de la acción pública consagrada en el   artículo 241 de la Constitución Política, los ciudadanos Gustavo Gallón Giraldo,   Jomary Ortegón Osorio, Luz Marina Bernal, María Sanabria, María del Pilar   Navarrete Urrea, Juan Francisco Lanao Anzola, Alirio Uribe Muñoz, Ángela María   Robledo, Iván Cepeda Castro, Mateo Gómez Vásquez, Valeria Silva Fonseca,   Mauricio Ortiz Coronado, Fabián Wilches, Daniel Ricardo Vargas Díaz, Aura María   Díaz Hernández, Shaira Rivera, Jahel Quiroga Carrillo, Paola Ximena Fonseca   Caro, Carolina Hoyos Villamil, Agustín Alberto Jiménez Cuello, Doria Yanette   Bautista Montañez, Claudia Liliana Erazo Maldonado, Harold Alfonso Vargas   Hortúa, Lourdes Castro García, David Fernando Flores Ballesteros, José Antonio   Alviva Motta, Cristian Raúl Delgado Bolaños, Luis Carlos Montenegro Almeida, Luz   Marina Hache Contreras, Gelasio Cardona Serna, Jenny Hernández Vera, Jaime   Absalón y León Sepúlveda presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el   artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 por el cual se reforma el   artículo 221 de la Constitución Política.    

Mediante providencia del treinta   (30) de julio de dos mil quince (2015), la Magistrada sustanciadora (e) dispuso   admitir la demanda, por considerar que reunía los requisitos exigidos por el   artículo 2° del Decreto 2067 de 1991, y de conformidad con lo previsto en el   artículo 13 del Decreto 2067 de 1991 solicitó a diferentes instituciones emitir   concepto técnico sobre la norma demandada.    

Invitó a participar en el   presente proceso a las Universidades Externado de Colombia, Nacional de   Colombia, de Antioquia, Javeriana, de los Andes, Libre, Militar Nueva Granada,   Sergio Arboleda, de la Sabana, Libre, Icesi, Eafit, del Atlántico, Industrial de   Santander, de Ibagué y del Rosario. Adicionalmente, invitó a la Academia   Colombiana de Jurisprudencia, al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y   Sociedad –Dejusticia–, a la Presidencia de la Corte Suprema de Justicia y del   Consejo de Estado, al Comando General de las Fuerzas Militares, a la Dirección   General de la Policía Nacional y a la Asociación Colombiana de Oficiales en   Retiro de las Fuerzas Militares –Acore–.    

Finalmente, en la misma providencia dispuso solicitarle al   Ministerio de Relaciones Exteriores, que extendiera la invitación para remitir   concepto técnico a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones   Unidas para los Derechos Humanos, a la Oficina en Colombia del Alto Comisionado   de las Naciones Unidas para los Refugiados, y a la Oficina en Colombia del   Comité Internacional de la Cruz Roja –CICR–.    

Cumplidos los trámites constitucionales y legales propios de esta   clase de procesos, entra la Corte a decidir sobre la demanda de la referencia.    

II. LA NORMA DEMANDADA    

A continuación se transcribe el   texto de la disposición demandada, de conformidad con su publicación en el Diario Oficial No. 49.554, de 25 de junio de 2015.    

“ACTO   LEGISLATIVO NÚMERO 01 DE 2015    

(Junio 25)    

Diario Oficial No. 49.554,   de 25 de junio de 2015    

Por el cual se reforma el   artículo 221 de la Constitución Política de Colombia.    

EL CONGRESO DE LA   REPÚBLICA    

DECRETA    

(…)    

ARTÍCULO 1o. El artículo 221 de la Constitución Política   quedará así:    

De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en   servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes   marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código   Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la   Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.    

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de   la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se   aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la   justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las   conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y   conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.    

La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza   Pública.”    

1. Los accionantes consideran que el apartado   demandado del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015 sustituye al menos   tres pilares esenciales de la Constitución de 1991, específicamente los   relativos a: (i) la obligación estatal de respetar y garantizar los   derechos humanos, (ii) el principio de autonomía judicial como   manifestación del principio de separación de poderes, y (iii) el   principio de igualdad ante la ley.    

Al respecto, sostienen que en relación con la   enmienda demandada se pueden formular dos posibilidades de interpretación:   (i)  como una limitación o reiteración de un precepto ya existente que no añade nada   nuevo a la Constitución; o (ii) como una modificación de un precepto   existente que añade algo nuevo a la Constitución.    

Afirman que el Acto Legislativo 01 de 2015 encaja en   esta última opción pues establece como elemento adicional la aplicación “exclusiva”   del DIH a la investigación y el juzgamiento de las conductas cometidas por   militares y policías en servicio activo. Agregan que esta aplicación exclusiva   implica la inaplicabilidad del derecho internacional de los derechos humanos (en   adelante DIDH).    

Fundamentan esta interpretación, en que no tenía   ningún sentido realizar una reforma constitucional para reiterar lo ya existente   en el ordenamiento constitucional, y en el hecho de que en el trámite   legislativo surtido en el Congreso un grupo de parlamentarios manifestó que se   debía incluir la aplicabilidad de los dos marcos jurídicos señalados, el DIH y   el DIDH.    

Solicitan a la Corte que frente a la incertidumbre   sobre la aplicabilidad de los criterios del derecho internacional producto de   una posible interpretación flexible de la reforma se declare la   inconstitucionalidad de la misma. Y, como pretensión subsidiaria, solicitan que   de no declarar la inexequibilidad de la norma demandada, la Corte establezca los   parámetros de interpretación que guíen la actuación de todos los funcionarios   judiciales por las conductas delictivas cometidas por miembros de la fuerza   pública, quienes deben ser investigados y juzgados tomando en consideración   tanto las normas del DIH, como las del DIDH.    

2. Para explicar los argumentos que sostienen la   inconstitucionalidad de la norma demandada, estiman necesario determinar los   criterios establecidos por la Corte en relación con el denominado “juicio de   sustitución” que se realiza en relación con el análisis de   constitucionalidad de los actos legislativo. Para el efecto, señalan que es   necesario identificar previamente el “nuevo elemento normativo introducido en   la Constitución a partir del acto legislativo” demandado, el cual constituye   la premisa menor del test de sustitución.    

Sobre el particular, señalan que el apartado   normativo demandado no se reduce a una expresión que reproduce la obligación del   Estado colombiano de aplicar el DIH en todo tiempo, incluso en los estados de   excepción (art. 241.2 C.N.), pues su análisis literal e histórico lleva a   concluir que incluye la expresión “con exclusión del derecho internacional de   los derechos humano”. Lo anterior, debido a que la interpretación semántica   de la norma no permite entender claramente si introduce una regla de   exclusividad, y porque los antecedentes legislativos dan cuenta del cambio del   sentido de la propuesta de reforma y de la negativa expresa a incluir la   previsión del juzgamiento con base en el DIDH.    

3. Terminada esta introducción, señalan que los   impactos que genera el nuevo elemento normativo, sustituyen al menos tres   pilares esenciales de la Constitución, los cuales se corresponden con los cargos   formulados en la demanda y que se explican a continuación.    

Primer cargo: sustitución del deber estatal de   investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH   aplicando complementariamente el DIH y el DIDH.    

4. Sobre este cargo señalan que la obligación   estatal de proteger, respetar y garantizar los derechos humanos es un   elemento definitorio de la Constitución, que no solo se desprende de varias   de sus disposiciones (Preámbulo y artículos 1, 2, 12, 29, 93, 228 y 229), sino   que también ha sido expuesto con precisión por tratados internacionales sobre   derechos humanos de los cuáles Colombia es parte y que integran el bloque de   constitucionalidad. Especifican que dentro de estas obligaciones, se encuentran   las de investigar y juzgar todos los hechos que constituyan una infracción grave   a tales derechos “aplicando complementariamente el derecho internacional de   los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”.    

Para fundamentar que se trata de un pilar   fundamental de la Constitución, argumentan que los diferentes instrumentos   internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados por Colombia   establecen claramente las obligaciones de respetar y garantizar sin   discriminación los derechos de las personas bajo su jurisdicción. Mencionan el   Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y en particular su artículo   2.1, así como el artículo 1.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.   Adicionalmente, exponen que diferentes disposiciones de la Constitución Política   (preámbulo y art. 2º) también obligan al Estado a respetar y garantizar los   derechos humanos, específicamente, a evitar que sus agentes los violen, y a   tomar todas las medidas necesarias para protegerlos.    

5. Consideran que la norma del acto legislativo   implica un problema al momento de enfrentar la protección de los derechos   humanos. En particular, señalan que el DIH es fundamento de la responsabilidad   penal, y que las violaciones de las normas convencionales y consuetudinarias de   DIH que proscriben los ataques contra la población y bienes civiles generan   responsabilidad penal individual. Sin embargo, no todas las normas de DIH   constituyen normas penales, pues hasta el momento solamente se han incluido como   normas del derecho penal internacional las que se refieren a la configuración de   crímenes de guerra, que en el caso colombiano, estas se encuentran tipificadas   en el Título II de la ley 599 de 2000.    

Destacan que aunque las fuerzas militares participan   en las confrontaciones armadas y están obligadas a aplicar las normas del DIH,   en Colombia, su facultad no se extiende a la investigación de los crímenes de   guerra porque expresamente el artículo 3º común de los Convenios de Ginebra y el   artículo 75 del Protocolo I adicional exigen que la investigación la realice un   Tribunal “con arreglo a la ley”. Agregan que la Corte constitucional ha   indicado que las violaciones a los derechos humanos y al DIH no guardan relación   con la función constitucional de las fuerzas militares y en consecuencia no   existe razón para que su juzgamiento lo adelante la justicia castrense.    

6. Con base en las anteriores consideraciones   encuentran que las normas del DIH y del DIDH tienen un carácter complementario,   y que operan integralmente en el marco del derecho penal internacional. En este   sentido manifiestas que los Tribunales Penales Internacionales conciben la   aplicación de disposiciones del DIDH a la hora de juzgar infracciones al DIH en   tanto crímenes de guerra, debido a que el derecho penal internacional encuentra   una intrínseca relación entre sus fuentes normativas y aquellas propias del DIDH   y el DIH.    

7. Apoyados en amplia doctrina, indican que el   Estatuto de Roma, el cual regula la actuación de la Corte Penal Internacional   (en adelante CPI), en su artículo 21.3, dispone dentro del sistema de fuentes   aplicables a dicha jurisdicción que “[l]a aplicación e interpretación del   derecho de conformidad con el presente artículo deberá ser compatible con los   derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en   motivos como el género, (…) la edad, la raza, el color, el idioma, la religión o   el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o   social, la posición económica, el nacimiento y otra condición.” De manera   que, al juzgar infracciones al DIH calificadas como crímenes de guerra o   cualquier otro crimen internacional, las normas de los derechos humanos deben   ser la base fundamental de dicho procedimiento.    

Consideran que si la reforma pretendía brindar mayor   protección a los miembros de la fuerza pública vinculados a investigaciones   judiciales por hechos cometidos con ocasión del conflicto armado interno, no   podría predicarse que las únicas reglas aplicables por el juzgador fueran   aquellas relativas al DIH, pues significaría un detrimento de las garantías y   avances propios del DIDH.    

8. Destacan que para cumplir con la obligación del   Estado colombiano de investigar y juzgar todos los hechos que constituyan   violaciones a los derechos humanos se deben aplicar de forma complementaria el   DIDH y el DIH. En este sentido, resaltan que la convergencia y complementariedad   del DIH y el DIDH ha sido reconocida por diversos órganos de las Naciones   Unidas, la Corte Internacional de Justicia, la Comisión y la Corte   Interamericana de Derechos Humanos y la propia Corte Constitucional.    

Al respecto, advierten que el Estado tiene el deber   de adecuar el derecho interno, bien a través de la expedición de normas que   reconozcan los derechos, o con la eliminación de aquellas que los desconozcan,   de forma que se garantice el goce efectivo de los derechos humanos. Y que como   consecuencia de lo anterior, el Estado tiene prohibido expedir normas que   imposibiliten o restrinjan a sus autoridades observar el contenido de los   derechos.    

9. Por lo expuesto concluyen que los deberes de   investigar y juzgar las violaciones a cualquiera de los dos “corpus iuris”  constituyen una expresión de la obligación de asegurar el goce de los derechos,   bajo el entendido de que la protección de las personas es integral y en tal   medida deben observarse tanto las disposiciones del DIH como las del DIDH.    

10. Posteriormente, manifiestan que la modificación   normativa transforma este elemento definitorio de la Constitución porque la   investigación y juzgamiento de las violaciones a los derechos humanos e   infracciones al DIH, de conformidad con el DIDH, serán exceptuadas en relación   con las conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública. De esta   manera, advierten que la reforma introduce un nuevo elemento normativo  que puede identificarse de la siguiente manera: “las conductas punibles   cometidas por miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado o   en enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas del DIH serán   investigadas y juzgadas de conformidad con el derecho internacional humanitario   excluyendo la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.”    

Consideran que la afectación que genera la reforma   proviene de la delimitación que hace el órgano reformador del marco normativo   que deben aplicar los funcionarios judiciales encargados de la investigación y   juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública   acontecidas en el conflicto armado o que reúnan las condiciones objetivas del   DIH.    

Segundo cargo: sustitución del elemento   definitorio constitucional de independencia y autonomía judicial.    

12. En relación con este cargo, consideran que el   eje definitorio de la Constitución correspondiente a la autonomía e   independencia judicial, como desarrollo del principio de separación de poderes,   fue sustituida por el acto legislativo demandado, al establecer que en la   investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la   fuerza pública, los jueces y fiscales no cuentan con autonomía e independencia   al tener que aplicar obligatoriamente el DIH, excluyendo la aplicación de otros   cuerpos normativos de igual relevancia constitucional como el DIDH.    

13. Señalan que el elemento definitorio  modificado puede formularse en los siguientes términos: “Los fiscales y   jueces de la República cuentan con autonomía e independencia para elegir las   normas jurídicas que consideren pertinentes aplicar al caso concreto”.   Sostienen que este eje de la autonomía e independencia judicial está   expresamente previsto en los artículos 1, 2, 9, 95-7, 113, 114, 115, 116, 121,   122, 150, 188, 189, 228, 229, 235, 237, 241, 246, 250, 256 de la Constitución,   así como en el preámbulo y en los artículo 8 y 10 de la Declaración Universal de   los Derechos Humanos, en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos   Civiles y Políticos (PIDCP), y en los artículos 8 y 25 de la Convención   Americana de Derechos Humanos (CADH).    

14. Afirman que la jurisprudencia constitucional ha   comprendido el principio de autonomía e independencia como un límite para las   actividades de los demás poderes públicos, que exige que los jueces no sean   condicionados, coaccionados o incididos, al momento de adoptar sus decisiones,   por ningún factor distinto a la aplicación del ordenamiento jurídico y al   análisis imparcial y objetivo de los hechos materia de debate judicial.    

15. Finalmente, señalan que el rasgo definitorio de   la autonomía e independencia de los jueces y fiscales se encuentra compuesto por   múltiples referentes normativos –constitucionales–, tales como la sujeción   exclusiva al imperio de la ley, la imparcialidad frente a las partes, la   prohibición de cualquier injerencia externa, y la facultad para elegir   libremente las normas jurídicas que consideren aplicables para cada caso.    

16. Sostienen que el Acto Legislativo 01 de 2015   sustituyó parcialmente la Constitución al introducir un elemento normativo   nuevo e incompatible con la autonomía e independencia judicial, el cual   puede expresar de la siguiente manera: “[l]os fiscales y jueces de la   República no cuentan con autonomía e independencia para elegir las normas   jurídicas que consideren pertinente aplicar, cuando se trate de investigar y   juzgar las conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública en   relación con un conflicto armado, evento en el cual debe aplicar las normas y   principios del Derecho Internacional Humanitario excluyendo el Derecho   Internacional de los Derechos Humanos”.    

17. Bajo tal entendido, alegan que la reforma obliga   a que los funcionarios judiciales apliquen solamente el DIH, pues la nueva   premisa constitucional establece que en caso de conflicto armado, en su   aplicación el DIH y el DIDH son excluyentes entre sí. Reiteran que esta nueva   concepción constitucional, es contraria a la fórmula según la cual las   autoridades judiciales están sometidas al imperio de la ley (art. 230 C.N.).    

18. Destacan que el análisis del nuevo elemento   definitorio lleva a dos reflexiones: en primer lugar, que la reforma   imposibilitaría que la totalidad de los jueces, tanto de la Justicia Penal   Militar como de la Justicia Ordinaria, verifiquen que sus actuaciones sean   compatibles con las disposiciones de la Convención Americana de Derechos   Humanos, a través del mecanismo del control de convencionalidad. Esta   situación contraría el mandato constitucional (art. 93 C.N.) según el cual los   derechos y deberes constitucionales deben ser interpretados de conformidad con   los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia.    

En segundo lugar, la reforma constitucional implica   la modificación tácita de las competencias de la Corte Suprema de Justicia con   relación a la función relativa a la unificación de jurisprudencia al interior de   la jurisdicción ordinaria. Explican que en la medida en que dicha corporación   conozca de hechos relacionados con conductas punibles cometidas por miembros de   la fuerza pública en relación con un conflicto armado, tendría la obligación de   aplicar las normas y principios del DIH como marco de investigación y   juzgamiento de las mismas, excluyendo la aplicación del DIDH.    

En este sentido, mencionan que la reforma constituye   una afectación a la independencia y a la autonomía de la Rama Judicial por parte   del legislativo, al imponer cómo debe actuar, los referentes normativos que debe   utilizar y qué línea de análisis debe seguir. Así mismo, puede constituir una   injerencia por parte del ejecutivo, en las funciones de la Rama Judicial en la   medida en que la reforma no se realiza en la parte orgánica de esta rama del   poder público, sino en el título que regula la Rama Ejecutiva, específicamente   en el artículo 221 relativa a una materia excepcional como es el fuero militar.    

Finalmente, agregan que la reforma implica el   desconocimiento de la norma del ius cogens que establece la obligación de   que los Estados cumplan de buena fe los instrumentos internacionales que   suscriben, tal y como lo ordena el principio de pacta sunt servanda   contenido en el artículo 26 de la Convención de Viena.    

19. Concluyen que la reforma hace incompatible   este pilar esencial de la Constitución al transformarlo en una norma que   establece que los fiscales y jueces de la República cuentan con autonomía, salvo   en casos de investigaciones y juzgamiento de conductas punibles cometidas por   los miembros de la fuerza pública en relación con actos en medio del conflicto   armado, pues en estos últimos se debe aplicar de forma exclusiva y obligatoria   las normas y principios del DIH.    

Tercer cargo: sustitución del principio según el   cual la ley tiene prohibido establecer privilegios injustificados.    

20. Como último cargo, los accionantes sostienen que   la reforma legislativa sustituyó el principio de igualdad ante la ley, el cual   es un eje definitorio de la Constitución, establecido en el preámbulo y los   artículos 1, 2 y 13 de la misma, así como en los artículos 1 y 24 de la   Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 14 y 26 del Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos.    

21. Enfatizan en que el principio de igualdad es un  elemento definitorio de la Constitución, y que la jurisprudencia de la   Corte Constitucional ha decantado en diferentes pronunciamientos su alcance, de   manera que se puede describir en términos generales como “la prohibición   constitucional de otorgar un tratamiento diferente a las personas o grupos de   personas que se encuentren en circunstancias sustancialmente iguales.” Dicho   eje definitorio hace referencia a la prohibición expresa de que la ley   establezca privilegios o tratos preferenciales sin justificación objetiva y   razonable, salvo en la realización de distinciones basadas en un trato   diferencial positivo hacia ciertos grupos de personas (arts. 13, 44, 46, 47, 50   y 54).    

22. Explican que la finalidad del principio de   igualdad es doble, pues propende por evitar un trato diferenciado que no cuente   con justificación suficiente, y además, asegura las condiciones de igualdad   material a aquellos sujetos que gozan de una especial protección constitucional.   De la misma manera, anotan que la igualdad no es solamente un derecho, sino un   principio vinculante para toda la actividad estatal, y que además es uno de los   fundamentos de la democracia, siendo un aspecto esencial del Estado social de   Derecho, a tal punto que no se puede hablar de este si no se garantiza la   igualdad de trato.    

Agregan que el principio de igualdad tiene tres   componentes: la igualdad ante la ley, la igualdad de trato, y la   igualdad de protección a todas las personas. Y que en particular, los jueces   tienen la especial tarea de tratar a todos los ciudadanos de manera igual, sin   privilegios ni preferencias, y además garantizarles la misma protección ante la   ley.    

23. Indican que la Ley puede establecer   procedimientos diferenciados, sin embargo dicha potestad tiene limitaciones que   buscan garantizar que las partes gocen de igual protección. Así por ejemplo se   debe respetar el principio de neutralidad del derecho procesal y   universalidad  de los procedimientos; y cualquier modificación debe ser examinada de manera   detallada so pena de incurrir en diferenciaciones que eliminen las garantías del   debido proceso o que impongan cargas desproporcionadas a las partes,   especialmente si se trata de asuntos penales. En este último evento –proceso   penal–, su observancia se torna más exigente y necesaria, pues toda   diferenciación realizada por la ley procesal penal, debe observar “criterios   de razonabilidad y proporcionalidad y respetar siempre las garantías del debido   proceso y del derecho de defensa.”    

24. Adicionalmente, señalan que la jurisprudencia de   la Corte Constitucional ya ha estudiado el problema del establecimiento de una   jurisdicción especial para juzgar delitos cometidos por los miembros de la   fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo –fuero penal   militar–. Sobre este tema, citan la sentencia C-373 de 2006, en la que se   reconoció las diferencias entre los miembros de la fuerza pública y el resto de   ciudadanos, debido a las particularidades de las funciones que deben desempeñar   los primeros, así como sus condiciones especiales por el uso legítimo de la   fuerza. Sin embargo, también se señaló que lo anterior de ninguna manera puede   representar que este grupo poblacional ostente una categoría especial que les   permita ser sujetos de un favorecimiento especial por la ley.    

25. Aducen que en relación con este cargo se puede   determinar que el nuevo elemento normativo introducido por la reforma se   expresa en que: “[l]as conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza   pública en el marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las   condiciones objetivas del DIH serán investigadas y juzgadas de conformidad con   el derecho internacional humanitario excluyendo la aplicación del derecho   internacional de los derechos humanos.”    

26. Indican que el elemento normativo introducido   por la reforma se caracteriza por estar dirigido única y exclusivamente a un   grupo de destinatarios, constituidos por la fuerza pública, a quienes se les   aplica el régimen establecido por el acto legislativo. Por lo tanto, la reforma   se articula a través del trato diferencial a este grupo de servidores públicos   que ostentan el monopolio de la coacción estatal, quienes cuentan con un régimen   de investigación y juzgamiento de las características introducidas por la   reforma constitucional, que los beneficia de manera única y exclusiva.    

27. Sostienen que no es posible justificar objetiva   y razonablemente dicho trato especial, porque así lo demuestra la metodología   del test de igualdad. Señalan que la comisión de conductas punibles en el   contexto de un conflicto armado como el colombiano no es exclusiva de los   miembros de la fuerza pública, y en tal medida su situación de hecho no es   diferenciable a la de otro sector de la población como podrían ser los actores   que pertenecen a fuerzas disidentes o grupos armados al margen de la ley. Y   destacan que, incluso, aceptando que fuera admisible un trato disímil por el   hecho de ostentar el monopolio legítimo de la coacción estatal, esto es   insuficiente para que el órgano reformador pueda contemplar un trato   diferenciado al valorar su finalidad y la razonabilidad de la misma.    

28. Explican que la finalidad del congreso fue   excluir la aplicación del DIDH en los casos de investigaciones y juzgamiento de   miembros de la fuerza pública, involucrados en delitos en el marco del conflicto   armado o en enfrentamientos cuyas condiciones objetivas sean las del DIH. No   obstante, consideran que dicha finalidad no es razonable porque la aplicación   del DIDH es trascendental e imprescindible para cumplir con los fines esenciales   de la Constitución.    

En este sentido indican que las obligaciones de   garantizar derechos humanos, son un compromiso adquirido internacionalmente por   el Estado colombiano, que incluye la investigación y juzgamiento de las   violaciones a los derechos humanos e infracciones al DIH como un único corpus   iuris, que incluye tanto del DIH como el DIDH. Por tales razones se   evidencia que el trato diferenciado a los miembros de la fuerza pública es   injustificado.     

29. Con base en las anteriores consideraciones,   llegan a la conclusión de que la transformación de este eje definitorio   de la Constitución se resume en que ahora, la ley prohíbe un trato privilegiado   e injustificado, salvo para investigar y juzgar las conductas delictivas   cometidas por miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado o   enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas del DIH.    

Lo anterior, comoquiera que el principio a la   igualdad original de la Constitución establece que está prohibido el   otorgamiento de privilegios o tratos preferenciales carentes de una   justificación constitucionalmente válida, es decir objetiva y razonable,   mientras que el Acto Legislativo 01 de 2015 exceptúa de dicha prohibición a los   miembros de la Fuerza Pública quienes ahora pueden recibir privilegios estatales   sin que deban encontrarse constitucionalmente justificados.    

IV.             INTERVENCIONES    

1.                  Intervención de entidades gubernamentales.    

1.1. Del Ministerio de   Defensa Nacional y la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.    

El Ministro de Defensa Nacional   y la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República presentaron memorial   conjunto en el que expresaron a la Corte su intención de defender la   constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2015. Igualmente, solicitaron que   la Corporación se declarara inhibida por la ineptitud sustantiva de la demanda   al considerar que no se cumplen a cabalidad los presupuestos jurisprudenciales   del método del juicio de sustitución de la Constitución.    

Como sustento de dicha   pretensión plantearon cuatro argumentos en contra de la demanda, los que se   pueden sintetizar de la siguiente manera: (i) las razones de la demanda   van dirigidas a que la Corte ejerza un control material del Acto Legislativo 01   de 2015 frente a otras disposiciones constitucionales; (ii) se conforma   erróneamente la premisa mayor del juicio de sustitución de la Constitución, al   no identificar correctamente los elementos esenciales de la misma; (iii)  tampoco se conforma la premisa menor al acusar de inconstitucionales contenidos   inexistentes en el Acto Legislativo; y (iv) la demanda pretende que la   Corte establezca que los artículos 116 y 221 de la Constitución son cláusulas   pétreas.    

Solicitan de manera subsidiaria,   que en caso de conocer de fondo la demanda, la Corte declare la exequibilidad de   la norma frente a cada uno de los cargos planteados por los accionantes, debido   a que la reforma no sustituye ningún elemento esencial definitorio de la   Constitución, ni contraría ninguna norma de la misma. De la misma manera,   solicitan que no se condicione ni establezca ningún parámetro de interpretación,   al considerar que la exequibilidad condicionada constituye un ejercicio indebido   de la acción de constitucionalidad, pues con ello se reemplazaría indebidamente   la voluntad soberana del constituyente derivado.    

En relación con la solicitud de   inhibición, los intervinientes argumentan que la Corte no es competente para   realizar juicios materiales o de intangibilidad de los actos legislativos, pues   el artículo 241 de la Constitución establece que solamente debe estudiar las   demandas por vicios de procedimiento en su formación. Manifiestan que las   reformas constitucionales, como la que se discute en este caso, pueden ser   polémicas y trascendentales, e incluso que pueden versar sobre aspectos   fundamentales de la Constitución pues no existen normas intangibles. Y que la   Corte ha admitido que este tipo de cambios son admisibles siempre que los   elementos esenciales o definitorios de la identidad de la Constitución no sean   sustituidos por otros opuestos o integralmente diferentes. Señalan que la   demanda ignora que la sustitución de la Constitución es “una situación en   extremo excepcional” y que “el control al poder de reforma es, por   decirlo de alguna manera, la última ratio del Estado constitucional y no un   control material que impida que la Constitución pueda transformarse.”    

En particular, argumentan que la   demanda no cumple con los requisitos de la carga mínima de comunicación y   argumentación exigida por la Corte debido a que: (i) el objeto de la   demanda no es claro porque los accionantes han tenido que reformular el   texto del acto legislativo, adicionando un precepto no contemplado por el   legislador, el cual consiste en la exclusión del DIDH del marco de la   investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública; y porque   (ii)  el concepto de la violación no plantea razones claras, ciertas,   específicas, pertinente y suficientes en tanto no existe certeza en los cargos   de la demanda pues se fundan en una interpretación que no se desprende   expresamente del texto de la norma demandada.    

Concluyen que la Corte debe   declarar la ineptitud de la demanda comoquiera que los cargos se sustentan en   una interpretación subjetiva de las normas acusadas, fundados únicamente en la   conveniencia de que las disposiciones sean consideradas inconstitucionales sin   que medie un argumento concreto, certero y de fondo que motive su postura.    

Por otra parte, en relación con   la pretensión subsidiaria de exequibilidad, anotan que el estudio debe hacerse   con referencia a elementos esenciales definitorios de la identidad de la   Constitución, formulados de conformidad con la metodología del test de   sustitución desarrollado por la Corte.    

Sobre este aspecto aseveran que   los demandantes conformaron incorrectamente la premisa mayor del juicio de   sustitución, pues hacen alusión a una serie de presuntos elementos definitorios   que corresponden a una interpretación personal y errónea basada en paráfrasis de   la jurisprudencia internacional, y en conceptos y opiniones de órganos de   derechos humanos, que están lejos de ser un elemento definitorio y esencial de   la Carta.    

En relación con el primer   cargo formulado por los demandantes, los intervinientes consideran que la   premisa mayor del juicio de sustitución es incorrecta, pues no es posible   entender que la aplicación del DIH a las investigaciones y juzgamientos previsto   en la reforma sustituiría la obligación estatal de garantizar los derechos   humanos. Advierten que es un error afirmar que el deber de investigar y juzgar   las conductas punibles es un pilar esencial de la Constitución, pues la Corte   Constitucional ha explicado (C-579 de 2013) que tal obligación es susceptible de   condicionarse en ciertos contextos, como en el caso de la justicia transicional.    

Sobre este mismo asunto señalan   que, según la jurisprudencia constitucional, los tratados de derechos humanos   relativos a la obligación de investigar las violaciones de derechos humanos no   son referentes autónomos determinantes para el control de reformas   constitucionales, y que la jurisprudencia internacional es simplemente una pauta   de interpretación. Por lo tanto, es un error metodológico sostener que existe un   pilar fundamental tomando como base únicamente instrumentos internacionales.    

Respecto a la premisa menor,   insisten en que la aplicación del DIH en la investigación y juzgamiento de los   miembros de la Fuerza Pública no excluye la aplicación del DIDH ni sustituye la   Constitución. Aducen que en un contexto de conflicto y de hostilidades, las   obligaciones del DIDH son especificadas por el DIH, el cual hace parte del   ordenamiento interno por expreso mandato del artículo 93 de la Constitución, y   es herramienta de interpretación del marco de los derechos humanos.    

Precisan que durante los tiempos   de conflicto surge la necesidad de realizar algunas acciones que en tiempos de   paz no serían comunes, y por ende, se debe considerar que la convergencia entre   los dos regímenes se da en arar de aplicar la ley que regula de manera especial   (DIH) determinados acontecimientos. Agregan que dicha complementariedad entre el   DIH y el DIDH ha sido reconocida tanto por la doctrina internacional, como por   la propia Corte Constitucional.    

Concluyen que la aplicación del   principio de la ley especial –lex specialis– no implica la sustitución de   la Constitución pues el DIH es el derecho aplicable a los eventos de conflicto   armado, el cual en muchas ocasiones resulta más estricto que el DIDH, situación   que explica su prevalencia y carácter específico. Sin embargo, precisan que no   se pueden confundir las infracciones al DIH con las violaciones a los DDHH, pues   estas últimas pueden ser crímenes de lesa humanidad o genocidio, en tanto las   primeras son crímenes de guerra.    

Finalmente, mencionan que la   aplicación del DIH no genera nuevas categoría de imputación penal, pues   solamente enfatiza el carácter especial del DIH, y tampoco constituye un   menoscabo a la protección y garantías judiciales pues estas siguen incólumes en   la reforma.    

En cuanto al segundo cargo,   relativo a la independencia y autonomía judicial, reiteran que los actores   fundan sus reproches en afirmaciones que carecen de certeza y que simplemente   corresponden a una interpretación personalísima que ellos efectúan sobre el   contenido y alcance tanto de la reforma constitucional, como de los mandatos que   alegan sustituidos.    

Afirman que la premisa mayor es   incorrecta pues no es cierto que los jueces y fiscales puedan a su arbitrio   absoluto elegir las normas que consideren pertinente aplicar a determinado caso   concreto. Por el contrario, la Constitución exige que las actuaciones de todas   las autoridades estén sometidas a unas reglas claras y preestablecidas. Así las   cosas, la premisa constitucional referenciada por los demandantes resulta   equivocada y es fruto de la interpretación subjetiva y particular de los mismos.    

Igualmente, sostienen que la   premisa menor es desacertada pues la reforma lo único que hace es precisar una   obligación derivada del propio bloque de constitucionalidad, según la cual el   funcionario judicial en el ejercicio de sus funciones de investigación y   juzgamiento debe incluir en la valoración de la situación fáctica el marco   normativo del DIH que es propio de situaciones de conflicto.    

Finalmente, en relación con el   tercer cargo, centrado en la presunta sustitución del derecho a la igualdad,   sostienen que la premisa mayor es errada porque es falsa la idea sobre la   exclusión de la aplicación del DIDH y según la cual en la investigación y   juzgamiento a los miembros de la Fuerza Pública solamente se aplica el DIH. Al   respecto, explican que el presunto régimen especial que aplica el DIH únicamente   a los miembros de la Fuerza Pública es inexistente porque las conductas   punitivas relacionadas con el conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las   condiciones objetivas del DIH, debe ser sometida a normas penales sustanciales y   procesales pertinentes.    

En relación con la premisa   menor sostienen que no es posible sostener que el Congreso se extralimitó en   sus funciones por el mero hecho de modificar o, como en este caso, precisar una   obligación ya existente en cabeza de los fiscales y jueces. Por lo tanto,   concluyen que no existe sustitución en las finalidades de los sistemas, tanto   penal como ordinario, y que los cambios solamente se surtieron en la parte   orgánica de la Constitución, razón por la que no existe el vicio de competencia   alegado.    

1.2. De la Fiscalía General   de la Nación.    

El señor Fiscal General de la Nación presentó escrito de   intervención en el que solicitó a este Tribunal Constitucional declarar la   exequibilidad del artículo 1º parcial del Acto Legislativo 01 de 2015. Lo   anterior, por considerar que la demanda propuesta no supera el test de   sustitución al no explicar de forma satisfactoria los elementos definitorios de   la Constitución que supuestamente sustituyó el constituyente derivado con la   aprobación de la norma demandada.    

El Fiscal considera, con base en la jurisprudencia   constitucional relativa al test de sustitución, que la demanda no logra   identificar de forma clara y suficiente los elementos supuestamente sustituidos   en la Constitución. Así por ejemplo, en relación con el primer cargo, la   interpretación de los accionantes resulta errada, comoquiera que la norma   prescribió claramente que las conductas de los miembros activos de la fuerza   pública que no se encuadren dentro de las conductas prohibidas por el DIH   deberán ser investigadas y sancionadas penalmente por la jurisdicción ordinaria;   y tampoco se niega la complementariedad existente entre el DIDH y el DIH.    

Sobre el segundo cargo manifiesta que la reforma   constitucional no desconoce la separación de poderes ni la autonomía funcional   de la justicia, pues el constituyente derivado simplemente señaló los criterios   que permiten determinar el grado de responsabilidad de los miembros de la fuerza   pública, y que obedecen a criterios sentados por la propia Corte Constitucional.     

Sobre este aspecto explica que el fuero militar es una   excepción a la regla general del juez natural ante la justicia ordinaria, y que   solamente tiene aplicación cuando no existe duda sobre su conocimiento en un   asunto determinado. En este sentido, su interpretación es estricta y   restrictiva, lo que supone que no puede ser interpretada de forma extensiva y   que tampoco es susceptible de aplicación por analogía.     

Finalmente, en relación con el tercer cargo, manifestó que   el Acto Legislativo no establece ninguna prerrogativa a favor de los militares,   pues debido al tipo de funciones que realizan es necesario que tengan un marco   jurídico que les permita juzgar a sus miembros acorde con las peculiaridades del   servicio.    

2.  De Instituciones Educativas.    

2.1. De la Universidad Libre.    

El Observatorio de Intervención   Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de   Colombia, a través de su director, Jorge Kenneth Burbano Villamarín, y su   integrante Manuel Alejandro Correal, presentaron un escrito de intervención para   solicitar la declaratoria de exequibilidad de la norma demandada.    

No obstante, señalaron que dicha   declaratoria debía declararse bajo el entendido que todas las infracciones   cometidas por los miembros de la Fuerza Pública respecto a las conductas   descritas en el Título II del Libro Segundo de la ley 599 de 2000 (Código Penal)   sobre los “Delitos contra personas y bienes protegidos por el Derecho   Internacional Humanitario”, serán de conocimiento de la justicia ordinaria,   sin excepción alguna que pueda investir de competencia a la Justicia Penal   Militar.    

Sostienen que para efectos del   juzgamiento de la responsabilidad internacional del Estado, la aplicación   complementaria del DIH y el DIDH es indisoluble, situación que no ocurre con el   juzgamiento de las responsabilidad penal individual de las personas. La   responsabilidad penal individual de los actores de las hostilidades no se   realiza de forma separada entre el DIDH y el DIH; sino que se aplica   directamente el Título II del Libro segundo de la ley 599 de 2000 –código   penal–, sobre los delitos contra personas y bienes protegidos por el DIH, cuyas   penas son más elevadas que las cometidas fuera del contexto del conflicto   armado.    

Indican que la reforma no   sustituye la Constitución en cuenta a la obligación del Estado de proteger y   respetar los derechos humanos, pues ordena juzgar con mayor rigor las conductas   punibles cometidas por los miembros de la fuerza pública en el marco del   conflicto armado. Finalmente, señalan que la jurisprudencia de la Corte   Interamericana de Derechos Humanos ha sido enfática en sostener que la   jurisdicción penal militar tiene un alcance restrictivo y excepcional y de   competencia funcional.    

2.2. De la Universidad Santo   Tomás.    

El profesor Carlos Rodríguez   Mejía, director del Consultorio Jurídico Internacional de la citada universidad,   solicita acoger los argumentos expuestos por los demandantes por considerar que   el acto legislativo demandado vulnera los artículos 93, 94, 214, 53, 2 y 13 de   la Constitución, debido a la extralimitación de funciones por parte del   Congreso, y por tanto al evidenciarse una reforma y sustitución de normas   definitorias de la misma.    

Considera que la demanda plantea   dos problemas jurídicos: (i) determinar si es una causal de   inconstitucionalidad la vulneración a la obligación de respeto y garantía de los   derechos humanos, la aplicación restrictiva y excluyente del DIH en los casos de   conflicto armado interno donde se vulneren derechos humanos por parte de   miembros de las fuerza pública. Y establecer (ii) si existe una   contradicción entre la disposición demandada y el principio constitucional de   igualdad, al establecer una normativa especial que restringe la aplicación de   los derechos humanos en los casos de conflictos armado interno donde se vulneren   derechos humanos por parte de miembros de la fuerza pública.    

Sobre el primer tema, sostiene   que el bloque de constitucionalidad es un elemento definitorio del sistema   constitucional colombiano y constituye un parámetro de interpretación   constitucional de toda norma o reforma que el legislador expida. Por tanto, la   norma demandada resulta contraria al mencionado bloque debido a que la   obligación estatal de protección y garantía de los derechos humanos requiere la   aplicación complementaria del DIH y del DIDH para garantizar el respeto de la   dignidad humana, con independencia de situaciones excepcionales o de conflicto.   Adicionalmente, explica que en el DIDH existen derechos que no se pueden   suspender en ninguna circunstancia y que, por lo tanto, su aplicación se da en   cualquier situación, sea ella de conflicto armado, de desórdenes públicos,   calamidades naturales o provocadas por los seres humanos.    

En relación con el segundo   problema, asevera que la aplicación restrictiva del DIH que establece la reforma   constituye una discriminación injustificada. Consideran que el Acto Legislativo   implica un trato favorecido a los miembros de la fuerza pública, quienes no   tienen las características de un grupo históricamente discriminado o vulnerable,   pues gozan de distinción a nivel general en la comunidad y se les ha otorgado   prerrogativas en distintos derechos y servicios, incluido su juzgamiento.   Finalmente agrega que de permanecer la reforma en sus términos actuales, puede   acarrear responsabilidad internacional para el Estado colombiano.    

2.3. De la Pontificia   Universidad Javeriana.    

Carlos Vergara, Nicolás   Rodríguez y Juan Pablo Vallejo Molina, integrantes del Grupo de Acciones   Públicas del Departamento de Derecho Público de la Facultad de Ciencias   Jurídicas de la Pontificia Universidad Javeriana, presentaron escrito de   intervención en el que solicitaron declarar la exequibilidad de la norma   demandada, bajo ciertos parámetros de interpretación.    

En cuanto al primer cargo,   sostienen que el aparte normativo demandado genera numerosas dudas frente a los   deberes estatales en la investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza   Pública. Sin embargo, consideran que es necesario clarificar los límites y   controles al fuero penal militar. Concuerdan en que el DIH y el DIDH son   complementarios, y hacen especial énfasis en la aplicación permanente, plena y   armónica de este último.    

Frente al segundo cargo,   encuentran errado concluir que se reemplaza el principio de autonomía judicial,   pues de lo que se trata es de fijar unas pautas frente a posibles vacíos en   relación con la protección de los derechos humanos. Y en relación con el tercer   cargo, manifiestan que también se puede llegar a interpretaciones equivocadas   del principio de igualdad, y por tanto se hace necesario que la Corte delimite   los alcances de la reforma.    

2.4. De la Universidad   Externado de Colombia.    

El departamento de Derecho   Constitucional de la Universidad Externado de Colombia presentó escrito de   intervención, dentro del cual solicitó la declaratoria de inconstitucionalidad   de la norma demandada, y subsidiariamente la fijación de algunos criterios de   interpretación.    

La interviniente alega que la   norma demandada sustituye la Constitución en relación con algunos de sus   principios definitorios, específicamente (i) el deber del Estado de respetar y   garantizar los derechos humanos, en relación con el principio de aplicación   correlativa y de refuerzo mutuo del DIH y el DIDH, incluso cuando se reúnen las   condiciones objetivas del conflicto armado; y (ii) en relación con el principio   de autonomía e independencia judicial en cuanto a la objetividad e imparcialidad   de la administración judicial, y la posibilidad que tiene los funcionarios de   determinar de forma autónoma el derecho aplicable.    

Señala que si la Corte decide   declarar la constitucionalidad de la reforma, debe proferir una decisión que   condicione el precepto constitucional bajo unos parámetros de interpretación   como los realizados en las sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014 en donde se   diga que en todo caso el juez valorará si en cada caso concreto se aplica el   DIDH o el DIH. Sostiene que de mantener la norma sin dicha aclaración se viola   el deber de complementariedad y reforzamiento mutuo entre DIH y DIDH que son   obligaciones internacionales que conforman nuestro bloque de constitucionalidad.    

2.5. De la Universidad de   Ibagué.    

El decano de la Facultad de   Derecho de la Universidad de Ibagué, Omar Mejía Patiño, presentó concepto en el   que solicitó la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma   demandada, en el entendido de que la investigación y juzgamiento contra los   miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado, se regirán por   el DIDH y el DIH de manera conjunta.    

Respecto al primer cargo   formulado en la demanda considera que la interpretación según la cual se excluye   el DIDH del deber de juzgar e investigar las violaciones de los derechos humanos   por parte de los integrantes de la fuerza pública contraría las obligaciones del   Estado colombiano en materia de derechos humanos y por tanto sustituye un eje   definitorio de la misma.    

En relación con el segundo   cargo, encuentran que de no eliminar la interpretación que implica la exclusión   del DIDH, la reforma sustituiría el principio de independencia y autonomía   judicial. Finalmente, en relación con el último cargo sostiene que la exclusión   del DIDH también constituiría un trato diferenciado a favor de los integrantes   de la fuerza pública, el cual no tiene ninguna justificación constitucionalmente   admisible.    

2.6. De la Universidad   Industrial de Santander y el Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez.    

La Escuela de Derecho y Ciencia   Política de la Universidad Industrial de Santander en asocio con la Corporación   Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez presentaron de manera conjunta un   memorial de intervención, en el que solicitaron la declaratoria de   inexequibilidad de la norma demandada por considerar que no solamente reformó la   Constitución, sino que la sustituyó en aspectos fundamentales excediendo la   facultad de reforma del Congreso.    

Señalan que el ámbito del DIDH   incluye el principio pro homine según el cual debe ser aplicada la norma   más protectora en relación con la defensa judicial de los derechos humanos. En   virtud de este principio se deben aplicar las normas nacionales o   internacionales anteriores o posteriores que establezcan protecciones más   favorables al ser humano, dejando de lado los criterios de jerarquía y   temporalidad.    

Consideran que mantener la   reforma prevista en el Acto Legislativo 01 de 2015 supondría una sustitución de   los principios de separación de poderes y autonomía de la administración de   justicia, pues se establece una ampliación prohibida en el Derecho Internacional   en la aplicación del fuero penal militar y se establece una abierta   contradicción con la normativa en materia de derechos humanos que tiene carácter   de ius cogens.    

2.7. De la Universidad   Militar Nueva Granada.    

El Decano de la Facultad de   Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada presentó concepto sobre la norma   demandada, en el que solicitó su declaratoria de exequibilidad por encontrar que   se observó el procedimiento previsto en la Constitución y la ley para su   expedición.    

En su escrito señala que durante   los conflictos armados las personas están protegidas por el DIH y por las normas   del DIDH que no hayan sido suspendidas. Así mismo, menciona que el DIH es una   lex specialis que prevalece sobre la ley general del DIDH.    

Argumenta que la reforma no   pretende establecer un marco de procedimiento para la investigación y   juzgamiento de los militares, sino que señala la manera de esclarecer los hechos   y responsabilidades con base en las normas y principios del DIH y no del DIDH.   Lo anterior, debido a que solo las primeras son aplicables al desarrollo de las   operaciones militares, que constituyen los actos del servicio por excelencia, y   en las cuales se deben observar los principios que regulan la conducción de las   hostilidades.    

Adicionalmente, considera que no   se afecta el principio de autonomía judicial pues con la reforma los fiscales y   jueces de la República cuentan con total independencia para elegir las normas   jurídicas, siempre y cuando se respeten los acuerdos internacionalmente firmados   por Colombia.    

3. Intervenciones de   organizaciones internacionales.    

3.1. Del Alto Comisionado de   las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia.    

Mediante concepto técnico, el   Representante de la Oficina en Colombia del Alto de las Naciones Unidas para los   Derechos Humanos (ONU-DDHH) manifestó sus preocupaciones sobre la norma   demandada, al encontrar que contraviene de manera expresa varios principios   fundamentales del derecho internacional y constitucional colombiano.    

En primer lugar, advirtió que la   reforma vulnera el principio de igualdad ante la ley porque establece un marco   legal restringido para la investigación y juzgamiento de las conductas cometidas   por los miembros de la fuerza pública en el marco del conflicto armado interno,   sin que se justifique en un test de igualdad y proporcionalidad, de manera   razonada y necesaria, la diferenciación de la situación jurídica de los   integrantes de la fuerza pública con respecto a los demás actores armados del   conflicto.    

Sobre este tema, advierte que la   rama judicial está obligada a investigar y juzgar todas las infracciones al DIH   cometidas por todas las partes en un conflicto armado no internacional, y que no   puede tener un marco de interpretación distinto para juzgar el comportamiento   delictivo de dos actores armados frente a una situación fáctica que configure la   misma conducta punible.    

En segundo lugar, aduce que la   norma demandada contraría los principios de autonomía del poder judicial,   imperio de la ley y prevalencia del derecho sustancial al impedir que los jueces   realicen un análisis completo de las conductas de los miembros de la fuerza   pública. Explica que el Acto Legislativo obliga a los funcionarios judiciales a   usar las normas del DIH como único marco interpretativo lo que excluye las   normas del DIDH. Respecto a las consecuencias que la norma genera sobre las   obligaciones internacionales del Estado para investigar y juzgar graves   violaciones de los derechos humanos e infracciones al DIH resalta que se   desconocen múltiples estándares del derecho internacional público.    

En relación con la violación del   principio de igualdad ante la ley, la norma demandada no distingue los momentos   y ámbitos de aplicación del DIH y el Derecho penal internacional. Explica que el   DIH tiene dos momentos de aplicación y diferentes destinatarios de obligaciones   que deben ser entendidas como complementarias y no susceptibles de ser cambiadas   por otras. En primer momento de (i) aplicación por las partes en   conflicto en el marco de las hostilidades, que se predica desde el inicio de   las hostilidades y durante todo el desarrollo de las mismas, dentro del cual se   exige la aplicación de los principios fundamentales de precaución, distinción y   humanidad.    

Y otro de (ii) aplicación por   parte de autoridades judiciales en cumplimiento de los deberes de investigación   y juzgamiento, que surge como consecuencia de la no aplicación de las reglas   del DIH, es decir cuando una de las partes en conflicto vulnera los principio de   precaución, distinción e incurre en algún delito o crimen de guerra tipificado   como tal en la legislación nacional. En este último momento, las autoridades   judiciales deben utilizar las reglas del DIH antes citadas para integrar el   proceso de adecuación típica al comportamiento e imputar las correspondientes   infracciones a los autores o participes de la conducta.    

Finaliza este tema indicando que   el Estado colombiano cuenta con amplios desarrollos en el proceso de   incorporación de los Convenios internacionales y Protocolos relativos al DIH en   su legislación interna, e incluso en el propio texto constitucional (art. 214),   razón por la que no era necesario reformar la Carta para garantizar su   aplicación en los ámbitos de investigación y juzgamiento, como lo señalan los   promotores de la reforma.    

De la misma manera, estima que   la reforma no garantiza el derecho a la igualdad ante la ley en la persecución   penal de infracciones al DIH, y sostiene que la aplicación de un marco de   interpretación diferenciado en relación con los integrantes de la fuerza pública   es equivocado y conduce inevitablemente a desmontar los principios   constitucionales de legalidad y debido proceso, y a propiciar la impunidad.   Resalta que no existe ninguna razón de peso para establecer distinciones en la   investigación y juzgamiento de las infracciones del DIH, ya sean estas cometidas   por agentes de la Fuerza Pública o por otros actores armados.    

Adicionalmente, argumenta que el   contenido normativo de la reforma “enfrentamientos que reúna las condiciones   objetivas del Derecho Internacional Humanitario” distorsiona los mandatos   esenciales del DIH pues incorpora una re-interpretación extensiva de las normas   del DIH que excede el criterio definitorio de un conflicto armado no   internacional contenido en el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra,   el cual está delimitado con precisión en su ámbito temporal, espacial, material   y personal. Finalmente, agrega que dicho contenido de la norma solamente   ocasiona confusión e inseguridad jurídica en los operadores judiciales, en la   medida en que el texto constitucional no puntualiza cuáles son tales condiciones   ni cómo debe llenarlas de contenido el intérprete de las mismas.    

Por otra parte, en relación con   la violación del eje axial de la autonomía judicial, imperio de la ley y   prevalencia del derecho sustancial, alega que la reforma impone un deber   inconstitucional a los fiscales y jueces para dejar de aplicar otras normas   internacionales que son pertinentes y están contenidas en los instrumentos   internacionales de derechos humanos y derecho penal internacional.    

Afirma que la incorporación del   DIH como marco internacional de interpretación prevalente para la investigación   y juzgamiento de los integrantes de la fuerza pública constituye una aplicación   automática y general del principio de lex specialis que no es compatible   con los deberes internacionales asumidos por el Estado, y que tiene como   consecuencia el desconocimiento o la sustitución de otros marcos de   interpretación de derecho internacional que hacen parte esencial del bloque de   constitucionalidad.    

Sobre el interrogante   correspondiente a cuál debe ser el marco normativo de los jueces y fiscales en   relación con la investigación y juzgamiento de comportamientos delictivos en el   marco del conflicto armado en relación con los miembros de la fuerza pública,   además de los argumentos expuestos, destaca la complementariedad entre el   derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional   humanitario.    

Explica que el debido proceso de   las personas investigadas y los derechos de las víctimas y sus familiares   solamente se puede asegurar a través del acatamiento de los mandatos   constitucionales e internacionales de aplicación integral de los marcos   interpretativos provenientes del DIDH, del derecho penal internacional y del DIH   que integran la Carta Política a través del bloque de constitucionalidad. Así   mismo, advierte que no es compatible con los mandatos internacionales que cuando   se evalúen judicialmente las acciones de las partes en conflicto que puedan   configurar conductas punibles se aplique un marco de interpretación que se   fundamente únicamente en una de las ramas del derecho internacional.    

Finalmente, reitera que la   imposición a los operadores de la justicia de este marco de interpretación   supone una intromisión en la autonomía y la independencia del poder judicial y   una vulneración de los principios de imperio de la ley y primacía del derecho   sustancial. Y resalta que el respeto y garantía del cumplimiento de las normas   del DIH reposa en los actores que participan en el conflicto armado, quienes son   los destinatarios de estas disposiciones, y no en las autoridades judiciales   encargadas de juzgar y sancionar estas conductas.    

3.2. Amicus Curiae presentado   por la Comisión Internacional de Juristas, la Organización Mundial contra la   Tortura y la Federación Internacional de Derechos Humanos[1].    

Las organizaciones citadas   presentaron a consideración de la Corte un memorial de amicus curiae en   el que solicitaron la declaratoria de inconstitucionalidad parcial del Acto   Legislativo 01 de 2015, por considerar que la norma demandada es   inconstitucional e incompatible con: (i) las obligaciones internacionales   del Estado colombiano en materia de observancia del DIDH en tiempos de conflicto   armado, de conformidad con los principios de complementariedad  y doble protección del ser humano; y (ii) las obligaciones   internacionales del Estado colombiano de someter a la jurisdicción penal   ordinaria el enjuiciamiento y sanción a los responsables de graves violaciones a   los derechos humanos, incluidos los crímenes de guerra.    

En relación con el principio de   complementariedad del DIDH y el DIH, señalan que durante el desarrollo de un   conflicto armado sea internacional o no, los individuos gozan de doble   protección, tanto del DIDH como del DIH, y que si bien el DIH es una ley   especial que se aplica únicamente durante los conflictos, esta rama del Derecho   internacional no anula la vigencia y aplicabilidad del DIDH en tiempos de   conflicto armado.    

Indican que el principio de   complementariedad se encuentra previsto en el artículo 72 del Protocolo –I–   Adicional a los Convenios de Ginebra relativo a la protección de las víctimas de   conflictos internacionales, el cual dispone que “las disposiciones de esta   Sección completan las normas relativas a la protección humanitaria de las   personas civiles y de los bienes de carácter civil en poder de una Parte en   conflicto enunciada en el IV Convenio, en particular en sus Títulos I y III,   así como las demás normas aplicables de derecho internacional referentes a la   protección de los derechos humanos fundamentales durante los conflictos   armados de carácter internacional.” Igualmente, alegan que dicho principio   está incluido en el preámbulo del Protocolo –II– Adicional que establece que “los   instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la   persona humana una protección fundamental”.    

De la misma manera, afirman que   el principio de complementariedad en el marco del conflicto armado interno ha   sido reafirmado por la propia Corte Constitucional. Y que su jurisprudencia ha   destacado que para interpretar el alcance y contenido del bloque de   constitucionalidad, resultan relevantes la jurisprudencia internacional de   derechos humanos, así como instrumentos internacionales referentes a los   principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones   manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos.    

Por otra parte, consideran que   la norma demandada constituye una extensión del fuero militar, al contrariar el   carácter funcional y restrictivo que tiene la jurisdicción penal militar, de   conformidad con el derecho internacional, pues permite que “conductas   punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto   armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho   Internacional Humanitario” sean delitos de competencia de la jurisdicción   penal militar.    

Explican que las jurisdicciones   penales militares conllevan una afectación del principio de igualdad ante los   tribunales y el juez natural que sólo son admitidas en razón de su especial   ámbito de competencia material y personal, razón por la cual conoce únicamente   de los delitos estrictamente militares, es decir aquellos que afectan   específicamente bienes jurídicos militares, imputados a personal militar.   Sostienen que la doctrina penal contemporánea ha desarrollado un criterio   substantivo o material para caracterizar y definir el delito militar, basado en   la naturaleza del bien jurídico que se pretende proteger con el tipo penal y,   consecuentemente, la condición de militar o policía del sujeto activo. Lo   anterior como superación del criterio formal y de la obsoleta concepción del   fuero militar entendido como privilegio de casta. Por esta razón se han   identificado tres tipos de infracciones penales: (i) delitos militares   strictu sensu; (ii) delitos militares lato sensu; y (iii)   los delitos comunes asimilados a delitos militares.    

Dentro de los múltiples   instrumentos de derechos humanos y jurisprudencia internacional en la materia,   destacan los pronunciamientos del Relator Especial sobre la Administración de   justicia por tribunales militares, Profesor Emmanuel Decaux, de las Naciones   Unidas, quien ha señalado que “la práctica del juzgamiento de militares por   graves violaciones de derechos humanos por tribunales militares no sólo vulnera   el principio del juez natural así como los derechos a la igualdad ante los   tribunales y a un tribunal competente, (…) sino también el derecho de las   víctimas de esas violaciones y de sus familiares a un recurso efectivo y a la   protección judicial”.      

Señalan que la reforma dispone   que “en ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los   crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición   forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento   forzado”. Sin embargo, las graves violaciones a los derecho humanos no se   limitan a estos delitos enumerados, y cita varios ejemplos, dentro de los cuales   se resaltan los tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, la tortura, la   privación arbitraria de la libertad, la esclavitud y la servidumbre, la   esclavitud sexual, o el sometimiento a condenas sin previo juicio y sin tribunal   independiente e imparcial, entre otras. Aducen que si estos son cometidos dentro   del marco de un conflicto armado constituyen crímenes de guerra.    

Enfatizan en que las graves   violaciones de los derechos humanos pueden ser igualmente cometidas durante un   conflicto armado y en relación con éste, y que según las circunstancias del caso   pueden ser calificadas de infracciones al DIH o como crímenes de guerra. Sin   embargo, esta situación no las convierte en delitos militares. Al respecto,   explican que existe una gran diferencia entre la naturaleza jurídica de los   crímenes de guerra y la de los delitos militares, que implica la aplicación de   regímenes jurídicos distintos. Por ejemplo, la imprescriptibilidad se aplica a   los primeros, en tanto no a los segundos.    

Concluyen que atribuir   competencia a la jurisdicción penal militar para conocer de crímenes de guerra   es contrario a la naturaleza de fuero funcional restrictivo de esta jurisdicción   y abre la posibilidad de que ésta conozca de graves violaciones de derecho   humanos, en contradicción con las prescripciones del DIH en la materia.    

3.3. Amicus Curiae presentado   por Abogados sin Fronteras –ASFC–.    

La ONG Abogados sin Fronteras   Canadá –ASFC– en Colombia presentó la Corte un escrito de amicus curiae  para acompañar la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad del artículo   1º parcial del Acto Legislativo 01 de 2015.    

La organización interviniente   señaló que la posibilidad de que los miembros de la fuerza pública sean   investigados y judicializados de acuerdo con las normas del DIH es un avance en   el compromiso por asegurar el goce efectivo de los derechos de la sociedad y las   víctimas, sin embargo, una interpretación restrictiva del Derecho Internacional   que implique una menor protección a los Derechos de las víctimas de graves   violaciones al DIH y al DIDH, o a crímenes internacionales, constituye una   afectación a las obligaciones esenciales del Estado social de Derecho de   respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y de las víctimas.    

Por lo tanto, una interpretación   restrictiva de tal alcance implica el desconocimiento de la convergencia entre   las obligaciones derivadas del DIH, el DIDH y el Estatuto de Roma, las cuales no   deben ser consideradas conflictivas, sino armónicas, con miras a proteger los   derechos de manera más eficiente y acorde a las circunstancias de cada caso.   Adicionalmente, se desconocería que el DIH podría regular situaciones de manera   menos favorable en contraste con otros ordenamientos jurídicos internacionales,   poniendo a las víctimas en una situación desfavorable.    

Concluye que la concepción   restrictiva de la norma demandada reemplaza un elemento definitorio de la   Constitución, basado en el respeto de la obligación de esclarecer las   violaciones de derechos humanos y las infracciones al DIH. Finalmente, agrega   que así entendida la reforma, se corre el riesgo de abrir la puerta a que las   víctimas de graves violaciones a los derechos humanos cometidos por miembros de   las Fuerza Pública sean desprotegidos.    

3.4. Amicus Curiae presentado   por Garden Court International y Garden Court Chambers.    

Smita Shah y Paul Clark,   representantes de las organizaciones referenciadas, presentaron escrito en   calidad de amicus curiae con el fin de aportar algunos conceptos   relevantes, relacionados con normas internacionales, universales y regionales,   sobre el tema que se discute en la presente demanda de inconstitucionalidad.    

Empiezan por señalar que tanto   el DIH como el DIDH son fuente de importantes obligaciones jurídicas   internacionales promulgadas por la comunidad de naciones a nivel mundial y   aceptadas por el Estado colombiano, las cuales se aplican al gobierno, a la   Fuerza Pública, pero especialmente a los procesos que deben resolver los   tribunales de justicia. Sostienen que en el caso colombiano, tanto el DIH y el   DIDH permiten evaluar la conducta de los miembros de la Fuerza Pública, pero que   existen aplicaciones especiales y necesarias del DIDH respecto a la vigilancia   militarizada de la Fuerza Pública, de las acciones de la policía cuando se   enfrentan a bandas criminales armadas, así como para evitar los denominados “falsos   positivos”.    

En particular, enfatizan en que   el reconocimiento y la aplicación del DIDH en el contexto del conflicto, asegura   que los miembros de la Fuerza Pública y de Policía sean conscientes de las   conductas permitidas y preserven la cadena de mando. Añaden que el DIDH ofrece   reparación a las víctimas y una oportunidad para que la Fuerza Pública vuelva a   adecuar su comportamiento. Finalmente, afirman que el DIH no tiene ni la   sofisticación, ni la riqueza jurisprudencial como ayuda interpretativa para   procurar tales beneficios.     

4. Intervenciones de   organizaciones nacionales.    

4.1. Corporación Acción   Humanitaria por la Convivencia y la Paz –Cahopana– y Asociación para la   Promoción Social Alternativa –Minga–.    

Los ciudadanos Ángela   Castellanos Poveda, representante legal de la Corporación Acción Humanitaria por   la Convivencia y la Paz del Nordeste Antioqueño –Cahucopana–, y Tito Augusto   Gaitán Crespo, representante legal de la Asociación para la Promoción Social   Alternativa –Minga–, presentaron escrito de intervención en el que solicitaron   la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 1º parcial del Acto   Legislativo 01 de 2015.    

Sostienen que la modificación   constitucional desconoce la obligación internacional y constitucional del Estado   colombiano de garantizar los derechos de las víctimas de graves violaciones a   los derechos humanos a la verdad, la justicia y la reparación integral. Alegan   que esta obligación cobra especial relevancia pues tiene carácter de ius   cogens en casos de graves violaciones a derechos humanos como lo son las   ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada o la tortura.    

Comparten los argumentos de los   demandantes al considerar que la reforma excluye las violaciones al DIDH de las   conductas que puedan cometer los miembros de la fuerza pública en el despliegue   de sus acciones en el marco del conflicto armado, o en las condiciones objetivas   señaladas por el DIH. Lo anterior implica que los delitos contra la integridad   física de persona protegidas por el DIDH y el DIH serían entendidas como   acciones propias del conflicto armado y conllevaría la renuncia a cualquier   investigación o sanción de la fuerza pública, desconociendo la jurisprudencia de   la Corte Constitucional respecto a la concepción amplia que reviste la   protección de las víctimas, y el ámbito restringido del fuero penal militar.    

4.2. De los integrantes de la   coalición Mesa de trabajo sobre Ejecuciones Extrajudiciales de la Coordinación   Colombia, Europa, Estados Unidos.    

En diferentes escritos separados[2],   los líderes de las organizaciones integrantes de la Mesa de trabajo sobre   Ejecuciones Extrajudiciales de la Coordinación Colombia Europa Estados Unidos,   presentaron sus intervenciones precisando que comparten los argumentos   formulados en la demanda. Consideran que el Acto Legislativo demandado, no   solamente reformó la Constitución, sino que la sustituyó parcialmente en   aspectos fundamentales, particularmente en relación con el principio de   separación de poderes e independencia del poder judicial, el principio de   igualdad, y la protección del DIDH.    

Sostienen que la norma demandada   está en abierta contradicción con la normativa internacional de protección de   los derechos humanos, las cuales tienen carácter de ius cogens, así como   con los derechos de las víctimas de crímenes de guerra y crímenes de lesa   humanidad, los cuales, según jurisprudencia de la Corte Constitucional, son   fundamentales. Igualmente, afirman que la norma tiene como finalidad configurar   un régimen excepcional de desarrollo de las acciones militares, en el que el DIH   no se entiende como limitativo, sino como potestativo de la Fuerza Pública. Con   lo anterior, dicen, se pretende eximir a soldados y policías de su sujeción a   los límites y controles para el desarrollo de sus actividades, y del control de   legalidad de sus acciones por parte de los órganos judiciales competentes,   independientes e imparciales.    

Señalan que es inadmisible   plantear el ejercicio ilimitado del poder militar, y establecer criterio para   eximirlo de la responsabilidad penal frente a abusos y afectaciones a los   derechos humanos de la población bajo el fuero de investigaciones y procesos   adelantados por miembros de la misma institución. Aseveran que los agentes   militares y de policía tienen que estar sometidos a los principios del Estado   constitucional de derecho, como todo servidor público, lo que implica su   sujeción a la garantía del examen independiente e imparcial de las posibles   vulneraciones por medio de un juez natural único para todos los ciudadanos ante   la justicia ordinaria.    

Indican que la reforma impone   una propia interpretación de las normas de la guerra, y excluye la posibilidad   de que los ciudadanos se beneficien de las protecciones establecidas en la   legislación internacional sobre derechos humanos al disminuir el estándar de   protección constitucional e internacional para hacerlo compatible con la   intencionalidad de las acciones militares.    

Concluyen que se sustituye la   Constitución, al pasar de un modelo de Carta para la Paz, a una Constitución   para la guerra, pues se constitucionaliza la emergencia y las normas de   excepción consagradas en el DIH como la base de la investigación y el   juzgamiento de las acciones vulneratorias de los derechos humanos perpetradas   por los miembros de la Fuerza Pública. Igualmente, se impone a los funcionarios   judiciales un modelo que excluye la aplicación del DIDH, y finalmente se   pretende imponer una versión propia del DIH al imponer a los operadores   judiciales de cualquier jurisdicción las reglas de interpretación y aplicación   de una versión doméstica del DIH.    

4.3. De la Asociación   colombiana de Oficiales en retiro de las Fuerzas Militares –Acore–.    

La agremiación de la referencia   presentó escrito de intervención en el que solicitó la declaratoria de   constitucionalidad de la norma demandada. Lo anterior debido a que en su   criterio los cargos de la demanda son desacertados y no se corresponden con el   espíritu de la norma.    

Sostiene que la norma pretende   establecer un marco claro dentro del cual debe ser aplicado el DIH, centrado en   tres elementos esenciales: (i) la reforma complementaria del fuero   militar, razón por la que no es un elemento nuevo; (ii) recae sobre una   circunstancia fáctica que es el conflicto armado, cuyos elementos son propios de   la actividad militar y reconocidos constitucionalmente; y (iii) establece la   necesidad de reunir las condiciones objetivas del DIH. Sostiene que si falta   alguno de estos tres requisitos no puede aplicarse el DIH y por tanto deberá   aplicarse la normatividad vigente para investigar conductas que no estén dentro   del mismo.    

Alega que no se puede predicar   la violación del derecho a la igualdad, pues la reforma incluye los elementos   que están unidos al respeto de las garantías judiciales que se le deben a   quienes en actos del servicio y bajo las condiciones objetivas del DIH, serán   investigados y juzgados en el marco de un conflicto armado interno existente en   Colombia.    

4.4. Del Centro de Estudios   de Derecho, Justicia y Sociedad –Dejusticia–.    

Los ciudadanos Cesar Rodríguez   Garavito, Rodrigo Uprimny Yepes, Mauricio Albarracín Caballero y Paola Fernanda   Molano Ayala, director e investigadores de Dejusticia, sustentan su intervención   en los siguientes argumentos:    

Consideran que la Corte debe   precisar el alcance del contenido del Acto Legislativo 01 de 2015 mediante un   fallo que declare la exequibilidad condicionada de la norma acusada, en el   entendido de que la interpretación y la aplicación de la misma no debe excluir   las normas del DIDH, pues de lo contrario se presentaría una sustitución de la   Constitución tal y como lo argumentan los demandantes. En particular, advierten   que es necesario que la Corte se pronuncie sobre el principio de   complementariedad y la aplicación concurrente de las normas del DIH y de DIDH   cuando se analizan posibles delitos cometidos por las fuerzas militares en el   desarrollo de un conflicto armado.    

Señalan que en situaciones de   conflicto armado se debe interpretar que el DIH es un criterio de interpretación   complementario y concurrente del DIDH. Igualmente, el análisis de la   jurisprudencia constitucional y de derechos humanos, así como los tratados de   derechos humanos y la doctrina de los comités de monitoreo de tratados de   derechos humanos y del Comité Internacional de la Cruz Roja coinciden en que no   existe jerarquía ni prevalencia entre una y otra. Por el contrario, su   aplicación complementaria y concurrente garantiza de la manera más adecuada, el   cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Constitución y los tratados   de derechos humanos, así como permite la operatividad de los dos regímenes   normativos en la práctica judicial en los casos en los que existan regulaciones   incompletas o insuficientes.    

No obstante, afirman que es   posible plantear una interpretación armónica y coherente con los pilares de la   Constitución. Por tal motivo, consideran que la norma demandada tiene   simplemente un carácter especial y no exceptivo, es decir que establece un   elemento que debe ser tenido en cuenta pero no restringe que otras normas sigan   manteniendo su vigencia, razón por la que, en este caso, siguen siendo   aplicables los artículos 93 y 214 de la Constitución relacionados con el DIDH o   la concurrencia de otros cuerpos normativos como el derecho penal internacional   o el derecho de los refugiados.    

Además de lo anterior,   consideran que la Corte debe dar aplicación al principio de conservación del   derecho, según el cual tiene la obligación de mantener al máximo las   disposiciones normativas emanadas del legislador con el fin de preservar el   principio democrático. Con base en tal mandato, cuando existe al menos una   interpretación que no sustituye a la Constitución y por el contrario se ajusta a   ella, la Corte debe optar por ella.    

Finalmente, solicitan de manera   subsidiaria que, de no encontrar procedente la constitucionalidad condicionada   de la norma, tal y como se realizó en la sentencia C-579 de 2013 establezca un   criterio de interpretación según el cual la inclusión del DIH en la   investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por miembros de   la fuerza pública no excluye ni desplaza el DIDH, pues estos dos deben ser   interpretados de manera complementaria y concurrente en situaciones de conflicto   armado interno.     

5. Intervenciones ciudadanas.    

5.1. Ciudadana Magda Patricia   Morales Sáenz.    

La ciudadana en mención presentó   escrito a la Corte Constitucional en la que expresó su oposición a la demanda de   la referencia. Argumentó que el Acto Legislativo demandado no se refería en   general a todas las conductas punitivas de los miembros de la Fuerza Pública,   sino solamente a aquellas que tienen relación con un conflicto armado o que   reúnan las condiciones objetivas del DIH. Igualmente, señaló que la aplicación   del DIH no excluye la aplicación de ciertos derechos humanos. Adicionalmente,   indicó que no se presentaba violación del principio de igualdad porque las   disposiciones de la reforma se aplican a todos los ciudadanos que se encuentren   en la situación descrita en la norma demandada.    

5.2. Ciudadano Walter Leandro   Aguirre Mazo.    

El ciudadano Aguirre Mazo   presentó escrito de intervención en el que alegó la inconstitucionalidad de la   norma demandada. Consideró que el Acto Legislativo demandado sustituye la   Constitución, porque crea un régimen de privilegios para un determinado sector   de la sociedad, que repercute en circunstancias de impunidad y desconocimiento   de los derechos de las víctimas de los denominados crímenes de Estado.    

5.3. Ciudadano Juan Pablo   Vallejo Molina.    

El señor Vallejo Molina radicó   un memorial ante la Secretaría de este Tribunal constitucional con el fin de   solicitar que se declarara la exequibilidad de la norma demandada, y que se   fijaran algunos parámetros de interpretación.    

Alega que el Acto Legislativo   genera dudas en la interpretación sobre los deberes estatales en la   investigación y juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, y el riesgo   que implica la posibilidad de inaplicar el DIDH so pretexto de existir un   mandato constitucional que así lo obliga. Considera que el DIH y el DIDH son   complementarios y que la vigencia de éste último es independiente del contexto   en el que se aplica, de las personas a las cuales se aplica, y de las demás   situaciones que puedan considerarse.    

Finalmente considera que lo   apropiado en este caso es que la Corte Constitucional fije unas directrices de   interpretación del aparte acusado, bajo el entendido de que la aplicación del   DIH de los eventos y casos que prevé la norma, no solo permiten la aplicación   del DIDH, sino también los hace imperativos.     

5.4. Ciudadanos Alberto   Yepes, Erika Gómez y Cesar Santoyo.    

Los intervinientes presentaron   un memorial con el fin de apoyar la pretensión de los accionantes para que se   declare la inconstitucionalidad del apartado del artículo 1º del Acto   Legislativo 01 de 2015, al considerar que con dicha norma se pretende imponer   una interpretación que tergiversa y distorsiona la naturaleza del DIH,   impidiendo que el Estado colombiano cumpla con las obligaciones internacionales   adquiridas en la materia.    

Adicionalmente, solicitan que   por unidad normativa se pronuncie sobre la segunda parte del inciso 2º del Acto   Legislativo en el cual se establece que “los jueces y fiscales de la justicia   ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las   conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y   conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario”, en tanto en   ella también se excluye la necesidad de que los funcionarios judiciales apliquen   el DIDH.    

Al respecto señalan que la   reforma desnaturaliza el DIH debido a que contraría normas imperativas de   derecho internacional (arts. 53 y 64 de la Convención de Viena de 1964) que son  ius cogens, y que por razón de su reconocimiento por parte de la   comunidad internacional no admiten acuerdo en contrario, pues solamente pueden   ser modificadas por normas de la misma naturaleza.    

Sostienen que los antecedentes   de la reforma dan cuenta de anteriores proyectos de reforma constitucional   encaminados a ampliar el Fuero Penal Militar. Cita el proceso legislativo que   dio origen al acto legislativo 02 de 2012 que fue declarado inexequible por la   Corte Constitucional al encontrar vicios de forma en su expedición. Igualmente,   argumentan que el proyecto de acto legislativo que dio origen a la norma   demandada tuvo una transformación diametral a lo largo del debate parlamentario,   y especialmente en la segunda vuelta de su aprobación.    

Sobre este último tema alegan   que las disposiciones de la norma demandada fueron ampliamente criticadas por   las organizaciones defensoras de derechos humanos y por los miembros de la   oposición en el Congreso de la República, quienes presentaron múltiples   proposiciones para que la norma estableciera literalmente que se incluía la   aplicación del DIDH de la investigación y juzgamiento de las conductas punibles   cometidas por los miembros de la fuerza pública. Consideran que la votación   negativa a este tipo de proposiciones demuestra la intencionalidad de la norma y   de quienes la promovieron de excluir de este ámbito de aplicación al DIDH y por   tanto limitarlo a la aplicación del DIH.    

Agrega que la reforma está   vinculada con otras iniciativas legislativas (ley 1765 de 2015 y proyecto de ley   129 de 2014) que pretenden desarrollar su contenido, al implementar pautas del   DIH que, bajo el pretexto de la existencia de unas causas objetivas de   enfrentamiento, promueven disposiciones lesivas para los derechos humanos, y   resultan permisivas en el marco del conflicto armado interno.    

V. CONCEPTO DEL PROCURADOR   GENERAL DE LA NACIÓN    

1. En ejercicio de la competencia prevista en los   artículos 242.2 y 278.5 de la Constitución, el Procurador General de la Nación   remitió a esta Corporación el concepto No. 5965 de veintitrés (23) de septiembre   de dos mil quince (2015) solicitando que la Corte se declare inhibida para   ejercer control material sobre la reforma constitucional demandada, por falta   absoluta de competencia. De manera subsidiaria solicita que se declare exequible   el apartado demandado del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015.    

2. Para fundamentar sus solicitudes señaló que la   Corte debe resolver si la expresión demandada conlleva a la aplicación exclusiva   del DIH para determinados casos o supuestos y, por ende, si el Congreso de la   República puede, mediante acto legislativo, establecer que los fiscales y jueces   deben aplicar exclusivamente el DIH en los casos de conductas delictivas   cometidas por miembros de la fuerza pública cuando éstas sean cometidas con   ocasión del servicio y se reúnan las condiciones objetivas del DIH.    

Como consecuencia de lo anterior, es necesario   determinar si la norma sustituye los ejes constitucionales consistentes en: (i)   el deber estatal de investigar y juzgar todos los hechos que constituyan tanto   violaciones a los derechos humanos como infracciones al DIH aplicando   complementariamente el DIDH y el DIH; (ii) la autonomía e independencia de la   que gozan tanto los fiscales como los jueces para elegir las normas jurídicas   que consideren pertinentes aplicar al caso concreto; y (iii) el principio de   igualdad al crear un privilegio injustificado a favor de los miembros de la   Fuerza Pública.     

3. El jefe del Ministerio Público señala que   previamente a analizar de fondo los problemas jurídicos planteados reitera su   posición respecto a la tesis de la sustitución de la Constitución al considerar   que la Corte debe declararse inhibida pues escapa a su competencia realizar un   juicio material respecto de los actos reformatorios de la Constitución.    

Al respecto señala que una interpretación literal y   sistemática de la Constitución únicamente prevé el control por vicios en su   formación, razón por la que no tiene sentido un juicio sobre la competencia   porque no existen parámetros objetivos para ello, y porque tal juicio constituye   una modalidad de control adicional que trasgrede el principio de legalidad.   Igualmente, señaló que la Corte es quien crea el parámetro de corrección o   elemento definitorio, y que el control por vicios de competencia afecta el   carácter democrático del Estado.    

Adicionalmente, advierte que en la sentencia C-579   de 2013 se analizó la constitucionalidad del Acto Legislativo 01 de 2012   conocido como el “Marco Jurídico para la Paz” en el que se incluyeron   nuevos elementos que evidencian que el control sobre las reformas   constitucionales que ahora adelanta la Corte Constitucional es un análisis de   fondo o material y no de trámite como lo dispone el texto constitucional. Así   por ejemplo, señala que se incluyó la integración normativa y la ponderación de   derechos que es propia del control ordinario de constitucionalidad.    

Finalmente, consideró que la teoría de la   sustitución implica serios problemas en materia de control de constitucionalidad   pues carece de regulación y obliga a los ciudadanos a asumir una carga   argumentativa que no corresponde a la función y características de una acción   pública.    

4. En relación con los problemas de fondo, argumenta   que en este caso en particular tiene sentido que la Corte fije algunos   parámetros interpretativos a fin de evitar que el Acto Legislativo 01 de 2015   sea interpretado de tal forma que se termine por sustituir la Constitución. En   este sentido considera que la Corte debe asegurar que las autoridades judiciales   tienen la autonomía para determinar caso a caso si se deben aplicar las normas   del DIDH o sólo las normas del DIH.    

En relación con la supuesta sustitución del deber de   investigar, juzgar y sancionar las violaciones de derechos humanos, considera   que este último está incluido en el deber de protección efectiva de los derechos   humanos el cual constituye un eje axial de la Constitución. De esta manera, al   admitir la posibilidad de una doble interpretación de la norma demandada resulta   necesario declarar inconstitucional aquella que excluye como parámetro de   aplicación al DIDH, pues tanto este como el DIH son cuerpos normativos que   tienen plena vigencia y son concurrentes en un escenario de conflicto armado.    

Concluye de esta manera que la interpretación según   la cual se excluye la aplicación de las normas sobre DIDH respecto de las   conductas delictivas cometidas por miembros de la fuerza pública con ocasión del   conflicto armado o enfrentamientos que reúnen las condiciones objetivas de   aplicación del DIH, efectivamente sustituye la Constitución por constituir una   limitante al deber constitucional e internacional del Estado de investigar,   juzgar y sancionar las violaciones a los derechos humanos, que lesionaría los   derechos de las víctimas y les impediría acceder a una reparación integral, a la   justicia y a la verdad.    

5. Respecto a la sustitución del principio de   autonomía e independencia judicial encuentra que si una norma, incluso de   carácter constitucional, establece como regla, o de manera general, que las   normas aplicables a esos casos son exclusivamente las del DIH, efectivamente   existiría una restricción a la autonomía judicial para analizar y decidir cuál   es la norma aplicable.    

En este sentido, explica que los dos elementos que   establece la norma demandada para determinar cuándo es competente el juez, esto   es conductas punibles (i) relacionadas con el conflicto armado, o (ii)  relacionadas con un enfrentamiento que reúna las características objetivas del   DIH, no son suficientes para determinar qué normativa es aplicable, pues deben   tener en cuenta otros elementos de juicio, como por ejemplo el grado de control   sobre el territorio y los sujetos, el grado de certeza sobre la calidad de   combatiente, la necesidad de la defensa de la vida o para arrestar a una persona   con orden de captura, entro otros.    

Igualmente, señala que a pesar de la   complementariedad del DIH y el DIDH existen conflictos en la aplicación entre   estos dos cuerpos normativos que solamente pueden ser dirimidos a través de un   análisis riguroso de las circunstancias de hecho que rodearon el ilícito. Y que   a pesar de la condición de lex specialis del DIH, las normas de DIDH son   criterios de interpretación de aquellas y viceversa.    

6. Finalmente, considera que con base en el análisis   constitucional anterior, el cargo por sustitución del principio de igualdad se   torna improcedente. Al fijar un parámetro claro de interpretación que evite la   sustitución de los ejes constitucionales (i) del deber de investigación,   juzgamiento y sanción de las violaciones de los derechos humanos, y de (ii)   autonomía e independencia judicial, en el sentido de permitir que cada autoridad   competente determine en el caso concreto qué norma debe aplicar, sin que haya   exclusión de las normas del DIDH, hace que no se incurra en ningún beneficio   injustificado para los miembros de la fuerza pública.    

V.     FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN    

Cuestiones Preliminares    

1. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la   República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Procurador General de la   Nación, solicitan a la Corte que se declare inhibida porque consideran que   carece de absoluta competencia para ejercer juicios materiales o de   intangibilidad sobre la reforma constitucional plasmada en el Acto Legislativo   01 de 2015, pues el artículo 241-1 de la Constitución Política establece que   solamente debe estudiar demandas por vicios de procedimiento en su formación. La   Vista Fiscal sostiene que no tiene sentido realizar un juicio sobre vicios   competenciales porque no existen parámetros objetivos para ello, y porque tal   juicio constituye una modalidad de control adicional que transgrede el principio   de legalidad.      

Así mismo, el Ministerio de Defensa Nacional, la   Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la Fiscalía General de   la Nación, consideran que la demanda propuesta no logra identificar con   claridad, certeza, especificidad, pertinencia y suficiencia los elementos   supuestamente sustituidos de la Constitución.    

Señalan que los actores parten de una errada lectura de   la enmienda constitucional que carece de certeza, porque han tenido que   reformular su texto adicionando un precepto no contemplado por el legislador, el   cual consiste en la exclusión del DIDH del marco de investigación y juzgamiento   de los miembros de la Fuerza Pública. Plantean que esa interpretación es   subjetiva a partir de la conveniencia de las disposiciones y que no está   incluida en el texto constitucional.    

Aducen que la demanda incumple los requisitos de   especificidad y suficiencia porque no establece una oposición objetiva y   verificable entre el texto demandado y la Constitución, al igual que conforman   erróneamente las premisas mayor y menor del juicio de sustitución de la   Constitución, al no demostrar los elementos esenciales de las mismas.   Finalmente, afirman que los cargos son impertinentes porque no corresponden a   reproches de naturaleza constitucional sino a un esfuerzo argumentativo de los   demandantes por señalar que lo supuestamente excluido por la reforma ya estaba   dentro del texto constitucional.    

2. Las anteriores consideraciones plantean a la Corte   la necesidad de abordar las siguientes cuestiones previas:    

(i) Reiterar   la competencia de esta Corporación para pronunciarse sobre vicios en el proceso   de formación de un acto reformatorio de la Constitución, cuando el constituyente   derivado ha extralimitado su competencia o poder de reforma; (ii)  determinar si la presente demanda cumple con los requisitos que   establece el Decreto 2067 de 1991 para estructurar los cargos de   constitucionalidad, específicamente cuando los demandantes invocan el juicio de   sustitución a la Constitución. Solo si esos análisis son superados, la Sala   planteará el problema jurídico y abordará el estudio del mismo.    

Primera cuestión preliminar.   Competencia de la Corte.  El poder de reforma del constituyente   derivado y su extralimitación competencial como vicio de procedimiento en la   formación de los Actos Legislativos.    

3. La Corte Constitucional es competente para   conocer de la presente demanda, conforme a lo dispuesto en los artículos 241-1 y   379 de la Constitución Política, por estar dirigida contra un Acto Legislativo.    

Este Tribunal ha trazado una línea   jurisprudencial, que reitera en esta oportunidad, sobre la interpretación   armónica del texto constitucional para definir su competencia en el estudio de   los cargos por vicios formales relacionados con el poder de reforma que detenta   el Congreso de la República como constituyente derivado, en la expedición de   actos legislativos.    

Al respecto   ha indicado que el artículo 241-1 Superior le confiere competencia a esta Corporación   para decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los   ciudadanos contra los actos reformatorios de la Carta, sólo por vicios de   procedimiento en su formación, al paso que el artículo 379 establece que los   actos legislativos, la convocatoria a un referendo, la consulta popular o el   acto mediante el cual se convoca a una asamblea constituyente sólo podrán ser   declarados inconstitucionales cuando se violen los requisitos establecidos en el   Título XIII de la Constitución.    

4. A partir la   sentencia C-551 de 2003[3], esta   Corporación ha hecho una interpretación sistemática y armónica de esos dos   preceptos constitucionales, indicando que cuando la Constitución le asigna el   control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma   constitucional, “no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del   trámite como tal, sino que también le confiere competencia para que examine si   el constituyente derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un   vicio de competencia”, de donde se deduce que el   parámetro para controlar la constitucionalidad de los actos reformatorios de la   Carta está conformado por las disposiciones del Título XIII de la Constitución,   así como por los preceptos constitucionales y orgánicos pertinentes, y por las   normas constitucionales que regulan la competencia en materia   de reforma constitucional, como fue recogido en la sentencia C-970 de 2004[4].    

5. Justamente, al   considerar que en los vicios de competencia concurre la doble condición de ser   tachas de procedimiento y de contenido material, la Corte ha precisado   especialmente en las sentencias C-588 de 2009[5]  y C-288 de 2012[6], que el   examen que realiza sobre los defectos en la formación del acto no excluye los   eventuales vicios en el ejercicio del poder de reforma, habida cuenta que toda   Constitución democrática, aun cuando no tenga expresamente cláusulas pétreas,   impone límites de competencia al poder de reforma del constituyente derivado,   por ser un poder constituido y no el poder constituyente originario[7].    

En ese sentido, tales   límites son los ejes definitorios de la Carta Política que no se pueden   sustituir mediante un acto legislativo, pues existe una limitación   competencial para el Congreso de la República que se deriva de la ausencia   de habilitación para cambiar o sustituir la Constitución por otra   diferente, ya que terminaría usurpando competencias que son propias del   constituyente originario[8]. Además, de   acuerdo con el artículo 374 Superior, el Congreso de la República es uno de los   titulares que puede reformar el texto constitucional, lo cual implica que   dentro de ese poder de reforma que ejerce debe respetar los pilares básicos que   fundan la Carta Política, es decir, tiene claros límites para que la   Constitución conserve su identidad en conjunto y por ello está sujeto a   controles con el fin de verificar que no la sustituya[9].    

De allí que la   competencia haya sido entendida como un presupuesto ineludible del   procedimiento, al punto que el procedimiento está siempre viciado si el órgano   que dicta un acto jurídico carece de competencia para hacerlo. En el caso de los   actos legislativos reformatorios de la Constitución, cuando el Congreso de la   República extralimita su función reformadora sustituyendo la Carta Política, se   presenta un vicio competencial que termina afectando el procedimiento de   formación del Acto Legislativo.    

6. Como lo advirtió la   sentencia C-1056 de 2012[10], al ser   los actos de reforma a la Constitución, actos jurídicos complejos, el primer   factor que se debe examinar al verificar la corrección del procedimiento de   formación, es la competencia a través del llamado juicio de sustitución. Allí lo   que se busca es controlar el eventual surgimiento de defectos competenciales por   parte del órgano reformador, y no emitir un juicio material o de fondo. Así, la   competencia de un órgano es el presupuesto para analizar el procedimiento que   dicho órgano ha de seguir para expedir el acto complejo de reforma.    

A partir de la anterior   argumentación, en estricta aplicación del artículo 379 de la Carta, corresponde   a la Corte Constitucional velar por el cumplimiento del “requisito” para que no   se desnaturalice el poder de reformar la Constitución por una extralimitación   del titular de dicho poder.    

Además, porque a la luz   de la jurisprudencia que ha desarrollado el tema, la función de guarda de la   integridad de la Constitución que el artículo 241 Superior le confiere a este   Tribunal, conlleva la facultad de controlar las modificaciones constitucionales   con el fin de evitar que por vía de la reforma, en todo caso limitada[11], se   termine sustituyendo el ordenamiento constitucional por uno distinto, esto es,   que no conserve identidad con el existente antes de introducir la presunta   reforma constitucional.     

7. Por lo anterior, la Corte reitera su jurisprudencia   sobre la competencia para examinar si en el ejercicio del poder de reforma   derivado se ha incurrido en un vicio en el procedimiento de formación, que ha   sustituido o no la Constitución de acuerdo con las reglas trazadas en el Título   XIII de la Carta Política. De allí que la solicitud de inhibición por falta de   competencia de esta Corporación, planteada por la Secretaría Jurídica de la   Presidencia de la República, el Ministerio de Defensa Nacional y el Procurador   General de la Nación, deba ser resuelta negativamente pues no estamos en   presencia de un juicio material o de intangibilidad, sino frente a una   evaluación sobre la competencia limitada que tiene el constituyente derivado.      

Inexistencia de caducidad    

8. En las demandas que se presentan contra actos   reformatorios de la Constitución alegando vicios de procedimiento en su   formación, dentro de los cuales están comprendidos los denominados vicios   competenciales, el artículo 379 Superior señala que las acciones públicas contra   dichos actos proceden dentro del año siguiente a su promulgación, es decir, por   directriz constitucional existe un término de caducidad para presentar las   demandas de inconstitucionalidad contra Actos Legislativos.    

En el presente caso, la expresión que se censura está   contenida en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015, el cual fue   expedido el 25 de junio del mismo año. Los actores presentaron la demanda de   inconstitucionalidad el 15 de julio de 2015, lo que significa que lo hicieron   dentro del término establecido en el artículo 379 de la Constitución Política,   pues había transcurrido menos de un mes desde la expedición del Acto   Legislativo.    

Segunda cuestión   previa: Aptitud de la demanda y análisis concreto de los cargos propuestos por   los demandantes.    

9. Toda vez que algunos   intervinientes solicitan a la Corte declararse inhibida para resolver de fondo   el asunto por la ineptitud sustantiva de los cargos propuestos por los actores,   en este acápite la Sala Plena recodará los presupuestos generales y las   exigencias argumentativas básicas que se exigen para la admisibilidad de un   cargo de inconstitucionalidad cuando se invoca el juicio de sustitución a la   Constitución. Posteriormente, con base en dichas condiciones formales, examinará   la aptitud de los tres cargos formulados en la presente demanda de   inconstitucionalidad.    

10. La jurisprudencia de esta Corporación ha   destacado que la aptitud de una demanda para propiciar un pronunciamiento de   fondo depende, entre otros requisitos, de la debida formulación de cargos de   inconstitucionalidad. Para el efecto, quien en ejercicio de la acción pública de   inconstitucionalidad presenta ante la Corte una demanda, tiene la obligación de   plantear razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[12].   Estas exigencias son también aplicables cuando el reproche ciudadano se dirige   en contra de un acto reformatorio de la Constitución aprobado por el Congreso,   caso en el cual, si se trata de la presunta ocurrencia de un vicio competencial   al ejercer el poder de modificación de la Carta “la carga argumentativa se   incrementa considerablemente” en atención a “la magnitud de la   pretensión, la trascendencia de la decisión de la Corte, el compromiso del   principio democrático y la naturaleza misma de las disposiciones que se cotejan.”[13]    

11. En todo caso, la jurisprudencia de este Tribunal   ha señalado que no se trata de exigencias adicionales a las que se desprenden   del Decreto 2067 de 1991 sino del reconocimiento de que una acusación por el   desbordamiento de la competencia del Congreso para revisar la Carta, impone el   análisis de problemas constitucionales particulares que por la naturaleza del   cargo, plantean desafíos argumentativos especiales[14].    

Este planteamiento ha sido   consignado, por ejemplo, en la sentencia C-153 de 2007 en la que se indicó: “En virtud de los argumentos expuestos, frente a una   demanda como la que se estudia y con el fin de garantizar (1) el límite al poder   de reforma sin dar lugar a un injustificado subjetivismo judicial que bloquee de   manera ilegítima los cambios y transformaciones constitucionales y, (2) la   existencia de una verdadera controversia constitucional sobre la presunta   sustitución, la Corte debe asegurarse que el cargo se encuentre suficientemente   estructurado. Para ello, como acaba de ser mencionado, debe exigir que los   demandantes demuestren de manera clara, suficiente, concreta y específica, que   ha existido una verdadera sustitución de la Constitución. De esta forma la Corte   debe evitar que so pretexto de un juicio de sustitución se adopte una decisión   de fondo sobre una demanda que, en realidad, esté solicitando un control   material de una reforma constitucional respecto de otras normas   constitucionales. Pasa entonces la Corte a estudiar si la demanda reúne los   requisitos mencionados.” Similares   consideraciones se han consignado, entre otras, en las sentencias C-178 de 2007,   C-216 de 2007, C-427 de 2008 y C-599 de 2010.     

Exigencias argumentativas básicas    

12. Las exigencias argumentativas básicas que debe   satisfacer un ciudadano al formular un cargo de inconstitucionalidad fundado en   un vicio de competencia en la aprobación de una reforma constitucional por parte   del Congreso, pueden entonces enunciarse de la siguiente forma:    

El planteamiento debe ser claro de manera tal   que la presentación de las ideas tenga una coherencia argumentativa tal que   permita a la Corte identificar cuál es el sentido de la acusación en contra del   acto reformatorio. Se trata de que la Corte pueda “conocer”,   comprendiéndolas, las razones en las que se funda el desacuerdo respecto de la   decisión del Congreso de aprobar una modificación constitucional.    

El cuestionamiento de los demandantes habrá de ser   cierto  y, en esa medida, el acto reformatorio de la Constitución debe, de una parte,   existir jurídicamente y encontrarse vigente y, de otra, los contenidos que se le   atribuyen deben derivarse de su texto. No puede fundarse su argumentación en la   suposición de normas, en interpretaciones conjeturales del acto reformatorio o   en premisas sobre su alcance evidentemente falsas o inconsecuentes.    

El razonamiento debe ser pertinente de manera   que pueda identificarse un verdadero cargo que evidencie la posible infracción   de las normas constitucionales relacionadas con la competencia del Congreso de   la República en materia de modificación de la Carta. Son en este caso   impertinentes aquellos argumentos fundados en una apreciación errónea del   contenido de  un eje definitorio de la Constitución, dándole a este un   alcance que no tiene o en la interpretación subjetiva del mismo; así como   aquellos que se fundan en la inconveniencia política de la reforma o en los   problemas prácticos que puede suponer su aplicación, a menos que de estos   últimos puedan desprenderse consecuencias de naturaleza constitucional.    

La censura debe ser específica lo que impone   a los demandantes la carga de esforzarse por presentar de manera concreta las   razones por las cuales estima que la aprobación del acto reformatorio de la   Constitución por parte del Congreso, desconoce las normas que le atribuyen a   éste su competencia.    

Finalmente y como condición de   suficiencia  del cargo, el esfuerzo de los ciudadanos debe traducirse en explicaciones   orientadas a demostrar porqué el acto legislativo impugnado constituye no solo   una reforma de la Constitución sino, en realidad, una sustitución de la misma,   brindando argumentos persuasivos que generen duda respecto a si la modificación   demandada sustituye un pilar fundamental de la Constitución desvirtuando el   límite competencial permitido al poder de reforma.    

13. La jurisprudencia de esta   Corte[15]  ha precisado que cuando la demanda presentada en ejercicio de la acción pública   de inconstitucionalidad invoca cargos apoyados en el denominado juicio de   sustitución de la Constitución, la certeza y la suficiencia  argumentativa de los mismos debe acentuarse, y en tal medida, el demandante debe   exponer una mayor carga argumentativa a la que normalmente se exige para las   demás demandas de inconstitucionalidad.  Para el efecto, debe apoyarse en   las líneas metodológicas establecidas por la jurisprudencia. Ello, sin embargo,   no se traduce en un deber de desarrollar el test diseñado por la jurisprudencia   con el mismo grado de profundidad y amplitud que le corresponde a este Tribunal   en cumplimiento de su función de intérprete autorizado de la Constitución.    

14. Sobre la cualificación de la acción de   inconstitucionalidad, la jurisprudencia insiste en que sin perjuicio del   carácter público de la acción de inconstitucionalidad, para el caso de las   demandas contra actos reformatorios de la Constitución, fundadas en el reproche   por la presunta sustitución de la Carta Política, el actor o actora debe cumplir   con una carga argumentativa mínima, la cual esté dirigida a demostrar cómo   (i) el parámetro de control está conformado por un eje definitorio de la   Constitución, construido a partir de diversos preceptos del bloque de   constitucionalidad, y no por una norma superior particular y específica, pues en   este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y que   (ii) la norma acusada subvierte, de forma integral, esa característica que   otorga identidad de la Corta Política, de modo que el texto resultante deba   comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado.[16]    

De manera que existe una carga argumentativa   particular para las demandas de inconstitucionalidad contra los actos   reformatorios de la Carta, fundadas en la presunta sustitución de la misma.   Contrario a como sucede con la acción de inconstitucionalidad contra normas con   fuerza de ley, no basta con que el demandante demuestre la oposición entre el   precepto acusado y la Constitución, sino que es imprescindible que se determine   adecuada y suficientemente la índole del eje estructural que se estima   subvertido y el modo como el acto reformatorio genera esa sustitución.[17]    

15. Destaca la Corte, sin embargo, que en   consideración al carácter ciudadano y público de la acción de   inconstitucionalidad, el examen de la aptitud de los cargos dirigidos en contra   de una reforma constitucional no puede ser tan extremadamente rígido al punto   que imponga al ciudadano cargas desproporcionadas como la de presentar una   exhaustiva argumentación sobre el eje definitorio que considera reemplazado, o   la de demostrar de manera concluyente la alteración de la identidad de la   Constitución después de la reforma. Sin embargo, tampoco puede ser tan flexible   que conduzca al análisis de fondo de cualquier discrepancia ciudadana con una   decisión constituyente que por su naturaleza ha sido sometida a un procedimiento   cualificado en el Congreso de la República.    

Con fundamento en las anteriores consideraciones   procede la Sala al examen de aptitud de los cargos que dan sustento a la   demanda.    

Examen de la aptitud de   los cargos    

El examen de la demanda permite establecer que se formulan tres   cargos contra la disposición acusada. En efecto, los accionantes   consideran que el apartado demandado del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de   2015 sustituye al menos tres pilares esenciales de la Constitución de 1991,   específicamente los relativos a: (i) la obligación estatal de respetar y   garantizar los derechos humanos, (ii) el principio de autonomía judicial   como manifestación del principio de separación de poderes, y (iii) el   principio de igualdad ante la ley, que los demandantes designan como   “prohibición de establecer privilegios injustificados”.    

17. En relación con el primer cargo los demandantes   identifican como pilar sustituido por el   constituyente derivado el deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a   los Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH   y el DIDH, porque la modificación normativa lo contradice y subvierte al excluir   la aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y   juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza   pública, en el marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las   condiciones objetivas del DIH. En ese sentido, advierten que la enmienda   constitucional conlleva a que el Estado colombiano renuncie a la aplicación del   DIDH de manera simultánea y complementaria cuando se produzcan afectaciones a la   vida, la integridad y la libertad de los civiles en el contexto del conflicto   armado y aún fuera del mismo.    

18. Observa la Corte   que en relación con esta censura los demandantes proponen argumentos que son   claros  en tanto permiten identificar sin dificultad el sentido de su acusación y su   vinculación con un eventual desbordamiento de las competencias del Congreso de   la República en el ejercicio de la función de reforma de la Constitución. Así   mismo se advierte que el cargo resulta cierto, comoquiera que recae sobre   un acto reformatorio de la Carta efectivamente existente y se funda en una   interpretación que prima facie podría derivarse de una interpretación de   la norma basada en los métodos literal o semántico, e histórico del precepto   acusado. Para acreditar este aspecto del reproche los actores analizan el   alcance de la reforma y sus implicaciones en la obligación general del Estado de   respetar y garantizar los derechos humanos. Así mismo, presentan los   antecedentes legislativos de la reforma a efecto de desentrañar el verdadero   alcance de la misma y a partir de ello presentan una interpretación que prima   facie podría estar contenida en el ámbito normativo censurado, y constituir   por ende un contenido verificable del precepto censurado. Sobre la   interpretación del acto reformatorio en la cual los demandantes fundan su   censura exponen lo siguiente:    

“(…) Las y los demandantes encontramos que hay dos posibilidades de   interpretación de la reforma: o ella se limitó a reiterar un precepto ya   existente sin añadir nada nuevo a la Constitución, o ella modificó algún   precepto ya existente, añadiendo algo nuevo a la Constitución. La primera   posibilidad estaría basada en el hecho de que la aplicabilidad del DIH ya está   prevista en la Constitución en los artículos 93 y 214 inciso 2º, de tal forma   que al incluir en el artículo 221 la mención a la aplicabilidad del DIH, sin   agregar nada a lo ya existente, se estaría simplemente reiterando lo ya   prescrito por aquellas normas del art. 93 y el 214.2. Pero sería muy extraño que   una reforma constitucional se hiciera solamente para reiterar la normatividad   existente, de tal forma que tiene sentido plantearse la posibilidad de que con   la reforma se quiso introducir algún elemento nuevo en la Constitución, y ese   elemento nuevo es el de la aplicación “exclusiva” del DIH  la investigación   y el juzgamiento de  las conductas cometidas por los militares y policías   en servicio activo. Esa aplicación exclusiva implicaría la inaplicabilidad del   derecho de los derechos humanos, y por ello se habría votado negativamente la   proposición presentada por un grupo de parlamentarios  que expresaba que en   tales circunstancias tendrían aplicabilidad los dos derechos: el DIH y el   derecho de los derechos humanos. En opinión de los demandantes esa posibilidad   es la más plausible, puesto que según un criterio clásico de interpretación   jurídica, la interpretación que tenga un sentido se preferirá a la   interpretación que no le encuentre sentido a una norma, y carecería de sentido   promover una reforma constitucional simplemente para repetir lo que ya se   encuentra establecido en las normas constitucionales.    

Partiendo de este entendimiento de la reforma constitucional le   mostraremos a la H. Corte Constitucional que existen suficientes razones para   concluir que la aplicación exclusiva y excluyente del DIH para investigar y   juzgar las conductas delictivas  de los miembros de la fuerza pública,   sustituye, al menos, tres elementos que definen la esencia de la Constitución de   1991”, entre ellos, la obligación estatal de proteger y respetar los   derechos humanos.    

           

19. De este modo,   acudiendo a una combinación de los métodos de interpretación semántico e   histórico, los actores cumplen con la carga de presentar una interpretación y   alcance que podría adscribirse al acto reformatorio, y con ello se entiende   satisfecho el requisito preliminar de la certeza en la formulación del   cargo. Este aspecto de la demanda general al menos una duda razonable de que es   posible adscribir al precepto acusado una interpretación que subvertiría un   elemento que identifica y define el orden constitucional como es el deber de   respetar y aplicar la normatividad que consagra y protege los derechos humanos.   No obstante, una postura concluyente sobre el alcance de la reforma será objeto   de análisis de fondo, en el desarrollo del juicio respectivo.    

20. Adicionalmente los   ciudadanos presentan cuestionamientos con un contenido constitucional concreto,   resultando por ende pertinentes y específicos. Así, apoyándose en la guía   metodológica que la jurisprudencia ha establecido para desarrollar un cargo por   sustitución, advierten el desconocimiento de las normas que atribuyen   competencia al Congreso para aprobar un acto reformatorio de la Constitución.   Para ello identifican como eje definitorio presuntamente reemplazado por la   reforma el deber general del Estado de respetar y garantizar los derechos   humanos, lo que comporta la obligación de investigar y juzgar de manera seria e   imparcial las graves violaciones al DIDH y las graves infracciones al DIH. Para   construir este segmento de la censura se apoyan en normas constitucionales e   internacionales que integran el bloque de constitucionalidad, así como en   jurisprudencia, de tribunales internacionales y de esta corporación. Cabe   precisar que este eje definitorio de la Constitución ya ha sido identificado por   la Corte en juicios anteriores en los que ha aplicado el test de sustitución de   la Constitución. Así por ejemplo, en la sentencias C-579 de 2013 y C-577 de   2014.    

21. Seguidamente, los   actores se ocupan exponer el alcance e implicaciones de la reforma, de cómo esta   impacta el eje definitorio previamente identificado, y suministran razones para   sostener que las modificaciones que el acto legislativo examinado introduce al   artículo 221 de la Carta tienen la virtualidad de alterar de identidad de la   Constitución, en cuanto subvierten el eje definitorio previamente establecido,   al excluir la aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y   juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza   pública, en el marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las   condiciones objetivas del DIH.    

22. En virtud de las   consideraciones expuestas, la Sala, apartándose de los planteamientos plasmados   en las intervenciones del Ministerio de   Defensa Nacional, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República y la   Fiscalía General de la Nación, encuentra que el primer cargo que da sustento a   la demanda cumple con la exigencias argumentativas básicas y específicas propias   de una demanda que se funda en cargos por sustitución de la Constitución, y en   consecuencia procederá a sus estudio de fondo.    

23. No obstante lo anterior, la Sala Plena considera   que el segundo cargo planteado por los demandantes no cumple con las condiciones   mínimas para activar la competencia de la Corte en esta materia, tal como se   explica a continuación.    

Sostienen los demandantes que el Congreso sustituyó el   eje definitorio independencia y autonomía judicial, como desarrollo del   principio de separación de poderes, debido a la aprobación del inciso segundo   del artículo 1º del Acto legislativo 01 de 2015 – modificatorio del artículo 221   de la Constitución, conforme al cual, advierten, en la investigación y   juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la fuerza pública, los   jueces y fiscales no cuentan con autonomía e independencia al tener que aplicar   obligatoriamente el DIH, con exclusión de otros cuerpos normativos igualmente   relevantes como sería el DIDH.    

Con el propósito de desarrollar el cargo afirman que el   rasgo definitorio de la autonomía e independencia de los jueces y fiscales se   encuentra compuesto por múltiples referentes normativos entre los que destacan   por su relevancia para el análisis del cargo “la facultad para elegir   libremente las normas jurídicas que consideren aplicables para cada caso”. Y   seguidamente sostienen que la reforma cuestionada introduce un  elemento   normativo nuevo según el cual “los fiscales y jueces de la República no   cuentan con autonomía e independencia para elegir las normas jurídicas que   consideren pertinente aplicar cuando se trate  de investigar y juzgar las   conductas punibles cometidas por miembros de la fuerza pública en relación con   un conflicto armado”.  Agrega que la reforma constituye una afectación   a ese rasgo de la autonomía e independencia de la rama judicial por parte del   legislativo, al imponerle “cómo debe actuar, los referentes normativos que   debe utilizar y qué línea de análisis debe seguir”.    

En adición a ello los actores, adscriben a la reforma   consecuencias tales como: (i) la imposibilidad de que los jueces tanto de la   justicia ordinaria como de la Penal Militar apliquen el control de   convencionalidad a sus decisiones; (ii) la modificación tácita de las   competencias de la Corte Suprema de Justicia relativa a la unificación de   jurisprudencia al interior de la jurisdicción ordinaria; (iii) una indebida   injerencia por parte del ejecutivo en la rama judicial en la medida que la   reforma se inserta en la parte orgánica de la Constitución que contiene el   diseño de aquella rama del poder público (Art. 221 C.P.)         

24. Advierte la Corte que un cargo por   sustitución de la Constitución, cimentado en argumentos de esta naturaleza, no   reúnen los presupuestos de aptitud para provocar un pronunciamiento de mérito.    

24.1. En primer lugar, el cargo carece de   pertinencia  toda vez que se sustenta en una premisa que no se deriva del contenido y   alcance atribuible a la autonomía e independencia judicial, eje definitorio de   la Constitución invocado por los demandantes. En la línea argumentativa de los   demandantes la reforma contenida en el inciso 2º del artículo 1º del Acto   legislativo 01 de 2015, vulneraría “la facultad para elegir libremente las   normas jurídicas que –los jueces- consideren aplicables para cada caso”.    

Sobre el particular es preciso poner de presente que la autonomía del juez implica que para el desarrollo de   su función institucional, esto es solucionar los conflictos que de acuerdo con   su especialidad son sometidos a su conocimiento, deba aplicar el derecho,  labor que supone, sin embargo,  una o varias operaciones, las   cuales se hallan precisamente resguardadas por la garantía de la autonomía   funcional. Antes de la adjudicación, el juez atribuye significado a los   enunciados normativos, esto es, interpreta los textos en los que aparecen las   fuentes. En la gran mayoría de los casos, el juez tendrá la posibilidad de   elegir entre dos o más interpretaciones razonables y la autonomía judicial   legitima esa elección y protege el criterio interpretativo justificadamente   adoptado. Esta Corte ha insistido en este como uno de los espacios especialmente   garantizados por la garantía en mención. Así, ha indicado:    

“[L]as actuaciones judiciales que encuentren sustento en ‘un determinado   criterio jurídico o en una razonable interpretación de las normas que son   aplicables al caso, aun cuando no sean compartidas por otras autoridades   judiciales, por terceros o por la generalidad de los sujetos procesales, no   pueden tildarse de arbitrarias o abusivas, pues tal proceder estaría   desestimando los principios constitucionales de autonomía e independencia   judicial que, justamente, le reconocen al juez natural plena competencia para   aplicar la ley del proceso y valorar el material probatorio de conformidad con   las reglas de la sana crítica.”[18].    

Esa libertad del juez dentro del   ordenamiento jurídico comporta la prerrogativa de que el juez no solo no sea   determinado hacia una u otra interpretación sino de que su elección no tenga   ningún tipo de consecuencia sancionatoria ni reproche, fuera de los controles   propios de las reglas procesales[19].    

24.2. Pero no solo la   interpretación precede la adjudicación del derecho. Hay también otros actos   utilizados en el razonamiento judicial. Antes de aplicar una norma para resolver   el caso, el juez también establece jerarquías axiológicas entre principios y   pondera su relevancia y peso ocasionales, elige la norma en la cual se subsumen   los hechos, determina la existencia de normas implícitas, derivables solo de un   conjunto de disposiciones, etc. Además de esto, al juez en la generalidad de las   especialidades le son presentadas pruebas con base en las cuales hallar   demostrados los supuestos de hecho que dan lugar a la aplicación de las   respectivas reglas, evidencias que, por lo tanto, requieren ser judicialmente   valoradas.    

Tanto en el primer tipo de   actuaciones como en la apreciación de los elementos de convicción, el operador   judicial está igualmente protegido y le es garantizado un ámbito de   independencia. La Corte ha insistido especialmente en que la razonable   persuasión probatoria de cada juez no puede ser cuestionada, so pena de ser   conculcado el principio de la autonomía judicial:    

“[E]sta Corte ha afianzado la autonomía e independencia de   las autoridades judiciales restringiendo el recurso de amparo, particularmente   en materia de interpretación y valoración probatoria, esto último dada la   libertad de apreciación racional de los medios de persuasión debidamente   aportados al proceso prevista en el ordenamiento, lo que equivale a decir que en   principio todos los elementos de conocimiento utilizados pueden resultar válidos   para fundamentar una decisión judicial, siempre que se respeten las regulaciones   sobre las modalidades de formación y control de las pruebas, orientadas a   garantizar el debido proceso y enmarcadas sobre la base de la igualdad real de   los sujetos procesales y la imparcialidad del juzgador –artículos 6°, 13 y 29   C.P.”[20].     

De esta manera, en el   anterior complejo de operaciones y, podría afirmarse, en todas las partes en que   se estructura el razonamiento que antecede la identificación de una regla de   decisión y la resolución misma del caso, al juez le asiste la garantía   institucional de la autonomía para el empleo razonable y justificado de su   criterio jurídico.    

24.3. Obviamente, debe   ponerse de presente que la libertad en mención del juez se entiende en el   marco del ordenamiento jurídico, fuente de sus poderes y fundamento de sus   decisiones[21]. Es decir, puesto que, conforme la   Constitución, el juez se halla sometido al imperio la ley en sentido general, es   decir, al sistema, la Corte ha sostenido que la autonomía no significa ni puede   cobijar la interpretación irrazonable del derecho o a la elección de una norma   claramente inaplicable, no habilita al juez para apartarse de los hechos, dejar   de valorar pruebas u otorgarles mérito que de ninguna manera poseen o desconocer   las normas que regulan los respectivos procedimientos, o para desconocer   precedentes vinculantes sin ninguna justificación, situaciones en que   precisamente tiene lugar la procedencia de la tutela contra providencias   judiciales[22].    

Así mismo, la autonomía   judicial con arreglo al ordenamiento jurídico supone que el razonamiento   judicial se desarrolla sobre la base de regulaciones legales procesales y   sustantivas del legislador o el constituyente y del carácter prevalente de las   disposiciones constitucionales.    

24.4. Tomando como   punto de partida este alcance que la jurisprudencia de esta Corte le ha dado a   la autonomía e independencia judicial, en su vertiente de aplicación del   derecho, no resulta admisible la premisa teórica de la cual parten los   demandantes para estructurar el cargo de presunta sustitución del mencionado eje   definitorio, comoquiera que adjudican a ese postulado un contenido que no tiene   como es el de considerar que existe una total libertad del juez para la   selección de las normas aplicables, al punto de considerar que  una   determinada configuración normativa, en este caso proveniente del constituyente,   en la que se señalan unos parámetros específicos que deben regular la actividad   judicial, constituya una indebida intromisión en la actividad judicial. Dicho   ámbito normativo le indica al juez el marco dentro del cual debe ejercer su   actividad, no obstante, la interpretación y el alcance que le imprima a esa   configuración están protegidos por los principios de autonomía e independencia   judicial, siempre y cuando respeten el principio de supremacía constitucional.    

24.5. Las eventuales   omisiones en que pueda incurrir el legislador al mencionar los parámetros   normativos aplicables, cuentan con otros mecanismos de control como los   principios de supremacía constitucional e interpretación conforme a la   Constitución. Resulta inapropiado pretender su confrontación con el principio de   autonomía judicial, del cual se deriva que ésta se ejercer   en el marco de regulaciones legales procesales y sustantivas del legislador o el   constituyente y del carácter prevalente de las disposiciones constitucionales.   Estas consideraciones conducen a la Sala a declarar la falta de pertinencia  del cargo fundado en la sustitución del eje definitorio autonomía e   independencia judicial, ligado al principio de separación de poderes, comoquiera   que atribuyen a este eje contenidos que no se derivan del mismo.    

24.6. De otra parte, el cargo carece también de   certeza,  toda vez que para su estructuración los demandantes adscriben a la norma   constitucional censurada unos contenidos y alcances que no le son atribuibles.   En este sentido señalan que del enunciado que establece que los jueces y   fiscales que investigan y juzgan conductas punibles de los miembros de la Fuerza   Pública en relación con el conflicto armado tienen el imperativo de aplicar las   norma y principio del DIH, imposibilita a dichos operadores jurídicos la   aplicación del control de convencionalidad a sus decisiones; modifica   tácitamente las competencias de la Corte Suprema de Justicia en materia de   unificación de jurisprudencia; e incorpora una injerencia del ejecutivo en la   rama judicial. Evidentemente estas consecuencias que se atribuyen al contenido   normativo acusado corresponden a interpretaciones conjeturales del mismo, están   vinculadas a posibles aplicaciones del mismo y en consecuencia despojan de   certeza el planteamiento.    

Con fundamento en las anteriores consideraciones la   Sala declara la ineptitud sustantiva del cargo por vulneración del eje   definitorio autonomía e independencia judicial, vinculado al principio de   separación de poderes, por ausencia de pertinencia y certeza en su   formulación.    

25. Corresponde ahora a la Sala emitir pronunciamiento   preliminar sobre la aptitud del tercer cargo que los demandantes denominan   “sustitución del principio según el cual la ley tiene prohibido establecer   privilegios injustificados”.    

Para desarrollar esta censura los demandantes sostienen   si bien existen diferencias entre los miembros de la fuerza pública y el resto   de ciudadanos, debido a las particularidades de las funciones que desempeñan los   primeros, así como sus condiciones especiales por el uso legítimo de la fuerza,   ello no los ubica en una categoría especial que les permita “ser sujetos de   un favorecimiento especial de la ley”.    

En ese sentido, la exclusión implícita en la aplicación   del DIDH para investigar y juzgar, está dirigida a un grupo de destinatarios   específicos constituido por la fuerza pública, lo cual no cuenta con una   justificación objetiva y razonable desde la metodología del test de igualdad, ni   con una finalidad constitucional y con razonabilidad de la medida. Explican que   la comisión de conductas punibles en el contexto del conflicto armado colombiano   no es exclusiva de los miembros de la fuerza pública, razón por la cual su   situación de hecho no es diferenciable a la de otro sector de la población como   podrían ser los actores que pertenecen a las fuerzas disidentes o grupos armados   al margen de la ley.    

25.1. En relación con este cargo, cabe precisar que si   bien la Corte, en diversas oportunidades[23], ha   admitido que el principio de igualdad constituye un eje definitorio de la   Constitución, cuya sustitución en virtud de una reforma constitucional conduce a   la inexequibilidad de esta, por incurrir en un vicio competencial, el   planteamiento de los demandantes no va orientado a demostrar la sustitución de   ese eje transversal definitorio de la Carta, sino a sustentar la posible   vulneración del artículo 13 de la Carta. En efecto, los demandantes orientan su   argumentación a la comparación de dos grupos de individuos (los miembros de la   fuerza pública y otros actores del conflicto armado pertenecientes a grupos   disidentes o grupos armados al margen de la ley) para deducir de ese contraste   un trato privilegiado en favor de los miembros de la Fuerza Pública sometidos a   proceso penal, en la medida que al establecer el Constituyente como marco   regulatorio de estos procesos las normas y principios del DIH, estaría   excluyendo implícitamente los mandatos del DIDH .    

25.2. El cargo así   planteado carece de suficiencia para provocar un pronunciamiento de fondo   sobre sustitución de la Constitución, comoquiera que el planteamiento ciudadano   no se orienta a demostrar la sustitución de un eje transversal de la   Constitución, en tanto se limita a  comparar la situación de dos grupos de   individuos para deducir un trato privilegiado respecto de uno de ellos. Esta   manera de estructurar el cargo llevaría a la Corte a un examen del   precepto acusado a fin de establecer, si la distinción que identifican los   actores resulta proporcionada a la luz de los fines que persigue. De hecho un   examen semejante  conduciría, en la práctica, al desarrollo de un juicio de   violación material, incompatible con la estructura y finalidad del juicio de   sustitución.    

25.3. La Corte encuentra que este cargo, más allá de   demostrar que la determinación constituyente de establecer dentro del marco   normativo que regula los procesos contra los miembros de la Fuerza Pública el   DIH, reemplaza o elimina un eje definitorio, indica la posible incompatibilidad   de la nueva regulación con los contenidos constitucionales que reconocen y   protegen el derecho a la igualdad ante la ley. En este caso el demandante   pretende juzgar el contenido de la reforma a la luz del artículo 13 de la Carta   no para demostrar la sustitución de mandato de igualdad como eje definitorio del   diseño constitucional, sino para poner de manifiesto la violación de la igualdad   de los actores armados que no pertenecen a la fuerza pública.    

Así se evidencia del aparte de la demanda en el que   se indica que el elemento normativo introducido por la reforma se caracteriza   por estar dirigido única y exclusivamente a un grupo de destinatarios,   constituidos por la fuerza pública, a quienes se les aplica el régimen   establecido por el acto legislativo. Por lo tanto, insisten, la reforma se   articula a través del trato diferencial a este grupo de servidores públicos que   ostentan el monopolio de la coacción estatal, quienes cuentan con un régimen de   investigación y juzgamiento de las características introducidas por la reforma   constitucional, que los beneficia de manera única y exclusiva.    

25.4. En la misma línea argumentativa sostienen que   no es posible justificar objetiva y razonablemente dicho trato especial, porque   así lo demuestra la metodología del test de igualdad. Señalan que la comisión de   conductas punibles en el contexto de un conflicto armado como el colombiano no   es exclusiva de los miembros de la fuerza pública, y en tal medida su situación   de hecho no es diferenciable a la de otro sector de la población como podrían   ser los actores que pertenecen a fuerzas disidentes o grupos armados al margen   de la ley. Y destacan que, incluso, aceptando que fuera admisible un trato   disímil por el hecho de ostentar el monopolio legítimo de la coacción estatal,   esto es insuficiente para que el órgano reformador pueda contemplar un trato   diferenciado al valorar su finalidad y la razonabilidad de la misma.    

Un planteamiento de esta índole desconoce totalmente   que la reforma constitucional una vez aprobada se incorpora formalmente a la   Constitución y no es posible, como si de normas jerárquicamente diferentes se   tratara, comparar una disposición del texto original con una disposición de la   reforma. El examen del demandante no supera el estándar de un juicio material   propio de un examen de constitucionalidad ordinario.    

25.5. En conclusión, la Sala se inhibirá de emitir   pronunciamiento de fondo en relación con el segundo cargo fundado en la   “sustitución del elemento definitorio constitucional de independencia y   autonomía judicial”,  en la expedición del inciso 2º del artículo 1º del Acto legislativo 01 de   2015, por ausencia de pertinencia y de certeza en su formulación. Similar   tratamiento se dará al tercer cargo por “sustitución del principio según el   cual la ley tiene prohibido establecer privilegios injustificados”, en que   habría incurrido el Constituyente en la expedición de la misma norma, por   ausencia de suficiencia. Así las cosas, la Sala procederá a abordar el   estudio de fondo de la demanda contra el inciso 2º del artículo 1º del Acto   legislativo 01 de 2015, únicamente respecto del cargo fundado en la   “sustitución del deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los   Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH y el   DIDH”.    

Breve presentación del asunto bajo examen    

26. Los demandantes estiman que el apartado censurado   del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2015, al introducir en el artículo   221 de la Carta, como nuevo elemento normativo, la aplicación exclusiva del DIH   a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas a   militares y policías en servicio activo, genera la exclusión implícita de la   aplicación del DIDH lo cual, en criterio de aquellos, sustituye el pilar  “deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e   infracciones al DIH aplicando complementariamente el DIH y el DIDH”.    

De esta forma, partiendo de una interpretación de la   norma basada en su sentido semántico y en el contexto legislativo en que se   produjo la reforma, los demandantes sostienen que se presenta al menos una   incertidumbre sobre la aplicabilidad del DIDH en la investigación y juzgamiento   de las conductas punibles atribuidas a miembros de la Fuerza Pública, lo que   conduciría a la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 1º del Acto   legislativo 01 de 2015. Subsidiariamente, en caso de ser declarada exequible la   norma, piden establecer unos parámetros de interpretación que guíen la actuación   judicial de todos los funcionarios judiciales encargados de investigar y juzgar   las conductas delictuales cometidas por miembros de la fuerza pública, para que   tomen en consideración las normas del DIH y del DIDH.    

27. Un bloque de intervinientes entre los que se   encuentran  el Ministerio de Defensa Nacional, la Secretaría Jurídica de la   Presidencia de la República, la Fiscalía General de la Nación, la Universidad   Militar Nueva Granada, la Asociación Colombiana de Oficiales en retiro de las   Fuerzas Militares -Acore- y la ciudadana Magda Patricia Morales Sáenz, estiman   que la reforma constitucional censurada no sustituye ningún elemento esencial   definitorio de la Constitución, ni contraría ninguna norma de la misma. Sobre el   punto, indican que los demandantes hacen alusión a una serie de presuntos   elementos definitorios que corresponden a una interpretación personal, sin que   sean pilares de identidad de la Carta Política.     

Adicionalmente, manifiestan que el DIH es una lex   especialis que prevalece sobre la ley general del DIDH, y que es aplicable   al desarrollo de las operaciones militares que constituyen actos del servicio   militar por excelencia cuando existe un conflicto armado interno.    

28. Otro grupo de intervinientes pide declarar la   exequibilidad del aparte acusado del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de   2015, pero fijando parámetros de interpretación a fin de que la enmienda   constitucional sea interpretada de tal forma que no termine reemplazando un eje   definitorio de la Constitución. En ese sentido, indican que el correcto   entendimiento de la norma incluye la aplicación del DIDH respecto de la   investigación y juzgamiento de las conductas delictivas cometidas por miembros   de la Fuerza Pública con ocasión del conflicto armado interno o enfrentamientos   que reúnan las condiciones objetivas de aplicación del DIH, para que no operen   beneficios injustificados a favor de la Fuerza Pública, ni se amplíe el fuero   penal militar que por naturaleza es estricto y restrictivo. En esa medida,   proponen que la investigación y el juzgamiento de esas conductas deben   corresponder a la justicia ordinaria. Esta postura es defendida,   subsidiariamente, por el Procurador General de la Nación y la Universidad   Externado de Colombia. Igualmente, por la Universidad Libre, la Universidad   Javeriana, la Universidad de Ibagué y el ciudadano Juna Pablo Vallejo Molina.      

29. Algunos intervinientes propenden por la   declaratoria de inconstitucionalidad del aparte acusado, al considerar que el   Congreso de la República se extralimitó al ejercer el poder de reforma,   sustituyendo el eje definitorio consistente en el deber de respetar los derechos   humanos cumpliendo con la obligación de investigar y juzgar las conductas   cometidas por miembros de la Fuerza Pública en el marco del conflicto armado   interno. Así, plantean que la reforma constitucional es una ampliación prohibida   del fuero penal militar que genera contradicción con las normas que protegen los   derechos humanos, sumado a que, de permanecer la norma en los términos actuales,   propicia la impunidad y puede acarrear responsabilidad internacional del Estado   colombiano.    

Esta postura es defendida el Alto Comisionado de las   Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, y las organizaciones   Garden Court International y Garden Court Chambers. En el mismo sentido se   pronunciaron la Universidad Santo Tomás, la Universidad Externado de Colombia,   en su pretensión principal, la Universidad Industrial de Santander y el   Colectivo de Abogados Luis Carlos Pérez, la Comisión Internacional de Juristas,   la Organización Mundial contra la Tortura, la Federación Internacional de   Derechos Humanos, la ONG Abogados sin Fronteras, la Corporación Humanitaria para   la Convivencia y la Paz, la Asociación para la Promoción Social Alternativa y la   Mesa de Trabajo sobre Ejecución Extrajudiciales, al igual que varios ciudadanos   intervinientes.       

Problema jurídico y metodología de la   decisión.     

30. De la interpretación de la   demanda y del análisis preliminar relativo a la aptitud de los cargos   formulados, le corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico:     

¿Desconoció el Congreso de la República su   competencia para reformar la Constitución y por tanto vulneró sus artículos 374   y 379, debido a la sustitución parcial de la Carta por el reemplazo del eje   definitorio “deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a los   Derechos Humanos e infracciones al DIH, aplicando complementariamente el DIH y   DIDH” al aprobar la norma que establece que  en la investigación y   juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en   relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones   objetivas del DIH, se aplicarán las  normas y principios de esta   normatividad, sin hacer referencia explícita al Derecho Internacional de los   Derechos Humanos?    

31. Con el propósito de dar respuesta a los   problemas jurídicos referidos, este Tribunal seguirá el siguiente orden. En   primer lugar (i) describirá brevemente el alcance del acto legislativo   refiriéndose a los antecedentes del mismo y al alcance general del texto   finalmente aprobado. A continuación (ii) presentará una reseña basada en   doctrina y jurisprudencia sobre el alcance del fuero penal militar; seguidamente   (iii) hará una síntesis de la jurisprudencia constitucional en relación con el   control constitucional de las reformas constitucionales. Luego de ello (iv)   desarrollará el test establecido por la jurisprudencia a fin de analizar el   cargo relativo a la posible sustitución del eje definitorio “deber de   respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, e investigar y juzgar las   violaciones graves a los derechos humanos y la graves infracciones al derecho   internacional humanitario” por la aprobación del inciso 2º del artículo 1º   del Acto legislativo 01 de 2015.    

Contexto normativo.    

Antecedentes del Acto Legislativo 01 de 2015.    

32. Comoquiera que el análisis de aptitud de este   cargo se fundamentó en advertir que los demandantes presentaron una   interpretación del contenido y alcance del precepto cuestionado que resultaba   posible a partir del seguimiento a los antecedentes  legislativos de la   reforma, procede la Sala a examinar el contexto normativo de la norma, a fin de   fijar de manera concluyente el alcance de la reforma y a partir de él emprender   el juicio correspondiente.    

33. La disposición demandada hace parte del Acto   Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 121 de la   Constitución Política.” El proyecto de Acto legislativo 022 de 2014 Senado –   167 2014 Cámara, tuvo origen en una iniciativa conjunta del Gobierno y de   algunos parlamentarios[24].   En la exposición de motivos del proyecto se indicó que el objetivo de la reforma   consistía en: (i) fijar parámetros claros de competencia de la   jurisdicción penal ordinaria y de la jurisdicción penal militar; y, (ii)   establecer la obligación de aplicar el DIH como marco sustantivo que debe regir   el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, en especial en operaciones   y procedimientos llevados a cabo en el contexto del conflicto armado. Con base   en esta propuesta el constituyente derivado expidió el Acto Legislativo 01 de   2015, cuyo texto original propuesto fue el siguiente:    

“Artículo 1º. El   artículo 221 de la Constitución Política quedará así:    

De los delitos   cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en   relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales   militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales   cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en   servicio activo o en retiro.    

En ningún caso la   Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni   de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial,   violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Las infracciones al Derecho   Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los   delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o   tribunales militares o policiales.    

Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con   un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se   aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario.    

La justicia penal   militar o policial será independiente del mando de la Fuerza Pública.    

Parágrafo   transitorio. Los procesos penales que se adelantan contra los miembros de la   Fuerza Pública por los delitos que no tengan relación con el servicio o por los   delitos expresamente excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar de   acuerdo a los incisos 1° y 2° del presente artículo y que se encuentran en la   justicia ordinaria, continuarán en esta. La Fiscalía General de la Nación, en   coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo de hasta un   (1) año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros   de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no   se cumplan los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el   marco de esa coordinación, se podrá verificar si algún proceso específico que   cursa en la Justicia Penal Militar podría ser de competencia de la Justicia   Ordinaria.    

Artículo 2º. El   presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación.”[25]    

34. La exposición de motivos[26]  explicó que la reforma propuesta transcribe literalmente algunos incisos   correspondientes al Acto Legislativo 02 de 2012[27].    

Señaló que el inciso 2° es una norma que se ocupa de   la distribución de competencias entre la justicia penal ordinaria y la justicia   penal militar. “La justicia penal ordinaria conoce de las conductas de los   miembros de la Fuerza Pública expresamente mencionadas, es decir de los crímenes   de lesa humanidad. Por su parte la justicia penal militar conoce de las   infracciones al derecho internacional humanitario, salvo que el delito haya sido   expresamente atribuido a la justicia ordinaria por la primera frase del inciso”.    

Indicó que de acuerdo con el inciso 1° del artículo 221   Superior, existen dos condiciones para fijar la competencia de la justicia penal   militar: el factor subjetivo que refiere a que la persona procesada sea miembro   de la Fuerza Pública en servicio activo, y el factor objetivo que exige que el   delito en cuestión tenga relación directa con el servicio. Sobre este último,   adujo que la noción de relación con el servicio excluye dos clases de delitos de   la competencia de la justicia penal militar: (i) toda conducta que no   haya tenido una relación próxima y directa con la actividad del servicio; y,   (ii) los delitos de gravedad inusitada como los crímenes de lesa   humanidad. Como tales delitos no estaban definidos por la Constitución ni por la   ley, señaló como necesario definir qué conductas contrarias a la función   constitucional de la Fuerza Pública y que comprometen derechos humanos, no   pueden ser conocidas en ningún caso por la justicia penal castrense porque   rompen ipso jure el vínculo con el servicio.    

35. De esa forma, el proyecto acogió la lista cerrada de   delitos de gravedad inusitada   que el Congreso de la República estableció en el Acto Legislativo 02 de 2012, es   decir, los crímenes de lesa humanidad y los delitos de genocidio, desaparición   forzada, tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado y violencia   sexual, cometidos por miembros de la Fuerza Pública, los cuales se adscribirían   por competencia a la justicia ordinaria. Además, la exposición de motivos   insistió en que salvo los anteriores delitos, “las infracciones al DIH   cometidas por miembros de la Fuerza Pública deben ser conocidas por la justicia   penal militar, para brindar seguridad jurídica y certeza sobre las   competencias”.     

36. Respecto al inciso 3° del proyecto de enmienda, la   exposición de motivos precisó que “se ocupa del referente normativo material   para investigar y juzgar las conductas realizadas en el contexto de un conflicto   armado. En estas situaciones, tanto la justicia penal ordinaria como la justicia   penal militar siempre deben aplicar el derecho internacional humanitario. Este   es el marco jurídico que debe ser aplicado por ambas jurisdicciones a los   miembros de la fuerza pública cuando las conductas investigadas y juzgadas   guarden relación con un conflicto armado”.    

La exposición de motivos del Acto legislativo 01 de 2015   indicó que los operados de justicia no aplican el DIH al momento de juzgar la   responsabilidad penal de los militares, por eso estimó necesario hacer explícita   esa obligación en el texto constitucional predicable tanto para la justicia   ordinaria como para la justicia penal militar, ya que de esa forma se pondera el   principio humanitario y la necesidad militar.    

37. Finalmente, frente al parágrafo transitorio propuesto,   la exposición de motivos explicó que los denominados “falsos positivos” o   ejecuciones extrajudiciales continuarían bajo el conocimiento de la justicia   penal ordinaria, pero que aquellas investigaciones y juzgamientos de conductas   punibles relacionadas con el servicio que no correspondan a la lista cerrada de   delitos de gravedad inusitada, deben pasar a la competencia de la justicia penal   militar.    

38. Este proyecto de enmienda constitucional comenzó su   trámite legislativo reforzado, en la Comisión Primera Constitucional Permanente   del Senado de la República. Allí se citó a una audiencia pública donde   participaron varios sectores con opiniones diversas[28],   e inmediatamente el Senador Manuel Enríquez Rosero rindió ponencia positiva para   primer debate al proyecto de Acto Legislativo No. 22 de 2014 Senado. En opinión   del ponente, el punto medular de la enmienda es la definición de competencias   entre las jurisdicciones ordinaria y penal militar para “solucionar la   incertidumbre jurídica (…) y definir quién es el juez natural”, ya que   además de los factores subjetivo y objetivo, se introduce un factor normativo  al decir que las infracciones al DIH serán de conocimiento de la justicia penal   militar, siempre que no se trate de alguna de las siete conductas de la lista   cerrada, excluidas expresamente de la justicia castrense mediante precepto   elevado a rango constitucional.    

Así mismo, en criterio del Senador ponente, existe una   necesidad de utilizar el DIH como marco normativo de juzgamiento de las   conductas de los miembros de la Fuerza Pública en relación con su participación   en hostilidades, sin importar en qué jurisdicción estén siendo conocidos los   casos, por cuanto deben ser analizadas un conjunto de reglas que regulan el uso   legítimo de la fuerza por parte del Estado en situaciones de conflicto armado.   De allí que señalara como indispensable armonizar el derecho penal interno con   el DIH “para permitirle a la Fuerza Pública cumplir mejor con su deber”[29].    

39. Durante el primer debate del proyecto de Acto   legislativo 022 de 2014 Senado, no se presentaron proposiciones para modificar   su texto porque se consideró, mayoritariamente, la necesidad de brindar   seguridad jurídica a la Fuerza Pública, y a la vez generar la certeza de que la   reforma no afectaría los avances ya logrados por el Estado en materia de   protección y respeto de los Derechos Humanos.   En ese debate la bancada del Centro Democrático lamentó el carácter limitado de   la enmienda constitucional, porque en su sentir el fuero penal militar debería   cubrir todos los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública, es decir,   los delitos cometidos en contexto de paz como de guerra. Por su parte, la   bancada del partido Alianza Verde resaltó que las violaciones al DIH deben ser   competencia de la justicia ordinaria, por lo que estuvo en desacuerdo con la   propuesta de enmienda comoquiera que implicaría un grave retroceso en materia de   protección de Derechos Humanos al volver excepcional la competencia de la   justicia ordinaria para conocer de infracciones al DIH. Debido a las posiciones   divididas, la iniciativa fue votada de forma nominal, siendo aprobada en su   integridad por la mayoría[30].    

40. Para el segundo debate ante la Plenaria del Senado de la   República, el informe de ponencia presentado por el Senador Manuel Enríquez   Rosero, además de contener otros puntos, precisó frente a la aplicación del DIH   lo siguiente:    

“La realidad del   conflicto armado colombiano requiere que se de aplicación al Derecho   Internacional Humanitario y, en consecuencia, todas las conductas que ocurran en   el marco de las hostilidades deben ser juzgadas bajo este criterio.    

El Derecho   Internacional Humanitario (DIH) es el derecho que internacionalmente se aplica   cuando existe un conflicto armado y en reconocimiento a esa situación su   objetivo principal es la protección de los derechos de la población civil, de   las personas protegidas y la humanización del conflicto.    

La reforma se   encuentra íntimamente ligada al derecho internacional en todos sus aspectos,   pues como se anotó, de lo que se trata es de garantizar el cumplimiento del   Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional de los Derechos   Humanos en nuestro país.    

La reforma plantea   el amparo legal de las actuaciones de la Fuerza Pública, siempre que se   enmarquen en el respeto y la vigilancia de los DD. HH. y el DIH.    

Para concluir, es   importante recalcar, que con la reforma propuesta, no se retrocede ni un paso en   los importantes avances que ha tenido el país en la protección de los Derechos   Humanos y con este nuevo esquema constitucional, se da la garantía que no habrá   impunidad, cuando actúen por fuera de este marco legal.    

Existe claridad en   el acto legislativo con respecto a que en ningún caso un delito cometido que se   encuentre en la lista definida en el texto será conocido por la Justicia   Penal Militar, pues nunca se podrán entender como actos asociados al servicio o   enmarcados en operaciones legítimas”[31].    

De   esa forma, propuso a la Plenaria del Senado de la República dar segundo debate   al proyecto de Acto Legislativo 022 de 2014 Senado, conforme al texto original y   que fue aprobado por la Comisión Primera de esa célula legislativa.    

41.   En sesión Plenaria del 28 de octubre de 2014, empezó el debate de esta   iniciativa de reforma constitucional. En las intervenciones el Senador Armando   Benedetti manifestó no estar de acuerdo con la ampliación el fuero penal militar   porque, según expuso, de acuerdo con las sentencias  C-533 de 2008 y C-878 de 2000 de la   Corte Constitucional, nunca la justicia penal militar podrá conocer sobre las   infracciones al DIH.    

Así mismo, el Senador Iván Cepeda   indicó que la ampliación del fuero como se pretende, lesiona el DIDH porque   transgrede el derecho de las víctimas, sumado a que deja incluidas las graves   violaciones a los Derecho Humanos, los crímenes de lesa humanidad, los crímenes   de guerra y el genocidio para ser investigados y juzgados por la jurisdicción   castrense. Explicó que en Colombia no está tipificado el crimen de lesa   humanidad, al igual que el Código Penal no tiene el tipo penal de ejecución   extrajudicial, pero sí está el homicidio en persona protegida que es en últimas   el denominado falso positivo, el cual por  cuenta de esa reforma podría   llegar a la justicia penal militar ya que la mayoría de casos se juzgan bajo el   tipo penal de homicidio en persona protegida que no está en la lista cerrada de   exclusiones que presenta el proyecto de Acto Legislativo. Finalmente, calificó   como grave el hecho de que el marco jurídico de juzgamiento de los miembros de   la Fuerza Pública refiera exclusivamente al DIH, pues implica un retroceso en   materia de Derechos Humanos[32].      

42. El debate continúo el 29 de octubre   de 2014, sesión en la cual la Senadora Vivian Morales indicó que la propuesta de   enmienda constitucional, al extender el fuero penal militar, “(…)  está disminuyendo   una obligación del Estado colombiano de investigar y jugar las violaciones de   los derechos humanos, por parte de autoridades independientes e imparciales”[33], sumado a que desconoce la división y   control de los poderes entre sí, la autonomía e independencia de la Rama   Judicial porque les señala a los jueces previamente que solo pueden aplicar las   normas del DIH, y la obligación del Estado de garantizar el derecho del acceso a   la justicia independiente e imparcial de las víctimas. También advirtió que la   redacción del parágrafo transitorio permite concluir que las investigaciones por   los denominados falsos positivos pasarían a la justicia penal militar. Estos   argumentos fueron apoyados por la Senadora Claudia López del Partido Alianza Verde.    

En ese punto del debate, los Senadores   Paloma Valencia y Álvaro Uribe Vélez presentaron una proposición modificatoria   al inciso 3° del artículo 1° del proyecto de Acto Legislativo 022 de 2014   Senado, en el siguiente sentido: “Cuando la conducta de los miembros de la   Fuerza Pública en relación con el conflicto armado o que derive en un   enfrentamiento de una estructura criminal en los términos que señale el DIH sea   investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el   Derecho Internacional Humanitario. Los jueces y fiscales de la justicia   ordinaria que conozcan de las conductas de los miembros de la Fuerza Pública   deberán tener formación y conocimiento adecuado del Derecho Internacional   Humanitario”. Esa proposición fue acogida por la mayoría de los Senadores y   después al ser votado el artículo 1° del proyecto de reforma constitucional, con   la modificación introducida, se aprobó por 60 votos por el SI y 6 votos por el   NO[34].    

43. En el curso del tercer debate del   proyecto de enmienda constitucional, la Comisión Primera Constitucional   Permanente de la Cámara de Representantes, citó a una audiencia pública en la   cual representantes de diferentes organizaciones de la sociedad civil,   manifestaron su preocupación por la exclusión del DIDH de ese marco normativo,   dado que varios instrumentos y organismos internacionales han reconocido la   complementariedad que existe entre los dos cuerpos normativos (DIDH y DIH). Por   ello, llamaron la atención para que la reforma al fuero penal militar tuviera en   cuenta el DIDH y las garantías de verdad, justicia, reparación y no repetición   para las víctimas. Agregaron que las infracciones al DIH rompen toda conexidad   con el servicio castrense y, por ende, no pueden estar amparadas por el fuero   militar[35].    

A pesar de lo anterior, el informe de   ponencia mantuvo el texto aprobado por el Senado de la República y emitió   concepto positivo indicando que (i) al fuero penal militar se le agrega   el criterio normativo, según el cual, las infracciones al DIH son de competencia   de la justicia penal militar, salvo los delitos expresamente excluidos; y,   (ii) el marco jurídico aplicable al conflicto armado es el DIH y por ello   las conductas que se deriven del contexto de las hostilidades se deben entender   relacionadas con el servicio[36].   Con esos parámetros y sin mediar modificación alguna, el proyecto de enmienda   constitucional fue aprobado en tercer debate[37].    

44. Durante el cuarto debate llevado a   cabo en la Plenaria de la Cámara de Representantes, la discusión giró en torno a   la exclusión del delito de ejecución extrajudicial por cuanto no se encuentra   tipificado en el ordenamiento penal interno. Debido a ello, se aprobó una   modificación al inciso 2° del proyecto de Acto Legislativo, el cual quedaría   así: “En ninguna caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los   crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición   forzada, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado. Tampoco será   competente para conocer de las ejecuciones extrajudiciales en las condiciones   que señale la ley. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, salvo   los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales   o tribunales militares o policiales”[38].    

45. Ante la discrepancia existente   entre los textos aprobados en el Senado de la República y en la Cámara de   Representantes, la Comisión de Conciliación[39]  acogió el texto avalado por la Plenaria de la Cámara de Representantes, respecto   del cual cabe resaltar que (i) mantuvo la regla de exclusión de la   justicia penal militar para los crímenes de lesa humanidad y los delitos de   genocidio, desaparición forzada, violencia sexual, tortura y desplazamiento   forzado; (ii) indicó que la justicia penal militar tampoco conocerá de   las ejecuciones extrajudiciales en los términos que defina la ley; y, (iii)  señaló que cuando las conductas de los miembros de la Fuerza Pública en relación   con el conflicto armado o que deriven de un enfrentamiento con una estructura   criminal en los términos del DIH, sean investigadas y juzgadas por las   autoridades judiciales, siempre se deberá aplicar el DIH.  Con esos tres   puntos claves, fue aprobado por las Plenarias del Senado y de la Cámara de   Representantes, la conciliación del texto de enmienda constitucional.    

46. Comenzando la segunda vuelta, en el   quinto debate en la Comisión Primera Constitucional Permanente del Senado de la   República, el informe de ponencia que presentó el Senador Ponente Manuel   Enríquez Rosero incluyó una propuesta de modificación en los siguientes   aspectos: (i) como el delito de ejecución extrajudicial no se encuentra   tipificado en nuestro ordenamiento penal y la idea es excluirlo de la   competencia de la justicia penal militar, el texto propuesto delimita las   conductas relacionadas con tal delito como homicidio cometido contra personas   puestas fuera de combate y homicidio cometido en situaciones de indefensión,   las cuales siempre serán de conocimiento de la justicia ordinaria; (ii)   incluye un inciso al parágrafo transitorio indicando que si el delito de   ejecución extrajudicial no es tipificado por el legislador al 31 de diciembre de   2015, para efectos de definir la competencia se consideraran como tal los   homicidios cometidos en personas fuera de combate o en situación de indefensión;   (iii)como existen varias conductas de la regla de exclusión[40] que no   corresponden a delitos tipificados, la modificación propone cambiar la palabra   “delitos” por “conductas” mientras el legislador crea los tipos penales   correspondientes, como es el caso de los crímenes de lesa humanidad y de   ejecución extrajudicial; y (iv) la aplicación del DIH exige verificar el   cumplimiento de dos circunstancias objetivas como son la intensidad del   conflicto y el nivel de organización de las partes. En ese sentido, partiendo de   dichas circunstancias, el texto propuesto modificó el inciso 3° del proyecto de   Acto Legislativo, para que el DIH se aplique a las conductas cometidas por   miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado “o con un   enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas establecidas por el DIH”,   que sean investigadas y juzgadas por las autoridades judiciales; además de otras   propuestas de modificación[41]. De esta forma,   propuso a la Comisión adelantar el quinto debate.[42]    

47. No obstante, el 14 de abril de   2015, según documenta el Acta 042 de la Comisión Primera del Senado de la   República[43], el Ministro de   Defensa (e) General Juan Pablo Rodríguez Barragán, con el aval del senador   ponente, presentó la siguiente proposición modificatoria para que el proyecto de   reforma constitucional del artículo 221 Superior quedara así:    

 “De las conductas cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en   servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes   marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código   Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la   Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.    

En la investigación y juzgamiento de las conductas de los miembros de la   Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se   aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la justicia   ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las   conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y   conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.    

La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la   Fuerza Pública”.    

El Alto Militar encargado para las   funciones del Ministro de Defensa, explicó que esa propuesta mantiene la   autonomía del fuero penal militar y brinda la seguridad jurídica que reclaman   los miembros de la Fuerza Pública porque el marco aplicable a la investigación y   juzgamiento de sus conductas, es el DIH. Indicó que se mantiene el principio de   juez natural, pero a la vez se garantiza que se pueda trabar el conflicto de   competencias por parte de cualquier jurisdicción cuando se considere del caso.    

Además, precisó que “los delitos que se cometan por miembros de la Fuerza   Pública que constituyan graves violaciones al Derecho Internacional Humanitario   o a los Derechos Humanos, continuarán siendo de conocimiento de la justicia   ordinaria, como lo dispone el artículo 221 de la Constitución Nacional, la   Sentencia C-358 de 1997 de la Corte Constitucional y el artículo 3° del Código   Penal Militar que muy claramente lo expuso el Senador Ponente”. Recalcó que   el DIH debe ser aplicado en Colombia dada la complejidad de la realidad   operacional y de las formas de delinquir de los diferentes actores armados al   margen de la ley que en sus hostilidades afectan permanentemente a la población   civil y, por ende, adujo que la Fuerza Pública debe tener las herramientas   contundentes y suficientes para cumplir con su función constitucional. Finalizó   indicando que el texto propuesto no significa un “retroceso en los avances   que ha logrado el país y especialmente la Fuerza Pública en materia de   protección a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”[44].    

48. Con algunas dudas frente a   la redacción por el contenido amplio y genérico de la palabra “conductas”, fue   votado y aprobado el texto tal como fue propuesto por el Gobierno Nacional a   través del Ministro de Defensa y el Senador Manuel Enríquez Rosero. Allí se   recalcó que el marco jurídico de referencia para investigar y juzgar a los   miembros de la Fuerza Pública, tanto en la justicia ordinaria como en la penal   militar, era el DIH. Algunos Senadores dejaron constancia respecto a que el DIH   no regula un catálogo de delitos ni de procedimientos para llevar a cabo el   juzgamiento[45].    

49. Por su parte, el informe   de ponencia para el sexto debate ante la Plenaria del Senado de la República,   recogió una de las inquietudes de los senadores, proponiendo que la palabra   “conductas” fuese complementada con la expresión “punibles” con el fin de   delimitar el campo de acción del denominado fuero penal militar.    

Allí se indicó que el proyecto   de acto legislativo en su nuevo texto mantiene la esencia del fuero penal   militar por cuanto el inciso 1° conserva  los criterios objetivo y   subjetivo como siempre han sido entendidos, y el inciso 2° se enfoca en   adicionar la aplicación del DIH como marco jurídico que deben aplicar los   operadores judiciales a la hora de investigar y juzgar a los miembros de la   Fuerza Pública por conductas punibles que ocurran en el contexto del conflicto   armado, resaltando que ello “(…) en nada debilita el respeto y garantía   permanente de los Derechos Humanos en nuestro país, por el contrario, refleja el   respeto y compromiso del estado colombiano frente a los derechos y garantías de   los ciudadanos”[46].   Precisó que el inciso 3° fortalece la independencia de la justicia penal militar   al elevarla a rango constitucional.    

Sostuvo categóricamente que la   redacción encaminada a fijar reglas para la distribución de competencias entre   la jurisdicción ordinaria y la jurisdicción penal militar, fue eliminada por   completo porque abría la puerta para que conductas como las ejecuciones   extrajudiciales, generaran confusión respecto a la jurisdicción competente para   investigarlas y juzgarlas, más aún frente a delitos no tipificados en el   ordenamiento penal interno. Adujo que establecer una lista cerrada de delitos   excluidos de la justicia penal militar, implicaba un debilitamiento del fuero   penal militar y, por esa razón, “se mantiene en ese punto sobre jurisdicción   el estado actual sin modificación alguna”. Además, indicó que los límites de   competencia de la justicia penal militar frente a tipologías como genocidio,   tortura, lesa humanidad y desaparición forzada, ya han sido señalados por la   Corte Constitucional y por el legislador al establecer los delitos exceptuados   de la competencia de dicha justicia, de acuerdo con el artículo 3° de la Ley   1407 de 2010.    

Con esa explicación previa, el   informe de ponencia y el texto del proyecto de enmienda constitucional   correspondiente a tres incisos, fue votado y aprobado por 68 votos en la   Plenaria del Senado. Durante el debate la Senadora Vivian Morales nuevamente   señaló que limitar el marco jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza   Pública solamente a las normas y principios del DIH, generaba confusiones por   cuanto parecía un mandato expreso y limitado para los operadores judiciales que   desplazaba otras normas relevantes como el derecho penal interno[47].    

50. Al pasar el proyecto de   acto legislativo a la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara   (segunda vuelta), el informe de ponencia que radicó el Representante Oscar   Fernando Bravo Realpe indicó lo siguiente: (i) la aplicación del DIH no   genera interferencia alguna con la aplicación de las normas de derecho penal y   demás normas correspondientes a la investigación y juzgamiento de conductas   punibles; y, (ii) el DIH es una ley especial que se encuentra incorporada   de forma automática a la legislación colombiana, pero lo que pretende la   enmienda es constitucionalizar su aplicación para que sirva de referente   normativo imperativo.      

Posteriormente, dicho informe   de ponencia, citando varias sentencias de la Corte Constitucional[48],   adujo que la Carta Política de 1991 confirma y refuerza tanto la obligatoriedad   del DIDH como del DIH, al punto que frente a éste último la legislación penal   previó un título específico sobre infracciones al DIH que refuerza su   aplicación, por lo cual los jueces en sus providencias y los sujetos de derecho   en sus comportamientos oficiales o privados, deben atenerse a las prescripciones   del DIH. Por consiguiente, más adelante recalcó que el objeto principal del   proyecto de Acto Legislativo es constitucionalizar la aplicación del DIH como   ley especial para las partes en conflicto y para aquellas situaciones que   superen el umbral de violencia común en un Estado[49],   independientemente de la jurisdicción que investigue y juzgue.    

Así las cosas, “es claro   que en Colombia es aplicable el DIH conforme al cumplimiento de los factores   objetivos que determinan su aplicación. De ahí la relevancia que todas las   conductas que se den en el marco de esta normatividad sean investigadas y   juzgadas conforme a los principios y normas que la componen. Especialmente, dada   la realidad colombiana, se requiere generar la certeza constitucional y legal   (sic) las conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, puedan ser   investigadas y juzgadas con apego al mismo en las condiciones que el DIH señala”[50].     

Por último, este mismo informe   reiteró que ante la incertidumbre que generó la lista cerrada de delitos de   gravedad inusitada que serían competencia exclusiva de la justicia ordinaria, se   apoyó la supresión del inciso 2° que había sido aprobado por la Comisión durante   la primera vuelta.    

51. Ahora bien, en el debate   que se dio en la Comisión Primera Constitucional Permanente el día 19 de mayo de   2015, los Representantes Alirio Uribe Muñoz, Angélica Lozano Correa, Germán   Navas Talero y Ángela María Robledo Gómez, formularon una serie de observaciones   a la redacción del nuevo inciso 2°, así:    

(i) El DIH no es un   mecanismo para generar investigaciones o para hacer interpretaciones jurídicas,   ya que se encarga de legitimar el uso de la fuerza en los conflictos armadas   para proteger a los civiles y humanizar el trato entre las partes, es decir, no   busca “dar carta blanca” a los militares en sus operaciones para que terminen   violando derechos humanos; (ii) permitir que el DIH se aplique a los   enfrentamientos que reúnan las condiciones objetivas de esa normatividad, es   abrir la puerta y extenderlo a operaciones militares diferentes a las del   conflicto armado interno, como por ejemplo, a las operaciones contra las BACRIM   o delincuencia común organizada; (iii) la redacción deja entrever la idea   de que la aplicación del DIH excluye la aplicación del DIDH en estos casos,   “y nosotros creemos que a este tipo de enfrentamientos   o a otro tipo de operaciones que haga el Ejército o la Policía, lo que se debe   aplicar es el sistema del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y no el   sistema del DIH”; (iv) en concepto   de aquellos, la norma presenta “una trampa” porque facilitaría que violaciones   de derecho humanos cuya competencia corresponde a la justicia ordinaria,   terminen siendo conocidas por la justicia penal militar que conocería de   infracciones al DIH en algunos casos, lo cual tampoco es permitido en el plano   internacional; y, (v) se corre el riesgo de que el DIH que es una   normatividad que protege a la población civil, se convierta en una herramienta   procedimental que termine protegiendo a los combatientes, como por ejemplo   generar ventajas a militares investigados por presuntamente haber cometido   delitos de lesa humanidad, o aplicar el DIH a conductas delictivas relacionadas   con violencia sexual o con homicidio en persona protegida.    

De   esta forma, solicitaron que el DIH no fuera utilizado con una interpretación   incorrecta para dar ventajas a los militares y propiciar por esa vía las graves   afectaciones a los derechos humanos. Por lo anterior, propusieron eliminar la   totalidad del inciso 2°, lo cual no fue acogido por las mayorías[51].    

Por   su parte, en defensa de la iniciativa participaron varios representantes. Entre   ellos la Representante María Fernanda Cabal, quien insistió en que la enmienda   pretende armonizar el derecho penal con el DIH, sin que por ello se admitan   conductas violatorias del DIDH.    

Finalmente, en el séptimo debate fue acogido el informe de ponencia y aprobado   el articulado como venía de la Cámara de Representantes[52].    

53.   Para el octavo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, el informe   de ponencia no incluyó modificación alguna al texto de proyecto de reforma   constitucional[53]. Sin embargo, en el desarrollo del   debate los Representantes Ángela María Robledo, Alirio Uribe, Germán Navas, Raúl   Asprilla y Víctor Correa presentaron la siguiente proposición para modificar el   inciso 2° del artículo 1° del proyecto de enmienda:    

Al explicar dicha propuesta que buscaba   introducir la aplicación del DIDH en la investigación y juzgamiento de las   conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza Pública, se indicó que la   reforma distorsiona la naturaleza del DIH que se creó como un código de guerra   para proteger a la población civil, pero en este caso lo que se pretende es   proteger a los guerreros, puntualmente a los militares y policías. De esa forma,   plantearon que se violarían convenios y tratados internacionales al permitir que   las llamadas acciones, que pueden ser crímenes o delitos que atenten contra los   derechos humanos, terminen siendo investigados y juzgados única y exclusivamente   por la justicia penal militar.    

En ese sentido, la representante   Robledo alertó en el sentido que la reforma constitucional sería una ampliación   del fuero penal militar, en tanto pretendería que las infracciones al DIH que a   su vez pueden configurar violaciones al DIDH, fuesen investigadas y juzgadas por   la justicia penal militar teniendo en cuenta solo el marco jurídico del DIH. Sin   embargo, los representantes María Fernanda Cabal y Óscar Fernando Bravo   insistieron ante la Plenaria de la Cámara en que el DIH permite la humanización   de la guerra para combatientes, por lo cual es viable que sea aplicado a los   miembros de la Fuerza Pública.    

La proposición modificatoria fue votada   negativamente, con 88 votos por el NO y 7 votos por el SI[54], y por ende, fue   acogido por mayoría el informe de ponencia, el texto del articulado que refiere   solo al DIH, el título de la enmienda y además la Plenaria expresó su voluntad   de que el proyecto reformara el artículo 221 de la Constitución Política. De   allí la sanción del Acto Legislativo 01 de 2015, que incluye el aparte objeto de   la presente censura.    

54. Del anterior recuento legislativo   se puede concluir que la reforma propuesta al artículo 221 de la Constitución,   mediante el A.L. 01 de 2015 estuvo originariamente encaminada a modificar el   alcance del fuero penal militar, en el sentido de atribuir, como norma general,   a las cortes marciales o tribunales militares o policiales el conocimiento de   las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, salvo algunas   consideradas de especial gravedad. Esta pretensión estuvo presente en la   propuesta de reforma constitucional (parte final del inciso segundo de la   propuesta original[55], y en su parágrafo   transitorio[56]), hasta el cuarto   debate. A partir del quinto debate la redacción y el alcance del Acto   Legislativo, cambió sustancialmente al punto que fueron suprimidos los dos   enunciados normativos mencionados, en los que de manera explícita se proponía   una ampliación del fuero penal militar a las infracciones al derecho   internacional humanitario. La proposición modificatoria introducida a la altura   del quinto debate fue la que obtuvo aprobación final y es objeto del actual   control de constitucionalidad. En ella se establece como marco jurídico   aplicable a la investigación y juzgamiento de conductas  atribuibles a   miembros de la Fuerza Pública, relacionadas con el conflicto armado, el derecho   internacional humanitario.    

Destaca la Corte que el acto   legislativo que se examina no modificó el inciso primero del artículo 221 de la   Constitución, precepto del cual se derivan los criterios subjetivo y funcional,   que delimitan la determinación del fuero penal militar, los cuales han sido   objeto de interpretación por parte de esta corporación en los términos que se   expondrá a continuación.    

El fuero penal militar:   Análisis desde una perspectiva conceptual, normativa y jurisprudencial.    

Concepto y características    

55. En el sistema jurídico   colombiano, el «fuero penal militar» es una prerrogativa en virtud de la   cual los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio   activo no son investigados y juzgados por los fiscales y jueces a los cuales   están sometidos la generalidad de los ciudadanos, sino por jueces y tribunales   militares, con arreglo al Código y leyes penales militares, en aquellos eventos   en los que incurren en conductas punibles al ejecutar o desarrollar sus   funciones legales y constitucionales.    

55.1. El fuero supone, en   este sentido, un trato especial a los miembros de la fuerza pública en lo   relativo a los funcionarios competentes para averiguar y determinar la   responsabilidad en los delitos en que incurrieren mientras desarrollan labores   oficiales y, correlativamente, constituye una muy relevante excepción al   principio general del juez natural ordinario, que conoce de las conductas   punibles cometidas por la generalidad de los asociados.       

55.2. Este trato particularizado   se ha justificado en las diferencias existentes entre los deberes y   responsabilidades que tienen los ciudadanos y los que están llamados a asumir   los miembros de la fuerza pública, pues a estos últimos la Constitución les   asigna una función especial, exclusiva y excluyente: el monopolio del ejercicio   coactivo del Estado, que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y el   sometimiento a una reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas   por naturaleza a las que son aplicables en la vida civil[57].   El fuero reclamaría, así, justificación en la necesidad de proporcionar un   régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que   el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía   Nacional, y que resulte coherente y armónico con su particular sistema de   organización y de formación castrense[58].    

55.3. En los diferentes sistemas   jurídicos contemporáneos se han adoptado fundamentalmente tres modelos de   investigación y procesamiento penal para los delitos cometidos por miembros de   la fuerza pública: (i) aquellos que incorporan y confunden la justicia   penal militar con la estructura militar de mando, aunque con garantías propias   de la administración de justicia ordinaria; (ii) otros que separan y   distinguen el esquema jerarquizado propio del mando militar de los órganos   jurisdiccionales de la justicia penal militar y vinculan estos últimos ya sea a   la rama ejecutiva o a la rama judicial; y, (iii) los modelos en los   cuales todos los delitos cometidos por militares y policía, en desarrollo de sus   funciones, son juzgados por la justicia ordinaria y suponen, en consecuencia,   inexistencia de una jurisdicción penal militar propiamente dicha[59].    

Regulación positiva y   elementos del fuero penal militar     

56. A nivel normativo, la   Constitución actual y la anterior, así como diversidad de cuerpos normativos   legales han consagrado y desarrollado la figura del fuero penal militar. El   artículo 170 de la Constitución de 1886 establecía: “[d]e los delitos   cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo   servicio, conocerán las Cortes marciales o Tribunales militares, con arreglo a   las prescripciones del Código penal militar”. Por su parte, el artículo 221   de la Constitución Política de 1991 indicaba en su versión original: «De los   delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en   relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales   militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar», texto   que el Acto Legislativo 2 de 1995 adicionó en cuanto a la integración de dichos   órganos jurisdiccionales por miembros de las fuerza pública en servicio activo o   en retiro, y que, así mismo, en esencia, se mantiene hoy como primer inciso    de la norma introducida por el Acto Legislativo  01 de 2015 que aquí se   examina.    

57. Por otro lado, en la   historia legislativa reciente, mientras estuvo en vigencia la Constitución de   1886, el Decreto Legislativo 0250  de 1958, emitido por la Junta Militar y   adoptado como permanente mediante la Ley 141 de 1961, constituyó el Código de   Justicia Penal Militar por casi tres décadas. Este estatuto rigió hasta la   expedición del Decreto 2550 de 1988, a través del cual se dictó un nuevo Código   Penal Militar. Esta normatividad fue aplicada incluso luego de que entrara en   vigencia la Constitución de 1991 y fue derogada mediante la Ley 522 de 1999, a   través de la cual se expidió un nuevo estatuto. A su vez, esta legislación se   aplicó por espacio de más de diez años, cuando fue reemplazada por la Ley 1407   de 2010, que corresponde al actual Código Penal Militar.    

58. En armonía con la redacción   y concepción del fuero penal militar acogidas por la Constitución – tanto en la   Carta de 1886 como en la de 1991- el artículo 14 del Decreto 2550 de 1988   establecía la figura en los siguientes términos: «las disposiciones de este   Código se aplicarán a los militares en servicio activo que cometan hecho punible   militar o común relacionado con el mismo servicio…». De manera similar, el   artículo 1º de la Ley 522 de 1999 señalaba: «De los delitos cometidos por los   miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo   servicio, conocerán las Cortes marciales y tribunales militares, con arreglo a   las disposiciones de este Código», redacción retomada literalmente en el   artículo 1º de la Ley 1407 de 2010. Los tres enunciados legales, sustancialmente   con el mismo contenido normativo, coinciden, así, con el artículo 170 de la   Constitución anterior y el artículo 221 de la Constitución de 1991, este último   no solo en su previsión original sino, incluso, luego de las reformas de 1995 y   de la introducida por el Acto Legislativo objeto de revisión.    

El modelo de fuero   tradicionalmente acogido en el sistema jurídico nacional parece adquirir, por lo   tanto, contornos muy determinados, que reflejan fines y propósitos claros,   perseguidos a través del tiempo con su consagración. Conforme a la norma básica   derivable de los enunciados normativos mencionados, los jueces, tribunales o   cortes marciales conocerán de los delitos o conductas punibles en que incurran   los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo   servicio.    

59. De acuerdo con lo anterior,   el fuero posee tres características necesarias. En primer lugar, está destinado   a ser aplicado frente a injustos cometidos únicamente por integrantes de la   fuerza pública, ya sean de la Policía Nacional, Ejército Nacional, Fuerza Aérea   Colombiana o de la Armada Nacional. En segundo lugar, los sujetos pasivos de la   acción penal militar deben estar en servicio activo, lo que quiere decir que ese   específico juez natural no cobija a quienes, pese a haber sido militares o   policías, han cometido delitos encontrándose en uso de retiro. Y, en tercer   lugar, los únicos delitos susceptibles de ser investigados y juzgados por la   justicia penal militar son aquellos realizados «en relación con el servicio», no   los que se apartan de las funciones o misiones que en su calidad deben llevar a   cabo de conformidad con ordenamiento jurídico[61].       

El fuero penal militar, por lo   tanto, no supone la vaga idea de que todo delito cometido por militares o   policías debe ser juzgado por la jurisdicción penal militar, pues sino concurren   cualquiera de las tres circunstancias anteriores, tampoco se activará la   jurisdicción especial y las conductas punibles serán de conocimiento de la   jurisdicción ordinaria. El fuero no ha sido concebido, en efecto, como un   privilegio, prerrogativa, prebenda o gracia estamental para todos los miembros   de las fuerzas militares y la policía, cuando incurran en cualquier delito y   bajo circunstancias indeterminadas[62].   Puesto que solamente se funda en la especialidad de la labor que realiza la   fuerza pública, basada en el uso legítimo y monopolizado de la violencia física   oficial, dicha protección solo se justifica en relación con esa situación   particularísima, no de forma abstracta, en cuyo caso solo introduciría un trato   desigual inaceptable frente a los demás ciudadanos.     

60. Lo anterior   lleva a afirmar que la figura del fuero, como lo ha reconocido de forma unánime   la jurisprudencia constitucional, tiene un carácter absolutamente excepcional y   restringido, al abrir la puerta de la competencia funcional a la justicia   castrense para conocer y juzgar los delitos de policías y militares, solamente   en servicio activo y exclusivamente por conductas punibles realizadas en   relación con el mismo servicio[63].    De tal manera era comprendido ya por la justicia constitucional colombiana hace   más de cuarenta años, en vigencia de la Constitución Política anterior y del   Decreto 0250 de 1958 (Código de Justicia Penal Militar):    

«1. Un principio fundamental preside y orienta la   administración de justicia en Colombia: el de la jurisdicción ordinaria. O sea   que todos los habitantes del territorio nacional están sometidos a unos mismos   jueces, a un mismo procedimiento y a la aplicación inexorable de unos mismos   preceptos civiles, penales o administrativos. Es la regla general que configura   la ordenación del Estado como una entidad de estirpe democrática y fisionomía   civil. Mas por razones de diversa índole, esa regla general sufre excepciones, a   las que por serlo, la misma Constitución y la doctrina otorgan un carácter   restringido.    

2. Una de ellas es la consagrada en el artículo 170 que   dice: ´De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en   relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales, con arreglo a   las prescripciones del Código Penal Militar´.    

En particular,   interesa destacar que el fuero no supone una inmunidad frente a la jurisdicción   ordinaria para los encargados de mantener el orden público, en aquellos eventos   en que, genéricamente, aquellos cometan delitos y se hallen en servicio activo.   El elemento fundamental y más relevante exigido para el fuero viene dado por la   circunstancia de que la conducta punible en cuestión haya sido realizada en   relación o en desarrollo del servicio.      

Este elemento   esencial del fuero merece, sin embargo, un análisis más detenido. El presupuesto   consiste en que la conducta punible tenga una conexión directa con el   cumplimiento de una función legítima. Si el comportamiento típico es   consecuencia del desarrollo de una tarea propia del servicio, pero la misma es   cumplida de forma distorsionada o desviada, la acción perderá cualquier relación   con la labor legal y será, como cualquier delito común, objeto de conocimiento   de la jurisdicción ordinaria.    

La exigencia de   que el delito tenga una relación con las tareas institucionales encomendadas al   respectivo cuerpo armado, no quiere decir que se sancione en algún punto la   realización de las funciones propias de la fuerza pública, pues ningún   cumplimiento del deber ajustado a los límites constitucionales y legales puede   ser objeto de persecución y castigo. Se ha dicho, por otra parte, que lo que se   halla cobijado por el fuero son aquellos delitos cometidos, en relación con la   función policial o militar, punibles al constituir extralimitaciones o excesos   en su cumplimiento. Esto, sin embargo, lleva a la dificultad de establecer   cuándo la referida extralimitación, exceso o desviación arrastra consigo la   simple idea de un servicio irregularmente cumplido y, entonces, se está en   presencia del delito militar, y en qué eventos  ingresa en el ámbito del   crimen común, desconectado por completo del servicio castrense.      

La jurisprudencia   ha trabajado en el análisis de este problema y de los aspectos que permiten   dilucidarlo. Esta Corte, principalmente en sede de constitucionalidad, ha   examinado y proporcionado los rasgos de la conducta punible que, conforme la   Carta, puede entenderse «en relación» con el servicio policial y militar, y de   los límites que esta disposición supone, particularmente en determinados casos y   respecto de delitos específicos.     

La   jurisprudencia constitucional sobre el fuero penal militar    

61. La Corte   Constitucional se ocupó detalladamente sobre aquello que implica un delito   relacionado  con el servicio policial o militar, o las circunstancias en que una conducta   de ese tipo se entiende vinculada con las labores castrenses, en las sentencias   C-358 de 1997, C-878 de 2000 y C-533 de 2008. Estas providencias corresponden a   exámenes de constitucionalidad de diversos artículos pertenecientes a los   estatutos derogados, y de algunas disposiciones que conformaban el proyecto del   Código Penal Militar vigente, objetado en su momento por el Presidente de la   República. En ellas, la Corte profundizó también, de manera especial, en los   alcances y límites de lo que puede ser considerado un delito en relación con el   servicio militar.    

61.1. La Sentencia   C-358 de 1997[65],   providencia especialmente relevante y reiterada sobre el fuero militar[66],   resolvió una demanda de inconstitucionalidad contra varios artículos del Decreto   2550 de 1988, Código Penal Militar en vigor desde antes de la Constitución de   1991. La doctrina constitucional que se decanta en este fallo surgió de la   acusación contra los preceptos que sancionaban el delito de homicidio. No   obstante que el artículo 14 de ese Decreto, según se indicó atrás, establecía   que el estatuto se aplicaría «a los militares en servicio activo que cometan   hecho punible militar o común relacionado con el mismo servicio…», el   artículo 259 del mismo indicaba como elementos normativos del tipo penal de   homicidio que el resultado fuera producido «con ocasión» o «por causa» del   servicio o «en funciones inherentes al cargo», expresiones sustancialmente   diferentes a la frase «en relación con el servicio», prevista en la   Constitución, que ampliaban notablemente el anotado carácter limitado y   restringido del fuero penal militar.    

La Corte   Constitucional se pronunció entonces sobre los vocablos impugnados, extendiendo   además su pronunciamiento a otros artículos que utilizaban expresiones similares   y que contradecían la regulación de la norma superior. El punto central fue,   así, el significado e implicaciones del estándar consignado en la Constitución   en materia de fuero penal militar y, específicamente la precisión en torno a las   conductas que comportaba un delito llevado a cabo «en relación con el servicio».   Dijo, entonces, la Corte:     

3. La expresión   “relación con el mismo servicio”, a la vez que describe el campo de la   jurisdicción penal militar, lo acota de manera inequívoca. Los delitos que se   investigan y sancionan a través de esta jurisdicción no pueden ser ajenos a la   esfera funcional de la fuerza pública. Los justiciables son únicamente los   miembros de la fuerza pública en servicio activo, cuando cometan delitos que    tengan “relación con el mismo servicio”.    

(…)    

El término “servicio”   alude a las actividades concretas que se orienten a cumplir o realizar las   finalidades propias de las fuerzas militares – defensa de la soberanía, la   independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional   – y de la policía nacional – mantenimiento de las condiciones necesarias para el   ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica.    

  (…)    

6. El concepto de   servicio corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley   le asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de   decisiones y acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento   jurídico.    

Esto supone, a su   vez, que siempre es necesario un elemento funcional o, en otros términos,   material, que permita identificar la actividad de la cual se siguió el   delito, como perteneciente a las labores propias de la fuerza pública.   Correlativamente, no son suficientes ingredientes que eventualmente,   normalmente o casi siempre concurren cuando se desarrolla el servicio   de carácter militar o policial, como el uso de indumentaria personal,   herramientas o armas, equipos de comunicación, instalaciones, vehículos   estatales, etc., que, aunque generalmente usados en tareas institucionales,   pueden estar por completo desconectados de ellas en un caso concreto y, de   hecho, mostrar el uso arbitrario e ilícito de la posición oficial. La Corte   destacó en el fallo:     

 La   sola circunstancia de que el delito sea cometido dentro del tiempo de servicio   por un miembro de la fuerza pública, haciendo o no uso de prendas distintivas de   la misma o utilizando instrumentos de dotación oficial o, en fin, aprovechándose   de su investidura, no es suficiente para que su conocimiento corresponda a la   justicia penal militar. En efecto, la noción de servicio militar o policial   tiene una entidad material y jurídica propia, puesto que se patentiza en las   tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con   miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de   la fuerza pública. El uniforme del militar, por sí sólo, no es indicativo de que   lo que hace la persona que lo lleva sea en sí mismo delito militar; por lo   tanto, deberá examinarse si su acción o abstención guarda relación con una   específica misión militar.    

De otro lado, el   miembro de la fuerza pública, así se encuentre en servicio activo, ha podido   cometer el crimen al margen de la misión castrense encomendada: en este caso, el   solo hecho de estar en servicio activo no lo exime de ser sometido al derecho   penal común. Las prerrogativas y la investidura que ostentan los miembros de la   fuerza pública pierden toda relación con el servicio cuando deliberadamente son   utilizadas para cometer delitos comunes, los cuales no dejan de serlo porque el   agente se haya aprovechado de las mencionadas prerrogativas e investidura, ya   que ellas no equivalen a servicio ni, de otro lado, tienen la virtud de mutar el   delito común en un acto relacionado con el mismo.    

Un entendimiento   distinto del que se concede a estas hipótesis en esta sentencia, conduciría a   desvirtuar la esencia del fuero militar y policial, que de otro modo terminaría   por convertirse en privilegio estamental. Repárese que si se aceptara que fueran   juzgadas por la justicia penal militar todas las personas a las que se imputa un   delito, que haya sido perpetrado haciendo uso de las prendas distintivas de la   fuerza pública o utilizando armas de dotación oficial, se estaría admitiendo que    el fuero se discierne por la mera circunstancia de que el sujeto activo tenga el   carácter de miembro de la fuerza pública sin parar mientes en la relación de su   proceder con el servicio castrense objetivamente considerado. El simple hecho de   que una persona esté vinculada a la fuerza pública no dota a sus propósitos   delictivos de la naturaleza de misión de la fuerza pública. Ellos continúan   siendo simplemente la voluntad delincuencial imputable a la persona,   desconectada del servicio público de la defensa y de la seguridad públicas, la   cual en un plano de estricta igualdad deberá ser investigada y sancionada según   las normas penales ordinarias.    

De esta manera,   pese a que existan elementos como los mencionados en las circunstancias en que   se consumó el delito, si sustancialmente la actividad en concreto se halla   desarticulada de una función legítimamente considerada, el resultado punible,   producto de esa conducta, ya no será un delito de competencia de la jurisdicción   penal militar, sino que tendrá carácter común y será objeto de investigación y   juzgamiento por las autoridades ordinarias.    

Considerar las   cosas de otro modo, es decir, que las meras armas, los  uniformes oficiales   o la vinculación legal a la institución dota al sujeto activo del delito del   derecho al fuero, convertiría a este en un exclusivo privilegio de casta. La   actividad ha de tener obligatoriamente una relación directa, próxima y evidente   con la función militar o policiva, pues no puede extenderse a todo   aquello que el servidor realice. El aspecto material o el   contenido de la actividad que despliega el agente es el único factor decisivo   que convierte la acción en el estricto cumplimiento de una función, aunque   eventualmente con tintes delictivos, o que la aleja de las tareas oficiales y   hace del delito cometido un crimen común.      

El denominado   delito militar se realiza, así, en general, en todos aquellos casos en que el   oficial o el suboficial, si bien desempeña sus funciones legales, en algún   momento incurren en errores o dolosamente comienza a hacerlo de forma defectuosa   o irregular. A este respecto, afirma la sentencia:    

No obstante que la   misión o la tarea cuya realización asume o decide un miembro de la fuerza   pública se inserte en el cuadro funcional propio de ésta, es posible que en un   momento dado, aquél, voluntaria o culposamente, la altere radicalmente o incurra   en excesos o defectos de acción que pongan de presente una desviación de poder   que, por serlo, sea capaz de desvirtuar el uso legítimo de la fuerza. Justamente   a este tipo de conductas se orienta el Código Penal Militar y se aplica el   denominado fuero militar. La legislación penal militar, y el correspondiente   fuero, captan conductas que reflejan aspectos altamente reprochables de la   función militar y policial, pero que no obstante tienen como referente tareas y   misiones que, en sí mismas, son las que de ordinario integran el concepto   constitucional y legal de servicio militar o policial.    

A la luz de lo   anterior, las consecuencias punibles de una conducta son objeto de la   jurisdicción especial en mención siempre que en desarrollo de las funciones   misionales, el agente del orden ejecute el servicio de manera distorsionada,   excesiva, defectuosa o inconsulta y de ellos se sigan resultados típicos. El   aspecto fundamental aquí es que, pese a haberse incurrido en el terreno del   delito, esto tuvo lugar con ocasión del uso legítimo de la fuerza. En otras   palabras, el policía o el militar de ninguna manera hubiese cambiado su   actividad para pasar a desarrollar un delito común, sino que se mantuvo en el   ámbito funcional correspondiente, aunque haya llevado a cabo su labor de forma   antijurídica en algún punto.    

Considerado todo   lo anterior y los estrictos términos, relativos a la función o el servicio   prestado por la fuerza pública, en que la Constitución consagra el fuero penal   militar, el fallo en cita concluye que la relación del delito con «el servicio»   o con el cumplimiento de la función comporta tres aspectos fundamentales:    

a)… [E]l hecho punible debe surgir como una extralimitación   o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a   una función propia del cuerpo armado. Pero aún más, el vínculo entre el delito y   la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y no puramente   hipotético y abstracto… si desde el inicio el agente tiene propósitos   criminales, y utiliza entonces su investidura para realizar el hecho punible, el   caso corresponde a la justicia ordinaria, incluso en aquellos eventos en que   pudiera existir una cierta relación abstracta entre los fines de la Fuerza   Pública y el hecho punible del actor… en tales eventos …sus comportamientos   fueron ab initio criminales.    

 c… la relación con el servicio debe surgir claramente de   las pruebas que obran dentro del proceso. Puesto que la justicia penal militar   constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en   los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez   natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que   exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un   proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción   ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la   excepción.      

De acuerdo con la   Corte, por un lado, la conducta punible con connotaciones militares, a ser   juzgada por las autoridades penales militares, debe tener la denominada relación   directa, estrecha o vinculada con actos propios del servicio, conforme las   normas legales y constitucionales correspondientes y las órdenes militares   dictadas con arreglo a estas. Por otro lado, como exclusión de lo anterior, el   delito en cuestión no puede configurar un crimen de lesa humanidad, por cuanto   su extrema gravedad y atrocidad comportan una contradicción tan ostensible y   flagrante con las misiones que el orden  jurídico asigna a la fuerza   pública, que el rompimiento del injusto con la realización del servicio resulta   evidente.  Y, por último, la íntima conexión entre delito y función debe   estar suficientemente acreditada a partir de las evidencias, pues de lo   contrario, si persisten dudas, dado que la justicia especial constituye una   excepción, el asunto debe ser conocido por la jurisdicción ordinaria[67].       

A partir de las   consideraciones precedentes, la providencia declara inexequibles las expresiones   «con ocasión del servicio o por causa de éste o de funciones inherentes a su   cargo» pues con ellas, según la decisión, el legislador extendió el ámbito de   competencia de la justicia castrense más allá de lo constitucionalmente   admisible. En consecuencia, declara que aquella sólo se aplicará a los delitos   cometidos en relación con el servicio, de acuerdo con los términos del fallo.    

61.2. La sentencia   C-878 de 2000[68],   segunda decisión central sobre el fuero penal militar, examinó la   constitucionalidad de varias disposiciones de la Ley 522 de 1999, es decir, del   anterior Código Penal Militar. Interesa destacar las consideraciones en lo que   hace relación particularmente a dos de los enunciados impugnados. Se acusó por   inconstitucional el artículo 2 del referido estatuto en la parte en que señalaba   como delitos relacionados con el servicio aquellos «derivados del ejercicio   de la función militar o policial que les es propia», pues, según la demanda,   en modo alguno esta expresión comportaba una definición clara y precisa de lo   que había de entenderse por delitos relacionados con el servicio.    

Luego de retomar varios apartes  in extenso y de reiterar el fallo C-358 de 1997, ilustrado en   precedencia, la Corte afirma que a fin de mantener la especialidad de la   jurisdicción militar y no desnaturalizar su carácter excepcional fijado por el   Constituyente, las expresiones demandadas pueden ser consideradas exequibles   solo si el fuero penal militar es interpretado con carácter restrictivo, en el   sentido de entender que los delitos relacionados con el servicio son    aquellos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo,   cuando los mismos se  deriven  directamente y   sustancialmente del ejercicio de la función militar o policial que la   Constitución les ha asignado.    

Advierte, así mismo, que si se   permitiera que la justicia penal militar asumiera el conocimiento de delitos   comunes per se, no solo se desconocería el principio del juez natural   ordinario, sino también el derecho a la igualdad puesto que, en razón a la   pertenencia a una organización determinada, en este caso a la fuerza pública, se   estaría generando una diferencia en cuanto al órgano llamado a ejercer el   juzgamiento de conductas punibles que no requieren de una cualificación   específica del sujeto que las realiza.    

En relación con el segundo   cargo, el artículo acusado de inconstitucional indicaba que en ningún caso   podrían considerarse como relacionados con el servicio los «delitos de   tortura, el genocidio y la desaparición forzada», enunciación que, a juicio   del demandante, debía declararse condicionalmente exequible, a efectos de que se   entendiera que dichos injustos punibles no eran los únicos que tenían que   considerarse como no relacionados con el servicio, pues los delitos de lesa   humanidad tampoco podían serlo, dado que su comisión en nada se relacionaba con   las funciones de la fuerza pública.    

61.3. Al respecto, la Corte, una   vez más retoma la Sentencia C-359 de 1997, específicamente en el aparte en que   establece como presupuesto de los delitos «en relación» con el servicio, la   circunstancia de que la conducta no sea constitutiva de crímenes de   extremadamente graves, como aquellos de lesa humanidad, y sostiene que los   delitos incorporados en la disposición demandada no son claramente los únicos   que se hallan excluidos del conocimiento de la justicia castrense, sino que   existen otros que, por ser abiertamente contrarios a la función constitucional   de la Fuerza Pública, hacen desaparecer todo nexo funcional del agente   con el servicio y, por lo tanto, escapan de la competencia de esta   jurisdicción especial.    

De este modo, resuelve que la   lista de conductas punibles mencionadas en el artículo demandado es meramente   enunciativa y, por lo tanto, ha de entenderse que, también, todos aquellos actos   no enunciadas allí, pero que, por su misma naturaleza, no pueden ser   considerados “relacionados con el servicio”, están excluidos expresamente   de la justicia castrense.    

61.4. La tercera   providencia relevante sobre el problema del fuero es la decisión C-533 de 2008[69],   la cual se ocupó de analizar un conjunto de objeciones presidenciales al   proyecto de lo que luego se convertiría en el actual Código Penal Militar. El   texto aprobado por el Congreso contenía algunos artículos muy similares al   anterior y, en consecuencia, adolecía de similares problemas, puestos de   presente oportunamente por la Corte en el fallo. La objeción que interesa   examinar discutía el artículo 3º del proyecto de Ley, de contenido normativo   idéntico al mismo artículo acusado de la Ley 522 de 1999. Su texto era el   siguiente: «Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto   en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los   delitos de tortura, el genocidio y la desaparición forzada, entendidos en los   términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por   Colombia”.    

En opinión del   Presidente, el artículo debía referirse a todas las violaciones de   derechos humanos y no solamente a los delitos de tortura, genocidio y   desaparición forzada. Argumentó que las violaciones de derechos humanos y las   infracciones del derecho internacional humanitario eran contrarias a la misión   constitucional y legal de la fuerza pública, razón por la cual debían estar   expresamente excluidas del fuero penal militar. Como se observa,   la crítica a la disposición era también muy similar a la formulada por el   demandante contra el artículo del Código anterior, salvo en cuanto   explícitamente ahora se ponía de manifiesto que también las infracciones al   derecho internacional humanitario debían estar excluidas de la prerrogativa del   fuero.    

Al analizar el   punto de vista presidencial, la Corte cita las sentencias C-878 de 2000 y C-358   de 1997 acerca de los límites que le son impuestos al fuero penal militar en   términos de delitos graves y reitera que, conforme la doctrina constitucional   elaborada en esas dos decisiones, una norma como aquella que se deriva de las   disposiciones analizadas en los dos Códigos Penales Militares anteriores y en el   proyecto analizado, solo puede ser exequible en cuanto   se agregue a su texto que además de los delitos expresamente mencionados por el   legislador, quedan excluidos de la competencia de la jurisdicción penal militar   los delitos de lesa humanidad, los que signifiquen atentado contra el Derecho   Internacional Humanitario y las conductas que sean   abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que   por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio. En   este sentido, la Corte encuentra fundada la objeción y remite el proyecto al   Congreso para que se lleva a cabo el ajuste correspondiente, de modo que el   texto aprobado pueda resultar compatible con la Constitución.    

62. Los fallos reseñados   representan los principales pronunciamientos de la Corte sobre las condiciones y   presupuestos del fuero penal militar. La idea más general que subyace a todo el   análisis jurisprudencial consiste en que la figura del fuero penal militar es   una institución por completo restringida en cuanto a las conductas susceptibles   de ser conocidas por cortes militares o jueces del ámbito castrense. Como   excepción que es a la regla general de que los individuos se someten al mismo   juez natural y, por lo tanto, en cuanto supone una efectiva desigualdad procesal   con la mayoría de ciudadanos, la jurisprudencia ha entendido que la legislación   y el Constituyente han creado esta figura, atendida la especial condición en que   se hallan los encargados del uso legítimo de la fuerza física del Estado, para   situaciones excepcionales en que aquellos, al cumplir estrictamente con sus   funciones constitucionales y legales, incurren en delitos.    

Además de poseer la calidad de   militar o policía y hallarse en servicio activo, para que el fuero cobije el   sujeto activo del delito y, por lo tanto, sea investigado y juzgado por la   jurisdicción penal militar se requiere, como aspecto esencial, que la conducta   punible sea el resultado de una actuación defectuosa, excesiva o irregular, en   todo caso de la función que legal o constitucionalmente le corresponda   desarrollar o de la operación, misión u orden que, en correspondencia con dichos   mandatos, ha recibido de un superior.    

Sin importar si se usaron   insignias, uniformes, armas, medios de transporte, instrumentos, edificaciones,   equipos o cualquier otro elemento material de carácter oficial, lo único que   permite determinar que el delito fue llevado a cabo en relación con el   servicio o en desarrollo de funciones propias de la fuerza pública, es la   actividad en sí misma y objetivamente considerada. Según la Corte, se requiere   que haya una relación directa, inmediata o estrecha entre el comportamiento que   desarrollaba el agente y el delito que se derivó de este. O, en otros términos,   es necesario que el comportamiento antijurídico sea evidentemente u   ostensiblemente un exceso o desfiguración del cumplimiento de misiones   institucionales legítimas.    

Sobre esto último, sin embargo,   debe prestarse especial atención pues, de acuerdo con la Corte, delitos de lesa   humanidad, infracciones del derecho internacional humanitario y conductas   abiertamente contrarias a la función constitucional de la fuerza pública, tal   como aparece también en el artículo 3º del Código Penal militar, en ningún caso   pueden ser comprendidos como desviaciones o irregularidades de la función   oficial, dada su particular crueldad, sino que constituyen crímenes comunes que   deben ser conocidos por la justicia ordinaria. Así lo reiteró la sentencia C-533   de 2008[70]:    

 “La Corte   reitera que la jurisdicción penal militar no es competente para conocer de   conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos violatorios del   Derecho Internacional Humanitario, como tampoco de aquellas conductas que sean   abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que   por  su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”.    

63. Recapitulando, se puede   sostener que el delito de connotación propiamente militar tiene   una entidad material y jurídica propia, está drásticamente limitado a aquellas   conductas que guardan una relación directa, próxima y evidente con la   función militar o policial. Se trata de actos realizados en el marco de las   misiones institucionales adscritas constitucional y legalmente a las Fuerzas   Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con   estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones. Pese a   que el agente ha incursionado en un terreno delictivo, esto tuvo lugar con   ocasión del uso legítimo de la fuerza. El policial o militar se mantuvo en el   ámbito funcional correspondiente, aunque en algún punto haya llevado a cabo su   labor en forma antijurídica.    

Así, el hecho   punible debe surgir como una extralimitación o abuso de poder ocurrido  en   el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo   armado. El vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser   próximo y directo   y no puramente hipotético y abstracto. Mientras   tanto, el delito común comporta que el agente se aparta, genera una ruptura con   el servicio que le corresponde prestar, al adoptar un tipo de comportamiento   distinto  del que aquél se le impone y por ello el juzgamiento de los resultados   antijurídicos no pueden en modo alguno ser objeto de conocimiento de la   jurisdicción penal militar, sino de la justicia ordinaria.    

Por consiguiente, tal como lo ha   reconocido la jurisprudencia de esta Corte[71], la jurisdicción penal   militar carece de competencia para investigar y juzgar conductas punibles que   entrañen un grave abuso del poder o un grave quebrantamiento de las leyes y   costumbres de la guerra. En este sentido, ha reconocido que existen   comportamientos que siempre son ajenos al servicio, como ocurre con las graves   violaciones a los derechos humanos o al derecho internacional humanitario,   comoquiera que en tales eventos no puede afirmarse  que la fuerza pública   esté realizando un fin constitucionalmente legítimo[72].    

Puesto que la justicia penal   militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente en   los casos en que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez   natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en que   exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un   proceso determinado, la decisión deberá recaer en la jurisdicción ordinaria.    

El control constitucional de los actos   reformatorios de la Constitución. Reiteración de jurisprudencia[73]    

64. Como ha explicado la jurisprudencia   constitucional, la Constitución prevé que (arts. 374 a 379 C.N.) en el juicio de   control de constitucionalidad de los actos legislativos solo se podrá declarar   su inconstitucionalidad cuando se violen las reglas previstas en el título XIII   de la Constitución.[74]  De manera específica, el artículo 241-1 de la Carta señala que la Corte   constitucional es competente para decidir sobre las demandas de   inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios   de la Constitución, solo por vicios de procedimiento en su formación.    

Sobre este aspecto, la jurisprudencia[75]  ha precisado que el control judicial de los actos legislativos, al estar   circunscrito a los asuntos de procedimiento, incluye el análisis del ámbito   competencial del órgano reformador de la Constitución –el Congreso–, para   expedir la reforma. Bajo esta premisa, la doctrina constitucional ha decantado   un método especial para valorar si el Congreso excede o no la competencia que la   Constitución le ha otorgado para enmendar la Constitución sin reemplazarla por   otra diferente: el denominado juicio de sustitución.    

En el presente acápite la Corte realizará un   recuento jurisprudencial en el que se explicarán los fundamentos del control   constitucional de los actos reformatorio de la Constitución. Efectuará una   aproximación conceptual al fenómeno de la sustitución de la Constitución y se   referirá a la metodología (test o juicio de sustitución) que ha desarrollado la   Corte para verificar cuándo una modificación de la Constitución deriva en una   sustitución de la misma.    

Fundamento constitucional del control de los   actos reformatorios de la Constitución mediante el juicio de sustitución    

65. La Corte Constitucional tiene el mandato de   conocer de las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos   contra los actos reformatorios de la Constitución en relación con los vicios de   procedimiento (art. 241.1 C.N.). Como ha señalado este Tribunal Constitucional[76]  la premisa básica del juicio de sustitución radica en el hecho de que la   competencia del órgano es uno de los presupuestos del procedimiento de reforma.    

Como señala el artículo 374 superior, la   Constitución Política podrá ser reformada por el Congreso, por una   Asamblea Nacional Constituyente o por el Pueblo mediante referendo. Este mandato   constitucional supone que los órganos destinatarios de la potestad de reforma   tienen ciertas limitaciones, y que la Constitución ha delimitado las hipótesis   de modificación, excluyendo otras modalidades como su derogatoria, la   sustitución en su integridad, o su suspensión y desconocimiento.[77]    

Esta idea –ha sostenido la Corte– se explica porque,   como sucede con toda actuación del Estado, el poder de reforma de la   Constitución está sometido a límites: unos de carácter procedimental, que   se refieren a las reglas de deliberación democrática que anteceden a la reforma;   y otros, de índole competencial, dirigidos a evitar el exceso en el poder   de reforma, de modo que el texto modificado se identifique con el concepto   esencial de la Constitución.    

66. En la primera sentencia que abordó el tema   (C-551 de 2003[78]),   la Corte explicó la relevancia de la determinación de la competencia como   elemento fundamental del procedimiento de reforma constitucional. En términos de   la Corte:    

“[T]anto la doctrina como la jurisprudencia han señalado, de manera reiterada,   que la competencia es un presupuesto ineludible del procedimiento, a tal punto   que el procedimiento está siempre viciado si el órgano que dicta un acto   jurídico carece de competencia, por más de que su actuación, en lo que al   trámite se refiere, haya sido impecable. En tales circunstancias, no tendría   sentido que la Constitución atribuyera a la Corte el control de los vicios de   procedimiento de las reformas constitucionales, pero la excluyera de verificar   si los órganos que adelantaron esa reforma tenían o no competencia para hacerlo,   pues esa regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocurriría si un   órgano incompetente adelanta una reforma constitucional, pero con un trámite   impecable? ¿Debería la Corte Constitucional limitarse a considerar los trámites   de la reforma, a pesar de la absoluta invalidez de la reforma por carencia de   competencia? ¿En qué quedaría su función de velar por ‘la guarda de la   integridad y supremacía de la Constitución’ que le asigna el artículo 241 de la   Carta?  Esto muestra entonces que si esta Corte no verifica la competencia   del órgano que adelanta la reforma, no estaría verdaderamente controlando que el   procedimiento de aprobación de la reforma se hubiera hecho en debida forma. (…)   El anterior examen muestra que cuando la Constitución adjudica a la Corte el   control de los vicios de procedimiento en la formación de una reforma   constitucional en general, y de una ley que convoca un referendo en particular,   no sólo le atribuye el conocimiento de la regularidad del trámite como tal, sino   que también le confiere competencia para que examine si el Constituyente   derivado, al ejercer el poder de reforma, incurrió o no en un vicio de   competencia.”    

Igualmente, en dicha decisión, la Corte precisó el   alcance del análisis por posible sustitución de la Constitución. Sobre el tema   explicó que “en un vicio de competencia, el juez constitucional no efectúa un   control de fondo semejante al que realiza cuando juzga la exequibilidad de una   norma legal, sino que se circunscribe a analizar si la Carta fue o no sustituida   por otra, para lo cual es necesario tener en cuenta los principios que la   Constitución contiene, y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad”.    

A su vez, el establecimiento de límites al poder de   reforma remite, en criterio del mismo precedente, a cuestiones de teoría   política, como es la distinción entre el poder Constituyente y los poderes   constituidos, también denominados como constituyentes derivados. De acuerdo con   esta diferenciación, cuando se adelantan reformas constitucionales por parte de   poderes constituidos, como en el caso del Congreso, es evidente que el   presupuesto para la validez de esa actuación está, precisamente, en la Carta   Política, pues es este documento jurídico en el que (i) se fijan las   reglas, calidades y condiciones para la conformación del Congreso; y (ii)   se le asigna la competencia al órgano de representación popular para adelantar   la reforma constitucional. Esta clara relación de subordinación entre el poder   constituido y la norma que le confiere las potestades tanto para su conformación   como para modificar la Carta, implica que la competencia para reformar la   Constitución no puede extenderse al punto de subvertir el orden superior que le   otorga justificación, pues un cambio de esta índole estaría reservado   exclusivamente a un poder político de mayor entidad que el Estatuto Superior, el   cual no es otro que el Poder Constituyente radicado en el Pueblo soberano.[79]    

68. Con todo, la misma jurisprudencia ha contemplado   que incluso las reformas constitucionales en las que interviene el poder   Constituyente no están del todo excluidas de condicionamientos normativos, pues   precisamente se dan en un marco institucional reglado por la Carta Política.   Incluso, esta delimitación normativa del ejercicio del poder originario llevaría   a aceptar que su condición ilimitada o soberana carecería de los atributos que   originalmente le han adscrito la teoría del constitucionalismo liberal, al menos   en su versión más tradicional.[80]    

Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha   precisado que el poder de reforma constitucional del que es titular el Congreso   de la República es reglado, y que sus límites se encuentran en la Constitución   misma. Esto quiere decir que los actos reformatorios son actuaciones enmarcadas   en la juridicidad, lo que, a su vez, implica que puedan ser objeto de control   judicial, siempre dentro de los límites que la Carta Política impone a la Corte,   a los cuales se hizo referencia anteriormente.[81]    

Para definir el parámetro de control de un acto   reformatorio de la Constitución y precisar la manera en que la Corte debe   ejercer ese control, es preciso considerar dos asuntos, que han sido   desarrollados por la jurisprudencia. En primer lugar es necesario hacer una   aproximación conceptual al fenómeno de la sustitución de la Carta. Y   seguidamente es preciso referir a la metodología para determinar si ella fue   sustituida (el test de sustitución). A continuación la Corte se refiere a cada   uno de esos aspectos.    

El concepto de sustitución de la Constitución.    

69. El aspecto nodal del precedente expuesto radica   en definir cuándo se verifica una sustitución de la Constitución que exceda el   poder de reforma de los poderes constituidos, en este caso el Congreso de la   República. A este respecto, se han considerado varias reglas que permiten   identificar en qué casos opera este fenómeno y que, a su vez, restringen la   competencia de la Corte para analizar estas materias. Así, es posible   identificar en la jurisprudencia analizada los siguientes planos del juicio de   sustitución:    

69.1. La competencia de un órgano es el presupuesto   para analizar el procedimiento que dicho órgano ha de seguir para expedir una   norma.  En ese orden de ideas, “el análisis de si el reformador de la   constitución actuó dentro de su órbita de competencia es una cuestión diferente   y previa a la de juzgar si el procedimiento se llevó a cabo respetando las   formas establecidas. También es una cuestión distinta a juzgar si el contenido   material del acto acusado contradice la Constitución, lo cual escapa al control   constitucional que ejerce la Corte sobre las reformas constitucionales.”[82]    

69.2. La Corte insiste en que el juicio de   sustitución tiene carácter particular, pues se centra en la evaluación acerca de   si el poder constituido que modifica la Carta se circunscribió a los límites de   su poder de reforma o, antes bien, los desconoció a través de un cambio de tal   entidad que desnaturaliza la Carta. Existe un especial énfasis, por parte de la   jurisprudencia, en la necesidad de evitar que, a partir de una errónea   comprensión del juicio de sustitución se confunda o torne en un control material   del acto legislativo. Ello por dos razones simples: (i) toda reforma   constitucional, por definición, contradice el texto que modifica, de modo que   resultaría un contrasentido afirmar que el texto reformado tiene índole   ultraactiva, para efectos del control de constitucionalidad; y (ii) tanto   el texto reformado, comprendido como disposición, como la modificación tienen el   mismo carácter de normas superiores, razón por la cual no es viable considerar   que el primero sirva de parámetro para el control del segundo. Es decir, no   existe una relación jerárquico-normativa entre el contenido de las distintas   disposiciones que hacen parte de la Constitución originalmente promulgada y el   texto de la reforma constitucional.[83]    

Esta especificidad del juicio de sustitución, de   acuerdo con el precedente analizado, significa que la actividad de la Corte   “se circunscribe a estudiar si el reformador sustituyó la Constitución, sin que   por ello efectúe un control material ordinario del acto acusado. Es decir, en el   juicio de sustitución no hay una comparación entre la reforma y la Constitución   con miras a establecer si la primera contradice la segunda, dado que, por   definición, una reforma constitucional contradice la Constitución por ella   reformada.”[84]    

69.3. La jurisprudencia ha denotado que el juicio   para determinar si el poder constituido ha incurrido en sustitución de la Carta   no es de grado, sino de naturaleza.  Por ende, bien puede el reformador   modificar la Constitución de forma profunda y sustantiva, sin que ello   signifique que se ha sustituido por otra distinta.  Así, la Corte ha   insistido en la necesidad de distinguir con la claridad suficiente la reforma y   la sustitución constitucional:    

“(…) La reforma proviene de una decisión del Congreso que puede contradecir   normas constitucionales preexistentes. Incluso, puede llegar a tratarse de una   contradicción radical que directamente derogue mandatos o principios   constitucionales fundamentales y que suponga la trasformación dramática de   algunas instituciones constitucionales o que contradiga la tradición   constitucional. Todo esto es normal en procesos de reforma constitucional. En   efecto, toda reforma supone un cambio y si este se predica de la Constitución,   supone entonces un cambio sustancial o radical de instituciones   jurídico-políticas fundamentales pues son estas las que se encuentran en la   Carta. Lo que no puede ocurrir, es que una tal modificación suponga la   sustitución del modelo constitucional vigente, es decir, la sustitución de la   opción política fundamental consagrada en la fórmula política de la   Constitución. Todo lo demás, por grave, importante, definitivo que resulte,   puede ser objeto de reforma constitucional sin que la Corte pueda oponer límite   competencial alguno.”[85]    

70. A fin de otorgar herramientas interpretativas   que sirvan para dilucidar si, en cada caso concreto, se está ante el fenómeno de   la reforma o la sustitución, la jurisprudencia ha diferenciado entre las figuras   de la intangibilidad y la insustituibilidad.     

70.1. El primer fenómeno se presenta cuando en un   ordenamiento dado el Constituyente decide excluir determinadas normas o materias   de la posibilidad de ser reformadas, configurándose lo que comúnmente se ha   denominado como cláusulas pétreas.[86] Para el   caso colombiano, se ha aclarado que el criterio de intangibilidad no es   aplicable puesto el Constituyente no excluyó ninguna norma de la Carta del poder   de reforma, de modo que cualquiera de sus contenidos puede ser objeto de válida   afectación por parte de los mecanismos de modificación constitucional que el   mismo Texto Superior prevé.[87]  La afirmación acerca de la inexistencia de cláusulas pétreas ha sido una   constante en la jurisprudencia analizada, la cual ha reconocido que a pesar que   no existen tales previsiones, ello no es incompatible con el reconocimiento de   límites materiales al poder de reforma, sujetos en cualquier caso al criterio de   insustituibilidad.[88]    

70.2. La insustituibilidad refiere a la   existencia en todo orden constitucional de ejes esenciales y definitorios del   mismo, que si llegasen a ser reformulados, afectarían la identidad de la   Constitución, convirtiéndola en un texto distinto.  Como se indicó, estos   aspectos estructurales no están contenidos en la disposición normativa concreta,   puesto que no se trata de instaurar cláusulas intangibles, sino que son   identificables a partir del análisis de distintas disposiciones constitucionales   que concurren en la conformación de dichos ejes. Por ende, si estos asuntos   llegaren a ser subvertidos o eliminados a través del ejercicio del poder de   modificación constitucional adscrito a los órganos constituidos, no se estaría   ante el ejercicio legítimo del poder de reforma, sino ante la sustitución de la   Carta Política.[89]    

71. Ahora bien, para diferenciar una de otra, la   Corte ha explicado[90]  que el criterio de insustituibilidad parte de reconocer que el juicio de   sustitución apela a una diferencia de naturaleza y no de grado.  En efecto,   los ejes definitorios de la Constitución pueden ser objeto de afectación,   incluso de carácter sustancial, sin que ello acarree la sustitución de la   Constitución. Lo anterior debido a que la sustitución solo se predica cuando el   texto resultante de la Carta difiere en su identidad, de modo que no puede   sostenerse válidamente que se esté ante el mismo ordenamiento constitucional.    

En ese sentido, si se aceptara que el juicio de   sustitución refiere al grado de intensidad de la reforma, el parámetro para el   control de constitucionalidad no sería la Constitución, vista como una unidad   sistémica con sentido propio, sino una de sus reglas, principios y valores, lo   que equivaldría a que (i) la regla, principio o valor en cuestión tomaría   la forma de una cláusula intangible; y (ii) el Tribunal Constitucional   adelante un juicio material de la reforma constitucional, lo que claramente   escapa de su competencia. Es así que la Corte ha resaltado que “el concepto   de sustitución refiere a una transformación de tal magnitud y trascendencia, que   la Constitución anterior a la reforma aparece opuesta o integralmente diferente   a la que resultó después de la reforma, al punto que ambas resultan   incompatibles.”[91]    

72. De otro lado, es importante resaltar que la   jurisprudencia constitucional no ha previsto un catálogo taxativo de aquellos   aspectos definitorios de la Constitución.  Es por ello que se ha concluido   que la identificación de esos ejes está precedida de un razonamiento inductivo,   en el que en cada caso se determina, a partir de una interpretación sistemática   de la Constitución, cuáles son esos asuntos transversales que hacen parte de su   identidad y que, al ser subvertidos, ocasionan la sustitución de la Carta. En   consecuencia, ese proceso de identificación se construye paulatinamente en las   distintas sentencias de la Corte que, basadas en un análisis con las condiciones   señaladas, determina cuáles son los mencionados aspectos estructurales.[92]    

Modalidades de sustitución de la Constitución    

73. La jurisprudencia constitucional ha explicado   que la sustitución puede ser total o parcial, bien se trate de la reformulación   de toda la Constitución o de una norma que, al tratarse de un eje definitorio de   la Carta, su total reformulación signifique la mutación en la identidad misma   del Texto Superior. Al distinguir las distintas modalidades de cambio de la   Constitución, la Corte ha identificado cuáles de ellas son susceptibles de   control por parte de este Tribunal, al tomar la forma de sustitución de la   Carta.    

La sustitución parcial opera, en criterio de la   jurisprudencia constitucional, a condición de que “la parte de la   Constitución transformada debe ser de tal trascendencia y magnitud que pueda   afirmarse que la modificación parcial no fue reforma sino sustitución.” [93]  Igualmente, ha señalado que no representan sustituciones parciales los   cambios que reforman la Constitución y que, si bien refieren a asuntos   importantes, no transforman la forma de organización política –en todo o en   alguno de sus componentes definitorios esenciales– en otra opuesta (monarquía   parlamentaria) o integralmente diferente (república parlamentaria).[94]    

74. En relación con las modalidades de cambio de la   Constitución que son susceptibles de control por parte de este Tribunal   constitucional, en la sentencia C-588 de 2009 se diferenció entre la   destrucción, la supresión, el quebrantamiento y la suspensión de la   Constitución. En cuanto a la destrucción se explicó que se deriva de la   actuación de un nuevo poder constituyente generado de un acto revolucionario,[95]  razón de índole fáctica que hace inoperante toda forma de control judicial por   parte de un Tribunal institucionalizado.[96]    

74.1. Respecto al fenómeno de la supresión,   la misma decisión sostuvo que “… la conservación de la referencia al poder   constituyente en que se basaba la Constitución suprimida aproxima esta noción al   concepto de sustitución de la Carta operada mediante reforma, pero en la   modalidad de sustitución total. Así pues, la supresión encuadra en el concepto   de sustitución que tradicionalmente ha manejado la Corte Constitucional, aún   cuando procede aclarar que la jurisprudencia colombiana ha introducido matices   en el concepto de sustitución al aludir a la posibilidad de sustituciones   parciales o de sustituciones transitorias que no parecen encuadrar del todo en   la categoría de la supresión, tal como la ha delineado la doctrina.”    

74.2. En lo que tiene que ver con la sustitución   derivada del quebrantamiento de la Carta, la decisión en comento partió   de considerar que la existencia de instrumentos reglados para la reforma   constitucional involucraba la posibilidad que se configurara un quebrantamiento   legítimo de los postulados superiores precedentes a través del ejercicio del   poder de reforma.  Estas modificaciones, empero, podrían tornarse en   sustituciones de la Carta, incompatibles con el ejercicio del poder de reforma   por parte de poderes constituidos, siempre y cuando se cumplieran con   determinadas condiciones.  Para la Corte, “el quebrantamiento o “rotura”   de la Constitución puede, en las circunstancias de una situación específica,   conducir a la sustitución de la Carta, trátese de sustitución parcial o total,   como, incluso, lo ha admitido la Corte Constitucional al precisar que para que   se produzca la sustitución no basta “limitarse a señalar la inclusión de   excepciones o restricciones introducidas por la reforma a la Constitución”   puesto que, además, se debe analizar si esas excepciones o restricciones   constituyen, en su conjunto, “una modificación de tal magnitud y trascendencia   que resulta manifiesto que la Constitución original ha sido reemplazada por una   completamente diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total   o parcial de la misma.”[97]    

Es en este ámbito que la jurisprudencia   constitucional ha planteado una metodología para la identificación del ejercicio   del poder de reforma que, en realidad, encubre un quebrantamiento de la Carta   que incorpora una sustitución, generalmente con el fin de instituir tratamientos   diferenciados ad hoc, que buscan excluir determinadas personas o   supuestos de hecho de la vigencia de los postulados constitucionales.    

A juicio de la Corte, mediante el test de   efectividad de la reforma, se logra distinguir“…entre la reforma de la   Constitución y su quiebre por medio de la utilización ritual de los mecanismos   de reforma constitucional. Y es que en ciertos casos, las autoridades recurren a   las formas de la reforma constitucional, pero no para modificar, de manera   general, las cláusulas constitucionales, sino exclusivamente para adoptar una   decisión política singular y puntual, contraria a los preceptos   constitucionales. Para determinar si existe o no ese quebrantamiento de la   Carta, ciertos sectores de la doctrina han propuesto un “test de efectividad de   la reforma”, que se realiza verificando si las normas constitucionales a   reformar siguen siendo las mismas antes y después del referendo o de la reforma.   Si las normas siguen siendo las mismas, entonces no ha existido reforma   constitucional sino que se ha encubierto, con el ropaje de la reforma   constitucional, una decisión política singular de tipo plebiscitario.”[98]    

74.3. Por último, en lo que respecta a la   suspensión  de la Constitución, la sentencia C-588 de 2009 estableció que tal fenómeno   ocurre cuando la reforma va dirigida no a modificar aspectos estructurales o   definitorios de la Carta, sino a establecer fórmulas exceptivas que los dejan en   suspenso para un caso determinado. En estos casos, existe sustitución cuando la   suspensión planteada por la reforma no se avenga a los supuestos que la misma   Constitución prevea para ello y sus consecuencias hagan que en ese ámbito   particular y concreto no se apliquen los ejes definitorios mencionados. Fue   precisamente a partir de esa modalidad de sustitución que la Corte concluyó que   el acto legislativo analizado en esa oportunidad, era inexequible en tanto   suspendía el principio de mérito para el acceso a la función pública, eje   definitorio de la Constitución, para el caso particular y concreto de un grupo   de servidores que ejercían sus cargos en provisionalidad.    

La naturaleza y estructura del juicio de   sustitución.    

75. La delimitación del concepto de sustitución   de la Constitución ha dado paso a que la jurisprudencia establezca un método de   análisis orientado a fijar unos pasos para el examen de sustitución, que guíen a   la Corte en la tarea de determinar cuándo una variación de la Carta tiene dicho   alcance.    

El juicio de sustitución obedece a parámetros   estrictos, lo cual no puede ser de otro modo, puesto que un uso extensivo y   carente del rigor suficiente de ese instrumento llevaría a la petrificación de   la Carta a través de la virtual inoperancia de los mecanismos de reforma que la   misma Constitución ha previsto.    

El ejercicio de esa competencia, en tales términos,   exige de la Corte una actividad cuidadosa, guiada en todo caso por la   auto-restricción judicial, que permita cumplir simultáneamente con tres   objetivos: (i) salvaguardar la identidad de la Constitución de ejercicios   arbitrarios del poder de reforma que transformen sus ejes definitorios; (ii)   permitir que la Carta se adapte a los cambios sociopolíticos más trascendentales   mediante el uso de los mecanismos de reforma que prevé el título XIII de la   Constitución, esto como condición para la supervivencia del ordenamiento   constitucional ante la dinámica propia de las sociedades contemporáneas; y   (iii) evitar, de forma estricta, que el juicio de sustitución se confunda   con un control material de las reformas constitucionales, tarea que en modo   alguno hace parte de las competencias de la Corte.[99]    

76. Con base en el análisis de la jurisprudencia   acerca del juicio de sustitución, la Corte ha decantado[100] la   existencia de tres tipos de mecanismos destinados a restringir ese análisis, de   modo que no se incurra en un desbordamiento de las competencias de este   Tribunal: (i) la cualificación de la acción pública de   inconstitucionalidad, (ii) la necesidad de conservar la precisión   conceptual sobre la materia y (iii) la sujeción a una metodología   particular para adelantar el juicio de sustitución.    

76.1. En cuanto a la cualificación de la acción de   inconstitucionalidad, la jurisprudencia insiste en que sin perjuicio del   carácter público de la acción de inconstitucionalidad, para el caso de las   demandas contra actos reformatorios de la Constitución, fundadas en el reproche   por la presunta sustitución de la Carta Política, el actor o actora debe cumplir   con una carga argumentativa mínima, la cual esté dirigida a demostrar cómo   (i) el parámetro de control está conformado por un eje definitorio de la   Constitución, construido a partir de diversos preceptos del bloque de   constitucionalidad, y no por una norma superior particular y específica, pues en   este caso lo que se buscaría es que la Corte ejerza un control material; y que   (ii) la norma acusada subvierte, de forma integral, esa característica que   otorga identidad de la Corta Política, de modo que el texto resultante deba   comprenderse como un nuevo orden constitucional, que sustituye al reformado.[101]    

De manera que existe una carga argumentativa   particular para las demandas de inconstitucionalidad contra los actos   reformatorios de la Carta, fundadas en la presunta sustitución de la misma.   Contrario a como sucede con la acción de inconstitucionalidad contra normas con   fuerza de ley, no basta con que el demandante demuestre la oposición entre el   precepto acusado y la Constitución, sino que es imprescindible que se determine   adecuada y suficientemente la índole del eje estructural que se estima   subvertido y el modo como el acto reformatorio genera esa sustitución.[102]    

76.2. Como se ha insistido, la necesidad de   precisión conceptual sobre el juicio de sustitución radica en que dicho juicio   difiere de un control material de los actos legislativos. Esta precisión es   importante debido a que una visión desinformada, o incluso simplemente   inadvertida del tema, puede llegar a confundir ambos planos, desnaturalizando   por completo la función de este Tribunal frente al estudio en sede judicial de   los actos reformatorios.  Concurre, en ese orden de ideas, la obligación de   la Corte de exponer en las sentencias que abordan el juicio de sustitución, un   mínimo argumentativo que demuestre, bajo condiciones de suficiencia, si se ha o   no subvertido un eje definitorio del ordenamiento constitucional en razón de la   reforma objeto de escrutinio.[103]    

Estructura  del juicio –o test– de   sustitución.    

77. De forma correlativa con los presupuestos   anteriores, la jurisprudencia ha determinado que los límites al juicio de   sustitución son acatados a partir de la adopción de un método particular para su   aplicación.[104]  Para efectuar el denominado juicio –o test– de sustitución es necesario   agotar un razonamiento lógico en el cual se establece (i) una premisa   mayor, (ii) una premisa menor y (iii) una conclusión.    

77.1. La premisa mayor consiste en la   identificación del elemento definitorio, axial o esencial que le da identidad de   la Constitución[105]  y que se supone ha sido sustituido por el acto reformatorio. Ello permite a la   Corte establecer los parámetros normativos aplicables al examen de   constitucionalidad del acto acusado. Para la Corte, la premisa mayor es un   enunciado específico, que no se limita a plantear los aspectos que de manera   general tiene una determinada institución en el constitucionalismo   contemporáneo, sino la manera particular como un elemento definitorio ha sido   configurado en la Constitución colombiana y que, por consiguiente, hace parte de   su identidad. Esto con base en un proceso interpretativo que tome en   consideración las diferentes normas integrantes del bloque de   constitucionalidad, cuyos contenidos concurrentes estructuran el eje definitorio   de que se trate.    

La construcción de la premisa mayor, conforme al   mismo precedente, responde a un mínimo argumentativo que debe desarrollar la   Corte en el fallo correspondiente, el cual dé suficiente cuenta que se está ante   un aspecto estructural, que define la identidad de la Constitución. Respecto a   la construcción de la premisa mayor, en la sentencia C-1040 de 2005 esta Corte   aclaró que se debe:    

“(i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii) señalar a partir de   múltiples referentes normativos cuáles son sus especificidades en la Carta de   1991 y (iii) mostrar por qué es esencial y definitorio de la identidad de la   Constitución integralmente considerada. Solo así se habrá precisado la premisa   mayor del juicio de sustitución, lo cual es crucial para evitar caer en el   subjetivismo judicial. Luego, se habrá de verificar si (iv) ese elemento   esencial definitorio de la Constitución de 1991 es irreductible a un artículo de   la Constitución, – para así evitar que éste sea transformado por la propia Corte   en cláusula pétrea a partir de la cual efectúe un juicio de contradicción   material- y si (v) la enunciación analítica de dicho elemento esencial   definitorio no equivale a fijar límites materiales intocables por el poder de   reforma, para así evitar que el juicio derive en un control de violación de algo   supuestamente intangible, lo cual no le compete a la Corte. Una vez cumplida   esta carga argumentativa por la Corte, procede determinar si dicho elemento   esencial definitorio ha sido (vi) reemplazado por otro –no simplemente   modificado, afectado, vulnerado o contrariado- y (vii) si el nuevo elemento   esencial definitorio es opuesto o integralmente diferente, al punto que resulte   incompatible con los elementos definitorios de la identidad de la Constitución   anterior”.[106]    

77.2. Una premisa menor, la cual se obtiene   de la definición del alcance de la norma acusada frente al eje definitorio de la   Constitución que el cargo considera sustituido, que supone el examen del   contenido normativo introducido en el régimen constitucional a partir de la   reforma. Con base en esta premisa se debe demostrar que el nuevo elemento   normativo elimina absoluta o parcialmente un elemento esencial de la estructura   constitucional y lo reemplaza por otro radicalmente distinto, de manera que    desde una perspectiva sustancial no sería posible reconocer el resultado de la   modificación realizada como la misma Constitución, sino como una distinta, ahora   integrada por un elemento definitorio contrario al existente con anterioridad.[107]    

77.3. Finalmente, una conclusión,   la cual versará, conforme a las condiciones explicadas en precedencia, en torno   a si el precepto demandado ha sustituido la Carta Política, razón por la que se   estaría ante un exceso de la competencia de reforma constitucional que se   adscribe a los poderes constituidos, como sucede con el Congreso al proferir   actos legislativos. En este tercer momento del juicio se cotejan la premisa   mayor y la premisa menor, con el fin de determinar si la modificación   introducida por el constituyente derivado adquiere o no la connotación de cambio   o reemplazo transitorio o definitivo del pilar fundamental y definitorio de la   Constitución, descrito en la aludida premisa mayor.[108]    

El test de la eficacia.    

78. Fue sugerido en la sentencia C-551 de 2003 con   el fin de “distinguir entre la reforma de la Constitución y su quiebre por   medio de la utilización ritual de los mecanismos de reforma constitucional”[109].   Ello con el fin de evitar “una decisión política singular y puntual,   contraria a los preceptos constitucionales”[110].    

El concepto fue retomado en la sentencia C-588 de   2009 caracterizándolo como un mecanismo para determinar la ocurrencia de un   artificio que a pesar de llamarse reforma, no implicaba modificación de las   normas constitucionales. El test buscó “verificar si las normas   constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y después de la   reforma, porque si las normas después de la revisión resultan ser idénticas,   ‘…entonces no ha existido reforma constitucional, sino que se ha encubierto con   el ropaje de la reforma una decisión política singular’”[111].    

En la sentencia C-249 de 2012, la Corte estableció   que “el test de efectividad tiene como finalidad verificar en primer lugar   (i) si las normas constitucionales a reformar siguen siendo las mismas antes y   después de la reforma; en segundo término (ii) de impedir normas ad-hoc de   carácter particular o singular que se aplicará a determinados sujetos o grupos   de personas, y en tercer término (iii) que debido a la finalidad de la   Constitución de tener una compilación en un cuerpo completo de normas, se   prohíben las reformas indirectas a la Constitución que conlleven modificaciones   de dudoso, difícil o imposible conocimiento que hayan reformado principios   estructurales de la Constitución de manera tácita, dando lugar al ‘fraude de la   Constitución’”.    

Frente a su aplicación, se ha establecido que “el   hallazgo de que las nuevas normas superiores carecen de ese sentido de   generalidad constituye un indicio de su posible carácter sustitutivo de los   textos constitucionales”[112],   lo mismo que ocurriría en el caso de las llamadas modificaciones tácitas[113].    

Síntesis.    

79. De la reseña jurisprudencial anterior se puede   concluir que desde sus primeras decisiones relativas al juicio de sustitución[114],   la Corte se ha ocupado en llenar de contenido los requisitos para esta modalidad   de control de constitucionalidad. De esta manera, la jurisprudencia de la Corte[115]  ha decantado una serie de reglas jurisprudenciales encaminadas a establecer unos   presupuestos metodológicos que deben orientar el mencionado juicio, y que se   pueden sintetizar de la siguiente manera:    

79.1. Por tratarse de una demanda por un vicio   formal relacionado con la competencia, la Corte tiene que verificar que no se   haya sobrepasado el término de caducidad de un año establecido en los artículos   242-3 C.P. e inciso final del artículo 379 C.P., y que la competencia en el   análisis de la demanda estará únicamente determinada por los cargos establecidos   en ella.    

79.2. El juicio de sustitución no es un juicio de   intangibilidad  ni tampoco un juicio sobre un contenido material de la Constitución, ya que el   juicio de sustitución no tiene por objeto constatar una contradicción entre   normas, como sucede típicamente en el control material ordinario, ni verificar   si se presenta la violación de un principio o regla intocable, como sucede en el   juicio de intangibilidad. Por tal razón, la Corte debe comprobar que este   elemento esencial es irreductible a un artículo de la Constitución o un límite   material intocable por el poder de reforma, lo cual supone evitar que el juicio   derive en un control de violación de algo supuestamente intangible, lo cual no   le compete a la Corte.    

79.3. El concepto de sustitución no es un tema   completo, acabado o definitivamente agotado que permita identificar el conjunto   total de hipótesis que lo caracterizan, puesto que las situaciones concretas   estudiadas por la Corte solo le han permitido sentar unas premisas para avanzar   en la difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al   poder de reforma constitucional. En este sentido se trata de un control de tipo   inductivo y no deductivo, porque la Corte analizará en cada caso concreto si el   principio estructural fue sustituido, pero al mismo tiempo el precedente en   torno a la definición del principio servirá para resolver si se presentó o no la   sustitución de la Constitución en casos posteriores.    

79.4. La sustitución de la Constitución puede ser   total, parcial, temporal o definitiva. En todos los casos se debe analizar si la   sustitución es de tal magnitud que se ha producido un cambio o reemplazo de la   Constitución existente.    

79.5. Para determinar si la Constitución fue   sustituida por otra, parcial, total, transitoria o permanentemente, se debe   desarrollar el juicio de sustitución, el cual se encuentra compuesto por tres   etapas básicas (dos premisas y una conclusión), cada una de las cuales impone   exigencias argumentativas específicas. La premisa mayor (i) tiene por objeto   determinar si el eje presuntamente sustituido es, en efecto, definitorio de la   Carta. Para llegar a una conclusión al respecto es preciso, a partir de una   interpretación sistemática enunciarlo con claridad, demostrar su proyección en   la Constitución Política y formular las razones por las cuales el eje invocado   es  esencial y definitorio de la Constitución. La premisa menor (ii) exige   determinar la forma en que el acto reformatorio impactó el eje definitorio ya   identificado, a fin de establecer si fue reemplazado o eliminado lo que supone   el examen del contenido normativo introducido en el régimen constitucional a   partir de la reforma. En la tercera etapa (síntesis) – una vez establecida la   existencia de un eje definitorio y su reemplazo por otro o su eliminación- debe   establecerse (iii) si el nuevo eje se opone o es integralmente diferente al   anterior, de manera que sea incompatible con la integridad de la Carta, a tal   punto que después de la reforma, ella resulta irreconocible.     

79.6. Para la verificación del cumplimiento de la   premisa mayor la Corte debe comprobar, a través de una lectura transversal e   integral de la Constitución, si dicho elemento que se establece como sustituido   es un elemento estructural o axial de la Constitución. Este elemento estructural   puede estar reflejado o contenido en varios artículos de la Constitución o en   elementos del bloque de constitucionalidad, que se pueden determinar a través   del análisis histórico o sistemático de la Constitución. Para construir dicha   premisa es necesario para el demandante en su acción y para la Corte en su   estudio: (i) enunciar con suma claridad cuál es dicho elemento, (ii)   señalar a partir de múltiples referentes normativos cuáles son sus   especificidades en la Carta Política y (iii) mostrar por qué es esencial   y definitorio de la identidad de la Constitución integralmente considerada.    

La Corte ha establecido, igualmente, un test de   efectividad de la reforma que busca evitar modificaciones constitucionales   contrarias al carácter universal de la Constitución –de aplicación particular o   singular-, tácitas o falsas reformas cobijadas por un ropaje de validez.    

80. Teniendo en cuenta lo anterior se puede   afirmar que dentro de la clasificación de los límites al poder de reforma   constitucional, la Corte Constitucional, a través de la teoría de la   inconstitucionalidad por sustitución, ha reconocido que existen unos límites   intrínsecos al poder de reforma, ya que estos se encuentran reflejados en la   Constitución misma o en los elementos del bloque de constitucionalidad. Sin   embargo, estos límites intrínsecos al poder de reforma no deben confundirse con   elementos intangibles ni inmanentes, como ocurre en las Constituciones que   establecen cláusulas de intangibilidad expresas o cláusulas pétreas, ya que el   análisis de sustitución que se realiza a través de la metodología planteada   tiene como finalidad comprobar que se produjo evidentemente una sustitución de   la Constitución so pretexto de la reforma. Esta sustitución como se ha dicho,   puede ser total, parcial, temporal o permanente y se refiere a principios   estructurales o axiales que hacen parte de la arquitectura constitucional de la   Carta Política.    

Análisis del cargo: sustitución parcial de la   Constitución por el reemplazo del eje definitorio: deber estatal de   investigar y juzgar las graves violaciones a los Derechos Humanos  y al DIH,   aplicando complementariamente el DIDH y el DIH”.    

Alcance del cargo    

81. Consideran los demandantes que existe un vicio   competencial en la aprobación del inciso segundo del Acto legislativo 01 de   2015, por sustitución parcial de la Constitución debido al reemplazo del eje   definitorio “deber estatal de investigar y   juzgar las violaciones a los Derechos Humanos e infracciones al DIH aplicando   complementariamente el DIH y el DIDH”,   comoquiera que la modificación normativa lo contradice y subvierte al excluir la   aplicación del DIDH como corpus iuris en la investigación y juzgamiento   de las conductas punibles atribuidas a los miembros de la fuerza pública, en el   marco del conflicto armado o en enfrentamientos que reúnan las condiciones   objetivas del DIH. Advierten que la enmienda constitucional conlleva a que el   Estado colombiano renuncie a la aplicación del DIDH de manera simultánea y   complementaria cuando se produzcan afectaciones a la vida, la integridad y la   libertad de los civiles en el contexto del conflicto armado y aún fuera del   mismo.    

Identificación de la   premisa mayor    

El parámetro de   control: la obligación de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos,   como pilar esencial de la Constitución.    

Consideraciones   generales.    

82. La jurisprudencia de   este Tribunal constitucional[116] ha señalado que uno de los pilares   esenciales de nuestra Constitución[117], y del Estado social y democrático de   derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos de   todos los asociados. La fuente de este eje definitorio se encuentra en varios   artículos de la Carta, dentro de los cuales se hace especial énfasis en los   artículos 1, 2, 5, 93, 94, 214 y 215-2.    

Desde el Preámbulo y sus   primeros artículos la Constitución señala su compromiso esencial con el respeto,   protección y garantía de los derechos humanos, como piedra angular de la   cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1º C.P.), como fórmula   para fortalecer y asegurar a sus integrantes (Preámbulo) la vida, la   convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad   y la paz.    

Así, dentro de los fines   esenciales del Estado la Carta (art. 2º C.P.) resalta que se debe “promover   la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios,   derechos  y deberes consagrados en la Constitución”, y que las autoridades de la   República están instituidas para proteger a todas las personas en sus “(…)   derechos y libertades.” Adicionalmente, se señala (art. 5º C.P.) que se   garantiza la primacía de los derechos inalienables de las personas.    

De la misma manera, la   Constitución consagra en su Título II un amplio catálogo de derechos[118],   así como un conjunto de garantías judiciales (arts. 86, 87, 88 y 241-1) que   permiten la exigibilidad inmediata de dichos derechos. Dentro de estos   mecanismos se resaltan la acción de tutela, creada por la propia Constitución, y   la acción pública de inconstitucionalidad. La primera, constituye el mecanismo   judicial a disposición de todas las personas para exigir ante cualquier juez la   protección inmediata de sus derechos fundamentales. La segunda permite que   cualquier ciudadano pueda solicitar la exclusión del ordenamiento de aquellas   normas de rango legal que sean contrarias a la Constitución, y por tanto a los   derechos fundamentales.    

Por otra parte, otro   conjunto de artículos complementan este catálogo de derechos previsto en la   Constitución, e incluyen una referencia expresa a los derechos humanos   reconocidos internacionalmente. Así por ejemplo, a través del artículo 93 se   incorpora a nuestro ordenamiento constitucional los derechos reconocidos en los   “tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que   reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de   excepción”, y establece que los derechos y deberes reconocidos por la   Constitución deben ser interpretados de conformidad con el Derecho Internacional   de los Derechos Humanos (Bloque de constitucionalidad). En un sentido similar,   el artículo 215-2, dispone que durante los estados de excepción “no podrán   suspenderse los derechos fundamentales” y que  “en todo caso se   respetarán las reglas del derecho internacional humanitario”.    

Finalmente, el artículo 94   señala que los derechos previstos en el Título II y los tratados sobre Derechos   Humanos no agotan el catálogo de los derechos fundamentales, pues “[l]a   enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los   convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros   que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”    

83. La jurisprudencia   constitucional[119] también ha explicado que la obligación   de respeto, garantía y protección de los derechos humanos se encuentra   consagrada en diversos instrumentos y tratados internacionales que hacen parte   del bloque de constitucionalidad (art. 93 C.N.) razón por la que, a   continuación, se hace una breve reseña de los principales instrumentos de   derechos humanos en la materia.    

83.1. La Declaración   Universal de los Derechos Humanos señala que los derechos humanos deben ser   protegidos “por un régimen de Derecho, a fin de que el hombre no se vea   compelido al supremo recurso de la rebelión contra la tiranía y la opresión”   pero además señala en su artículo 28 que “toda persona tiene derecho a que se   establezca un orden social e internacional en el que los derechos y libertades   proclamados en esta Declaración se hagan plenamente efectivos.”    

83.2. El Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), el cual hace parte del   bloque de constitucionalidad[120], dispone en su artículo 2.1 las   obligaciones de respeto y garantía de los derechos humanos al señalar que los   Estados parte se comprometen a “respetar y a garantizar a todos los   individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción   los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza,   color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen   nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición   social”. En este sentido el Comité de Derechos Humanos de las Naciones   Unidas, órgano autorizado para interpretar y hacer seguimiento a las   obligaciones derivadas del PIDCP, ha indicado que en virtud de los compromisos   adquiridos por los Estados para garantizar los derechos humanos (Arts. 2.1 y 3   del PIDCP), estos  deben realizar actividades concretas para que las personas   puedan disfrutar de sus derechos, y por tanto garantizar a hombres y mujeres la   igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos[121].    

83.3. A nivel regional, la   Convención Americana sobre Derechos Humanos[122]  (CADH), que hace parte del bloque de constitucionalidad[123],   también consagra claramente las obligaciones de respeto y garantía de los   derechos humanos (art. 1.1) al señalar que “[l]os Estados Partes en esta   Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en   ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a   su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,   idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen   nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición   social”.    

84. La Corte IDH[124],   intérprete autorizada de los contenidos de la CADH, ha señalado que en virtud   del deber de garantía los Estados deben organizar todo el aparato gubernamental   y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el   ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar   jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos[125].    

85.   Adicionalmente, la normatividad y la jurisprudencia tanto nacional como   internacional[126] ha establecido que los derechos   humanos se realizan plenamente –es decir, se asegura su goce efectivo– cuando los   Estados cumplen ciertas obligaciones particulares:[127]  (i) prevenir su vulneración; (ii)  tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación  y la   verdad; e (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Por tal motivo, una de las principales manifestaciones del   pilar fundamental que ordena el cumplimiento de las obligaciones de respeto,   garantía y protección de los derechos humanos, está constituida por las   obligaciones de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los   Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Al respecto, la   jurisprudencia constitucional[128] ha indicado que esta obligación se   cumple cuando el Estado:    

85.1. Realiza todos los   esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a   los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario. Dicha investigación   debe ser seria, imparcial, efectiva, surtida en un plazo razonable y con la   participación de las víctimas y cuya sanción debe consistir en una pena   proporcional y efectiva.    

85.3  Investiga,   juzga y sanciona los delitos que tipifican graves violaciones a los DDHH y   graves infracciones al DIH a nivel internacional tales como: los crímenes de   lesa humanidad, los crímenes de guerra y el genocidio.    

Consideraciones   especiales en torno al principio de complementariedad entre el DIH y el DIDH.    

86. Uno de los aspectos   medulares de la obligación de respeto, garantía y protección de los derechos   humanos radica en la complementariedad y convergencia que existe en la   aplicación del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de   los Derechos Humanos. Este principio de complementariedad implica que tanto el   DIDH como el DIH deben ser aplicados y reconocidos de manera concurrente en   aquellos eventos de conflicto armado –internacional, o no internacional–, pues a   pesar que puedan ser considerados como dos sistemas normativos independientes y   autónomos[129], se encuentran en íntima   inter-relación e interacción.    

86.1. El principio de   complementariedad fue consagrado, principalmente, en el artículo 72 del   Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra relativo a la Protección de las   Víctimas de Conflictos Armados Internacionales, según el cual “las   disposiciones de esta Sección [se refiere a la Sección III del Protocolo I[130]]  completan las normas relativas a la protección humanitaria de las personas   civiles y de los bienes de carácter civil en poder de una Parte en conflicto   enunciadas en el IV Convenio, en particular en sus Títulos I y III, así como las   demás normas aplicables de derecho internacional referentes a la protección de   los derechos humanos fundamentales durante los conflictos armados de carácter   internacional.” Adicionalmente, este principio también se encuentra   consagrado en diversos tratados e instrumentos internacionales de derechos   humanos[131] que establecen, entre otras   disposiciones: la prohibición de suspender el respeto de los derechos humanos,   la existencia de conductas ilícitas y prohibidas en todo tiempo y lugar, y el   carácter de protección doble y complementaria al ser humano.    

86.2. A pesar de haber   sido considerados en algún momento[132] como dos conjuntos normativos con   diferentes objetivos, lo cierto es que es innegable su estrecha relación y   complementariedad. Así, dentro de las diferencias se señala que el DIH regula   los conflictos armados internacionales, así como los no internacionales –o   internos–, y el DIDH el desarrollo integral de la dignidad de la persona humana   bajo el ámbito de los distintos derechos humanos; el DIDH ha sido entendido como   un sistema jurídico que debe ser aplicado en cualquier tiempo, en tanto el DIH   es aplicable a aquellos momentos en los que se hace necesario humanizar el   empleo de la fuerza en situaciones de conflicto y confrontación armada, y por   tanto es de carácter excepcional.    

86.3. De la misma manera,   y con base en el artículo 3º común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 se   puede afirmar que el DIH es un cuerpo normativo que imponen la obligación de   respetar unos parámetros mínimos en relación con la protección que merecen las   víctimas y la conducta de los combatientes, mientras que el DIDH, concebido a   través del conjunto de los convenios y demás normas internacionales existentes,   plantea la obligación de los Estados de lograr los máximos de satisfacción de   los derechos humanos. En igual sentido, se podría argumentar que existe una   diferencia porque el DIDH protege a las personas contra las arbitrariedades de   los ordenamientos jurídicos internos, en tanto el DIH las protege en situaciones   de excepcionalidad –guerra– en las que los órdenes jurídicos nacionales ya no   pueden brindar una protección eficaz[133].    

86.4. Aún con todo lo   anterior, es innegable que entre ambos cuerpos normativos –DIH y DIDH–, existe   una concurrencia en su ámbito de aplicación material y personal, que hace que   guarden la misma naturaleza en relación con los derechos que protegen, y que   cuenten con similares mecanismos instituidos para garantizar dichos derechos, e   inclusive en relación con las organizaciones internacionales que los promueven.   Así, dentro de los múltiples pronunciamientos –nacionales e internacionales– que   señalan el carácter complementario y concurrente de ambos corpus de   derechos humanos, a continuación se realiza una breve selección de los más   representativos y relevantes para el asunto que interesa en la presente   oportunidad.    

86.5. En la sentencia   C-574 de 1992[134] este Tribunal Constitucional afirmó   que “el derecho internacional humanitario constituye uno de los más eficaces   instrumentos de protección del núcleo común que comparte con los derechos   humanos”, y por lo tanto constituye “uno de los desarrollos más positivos   de este principio” esencial del Estado colombiano, el respeto por la   dignidad humana. Posteriormente, en la sentencia C-225 de 1995[135]  esta Corte señaló que se trataba de dos “normatividades complementarias que,   bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de   un mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la   persona humana.”    

86.6. En relación con los   pronunciamientos de organismos internacionales, vale la pena destacar la   sentencia del 17 de abril de 2015 en la que la Corte IDH[136]  indicó que “resulta incuestionable que las disposiciones de la Convención   Americana sobre Derechos Humanos relativas al derecho a la vida mantienen su   vigencia y aplicabilidad en situaciones de conflicto armado (…). Este derecho   pertenece al núcleo de derechos convencionales no susceptibles de suspensión en   ninguna circunstancia, ni aún en aquellas consideradas como las más apremiantes   para la independencia o seguridad de un Estado parte (…). El derecho   internacional humanitario no desplaza la aplicabilidad del artículo 4º de la   Convención, sino que nutre la interpretación de la cláusula convencional que   prohíbe la privación arbitraria de la vida en razón de que los hechos sucedieron   en el marco de un conflicto armado y con ocasión del mismo. ”    

86.7. En similar sentido,   la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha advertido[137]  que “en situaciones de conflicto armado se aplica el derecho internacional de   los derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, y que “en   situaciones de conflicto armado, el derecho internacional humanitario puede   servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos   internacionales de derechos humanos. (…) En tales circunstancias, es   imprescindible examinar y aplicar los estándares definitorios y las normas   relevantes del derecho internacional humanitario como fuente de orientación   autorizada para evaluar el respeto de los instrumentos interamericanos en   situaciones de combate. ” Adicionalmente, dicho organismo interamericano ha   señalado[138] que “al igual que otros   instrumentos universales y regionales sobre derechos humanos, la Convención   Americana y los Convenios de Ginebra de 1949 comparten un núcleo común de   derechos no suspendibles y el objetivo común de proteger la integridad física y   la dignidad del ser humano. (…) Es precisamente en situaciones de conflicto   armado interno que esas dos ramas del Derecho internacional convergen de manera   más precisa y se refuerzan recíprocamente.”    

86.8. Otros organismos   como el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha señalado[139]  que “si bien, en lo que atañe a ciertos derechos reconocidos en el Pacto, es   posible que normas más específicas del derecho humanitario internacional sean   pertinentes a los efectos de la interpretación de los derechos reconocidas en el   Pacto, ambas esferas del ámbito jurídico son complementarias, no mutuamente   excluyentes.” Y para el Comité Internacional de las Cruz Roja “aunque   siguen siendo ramas separadas del derecho internacional, el derecho de los   derechos humano y el derecho internacional humanitario se han influido   mutuamente de manera directa, y continúan haciéndolo.”    

87. En suma, tanto el DIDH   como el DIH se encargan de proteger un conjunto de derechos humanos que deben   ser respetados en todo momento y lugar frente a cualquier tipo de agresión   violenta, sea ésta producto de una confrontación bélica o no. El derecho a la   vida, a la integridad personal, a la honra, la libertad individual y el debido   proceso, son contenidos jurídicos esenciales protegidos por ambos cuerpos   jurídicos, y constituyen un conjunto irreductible de bienes jurídicos que no   pueden ser objeto de vulneración o de amenaza, ni siquiera bajo las condiciones   extremas del casus belli.[140]    

Por tal motivo, no son   admisibles, ni ante la comunidad internacional, ni en el ordenamiento jurídico   interno colombiano, las graves violaciones a los derechos humanos, ni los   crímenes de guerra como los homicidios en persona protegida, la tortura, los   tratos crueles, inhumanos o degradantes, los ataques contra la dignidad de la   persona, la toma de rehenes, los juicios sin garantías y las penas sin apego el   principio de legalidad. Además, en ambos casos se trata de ordenamientos   supranacionales que hacen parte del ius cogens, esto es, del conjunto de   normas imperativas de derecho internacional, y por tanto han sido entendidos   como intangibles[141].     

La aplicación del eje   definitorio en la jurisprudencia constitucional relativa al juicio de   sustitución.    

88. Esta Corporación se ha   pronunciado en anteriores oportunidades sobre demandas en las que se acusa el   desconocimiento de las obligaciones del Estado de respetar, garantizar y   proteger los derechos humanos, en el marco del análisis del juicio de   sustitución de la Constitución.    

88.1.   Así por ejemplo, en la sentencia C-579 de 2013 la Corte examinó si las expresiones “máximos”, “cometidos de manera   sistemática” y “todos los” contenidas en el artículo 1º del Acto   Legislativo 01 de 2012 sustituían el pilar fundamental de la Constitución   relativo al deber del Estado Colombiano de garantizar los derechos humanos.   Adicionalmente, la Corte consideró que las normas demandadas estaban   estrechamente vinculadas a un sistema integral de justicia transicional, por lo   cual era necesario pronunciarse sobre la totalidad del inciso al que se refería   la norma.    

En   términos generales, en dicho pronunciamiento se determinó el alcance de la aplicación de los criterios de   priorización y selección de los delitos contra los derechos humanos. Al analizar   el asunto, la Corte   concluyó que la obligación de investigar, juzgar y en su caso sancionar,   implicaba la realización de todos los esfuerzos posibles para investigar, juzgar   y sancionar las graves violaciones a los DDHH y al DIH. En este sentido,   determinó que la investigación debía ser seria, imparcial, efectiva, cumplida en   un plazo razonable y con la participación de las víctimas, y la pena debía ser   proporcional y efectiva. Dentro de sus consideraciones de la Corte se indicó:    

“En conclusión,   descendiendo al análisis que ocupa a esta Corporación actualmente, es claro que   en tiempos ordinarios y de paz, las obligaciones de los Estados deben ir   dirigidas a proteger los derechos humanos que exige el Derecho Internacional de   los Derechos Humanos, sin embargo en tiempos de un conflicto armado estas   obligaciones internacionales deben atender, además, a lo exigido por el Derecho   Internacional Humanitario convencional como norma especial. Lo anterior implica,   por una parte, que ambos ordenamientos prestan una protección conjunta a las   víctimas, atendiendo al principio “pro homine” y al de ley especial, en   el caso del DIH, y por otra parte, son ordenamientos que presentan convergencias   a través del artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra, prevalentemente.     

(…) La Corte determinó que existe   un pilar fundamental de la Constitución que consiste en el compromiso del Estado   social y democrático de derecho de respetar, proteger y garantizar  los   derechos de la sociedad y de las víctimas. En virtud de este mandato, existe la   obligación de: (i) prevenir su vulneración; (ii)  tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación  y la   verdad; e (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario.    

(…) La Sala examinó si la   posibilidad de centrar esfuerzos en la investigación penal de los delitos de   lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra cometidos de manera sistemática,   garantiza el cumplimiento de las obligaciones internacionales asumidas por   Colombia. Concluyó que en virtud de los instrumentos de Derechos Humanos y del   Derecho Internacional Humanitario, y los pronunciamientos de sus intérpretes, es   legítimo que se dé una aplicación especial a las reglas de juzgamiento, siempre   y cuando se asegure que, como mínimo, se enjuiciarán aquellos delitos.    

En cuanto a imputar los delitos   solo a sus máximos responsables, la Corte consideró que el Estado no renuncia a   sus obligaciones por las siguientes razones: (i) la concentración de la   responsabilidad en los máximos responsables no implica que se dejen de   investigar todos los delitos de lesa humanidad, genocidio y crímenes de guerra   cometidos de manera sistemática, sino que permite que sean imputados solo a   quienes cumplieron un rol esencial en su comisión; y (ii) se contribuye   eficazmente a desvertebrar macroestructuras de criminalidad y revelar patrones   de violaciones masivas de derechos humanos, asegurando en últimas la no   repetición.    

(…) La Corte determinó que los   mecanismos de suspensión condicional de ejecución de la pena, sanciones   extrajudiciales, penas alternativas y las modalidades especiales de   cumplimiento, no implican, por sí solos una sustitución de los pilares   esenciales de la Carta, siempre que se encuentren orientados a satisfacer los   derechos de las víctimas a la verdad, la justicia, la reparación y la no   repetición, con observancia de los deberes estatales de investigación y sanción   de las graves violaciones de los derechos humanos y el Derecho Internacional   Humanitario.    

El pilar esencial que impone al   Estado el deber de respetar, proteger y garantizar los derechos de la sociedad y   de las víctimas, exige que todas ellas tengan, como mínimo, las siguientes   garantías: (i) transparencia del proceso de selección y priorización;   (ii)  una investigación seria, imparcial, efectiva, cumplida en un plazo razonable y   con su participación; (iii) la existencia de un recurso para impugnar la   decisión sobre la selección y priorización de su caso; (iv) asesoría   especializada; (v) el derecho a la verdad, de modo que cuando un caso no   haya sido seleccionado o priorizado, se garantice a través (de) mecanismos   judiciales no penales y extrajudiciales; (vi) el derecho a la reparación   integral y; (vii) el derecho a conocer dónde se encuentran los restos de   sus familiares.    

(…) Tal como se señala en la   Constitución, sin perjuicio del deber de investigar y sancionar todas las graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, la   ley estatutaria podrá determinar criterios de selección que permitan centrar los   esfuerzos en la investigación penal de los máximos responsables de todos los   delitos que adquieran la connotación de crímenes de lesa humanidad, genocidio o   crímenes de guerra cometidos de manera sistemática, objetivo dentro del cual,   para la selección de los casos, se tendrán en cuenta tanto la gravedad como la   representatividad de los mismos.    

(…) El articulado de la Ley   Estatutaria deberá ser respetuoso de los compromisos internacionales   contemplados en los tratados que hacen parte del bloque de    constitucionalidad, en cuanto a la obligación de investigar, juzgar y en su caso   sancionar las  graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho   Internacional Humanitario.    

(…) Se debe garantizar la verdad   y la revelación de todos los hechos constitutivos de graves violaciones a los   Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario, a través de mecanismos   judiciales o extrajudiciales como la Comisión de la Verdad.”    

88.2.   Posteriormente, en la sentencia C-577 de 2014  este Tribunal Constitucional estudió una demanda contra el inciso 4º del   artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2012 en la que se discutía si la no   inclusión de los crímenes de guerra, los delitos trasnacionales, el narcotráfico   y los actos de terrorismo como límites al legislador al momento de determinar   qué delitos son conexos al delito político, para efectos de participar en   política, sustituía el marco democrático participativo de la Constitución, y las   obligaciones de, respeto, garantía y protección de los derechos humanos.    

Al analizar la demanda la Corte estableció que existía cosa   juzgada constitucional en relación con el inciso 4º del artículo 1º del Acto   Legislativo 01 de 2012, el cual fue declarado exequible por medio de sentencia   C-579 de 2013. Adicionalmente, la Corte Constitucional determinó que el artículo   3º del mismo Acto Legislativo no sustituía el elemento estructural definitorio   de la Constitución aducido por el actor.    

La Corte explicó que la   participación política como principio fundante y transversal al régimen   constitucional colombiano, resulta esencial en la conformación, ejercicio y   control del poder en un Estado democrático como el establecido a partir de la   Constitución de 1991. Al analizar la norma demandada el Tribunal Constitucional,   estimó que la atribución conferida al Congreso para que, mediante ley   estatutaria, definiera qué delitos debían ser considerados conexos al delito   político para efectos de la posibilidad de participar en política, no desconocía   el marco democrático participativo establecido en el orden constitucional   colombiano.    

Al analizar la posible   sustitución del eje axial de la Constitución relativo a las obligaciones de   respeto, garantía y protección de los derechos humanos, la Corte concluyó que   existía plena identidad entre la premisa mayor   del juicio de sustitución realizado con ocasión de la sentencia C-579 de 2013 y   la formulada por el demandante, razón por la que existía cosa juzgada en la   materia. Sin embargo, con ocasión de dicho análisis el Tribunal reiteró los   aspectos medulares de este parámetro de control en juicios de sustitución. Razón   por la que a continuación se citan los apartados pertinentes:    

“En la sentencia C-579 de   2012, se identificó como parámetro de análisis y premisa mayor: el compromiso del Estado Social y   Democrático de Derecho de respetar, proteger y garantizar los derechos de la   sociedad y de las víctimas.    

En concreto, la sentencia   indica “La Corte determinó que existe un pilar fundamental de la Constitución   que consiste en el compromiso del Estado social y democrático de derecho de   respetar, proteger y garantizar  los derechos de la sociedad y de las   víctimas. En virtud de este mandato, existe la obligación de: (i) prevenir su   vulneración; (ii) tutelarlos de manera efectiva; (iii) garantizar la reparación    y la verdad; y (iv) investigar, juzgar y en su caso sancionar las graves   violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional Humanitario”.    

(…) Cabe señalar, que la   incorporación en la premisa mayor construida por el ciudadano del deber de   investigar y sancionar a los responsables de delitos trasnacionales, como el   narcotráfico, y el terrorismo, en nada altera su identidad con aquella que hizo   parte del juicio de sustitución realizado en la sentencia C-579 de 2013.    

Esto por cuanto, el terrorismo   hace parte de aquellas conductas que afectan en manera grave los derechos   humanos y frente a las cuales se aplican los criterios de priorización y   selección del inciso cuarto demandado, en los términos referidos en la citada   sentencia. Que el demandante haya señalado de manera puntual dos tipos penales   cuya investigación y sanción considera un elemento definitorio de la   Constitución, no transforma al delito de terrorismo en una categoría especial y   diferente de las graves infracciones a los derechos humanos.    

Por esta razón, en criterio de   la Sala, el análisis del deber de investigar el terrorismo ya fue abordado por   la Corte Constitucional en la sentencia C-579 de 2013, cuando examinó y   determinó el alcance de la aplicación de los criterios de priorización y   selección de los delitos contra los derechos humanos. Así mismo, la sentencia   C-579 de 2013 se refirió al delito de narcotráfico y precisó que su persecución   se impone conforme a los criterios antes mencionados, en cabeza de quienes sean   considerados como “máximos responsables”, en la medida que se deben incluir en   esta categoría, no solamente los líderes que hayan ordenado la comisión de   delitos de lesa humanidad y genocidio, sino también, conductas a través de las   cuales se haya financiado como el narcotráfico.”    

Síntesis sobre el eje   definitorio respetar, garantizar y proteger los derechos humanos.    

89. Uno de los ejes   definitorios de la Constitución de 1991, radica en la obligación del Estado de   respetar, garantizar y proteger los derechos humanos de los asociados, lo que   incluye el deber de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves   violaciones a los Derechos Humanos y las infracciones graves al Derecho   Internacional Humanitario. El fundamento de este pilar esencial se encuentra en   varios de los artículos de la Carta (Preámbulo, artículos 1, 2, 5, 93, 94, 214 y   215-2), en los cuales se señala el compromiso esencial de las autoridades por   asegurar a los integrantes de la Nación un conjunto de derechos y libertades   básicas y esenciales. Además de lo anterior, la obligación de respeto, garantía   y protección de los derechos humanos se encuentra consagrada en diversos   instrumentos y tratados internacionales, e incorporada a nuestro ordenamiento   jurídico a través de la figura del bloque de constitucionalidad, razón por la   que se trata de normas de la más alta relevancia constitucional.    

Ahora bien, la obligación   concreta de investigar, juzgar y sancionar las graves violaciones a los Derechos   Humanos, como parte del pilar esencial del respeto, garantía y protección de los   derechos humanos, se cumple cuando el Estado: (i)  realiza todos los esfuerzos posibles para investigar, juzgar y sancionar las   graves violaciones a los Derechos Humanos y al Derecho Internacional   Humanitario; (ii) investiga, juzga y sanciona las principales y más   graves violaciones a los DDHH; (iii) investiga, juzga y sanciona los   delitos que tipifican graves violaciones a los DDHH y graves infracciones al DIH   a nivel internacional tales como: los crímenes de lesa humanidad, los crímenes   de guerra y el genocidio.    

91. El DIDH y el DIH   operan bajo el principio de complementariedad con base en el cual es necesario   proteger un conjunto de derechos humanos esenciales que deben ser respetados en   todo momento y lugar, frente a cualquier tipo de agresión violenta, sea ésta   producto de una confrontación bélica o no. El principio de complementariedad   entre el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos señala que el DIDH y el DIH se aplican de manera concurrente,   pues pese a que son dos sistemas normativos independientes y autónomos, son   complementarios y convergentes. Este principio también se encuentra consagrado   en diversos tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos que   establecen: (i)  la prohibición de suspender el respeto de los derechos humanos, (ii) la   existencia de conductas ilícitas y prohibidas en todo tiempo y lugar, y (iii)  el carácter de protección doble y complementaria al ser humano.    

La premisa menor del   juicio de sustitución.    

La segunda de las etapas   del juicio de sustitución obliga a establecer si el eje definitorio previamente   identificado fue reemplazado por otro o eliminado por la reforma examinada. A   continuación la Corte abordará este examen, y para el efecto se referirá al   contenido de la reforma a efecto de compararla con las disposiciones   constitucionales preexistentes y establecer el impacto de la modificación en el   eje definitorio    

El contenido de la reforma    

92. A continuación se   identificarán los cambios introducidos por el acto reformatorio, a efecto de   establecer el impacto que la reforma al artículo 221 de la Carta tendría   sobre el eje definitorio “deber del Estado de proteger y respetar los   derechos humanos, en su vertiente: deber de investigar y juzgar seria e   imparcialmente las graves violaciones a los derechos humanos y las infracciones   graves al derecho internacional humanitario”.    

93. El Acto legislativo 01 de   2015 modificó el artículo 221 de la Constitución Política introduciendo dos   nuevos incisos a la regulación constitucional del fuero penal militar, así:    

ARTÍCULO 1o. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así:    

De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en   servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes   marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código   Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la   Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.    

En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de   la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se   aplicarán las normas y principios de este. Los jueces y fiscales de la   justicia ordinaria y de la Justicia Penal Militar o Policial que conozcan de las   conductas de los miembros de la Fuerza Pública deberán tener formación y   conocimiento adecuado del Derecho Internacional Humanitario.    

La Justicia Penal Militar o policial será independiente del mando de la Fuerza   Pública.”    

El contenido del precepto   reformado era del siguiente tenor[142]:    

Artículo 221. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza   Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las   cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del   Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros   de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.    

94. Observa la Corte que el   inciso primero del artículo 221, el cual contiene los criterios – subjetivo y   funcional – bajo los cuales se determina el alcance del fuero penal militar, no   fue objeto de modificación alguna por la reforma introducida por el A.L. 01 de   2015. En consecuencia, la Corte reafirma la interpretación que ha efectuado   sobre el alcance de esta institución a través de diferentes pronunciamientos,   tal como quedó plasmado en los fundamentos 55 a 63 de esta sentencia.    

95. Ahora bien, el enunciado que   introduce la reforma, y que es objeto del cuestionamiento de los demandantes, es   el imperativo de aplicar las normas y principios del derecho internacional   humanitario en la investigación y juzgamiento de las conductas punibles   relacionadas con el conflicto armado o con un enfrentamiento que reúna las   condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, atribuibles a los   miembros de la Fuerza Pública. Por consiguiente, corresponde a la Corte   establecer si la mención explícita del inciso segundo del A.L. 01 de 2015 a las   normas y principios del derecho internacional humanitario, como referente   normativo aplicable a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles   de los miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado,   excluye la aplicación de otros imperativos normativos como el derecho   internacional de los derechos humanos o el derecho penal.    

95. Una primera aproximación a   esta cuestión impone a la Sala la tarea de efectuar una precisión sobre dos   ámbitos en los que resulta imperativa la aplicación de las normas y principios   del derecho internacional humanitario, cada uno de los cuales plantea   obligaciones y destinatarios distintos. De una parte, su aplicación resulta   insoslayable en el desarrollo de las hostilidades en los conflictos armados   internacionales y no internacionales, como ordenamiento jurídico unitario y   sistemático orientado a la protección de las víctimas de estos conflictos, y que   establece obligaciones para el Estado y las partes en conflicto. Y de otra   parte, las autoridades judiciales deben aplicar las normas y principios del   derecho internacional humanitario en el desarrollo de las investigaciones y   juzgamientos que adelanten como consecuencia de las presuntas infracciones a   este bloque normativo, cuando son erigidas por el legislador en crímenes de   guerra, en tanto aquellas constituyen la fuente de estos. A este último ámbito   se refiere el enunciado normativo examinado.    

95.1. En relación con el primer ámbito de aplicación   mencionado, la jurisprudencia de esta Corte[143] ha   señalado que el derecho internacional humanitario ha sido incorporado de manera   automática al ordenamiento constitucional colombiano (Art. 214.2 C.P.)[144],   y que sus principios esenciales “tienen el rango cierto de normas de   ius cogens, dado que la comunidad internacional como un todo les ha reconocido   carácter perentorio e imperativo, en la misma medida en que se lo ha reconocido   a disposiciones cardinales tales como la prohibición del genocidio, la   prohibición de la esclavitud, la prohibición de la tortura o la prohibición del   apartheid”[145].    

Corresponde en consecuencia al Estado, en su   conjunto, respetar y hacer respetar las normas y principios del derecho   internacional humanitario, como parte de su deber de honrar los compromisos   internacionales. Sobre las obligaciones que se derivan de este ámbito de   aplicación y sus destinatarios ha precisado la jurisprudencia:    

“La obligatoriedad del derecho   internacional humanitario se impone a todas las partes que participen en un   conflicto armado, y no sólo a las Fuerzas Armadas de aquellos Estados que hayan   ratificado los respectivos  tratados. No es pues legítimo que un actor   armado irregular, o una fuerza armada estatal, consideren que no tienen que   respetar en un conflicto armado las normas mínimas de humanidad, por no haber   suscrito estos actores los convenios internacionales respectivos, puesto que la   fuerza normativa del derecho internacional humanitario deriva de la universal   aceptación de sus contenidos normativos por los pueblos civilizados y de la   evidencia de los valores de humanidad que estos instrumentos internacionales   recogen. Todos los actores armados, estatales o no estatales, están entonces   obligados a respetar estas normas que consagran aquellos principios mínimos de   humanidad que no pueden ser derogados ni siquiera en las peores situaciones de   conflicto armado.    

 En Colombia no sólo el derecho   internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una   incorporación automática del mismo “al ordenamiento interno nacional, lo cual,   por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue   explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo   normativo integre el  ius cogens.    

Como es obvio, la imperatividad de las   normas humanitarias y su integración en el bloque de constitucionalidad implica   que el Estado colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden   jurídico interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el   fin de potenciar la realización material de tales valores.”[146]    

La importancia de las normas y principios del   Derecho Internacional Humanitario contemporáneo es tal, que en sí mismos proveen   el fundamento para la responsabilidad penal individual de quienes cometen graves   infracciones a esta normatividad, esto es, crímenes de guerra. Ello implica que   tanto la actividad del legislador cuando, en desarrollo de su potestad de   configuración normativa en materia penal[147], erige en   delitos las más serias infracciones al derecho internacional humanitario[148],   como la de las autoridades judiciales cuando investigan y juzgan dichas   conductas, estén condicionadas por las normas y principios que integran dicho   cuerpo normativo (el DIH).    

95.2. En lo   que concierne al deber de aplicación de las normas y principios del derecho   internacional humanitario, en el ámbito de la actividad judicial, la   jurisprudencia de esta Corte ha destacado que en virtud de su pertenencia al   bloque de constitucionalidad[149],   dichas normas y principios cumplen una doble función (interpretativa e   integradora)[150]  que contribuye a proveer de coherencia y unidad al orden jurídico. Por ser el   DIH el entorno jurídico en el cual se han proferido las normas que tipifican   como delito ciertas infracciones a esa normatividad, esto es, los denominados   crímenes de guerra, es apenas natural que para su interpretación y aplicación   los operadores jurídicos deban recurrir con frecuencia a las normas y principios   que orientan y configuran el derecho de los conflictos armados.     

La Corte ha subrayado que los   preceptos que integran el bloque de constitucionalidad, dada su jerarquía de   norma superior y su poder de irradiación sobre la interpretación de las leyes,   tienen el carácter de verdaderas fuentes del derecho para los jueces y los demás   sujetos de derecho:     

 “[E]l hecho de que las normas que integran el bloque de   constitucionalidad tengan jerarquía constitucional hace de ellas verdaderas   fuentes de derecho, lo que significa que los jueces en sus providencias y los   sujetos de derecho en sus comportamientos oficiales o privados deben atenerse a   sus prescripciones. Así como el preámbulo, los principios, valores y reglas   constitucionales son obligatorios y de forzoso cumplimiento en el orden interno,   las normas del bloque de constitucionalidad son fuente de derecho obligatoria   para todos los asociados. (…) El hecho de compartir la jerarquía del texto   formal de la Carta convierte a los dispositivos del bloque en “eje y factor de   unidad y cohesión de la sociedad”[151], y la   condición de ocupar con ellos el máximo peldaño en la escala normativa obliga a   que toda la legislación interna acondicione su contenido y ajuste sus preceptos   a los estatutos por aquellas adoptados, pues éstos irradian su potestad sobre   todo el ordenamiento normativo[152].”    

De ahí que las autoridades judiciales,  en el   desarrollo de las investigaciones y juzgamientos que adelanten respecto de las   conductas punibles atribuibles a los miembros de la fuerza pública en relación   con el conflicto armado, estén sujetas a las normas y principios del derecho   internacional humanitario, como fuente normativa que da origen a la   configuración de los delitos contra las leyes y costumbres de la guerra. Como   pautas orientadoras de su labor hermenéutica, cobran particular relevancia   principios humanitarios nucleares, que a su vez  constituyen normas de   ius cogens como son los de distinción[153], precaución[154],   trato humanitario y respeto de las garantías fundamentales de las personas[155].    Es a este ámbito de aplicación del derecho internacional humanitario al que   refiere la reforma examinada.    

96. Continuando con la   fijación del alcance de la reforma constitucional sometida a control, resulta   pertinente responder a una inquietud formulada, en su intervención, por el señor   Representante de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los   Derechos Humanos en Colombia. Pone de presente el interviniente que la norma   acusada, al usar la expresión “o enfrentamiento que reúna las condiciones del   derecho internacional humanitario” como ámbito en el que también regirían   las normas y principios este cuerpo normativo, distorsiona los mandatos   esenciales del DIH pues incorpora una reinterpretación extensiva de las normas   del DIH que excede el criterio definitorio de un conflicto armado no   internacional, contenido en el protocolo II adicional a los Convenios de   Ginebra, el cual está delimitado con precisión en su ámbito espacial, temporal y   material.    

Al respecto observa la   Corte que aunque en efecto, la expresión parece ambigua y podría dar lugar a   interpretaciones expansivas e inapropiadas, ella misma reconduce a su adecuada   interpretación comoquiera que exige que el enfrenamiento “reúna las   condiciones del derecho internacional humanitario”. Algunos instrumentos de   derecho internacional humanitario, y más recientemente, de derecho penal   internacional, cuando hacen referencia a los conflictos armados no   internacionales, exigen que el conflicto armado reúna determinadas   características para que pueda ser aplicado el instrumento correspondiente.    

En este sentido el   artículo 3º común a los Convenios de Ginebra de 1949 establece como única   exigencia que el conflicto armado “surja en el territorio de una de las Altas   partes contratantes”, esto es, que se libre al interior del territorio de un   Estado. Por su parte, el artículo 8.2 f del Estatuto de la Corte Penal   Internacional señala que los crímenes  de guerra en conflictos armados no   internacionales son aquellos que “tienen lugar en el territorio de un Estado   cuando existe un conflicto  armado prolongado entre las autoridades   gubernamentales  y grupos armados organizados o entre tales grupos”. En   tanto que el artículo 1º del Protocolo II de 1977 exige que uno de los actores   armados sea las fuerzas armadas del Estado y requiere además que la otra parte   en el conflicto posea control territorial, organización y mando responsable, que   pueda realizar operaciones militares sostenidas y concertadas y que esté en   capacidad de aplicar ese Protocolo.    

De otra parte, la   jurisprudencia penal internacional también ha tratado de dar alcance a este   concepto al señalar que “existe un conflicto armado siempre que se recurra a   la fuerza armada entre los Estados o violencia armada prolongada entre las   autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre tales grupos   de un Estado”[156].    

Retomando estos criterios   orientadores la jurisprudencia de nuestro Tribunal constitucional ha indicado   que la existencia de un conflicto armado debe ser examinada en concreto, y que   para el efecto resultan relevantes elementos como la intensidad del conflicto y   el nivel de organización de las partes:    

“En consecuencia, la determinación de la existencia de un   conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las   características de cada caso particular[157]. Para efectos de   establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el   umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado   interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos   criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de   las partes.[158]  Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes   internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de   los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas[159],   la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de   tiempo[160],   el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la   movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas[161].   En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes   internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la   existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de   procurar, transportar y distribuir armas.[162]”[163]    

De las anteriores   referencias se puede concluir que tanto desde el punto de vista de los   instrumentos internacionales, de la jurisprudencia y de la doctrina   especializada, los elementos comunes que caracterizan el ámbito de aplicación   del DIH es el nivel de organización de los actores armados enfrentados y el   carácter prolongado de la confrontación. Ello reviste relevancia para excluir de   dicho ámbito conceptual los actos de violencia individual, la utilización de la   fuerza que no constituya una acción típica militar, o los hechos delincuenciales   o criminales ordinarios[164]. Sobre el particular cabe destacar que   el artículo 1º del Protocolo II establece que los actos aislados y esporádicos   de violencia definidos por esa norma como tensiones internas y disturbios   interiores, no constituyen conflicto armado.    

En consecuencia la alusión   que el segundo inciso del artículo 1º del A.L. 01 de 2015 hace a “un   enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho internacional   humanitario” debe ser interpretado conforme al desarrollo normativo y   conceptual que los instrumentos internacionales y la jurisprudencia nacional e   internacional le han dado al ámbito material de aplicación del derecho   internacional humanitario, esto es, que se trate de situaciones que   objetivamente reúnan la condiciones de un conflicto armado, en los términos ya   indicados.    

97. El cargo que es objeto de   este análisis de constitucionalidad se basa en la supuesta ambigüedad que surge   de la norma, en tanto que ella admitiría dos posibles interpretaciones. Así lo   sostienen los actores:    

“(…) Las y los demandantes encontramos que hay dos posibilidades de   interpretación de la reforma: o ella se limitó a reiterar un precepto ya   existente sin añadir nada nuevo a la Constitución, o ella modificó algún   precepto ya existente, añadiendo algo nuevo a la Constitución. La primera   posibilidad estaría basada en el hecho de que la aplicabilidad del DIH ya está   prevista en la Constitución en los artículos 93 y 214 inciso 2º, de tal forma   que al incluir en el artículo 221 la mención a la aplicabilidad del DIH, sin   agregar nada a lo ya existente, se estaría simplemente reiterando lo ya   prescrito por aquellas normas del art. 93 y el 214.2. Pero sería muy extraño que   una reforma constitucional se hiciera solamente para reiterar la normatividad   existente, de tal forma que tiene sentido plantearse la posibilidad de que con   la reforma se quiso introducir algún elemento nuevo en la Constitución, y ese   elemento nuevo es el de la aplicación “exclusiva” del DIH  la investigación   y el juzgamiento de  las conductas cometidas por los militares y policías   en servicio activo. Esa aplicación exclusiva implicaría la inaplicabilidad del   derecho de los derechos humanos, y por ello se habría votado negativamente la   proposición presentada por un grupo de parlamentarios  que expresaba que en   tales circunstancias tendrían aplicabilidad los dos derechos: el DIH y el   derecho de los derechos humanos. En opinión de los demandantes esa posibilidad   es la más plausible, puesto que según un criterio clásico de interpretación   jurídica, la interpretación que tenga un sentido se preferirá a la   interpretación que no le encuentre sentido a una norma, y carecería de sentido   promover una reforma constitucional simplemente para repetir lo que ya se   encuentra establecido en las normas constitucionales.    

98. Para la Corte el   enunciado normativo que impone a los jueces y fiscales la obligación de aplicar   las normas y principios del derecho internacional humanitario en las   investigaciones y juicios que adelanten por conductas punibles de los miembros   de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado, entraña en efecto,   una reafirmación de los imperativos que se derivan de los artículos 214.2 de la   Constitución, según el cual “en todo caso se aplicarán la reglas del derecho   internacional humanitario”, y 93 ib. en virtud del cual las normas y   principios del DIH son fuente de derecho para los jueces y otros operadores   judiciales, e irradian la aplicación e interpretación de las normas legales,   dada su integración al bloque de constitucionalidad.    

99. No obstante, la   mención explícita que el precepto examinado realiza a las normas y principios   del derecho internacional humanitario como fuentes normativas e interpretativas   vinculantes para los operadores jurídicos que investigan y juzgan conductas   punibles acaecidas en contexto de conflicto armado, no puede interpretarse como   la exclusión de otras fuentes que también deben guiar la labor de estas   autoridades en la selección y adjudicación de sentido a los enunciados   normativos que, al amparo de su autonomía, habrán de elegir para la resolución   de cada caso.    

100. Por consiguiente   la referencia explícita al derecho internacional humanitario como marco jurídico   aplicable en las investigaciones y juzgamientos de las conductas punibles de los   miembros de la fuerza pública relacionadas con el conflicto armado, no excluye   la eventual aplicación de otras fuentes del derecho como las normas y principios   del derecho internacional de los derechos humanos, o el mismo derecho penal, en   tanto la autoridad judicial, en ejercicio de su autonomía y atendidas las   circunstancias particulares del caso, considere que deben regir su resolución.    

A esta conclusión se   llega a partir de dos argumentos fundamentales. En primer lugar, (i) la   interpretación del segmento normativo sometido a control debe efectuarse   mediante un método de armonización que lo ponga en contacto con otros principios   y preceptos constitucionales, con el fin de favorecer la coherencia y   racionalidad al sistema del cual forma parte. Y en segundo lugar, (ii)   dada la interacción y convergencia que caracteriza las relaciones entre el    derecho internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos   humanos (F.J. 86 y 87) no es admisible pretender que en un determinado ámbito de   la actividad judicial, se acuda únicamente al primero de esos parámetros, con   exclusión predeterminada del otro.    

(i) Una opción   hermenéutica basada en el principio de armonización constitucional.    

Los valores y principios fundamentales son normas que   orientan la producción, aplicación e interpretación de las demás normas,   determinan criterios interpretativos del resto del ordenamiento constitucional,   y en caso de conflicto entre los distintos valores o principios superiores, el   intérprete debe acudir a la ponderación de los mismos a fin de lograr su máxima   efectividad.    

102. Conforme a ello, estima la Corte   necesario llevar a cabo una labor de interpretación, aplicando el criterio de   armonización, que ponderando los distintos principios constitucionales   implicados en el presente asunto, maximice su efectividad a la hora de aplicar   las normas acusadas, a fin de fijar cuál es la interpretación que permita que al   ser aplicadas se equilibre y armonice la aplicación de todos los principios   constitucionales implicados en ellas.    

Como se ha indicado en aparte anterior   de esta sentencia, en especial al identificar el eje definitorio que se acusa   como sustituido por el segmento de la reforma examinado, este Tribunal constitucional ha señalado que uno de los   pilares esenciales de nuestra Constitución, y del Estado social y democrático de   derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos de los   asociados. Imperativo que se encuentra consignado en varios artículos de la   Constitución, dentro de los cuales se hace especial énfasis en los artículos 1,   2, 5, 93, 94, 214 y 215-2.    

En efecto, desde el   Preámbulo mismo y en sus primeros artículos la Constitución señala su compromiso   esencial con el respeto, protección y garantía de los derechos humanos, como   piedra angular de la cláusula de Estado Social y Democrático de Derecho (art. 1º   C.P.), como fórmula para fortalecer y asegurar a los integrantes de la Nación   (Preámbulo) la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el   conocimiento, la libertad y la paz.    

Así mismo, dentro de los   fines esenciales del Estado  (art. 2º C.P.) se encuentra el de “promover la   prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y   deberes consagrados en la Constitución”. En pro de ese propósito, las   autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas   en sus “(…) derechos y libertades.” Adicionalmente, se señala en la Carta   (art. 5º C.P.) que se garantiza la primacía de los derechos inalienables de las   personas.    

La Constitución consagra,   igualmente, en su Título II un amplio catálogo de derechos[167],   así como un conjunto de garantías judiciales (arts. 86, 87, 88 y 241-1) que   permiten la exigibilidad inmediata de dichos derechos. Contempla a su vez el   derecho de acceso a una administración de justicia independiente y autónoma   (Arts. 228, 229 y 230 C.P.), como mecanismo de protección de los derechos   fundamentales.    

Otros preceptos   complementan este catálogo de derechos previsto en la Constitución, e incluyen   una referencia expresa a los derechos humanos reconocidos internacionalmente.   Así por ejemplo, a través del artículo 93 se incorpora a nuestro ordenamiento   constitucional los derechos reconocidos en los “tratados y convenios   internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos   y que prohíben su limitación en los estados de excepción”, y establece que   los derechos y deberes reconocidos por la Constitución deben ser interpretados   de conformidad con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Bloque de   constitucionalidad). En un sentido similar, el artículo 215-2, dispone que   durante los estados de excepción “no podrán suspenderse los derechos   fundamentales” y que  “en todo caso se respetarán las reglas del   derecho internacional humanitario”.    

Finalmente, el artículo 94   señala que los derechos previstos en el Título II y los tratados sobre Derechos   Humanos no agotan el catálogo de los derechos fundamentales, pues “[l]a   enunciación de los derechos y garantías contenidos en la Constitución y en los   convenios internacionales vigentes, no debe entenderse como negación de otros   que, siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en ellos.”    

103. Una interpretación de la   expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas   punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto   armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho   Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”,   del inciso segundo del artículo 1º del A. L. 01 de 2015, que ponga en relación   este contenido con los principios y normas de la Constitución que exigen el   respeto, garantía y protección de los derechos humanos en todos los ámbitos de   la configuración del Estado y de la vida de los individuos, debe conducir a un   sentido de la norma que incorpore en su contenido este referente normativo.    

En efecto, la armonización del inciso segundo del   acto legislativo 01 de 2015, con los mandatos de la Carta y del bloque de   constitucionalidad que establecen la obligación del Estado de garantizar la efectividad de los principios, derechos y   libertades consagrados en la Constitución; con los preceptos que reconocen los   derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción; con   las normas que establecen garantías judiciales en todos los ámbitos de la   administración;  con aquellas disposiciones que proscriben la suspensión de   los derechos fundamentales y que prescriben que en todo caso se respetarán   las reglas del derecho internacional humanitario, lleva a concluir  que la   explícita referencia al derecho internacional humanitario como marco normativo   aplicable en las investigaciones a que se refiere la norma acusada, no puede   excluir la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.    

Una comprensión armónica y   coherente de la norma examinada con los principios y preceptos enunciados que   constituyen el fundamento del Estado social y democrático de derecho y se   alinean en torno al principio de la dignidad humana, elimina la posibilidad de   que  un ámbito de la administración de justicia se excluya del imperio de las   normas y principios  del derecho internacional de los derechos humanos.    

De manera que una   hermenéutica basada en el principio de armonización que ponga en contacto el   precepto acusado con los principios y preceptos de la Carta que ordenan el   respeto, garantía y protección de los derechos humanos, conduce a fijar un   sentido de la norma, según el cual “En la   investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la   Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se   aplicarán las normas y principios de este”, sin que ello excluya la   aplicación del derecho internacional de los derechos humanos.    

(ii) La interpretación   de la norma en el marco de los principios de complementariedad y convergencia   entre el DIH y el DIDH    

104. En cuanto al segundo   argumento anunciado, esto es, la complementariedad y convergencia que rigen las   relaciones entre el derecho internacional humanitario y el derecho internacional   de los derechos humanos, cabe recordar que, como lo ha indicado esta Corte:    

“El componente del principio humanitario consistente en la   obligatoriedad de respetar las garantías fundamentales y salvaguardas   humanitarias básicas durante los conflictos armados, constituye uno de los   principales nodos de interacción del Derecho Internacional y Constitucional de   los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario. En efecto, las   garantías mínimas y salvaguardas humanitarias que forman parte del principio   humanitario, corresponden a su vez a las disposiciones cardinales del derecho de   los derechos humanos, que están plasmadas como obligaciones no derogables y   derechos no sujetos a suspensión durante estados de emergencia.    

Esta interacción, en el seno del principio humanitario, del Derecho   Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos más esenciales, confirma que   estos dos ordenamientos jurídicos se complementan mutuamente en tiempos de   confrontación armada, y que ambos comparten el objetivo cardinal de proteger los   derechos básicos y la dignidad de la persona, en tiempos de guerra y de paz,   limitando el poder de los Estados y de las organizaciones para salvaguardar un   núcleo básico de garantías fundamentales de las que son titulares todas las   personas, sin discriminación”[168].    

105. Esta concepción teórica tiene   repercusiones  en el ámbito de la aplicación   judicial, en el que estos ordenamientos jurídicos complementarios y convergentes   también interactúan. El hecho de que el derecho internacional humanitario pueda   ser considerado, en investigaciones de conductas punibles relacionadas con el   conflicto armado, lex specialis, ello en modo alguno implica prescindir   de la aplicación de otros imperativos como los derivados de los principios y   normas del derecho internacional de los derechos humanos; esto sería contrario   al reconocido carácter complementario de estos corpus iuris. En tales   eventos lo que ocurre es que el DIH puede servir como lex specialis para   interpretar y aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos, como   bien lo ha advertido la Comisión Interamericana de Derechos Humanos: “en   situaciones de conflicto armado se aplica el derecho internacional de los   derechos humanos y el derecho internacional humanitario”, y que “en   situaciones de conflicto armado, el derecho internacional humanitario puede   servir como lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos   internacionales de derechos humanos (…)[169]”.    

De tal manera que la interacción de   estos dos órdenes normativos no solamente tiene implicaciones en el plano   teórico sino también en el campo de la actividad judicial, durante el proceso de   adecuación que en el marco de su autonomía, deben adelantar las autoridades   judiciales cuando examinan las fuentes aplicables y el sentido de los textos   bajo los cuales resuelven los casos.    

La identificación en los dos cuerpos   normativos (DIH y DIDH)  de garantías inderogables comunes y las implicaciones   que ello tiene en el proceso de selección del derecho aplicable, fue objeto de   ilustración por la jurisprudencia de la Corte en los siguientes términos:    

 “La prohibición del homicidio de personas civiles y fuera de   combate es una norma de ius cogens en sí misma. A este respecto debe   recordarse que esta prohibición del Derecho Internacional Humanitario   corresponde a una de las garantías no derogables del Derecho Internacional de   los Derechos Humanos –el derecho a la vida[170]-   circunstancia que según se indicó más arriba, es una prueba de su carácter   imperativo o perentorio. Así mismo, en el marco de los conflictos armados   internos la privación del derecho a la vida de las personas civiles o fuera de   combate, equivale igualmente a la violación de prohibiciones imperativas, como   lo son el principio de distinción, la prohibición de atacar a la población civil   o la prohibición de ataques indiscriminados y armas de efectos indiscriminados.    

La violación de esta prohibición conlleva responsabilidad penal en tanto crimen   de guerra, si están dados los elementos constitutivos del delito, tal y como los   ha precisado la jurisprudencia internacional. El Estatuto de Roma tipifica como   crimen de guerra en conflictos armados internacionales, en su artículo   8(2)(c)(i), el “homicidio en todas sus formas” en tanto manifestación de los   “actos de violencia contra la vida y la persona”[171]. También   lo tipifican el Estatuto del Tribunal Penal para la Antigua Yugoslavia[172],   el Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda[173] y la   Carta de la Corte Especial para Sierra Leona[174]. Según ha demostrado   minuciosamente el CICR en su trabajo de Sistematización, la prohibición del   homicidio de civiles y personas fuera de combate ha sido reafirmada de manera   extensa por la jurisprudencia internacional y comparada, y en general por la   práctica de la comunidad internacional.    

Ahora bien, independientemente de la posible configuración del crimen de guerra   de homicidio en persona civil o en persona fuera de combate, observa la Corte   Constitucional que el acto material subyacente, v.g. el de tomar la vida de una   persona amparada por el principio de distinción, puede dar lugar a la   configuración de otros tipos de delitos bajo el Derecho Internacional   Humanitario, entre los cuales se cuentan el genocidio y los crímenes de lesa   humanidad de exterminio, persecución, ataques contra civiles o violencia contra   la persona; depende en cada caso del contexto en el cual se cometió el acto y de   la presencia de las distintas condiciones específicas para la configuración de   estas figuras delictivas[175]. Todas ellas comparten un   núcleo común de elementos con la definición del delito de homicidio como crimen   de guerra, a saber, “la muerte de la víctima que resulta de un acto u omisión   del acusado, cometido con la intención de matar o de causar daño corporal serio,   con el conocimiento razonable de que probablemente causaría la muerte”[176]”[177].    

De manera que la complejidad fáctica de los asuntos   que dan lugar a investigaciones y juzgamientos por conductas punibles ocurridas   en el contexto de un conflicto armado, exige una amplia libertad para que los   operadores jurídicos, en ejercicio de su autonomía funcional, efectúen el   proceso de adecuación de los hechos puestos bajo su conocimiento, al amparo de   las fuentes normativas que traduzcan de mejor manera el desvalor de la acción   objeto de su pronunciamiento, la efectiva protección de los derechos de las   víctimas, y garanticen, a su vez, un juicio justo a los implicados.    

103. En el   ámbito del derecho penal internacional[178] la   cuestión de la interacción entre el derecho internacional humanitario y el   derecho internacional de los derechos humanos, con implicaciones en el proceso   de adecuación normativa de los crímenes internacionales ha sido objeto de   desarrollo por la jurisprudencia y la doctrina especializada:    

 “680. Por lo que refiere a la relación entre   los crímenes de derecho internacional hay que destacar que los crímenes contra   la humanidad pueden coincidir tanto con los crímenes de guerra[179]  como con el genocidio. La pregunta tanto tiempo discutida[180],   de si el genocidio debía ser considerado lex specialis respecto de los   crímenes contra la humanidad, ha sido contestada de forma negativa por los   Tribunales ad-hoc[181]. Con base en esta jurisprudencia los   crímenes de guerra  y el genocidio pueden aplicarse conjuntamente.    

681. En el supuesto de que se cometan diversos   hechos individuales en el marco del mismo hecho global hay que tener en cuenta   lo siguiente: la tortura y la violación como crímenes contra la humanidad pueden   concurrir[182], al igual que la tortura y la   violación como crímenes de guerra[183] y la violación y la esclavitud como   crímenes contra la humanidad[184]. Por el contrario, el exterminio como   crimen contra la humanidad desplaza al homicidio doloso[185].   El crimen contra la humanidad  de tratos inhumanos es subsidiario respecto   del resto de crímenes contra la humanidad[186].   Si el crimen de persecución se comete mediante homicidio, tortura, privación de   la libertad u otros tratos inhumanos, no se eliminan los correspondientes   crímenes contra la humanidad (el homicidio, la tortura, la privación de la   libertad, el tratamiento inhumano)[187]; en caso contrario, no se tendría en   cuenta el completo desvalor de los hechos”.[188]    

La   imposibilidad de partir de una predeterminada selección que privilegie a   priori la aplicación del derecho internacional humanitario como marco para   la investigación y juzgamiento de las conductas relacionadas con el conflicto   armado, atribuibles a los miembros de la fuerza pública, con exclusión de otros  corpus iuris, también imperativos, como el derecho internacional de los   derechos humanos, deriva no solamente de la factible concurrencia, a partir de   un mismo acto, de  infracciones a las leyes y costumbres de la guerra y a   los derechos humanos , sino, especialmente  de la vocación de tutela   integral al ser humano, particularmente en situaciones de confrontación armada,   que cumple el principio de convergencia y complementariedad entre el derecho   internacional humanitario y el derecho internacional de los derechos humanos.    

La   complejidad y multiplicidad de situaciones, con sus diversos matices y   particularidades, que pueden presentar las conductas punibles desarrolladas en   contexto de un conflicto armado, exige la reafirmación, en este ámbito, de la   autonomía de las autoridades judiciales para la selección de las fuentes   aplicables y su interpretación, la cual debe estar condicionada e irradiada por   las normas y principios de la mayor jerarquía como son aquellas que integran el   bloque de constitucionalidad.    

104. El núcleo común de   protección al ser humano que comparten el DIH y el DIDH, “normatividades   complementarias que, bajo la idea común de la protección de principios de   humanidad, hacen parte de un mismo género: el régimen internacional de   protección de los derechos de la persona humana”[189]  se vería drásticamente menoscabado por una configuración normativa que   prescindiera de uno de esos referentes insoslayables para la salvaguarda   integral del ser humano, especialmente cuando se somete a escrutinio judicial la   conducta de los agentes del Estado a quienes se ha confiado misiones de altísima   responsabilidad como el uso y disposición de la fuerza legítima, y el   monopolio en el ejercicio del poder coactivo del Estado.    

105. Con base en las   consideraciones precedentes, la interpretación de la cual parten los demandantes   para estimar sustituido el eje definitorio “Deber del Estado de respetar,   garantizar y proteger los derechos humanos”, según la cual el inciso segundo   del A.L. 01 de 2015 plasma una decisión del constituyente de excluir   deliberadamente la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos   de las investigaciones y juicios que se adelanten contra los miembros de la   fuerza pública por conductas relacionadas con el conflicto armado, no resulta   admisible a la luz del principio de armonización constitucional, al cual se debe   acudir para interpretar la Constitución como sistema, y resulta incompatible,   así mismo, con los principios de complementariedad y convergencia que rigen las   relaciones entre el derecho de los conflictos armados y los derechos humanos,   conforme al cual existe una interacción entre estos dos corpus iuris, que   descarta la posibilidad de excluir, a priori, uno de ellos de un   determinado ámbito de la administración.    

Como lo ha recalcado la   jurisprudencia de la Corte IDH y también la de esta corporación (C-225 de 1995),   en contextos de conflicto armado el derecho internacional humanitario y el   derecho internacional de los derechos humanos comparten un núcleo común de   derechos no suspendibles y persiguen el objetivo común de proteger de manera   recíproca y reforzada  la integridad física y la dignidad del ser humano en    un escenario en que se encuentra particularmente expuesto. Esta interacción se   proyecta también al ámbito de la selección, interpretación y aplicación de las   fuentes del derecho por parte de las autoridades judiciales cuando desarrollan   su labor institucional de proveer justicia respecto de conductas desarrolladas   en contexto de conflicto armado.    

108. Considera la Corte   que el debido proceso de las personas investigadas, los derechos de las víctimas   y de sus familiares, así como el orden justo, solo pueden ser asegurados   mediante el acatamiento integrado, armónico y convergente de los mandatos   constitucionales y los imperativos de respeto, garantía y protección del derecho   internacional humanitario y de los derechos humanos, deber erigido en pilar   fundamental del ordenamiento constitucional vigente. Esta es la única   interpretación compatible con el deber del Estado de garantizar y proteger el   núcleo común que comparten el derecho internacional humanitario y el derecho   internacional de los derechos humanos, que como lo ha subrayado la   jurisprudencia de esta Corte son “normatividades complementarias que, bajo la   idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un mismo   género: el régimen internacional de protección de los derechos de la persona   humana”. [190]    

En conclusión,    resulta imprescindible que la previsión contenida en el inciso segundo del Acto   legislativo 01 de 2015 deba ser comprendida en el sentido de incluir dentro del   marco normativo aplicable a la investigación y juzgamiento de  los miembros   de la fuerza pública por conductas cometidas en relación con el conflicto   armado, los principios y normas del derecho internacional humanitario, sin   exclusión del derecho internacional de los derechos humanos. Esta es la   interpretación que resulta coherente y compatible con el modelo de organización   política y jurídica del Estado colombiano, basado en el respeto, garantía y   protección universal y permanente de los derechos humanos.    

Síntesis del juicio de   sustitución    

109. Uno de los pilares   esenciales de nuestra Constitución, y del Estado social y democrático de   derecho, es la obligación de respetar, proteger y garantizar los derechos   humanos a todos los asociados. La fuente de este eje definitorio se encuentra en   varias disposiciones de la Carta, dentro de los cuales se pueden mencionar con   especial énfasis el Preámbulo y los artículos 1, 2, 5, 93, 94, 214 y 215-2 de la   Carta. Además, ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corte   (sentencias C-579de 2013 y C-577 de 2014) como un eje definitorio de nuestra   organización constitucional. Una de las dimensiones a través de la cual se   realiza dicho imperativo es la obligación estatal de investigar, juzgar y   sancionar de manera seria e imparcial las graves violaciones a los derechos   humanos y  las graves infracciones al derecho internacional humanitario.    

La   aplicación complementaria y convergente del derecho internacional humanitario y   el derecho internacional de los derechos humanos, en particular en aquellas   situaciones relacionadas con el conflicto armado constituye uno de los   dispositivos más eficaces para proveer una protección integral a la persona. Se   trata, como lo ha subrayado la Corte,  de normatividades complementarias que,   bajo la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte del   régimen internacional de protección de los derechos de la persona humana.    

Este principio de   complementariedad implica que tanto el DIDH como el DIH deben ser aplicados y   reconocidos de manera convergente en el contexto de un conflicto armado   –internacional, o no internacional–, pues a pesar de que puedan ser considerados   como dos sistemas normativos independientes y autónomos, se encuentran en íntima   inter-conexión e interacción.    

Esta manera de entender la   relación entre los mencionados cuerpos normativos tiene implicaciones en el   ámbito de la aplicación del derecho, comoquiera que dada la complejidad   fáctica de los asuntos que dan lugar a investigaciones y juzgamientos por   conductas punibles ocurridas en el contexto de un conflicto armado, los   operadores jurídicos en virtud de su autonomía funcional, gozan de una amplia   libertad para efectuar el proceso de adecuación de los hechos puestos bajo su   conocimiento a las fuentes normativas que traduzcan de mejor manera el desvalor   de la acción objeto de su pronunciamiento, la efectiva protección de los   derechos de las víctimas, y garanticen, a su vez, un juicio justo a los   implicados. En desarrollo de este proceso pueden acudir a disposiciones que   integren el bloque normativo derecho internacional humanitario o derechos   humanos por cuanto, uno y otro, forman parte del bloque de constitucionalidad y   en tal medida, condicionan e irradian la actuación de los operadores jurídicos.    

110. El inciso segundo del Acto Legislativo 01 de   2015, estableció que “En la investigación y juzgamiento de las conductas   punibles de los miembros de la fuerza pública, en relación con un conflicto   armado o enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del derecho   internacional humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”. Luego de una   interpretación de la norma, apoyada en el método hermenéutico de armonización   constitucional  y tomando en consideración el principio de   complementariedad que rige las relaciones entre el entre el DIH y el DIDH, la   Sala fijó un sentido al precepto constitucional examinado según el cual la   explícita referencia que este hace al derecho internacional humanitario como   fuente aplicable a las investigaciones y juzgamientos de los miembros de la   fuerza pública por conductas punibles  relacionadas con el conflicto   armado, no excluye la aplicación de otras fuentes  como el derecho   internacional de los derechos humanos.    

111. Este entendimiento de la norma reformatoria de la Constitución no   sustituye, ni subvierte el deber del Estado de respetar, hacer respetar,   garantizar y proteger los derechosa humanos, mediante la investigación y   juzgamiento de las graves violaciones a los derechos humanos y las graves   infracciones al derecho internacional humanitario. Por el contrario, su   interpretación armónica con los principios y valores que orientan el modelo de   Estado social y democrático de derecho y los demás preceptos constitucionales y   del bloque de constitucionalidad, reafirma, desarrolla y contribuye  a la   realización del eje definitorio identificado como parámetro del control en el   presente juicio.    

111.1. En efecto, la sujeción de las investigaciones y juzgamientos que   se adelanten contra los miembros de la fuerza pública por conductas relacionadas   con el conflicto armado a los imperativos tanto del derecho internacional   humanitario, como de los derechos humanos, armoniza con los mandatos de   la Carta y del bloque de constitucionalidad que establecen la obligación del   Estado de garantizar la efectividad de los principios,   derechos y libertades consagrados en la Constitución. Concuerda así mismo, con   los preceptos que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en   los estados de excepción. Desarrolla las normas que establecen la exigencia de   garantías judiciales en todos los ámbitos de la administración, y es compatible   con aquellas disposiciones que proscriben la suspensión de los derechos   fundamentales y que prescriben que en todo caso se respetarán las reglas del   derecho internacional humanitario.    

111.2. La comprensión   armónica y coherente de la norma examinada con los principios y preceptos   enunciados que constituyen el fundamento del Estado social y democrático de   derecho y se alinean en torno al principio de la dignidad humana, excluye la   posibilidad de que  un ámbito de la administración de justicia se sustraiga   del imperio de las normas y principios  del derecho internacional de los   derechos humanos.    

111.3.  La inclusión de los mandatos del   derecho internacional de los derechos humanos en el marco jurídico que debe   regir la investigación y juzgamiento de los miembros de la fuerza pública por   conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, desarrolla el   imperativo previsto en el artículo 93 de la Carta, por virtud del cual los tratados y convenios internacionales ratificados por el   Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los   estados de excepción, son normativamente incorporados en el orden jurídico   interno con estatus de norma constitucional. Es también una manifestación de la   prohibición de suspensión de los derechos fundamentales, aún en los estados de   excepción (Art. 214.2 C.P.), conforme a la cual resulta inadmisible concebir   espacios vedados al poder protector y a la vigencia de los derechos humanos.    

111.4. La aplicación   complementaria de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario en   la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles relacionadas con el   conflicto armado atribuidas a los miembros de la fuerza pública, reafirma el   carácter universal que los artículos 2.1 y 1.1. del PIDCP y la CADH,   respectivamente, atribuyen a estas garantías cuando establecen el imperativo   para los Estados parte de esos instrumentos de respetar y garantizar a todos los   individuos que se encuentren en su territorio y bajo su jurisdicción, sin   distinción de ninguna naturaleza, los derechos en ellos consagrados.    

111.4. El núcleo común de   protección que comparten el DIH y el DIDH, referentes inescindibles para la   salvaguarda integral del ser humano, cobra particular relevancia cuando se   somete a escrutinio judicial la conducta de los agentes del Estado a quienes se   ha confiado misiones de altísima responsabilidad como el uso y   disposición de la fuerza legítima, y el monopolio en el ejercicio del poder   coactivo del Estado.    

111.5.  El   acatamiento integrado, armónico y convergente de los mandatos constitucionales y   de los imperativos del derecho internacional humanitario y de los derechos   humanos en la investigación y el juzgamiento de las conductas punibles   relacionadas con el conflicto armado, atribuidas a los miembros de la fuerza   pública, enfatiza el deber universal y permanente de respeto, garantía y   protección de los derechos humanos que asiste a los Estados, poniendo el énfasis   en que no pueden existir esferas de la actividad institucional o privada en las   que se prescinda de su imperio.    

112. A partir del   consideraciones precedentes encuentra la Corte que el aparte del A.L. 01 de 2015   según el cual “En   la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la   Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se   aplicarán las normas y principios de este”, sin que ello excluya la   aplicación del derecho internacional de los derechos humanos u otras fuentes del   derecho, no  reformula, muta o subvierte el eje definitorio de la   Constitución “deber de respeto, garantía y protección de los derechos   humanos”; por el contario reafirma y enfatiza los mandatos de los artículos   1, 2, 5, 93, 94, 214 y 215.2 de la Carta de los cuales se deriva el compromiso   esencial de la autoridades por asegurar a los integrantes de la Nación un   conjunto de derechos y libertades esenciales.    

La aplicación complementaria y   convergente del derecho internacional humanitario y de los derechos humanos, en   las investigaciones y juicios que se sigan en contra de miembros de la fuerza   pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, desarrolla   las facetas relativas al deber de investigar y juzgar las graves violaciones a   los derechos humanos y al derecho internacional humanitario; la tutela judicial   efectiva frente a estas violaciones; así como la garantía de verdad y reparación   a las víctimas, todas ellas adscritas al eje definitorio “deber del Estado de   respetar, proteger y garantizar los derechos humanos”, identificado como   parámetro de control en este juicio de constitucionalidad.    

113. Agotado el test de   sustitución, la Sala pudo constatar que el Congreso de la República al ejercer   el poder de reforma a través del Acto Legislativo 01 de 2015, específicamente en   lo que concierne al segmento normativo examinado en el presente juicio, no   incurrió en un desbordamiento de sus competencias constitucionales. Como quedó   establecido en los fundamentos 92 a 108 de esta sentencia en los que se analiza   el alcance de la reforma (premisa menor), la aplicación del derecho   internacional humanitario en las investigaciones y juzgamientos que se adelanten   contra miembros de la fuerza pública por conductas punibles relacionadas con el   conflicto armado, no excluye la aplicación del derecho internacional de los   derechos humanos, en virtud del poder irradiador que tienen los principios y   preceptos del bloque de constitucionalidad sobre la aplicación e interpretación   de los textos legales, y del carácter complementario y convergente que   caracteriza a estos dos cuerpos normativos.    

114. En síntesis, un plexo importante de normas   constitucionales contiene el mandato de respetar, proteger y garantizar, con   carácter universal y permanente,  los derechos humanos. Dentro de este   imperativo se encuentra la obligación de investigar y juzgar de manera seria e   imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves   infracciones al derecho internacional humanitario, a fin de brindar a los   asociados tutela judicial efectiva. Este mandato constituye un pilar esencial   del modelo constitucional en cuanto se proyecta de manera transversal en todo el   texto fundamental, al punto que lo identifica y define, tal como ya ha sido   reconocido por esta corporación en decisiones anteriores[191].    

La reforma constitucional introducida por el A.L. 01   de 2015, prevé que “En   la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la   Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se   aplicarán las normas y principios de este”. Bajo una interpretación armónica   de este enunciado con otros  principios, valores y preceptos de la   Constitución y del bloque de constitucionalidad, la aplicación del derecho   internacional humanitario en este ámbito de la administración de justicia, no   puede excluir otras fuentes del derecho como las normas y principios del derecho   internacional de los derechos humanos, dado el carácter complementario y   convergente de estos cuerpos normativos que participan de un núcleo común de   protección, en tanto que bajo el principio de humanidad, uno y otro forman parte   del régimen internacional de protección de los derechos de la persona. Por   integrar el bloque de constitucionalidad sus normas y principios irradian la   actuación de las autoridades judiciales.    

Por consiguiente,   el enunciado de una reforma constitucional que establece que en las   investigaciones y juzgamientos que se adelanten contra los miembros de la fuerza   pública por conductas relacionadas con el conflicto armado se aplicaran las   normas y principios del derecho internacional humanitario, sin que ello excluya   la aplicación de otras fuentes del derecho como el derecho internacional de los   derechos humanos, no tiene la entidad para subvertir el eje definitorio deber   de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos, por  cuanto   dicho ámbito judicial, será justamente el escenario en el que se pueden   efectivizar algunas dimensiones del pilar fundamental mencionado, esto es, la   obligación de investigar y juzgar de manera seria e imparcial las graves   violaciones a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho   internacional humanitario, bajo el principio de complementariedad y convergencia   que orienta la aplicación de estos cuerpos normativos.    

115. Conforme a los lineamientos trazados en esta sentencia, la expresión   “En la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de   los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un   enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional   Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del   artículo primero del Acto legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el   artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”, no vulnera el eje   definitorio de la Constitución identificado como deber de respeto, protección   y garantía de los derechos humanos, ni el elemento que concurre a   integrarlo, esto es, la obligación de investigar y juzgar de manera seria e   imparcial las graves violaciones a los derechos humanos y las graves   infracciones al derecho internacional humanitario.    

En consecuencia, la Corte declarará la   exequibilidad, por el cargo analizado, de la expresión “En la   investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la   Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se   aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del artículo primero   del Acto legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo 221 de la   Constitución Política de Colombia”, por haberse constatado, a través del   juicio de sustitución, que el Congreso de la República no incurrió en un exceso   en el ejercicio del  poder de reforma que la Constitución le otorga en los   artículos 374 y 379 de la Constitución.    

VII. DECISIÓN    

En mérito de lo expuesto la   Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en   nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,    

RESUELVE    

Declarar EXEQUIBLE, por el cargo analizado, la   expresión “En la investigación y juzgamiento de las conductas   punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un conflicto   armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho   Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de este”, contenida en el inciso segundo del   artículo primero del Acto legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el   artículo 221 de la Constitución Política de Colombia”.    

Notifíquese, comuníquese,   cúmplase, e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional, y archívese el   expediente.    

MARÍA VICTORIA   CALLE CORREA    

Presidenta    

Con aclaración de   voto    

LUIS GUILLERMO   GUERRERO PÉREZ    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

ALEJANDRO LINARES   CANTILLO    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

GLORIA STELLA   ORTÍZ DELGADO    

Magistrada    

Con aclaración de   voto    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

Magistrado    

Con salvamento de   voto    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

ALBERTO ROJAS   RIOS    

Magistrado    

Con aclaración de   voto    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Magistrado    

MARTHA VICTORIA   SÁCHICA MENDEZ    

Secretaria   General    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DEL MAGISTRADO    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

A LA SENTENCIA C-084/16    

CONSTITUCION   POLITICA-Respeto por los Derechos Humanos, y por las normas del Derecho   Internacional Humanitario, los cuales no pueden suspenderse aun en los estados   de excepción (Aclaración de voto)    

DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Principio de   concurrencia  (Aclaración de voto)    

DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO Y DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Concepto   (Aclaración de voto)    

DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO-Conforme la jurisprudencia de esta Corporación   debe ser considerado como ius congens (Aclaración de voto)    

DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO-Debe ser aplicado, por el juez natural, como lex specialis  en relación con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los   mismos hechos relevantes relacionados con el conflicto armado interno   (Aclaración de voto)    

NORMAS DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Actúan como lex specialis   en cuanto regulan situaciones específicas relativas a las confrontaciones   bélicas (Aclaración de   voto)    

DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTOS REFORMATORIOS DE LA CONSTITUCION-Reitera   aclaración de voto de la sentencia C-053/16 en relación con el uso   excepcionalísimo de la teoría de la sustitución como parámetro de control de los   actos reformatorios de la Constitución    

Expedientes D-10903 Demanda de inconstitucionalidad contra   el artículo 1º (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 “por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política.”    

En la parte resolutiva de la sentencia C-084 de 2016 la Corte decidió   declarar exequible el inciso segundo del artículo 1º (parcial) del Acto   Legislativo 01 de 2015 “por el cual se reforma el   artículo 221 de la Constitución Política”. Si bien   comparto plenamente el sentido de la decisión, con el debido respeto por las   decisiones de la Sala Plena, estimo necesario aclarar mi voto a fin de precisar   algunos aspectos relacionados (i) con la aplicación del Derecho Internacional   Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y (ii) con el   control judicial de actos reformatorios de la Constitución como el examinado en   esta oportunidad.    

1.      La Constitución Política en sus artículos 93 y   214.2, entre muchas otras normas, contiene un mandato expreso de respeto por los   Derechos Humanos, y por las normas del Derecho Internacional Humanitario, los   cuales no pueden ser suspendidos aun en los estados de excepción. En este   aspecto, debe citarse la referencia, plasmada en el texto constitucional, en el   sentido de que en los estados de excepción “en todo caso se respetarán las   reglas del Derecho Internacional Humanitario”. Estas normas son una   expresión clara y expresa del constituyente que le corresponde a todos los   órganos del Estado aplicar y respetar.    

2.      La jurisprudencia de esta Corporación, en desarrollo   de los anteriores artículos, ha señalado la existencia de un principio de   concurrencia entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho   Internacional Humanitario[192],   identificando el primero como un sistema internacional que propende por el   respeto de los hombres y las mujeres y de su dignidad, buscando la maximización   de garantías inherentes al ser humano -por su condición de tal[193]-, tanto   negativas (garantías de libertad), como positivas (derechos sociales, económicos   y culturales) durante los tiempos en que el Estado se encuentre en paz. Por su   parte, el segundo se erige como un sistema que busca proteger el núcleo esencial   (mínimo) de los Derechos Humanos en situaciones de conflicto armado interno o de   confrontaciones bélicas de carácter internacional, estableciendo reglas   detalladas que las partes en conflicto deben respetar[194], en   aras de salvaguardar el ser humano y su dignidad[195], aun en   las situaciones extremas que plantean las confrontaciones bélicas.    

3.      En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia de   esta Corporación ha sostenido que el Derecho Internacional Humanitario debe ser   considerado como ius cogens[196],  mientras que, dando cumplimiento al mandato constitucional (artículo 93), ha   recurrido a los tratados internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por   Colombia a la hora de interpretar y dar alcance a los Derechos y Deberes   consagrados en la Carta Política.    

4.      Sin embargo, frente al problema jurídico abordado en   esta sentencia, que busca desentrañar la relación entre Derecho Internacional   Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos en situaciones de   conflicto, considero oportuno afirmar que el primero debe ser aplicado, por el   juez natural, como lex specialis en relación con el Derecho Internacional   de los Derechos Humanos, frente a los mismos hechos relevantes relacionados con   el conflicto armado interno. Por consiguiente, no se pretende afirmar con esta   aclaración el sentido absoluto del criterio Lex specialis derogat legi   generali, sino brindar un criterio interpretativo a los operadores jurídicos[197]  quienes al verificar una situación de conflicto respecto de las normas   aplicables a un caso concreto, teniendo en cuenta el principio de concurrencia,   den prevalencia al Derecho Internacional Humanitario en aquellas materias   estricta y detalladamente reguladas por éste, de manera que, sin suspender o   derogar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se entienda a aquel   como el conjunto normativo especializado, más específico y ajustado a la   situación fáctica que regula[198].    

5.      Lo anterior, en la medida que el Derecho   Internacional Humanitario tiene como destinatario concreto las situaciones de   conflictos armados (internacionales y no internacionales) y que su artículo 3º   común a los Convenios de Ginebra establece unos mínimos para las partes en   conflicto. Por definición, el DIH debe tenerse como un conjunto de reglas   internacionales, específicamente destinadas a regular los problemas humanitarios   propios de las confrontaciones bélicas. Esta realidad ha sido reconocida por la   Corte Internacional de Justicia que en varias opiniones consultivas ha   reconocido que si bien el Derecho Internacional de los Derechos Humanos   –caracterizado por su generalidad- no se suspende por la existencia de un   conflicto bélico, las normas de Derecho Internacional Humanitario actúan como   lex specialis en cuanto regulan situaciones específicas relativas a las   confrontaciones bélicas[199].    

6.      Considero que esta posición, además de ser   respetuosa con la reforma adelantada por el Congreso de la República, no riñe   con la jurisprudencia de esta Corporación, en la medida que reconoce el   principio de concurrencia entre ambos sistemas, y que reafirma lo recogido en la   sentencia C-579 de 2013 al señalar que “es claro que en tiempos ordinarios y   de paz, las obligaciones de los Estados deben ir dirigidas a proteger los   derechos humanos que exige el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sin   embargo en tiempos de un conflicto armado estas obligaciones internacionales   deben atender, además a lo exigido por el Derecho Internacional Humanitario   convencional como norma especial”[200]. (se   subraya)    

7.      Finalmente, en la medida que en los considerandos de   la providencia que aclaro se hace referencia a la teoría de la sustitución, como   parámetro de control de los actos reformatorios de la Constitución, considero   pertinente reafirmar mi aclaración de voto a la sentencia C-053 de 2016, en el   sentido de que si bien he seguido la aplicación de este   control -en acatamiento al precedente establecido por la Corte-, debo reiterar   que considero que el uso de éste debe ser excepcionalísimo y exige una alta   dosis de auto restricción (self-restraint) por parte del juez   constitucional en su aplicación, en la medida en que que la teoría actual, en   materia de control constitucional de los actos reformatorios de la Constitución   (i) adolece de problemas de fundamentación[201] (ii)   afecta de manera importante el principio democrático, (iii) limita indebidamente   la competencia expresa asignada al Congreso para reformar la Constitución, (iv)   desconoce que la aprobación de los actos legislativos está revestida de un   trámite que tiene por finalidad asegurar procesos de deliberación y consenso   adecuados y (v) atribuye a la Corte Constitucional un poder excesivo[202]  que no se desprende del artículo 241 de la Constitución y que la convierte en   una instancia adicional del procedimiento de reforma. Lo anterior resulta   problemático, pues esta Corte carece de un control inter orgánico (checks and   balances), por lo que con el uso excesivo de esta teoría se corre el riesgo   de convertir un órgano con un poder limitado, que surge de una constitución   democrática y deliberativa, en uno absoluto.     

Con el debido respeto,    

ALEJANDRO LINARES CANTILLO    

Magistrado    

      

Aclaración de voto de la Magistrada    

María Victoria Calle Correa a la    

Sentencia C-084/16    

COMPETENCIA DEL   CONGRESO DE LA REPUBLICA PARA REFORMA CONSTITUCIONAL-Amplio margen,   siempre y cuando no sustituya alguno de sus ejes estructurales   (Aclaración de voto)    

INVESTIGACION Y   JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL   CONFLICTO ARMADO-Interpretación armónica e integral de la Constitución   (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente D-10903    

Magistrado Sustanciador:    

Luis Ernesto Vargas Silva    

Comparto la decisión adoptada en la   Sala Plena de la Corporación en la sentencia C-084 de 2016, en la cual se   resolvió declarar constitucional, por el cargo analizado, las expresiones: “En   la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la   Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado a un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, se   aplicarán las normas y principios de éste”, contenidas en el artículo 1º del   Acto Legislativo 01 de 2015, que reformó el artículo 221 de la Constitución   Política.[203]  Estoy de acuerdo en que esta regla constitucional en modo alguno implica una   sustitución de la Constitución, pues una interpretación del texto normativo   demandado acorde y armónica al resto del orden constitucional vigente no puede   leerse como una exclusión de los derechos humanos, en especial de los derechos   fundamentales reconocidos expresamente por la Constitución Política.    

Dada la importancia y la trascendencia   del debate planteado ante la Corte Constitucional y su efecto en la comprensión   del orden constitucional vigente, considero preciso resaltar algunos aspectos de   la decisión adoptada por la sentencia C-084 de 2016 que, a mi juicio, muestran   el significado y alcance de lo dicho por la Sala Plena en esta oportunidad.    

1. El Congreso tiene un amplio   margen de competencia para reformar la Constitución, siempre y cuando no   sustituya alguno de sus ejes estructurales. La Sala Plena de la Corte   Constitucional respaldó el juicio de sustitución desarrollado por la   jurisprudencia, como un control propio del orden constitucional vigente, que   exige un especial rigor, tanto de las personas que sea accionantes como de las   que ejerzan como jueces constitucionales.[204]  Pero sostuvo que la carga de argumentación de una acción de inconstitucionalidad   de este tipo de es alta y el juez, por su parte, debe exigirla y hacerla   efectiva. En el presente caso ello ocurrió. De los tres cargos presentados por   la acción, la Sala Plena consideró que sólo en uno de ellos se cumplía con la   argumentación exigida. De esta forma la jurisprudencia sigue sosteniendo que un   juicio de sustitución a la Constitución es un caso excepcional que debe ser   adecuada y suficientemente sustentado.    

2. Se consolida una interpretación   armónica e integral de la Constitución. La Sala Plena de la Corte   Constitucional reitera en esta ocasión que la lectura de la Constitución   Política de Colombia de 1991 debe hacerse en conjunto, de forma armónica e   integral.    

Que sea integral implica que la   interpretación tenga en cuenta todo el orden constitucional vigente y no sólo   una parte de éste. Todas sus reglas, principios y valores están   interrelacionados, no pueden ser comprendidos de forma aislada. Las lecturas   textuales de apartes normativos, como herramienta de interpretación principal,   son cuestionables incluso cuando se trata de leyes del Congreso, pues en tales   eventos se deben considerar y tener presentes los principios, objetivos y   conceptos básicos que la respectiva ley haya fijado. Una adecuada lectura   exegética del derecho, no deja de lado una integral del texto; de hecho   cuestiona una aislada de apartes de la misma. Este deber de interpretación   integral es aún mayor cuando de la Constitución se trata, pues el uso de   expresiones amplias e indeterminadas, hace de los textos constitucionales   documentos jurídicos más complejos de interpretar que el común de las leyes o   reglamentos.    

Que sea armónica implica que la   interpretación defienda lecturas que pongan en sintonía las diferentes partes   que integran la Constitución. Esto es, se ha de optar por aquellas   interpretaciones que eviten contradicciones, tensiones irresolubles o   enfrentamientos. Deben construirse sentidos y significados en los que los   diferentes aspectos de la Constitución se encuentren balanceados.    

Reiterar esta posición jurisprudencial   mantenida por la Corte Constitucional desde su inicio, impidió en este caso que   se aceptara que el sentido de la Constitución debía ser el que surgía de una   lectura  (i) aislada del texto de la reforma constitucional y  (ii)   aclarada por la opinión expresa de algunos de los parlamentarios que habían   apoyado decididamente o atacado decididamente la misma.  Se trata de un   debate de vieja data en el derecho, a saber: ¿cuál es el valor y el peso que   deben tener las ponencias de los proyectos y de las opiniones y los discursos de   los y las parlamentarias durante los trámites legislativos? Aunque en muchas   ocasiones pueden defender interpretaciones, empleando con rigor las herramientas   del derecho, también pueden obedecer a posiciones estratégicas. En un debate   político público en el cual hay que defender ciertas tesis, por ejemplo, se   puede asumir legítimamente una interpretación de un texto normativo para mostrar   cómo podría ser leído, alertar sobre los efectos adversos que podría generar y   así, luchar en contra de su aprobación. También, por ejemplo, una Senadora   podría apoyar una norma por razones diferentes a las que los ponentes presenten   como justificación, y no decirlo nunca. No apoyar lo dicho por los ponentes ni   contradecirlo, simplemente acompañar la norma por las razones que le hará saber   a sus copartidarios y públicamente a sus representados, un año después de   aprobada la norma. Así, recurrir a los debates y textos preparatorios de una   norma con el objeto de establecer cuál es su significado dentro del orden   constitucional y legal vigente, demanda prudencia del intérprete constitucional.    

De haberse aceptado la tesis según la   cual la reforma constitucional acusada excluía por completo la aplicación del   derecho internacional de los derechos humanos y de los derechos fundamentales,   se hubiera tenido que aceptar que se puede leer una aparte del texto   constitucional de forma aislada, sin tener en cuenta el resto de la Carta   Política y sin armonizarlo con todas las partes y elementos de ésta.    

3. En un estado social y   democrático de derecho, los derechos fundamentales de todo ser humano digno no   son enemigos de la fuerza pública, son su fuente de legitimidad y su razón para   la acción.  Tal vez uno de los aspectos más importantes de la presente   decisión es que implica un paso más en la construcción y consolidación de   fuerzas armadas fundadas en los derechos humanos y fundamentales de toda   persona. La razón de existencia de las fuerzas armadas, su justificación y su   misión a la vez, es la protección y garantía del goce efectivo de los derechos   fundamentales. Además, la carta de derechos también establece parámetros y   límites a los medios que la fuerza pública puede emplear. Esta posición, de   hecho, fue la sostenida por las fuerzas armadas dentro del presente proceso. Si   bien en su intervención al Ministerio de Defensa le interesó aclarar el carácter   de ‘ley especial’ de protección de derechos que la Constitución le otorga al   derecho internacional humanitario, también resaltó que la reforma en modo alguno   desprotege, limita o restringe la aplicación de los derechos humanos o los   derechos fundamentales, que son la razón de ser de la fuerza pública.    

Los derechos fundamentales en un   estado social y democrático de derecho legitiman al menos en tres sentidos el   ejercicio de la fuerza pública: (i) justifican que sea usada;  (ii)   establecen cuál es su correcto uso y  (iii) fijan las finalidades y   objetivos que se deben buscar, en último término, cuando es proporcionada y   excepcionalmente se emplea.    

Las acciones de las fuerzas armadas en   situaciones de conflicto armado, por supuesto, deben someterse a reglas,   principios y estándares de conducta especiales. Las dramáticas condiciones de   una guerra y la grave amenaza y afectación sobre los derechos fundamentales de   las personas, así lo demandan. Como lo reconoce la decisión de la Sala Plena de   la Corte Constitucional, el derecho internacional humanitario y los derechos   humanos y fundamentales son sistemas complementarios de protección de la   dignidad humana de toda persona, en condiciones y formas diferentes. Este   propósito común de garantizar la protección efectiva de dignidad humana en todo   momento, incluso en los contextos de guerra, es el punto de contacto que   establece una relación inescindible entre ambos sistemas de protección jurídica.    

Resaltar estos tres aspectos de la decisión es el motivo por el que   aclaró mi voto a la sentencia C-084 de 2016.      

Fecha ut supra,    

Magistrada    

      

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO    

JORGE IVÁN   PALACIO PALACIO    

A LA SENTENCIA   C-084/16    

INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Reforma al artículo 221 de la Constitución vulnera eje   definitorio de la Carta (Salvamento de voto)    

ESTADO SOCIAL DE DERECHO-Debe asegurar el goce efectivo de los derechos   (Salvamento de voto)/DEBER DE GARANTIZAR DERECHOS FUNDAMENTALES-Fin   esencial del Estado Social de Derecho (Salvamento de voto)/DEBER DE   GARANTIZAR DERECHOS FUNDAMENTALES-Obligación consagrada en documentos y   tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad   (Salvamento de voto)    

DEBER DE GARANTIZAR EL GOCE EFECTIVO DE LOS DERECHOS-Instrumentos en el   ordenamiento jurídico colombiano (Salvamento de voto)    

DEBER DE INVESTIGAR Y JUZGAR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA-Competencia de cortes marciales o tribunales militares bajo el   Código Penal Militar sobre delitos cometidos en servicio activo (Salvamento de   voto)    

JUSTICIA PENAL MILITAR-No toda actuación delictiva cometida por integrantes   de la Fuerza Pública puede considerarse delito “relacionado con el servicio”   (Salvamento de voto)    

JUSTICIA PENAL MILITAR-Ambito restringido (Salvamento de voto)/JUSTICIA   PENAL MILITAR-Conductas punibles relacionadas con el deber de garantizar la   defensa de la soberanía, independencia, integridad del territorio nacional y   orden constitucional (Salvamento de voto)    

JUSTICIA PENAL MILITAR-Vínculo entre conducta punible y servicio se rompe   cuando delito adquiere gravedad inusitada (Salvamento de voto)/CODIGO PENAL   MILITAR-Delitos no relacionados con el servicio y conductas contrarias a la   función de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional   del agente con el servicio (Salvamento de voto)    

DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Comisión rompe   automáticamente nexo funcional del agente con el servicio (Salvamento de voto)    

DELITOS CONTRA EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Desligados de las   funciones institucionales de las fuerzas armadas por sus características   (Salvamento de voto)/CODIGO PENAL-Delitos contra personas y bienes   protegidos por el derecho internacional humanitario (Salvamento de voto)    

ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2015-Reforma amplió competencia a delitos en servicio   activo de conocimiento de jueces y magistrados de la justicia penal militar para   incluir infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario (Salvamento de   voto)    

JUSTICIA PENAL MILITAR-Carácter restrictivo y excepcional (Salvamento de   voto)/JUSTICIA PENAL MILITAR-Competencia del vínculo entre delito y   actividad propia del servicio que atenta contra deber de garantizar protección   efectiva de Derechos Humanos (Salvamento de voto)    

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Principios (Salvamento de voto)    

NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Jurisprudencia   constitucional (Salvamento de voto)    

DESTINATARIOS Y DIRECTOS RESPONSABLES DE MATERIALIZAR LOS PRINCIPIOS DEL DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO-Jurisprudencia constitucional (Salvamento de voto)    

DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Protección debe ser garantizada por   sujetos que conducen las hostilidades (Salvamento de voto)    

JUSTICIA PENAL MILITAR-Incompetencia para conocer delitos de gravedad   inusitada (Salvamento de voto)/DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Debe   aplicarse concurrentemente y no complementariamente (Salvamento de voto)    

DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Mecanismos   de protección recíprocos y concurrentes (Salvamento de voto)    

DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-No consagra tipos penales a   diferencia del Derecho Internacional Humanitario (Salvamento de voto)    

CODIGO PENAL-Aplicación de tipos penales debían ser interpretados por juez   ordinario bajo postulados del Derecho Internacional de Derechos Humanos   (Salvamento de voto)    

JUSTICIA PENAL MILITAR-Debe tender a desaparecer del ámbito penal de los   Estados dada su naturaleza excepcional (Salvamento de voto)/DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO EN PROCESO DE JUSTICIA TRANSICIONAL-Ampliación de   regulaciones a enfrentamiento en condiciones objetivas es un contrasentido y   sustituiría deber de garantizar el respeto y protección de derechos humanos   (Salvamento de voto)    

Referencia: expediente D-10903    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º   (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 “Por el cual se reforma el artículo   221 de la Constitución Política”.    

Con el debido respeto por las decisiones de esta Corporación, presento   salvamento parcial de voto al fallo adoptado por la Sala Plena dentro de la   sentencia C-084 de 2016, mediante la cual se analizó la   demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º (parcial) del Acto   Legislativo 1 de 2015.    

La decisión mayoritaria determinó que la disposición demandada no   sustituía la Constitución, siempre y cuando “en las   investigaciones y juzgamientos que se adelanten contra miembros de la fuerza   pública por conductas punibles relacionadas con el conflicto armado, no se   excluyera la aplicación del derecho internacional de los derechos humanos”.    

Salvo el voto por considerar que la reforma al artículo 221 de la   Constitución vulneró un eje definitorio de la Carta, consistente en el deber de   garantizar el respeto y protección de los derechos humanos y la obligación de   investigar y juzgar de manera genuina e imparcial las graves violaciones e   infracciones al DIH y al DIDH. En mi concepto la Corte ha debido declarar   inexequible la norma demandada y otorgar efecto retroactivo a dicha decisión.    

Las razones que sustentan el desacuerdo se exponen a continuación:    

1) Tal y como esta Corporación lo manifestó en sentencia C-579 de 2013, asegurar el   goce efectivo de los derechos es uno de los compromisos principales del Estado   Social y Democrático de Derecho, así como uno de sus ejes definitorios, ya que   dentro de sus fines esenciales se encuentra el deber de garantizar los derechos   fundamentales de todos los seres humanos.   Esta obligación se halla consagrada en diversos documentos y tratados   internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad, tal y como lo   son: (i) la   Declaración Universal de los Derechos   Humanos, (ii) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos y (iii) la Convención Americana sobre   Derechos Humanos[205].    

Para cumplir el cometido de garantizar el goce   efectivo de los derechos, nuestro ordenamiento jurídico cuenta con diversos   instrumentos que van desde la consagración de disposiciones penales,   disciplinarias y administrativas, hasta la creación de un aparato   jurisdiccional, encargado de garantizar la investigación, sanción y juzgamiento   de las graves infracciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos y al   Derecho Internacional Humanitario.    

Ahora bien, en lo que concierne al deber de investigar y juzgar las   conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, el diseño institucional   contemplado en la Carta de 1991, reconoció que de los delitos cometidos por los   miembros de la fuerza pública en servicio activo, y “en relación con el   mismo”, serían competencia de las cortes marciales o tribunales militares,   con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. (Artículo 221 C.P)    

Sin embargo, la existencia de la justicia penal militar parte   del supuesto de que no toda actuación delictiva que se cometa por parte de los   integrantes de la Fuerza Pública puede conferírsele el estatus de delito  “relacionado con el servicio”. Como lo manifestó esta Corporación en   sentencia C-358 de 1997, “el concepto de servicio   corresponde a la sumatoria de las misiones que la Constitución y la ley le   asignan a la fuerza pública, las cuales se materializan a través de decisiones y   acciones que en últimas se encuentran ligadas a dicho fundamento jurídico”.    

El ámbito restringido sobre el   cual opera la justicia penal militar, conforme a la pacífica y reiterada   jurisprudencia de esta Corporación[206], ha   entendido que ni los delitos comunes, ni las conductas punibles privadas de todo   tipo de relación con el servicio, pueden llevarse ante tales tribunales   militares, así unos y otros exhiban algunos nexos. Es decir, que conforme al artículo 217 de   la Constitución, solo las conductas punibles relacionadas con el deber de   garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del   territorio nacional y el orden constitucional pueden entrar en la órbita de la   justicia penal militar.    

En este orden de ideas es claro que el vínculo   entre la conducta punible y el servicio se rompe cuando el delito adquiere una   gravedad inusitada, como ocurre con las infracciones al Derecho Internacional de   los Derechos Humanos. Es más, el actual Código Penal Militar (Ley 1407 de 2010)   expresamente reconoce esta circunstancia, en su artículo 3º, en los siguientes   términos:    

“Artículo 3:   Delitos no relacionados con el servicio. (…) en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de   tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que   atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos   definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni   las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la   Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente   con el servicio”. (Subraya fuera de texto)    

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha manifestado similares   consideraciones respecto a la existencia de ciertos delitos que escapan a la   competencia de la justicia penal militar[207].   En este sentido dicha instancia internacional en el caso Masacre de La Rochela   Vs.  Colombia afirmó lo siguiente:    

“Este Tribunal ha establecido que la jurisdicción   penal militar debe tener un alcance restrictivo y excepcional, teniendo en   cuenta que solo debe juzgar a militares por la comisión de delitos o faltas que   por su propia naturaleza atenten contra bienes jurídicos propios del orden   militar. En este sentido, cuando la justicia militar asume competencia sobre un   asunto que debe conocer la justicia ordinaria, se ve afectado el derecho al juez   natural. Esta garantía del debido proceso debe analizarse de acuerdo al objeto y   fin de la Convención Americana, cual es la eficaz protección de la persona   humana.  Por estas razones y por la naturaleza del crimen y el bien   jurídico lesionado, la jurisdicción penal militar no es el fuero competente para   investigar y, en su caso, juzgar y sancionar a los autores”.    

Los delitos contra el Derecho Internacional   Humanitario, por su sola comisión, automáticamente   rompen el nexo funcional del agente con el servicio. Sobre el particular   es importante destacar que, incluso desde el siglo pasado, existía consenso   internacional respecto al deber de sancionar penalmente a los combatientes que   cometieran conductas particularmente atroces, las cuales escapaban al desarrollo   misional de los ejércitos.    

A modo ilustrativo vale la pena traer a colación el I Convenio de   Ginebra, del 12 de agosto de 1949, instrumento medular del DIH, en el cual las   Altas Partes Contratantes se comprometieron, a tomar todas las oportunas medidas   legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales a las personas que   hayan cometido, o dado orden de cometer crímenes contra el Derecho Internacional   Humanitario. En este sentido los artículos 49 y 50 del citado Convenio   establecen:    

“Artículo 49 –   Sanciones penales: I. Generalidades    

Las Altas Partes Contratantes se comprometen a tomar todas las oportunas   medidas legislativas para determinar las adecuadas sanciones penales que se han   de aplicar a las personas que hayan cometido, o dado orden de cometer, una   cualquiera de las infracciones graves contra el presente Convenio definidas en   el artículo siguiente.    

Cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las   personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las   infracciones graves, y deberá hacerlas comparecer ante los propios tribunales,   sea cual fuere su nacionalidad. Podrá también, si lo prefiere, y según las   disposiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean   juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra   ellas cargos suficientes.    

Cada Parte Contratante tomará las oportunas medidas para que cesen,   aparte de las infracciones graves definidas en el artículo siguiente, los actos   contrarios a las disposiciones del presente Convenio.    

Los inculpados se beneficiarán, en todas las circunstancias, de   garantías de procedimiento y de libre defensa, que no podrán ser inferiores a   las previstas en los artículos 105 y siguientes del Convenio de Ginebra del 12   de agosto de 1949 relativo al trato debido a los prisioneros de guerra.    

Artículo 50 –   II. Infracciones graves    

Las infracciones graves a las que se refiere el artículo anterior son   las que implican uno cualquiera de los actos siguientes, si se cometen contra   personas o bienes protegidos por el Convenio: el homicidio intencional, la   tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos, el hecho   de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente contra la   integridad física o la salud, la destrucción y la apropiación de bienes, no   justificada por necesidades militares y efectuadas a gran escala, ilícita y   arbitrariamente”.    

Los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario debido a sus   características, especial crueldad, gravedad y naturaleza, desde antaño han   estado absolutamente desligados de las funciones institucionales de las fuerzas   armadas. Con solo observar los delitos que regula el capítulo II de la ley 599   del año 2000, “contra personas y bienes protegidos por el derecho   internacional humanitario”, es claro que: (i) la tortura en persona protegida, (ii) el acceso carnal violento en persona protegida,  (iii) la prostitución forzada en persona protegida, (iv) la   esclavitud sexual en persona protegida, (v) la trata de personas en   persona protegida con fines de explotación sexual, (vi) la esterilización   forzada en persona protegida, (vi) el embarazo forzado en persona   protegida, (vii) la desnudez forzada en persona protegida, (viii)   el  aborto forzado en persona protegida, (ix) la utilización de medios y   métodos de guerra ilícitos, (x) los actos de terrorismo, (xi) los   actos de barbarie, (xii) el homicidio en persona protegida, (xiii)  las lesiones en persona protegida, (xiv) los tratos inhumanos y   degradantes y experimentos biológicos en persona protegida, (xv) los   actos de discriminación racial, (xvi) la toma de rehenes, y los demás que   establece el Código Penal, son conductas absolutamente ajenas a la misión   constitucional de la fuerza pública.    

Teniendo en cuenta lo anterior, no comprendo cómo para la postura   mayoritaria de la Corte, no se sustituyó un eje fundante de la Constitución de   1991 con el Acto Legislativo 01 de 2015, si es claro que esta reforma   tácitamente amplió la competencia de los delitos que serían de conocimiento por   parte los jueces y magistrados de la justicia penal militar (cuando se   cometieran en servicio activo y en relación con el mismo) para incluir las   infracciones contra el Derecho Internacional Humanitario en su esfera de   conocimiento.    

Considero que la postura acogida en el fallo es errónea y careció de   motivación suficiente, por cuanto la Corte validó, sin mayor análisis, que las   infracciones al DIH vinculadas con el servicio activo pudiesen ser conocidas por   la justicia castrense, sin tener en cuenta el carácter restrictivo y excepcional   de la misma. Con esta decisión la Sala Plena terminó avalando que la competencia   de la justicia penal militar exclusivamente se establezca en virtud del   “vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio”, y no la   gravedad del delito autónomamente considerado. Esta situación atenta contra el   eje definitorio de la carta consistente en el deber de garantizar la protección   efectiva de los Derechos Humanos.    

2) Considero que en algunos espacios jurídicos el Derecho Internacional   Humanitario ha sido malinterpretado. De las discusiones en el Congreso de la   República se evidenció que la lógica de la reforma fue ampliar la competencia de   la justicia penal militar a los delitos del DIH, invocando que al ser la   norma especial de los conflictos armados no existiría nadie más capacitado   que los militares (que son quienes aplican las normas de la guerra) para ser los   naturales intérpretes del mismo.    

Este razonamiento comete el error de equiparar los principios del   Derecho Internacional Humanitario, (i) limitación en el uso de la fuerza   en el desarrollo de las hostilidades y (ii) distinción entre combatientes   y no combatientes, con los delitos que nacen de este[208].    

Así las cosas, sobre la naturaleza del DIH la jurisprudencia   constitucional ha manifestado que “el derecho internacional humanitario   constituye la aplicación esencial, mínima e inderogable de los principios   consagrados en los textos jurídicos sobre derechos humanos en las situaciones   extremas de los conflictos armados. De ahí su carácter de legislación   civilizadora y humanizadora, aplicable en los conflictos armados tanto   nacionales como internacionales”[209].  En efecto, esta Corporación en sentencia   C-225 de 1995, precisó que el Derecho Internacional Humanitario contiene normas   que limitan el derecho de las partes en conflicto a elegir libremente los medios   y métodos utilizados en combate, así como disposiciones encaminadas a proteger a   las víctimas y a los bienes susceptibles de verse afectados por un conflicto   armado.    

Respecto a los destinatarios y directos responsables de materializar los   principios del Derecho Internacional Humanitario la Corte Constitucional en   sentencia C-291 de 2007, precisó que eran los miembros de la fuerza pública en   el marco de sus operaciones los llamados a cumplir estos postulados. En este   sentido afirmó:       

“La obligación general de   respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario se manifiesta en   varios deberes específicos. Entre ellos se cuentan el deber de impartir las   órdenes e instrucciones necesarias a los miembros de las fuerzas armadas para   garantizar que éstos respeten y cumplan el Derecho Internacional Humanitario,   así como de impartir los cursos de formación y asignar los asesores jurídicos   que sean requeridos en cada caso”.    

Por su parte, los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario,   no tienen ningún tipo de relación con la misión constitucional de las fuerzas   armadas, tal y como lo manifestó esta Corporación en sentencia C-533 de 2008 en   los siguientes términos: “La Corte reitera que la jurisdicción penal militar no es competente   para conocer de conductas que correspondan a delitos de lesa humanidad, actos   violatorios del Derecho Internacional Humanitario, como tampoco de aquellas   conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la   Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente   con el servicio.”.    

Así las cosas, es claro   que la jurisprudencia constitucional desde antaño, ha distinguido que la   protección al DIH debe ser garantizada por los sujetos que conducen las   hostilidades (principalmente las fuerzas armadas), al ser los directos   destinatarios de las normas que humanizan la guerra. Sin embargo, este   razonamiento no puede traerse in extenso a los tipos penales del Derecho   Internacional Humanitario, ya que como se precisó anteriormente los delitos   contra el DIH por su sola comisión, escapan a la órbita de competencia de estos.     

Creo que la anterior confusión teórica no solo se presentó en el   Congreso sino también en la Sala Plena, ya que la sentencia C-084 de 2016   equiparó erradamente los principios del Derecho Internacional Humanitario con   los tipos penales que surgen por su vulneración.    

3. Más allá de la absoluta incompetencia de la justicia penal militar   para conocer de delitos de gravedad inusitada (como lo son los tipos penales del   DIH), también me apartó de la postura mayoritaria según la cual el Derecho   Internacional Humanitario debe aplicarse de manera principal a los conflictos   armados por ser la “ley especial” de las hostilidades, de manera que el   DIDH debe ser empleado solo complementariamente en lo que no es regulado por el   primero. En mi entender, el DIH no debe aplicarse complementariamente sino   concurrentemente, toda vez que es el derecho de los mínimos en tanto que el DIDH   es el derecho de los máximos[210].    

La publicación de las Naciones Unidas (2011), titulada “Protección   jurídica internacional de los derechos humanos durante los conflictos armados”,  explicó al respecto lo siguiente:    

“La aplicación concurrente del derecho internacional de   los derechos humanos y del derecho humanitario solo puede suceder cuando se   cumplen varias condiciones objetivas. Dado que el derecho internacional   humanitario es esencialmente un conjunto normativo aplicable a los conflictos   armados, es necesario que exista una situación de conflicto armado para poder   activar su aplicabilidad de manera concomitante con el derecho internacional de   los derechos humanos…    

El derecho internacional de los derechos humanos y el   derecho internacional humanitario comparten diversas salvaguardias y normas   destinadas a proteger a los civiles de los efectos de la guerra. Sin embargo,   dado que el derecho internacional humanitario da más margen de maniobra a los   Estados cuando utilizan la fuerza armada (por ejemplo, en cuanto al uso de la   fuerza letal) y, según algunos Estados, cuando detienen a enemigos sin necesidad   de un procedimiento judicial (como prisioneros de guerra, en los conflictos   armados internacionales), puede surgir la tentación de invocar las normas del   derecho internacional humanitario en una situación en la cual no se ha alcanzado   el umbral de fuerza armada necesario. En esos casos poco claros, es esencial   considerar que el derecho internacional de los derechos humanos es el único   régimen jurídico aplicable hasta que se hayan cumplido las condiciones que   permiten determinar que se ha alcanzado el umbral propio de un conflicto armado[211]”.    

En este orden de ideas es claro que el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario son mecanismos de   protección recíprocos y concurrentes, sin embargo, el primero está integrado por   normas que son mucho más adecuados para hipótesis de conflicto armado que los   mandatos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En concordancia con   lo anterior el informe publicado por el Comité Internacional de la Cruz Roja   titulado “Estudio de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario”  expresó lo siguiente:     

“La aplicabilidad ininterrumpida del derecho de los   derechos humanos durante los conflictos armados la han confirmado, en numerosas   ocasiones, tanto la práctica de los Estados como los organismos de defensa de   los derechos humanos y la Corte Internacional de Justicia. Recientemente, la   Corte, en su opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la   construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados, confirmó que la   protección que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa   en caso de conflicto armado y que, si bien algunos derechos pueden estar   contemplados exclusivamente en el derecho internacional humanitario, otros   pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos y   otros pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional[212].”    

Así las cosas, no puede afirmarse prima facie que en las   situaciones de conflicto armado el DIH adquiere un rango de norma especial en   desmedro de las garantías que consagra el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos, ya que tal y como lo manifiesta el CICR, en caso de hostilidades   existen muchas garantías que se encuentran reguladas por el DIDH, y en   consecuencia deben ser aplicadas concurrentemente con el primero.    

Teniendo en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos,   no consagra tipos penales a diferencia del Derecho Internacional Humanitario,   cabría hacerse la siguiente pregunta: ¿Cómo puede el DIDH aplicarse en materia   penal de forma concurrente con el DIH?    

En mi entender, esta limitante normativa podía ser superado garantizando   que los tipos penales contemplados en la ley 599 del 2000, al momento de su   aplicación (investigación y juzgamiento), debían ser interpretados por el juez   ordinario bajo los postulados del primero. Estos dos cuerpos normativos tal y   como lo manifestó el juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos   Augusto Cançado Trindade en el voto concurrente de la sentencia Barrios Altos vs   Perú, son dos caras de la misma moneda, en la lucha contra las   atrocidades, la impunidad y la injusticia. Sobre el particular afirmó:    

“La responsabilidad internacional del Estado por   violaciones de los derechos humanos internacionalmente consagrados, y la   responsabilidad penal individual de agentes perpetradores de violaciones graves   de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario, son dos fases   de la misma medalla, en la lucha contra las atrocidades, la impunidad y la   injusticia. Fue necesario esperar muchos años para poder llegar a esta   constatación, la cual, si hoy es posible, también se debe, – me permito insistir   en un punto que me es muy caro, – al despertar de la conciencia jurídica   universal, como fuente material par excellence del propio Derecho Internacional[213]”.      

4. Finalmente, considero oportuno aclarar que la justicia penal militar,   dada su naturaleza excepcional, debe tender a desaparecer del ámbito penal de   los Estados. En este sentido, resulta ilógico que estando ejecutando mecanismos   jurídicos para la consolidación de la paz, mediante una reforma constitucional   se haya extendido aún más las normas propias que rigen situaciones del conflicto   armado. Ampliar las regulaciones del Derecho Internacional Humanitario a un   “enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas” es un contrasentido en   el marco de un proceso de justicia transicional y en igual medida sustituiría al   deber de garantizar el respeto y protección de los derechos humanos.     

De esta manera dejo expuestas las razones que me llevan a apartarme   de la decisión adoptada en la sentencia C-084 de 2016.    

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

FRENTE A LA   SENTENCIA C-084/16    

CON PONENCIA DEL   MAGISTRADO LUIS ERNESTO VARGAS SILVA, QUE RESUELVE LA DEMANDA DE   INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL ARTÍCULO 1o (PARCIAL) DEL ACTO   LEGISLATIVO 01 DE 2015, INSTAURADA POR EL SEÑOR GUSTAVO GALLÓN GIRALDO Y OTROS.    

INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Corte debió proferir fallo inhibitorio por falta de aptitud de   la demanda (Aclaración de voto)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Concepto   de violación (Aclaración de voto)/DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD-Razones   claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes (Aclaración de voto)    

DEMANDA SOBRE INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE   LA FUERZA PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Falta de certeza, especialidad y pertinencia (Aclaración de   voto)/DEBER DEL ESTADO DE INVESTIGAR Y JUZGAR VIOLACIONES A DERECHOS HUMANOS   Y DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO APLICANDO EL DIH Y EL DIDH-No existe   norma constitucional ni tratado internacional ratificado por Colombia que   consagre el supuesto principio argumentado (Aclaración de voto)    

DERECHO INTERNO-Aplicación   de las normas de derechos humanos y no del Derecho Internacional de Derechos   Humanos que solo refiere la responsabilidad internacional de los Estados   (Aclaración de voto)    

INVESTIGACION Y   JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL   CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Errores   conceptuales en la decisión (Aclaración de voto)    

INVESTIGACION Y   JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL   CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Decisión   aborda equívocamente el concepto de Derecho Internacional de Derechos Humanos   confundiéndolo con el concepto de Derechos Humanos (Aclaración de voto)/INVESTIGACION   Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL   CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Decisión   desconoce el ámbito de aplicación y la diferencia fundamental entre un juicio   por responsabilidad internacional del Estado y un juicio por responsabilidad   penal individual (Aclaración de voto)    

DERECHO   INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Alcance (Aclaración de voto)    

CORTE INTERAMERICANA   DE DERECHOS HUMANOS-Complementariedad entre el Derecho Internacional   Humanitario y el Derecho Internacional de Derechos Humanos (Aclaración de voto)    

TRATADOS EN MATERIA   DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Objetivo primordial (Aclaración   de voto)    

NORMAS DE DERECHO   INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-No son aplicables a los particulares, no   regulan la responsabilidad penal de los individuos (Aclaración de voto)/NORMAS   DE DERECHO INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Interpretación progresiva a la   luz del Bloque de Constitucionalidad (Aclaración de voto)    

NORMAS DE DERECHO   INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Aplicación frente a un juicio por   responsabilidad penal individual resulta anti técnico e inadecuado (Aclaración   de voto)    

NORMAS DE DERECHO   INTERNACIONAL DE DERECHOS HUMANOS-Aplicación resulta violatoria del   principio de legalidad penal (Aclaración de voto)    

DEMANDA SOBRE   INVESTIGACION Y JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA   PUBLICA EN EL CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL   HUMANITARIO-Decisión comete graves yerros sobre la supuesta vulneración a un   eje definitorio de la Constitución (Aclaración de voto)    

DERECHOS HUMANOS Y   DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Existencia de un eje definitorio   relacionado con el respeto y garantía (Aclaración de voto)/DERECHOS HUMANOS Y   DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Obligación del Estado investigar, juzgar y   condenar a los responsables de violaciones (Aclaración de voto)/INVESTIGACION   Y JUZGAMIENTO DE LOS HECHOS EN MATERIA PENAL-Se debe hacer con base en las   normas punitivas y no con fundamento en obligaciones genéricas (Aclaración de   voto)    

CODIGO PENAL   COLOMBIANO-Consagración de conductas punibles relacionadas con violaciones a   Derechos Humanos y reglas de la guerra o el Derecho Internacional Humanitario   (Aclaración de voto)    

INVESTIGACION Y   JUZGAMIENTO POR CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN EL   CONFLICTO ARMADO Y APLICACION DEL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO-Norma   demanda pretende que juez aplique la ley más pertinente, incluso más gravosa   (Aclaración de voto)    

NORMAS DE DERECHO   INTERNACIONAL HUMANITARIO-Aplicación para determinar la responsabilidad   penal dadas las condiciones objetivas es ajustado a la Constitución (Aclaración   de voto)    

Referencia: Expediente D-10903    

Problema jurídico planteado en la sentencia: ¿Desconoció el Congreso de la República su   competencia para reformar la Constitución y por tanto vulneró sus artículos 374   y 379, debido a la sustitución parcial de la Carta por el reemplazo del eje   definitorio “deber estatal de investigar y juzgar las violaciones a   los Derechos Humanos e infracciones al DIH, aplicando complementariamente el DIH   y DIDH” al aprobar la norma que establece que en   la investigación y juzgamiento de las conductas punibles de los miembros de la   Fuerza Pública, en relación con un conflicto armado o un enfrentamiento que   reúna las condiciones objetivas del DIH, se aplicarán las normas y principios de   esta normatividad, sin hacer referencia explícita al Derecho Internacional de   los Derechos Humanos?    

Motivos de la Aclaración: (i) la Corte debió declararse inhibida para   emitir un pronunciamiento (ii) la ponencia comete   yerros en cuanto a la construcción y examen de la supuesta vulneración a un eje   definitorio    

Aclaro el voto en la Sentencia C – 084 de 2016, pues la corte   debió declararse inhibida para adoptar una decisión y además se incurrió en   errores conceptuales.    

1.     ANTECEDENTES DE LA   SENTENCIA C – 084 DE 2016    

En ejercicio de la   acción pública de inconstitucionalidad se presentó demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 1o. (parcial) del Acto   Legislativo 01 de 2015, por el cual se reforma el artículo 221 de la   Constitución Política. Los demandantes consideran que el aparte demandado   sustituye al menos tres pilares esenciales de la Constitución: 1o.   Sustitución del deber estatal de investigar y juzgar las graves violaciones a   los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional   humanitario. 2o. Sustitución del elemento definitorio constitucional   de independencia y autonomía judicial, adscrito al principio de separación de   poderes y, 3o. Sustitución del principio según el cual la ley tiene   prohibido establecer privilegios injustificados. La Corte declaró exequible el   artículo 1o del Acto Legislativo 01 de 2015 por el Cargo analizado.    

2.             FUNDAMENTO DE LA ACLARACIÓN    

2.1. La Corte debió proferir un fallo   inhibitorio    

La Corte   Constitucional Se debió declarar inhibida por no cumplir con los requisitos de   aptitud de la demanda así: En relación con “el concepto de la   violación”, la jurisprudencia de la Corte   Constitucional ha establecido que las razones presentadas por el actor deben ser “claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes[214]    

Bajo este   entendido, la demanda presentada padece de defectos sustantivos en cuanto a la   falta de certeza, la especialidad y la pertinencia, bajo los criterios de la   jurisprudencia constitucional[215], así:    

(i)   La exigencia de   certeza requiere que la demanda recaiga sobre una proposición jurídica real   y existente y no simplemente deducida por el actor, así, el ejercicio de la   acción supone la confrontación del texto constitucional con una norma legal que   tiene un contenido verificable a partir de la interpretación de su propio texto,   técnica de control que difiere de aquella encaminada a establecer proposiciones   inexistentes que no han sido suministradas por el legislador para pretender   deducir la inconstitucionalidad de las mismas cuando del texto normativo no se   desprenden; Al respecto, el demandante se limita a   sostener que con la reforma “se sustituye el deber estatal de   investigar y juzgar las violaciones a los derechos humano s e infracción al DIH   aplicando complementariamente el DIH y el DIDH” y sostiene que ese   “principio” se encuentra en distintas disposiciones de la Constitución y en   tratados ratificados por Colombia.    

Lo cierto es que ninguna norma   constitucional consagra un principio semejante, o al menos asimilable. De hecho   no existe ninguna norma constitucional que se refiera al DIDH. Tampoco existe   hasta el momento ningún tratado internacional ratificado por Colombia que   consagre el supuesto principio argumentado.    

Lejos de ello, 230 de la Constitución se   refiere a las fuentes formales en Colombia que debe aplicar un Juez, y en   cualquier caso, las normas aplicables en el derecho interno son las de Derechos   Humanos y no las del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que solo se   refiere a la responsabilidad internacional de los Estados.    

En Conclusión la demanda padece   evidentemente de falta de certeza en el cargo.    

(i)                La Jurisprudencia de la Corte exige que los cargos sean Específicos en la medida de establecer si realmente existe una   oposición objetiva y verificable entre el contenido de la ley y el texto de la   Constitución Política, resultando inadmisible que se deba resolver sobre su   inexequibilidad a partir de argumentos vagos, indeterminados, indirectos,   abstractos y globales que no se relacionan concreta y directamente con las   disposiciones que se acusan; la norma demandada se refiere a la investigación y   juzgamiento de hechos punibles cometidos en el marco de hechos objetivamente   considerados como objeto del DIH.    

Los argumentos vagos del demandante   confunden los lineamientos de los tribunales internacionales en decisiones sobre   responsabilidad del Estado por violaciones de derechos humanos en situaciones de   conflicto, con las normas aplicables a un juicio penal, por parte de un tribunal   interno y respecto de miembros de la fuerza pública.    

Es justamente la abstracción y vaguedad de   los argumentos los que permiten que el demandante confunda un proceso penal y   las normas aplicables al mismo con un proceso internacional de responsabilidad   del Estado. Las normas aplicables al proceso penal interno son la Constitución y   el Código Penal, la utilización de otras normas podría ir en perjuicio del   principio de legalidad, pero como los cargos de la demanda se hacen en abstracto   y generalizando, llevan a confundir un marco jurídico con otro.    

En consecuencia, la demanda padece de falta de   especificidad.    

(iii) Además la   jurisprudencia exige que los cargos sean Pertinentes lo que quiere   decir que el reproche formulado debe ser de naturaleza constitucional, es decir,   fundado en la apreciación del contenido de una norma Superior que se expone y se   enfrenta al precepto demandado, por lo que son inaceptables los argumentos que   se limitan a expresar puntos de vista subjetivos en los que en realidad no está   acusando el contenido de la norma sino que está utilizando la acción para   resolver un problema particular como podría ser la indebida aplicación de la   disposición en un caso específico, tampoco prosperan las acusaciones que fundan   el reparo en un análisis de conveniencia, calificándola de innecesaria o   reiterativa a partir de una valoración parcial de sus efectos.    

En el caso   concreto las objeciones presentadas surgen únicamente de la interpretación   subjetiva del autor, que supone que la norma va a limitar el ámbito de decisión   del juez, o que en aquellos casos en que los hechos punibles no estén   considerados en las normas del DIH el juez se va a abstener de aplicar el   derecho penal ordinario (que equivocadamente confunde con el DIDH). Esas   suposiciones no surgen de la norma demandada sino de la interpretación   caprichosa del demandante sin ningún sustento.    

2.2. La sentencia tiene errores   conceptuales    

La sentencia   aborda equívocamente el concepto de Derecho Internacional de los Derechos   Humanos (DIDH), lo confunde con el concepto de Derechos Humanos,   desconoce su ámbito de aplicación y la diferencia fundamental entre un juicio   por responsabilidad internacional del Estado y un juicio por responsabilidad   penal individual.    

Como lo explica el Alto Comisionado de las Naciones   Unidas:    

“El derecho   internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que los Estados   deben respetar. Al pasar a ser partes en los tratados internacionales,   los Estados asumen las obligaciones y los deberes, en virtud del derecho   internacional, de respetar, proteger y realizar los derechos humanos. La   obligación de respetarlos significa que los Estados deben abstenerse de   interferir en el disfrute de los derechos humanos, o de limitarlos. La   obligación de protegerlos exige que los Estados impidan los abusos de los   derechos humanos contra individuos y grupos. La obligación de realizarlos   significa que los Estados deben adoptar medidas positivas para facilitar el   disfrute de los derechos humanos básicos”[216]    

Las normas del DIDH están diseñadas para   generar obligaciones y responsabilidad a los Estados desde una perspectiva   internacional. No son normas que implementen obligaciones a particulares, y   mucho menos están diseñadas para generar algún tipo de responsabilidad penal.    

Las normas de DIDH establecen obligaciones   genéricas de protección y garantía a los Estados, que implican desarrollar   normas, estructurar administrativamente y adaptar las entidades del Estado para   garantizar el goce efectivo de derechos. También implican respetar, lo cual   incumbe principalmente ejercer la jurisdicción sin afectar los derechos de los   ciudadanos.    

La razón por la cual, en casos como “Masacre de Santo   Domingo”[217] la Corte   Interamericana de Derechos Humanos se refiere a la complementariedad entre DIH y   DIDH, es porque se trata de un examen de la responsabilidad del Estado en una   Corte Interamericana que se regula por el derecho internacional. En dichos   casos, la Corte Interamericana, a fin de abrogarse competencia, estudia la   responsabilidad internacional del Estado por hechos ocurridos en el marco de   operaciones militares, sin que, de ninguna manera, pueda establecer algún tipo   de responsabilidad individual.    

Al respecto   sostiene la Corte Interamericana de Derechos Humanos:    

“134. En efecto,   la protección internacional de los derechos humanos no debe confundirse con la   justicia penal. Los Estados no comparecen ante la Corte como sujetos de acción   penal. El Derecho internacional de los derechos humanos no tiene por objeto   imponer penas a las personas culpables de sus violaciones, sino amparar a las   víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por   los Estados responsables de tales acciones. “[218]    

El objetivo   primordial de los tratados en materia de DIDH es que cada Estado, en su   legislación, implemente las normas internas que resulten adecuadas para generar   el respeto de los derechos humanos. Ello implica para el Estado desarrollar un   aparato administrativo y judicial que responda a los derechos de los ciudadanos.    

En conclusión, las   normas de Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son aplicables a los   particulares, en particular no regulan la responsabilidad penal de los   individuos. De hecho, en Colombia, la forma en que se implementan las normas e   interpretaciones del DIDH es a través de la interpretación progresiva de los   derechos humanos a la luz del Bloque de Constitucionalidad. Esa interpretación   se usa para ampliar el ámbito de protección (pues se rige por el principio de   progresividad y pro homine) en el examen de constitucionalidad de las   leyes y en la aplicación de la acción de tutela.    

Por eso, hablar de la aplicación de normas   de DIDH frente a un juicio por responsabilidad penal individual no solo resulta   anti técnico sino inadecuado. Es anti técnico porque dichas normas no establecen   obligaciones a individuos ni pretenden regular una situación penal, y porque en   cualquier caso el marco jurídico en el que se regula el juez es la constitución   y el Derecho Penal, no las normas internacionales que en nuestro sistema monista   moderado[219] y según el Art. 230 de la Carta no   hacen parte del derecho interno. Por otra parte, resulta inadecuado, porque dado   que la naturaleza de las normas no es la de regular la responsabilidad penal del   individuo sino la responsabilidad internacional del Estado, la configuración y   el alcance de las mismas, así como su aplicación en un proceso penal interno,   podrían terminar vulnerando las garantías del procesado.    

Decirle al juez penal que debe aplicar   normas de un sistema jurídico totalmente diferente a un proceso, resulta   violatorio del principio de legalidad penal y por consecuencia de la propia   Carta.    

Desde la Sentencia “Velázquez Rodríguez c.   Honduras”[220], la Corte Interamericana reiteró que   el proceso de responsabilidad de Estados que se lleva en esa corte no es   compatible con los juicios que se puedan adelantar en un proceso interno.    

Totalmente distintas son las normas de   DIH, creadas para generar responsabilidades para las partes de un conflicto   armado, son normas diseñadas para aplicar a individuos en procesos de   responsabilidad penal individual y por ello son autoaplicables o selfexecuting[221],   (en el sentido del Art. 214 de la constitución) y pese a ello, el derecho   colombiano ya las ha incorporado en el derecho penal, en el capítulo II título   Único del Código vigente, que básicamente transcribe las normas de la guerra   aplicables en conflicto armado no internacional y tipifica las conductas   violatorias con penas más gravosas que las del derecho penal ordinario.    

2.3. La decisión   comete graves yerros en cuanto a la construcción y examen de la supuesta   vulneración a un eje definitorio de la Constitución.    

Ciertamente existe   un eje definitorio relacionado con el respeto y garantía de los DDHH y del DIH.   Incluso en materia internacional y como lo ha reiterado esta Corporación, es   obligación del Estado investigar, juzgar y condenar a los responsables de   violaciones a los Derechos Humanos (que no al DIDH) y al Derecho Internacional   Humanitario.[222] La cuestión es que en materia penal,   la investigación y juzgamiento de los hechos, se debe hacer con base en las   normas punitivas y no con fundamento en obligaciones genéricas.    

El código penal   Colombiano consagra una serie de conductas punibles, algunas de ellas   relacionadas con violaciones a derechos humanos y en un título específico, las   que tienen que ver con violaciones a las reglas de la guerra o DIH. El   legislador decidió darle a estas últimas (violaciones al DIH) una gravedad   mayor, imponiendo penas más altas que las de los   delitos comunes.    

La norma demanda   no tiene como objeto eximir al investigado de su posible responsabilidad por   delitos comunes, ni privar al juez de la posibilidad de aplicar el código penal   en su integridad. Antes al contrario, lo que pretende la norma es que el juez   aplique la Ley más pertinente, e incluso más gravosa, teniendo en cuenta las   características especiales en que sucedieron los hechos.    

La obligación de tomar en consideración el   DIH para los hechos cometidos en circunstancias que objetivamente cumplan con   los requisitos de ese marco, es una garantía del cumplimiento de las   obligaciones internacionales y el respeto de los derechos de las víctimas, pero   de ninguna manera puede entenderse que es una limitación a las autoridades   judiciales para dejar de investigar y juzgar alguna conducta o para aplicar un   tipo penal incorrecto.    

Si las autoridades judiciales no están   correctamente preparadas en materia de DIH y si no tienen en cuenta esas normas   a la hora de investigar y juzgar un juicio, tampoco podrán saber si la conducta   es violatoria del Derecho Internacional Humanitario o si corresponde a una   violación de derecho humano tipificada como un delito distinto.    

Aplicar las normas   implica, según la Real Academia “2. tr. Emplear,   administrar o poner en práctica un conocimiento, medida o principio, a fin de   obtener un determinado efecto o rendimiento en alguien o algo” Aplicar   correctamente las normas del DIH para determinar la responsabilidad penal en una   situación, donde, dadas las condiciones objetivas es aplicable, no puede   considerarse más que ajustado a la Constitución. Suponer que ello implica   desconocer el resto del derecho colombiano, incluida la Constitución y el   derecho penal ordinario, no es otra cosa que un argumento deducido   subjetivamente por el demandante, que no cumple siquiera con el requisito de   certeza, que implica que el cargo “tenga un contenido verificable a partir   de la interpretación de su propio texto”.    

En conclusión, la demanda ni siquiera   cumple con los requisitos para ser admitida, pues el cargo no cumple con los   requisitos exigidos por esta Corporación para ello. Pero, puesto que la Corte   decidió adelantar el estudio, la decisión no puede ser otra que declarar   exequible la norma, sin ningún condicionamiento, pero en particular NO DEBE   incluirse la frase “en el entendido que complementariamente se aplicaran   las normas y principios del Derecho Internacional de los Derechos Humanos “, porque son normas que NO se puedan aplicar a un juicio   penal, como ya se ha explicado.    

Fecha ut supra,    

JORGE IGNACIO   PRETELT CHALJUB    

Magistrado    

      

ACLARACIÓN DE VOTO DE LA   MAGISTRADA    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

A LA SENTENCIA C-084/16    

Referencia: Expediente D-10903    

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1º   (parcial) del Acto Legislativo 01 de 2015 “por el cual se reforma el artículo   221 de la Constitución Política.”    

Demandantes: Gustavo Gallón Giraldo, Jomary Ortegón Osorio   y otros.    

Magistrado Ponente:    

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA    

1. En la sentencia C-084 de 2016, la Corte Constitucional declaró exequible, por   el cargo analizado, la expresión “[e]n la investigación y juzgamiento de las   conductas punibles de los miembros de la Fuerza Pública, en relación con un   conflicto armado o un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del   Derecho Internacional Humanitario, se aplicarán las normas y principios de   este,” contenida en el Acto Legislativo 01 de 2015[223].    

2. En esta oportunidad, la Sala Plena estudió un cargo de   inconstitucionalidad fundamentado en la supuesta sustitución del deber estatal   de investigar y juzgar, de manera auténtica e imparcial, las graves violaciones   a los derechos humanos y las graves infracciones al derecho internacional   humanitario. A juicio de los actores, dicho eje definitorio constitucional   resultaba subvertido por el Acto Legislativo acusado.    

Para los demandantes, la   modificación normativa desconocía el pilar constitucional referido, al excluir   el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH) de la regulación   aplicable a la investigación y juzgamiento de las conductas punibles atribuidas   a miembros de la Fuerza Pública, en el marco del conflicto armado. En su   criterio, la reforma constitucional demandada implicaba una renuncia al deber de   aplicar el DIDH en forma simultánea y complementaria con el DIH, respecto de   violaciones a derechos humanos ocasionadas tanto en contextos de conflicto   armado como por fuera de estos.    

3. En   el fallo respecto del cual aclaro mi voto, esta Corporación consideró  que la única interpretación constitucionalmente   admisible del segmento demandado es la que establece que la referencia explícita   que el Acto Legislativo 01 de 2015 hace al Derecho Internacional Humanitario, en   su calidad de marco normativo aplicable a la investigación y juzgamiento que se   adelante contra miembros de la Fuerza Pública, no excluye la aplicación   convergente y complementaria del DIDH [224].    

En tal sentido, la providencia indicó   que el enunciado normativo acusado no transgrede la obligación de investigar y   juzgar, de manera seria e imparcial, las graves violaciones a los derechos   humanos y las graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario[225].    

4. Estoy de acuerdo con la decisión tomada por la mayoría de la Sala   Plena en esta oportunidad, pues considero que la interpretación más razonable y   la que guarda mayor compatibilidad con la Carta Política es la acogida por la   sentencia C-084 de 2016. En efecto, estimo que la mención expresa al Derecho   Internacional Humanitario contenida en el precepto acusado en ninguna medida   excluye el deber de investigar, juzgar y sancionar graves violaciones a derechos   humanos ni implica una renuncia a la aplicación del DIDH, en los ámbitos en los   cuales ello resulta posible.                                          

No obstante, aclaro mi voto porque,   desde mi punto de vista, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el   Derecho Internacional Humanitario no son complementarios en todos los casos,   como se desprende de la providencia de la referencia. Además, estimo que el   fallo no tuvo en cuenta las implicaciones de la diferencia entre el Derecho   Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos   sobre la estructura del proceso penal. En mi criterio, la aplicación de alguno   de estos sistemas normativos influye en el desarrollo de la investigación y   juzgamiento de las conductas punibles, particularmente de aquellas cometidas por   miembros de la Fuerza Pública.    

Cuestión previa: La decisión   toma como punto de partida la interpretación de la CIDH y de la Corte IDH sobre   las relaciones entre Derecho Internacional de los Derechos Humanos y Derecho   Internacional Humanitario. Tal postura debe entenderse en el contexto del   mandato de los órganos del SIDH que no son competentes para aplicar el DIH.    

5. La   sentencia C-084 de 2016 parte de la premisa de una total armonía entre el DIH y   el DIDH. En este sentido, pese a reconocer el carácter de lex specialis  del Derecho Internacional Humanitario, señala que dicha circunstancia no implica   que se deba “prescindir de la aplicación de otros imperativos como los   derivados de los principios y normas del derecho internacional de los derechos   humanos; esto sería contrario al reconocido carácter complementario de estos   corpus iuris. En tales eventos lo que ocurre es que el DIH puede servir como   lex specialis para interpretar y aplicar los instrumentos internacionales de   derechos humanos”[226].    

Según el fundamento jurídico citado,   la aplicación del Derecho Internacional Humanitario y del Derecho Internacional   de los Derechos Humanos puede ser concurrente y unirse para conformar en un   mismo régimen[227].  No obstante, la postura expuesta por esta Corporación otorga prevalencia   al DIDH sobre el DIH de forma implícita, pues concluyó que el derecho   internacional de los conflictos armados pasa a ser un simple parámetro de   interpretación de las obligaciones internacionales de derechos humanos.    

En efecto, a partir del criterio   esgrimido por la Corte Constitucional según el cual el Derecho Internacional   Humanitario es un parámetro de interpretación y aplicación de los tratados   internacionales de derechos humanos, se colige que existe una jerarquía entre   ambos sistemas de normas pues uno de ellos opera como pauta interpretativa del   otro. Por ende, la reducción del DIH a una simple guía hermenéutica supone la   subordinación de este cuerpo normativo al Derecho Internacional de los Derechos   Humanos.    

6. Es   indispensable resaltar que la Corte Constitucional se basó en los   pronunciamientos la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) y de la   Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)[228]  para concluir que el Derecho Internacional Humanitario debía utilizarse como   lex specialis para interpretar y aplicar las obligaciones internacionales de   derechos humanos.    

Sin embargo, es necesario poner de   presente que la posición de la Corte IDH y de la CIDH corresponde al mandato que   tienen dichos órganos, el cual restringe su competencia a la Convención   Americana sobre Derechos Humanos y a las demás normas del SIDH, en los casos   respectivos. En este sentido, ambas instituciones únicamente pueden pronunciarse   sobre la responsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de   obligaciones en el marco del DIDH.    

Así las cosas, no puede acogerse en el   ordenamiento penal interno la interpretación de la CIDH y de la Corte IDH con   respecto a la complementariedad absoluta entre el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario desde una perspectiva   jerárquica, debido a la diferencia significativa que existe entre la competencia   de los órganos del SIDH y las atribuciones de los jueces colombianos, quienes   tienen el deber de aplicar ambos regímenes jurídicos en lugar de sólo uno de   ellos. Lo anterior se debe a la imposibilidad de establecer una jerarquía   normativa entre el DIH y el DIDH en el ordenamiento interno.    

El DIH y el DIDH no son cuerpos   normativos complementarios en todos los casos, como se deduce de la sentencia   C-084 de 2016. Ambos regímenes jurídicos se aplican en situaciones distintas y   presentan diferencias en su estructura. Además, el carácter de lex specialis  del DIH en ocasiones impide que sea utilizado, de manera concurrente, con el   DIDH.    

8.   Para comenzar, es oportuno explicar en qué medida existe efectivamente una   complementariedad entre el DIH y el DIDH. En mi concepto,   se trata de dos sistemas normativos que coinciden en buena parte de sus   postulados y comparten algunos de sus mandatos[229]. De   este modo, la aplicación convergente de ambos corpus iuris tiene lugar en   todo aspecto en el cual puedan ser compatibles y, especialmente, en aquellos   casos en los cuales no existan diferencias sustanciales entre las consecuencias   jurídicas previstas en uno y otro régimen jurídico[230].    

Sin embargo, no comparto el criterio   formulado por la sentencia C-084 de 2011, según el cual este Tribunal consideró   que “es innegable que entre ambos cuerpos normativos –DIH y DIDH–, existe una   concurrencia en su ámbito de aplicación material y personal, que hace que   guarden la misma naturaleza en relación con los derechos que protegen, y que   cuenten con similares mecanismos instituidos para garantizar dichos derechos, e   inclusive en relación con las organizaciones internacionales que los promueven” [231].    

Mi desacuerdo con esta posición   mayoritaria radica en que ella asume que la complementariedad entre el Derecho   Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es   total. Sin embargo, desde mi punto de vista la aplicación complementaria del DIH   y el DIDH es únicamente parcial, como lo justificaré a continuación.    

9.   Establecida la anterior precisión, presentaré las razones por las cuales   considero que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el Derecho   Internacional Humanitario no son sistemas normativos complementarios en todos   los casos. En tal sentido, desarrollaré mis argumentos de acuerdo con la   siguiente estructura: (i) expondré que el DIH y el DIDH tienen un ámbito de   aplicación distinto, lo cual impacta en el sentido y la finalidad de cada   corpus iuris; (ii) explicaré las diferencias entre la estructura de ambas   clases de normas jurídicas, así como las condiciones bajo las cuales se puede   limitar temporalmente su aplicación, y; (iii) me referiré al carácter de lex   specialis del Derecho Internacional Humanitario, el cual desplaza, en   ciertos escenarios, a las normas del Derecho Internacional de los Derechos   Humanos.    

10. En   primer lugar, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional   de los Derechos Humanos son cuerpos normativos aplicables en situaciones   fácticas distintas. Mientras que las obligaciones generales de derechos   humanos son vinculantes en tiempos de paz, la exigibilidad del DIH sólo tiene   lugar en momentos de conflicto armado interno o internacional[232].   De este modo, el DIDH es un régimen jurídico de normalidad, que opera a modo de   regla general. En contraste, el DIH es un derecho de excepción, cuya aplicación   se encuentra restringida a la hipótesis de la confrontación armada[233].    

Al respecto, la Corte Internacional de   Justicia ha expresado que, “[e]n cuanto a la relación entre el derecho   internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos, pueden   presentarse tres situaciones: algunos derechos pueden estar contemplados   exclusivamente en el derecho internacional humanitario, otros pueden estar   contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos, y otros   pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional”[234].    

11. Por   consiguiente, el DIH y el DIDH presentan diversos ámbitos de aplicación en tanto   el primero es un régimen jurídico previsto para los conflictos armados internos   o internacionales y el segundo opera en tiempos de paz, por lo cual no se puede   predicar una plena complementariedad entre dos sistemas normativos que tienen   lugar en situaciones fácticas diversas, aun cuando existan disposiciones iguales   en ambos regímenes.    

12. En   segundo lugar, las estructuras normativas de uno y otro corpus iuris  presentan diferencias significativas. Mientras que el DIH se encuentra   compuesto, en su mayoría, por disposiciones que prohíben medios y estrategias de   guerra, así como normas de protección especial a civiles y población fuera de   combate (toda vez que se encuentra basado en el principio de distinción), el   DIDH se caracteriza porque sus mandatos reconocen derechos subjetivos   universales y promueven su garantía en condiciones de igualdad y no   discriminación[235].    

13.   Igualmente, es pertinente resaltar que las normas internacionales de derechos   humanos permiten su suspensión y restricción en situaciones extraordinarias, con   ciertas excepciones. Para tal efecto, los tratados de derechos humanos, tanto en   los sistemas regionales como en el universal disponen de mecanismos y   procedimientos especiales para imponer dichas limitaciones[236].    

En contraste, las normas de Derecho   Internacional Humanitario son inderogables en virtud de su calidad de parámetros   mínimos de conducta para los sujetos destinatarios de tales regulaciones. Por lo   tanto, no se contemplan figuras como la suspensión o limitación.    

14.   Finalmente,  el carácter de lex specialis del Derecho Internacional Humanitario   desplaza en ciertos eventos a las normas del Derecho Internacional de los   Derechos Humanos. Así, además de su condición de sistema normativo aplicable   en escenarios de conflicto armado, el DIH es el régimen jurídico especial para   dichas situaciones, por lo cual prevalece su aplicación sobre la normativa   general en tales casos.    

15. Así   precisamente lo ha entendido la Corte Internacional de Justicia, la cual ha   señalado que, a pesar de la complementariedad y convergencia que existe entre el   Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos[237],   debe establecerse el derecho aplicable para la calificación de determinados   hechos que pueden tener consecuencias jurídicas diversas en cada uno de los   sistemas normativos. Así, a partir del ejemplo de la privación arbitraria de la   vida, el Tribunal internacional ha sostenido que:    

Ahora bien, el criterio para determinar si la privación de la vida es   arbitraria depende de la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable   en caso de conflicto armado, que tiene por objeto regir las situaciones de   hostilidades. Así pues, que un caso de pérdida   de vida a causa del empleo de un arma determinada en una situación de guerra se   considere un caso de privación arbitraria de la vida que contraviene el artículo   6 del Pacto sólo se puede decidir por remisión al derecho aplicable en caso   de conflicto armado y no por deducción de las disposiciones del Pacto”[238].   (resaltado por fuera del texto original)    

16. Así   las cosas, aunque por regla general las obligaciones internacionales de derechos   humanos mantienen su vigencia aún en situaciones de conflicto armado, para la   calificación específica de ciertos hechos prevalece la aplicación del Derecho   Internacional Humanitario, cuando existan diferencias entre las soluciones   prescritas por cada uno de los corpus iuris.    

Por lo tanto, en razón de su   especialidad, la aplicación del Derecho Internacional Humanitario en ciertos   casos conlleva la inaplicabilidad de las disposiciones de Derecho Internacional   de los Derechos Humanos que resulten incompatibles con el régimen jurídico   particular de los conflictos armados.    

17. En   conclusión, el DIH y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no son dos   regímenes jurídicos exactamente complementarios. Si bien ambos se asemejan en su   interés de proteger a la persona humana[239], es   claro que, en algunos casos, la aplicación simultánea de los dos sistemas   jurídicos resulta incompatible e incluso excluyente. En efecto, se trata de   cuerpos normativos cuya aplicación tiene lugar en supuestos fácticos distintos,   presentan estructuras distintas y uno de ellos tiene carácter de norma especial.    

Por este motivo, considero que la   manera más adecuada de armonizar el DIH y el DIDH es reconocer expresamente que   se trata de regímenes que no siempre son complementarios y que, dada su   naturaleza, en muchos casos la aplicación de un régimen jurídico implicará que   se prescinda del otro.    

18. No   obstante, sea cual fuere el régimen de derecho internacional aplicable, en todo   caso se debe respetar la obligación de investigar, juzgar y sancionar, de manera   auténtica e imparcial, las graves violaciones a los derechos humanos y las   graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, que se deriven de las   conductas de los miembros de la Fuerza Pública.    

La diferencia entre el DIH y el   DIDH tiene incidencia desde el punto de vista del proceso penal, toda vez que,   en algunos casos, situaciones análogas pueden tener consecuencias penales   diversas de acuerdo con el régimen normativo aplicable; tal aspecto puede   desconocer los principios de legalidad e igualdad. Además, el contenido de los   bienes jurídicos protegidos es diverso en ambos corpus iuris.    

19. Como   se evidenció anteriormente, las diferencias que existen entre el Derecho   Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos   impiden que se pueda hablar de una absoluta complementariedad entre ambos   sistemas. Sin embargo, las consecuencias de la interpretación acogida por la   Sala Plena no se agotan en el plano teórico. En la práctica, existen   incompatibilidades para la aplicación convergente del DIH y el DIDH en relación   con la investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por los   miembros de la Fuerza Pública.    

Considero que el criterio acogido por   la Corte Constitucional para determinar el régimen jurídico aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en contextos de conflicto armado,   es inapropiado y confuso. A mi juicio, la inconveniencia de este parámetro   proviene de su ambigüedad, pues no se define con claridad cuál es el régimen   jurídico aplicable cuando la misma situación fáctica conlleva consecuencias   normativas diferentes en el DIH y en el DIDH.    

20. En   efecto, existen varios supuestos (en los cuales se podrían configurar conductas   punibles) cuya calificación jurídica varía de acuerdo con el cuerpo normativo   que resulte aplicable. Por ejemplo, en el caso anteriormente expuesto del   derecho humano a no ser privado de la vida arbitrariamente[240],   es claro que una misma situación fáctica (privación de la vida) puede   encuadrarse en una infracción a esta obligación internacional en el marco del   DIDH y, simultáneamente, se puede calificar como ataque a un objetivo legítimo,   de acuerdo con el principio de distinción contenido en el Derecho Internacional   Humanitario[241].    

En tal sentido, un mismo hecho   puede resultar castigado por la legislación penal (en cumplimiento de las   obligaciones internacionales de derechos humanos) y excluido de responsabilidad   penal por la aplicación del DIH.    

21.   Igualmente, valga mencionar a manera de ejemplo la aplicación del principio de   proporcionalidad y los escenarios de daño colateral para ilustrar este punto. Es   pertinente señalar que en los ataques que emprenden las partes combatientes,   dirigidos contra un objetivo militar legítimo y específico, “las personas y   bienes civiles pueden resultar incidentalmente afectados[242]”.  De conformidad con el principio de proporcionalidad[243],   los daños incidentales o colaterales son lícitos siempre y cuando no resulten   excesivos, “en relación con la ventaja militar directa y concreta prevista[244].”    

En este orden de ideas, los efectos   adversos ocasionados a la población civil en el marco de una operación militar   que observe estrictamente el principio de proporcionalidad son lícitos a la luz   del Derecho Internacional Humanitario. En contraste, si se escoge como derecho   aplicable el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en principio deviene   ilícito cualquier uso de la fuerza que no implique una acción defensiva y que no   tenga en cuenta consideraciones como la proporcionalidad en su ejercicio[245]. Por   tanto, el primer escenario será atípico y el segundo podría configurarse como   delito.    

22.   Aunado a ello, la sentencia C-084 de 2016 determina que las autoridades   judiciales son autónomas “para la selección de las fuentes aplicables y su   interpretación,”  dada la complejidad y multiplicidad de situaciones que pueden presentar las   conductas desarrolladas en un conflicto armado[246].   Por consiguiente, defiere a los jueces la posibilidad de seleccionar las normas   aplicables, ya sea Derecho Internacional Humanitario, Derecho Internacional de   los Derechos Humanos o una combinación de ambos.    

Tal atribución así formulada carece de   un criterio específico que permita definir, en aquellos eventos en los cuales   ambos sistemas normativos presentan consecuencias disímiles, cuál debe aplicarse   de forma prevalente. Lo anterior, comporta riesgos en relación con los   principios de legalidad e igualdad -que deben orientar el inicio y desarrollo   del proceso penal- en la medida en que los jueces pueden calificar una misma   situación fáctica con base en dos cuerpos normativos distintos, lo cual deriva   en consecuencias jurídico-penales sustancialmente diferentes para casos   análogos.    

Así las cosas, puede existir una   vulneración del principio de legalidad toda vez que no resulta clara la ley   preexistente que aplica a la conducta realizada. También, se evidencia un   peligro para el mandato de igualdad puesto que se asignarían consecuencias   diversas para supuestos fácticos idénticos, en función del régimen jurídico   aplicable. En este orden de ideas, es claro que lo anterior tiene evidentes   implicaciones para la seguridad jurídica.    

23.   Ahora bien, la distinción entre la aplicación del DIDH y el DIH en la   investigación y juzgamiento de las conductas punibles cometidas por miembros de   la Fuerza Pública también resulta relevante frente al contenido de los bienes   jurídicos protegidos en cada uno de estos casos.    

Como fue explicado anteriormente,   el Derecho Internacional Humanitario tiene como propósito limitar, por razones   humanitarias, los efectos de la guerra. Por tanto, su punto de partida es la   existencia de un escenario de conflicto armado que implica   permitir, en forma excepcional, acciones que estarían prohibidas en situación de   normalidad.    

De este modo, “el DIH parte del   presupuesto de la legitimidad, por decirlo de alguna manera, de los efectos   colaterales que afectan la vida y los bienes de los civiles durante los   conflictos armados en tanto y en cuanto estos son consecuencia del uso de fuerza   que se justifica en una necesidad militar. [247]”    

24. Lo anterior tiene como consecuencia que, de acuerdo con el DIH, en   escenarios de conflicto armado se presente una disminución correlativa del nivel   de protección a los bienes jurídicos en comparación con momentos de normalidad.   En este sentido, la protección de bienes jurídicos en tiempo de paz generalmente   no se extiende en forma idéntica en condiciones bélicas.    

En consecuencia, el análisis de   antijuridicidad de una conducta punible endilgada a un miembro de la Fuerza   Pública también variará según si se aplica en su caso el DIH o el DIDH. Así,   ciertas conductas que se considerarían antijurídicas en condiciones de   normalidad, dejarían de tener este carácter si se aplica el derecho de los   conflictos armados.    

25. Por los motivos anteriormente señalados, considero que el Derecho   Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos no   son sistemas normativos complementarios en todos los casos, pues difieren en su   ámbito de aplicación, en su estructura y en su carácter de generalidad o   especialidad.    

Aunque su utilización puede ser   convergente, existen algunos eventos en los cuales ambos regímenes jurídicos   regulan la misma situación fáctica de maneras disímiles, lo cual afecta los   principios de legalidad, igualdad y seguridad jurídica propios del proceso   penal.    

Así mismo, el contenido de los   bienes jurídicos que se protegen es diverso en cada uno de los sistemas   normativos y este hecho incide de forma determinante en el análisis de   antijuridicidad de las conductas punibles cometidas por miembros de la Fuerza   Pública.    

De esta manera, expongo las razones   que me conducen a aclarar mi voto en relación con las consideraciones formuladas   en la decisión que, en esta oportunidad, ha tomado la Sala Plena.    

Fecha ut supra,    

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO    

Magistrada    

      

ACLARACIÓN DE VOTO   DEL MAGISTRADO    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

A LA SENTENCIA   C-084/16    

DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA ACTO   LEGISLATIVO EN MATERIA DE CONDUCTAS PUNIBLES DE MIEMBROS DE LA FUERZA PUBLICA EN   EL CONFLICTO ARMADO-Deber constitucional de investigar, juzgar y sancionar violaciones   graves a derechos humanos y derecho internacional humanitario   (Aclaración de voto)    

Referencia: Expediente   D-10903. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1o (parcial) del Acto Legislativo   01 de 2015 ” por el cual se reforma el artículo 221 de la Constitución   Política.”    

Magistrado   ponente:    

LUIS ERNESTO   VARGAS SILVA    

Mi aclaración de voto en este asunto se   contrae a reiterar que no obstante que la demanda plantea que el precepto   constitucional acusado sustituye un eje axial de la carta de 1991, en cuanto que   excluye como referente de obligada observación en la investigación y juzgamiento   de las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública, en el   marco de un conflicto armado, a las normas del Derecho Internacional de los   Derechos Humanos (DIDH)[248], en razón de que   aquel solamente menciona, como reglas a tener en cuenta, en estos casos, las que   incorpora el Derecho Internacional Humanitario (DIH)[249],   esta Corte inequívocamente concluyó en el fallo que nos ocupa que el hecho de   que el artículo constitucional cuestionado expresamente no lo diga,   indefectiblemente, ha de entenderse que en dichos eventos también deben   considerarse y aplicarse las preceptivas de aquel estatuto, esto es, las del   DIDH. Tal es, según la Corte, el único sentido de la norma demandada que   compatibiliza con el deber que le asiste a las autoridades de la República de   propender hacia el pleno y debido respeto de los Derecho Humanos, atendiendo los   expresos mandatos constitucionales que establecen la obligación a cargo de este   de garantizar la efectividad de los principios, derechos y libertades   consagrados en la Constitución (Art. 2.C.P.), en particular, las que otorgan   expreso reconocimiento a los derechos humanos y prohíben su limitación aún en   los estados de excepción, incluidos el de guerra y el de conmoción interior   (Art.214 CP.) y, además, considerando, entre otras, las reglas que proscriben la   suspensión de los derechos fundamentales y aluden al necesario respeto del   Derecho Internacional Humanitario. (Arts. 93 y 214.2 CP.)    

Según la Corte, así entendida la norma   acusada, en modo alguno hay lugar a que se la interprete como lo plantea la   demanda, no obstante que está, en principio, tenga razón en cuanto a que,   literalmente, aquella no aluda a la aplicación del DIDH en los eventos allí   regulados y concluye esta Corporación que la interpretación sistemática y   finalista permite superar el impase derivado de la sola lectura gramatical del   precepto.    

A mi modo de ver,   es lo cierto que si el examen de constitucionalidad de que aquí se trata no   recayera sobre un acto legislativo (que reforma la constitución) sino sobre una   ley, (que desarrolle la constitución) lo que en dicho caso se impondría, en aras   de una mayor claridad y certeza sobre los efectos, era emitir un fallo de   interpretación condicionada que determinara el preciso sentido de la norma con   implicaciones, desde luego, en la parte resolutiva de la decisión. De esta forma   se reducirían las dudas que pudieran surgir en torno a los verdaderos alcances   del pronunciamiento, sobre la base de la plena identificación del entendimiento   inconstitucional que, por lo mismo, quedaba proscrito.    

Sin embargo, como la norma examinada en   esta oportunidad hace parte de un acto legislativo, su verdadero alcance se fijó   no en la parte resolutiva sino en las motivaciones del fallo, bajo la   consideración de que se trata de la ratio decidendi del mismo, lo cual se   muestra acorde con una marcada tendencia asumida por esta Corporación que   claramente evidencia su reticencia a acudir a la fórmula de las sentencias   modulativas cuando, por vía de la teoría de los vicios competenciales, y debido   a lo limitado del control que la Corte ejerce en esta hipótesis, ha abordado el   análisis de la constitucionalidad o no de determinadas reformas a la Carta del   1991.    

En conclusión,   independientemente de las distintas características que puedan predicarse del   DIH y del DIDH, o de las particularidades que los vinculan, o complementan o de   la especial finalidad de uno u otro o de su aplicación principal, coetánea,   sucedánea o subsidiaria, según la situación de se trate, lo cual se dilucidará,  si a ello hubiere lugar, en cada caso,   lo cierto es que, según lo que esta Corporación determinó, en esta oportunidad,   con base en los precedentes sentados en las sentencias C-574 de 1992 y C-225 de   1995, las preceptivas de ambos estatutos, (y no solo las del primero) en cuanto   son “normatividades complementarias que, bajo la idea común de la protección del   principio de humanidad, hacen parte del mismo género: El Régimen Internacional   de Protección de los derecho de la Persona Humana”, se aplicarán en las   investigaciones y juzgamientos de que trata la disposición acusada, sin quepa   oponer hesitación alguna a este respecto.    

Por lo demás, y en vista de su conexidad   con el tema, estimo pertinente reiterar lo que señalé en la aclaración de voto   que presenté a la sentencia C-579 de 2013 que estudió la Demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 1o. Del Acto Legislativo 01   de 2012 (parcial), en el siguiente sentido:    

“Existe en   Colombia un deber constitucional insoslayable de investigar, juzgar y sancionar   las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho internacional   humanitario.    

1.    Dicho deber se   corresponde con los derechos de las víctimas de tal tipo de crímenes.    

2.    Este deber y su   correlativo derecho colisionan en casos concretos, frente a medidas de orden   penal propias de la justicia transicional.    

3.    En esa colisión se   impone la ponderación como respuesta constitucional que permita armonizar los   diferentes derechos y valores en tensión.    

4.    La implementación   de la justicia transicional no permite declinar el deber de investigar, juzgar y   sancionar las violaciones graves a los derechos humanos y al derecho   internacional humanitario.    

5.    La idea de   ponderar supone no eliminar, ni excluir ninguno de los derechos en tensión.   Consecuentemente, resultarían inaceptables medidas que supongan la renuncia o   exclusión del deber estatal de investigar, juzgar y sancionar las violaciones   graves a los derechos humanos y al derecho internacional humanitario.    

Visto con ese   enfoque el artículo 1, inciso 4, del acto legislativo enjuiciado, es por lo que   considero que no desconoce el eje axial de la Constitución de 1991 según el cual   el respeto y la garantía de los derechos, en especial, de los fundamentales, de   todos los ciudadanos, y en particular de todas las víctimas de esas violaciones,   es la razón de ser del Estado Social de Derecho, motivo por el cual Este tiene   el deber de protegerlos y de proveer los medios para su resarcimiento pleno con   sanción de los responsables, mediante la impartición de una justicia efectiva”.    

Como puede advertirse, estas precisiones   se efectuaron a propósito del deber general de las autoridades penales de   investigar los delitos de lesa humanidad, genocidio, o crímenes de guerra y, aun   cuando en esta ocasión el asunto involucra de manera especial a la Fuerza   Pública la situación no admite distinción frente al régimen jurídico que debe   orientar la respectiva investigación y juzgamiento, en todos aquellos delitos   que cometan en el ámbito del conflicto armado.    

7    

    

Con las anteriores precisiones reitero mi   aquiescencia con la decisión de mayoría.    

Fecha ut supra,    

GABRIEL EDUARDO   MENDOZA MARTELO    

Magistrado    

[1] El 31 de agosto   de 2015 la Federación Internacional de Derechos Humanos presentó escrito de   adhesión a la intervención presentada por la Comisión Internacional de Juristas   y la Organización Mundial contra la tortura.    

[2] Dentro de los   memoriales allegados se encuentran las intervenciones formuladas por: Olga Lilia   Silva López representante de la ONG Corporación Jurídica Humanidad vigente (f.   358 a 367), y por las defensoras y los defensores de derechos humanos Liliana   María Uribe Tirado, Jesús Alberto Franco Giraldo, Rafael Barrios Mendivil, Rosa   María Mateus Parra, Johanna Carolina Daza Rincón, Reinaldo Villalba Vargas, Dora   Lucy Arias Giraldo y Eduardo Carreño Wilches (f. 411 a 436). Adicionalmente, el   Secretario Ejecutivo de la Comisión Inter-eclesial de Justicia y Paz presentó   escrito (f. 438) en el que manifestó su intención de adherir a los argumentos   presentados por los mencionados intervinientes.    

[3] (MP Eduardo   Montealegre Lynett). En esa oportunidad la Corte se ocupó del control automático   de la Ley 796 de 2003, “Por la cual se convoca un referendo y se somete a   consideración del pueblo un proyecto de Reforma Constitucional”.    

[4] (MP Rodrigo   Escobar Gil). Allí la Corte analizó una demanda de inconstitucionalidad contra   el artículo 4° (parcial) del Acto Legislativo No. 03 de 2002. En el fundamento   jurídico 1.3.3, indicó que el poder de reforma no puede sustituir la   Constitución de la cual deriva su competencia. Por ello, estableció que el   límite competencial de ese poder parte de dos referentes: (i) la   distinción entre el poder constituyente primario del pueblo y los poderes   constituidos, incluidos el poder de reforma; y, (ii) la ausencia de una   habilitación para la sustitución de la Constitución, en la medida en que el   ordenamiento superior ha contemplado mecanismos exclusivamente para reformar la   Carta Política.    

[5] (MP Gabriel   Eduardo Mendoza Martelo). En esa ocasión la Corte estudió una demanda de   inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 01 de 2008 “por medio del   cual se adiciona el artículo 125 de la Constitución Política”, el cual   declaró inexequible porque el poder de reforma había superado su competencia   afectando a la carrera administrativa como pilar fundamental de la Constitución.     

[6] (MP Luis Ernesto   Vargas Silva). En esta sentencia la Corte analizó una demanda de   inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo 03 de 2011 “por el cual se   establece el principio de sostenibilidad fiscal”, el cual halló ajustado a   la Constitución, por los cargos invocados.    

[7] Al respecto, la sentencia C-551   de 2003 señaló en el fundamento jurídico 30, que el poder de reforma o poder   constituyente derivado “se refiere a la capacidad que tienen ciertos órganos   del Estado, en ocasiones con la consulta a la ciudadanía, de modificar la   Constitución existente, pero dentro de los cauces determinados por la   Constitución misma. Ello implica que se trata de un poder establecido en la   Constitución, y que se ejerce bajos las condiciones fijadas por ella misma. (…)   Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia Constitución, y en   ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido por la Constitución   existente, y es por ello derivado y limitado”.     

[8] La misma   sentencia C-551 de 2003, indicó en el fundamento jurídico 34, que “(…) el   poder de reforma puede modificar cualquier disposición del texto vigente, pero   sin que tales reformas supongan la supresión de la Constitución vigente o su   sustitución por una nueva Constitución. Y es que el título XIII habla de la   ‘reforma’ de la Constitución de 1991, pero en ningún caso de su eliminación o   sustitución por otra Constitución distinta, lo cual solo puede ser obra del   constituyente originario”. Sobre el mismo punto, en la sentencia C-970 de   2004, la Corte señaló que “(…) el poder de reforma constitucional es un poder   derivado que carece de competencia para asumir el papel que corresponde al   constituyente primario y no puede, por consiguiente, por la vía del   procedimiento de reforma, sustituir la Constitución.    

[9] En la sentencia   C-288 de 2012, este Tribunal indicó que “el poder de reforma de que es   titular el Congreso es reglado, lo que implica que se límites se encuentran en   la Constitución misma. Esto quiere decir que los actos reformatorios son   actuaciones enmarcadas en la juridicidad, lo que a su vez implica que pueden ser   objeto de control judicial, siempre dentro de los límites que la Carta Política   impone a la Corte”.    

[10] (MP Nilson   Pinilla Pinilla). En esa ocasión la Corte conoció una demanda de   inconstitucionalidad contra el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2011   “por el cual se adiciona el parágrafo del artículo 183 de la Constitución   Política”.    

[11] En la   sentencia C-303 de 2010 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), la Corte precisó que   “(…) el poder de reforma de la Constitución está sometido a límites, tanto de   carácter procedimental, que defieren a las reglas de deliberación democrática   que anteceden a la reforma, como sustantivos, dirigidos a evitar el exceso en el   poder de reforma, de modo que el texto resultante de la modificación no guarde   entidad con el concepto de Constitución que la antecedió”.    

[12] Así lo ha   reiterado la Corte en múltiples oportunidades, apoyándose en el artículo 2º del   Decreto 2067 de 1991 y en precedente fijado en la sentencia C-1052 de 2001.     

[13] En ese   sentido se ha pronunciado la Corte, entre otras, en las providencias C-1124 de   2004, C-472 de 2006, C-740 de 2006, C-986 de 2006, C-153 de 2007, C-1058 de   2008, A-274 de 2012 y C-968 de 2012.    

[14] Este   planteamiento ha sido consignado, por ejemplo, en la sentencia C-153 de 2007 en   la que se indicó: “En virtud de los argumentos   expuestos, frente a una demanda como la que se estudia y con el fin de   garantizar (1) el límite al poder de reforma sin dar lugar a un injustificado   subjetivismo judicial que bloquee de manera ilegítima los cambios y   transformaciones constitucionales y, (2) la existencia de una verdadera   controversia constitucional sobre la presunta sustitución, la Corte debe   asegurarse que el cargo se encuentre suficientemente estructurado. Para ello,   como acaba de ser mencionado, debe exigir que los demandantes demuestre de   manera clara, suficiente, concreta y específica, que ha existido una verdadera   sustitución de la Constitución. De esta forma la Corte debe evitar que so   pretexto de un juicio de sustitución se adopte una decisión de fondo sobre una   demanda que, en realidad, esté solicitando un control material de una reforma   constitucional respecto de otras normas constitucionales. Pasa entonces la Corte   a estudiar si la demanda reúne los requisitos mencionados.” En ese mismo sentido se encuentran, entre otras, las sentencias C-178 de   2007, C-216 de 2007, C-427 de 2008 y C-599 de 2010.     

[15]  Frente a la tema se pueden consultar las sentencias C-574 de 2011 (MP Juan   Carlos Henao Pérez), C-288 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva), C-579 de 2013   (MP Jorge Ignacio Pretelt Chaljub).    

[16] En la   sentencia C-888 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte manifestó   que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad   contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede   plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones   constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible entonces   demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios   en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye   el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para reformar las   normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante consiste en   plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del   poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de   manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida   al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una   sustitución de la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al   ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en   los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó   en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante   no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos   casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto   2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen   constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al   Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre  problemas   jurídicos concretos. En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha   caracterizado a la acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la   exigencia de un mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra   una norma jurídica de rango constitucional.”    

[17] Para   explicar esta obligación, en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que:   “…cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla   inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y   trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido   sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula   constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a   una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden   constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que   ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a   la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control   atribuido al juez constitucional”.    

[18]    Sentencias T-1001 de 2001, T-1169 de 2001, T-907 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar   Gil; T-809 de 2010, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. En la Sentencia C-1643 de   2000, M. P. (e): Jairo Charry Rivas se dijo: «El principio de autonomía…   comprende… el poder jurídico que la Constitución le confiere a los   funcionarios judiciales, para que en ejercicio de sus competencias, adopten las   decisiones exclusivamente con sumisión al derecho. No obstante, esa labor goza   de un amplio margen de libertad que se traduce en la posibilidad de que los   operadores jurídicos interpreten y apliquen razonablemente las normas de derecho   cuando asuman el examen y solución de una situación determinada».    

[19]  Sentencias T-751 de 2005, reiterada en la providencia T-678 de 2007, M. P.:   Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[20]  Sentencia T-057 de 2006, M. P.: Álvaro Tafur Galvis; Ver también la Sentencia   SU-159 de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[21]  Sentencia T-593 de 2002, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa.    

[22] Ibíd.;   sentencias T-1072 de 2000, M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa; C-836 de 2001, T-066   de 2005, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-169 de 2005, T-731 de 2006, M. P.: Manuel   José Cepeda Espinosa; T-957 de 2006, M. P.: Jaime Araújo Rentería.    

[23] Así lo consideró la Corte Constitucional en las sentencias C-141 de   2010 en la que la Corte llevó a efecto el control de   constitucionalidad de la Ley 1354 de 2009 “Por medio de la cual se convoca a un   referendo constitucional y se somete a consideración del pueblo un proyecto de   reforma constitucional”; en la   sentencia C-588 de 2009 mediante la cual la Corte examinó   la demanda formulada en contra del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2008 “por medio del cual se adiciona el artículo 125 de la   Constitución Política”; y en la sentencia C-1040   de 2005 en la cual la Corte examinó la constitucionalidad   del Acto Legislativo 2 de 2004 “Por el cual se   reforman algunos artículos de la Constitución Política y se dictan otras   disposiciones”.    

[24] Como   coautores figuran los Senadores Maritza Martínez, Juan Manuel Galán, Efraín   Cepeda, José David Name, Ángel Custodio Cabrera y los Representantes Hernán   Penagos, Albeiro Vargas, Efraín Torres, Jaime Buenahora, Carlos Correa y otros.    

[25]  GC No. 567 del 1° de octubre de 2014.    

[26] La   exposición de motivos completa del Acto Legislativo 01 de 2015, se puede   consultar en la GC No. 567 del 1° de octubre de 2014.    

[27] El 16 de marzo de 2012 el Gobierno Nacional presentó un proyecto de   Acto legislativo orientado a modificar los artículos 116, 152 y 221 de la Carta   Política, enfocándose en los siguientes aspectos recogidos en la exposición de   motivos (Gaceta del Congreso No. 70 de 16 de marzo de 2012): (i) fijar   parámetros claros para establecer la competencia de la jurisdicción penal   ordinaria y de la jurisdicción penal militar; (ii) la creación de una   comisión mixta, que en caso de duda sobre el tema de competencia, pudiera   constatar con prontitud los hechos ocurridos en el desarrollo de la acción,   operación o procedimiento de la Fuerza Pública, y de remitir su actuación a la   jurisdicción que estime competente, (iii) la creación de la policía   judicial de la jurisdicción penal militar; (iv) la definición del marco   sustantivo que regiría el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, en   especial en operaciones y procedimientos que se ejecuten en el contexto de un   conflicto armado; (v) el establecimiento de garantías de independencia,   autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar; y (iv) la   creación de un tribunal de garantías penales, entre otros aspectos.// La   exposición de motivos planteó que el marco jurídico para fijar la competencia   entre la jurisdicción ordinaria y la justicia penal militar, parte de la idea de   definir qué delitos que generan investigación a las miembros de la Fuerza   Pública, tienen relación directa con la función militar o policial que la   Constitución, la ley o el reglamento les ha asignado. De esa forma, indicó que   la noción de relación con el servicio excluye dos clases de delitos de la   competencia de la justicia penal militar: (i) toda conducta que no haya   tenido una relación próxima y directa con una actividad del servicio, y (ii)  excluye los delitos de “gravedad inusitada”. //La propuesta de enmienda   constitucional de iniciativa gubernamental, consideró que ante la ambigüedad en   la definición de la competencia y con el fin de brindar seguridad jurídica y   certeza, lo mejor era establecer una lista de delitos de gravedad inusitada  cuya comisión rompía el vínculo con el servicio. Dicha lista de delitos fue la   siguiente: crímenes de lesa humanidad, genocidio, desaparición forzada, tortura,   ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado, violación y abusos sexuales,   actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de menores.   Precisó que “con la constitucionalización de estas conductas se resuelve la   discusión relativa a la noción de acto relacionado con el servicio, para   entender que cuando ocurre la comisión de uno de los delitos mencionados   anteriormente de manera específica, la investigación y juzgamiento pertenecerán   de manera clara a la jurisdicción ordinaria.// Explicó que la adición al   texto constitucional pretendía que la justicia penal militar fuere la competente   para conocer de las infracciones al DIH cometidas por miembros de la Fuerza   Pública. Así, cuando se incurriera en extralimitaciones de la Fuerza Pública en   actuaciones legítimas en el contexto del conflicto armado, la determinación de   la responsabilidad penal requeriría de una evaluación técnica por parte de   jueces especializados, y salvo “los delitos mencionados” mediante lista   cerrada, las infracciones al DIH debían ser conocidas por la justicia penal   militar, por ser la ley especial que regula las situaciones del conflicto armado   interno. De allí que “los miembros de la Fuerza Pública al estar inmersos en   la conducción de las hostilidades se les debe aplicar las reglas provenientes   del Derecho Internacional Humanitario, puesto que esa es la única forma de   proteger a las eventuales víctimas de tales hostilidades” (GC 070, página 4).   Dicha exposición de motivos también definió que el marco legal sustantivo que   debía regir el juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública, es el DIH. En   ese sentido, indicó que los operadores jurídicos debían, al interpretar y   aplicar las normas caso a caso en el contexto de conflicto armado interno, tener   en cuenta el DIH para juzgar las conductas reprochables a los miembros de la   Fuerza Pública con ocasión de la conducción de hostilidades, por cuanto “se   ha detectado la ausencia de aplicación del Derecho Internacional Humanitario en   providencias en que se determina la responsabilidad penal de miembros de la   Fuerza Pública. Esto ocurre tanto en la jurisdicción ordinaria como en la   Justicia Penal Militar (…)”[27].Por   esa razón, precisó que no era suficiente la incorporación automática del DIH a   través del bloque de constitucionalidad, sino que era necesario incluir en la   estructura normativa una integración específica del derecho penal con el DIH,   para que sin importar la jurisdicción –penal militar u ordinaria- el DIH se   aplicara al investigar y juzgar la conducta de los miembros de la Fuerza Pública   en el marco del conflicto armado interno (GC 070 del 16 de marzo de 2012, página   7). El Acto Legislativo 02 de 212, fue declarado inexequible por esta Corte, por   vicios de procedimiento en la sentencia C-740 de 2013.    

[28] El 14 de   octubre de 2014 tuvo lugar la audiencia pública que contó con la participación   de varios miembros de la Fuerza Pública, del Presidente del Tribunal de Justicia   Penal Militar y de un Fiscal Penal Militar, así como con la intervención de la   ONG Verde Oliva, quienes defendieron el proyecto de reforma constitucional. Por   su parte, manifestaron su oposición a la misma Gustavo Gallón, director de la   Comisión Colombiana de Juristas, señalando que “(…) la propuesta   gubernamental de reforma a la justicia penal militar es una falsa idea de que se   necesita armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario”.   Agregó que ninguna violación de Derechos Humanos puede ser de competencia de la   jurisdicción penal militar. GC No. 617 del 14 de octubre de 2014, págs. 2 y 3.    

[29] El informe   de ponencia se puede consultar en la GC No. 617 del 14 de octubre de 2014, págs.   1 a 7.    

[30] Acta No.   18 del 15 de octubre de 2014 correspondiente a la Comisión Primera del Senado de   la República.    

[31]  GC No. 643 del 21 de octubre de 2014, pág. 27.    

[32]  GC No. 021 del 16 de febrero de 2015, págs. 14 a 32.    

[33]  GC No. 022 del 16 de febrero de 2015, pág. 27.    

[34] GC No. 022   del 16 de febrero de 2015, pág. 16 a 57. El texto que finalmente aprobó la   Plenaria del Senado de la República en primera vuelta puede ser consultado en la   GC No. 680 del 5 de noviembre de 2014.    

[35]  GC No. 711 del 18 de noviembre de 2014, págs. 1 a 3.    

[36]  GC No. 711 del 18 de noviembre de 2014, págs. 4 a 6.    

[37] Fue   aprobado el 25 de noviembre de 2014 por votación nominal de 30 votos por el SI y   2 votos por el NO. En el debate manifestaron su oposición Germán Navas Talero,   Angélica Lozano y Juan Carlos Lozada, además de los representantes Ángela María   Robledo y Alirio Uribe que siendo de otras comisiones de la Cámara, fueron   escuchados. Todos ellos presentaron informes y casos en donde se puede presentar   ambigüedad en la determinación de la jurisdicción a la que le corresponde   investigar y juzgar los procesos de militares o policías que incurran en   conductas delictivas. Además, indicaron que ante la falta de tipificación de los   delitos de ejecución extrajudicial y violencia sexual, se podía incurrir en   impunidad. GC No. 071 del 25 de febrero de 2015.    

[38]  GC No. 873 de 2014.    

[39] El informe   completo de la Comisión de Conciliación correspondiente a la primera vuelta de   este Acto Legislativo, se puede consultar en la GC 853 de 2014.    

[40] Esta regla   corresponde a los delitos que el texto propone como de competencia de la   justicia ordinaria y excluidos de la justicia penal militar.    

[41] Ejemplo de   ellas es la inclusión de un parágrafo en el cual se indica que “[c]ualquier   mecanismo de justicia transicional que se cree en el marco de la terminación del   conflicto armado, tendrá competencia prevalente respecto de la Justicia Penal   Militar. En ningún caso podrán aplicarse mecanismos de Justicia Transicional en   la Justicia Penal Militar”. Dicho parágrafo fue eliminado posteriormente.    

[42] El informe   de ponencia completo y un cuadro de la norma conciliada en primera vuelta y el   pliego de modificaciones propuesto para el quinto debate, se pueden consultar en   la GC No. 145 del 26 de marzo de 2015.    

[43]  GC No. 325 del 25 de mayo de 2015.    

[44]  GC No. 327 del 25 de mayo de 2015, pág. 10.    

[45] Obtuvo 15   votos por el SI y uno por el NO. Se retiraron las proposiciones modificatorias   por parte del Centro Democrático y otra de la Alianza Verde.    

[46]  GC No. 246 del 28 de abril de 2015, pág. 2.    

[47] Al   respecto, la Senadora Vivian Morales indicó: “es claro que   se busca que el Derecho Internacional Humanitario sea conocido por los   operadores judiciales que van a juzgar conductas punibles de la Fuerza   Pública dentro del conflicto armado. Es claro que el Derecho Internacional   Humanitario es el que se aplica al conflicto, pero lo que no es claro, es decir,   que se investigará y se juzgará aplicando las normas y principios del Derecho   Internacional Humanitario, porque a mi entender en el Derecho Internacional   Humanitario no es donde se configuran los delitos ni las penas. Cómo un Juez va   a actuar diciendo que aplican normas y principios de este, ¿es solo esas normas?   o ¿las normas del derecho ordinario, el derecho interno, penal y procesal?,   porque es que el Derecho Internacional Humanitario va a dirigido es a los   actores del conflicto, para proteger a la población no metida en el conflicto,   no combatiente y no es dirigida a los operadores judiciales. // Yo les dejé   planteada esa pregunta y nadie me la contestó en la Comisión, y yo sí quiero que   haya claridad porque si no el artículo no queda bien redactado como un mandato a   los Jueces. Si van aplicar el Derecho Internacional Humanitario y no van aplicar   el derecho penal de dónde van a sacar las sanciones que van aplicar, de dónde   van a sacar los procedimientos que van a seguir dentro de los procesos de   investigación y juzgamiento. Yo pedí una claridad, no me han contestado, le pido   señor ponente o señor Ministro de Defensa, que me explique jurídicamente qué   significa que sólo se aplicarán las normas y principios del Derecho   Internacional Humanitario, porque una cosa es que las conozcan y que se entiende   que en el conflicto se aplica el Derecho Internacional Humanitario pero el   juzgamiento y el procesamiento y las sanciones no están dentro del Derecho   Internacional Humanitario. Con esta norma el juez no puede condenar porque el   Derecho Internacional Humanitario no trae penas cuantificables para esos delitos   y, por lo tanto, eso necesita una incorporación en el Derecho interno”.   Acta de Plenaria del Senado 052 del 29 de abril de 2015.    

[48]  Las sentencias C-574 de 1994 y C-225 de 1995.    

[49] Al   respecto indicó que “[e]n Colombia las reglas del DIH han sido incorporadas   por el ordenamiento jurídico colombiano: (i) los artículos 93 y 221 de la   Constitución incorporan estas normas al bloque de constitucionalidad; (ii) el   artículo 214 constitucional introduce de manera expresa su aplicación a   situaciones de excepcionalidad; y, (iii) el Código Penal expresamente tipifica   las conductas violatorias del DIH. Sin embargo, no existe un precepto   constitucional que establezca de manera directa su aplicación, y de ahí la   necesidad de continuar impulsando la reforma”.  GC No. 285 de 2015.    

[50]  GC No. 285 del 12 de mayo de 2015, pág. 9.    

[51] Al votarse   la proposición que buscaba eliminar el inciso 2° del artículo 1° del proyecto de   reforma constitucional, se obtuvieron 27 votos por el NO y 2 por el SI. GC No.   479 del 15 de julio de 2015.    

[52] Al   respecto se puede consultar la GC No. 479 del 15 de julio de 2015.    

[53] El informe   completo se encuentra en la GC No. 335 de 2015, con nota aclaratoria en la GC   No. 366 de 2015.    

[54] El debate   se encuentra consignado en la GC No. 927 del 13 de noviembre de 2015. Además de   esa proposición, el Centro Democrático presentó otra en la cual solicitaba   incluir como marco jurídico para investigar y juzgar a miembros de la Fuerza   Pública, no solo el DIH sino también el derecho operacional, pero finalmente fue   retirada durante el debate.    

[55] “En ningún caso la Justicia Penal Militar o Policial conocerá de los   crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición   forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento   forzado. Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas   por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas   exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales”.   (Se destaca).    

[56]Parágrafo transitorio. (…)  La Fiscalía   General de la Nación, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con   un periodo de hasta un (1) año para identificar todos los procesos que se   adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia   Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos para la competencia de   la jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar   si algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar podría ser de   competencia de la Justicia Ordinaria.    

[57]  Sentencia T-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.    

[58]  Sentencias C-399 de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, T-806 de 2000, M.   P.: Alfredo Beltrán Sierra; T-1001 de  2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.    

[59]  Cfr. C-141 de 1995, M. P.: Antonio Barrera Carbonell.    

[60]  Ibíd. Se ha aclarado, así mismo, que la jurisdicción penal militar, no obstante   administra justicia, no hace parte de la rama judicial. Al respecto, ver   sentencias C-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; C-361 de 2001. M. P.:   Marco Gerardo Monroy Cabra; C-676 de 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra;   C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-1261 de 2001, M. P.: Jaime   Araujo Rentería; C-457 de 2002, M. P.: Jaime Córdoba Triviño; C-1262 de 2001, M.   P.: Alfredo Beltrán Sierra.    

[61]  Sentencias C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería; C-407 de 2003, M. P.:   Jaime Araujo Rentería; T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-806 de   2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra.    

[62]  Sentencias C-141 de 1995, M. P.: Antonio Barrera Carbonell; C- 1140 de 2001, M.   P.: Jaime Araujo Rentería.    

[63]  Sentencia T-1001 de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil.    

[64]  Corte Suprema de Justicia. Sala Plena. Sentencia de 4 de octubre de 1971, M. P.   Eustorgio Sarria, Gaceta Judicial CXXXVIII, p. 412, reiterada en Sentencia C-399   de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero.    

[65]  M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz.    

[66] Reiterada   en Sentencias C-561 de 1997, M. P.: Carlos Gaviria Díaz; SU-1184 de 2001, M. P.:   Eduardo Montealegre Lynett; T-806 de 2000, M. P.: Alfredo Beltrán Sierra; T-1001   de 2001, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; T-737 de 2006, M. P.: Rodrigo Escobar Gil;   C-591 de 2005, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández; T-932 de 2002, M. P.: Jaime   Araujo Rentería; T-806 de 2002, M. P.: Clara Inés Vargas Hernández; T-445 de   1998, M. P.: Fabio Morón Díaz; T-368 de 2000, M. P.: Carlos Gaviria Díaz; C-361   de 2001, M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra; T-298 de 2000, M. P.: Carlos Gaviria   Díaz; C-1149 de 2001, M. P.: Jaime Araujo Rentería.    

[67] Aunque sin   esta conceptualización, similar doctrina, vinculada al carácter estrictamente   limitado del fuero penal militar, ha sido ratificada desde hace varios decenios   por la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de   Justicia. Ver, al respecto, las sentencias de 6 de octubre 2004, radicado 5.904,   M. P.: Edgar Lombana Trujillo; de 15 de abril de 2004, radicado 13.742 y de 2 de   junio de 2004, radicado 13.813, MM. PP. Marina Pulido de Barón y Edgar Lombana   Trujillo; de 31 de marzo de 2004, radicado 18.174, M. P. Herman Galán   Castellanos; de 2 octubre de 2003, radicado 18.643, M. P.: Jorge Aníbal Gómez   Gallego; de 24 de julio de 2003, radicado 16.295 y de 2 de octubre de 2003,   radicado 18.729 M. P. Marina Pulido de Barón; de 13 de febrero de 2013, radicado   15.705, M. P.: Herman Galán Castellanos; de 21 de febrero del 2001, radicado   12.308, M. P.: Jorge Aníbal Gómez Gallego; de 18 de julio del 2001, radicado   11660, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote; de 26 de marzo de 1996, radicado   8827, M.P. Jorge Córdoba Poveda; de 7 de julio de 1993, radicado 7187, M. P.:   Gustavo Gómez Velásquez; de 14 de diciembre de 1992, radicado 6750, M. P. Dídimo   Páez. Así mismo, ver los Autos de 22 de septiembre de 1989, radicado 6750, M.   P.: Edgar Saavedra y de 23 de agosto de 1989, M. P.: Gustavo Gómez Velásquez.    

[68]  M. P.: Alfredo Beltrán Sierra, reiterada en C-932 de 2002, M. P.: Jaime Araujo   Rentería; y T-590A de 2014, M. P.: Martha Victoria Sáchica Méndez.    

[69]  M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.    

[70]  Fundamento jurídico 8.8. M.P. Clara Inés Vargas Hernández.    

[71]  Sentencias C-878 de 2000 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra); C-533 de 2008 (M.P.   Clara Inés Vargas Hernández); y SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre   Lynett).    

[72]  Cfr. Sentencia SU-1184 de 2001.    

[73] En el   presente apartado se reiterarán varios de los lineamientos sentados por esta   Corte en la sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).   Igualmente, se seguirá, en parte, la exposición realizada en las sentencias   C-303 de 2010 y C-574 de 2011.    

[74]  Cfr. Sentencia C-288 de 2012.    

[76]  Cfr. Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).    

[77]  Cfr. Sentencia C-551 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).    

[78]  M.P. Eduardo Montealegre Lynett.    

[79]  Cfr. Sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).    

[80] En la   sentencia C-141 de 2010 la Corte explicó que “(…) el pueblo también está   atado a la Constitución de 1991 y por lo tanto no puede modificar sus elementos   definitorios cuando actúa en el ejercicio del poder de reforma (…). La misma   mediación del Congreso y la participación final del pueblo que se reduce a   aprobar o improbar el texto normativo sometido a su votación, deja serias dudas   sobre su actuación en este caso como constituyente originario, pues las   estrictas regulaciones procedimentales a las que está sujeta la participación   popular riñen con la esencia misma de este concepto el cual doctrinalmente   siempre ha sido caracterizado como ilimitado y no sometido a cauces procesales.   Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Corte   Constitucional, es posible aseverar que existe una regla común según la cual   todos los órganos constituidos tienen un poder de reforma limitado”.    

[81] Como se   señaló en la sentencia C-551 de 2003: “(…) [en] el mundo   contemporáneo, en desarrollo de los principios democráticos y de la soberanía   popular, el poder constituyente está radicado en el pueblo, quien tiene y   conserva la potestad de darse una Constitución. Este poder constituyente   originario no está entonces sujeto a límites jurídicos, y comporta, por encima   de todo, un ejercicio pleno del poder político de los asociados. (…)  Por   su parte, el poder de reforma, o poder constituyente derivado, se refiere a la   capacidad que tienen ciertos órganos del Estado, en ocasiones con la consulta a   la ciudadanía, de modificar una Constitución existente, pero dentro de los   cauces determinados por la Constitución misma. Ello implica que se trata de un   poder establecido por la Constitución, y que se ejerce bajo las condiciones   fijadas por ella misma. Tales condiciones comprenden asuntos de competencia,   procedimientos, etc. Se trata por lo tanto, de un poder de reforma de la propia   Constitución, y en ese sentido es constituyente; pero se encuentra instituido   por la Constitución existente, y es por ello derivado y limitado. || Por   ser un poder instituido, el poder de reforma tiene límites y está sujeto a   controles. Así, en el caso colombiano, los artículos 374 y siguientes de la   Constitución establecen e instituyen ese poder de reforma, pues regulan los   modos de reforma de la Carta, que son: acto legislativo, referendo y Asamblea   Constituyente. Esas normas fijan además las reglas y los procedimientos a los   cuales están sometidos tales mecanismos de reforma constitucional. Así las   cosas, no duda la Corte que en tales eventos se está frente al ejercicio de un   poder derivado y, por lo mismo, limitado por la propia Constitución.”    

[82] Cfr.   Corte Constitucional, sentencia C-1040/05.    

[83] En la   sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que “(…) en efecto, la diferencia   entre violación de la Constitución y sustitución de la Constitución no es de   grado sino de naturaleza. La violación de la Constitución consiste en la   contradicción entre la norma superior y otra norma considerada inferior y sujeta   a lo dispuesto por la norma superior. Si se aplicara el concepto de violación al   control de las modificaciones a la Constitución, toda reforma constitucional al   contradecir lo que dice la norma constitucional por ella reformada sería   violatoria de la Constitución, lo cual tornaría en inmodificable la Constitución   y supondría degradar al rango de norma inferior toda reforma constitucional por   el hecho de ser reforma del texto original. Esta conclusión es inadmisible no   solo en teoría sino en virtud de lo dispuesto por el artículo 374 de la Carta.”    

[84] Ibídem.    

[85]  Corte   Constitucional, sentencia C-153/07.    

[86]  En   la sentencia C-1200 de 2003 la Corte determinó que“[l]os alcances de   la intangibilidad establecida por el propio constituyente difieren en el derecho   constitucional comparado. Dichos alcances obedecen a varios elementos[86],   dentro de los cuales cabe destacar brevemente tres: la definición por el propio   constituyente del criterio de intangibilidad, la enunciación constitucional de   las normas intangibles y la interpretación expansiva o restrictiva de los textos   de los cuales se deduce lo intangible por el juez constitucional. El mayor   alcance de la intangibilidad se presenta cuando la definición del criterio de   intangibilidad es amplio, las normas intangibles cubren no solo principios   básicos sino derechos específicos y aspectos puntuales de la organización y   distribución del poder público y el juez constitucional interpreta de manera   expansiva las normas relevantes.”    

[87] En derecho comparado, ver las   sentencias de la Corte Suprema de India sobre el tema, como las siguientes: caso   Kesavanand Bharati v. Keral A.I.R. 1973 S.C. 1461, Indira Gandhi v. Raj   Narain., A.I.R. 1975 S.C. 2299. A nivel doctrinal, ver Karl Lowenstein.   Teoría de la Constitución. Barcelona, Ariel, 1986, pp. 192 y ss.; Alf Ross.   “Sobre la autorreferencia y un difícil problema de derecho constitucional” en   El concepto de validez y otros ensayos. México: Fontanamara, 1993, pp. 49 y   ss.; Carl Schmitt. Teoría de la Constitución. Madrid: Editorial Revista   de Derecho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.;      Georges Burdeau. Traité de Science Politique. Paris: LGDJ, 1969, Tomo IV,   pp. 250 y ss. Pedro de Vega. La reforma constitucional y la problemática del poder   constituyente.   Madrid: Tecnos, 1999, pp. 267 y ss. Germán Bidart Campos. Historia e   ideología de la Constitución argentina. Buenos Aires, Ediar, 1969, pp. 148 y   ss.    

[88] En la   sentencia C-551 de 2003 se puso de presente cómo “(…) importantes sectores de   la doctrina y la jurisprudencia, tanto nacionales como comparadas, sostienen que   toda Constitución democrática, aunque no contenga expresamente cláusulas   pétreas, impone límites materiales al poder de reforma del constituyente   derivado, por ser éste un poder constituido y no el poder constituyente   originario.” Por otra parte, En la sentencia C-1040 de 2005 al   sintetizar los criterios básicos que gobiernan el juicio de sustitución, este   Tribunal constitucional pudo precisar el alcance de la insustituibilidad y la   inexistencia de las cláusulas pétreas en la Constitución. En dicho fallo la   Corte señaló que (i) el poder de reforma definido por la Constitución   colombiana está sujeto a límites competenciales; (ii) por virtud de esos   límites competenciales el poder de reforma puede modificar la Constitución, pero   no puede sustituirla por otra integralmente distinta u opuesta; (iii)  para establecer si una determinada reforma a la Constitución es, en realidad,   una sustitución de la misma, es preciso tener en cuenta los principios y valores   del ordenamiento constitucional que en su conjunto le dan su identidad;  (iv) la Constitución no contiene cláusulas pétreas ni principios   intangibles y, por consiguiente, todos sus preceptos son susceptibles de   reforma por el procedimiento previsto para ello; el poder de reforma no puede,   sin embargo, derogar, subvertir o sustituir en su integridad la Constitución; y  (v) solo el Constituyente primario tendría la posibilidad de producir una   tal sustitución.    

[89]   Como se señaló en la sentencia C-1200 de 2003 “[l]a insustituibilidad   es distinta inclusive a la manifestación más amplia de intangibilidad. En   efecto, la intangibilidad impide tocar el núcleo de un principio fundamental o,   en su sentido más amplio, afectar uno de los principios definitorios de la   Constitución. La prohibición de sustitución impide transformar cierta   Constitución en una totalmente diferente, lo cual implica que el cambio es de   tal magnitud y trascendencia que la Constitución original fue remplazada por   otra, so pretexto de reformarla. Los principios fundamentales o definitorios de   una Constitución son relevantes para establecer el perfil básico de dicha   Constitución, pero no son intocables en sí mismos aisladamente considerados. De   ahí que la intangibilidad represente una mayor rigidez de la Constitución que la   insustituibilidad, así como la prohibición de sustituir la Constitución es un   límite al poder de reforma que significa una mayor rigidez que la tesis de la   equiparación del poder de reforma o revisión, que es una competencia atribuida a   un órgano constituido, al poder constituyente soberano, que es inalienable y   originario”.    

[90]  Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto   Vargas Silva).    

[91] Corte   Constitucional, sentencia C-1040/05.    

[92] Como   expuso la Corte en la sentencia C-588 de 2009“[l]a sustitución de la   Constitución no es un concepto completo, acabado o definitivamente agotado que   permita identificar el conjunto total de hipótesis que lo caracterizan, puesto   que las situaciones concretas estudiadas por la Corte sólo le han permitido a la   Corporación sentar unas premisas a partir de las cuales, deberá avanzar en la   difícil tarea de precisar los contornos de ese límite competencial al poder de   reforma constitucional. Como concepto, la sustitución es un reemplazo de la   Constitución en términos materiales e implica franca oposición entre lo nuevo y   lo anterior, en la medida en que, so pretexto de la reforma, la Constitución es   transformada en otra completamente distinta, y cuando se produce la sustitución   se incorpora a la Constitución un nuevo elemento que reemplaza al originalmente   adoptado por el Constituyente. Para establecer si hay o no sustitución, es   necesario tener en cuenta los principios y valores que la Constitución contiene,   y aquellos que surgen del bloque de constitucionalidad, no para revisar el   contenido mismo de la reforma comparando un artículo del texto reformatorio con   una regla, norma o principio constitucional, sino para determinar si los   principios anteriores y los introducidos son opuestos o integralmente   diferentes, al punto que resulten incompatibles. La sustitución puede ser total   cuando la Constitución como un todo, es remplazada por otra; o parcial, caso   este último en el cual un eje definitorio de la identidad de la Constitución es   reemplazado por otro opuesto o integralmente diferente que torna imposible la   armonización de la pretendida reforma con el resto de normas constitucionales   que no fueron modificadas por ella y que reflejan aspectos claves de lo   insustituible”.    

[93] Cfr.   Corte Constitucional, sentencia C-1200 de 2003.    

[94] Como se   advirtió en la sentencia C-1200 de 2003: “(…) no constituyen sustituciones   parciales, por ejemplo,  las reformulaciones positivas, es decir, el cambio   en la redacción de una norma sin modificar su contenido esencial (i.e. “estado   de derecho, social y democrático” por “estado democrático y social de derecho”);   las reconceptualizaciones, es decir, el cambio en la conceptualización de un   valor protegido por la Constitución (i.e. “el pueblo es el único titular de la   soberanía” por “la soberanía reside exclusiva e indivisiblemente en el pueblo”);   las excepciones específicas, es decir, la adición de una salvedad a la   aplicación de una norma constitucional que se mantiene en su alcance general   (i.e. establecer la inhabilidad indefinida por pérdida de investidura como   excepción a la regla general que prohíbe las penas perpetuas), las limitaciones   o restricciones, es decir, la introducción por el propio poder de reforma de   límites y restricciones para armonizar valores e intereses enfrentados (i.e.   introducir como límite a la libertad de prensa el respeto a la honra o permitir   la suspensión de la ciudadanía para los condenados a pena de prisión en los   casos que señale la ley).”    

[95] Es   evidente que este modo de cambio constitucional tiene relación intrínseca con la   concepción positivista de la transformación del parámetro de validez del   ordenamiento jurídico, comprendido por Hans Kelsen como la hipótesis de la   norma fundamental o por H.LA. Hart como la práctica social que deriva en la   identificación de una regla de reconocimiento.  La modificación de   tanto una como otra se logra a partir de un acto revolucionario, que sustituya   el poder constituyente por otro.  Vid. Kelsen, Hans. Teoría Pura   del Derecho.  Porrúa, México D.F., 2009 y Hart, H.LA. El Concepto de   Derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000.    

[96] En   términos de la propia sentencia C-588 de 2009: “(…) ciertamente se trata de   un fenómeno distinto del de reforma, pero que tampoco encaja dentro del concepto   de sustitución acuñado por nuestra jurisprudencia, por la sencilla razón de que   la destrucción de la Carta implica también la del poder constituyente que le dio   origen, mientras que la sustitución se refiere, fundamentalmente, a un cambio   constitucional de gran magnitud, pero realizado por el Constituyente derivado y   que no necesariamente desconoce el origen de la Carta sustituida emanada del   Constituyente originario que la estableció, aún cuando lo usurpa”.    

[97] Corte   Constitucional, sentencia C-1200 de 2003.    

[98] Corte   Constitucional, sentencia C-551 de 2003.    

[99] Sobre este   último punto en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte advirtió sobre los riesgos   de la aplicación inadecuada, o con pretensión extensiva del juicio de   sustitución: “(…) el control constitucional del poder de reforma o de   revisión comporta dos graves peligros: la petrificación de la Constitución y el   subjetivismo del juez constitucional. El primero consiste en que la misión del   juez constitucional de defender la Constitución termine por impedir que ésta sea   reformada inclusive en temas importantes y significativos para la vida cambiante   de un país. Esto sucede cuando las reformas constitucionales – debido al impacto   que tiene el ejercicio cotidiano de la función de guardar la integridad del   texto original sobre el juez constitucional – son percibidas como atentados   contra el diseño original, en lugar de ser vistos como adaptaciones o   alteraciones que buscan asegurar la continuidad, con modificaciones, de la   Constitución en un contexto cambiante. El segundo peligro radica en que la   indeterminación de los principios constitucionales más básicos puede conducir,   ante un cambio importante de la Constitución, a que el juez constitucional   aplique sus propias concepciones y le reste valor a otras ideas, también   legítimas, que no son opuestas al diseño original, así lo reformen.”    

[100]  Corte Constitucional, sentencia C-288 de 2012 (M.P. Luís Ernesto Vargas Silva).    

[101] En la   sentencia C-888 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández) la Corte manifestó   que: “el ciudadano que instaure una acción pública de inconstitucionalidad   contra la totalidad de un Acto Legislativo, o una parte del mismo, no puede   plantearle a la Corte que realice un examen material sobre las disposiciones   constitucionales por violar otras normas de la Constitución. Es posible entonces   demandar Actos Legislativos aduciendo que el legislador ha incurrido en vicios   en el procedimiento de formación del acto legislativo respectivo, lo que incluye   el presupuesto mismo de la competencia del Congreso solo para reformar las   normas constitucionales. En este caso, la carga para el demandante consiste en   plantear cargos de inconstitucionalidad relacionados con el desbordamiento del   poder de reforma del Congreso. En otras palabras, el actor debe demostrar de   manera concreta, clara, específica y suficiente que la modificación introducida   al texto de la Constitución de 1991 no es una reforma sino que se está ante una   sustitución de la misma. (…) La exigencia que la Corte le hace al   ciudadano de estructurar al menos un verdadero cargo de inconstitucionalidad en   los casos en que éste considere que el Congreso de la República se extralimitó   en el ejercicio de sus competencias al reformar la Constitución, es consonante   no sólo con el carácter rogado que tiene la jurisdicción constitucional en estos   casos, sino con los mínimos requisitos exigidos por el artículo 2º del Decreto   2067 de 1991 a fin de que la Corte pueda centrar adecuadamente el examen   constitucional correspondiente, permitiendo también a los intervinientes y al   Procurador General de la Nación, el pronunciamiento sobre  problemas   jurídicos concretos. En otras palabras, el carácter público que desde siempre ha   caracterizado a la acción de inconstitucionalidad, de manera alguna riñe con la   exigencia de un mínimo de rigor en la acusación que el ciudadano dirige contra   una norma jurídica de rango constitucional.”    

[102] Para   explicar esta obligación, en la sentencia C-1200 de 2003 la Corte indicó que:   “…cuando un ciudadano demanda una reforma constitucional por considerarla   inconstitucional tiene la carga argumental de demostrar que la magnitud y   trascendencia de dicha reforma conducen a que la Constitución haya sido   sustituida por otra. No basta con argumentar que se violó una cláusula   constitucional preexistente, ni con mostrar que la reforma creó una excepción a   una norma superior o que estableció una limitación o restricción frente al orden   constitucional anterior. El actor no puede pedirle a la Corte Constitucional que   ejerza un control material ordinario de la reforma como si ésta fuera inferior a   la Constitución. Esto es fundamental para delimitar el alcance del control   atribuido al juez constitucional”.    

[103] Como   señaló la Corte en la sentencia C-1200 de 2003: “[e]l problema que   afronta el juez constitucional es el de delinear un método para determinar   cuándo se presenta una sustitución de la Constitución y, al mismo tiempo, evitar   que al responder a esa pregunta termine efectuando un control de violación de la   Constitución como el control de fondo ordinario que ejerce sobre las leyes   inferiores a la Carta. (…) Desfiguraría dicho control de sustitución (i)   tratar la reforma constitucional como una ley de rango infraconstitucional que   carece de fuerza jurídica para modificar la Constitución, (ii) elevar principios   o reglas a normas intangibles que el órgano constituido titular del poder de   revisión no puede tocar o reformar como si la prohibición de sustituir la   Constitución equivaliera a la petrificación de una parte de la Constitución,   (iii) anteponer al poder de revisión supuestos contenidos normativos   supraconstitucionales intocables, (iv) efectuar una comparación entre contenidos   específicos de la Constitución original y el contenido de la reforma como si el   segundo no pudiera contradecir los primeros al reformarlos, (v) limitarse a   señalar la inclusión de excepciones o restricciones introducidas por la reforma   a la Constitución original sin analizar si las enmiendas en su conjunto   constituyen una modificación de tal magnitud y trascendencia que resulta   manifiesto que la Constitución original ha sido remplazada por una completamente   diferente dado que las enmiendas representan una sustitución total o parcial de   la misma.”      

[104] Corte   Constitucional, sentencia C-970 de 2004.    

[105]  Corte Constitucional, sentencia C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica   Méndez).    

[106] Cfr.   Corte Constitucional, sentencia C-1040 de 2005.    

[107]  Corte Constitucional, sentencia C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica   Méndez).    

[108]  Ídem.    

[109]  Sentencia C-551 de 2003.    

[110] Ibíd.    

[111]  Sentencia C-574 de 2011, citando la sentencia C-588 de 2009.    

[112]  Sentencia C-2056 de 2012.    

[113] Cfr.   Sentencia C-249 de 2012. En la misma sentencia se dijo, frente al incumplimiento   del test de eficacia lo siguiente: “En conclusión sobre este punto la   Corte estima que con la reforma constitucional contenida en el Acto Legislativo   No 4 de 2011 se presenta la violación de los postulados del “test de la   eficacia”, ya que se está presentando una reforma temporal de carácter ad- hoc o   particular que beneficiaría de manera injustificada a un grupo de personas, los   empleados en provisionalidad o en encargo, a quienes se les otorga un puntaje   adicional que homologarán para el concurso. Al mismo tiempo comprueba la Corte   que se estaría presentando una reforma que tácitamente anularía de manera   temporal artículos constitucionales como los artículos 125, 209, 130 y numeral   décimo del artículo 268 de la C.P. en donde se encuentra reflejado el principio   estructural de la carrera administrativa, del concurso, del mérito y de la   igualdad. Finalmente se constata que con el Acto Legislativo No 4 de 2011 el   Congreso de la República quebrantó un principio axial de la Constitución,   sustituyéndolo temporalmente por uno integralmente diferente, con el único   propósito de imponer una decisión particular que desnaturaliza el poder de   reforma constitucional dando lugar a una ruptura o quiebre temporal o incidental   de la Constitución de 199 que produce un fraude a la Constitución”.    

[114]  Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-551 de 2003.    

[115] Cfr.   Corte Constitucional, sentencias C-574 de 2011, C-288 de 2011 (M.P. Luís Ernesto   Vargas Silva) y C- 577 de 2014 (M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez).    

[116]  Cfr. Sentencias C-577 de 2014 y C-579 de 2013.    

[117] Como se   explicó en la sentencia C-579 de 2013, desde los debates de la Asamblea Nacional   Constituyente que dieron origen a la Constitución Política de 1991, se hizo   alusión a la necesidad de adoptar una carta de derechos humanos para darles una   protección inmediata. Igualmente, las Actas de la Asamblea Nacional   Constituyente dan cuenta de la discusión de la protección de los derechos   humanos – “El legislativo, los derechos humanos y la constitución” – por   la importancia de resaltar la defensa de los derechos humanos como contenido   ético y político en el Estado. Así por ejemplo se expuso: “La   contemporaneidad ha estimado que el contenido ético de la política y del Estado   es la defensa de los derechos humanos y que como la violación de estos obedece   tanto a la violencia estructural como a la violencia institucional, la praxis   política debe orientarse a su defensa dialéctica en los dos frentes, este es el   papel de un auténtico poder legislativo como órgano vertebral de un orden   jurídico democrático”. Cfr. Gaceta de la Asamblea Nacional   Constituyente.    

[118] Es   importante precisar que en otros artículos a lo largo de la Constitución se   reconocen otros derechos constitucionales. Así por ejemplo, el artículo 229   consagra el derecho de todas las personas a acceder a la administración de   justicia, mientras el artículo 333 dispone: “La libre competencia económica   es un derecho de todos que supone responsabilidades”.    

[119]  Corte Constitucional, sentencia C-579 de 2013.    

[120]  Cfr. sentencias C-1001 de 2005 y C-820 de 2005.    

[121] ONU.   Comité de Derechos Humanos. Observación General No. 3, Aplicación del Pacto a   nivel nacional (artículo 2), 13º período de   sesiones, Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 140 (1981).    

[122]  Aprobada en Colombia mediante la Ley 16 de 1972.    

[123]  Cfr. sentencias C- 774 de 2001, C- 802 de 2002 y T-   786 de 2003 y C-028 de 2006.    

[124] Este   Tribunal Constitucional ha señalado que tanto la jurisprudencia de las Cortes   Internacionales de Derechos Humanos, como las recomendaciones de los organismos   internacionales que tienen funciones de monitoreo, seguimiento o control   respecto del cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de   derechos humanos, también tienen fuerza vinculante al momento de interpretar el   alcance de los derechos fundamentales. Al respecto, consultar las sentencias   T-568 de 1999 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), C-010-00 (MP: Alejandro Martínez   Caballero), T-1319 de 2001 (M.P. Rodrigo Uprimny Yepes), C-067 de 2003 (M.P.   Marco Gerardo Monroy Cabra) y C-038 de 2004 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).    

[125] Corte   IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988,   Fondo, párrs. 166, y Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs.   Ecuador. Sentencia del 27 de junio de 2012, Fondo y Reparaciones, párr. 166 y   Caso Vélez Restrepo contra Colombia, sentencia del  3 de septiembre de 2012   párr. 126.    

[126] La Corte Constitucional ha desarrollado las obligaciones de respeto,   protección y garantía de los derechos fundamentales en algunos de sus fallos.    Por ejemplo, en la Sentencia T-077 de 2013 M.P. Alexei Julio Estrada, la Corte ordenó entre otras medidas, el   suministro inmediato, contínuo y permanente de agua potable al Establecimiento   Carcelario Peñas Blancas de Calarcá, ya que algunos de sus pabellones no   contaban con el servicio permanente del agua. Para lograr este razonamiento,   reiteró lo señalado en la Sentencia T-148 de 2010 en la que se estableció que “[a]l haber adoptado Colombia como modelo   constitucional un estado social y democrático de derecho, fundado en la defensa   de la dignidad de toda persona y en el respeto, la protección y la garantía   de sus derechos fundamentales, en especial, su derecho a una vida digna,   Colombia adoptaba a la vez, tutelar el derecho fundamental al agua a todas las   personas”  (negrillas fuera del texto). Al respecto también se puede consultar la   Sentencia T-283 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.    

[128]  Cfr. Sentencias C-579 de 2013.    

[129] Según   Mario Madrid-Malo Garizábal, en la doctrina han existido tres tendencias en   relación con la complementariedad entre el DIH y el DIDH. En primer lugar, la   tendencia integracionista según la cual el DIH es el conjunto –corpus– de   normas que sirvieron de fundamento para el desarrollo del DIDH, razón por la que   se trata de un solo ordenamiento. Por otra parte, está la tendencia   separatista  sostiene que el DIDH y DIH son dos ramas del derecho totalmente distintas, cuya   mezcla puede generar peligrosas confusiones en su aplicación, debido a sus   finalidades distintas. Finalmente, se encuentran los complementaristas  quienes argumentan que el DIDH y el DIH guardan una relación en virtud de la   cual el segundo se apoya en el primero para tornarse más universal y eficaz en   relación con la aplicabilidad de sus normas. Igualmente, los dos ordenamientos   tienen varias interacciones y perspectivas en común. Al respecto consultar: Cfr.   Madrid-Malo Garizábal, Mario, “Convergencia y complementariedad del Derecho   Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”,   en: et. al. Angarita Ricardo y otros, “Conflicto Armado y Derecho Humanitario”,   ed. Tercer Mundo editores, Bogotá, 1997, Pp. 125-140. Igualmente, Swinarski,   Cristophe, “Introducción al derecho internacional humanitario”, Instituto   de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984.    

[130]  Sección III: Trato a las personas en poder de una parte en conflicto.    

[131] Así por   ejemplo, el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de   1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin   carácter internacional (Protocolo II) señala en su preámbulo que “los   instrumentos internacionales relativos a los derechos humanos ofrecen a la   persona humana una protección fundamental”. Igualmente, se puede consultar   el artículo 4º del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos   –PIDCP– y el artículo 27° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos   –CADH–.    

[132]  Op. Cit. Madrid-Malo Garizábal, Mario, P. 136.    

[133] Al   respecto, Swinarski, Cristophe, “Principales nociones e institutos del   derecho internacional humanitario como sistema de protección de la persona   humana”, Instituto de Derechos Humanos, San José de Costa Rica, 1984.    

[134]  M.P. Ciro Angarita Barón.    

[135]  M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[136]  Corte IDH, Caso Cruz Sánchez y Otros vs. Perú, párrafos 271 y 272.    

[137]  OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002, Documentos de la   Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos   Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”.    

[138] Informe   del caso 11.137 “Juan Carlos Abella contra Argentina”, N° 55/97,   Documentos de la Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana   de Derechos Humanos.    

[139]  Observación General N° 31 de 26 de mayo de 2004 sobre la Naturaleza de la   obligación jurídica genera impuesta a los Estados Partes en el Pacto   Internacional de Derechos Civiles y Políticos.    

[140]  Cfr. Madrid-Malo Garizábal, Mario, “Convergencia y complementariedad   del Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos   Humanos”, en: et. al. Angarita Ricardo y otros, “Conflicto Armado y   Derecho Humanitario”, ed. Tercer Mundo editores, Bogotá, 1997, P. 137.    

[141] Según el   principio de intangibilidad en el derecho internacional las normas de ius   cogens no pueden ser modificadas sino por normas de la misma categoría.    

[142]  Este texto corresponde al que regía luego del Acto legislativo No. 2 de 1995,   que le introdujo algunas modificaciones a la versión original de 1991.    

[143]  Sentencias C-225 de 1995, C-574 de 1992 y C-291 de 2007.    

[144]  Sentencia C-225 de 1995.    

[145]  Sentencia C-291 de 2007.    

[146]  Sentencia C-225 de 1995.    

[147] En la sentencia C-291 de 2007, la   Corte señaló que:  “(A)l momento de diseñar la política criminal del país   y, como parte de esta tarea, establecer los tipos penales con su correspondiente   sanción, el Legislador cuenta con un margen de configuración amplio pero no   ilimitado, puesto que debe ser respetuoso de los límites establecidos en la   Constitución Política interpretada a la luz de las normas que conforman el   bloque de constitucionalidad -sea para determinar el contenido de las cláusulas   constitucionales existentes, o para proveer parámetros específicos en ausencia   de disposiciones constitucionales expresas y por remisión específica de los   artículos 93, 94 y 44 Superiores-”.    

[148] Como en   efecto ocurrió al configurar en el título II del Código Penal (Ley 599 de 2000)   los “Delitos contra las personas y bienes protegidos por el Derecho   Internacional Humanitario”.    

[149] Así lo ha reconocido explícitamente en las   sentencias C-574 de 1992, C-225 de 1995 y C-291 de 2007. En la sentencia C-225 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez   Caballero) la Corte señaló que “la imperatividad de las normas humanitarias y   su integración en el bloque de constitucionalidad implica que el Estado   colombiano debe adaptar las normas de inferior jerarquía del orden jurídico   interno a los contenidos del derecho internacional humanitario, con el fin de   potenciar la realización material de tales valores”.    

[150] En la sentencia C-291 de 2007, la Corte   explicó: “Las normas que forman parte del   bloque de constitucionalidad cumplen diversas funciones dentro del ordenamiento   jurídico colombiano; en relación con el establecimiento de límites al margen de   configuración del Legislador en materia penal, el bloque de constitucionalidad   cumple dos funciones distintas: una función interpretativa –sirve de   parámetro guía en la interpretación del contenido de las cláusulas   constitucionales y en la identificación de las limitaciones admisibles a los   derechos fundamentales-, y una función integradora -provisión de   parámetros específicos de constitucionalidad en ausencia de disposiciones   constitucionales expresas, por remisión directa de los artículos 93, 94, 44 y 53   Superiores-. Ambas funciones han sido aplicadas por la Corte Constitucional en   su jurisprudencia sobre los límites del margen de configuración del legislador   en materia penal, sea para identificar un desconocimiento de la Constitución con   la ayuda interpretativa de las normas incluidas en el bloque, o para aplicar   directamente los parámetros establecidos por tales normas en ausencia de una   cláusula constitucional específica.”    

[151] Cfr.   Sentencia C-531/93.    

[152] Según se   precisó con claridad en la sentencia C-067 de 2003 (M.P. Marco Gerardo Monroy   Cabra): “Esta Corporación reitera que conforme a su jurisprudencia, la Carta   Política tiene una capacidad de irradiación sobre la interpretación de las leyes   y de los contratos celebrados por los particulares, pues la educación y los   derechos fundamentales de los ciudadanos constituye un marco valorativo que   impregna y condiciona todos los actos jurídicos celebrados por los coasociados.”   (Sentencia T-202 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón Díaz).    

[154] “Las operaciones militares se   realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las   personas civiles y los bienes de carácter civil. Se tomarán todas las   precauciones factibles para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el   número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a   bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente.” (Sistematización del CICR, Norma 15).    

[155] De   acuerdo la Sistematización del CICR, Norma 87: “Las personas civiles y   las personas fuera de combate serán tratadas con humanidad”, Este principio es   aplicable a conflictos armados tanto internos como internacionales. De este   principio, que protege el bien jurídico de la dignidad humana en situaciones de   conflicto armado, se deriva una serie de garantías fundamentales y salvaguardas   humanitarias que son inherentes a la persona y deben ser respetadas en todo   caso, así como la prohibición de generar males superfluos o sufrimientos   innecesarios. El principio humanitario no sólo es el fundamento último del   Derecho Internacional Humanitario como un todo, sino que en sí mismo es una   norma de carácter convencional y consuetudinario. (Sentencia C-291 de 2007).    

[156]  Tribunal Penal Internacional de Yugoslavia, sentencia de octubre 2   de 1995 (caso Tadic), párag.70    

[157] Así, el Tribunal Penal   Internacional para Ruanda ha explicado que “la definición de un conflicto armado   per se se formula en abstracto; el que una situación pueda o no ser descrita   como un “conflicto armado” que satisface los criterios del Artículo 3 Común, ha   de decidirse en cada caso concreto”. [Traducción informal:   “The definition of an armed conflict per se is termed in the abstract, and   whether or not a situation can be described as an “armed conflict”, meeting the   criteria of Common Article 3, is to be decided upon on a case-by-case basis.”]   Tribunal Penal Internacional para Ruanda, caso del Fiscal vs. Rutaganda,   sentencia del 6 de diciembre de 1999.    

[158] El Tribunal Internacional   para la Antigua Yugoslavia ha explicado en este sentido: “Bajo este test, al   establecer la existencia de un conflicto armado de carácter interno la Sala debe   apreciar dos criterios: (i) la intensidad del conflicto y (ii) la organización   de las partes [ver sentencia del caso Tadic, par. 562]. Estos criterios se   utilizan ‘solamente para el propósito, como mínimo, de distinguir un conflicto   armado de actos de delincuencia, insurrecciones desorganizadas y de corta   duración, o actividades terroristas, que no están sujetas al Derecho   Internacional Humanitario’ [sentencia del caso Tadic, par. 562]. (…) En   consecuencia, un cierto grado de organización de las partes será   suficiente para establecer la existencia de un conflicto armado. (…) Esta   posición es consistente con otros comentarios autorizados sobre el tema. Un   estudio por el CICR sometido como documento de referencia a la Comisión   Preparatoria para el establecimiento de los Elementos de los Crímenes para la   CPI notó que: ‘La determinación de si existe un conflicto armado no   internacional no depende del juicio subjetivo de las partes a ese conflicto;   debe ser determinado con base en criterios objetivos; el término ‘conflicto   armado’ presupone la existencia de hostilidades entre fuerzas armadas   organizadas en mayor o menor medida; debe haber oposición por las fuerzas   armadas, y una cierta intensidad de los combates.(…)’”. [Traducción informal: “Under this test, in establishing the   existence of an armed conflict of an internal character the Chamber must assess   two criteria: (i) the intensity of the conflict and (ii) the organisation of the   parties.[See Tadic Trial Judgement, para 562. ]These criteria are used “solely   for the purpose, as a minimum, of distinguishing an armed conflict from   banditry, unorganized and short-lived insurrections, or terrorist activities,   which are not subject to international humanitarian law.” [Tadic Trial   Judgement, para 562.] (…) Therefore, some degree of organisation by the parties   will suffice to establish the existence of an armed conflict. (…)This position   is consistent with other persuasive commentaries on the matter. A study by the   ICRC submitted as a reference document to the Preparatory Commission for the   establishment of the elements of crimes for the ICC noted that: The   ascertainment whether there is a non-international armed conflict does not   depend on the subjective judgment of the parties to the conflict; it must be   determined on the basis of objective criteria; the term ‘armed conflict’   presupposes the existence of hostilities between armed forces organised to a   greater or lesser extent; there must be the opposition of armed forces and a   certain intensity of the fighting.(…)”]. Tribunal Internacional para la Antigua   Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de   noviembre de 2005.    

[159] Ver,   entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión   de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995;   Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005;   Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso Celebici), sentencia del 16 de   noviembre de 1998.    

[160] Ver,   entre otros, los casos Fiscal v. Dusko Tadic, No. IT-94-1-AR72, decisión   de la Sala de Apelaciones sobre su propia jurisdicción, 2 de octubre de 1995;   Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del 30 de noviembre de 2005    

[161]    Ver, entre otros, los casos Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia   del 30 de noviembre de 2005; Fiscal vs. Zejnil Delalic y otros (caso   Celebici), sentencia del 16 de noviembre de 1998.    

[162]    Ver, entre otros, el caso Fiscal vs. Fatmir Limaj y otros, sentencia del   30 de noviembre de 2005.    

[163]  Sentencia C-291 de 2007.    

[164] Sobre el   particular el Comité Internacional de la Cruz Roja ha precisado que “El hecho de   que personas y grupos puedan ahora dirigir su violencia traspasando fronteras   internacionales o crear redes trasnacionales no justifica, en sí mismo, el   calificar este fenómeno criminal como conflicto armado”. Comité Internacional de   la Cruz Roja, XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media   Luna Roja, diciembre de 2003. “El derecho internacional humanitario y los retos   de los conflictos armados contemporáneos. Informe preparado por el Comité   Internacional de la Cruz Roja”, septiembre de 2003, pág. 20.    

[165] Así ha ocurrido, entre otras,   en las Sentencias C-225 de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero; C-444 de   1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz; C-1287 de 2001, Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[166] Sentencia C- C-1287 de 2001   M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.    

[167] Es   importante precisar que en otros artículos a lo largo de la Constitución se   reconocen otros derechos constitucionales. Así por ejemplo, el artículo 229   consagra el derecho de todas las personas a acceder a la administración de   justicia, mientras el artículo 333 dispone: “La libre competencia económica   es un derecho de todos que supone responsabilidades”.    

[168]  Sentencia C-291 de 2007.    

[169]  OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5 rev. 1 de 22 de octubre de 2002, Documentos de la   Organización de los Estados Americanos, Comisión Interamericana de Derechos   Humanos, “Informe sobre terrorismo y derechos humanos”.    

[170] El   derecho a la vida y la prohibición de su privación arbitraria están consagrados,   entre otras, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 6)   y la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 4). El carácter no derogable   del derecho a la vida y la prohibición de su suspensión en estados de emergencia   están consagradas en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos   (Art. 4-2) y la Convención Americana de Derechos Humanos (Art. 27-2), entre   otras.    

[171] Artículo   8. “Crímenes de guerra. (…) 2. A los efectos del presente Estatuto, se entiende   por ‘crímenes de guerra’: (…) (c) En caso de conflicto armado que no sea de   índole internacional, las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro   Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949, a saber, cualquiera de los   siguientes actos cometidos contra personas que no participen directamente en las   hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto   las armas y los que hayan quedado fuera de combate por enfermedad, lesiones,   detención o por cualquier otra causa: (i) Actos de violencia contra la vida y la   persona, en particular el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los   tratos crueles y la tortura (…)”.    

[173]  Art. 4(a).    

[174]  Art. 3(a).    

[175] Así, en la jurisprudencia del Tribunal   Penal para la Antigua Yugoslavia, los elementos del homicidio como crímen de   guerra y del homicidio como crimen de lesa humanidad, son los mismos, como   también son similares los elementos del crimen de exterminio, diferenciándose en   cada caso por la escala en la que se cometen los hechos y el contexto en el que   se realizan (y teniendo en cuenta que el conflicto armado no es un elemento de   los crímenes de lesa humanidad, aunque éstos se pueden cometer en su curso). En   este sentido, en el caso Blagojevic el Tribunal explicó que “los elementos del   delito de homicidio como crimen de lesa humanidad y como violación de las leyes   o costumbres de la guerra es la misma. (…) La jurisprudencia de este Tribunal y   del Tribunal Penal Internacional para Ruanda han establecido en varias   oportunidades que los elementos principales del exterminio son esencialmente   similares a los requeridos para el homicidio deliberado bajo el Artículo 2 y   para el homicidio bajo los Artículos 3 y 5 del Estatuto. La escala de los   crímenes es, sin embargo, específica: el exterminio ‘debe interpretarse como   homicidio a una escala mayor – homicidio en masa’.” [Tribunal   Penal para la Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y   Jokic, sentencia del 17 de enero de 2005]. En igual sentido, ver el caso   Brdjanin: “Es claro en la jurisprudencia del Tribunal que los elementos del   crimen subyacente de homicidio voluntario bajo el Artículo 2 del Estatuto son   idénticos a los que se requieren para el homicidio bajo el Artículo 3 y el   Artículo 5 del Estatuto. (…) La jurisprudencia de este Tribunal y del Tribunal   Penal Internacional para Ruanda ha sostenido consistentemente que, aparte de la   cuestión de la escala, los elementos centrales del homicidio voluntario   (Artículo 2) y del homicidio (Artículo 3 y Artículo 5) por una parte, y del   exterminio (Artículo 5) por otra parte, son los mismos” [Tribunal Penal para la   Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Radoslav Brdjanin, sentencia del   1º de septiembre de 2004]. Ver en idéntico sentido los casos del Fiscal vs.   Radoslav Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004; Fiscal vs.   Dario Kordic y Mario Cerkez, sentencia del 26 de febrero de 2001; y    Fiscal vs. Momcilo Krajisnik, sentencia del 27 de septiembre de 2006.    

[176] Tribunal Penal para la   Antigua Yugoslavia, caso del Fiscal vs. Blagojevic y Jokic, sentencia del   17 de enero de 2005. Ver en igual sentido los casos del Fiscal vs. Radoslav   Brdjanin, sentencia del 1º de septiembre de 2004, Fiscal vs. Enver   Hadzihasanovic y Amir Kubura, sentencia del 15 de marzo de 2006, Fiscal   vs. Sefer Halilovic, sentencia del 16 de noviembre de 2005.    

[177]  Sentencia C-291 de 2007.    

[178] Cabe precisar que uno de los escenarios en que se aplica, de manera   prevalente y prioritaria, el derecho penal internacional es en los tribunales   nacionales de justicia. En efecto, “el principio de complementariedad en que se   basa el modelo de justicia previsto en el Estatuto de la Corte Penal   Internacional, ofrece a los Estados la posibilidad de perseguir un caso por sí   mismos, evitando de este modo la intervención  de la Corte Penal   Internacional. De este modo permite garantizar la soberanía de los Estados, a la   vez que aprovecha las ventajas de los beneficios de una persecución penal   descentralizada por parte de los Estados que están más próximos al crimen y que   se ven afectados de forma directa por éste. El principio de complementariedad   concede a la Corte, al mismo tiempo, una competencia de vigilancia y control   de  iure, que se extiende ampliamente hasta los ámbitos centrales del derecho   penal nacional”. (Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. 2ª.   Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2011. Pág. 165.166).    

[179] Tribunal   Penal Internacional de Yugoslavia (TPY), sentencia del 12 de junio de 2002 (Caso   Kunarac), parág. 176 (…).  También TPY, sentencia del 3 de mayo de 2006   (Caso Naletilic´ y Matinovic´), prág. 719. En el mismo sentido,  Tribunal   Penal Internacional de Ruanda (TPIR), sentencia de 12 de junio de 2007 (caso   Martic`, AC ), parág. 496 (…).    

[180] A favor   de la subsidiariedad de los crímenes contra la humanidad frente al genocidio,   TPIY, sentencia de 2 de agosto de 2001 (Caso Krstic´,TC) parág. 682 y ss.; TPIR,   sentencia de 21 de mayo de 1999 (Caso Kayishema y Ruzindana), parág. 648. (…).    

[181] TPIY,   sentencia del 19 de abril de 2004 (caso Krstic`, AC), parág. 366 y ss.; TPIR,   sentencia del 16 de noviembre de 2001 (caso Musema, AC), parág. 366 y ss.; TPIR,   sentencia del 21 de febrero de 2003, (caso Ntakirutima, TC), parág. 864 (…).    

[182]  TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág. 179.    

[183]  TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág. 181 y   ss.    

[184]  TPIY, sentencia del 12 de junio de 2002 (caso Kunarac et al, AC), parág. 186 y   ss.    

[185] TPIY,   sentencia de 22 de marzo de 2006 (caso Stakic`AC) parág. 366; TPIY, sentencia de   13 de diciembre de 2004 (caso Ntakirutimana, AC), parág. 542; TPIR, sentencia de   15 de mayo de 2003 (Semanza. TC), parág. 500 y ss.; TPIR, sentencia de 13 de   abril de 2006 (caso Bisengimana, TC), parág. 96 y ss. (…).    

[186] TPIY,   sentencia del 19 de abril de 2004 (Caso Krstic´, AC), parág. 231; TPIY,   sentencia del 2 de noviembre de 2001 (Caso  Kuvo`cka et al, TC), parág.   217.    

[187] Así,   correctamente, TPIY, sentencia de 17 de diciembre de 2004 (caso Kordi´c und    C´erkez, AC), parág. 1039 y ss; TPIY, sentencia de 22 de marzo de 2006   (CasoStákic, AC), parág. 350 y ss.; TPIY, sentencia de 3 de mayo de 2006 (caso   Naletilic´y Martinovic´, AC) parág. 589 y ss. (…).    

[188] Werle, Gerhard. Tratado de Derecho Penal Internacional. 2ª. Ed. Tirant   lo Blanch, Valencia 2011. Pág. 398. (Traducción de Claudia Cárdenas Aravena,   Jaime Couso Salas y María Gutiérrez Rodríguez).    

[189]  Cfr. Sentencia 225 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[190]  C-574 de 1992. M.P. Ciro Angarita Barón.    

[191]  Sentencias C-579 de 2013 y C-577 de 2014.    

[192] En tal   sentido las sentencias: C-574 de 1992, C-225 de 1995, C-579 de 2013 y C-577 de   2014.    

[193] Acogiendo   principios que vienen desde el Bill of Rights (1689),  la Declaración de   Derechos del buen pueblo de Virginia (1776), la Declaración de los Derechos del   Hombre y del Ciudadano (1789) y que vienen a ser profundizados, expandidos   desarrollados en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre (1948) como   reacción mundial a los desmanes de la Segunda Guerra Mundial, erigiendo no sólo   una barrera a la actuación del Estado, sino también demandando de éste acciones   positivas para su efectiva realización y garantía.    

[194] Aun cuando   los Convenios de Ginebra datan de 1949 y sus protocolos adicionales de 1977, su   evolución se remonta al siglo XIX, con la aparición de la primera Convención de   Ginebra de 1864. De otra parte, la búsqueda por establecer reglas que intenten   humanizar los conflictos armados existen en nuestra historia constitucional   desde la época de la lucha por la independencia, especialmente con el “Tratado   de Armisticio y Regularización de la Guerra” firmado por Bolívar y Morillo   en 1820.    

[195] Caso  Corfu Channel (Reino Unido v. Albania). Decisión del 15 de Diciembre de   1949. Reporte de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), p. 4 y 22.; Caso   sobre actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua   v. Estados Unidos). Decisión del 27 de Junio de 1986. Reporte de la CIJ, p. 14 y   114.    

[196] Sentencia   C-225 de 1995 y C-291 de 2007.    

[197] En este   sentido señala la doctrina que el criterio lex specialis  puede ser   “entendido no como un principio para resolver conflictos de normas sino como   un principio de interpretación más específico, el principio de lex specialis   incorpora el enfoque de la complementariedad antes mencionado. Se asemeja mucho   al principio del artículo 31(3)(c) de la Convención de Viena sobre el derecho de   los tratados, según el cual los tratados deben interpretarse a la luz unos de   otros.” Cordula Droege, ¿Afinidades electivas? Los derechos humanos y el   derecho humanitario, International Review of the Red Cross, Septiembre de   2008, N.º 871 de la versión original. P. 25.    

[198] Podría de la misma forma argumentarse que en nuestro ordenamiento   jurídico interno, se puede reconocer la concurrencia de normas generales y   especiales, tal como son los casos de regímenes jurídicos aplicables a sectores   de servicios públicos domiciliarios (Leyes 142 y 143 de 1994), normas aplicables   a actos de comercio (Código de Comercio), y en estas materias el operador   jurídico puede dar aplicación al criterio hermenéutico de especialidad, conforme   al cual la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga   carácter general, criterio previsto, entre otros, en los artículos 5º de la Ley   57 de 1887 y 3º de Ley 153 de 1887.    

[199] Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre la   legalidad de la amenaza o el empleo de armas nuclearse. Pronunciamiento del 8 de julio de 1996.  CIJ, p. 25; Reiterado en   la Opinión Consultiva de la Corte Internacional de Justicia sobre las   consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en el territorio palestino   ocupado.  Pronunciamiento del 9 de julio de 2004. CIJ, p. 105-107 y en el Informe de la   Corte Internacional de Justicia: Actividades armadas en el territorio del Congo   (Nueva demanda: 2002) (la República Democrática del Congo contra Rwanda).  p. 168, 242-5.  En este mismo sentido la doctrina especializada ha   señalado que: “La Corte Internacional ha escrito los estándares básicos del   derecho humanitario como ‘consideraciones elementales de humanidad, aún más   precisa durante la paz que durante la   guerra’ y ha considerado las reglas del Artículo 3 común a las cuatro   Convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949 como una ‘medida mínima’ de   tratamiento en todos los conflictos armados internacionales y no   internacionales. En Nuclear Weapons, la Corte estableció que en principio las   obligaciones derivadas de los derechos humanos no cesan en los tiempos de   conflicto armado (salvo que las derogaciones sean permitidas expresamente por el   tratado), pero que a su vez el derecho internacional humanitario puede operar   como lex specialis excluyendo estándares más generales de derechos humanos. En   otros contextos, por ejemplo de ocupación beligerante puede ocurrir que   el derecho internacional de los derechos humanos constituya un estándar más   especializado.” Crawford, James. Brownlie’s principles   of Public International Law, Oxford University Press, 2012. p. 654.   (traducción libre del autor)    

[200] En   consonancia además con instrumentos internacionales que se recogen en la parte   motiva de la sentencia citada: Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso   Cruz Sánchez y Otros vs. Perú, párrafos 271 y 272; OEA/Ser.L/V/II.116, Doc. 5   rev. 1 de 22 de octubre de 2002. Documentos dela Organización de Estados   Americanos, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, “Informe sobre   terrorismo y derechos humanos”.    

[201] Derivados,   principalmente, (i) de la inexistencia en la Carta de cláusulas expresas de   intangibilidad; (ii) de las aporías derivadas de las distinciones teóricas   acogidas por este Tribunal entre el “poder constituyente originario” y el   “derivado” así como (iii) de la ausencia de cláusulas expresas, en el texto   constitucional, que señalen diferencias claras en el alcance y la competencia de   cada uno de los titulares del poder de reforma de la Constitución. Estas   cláusulas existieron en nuestra historia constitucional en la Constitución de   1830 que establecía en su artículo 164: “El poder que tiene el Congreso para   reformar la Constitución no se extiende a la forma de Gobierno que será siempre   republicana, popular, representativa, alternativa y responsable.” y en la   Constitución de 1886 que establecía en su artículo 218: “La Constitución,   salvo lo que en materia de votación ella dispone en otros artículos, sólo podrá   ser reformada por un Acto Legislativo, discutido primeramente y aprobado por el   Congreso en sus sesiones ordinarias; publicado por el Gobierno, para su examen   definitivo en la siguiente legislatura ordinaria; por ésta nuevamente debatido,   y, últimamente, aprobado por la mayoría absoluta de los individuos que componen   cada Cámara. Si el Gobierno no publicare oportunamente el proyecto de Acto   Legislativo, lo hará el Presidente del Congreso”.    

[202] En razón a   que puede devenir en el ejercicio de un control material de los actos   reformatorios de la Constitución, el cual no le es dable adelantar a esta   Corporación, cuya competencia le fue dada por el constituyente, en  el   artículo 241, en “estrictos y precisos términos” –imponiendo así una   talanquera que no se incluye en ningún otro de los artículos que reparten   competencias a los órganos del Estado-, limitando el control de los actos   reformatorios de la Constitución, que debe adelantar esta Corte, únicamente a   los “vicios de procedimiento en su formación”.    

[203]  Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016 (MP Luis Ernesto Vargas Silva; SV   Jorge Iván Palacio Palacio; AV María Victoria Calle Correa, Luis Guillermo   Guerrero Pérez, Gloria Stella Ortiz Delgado, Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y   Alberto Rojas Ríos).    

[204]  El único salvamento de voto a la sentencia C-084 de 2016 (Magistrado Jorge Iván   Palacio Palacio) considera que sí se ha debido declarar inexequible la reforma   por ser una sustitución de la Constitución, lo que el Congreso no tiene   competencia para hacer. Es decir, el Magistrado Palacio Palacio también respalda   el juicio de sustitución reconocido por la jurisprudencia.    

[205] Sentencia   C-579 de 2013    

[206] Sentencias   C-385 de 2014, C-740 de 2013, C-373 de 2011, C-1149 de 2011 y C-358 de 1997.    

[207] Cfr. Caso La   Cantuta, supra nota 8, párr. 142; Caso Almonacid Arellano y otros, supra nota   16, párr. 131; Caso de la Masacre de Pueblo Bello, supra nota 12, párr. 189. En   lo que respecta al caso colombiano la Corte Interamericana de Derechos Humanos   en el Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia Sentencia de 11 de Mayo de   2007 (Fondo, Reparaciones y Costas) expresó la incompetencia de la justicia   penal militar para conocer de las violaciones a los derechos humanos. En este   orden de ideas, es claro que exactas consideraciones pueden recaer sobre los   delitos contra el DIH.    

[208] Por su parte la Corte en   sentencia C-291 de 2007, señaló: “El Derecho   Internacional Humanitario se aplica a los conflictos armados internos o   internacionales. En tanto ordenamiento jurídico   unitario y sistemático, el Derecho Internacional Humanitario regula tanto el   desarrollo de las hostilidades –limitando la posibilidad de las partes de   recurrir a los métodos y medios bélicos a su disposición- como la protección de   las personas víctimas de los conflictos armados. La jurisprudencia   internacional -en particular la de los tribunales penales para la antigua   Yugoslavia y para Ruanda, así como   la de la Corte Internacional de Justicia- ha sido clara y prolija al explicar,   entre otras, los siguientes postulados básicos sobre la aplicación del Derecho   Internacional Humanitario: (1) su definición, en particular la de los conflictos   armados internos, (2) las condiciones de tipo temporal, geográfico y material   que delimitan su ámbito de aplicación, (3) su carácter vinculante para todas las   partes en conflicto, y (4) su independencia del reconocimiento de la legitimidad   de las razones de fondo del conflicto, así como del status de los grupos   enfrentados ante el Derecho Internacional Público”.    

[209] Sentencia C-358 de 1997    

[210] Bajo el principio pro   homine debe aplicarse la norma que mejor proteja a las personas, esto es, el   Derecho Internacional de los Derechos Humanos.    

[211] Protección Jurídica   Internacional de los Derechos Humanos Durante los Conflictos Armados, Nueva York   y Ginebra, 2011.    

[212] Comité   Internacional de la Cruz Roja – Estudio de Derecho Internacional Humanitario   Consuetudinario.    

[213] Corte   Interamericana de Derechos Humanos Caso Barrios Altos Vs. Perú Sentencia   de 14 de marzo de 2001, (Fondo), Voto Concurrente Del Juez A. A.   Cançado Trindade.    

[214] Cfr, entre varios, los Autos de   Sala Plena 244 de 2001 y de 2001. En dichas oportunidades la Corte, al resolver   el recurso de súplica presentados por los actores, confirmó los autos en los que   se inadmitió la demanda por no presentar razones “específicas, claras,   pertinentes y suficientes.    

2. Sentencia C-1052 de 2001 M.P. Eduardo   Montealegre Lynett    

[216] Declaración   Universal de los Derechos Humanos, 1948, 10 de Diciembre, Asamblea General de   las Naciones Unidad.     

[217] Caso Masacre   de Santo Domingo Vs Colombia, sentencia del 30 de noviembre de 2012, Corte   Interamericana de Derechos Humanos.    

[218]Caso Velásquez Rodríguez   Vs Honduras, Sentencia de 21 de julio de 1989, la Corte Interamericana de   Derechos Humanos. Párrafo 134.    

[219] Corte Constitucional,   Sentencia C-400 de 1998 M.P. Alejandro Martínez Caballero, reiterado en la   Sentencia C-615 de 2009, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto    

[220] Caso Velásquez   Rodríguez Vs Honduras, Sentencia de 21 de julio de 1989, la Corte Interamericana   de Derechos Humanos.    

[222] Según la Sentencia   C-579 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, “La obligación de   investigar, juzgar y sancionar en la jurisprudencia de la Corte IDH, fue   inicialmente interpretada con base en la obligación general de garantía   establecida en el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos   Humanos, desde su primer caso, Velásquez Rodríguez contra Honduras (1988)[470j.   En esa ocasión se estableció la responsabilidad internacional del Estado por una   desaparición forzada cometida por agentes del Estado. La Corte estableció que la   obligación dispuesta en el artículo 1.1 según la cual los Estados deben   “garantizar” el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la   Convención, implica el deber de “organizar todo el aparato gubernamental y, en   general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio   del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el   libre y pleno ejercicio de los derechos humanos”. A continuación precisó que,   como consecuencia de esta obligación, los Estados deben prevenir, investigar y   sancionar las violaciones a los derechos consagrados en la Convención, y en su   caso, reparar los daños producidos. ”    

[223] “Por el   cual se reforma el artículo 221 de la Constitución Política.”                                                                       

[224] En relación   con la complementariedad y convergencia entre el Derecho Internacional de los   Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la sentencia C-084 de   2016 explicó que ambos sistemas son “normatividades complementarias que, bajo   la idea común de la protección de principios de humanidad, hacen parte de un   mismo género: el régimen internacional de protección de los derechos de la   persona humana.”    

[225] Del mismo   modo, la sentencia C-084 de 2016, estableció que una interpretación del aparte   demandado que implique sustraer los mandatos y principios del Derecho   Internacional de Derechos Humanos del derecho aplicable a las investigaciones y   juicios que se adelanten contra miembros de la Fuerza Pública en relación con el   conflicto armado, implicaría una sustitución de la Carta Política.    

[226]   Sentencia C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafo 105. (Resaltado   por fuera del texto original)    

[227]   Sentencia C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafo 105.    

[228]   Al respecto, ver: Burgorgue-Larsen, Laurence; Úbeda de Torres, Amaya. La   “guerra” en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.  ACDI – Anuario Colombiano de Derecho Internacional, [S.l.], v. 3, p. 117 – 153,   dic. 2010. ISSN 2145-4493.; Forrest Martin, Francisco;   Schnably, Stephen J., et. al. International Human Rights and Humanitarian Law.   Treaties, Cases, and Analysis. Cambridge University Press. New York. ISBN-13:   9780521858861 | ISBN-10: 0521858860. p.535    

[229]   Uno de los puntos en los que se asemejan en mayor medida el DIH y el DIDH es en   las prohibiciones que contemplan de las graves violaciones a los derechos   humanos, de los crímenes de guerra, de la tortura, de los tratos crueles,   inhumanos o degradantes, de los ataques contra la dignidad de la persona, de la   toma de rehenes, de los juicios sin garantías y de las penas sin apego el   principio de legalidad, tal como lo reconoce la propia sentencia C-084 de 2016   (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).    

[230] Se debe   resaltar que tanto el DIH como el DIDH son cuerpos normativos de derecho   internacional, que establecen mandatos y prohibiciones generales que, por regla   general, no prescriben una sanción o pena específica. En tal sentido, cuando se   hace referencia a las consecuencias jurídicas de estas normas, se alude al   alcance del derecho o prohibición establecido y, por lo tanto, a la posibilidad   de sancionar o excluir de responsabilidad una determinada conducta en el derecho   penal interno.    

[231]   Sentencia C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafo 87.    

[232]   Vinuesa, Raúl Emilio. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,   diferencias y complementariedad. 26 de junio de 1998. Publicado en el sitio web   del Comité Internacional de la Cruz Roja. Disponible en:   https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdlj8.htm    

[233]   Ibíd.    

[234] Corte   Internacional de Justicia. Consecuencias jurídicas de la construcción de un   muro en el territorio palestino ocupado. Opinión Consultiva de 9 de julio   del 2004. Párrafo 106.    

[235]   Ibíd.    

[236]   Veáse, por ejemplo, artículo 4° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y   Políticos y el Artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.    

[237] Chetail, Vincent. “The contribution of the   International Court of Justice to international humanitarian law.” En:   International Review of the Red Cross. Junio de 2003. Vol. 85. No.   850. Pág. 240.    

[238]   Corte Internacional de Justicia. Legalidad de la amenaza o el empleo de armas   nucleares. Opinión Consultiva de 19 de julio de 1996. A/51/218. Párrafo 25.    

[239]   Sentencia C-255 de 1995. M.P. Alejandro Martínez Caballero.    

[240] Párrafo 13   supra.    

[241]   De acuerdo con el principio de distinción, “[e]n los conflictos armados   internacionales, los combatientes tienen derecho a participar directamente en   las hostilidades. En otras palabras, tienen permitido cometer actos de guerra   lícitos destinados a lograr un objetivo militar de la manera más efectiva   posible. Sin embargo, el principio de distinción requiere que esos actos de   guerra se dirijan sólo contra combatientes del enemigo y objetivos militares…”   Fuente: Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Métodos y medios de guerra.   Publicado el 29 de octubre de 2010. Disponible en:   https://www.icrc.org/spa/war-and-law/conduct-hostilities/methods-means-warfare/overview-methods-and-means-of-warfare.htm    

[242]   Quéguiner, Jean-François. “Precauciones previstas por el derecho relativo a la   conducción de las hostilidades”. En: International Review of the Red Cross.   Diciembre de 2006, N. º 864 de la versión original. Pág. 2.    

[243]  Es conveniente recordar que el principio de proporcionalidad es un corolario del   principio de distinción. Al respecto, véase: Comité Internacional de la Cruz   Roja (CICR). Métodos y medios de guerra. Publicado el 29 de octubre de 2010.   Disponible en:   https://www.icrc.org/spa/war-and-law/conduct-hostilities/methods-means-warfare/overview-methods-and-means-of-warfare.htm    

[244]   Quéguiner, Jean-François. op. cit. pág. 2.    

[245] Cabe anotar   que el tratamiento del principio de proporcionalidad en tiempos de paz es mucho   más restrictivo, toda vez que: “no habrá objetivos militares sobre los que   aplicar la fuerza, sino tan sólo la búsqueda del imperio de la ley y el orden;   no habrá posible Ventaja Militar para alcanzar, al no existir enemigo; no habrá   operaciones ofensivas sino exclusivamente defensivas, ya que el hecho de   ejecutar una operación ofensiva equivaldría a cometer una agresión sin   justificación alguna, y en consecuencia, ningún uso de la fuerza por las Fuerzas   Armadas, como tal, tendría justificación legal.” En tal sentido, “sería   necesaria una acción previa del agresor para que hubiese una reacción, y ésta   tendría que ser proporcional a aquella.” Al respecto, ver: Guisández Gómez,   Javier. “El principio de proporcionalidad y los daños colaterales, un enfoque   pragmático”, Prieto Sanjuan, Rafael (editor académico), En: Conducción de   hostilidades y el derecho internacional humanitario a propósito del centenario   de los convenios de La Haya, Bogotá: Ed. Biblioteca Jurídica DIKE. 2007.   págs 223-238.    

[246] Sentencia   C-084 de 2016. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Párrafo 103.    

[247]   Vinuesa, Raúl Emilio. Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario,   diferencias y complementariedad. 26 de junio de 1998. Publicado en el sitio web   del Comité Internacional de la Cruz Roja. Disponible en:   https://www.icrc.org/spa/resources/documents/misc/5tdlj8.htm    

[248]  El Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se caracteriza por tener   aplicabilidad permanente y vigencia plena en todo momento de paz, aunque permite   su suspensión y restricción en situaciones extraordinarias, excepto su núcleo   básico que se aplica inclusive en los conflictos armados. Protege a todos los   individuos sin distinción por su carácter universal, favoreciendo el desarrollo   integral de las personas en todos los ámbitos, personales, sociales, políticos y   económicos y tiene por finalidad evitar las arbitrariedades limitando el poder   de dominio del Estado frente a los individuos.    

[249]  Codificado por primera vez en el convenio de Ginebra de 1864 el Derecho   Internacional Humanitario se aplica plenamente únicamente en situaciones de   conflicto armado, y no puede ser derogado ni suspendido, protegiendo a los   participantes y afectados como son los heridos, los prisioneros, el personal   sanitario y religioso, procurando limitar los sufrimientos provocados por la   guerra. Establece mecanismos que instituyen un tipo de control continuo de su   aplicación y hace resaltar la cooperación entre las partes en conflicto y un   intermediario neutral, con miras a impedir las eventuales violaciones, así   mismo, prohíbe medios y estrategias de guerra, como normas de protección   especial a civiles y a la población fuera de combate. Tiene por finalidad   salvaguardar la integridad personal y el entorno social del individuo que esté   atravesando un conflicto armando.